Informativo STJ 2016

Superior Tribunal de Justia
Secretaria de Jurisprudncia
Seo de Informativo de Jurisprudncia
Informativo de Jurisprudncia de
2016
organizado por ramos do Direito
4 Edio
(Informativos 574 a 591)
Braslia-DF, novembrode 2016.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia
REALIZAO
Superior Tribunal de Justia

SAFS Quadra 06 Lote 01 Trecho III
Prdio da Administrao Bloco F
2 andar Trecho I Ala A
Braslia-DF
Telefone: (061) 3319-9014
Fax: (061) 3319-9610
CEP 70.095-900
SUMRIO
APRESENTAO ............................................................................................................ 5
RECURSOS REPETITIVOS ............................................................................................. 6

DIREITO CIVIL ........................................................................................................... 6
DIREITO DO CONSUMIDOR................................................................................... 11
DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................ 16
DIREITO PENAL ...................................................................................................... 19
DIREITO PREVIDENCIRIO .................................................................................. 20
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................ 22
DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................. 33
DIREITO TRIBUTRIO ........................................................................................... 38
SMULAS ...................................................................................................................... 47
DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................. 47
DIREITO CIVIL ......................................................................................................... 47
DIREITO DE TRNSITO ......................................................................................... 48
DIREITO DO CONSUMIDOR................................................................................... 48
DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................ 49
DIREITO PENAL ...................................................................................................... 49
DIREITO PREVIDENCIRIO .................................................................................. 50
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................ 51
DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................. 52
DIREITO TRIBUTRIO ........................................................................................... 52
DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 54

CORTE ESPECIAL .................................................................................................... 54
PRIMEIRA SEO .................................................................................................... 56
PRIMEIRA TURMA .................................................................................................. 59
SEGUNDA TURMA ................................................................................................... 67
DIREITO AGRRIO ...................................................................................................... 78

TERCEIRA TURMA .................................................................................................. 78
DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................. 82

QUARTA TURMA ..................................................................................................... 82
DIREITO CIVIL.............................................................................................................. 85
SEGUNDA SEO ..................................................................................................... 85
PRIMEIRA TURMA .................................................................................................. 90
SEGUNDA TURMA ................................................................................................... 90
TERCEIRA TURMA .................................................................................................. 91
QUARTA TURMA ................................................................................................... 140
DIREITO CONSTITUCIONAL .................................................................................... 161
CORTE ESPECIAL ................................................................................................. 161
SEGUNDA SEO ................................................................................................... 162
PRIMEIRA TURMA ................................................................................................ 163
SEGUNDA TURMA ................................................................................................. 164
QUARTA TURMA ................................................................................................... 167
QUINTA TURMA .................................................................................................... 167
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ......................................................... 170

TERCEIRA SEO .................................................................................................. 170
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 171
QUARTA TURMA ................................................................................................... 172
SEXTA TURMA ....................................................................................................... 173
DIREITO DESPORTIVO ............................................................................................. 177

TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 177
DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................... 179

SEGUNDA SEO ................................................................................................... 179
SEGUNDA TURMA ................................................................................................. 180
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 183
QUARTA TURMA ................................................................................................... 192
DIREITO ECONMICO ............................................................................................... 198

PRIMEIRA TURMA ................................................................................................ 198
DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................... 200

SEGUNDA SEO ................................................................................................... 200
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 201
QUARTA TURMA ................................................................................................... 211
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO .................................................................... 218

CORTE ESPECIAL .................................................................................................. 218
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 219
DIREITO PENAL ......................................................................................................... 222

TERCEIRA SEO .................................................................................................. 222
QUINTA TURMA .................................................................................................... 224
SEXTA TURMA ....................................................................................................... 234
DIREITO PREVIDENCIRIO ..................................................................................... 258

SEGUNDA SEO ................................................................................................... 258
SEGUNDA TURMA ................................................................................................. 260
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 261
QUARTA TURMA ................................................................................................... 263
DIREITO PROCESSUAL CIVIL................................................................................... 267

CORTE ESPECIAL .................................................................................................. 267
PRIMEIRA SEO .................................................................................................. 275
PRIMEIRA SEO .................................................................................................. 275
SEGUNDA SEO ................................................................................................... 276
PRIMEIRA TURMA ................................................................................................ 279
SEGUNDA TURMA ................................................................................................. 281
TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 290
QUARTA TURMA ................................................................................................... 312
DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................ 326

CORTE ESPECIAL .................................................................................................. 326
TERCEIRA SEO .................................................................................................. 327
QUINTA TURMA .................................................................................................... 332
SEXTA TURMA ....................................................................................................... 341
DIREITO TRIBUTRIO ............................................................................................. 352

PRIMEIRA SEO .................................................................................................. 352
PRIMEIRA TURMA ................................................................................................ 354
SEGUNDA TURMA ................................................................................................. 356
DIREITO URBANSTICO............................................................................................ 368

TERCEIRA TURMA ................................................................................................ 368
APRESENTAO
Com o intuito de proporcionar mais uma forma de

consulta ao usurio do Informativo de Jurisprudncia, o presente
trabalho disponibiliza, agrupadas segundo os respectivos ramos do
direito, todas as smulas e notas de julgado publicadas durante o ano
de 2016.
As smulas e as notas extradas de julgamentos
submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC e Res.
8/2008-STJ) esto localizadas em captulos especficos, no incio do
documento, organizadas de acordo com a matria preponderante, em
ordem de recentidade da mais recente para a mais antiga e por
rgo julgador, considerando a Corte Especial, as Sees temticas e as
Turmas.
As demais notas tambm esto dispostas de acordo com
a matria preponderante, ordenadas, por sua vez, conforme o rgo
julgador e da mais recente para a mais antiga.
Cabe ressaltar que as notas que abordam mais de um
tema jurdico esto repetidas nos respectivos ramos. Essa opo foi
adotada para que o usurio que se interesse por apenas um ramo
especfico do direito no perca qualquer informao.
O Informativo de Jurisprudncia de 2016 organizado por
ramos do Direito ser atualizado no decorrer do ano. Vale lembrar que,
ao final de cada nota e de cada smula, h a indicao da edio do
Informativo de Jurisprudncia correspondente.
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RECURSOS REPETITIVOS
DIREITO CIVIL
Voltar ao Sumrio.
Recursos Repetitivos
DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIO DA PRETENSO CONDENATRIA DECORRENTE
DE NULIDADE DE CLUSULA DE REAJUSTE DE PLANO OU SEGURO DE ASSISTNCIA
SADE. RECURSO REPETITIVO. TEMA 610.
Na vigncia dos contratos de plano ou de seguro de assistncia sade, a pretenso
condenatria decorrente da declarao de nulidade de clusula de reajuste nele
prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, 3, IV, do
CC/2002), observada a regra de transio do art. 2.028 do CC/2002. Inicialmente, afasta-
se a prescrio anual para pretenses deduzidas em contratos de seguro sade, por se
enquadrar como plano privado de assistncia sade, nos termos do art. 2 da Lei n.
10.185/2001, bem como a aplicao do prazo prescricional disposto no art. 27 do CDC, haja
vista no se tratar, na espcie, de acidente de consumo. Pois bem, a locuo indevidamente
auferido, constante do art. 884 do CC/2002, admite interpretao ampla, no sentido de
albergar no s o termo causa como atribuio patrimonial (simples deslocamento
patrimonial), mas tambm no sentido de causa negocial (de origem contratual, por exemplo),
cuja ausncia, na modalidade de enriquecimento por prestao, demandaria um exame
subjetivo, a partir da no obteno da finalidade almejada com a prestao, hiptese que
parece mais adequada prestao decorrente de clusula indigitada nula (ausncia de causa
jurdica lcita). Sob esse prisma, nota-se que o exame de pretenses fundadas no
enriquecimento sem causa no novidade no mbito da Segunda Seo, conforme se verifica
em alguns julgados, proferidos em mbito de recurso especial repetitivo (REsp 1.220.934-RS,
DJe 12/6/2013; REsp 1.249.321-RS, DJe 16/4/2013), nos quais a relao jurdica base
estabelecida entre as partes tambm possua natureza contratual e a demanda visava
exatamente a declarao de nulidade de clusula tida por abusiva, casos em que foi aplicado o
prazo prescricional trienal previsto no art. 206, 3, IV, do CC/2002. Acrescente-se, por
oportuno, que, havendo pretenso de reconhecimento do carter abusivo de clusula
contratual, sua invalidao tem como consequncia o desaparecimento da causa lcita do
pagamento que foi efetuado a tal ttulo, caracterizando, assim, o enriquecimento indevido
daquele que o recebeu. Estar-se-, nessas hipteses, diante de enriquecimento sem causa
derivado de pagamento indevido, tendo em vista que, por invalidao, no todo ou em parte, do
negcio jurdico que o embasava, o pagamento perdeu a causa que o autorizava.
Provavelmente em razo dessa lgica jurdica, que os arts. 182 e 876 do CC/2002
disciplinam, respectivamente: Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes
ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas
com o equivalente [...] Art. 876. Todo aquele que recebeu o que no lhe era devido fica
obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de
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cumprida a condio. A respeito do tema, h julgados do STJ que, levando em considerao o
enriquecimento sem causa at mais como princpio do que como instituto, entendem que,
diante da declarao judicial de ilegalidade de clusula contratual, torna-se cabvel a
devoluo ou compensao dos valores pagos a tal ttulo, independentemente da
comprovao de erro no pagamento. Diante de todas essas ponderaes, conclui-se que, em se
tratando de pretenso de nulidade de clusula de reajuste prevista em contrato de plano ou
seguro de assistncia sade, com a consequente repetio do indbito, a ao ajuizada est
fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional aplicvel o trienal,
previsto no art. 206, 3, IV, do CC/2002. REsp 1.361.182-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel.
para acrdo Min. Marco Aurlio Bellizze, Segunda Seo, julgado em 10/8/2016, DJe
19/9/2016 (Informativo n. 590).
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE
RESTITUIO DE SATI. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
Incide a prescrio trienal sobre a pretenso de restituio dos valores pagos a ttulo
de comisso de corretagem ou de servio de assistncia tcnico-imobiliria (SATI), ou
atividade congnere (art. 206, 3, IV, CC). A Segunda Seo debateu profundamente
questo semelhante no julgamento do REsp 1.360.969-RS (DJe 19/9/2016), discutindo o
prazo prescricional incidente sobre a pretenso de repetio do indbito formulada por
consumidor contra empresas de planos de sade, alegando-se a abusividade de clusulas
contratuais relativas ao reajuste de mensalidades. Aps longo e profcuo debate sobre a
referida questo, prevaleceu o entendimento de ser hiptese de prescrio trienal (3 anos),
aplicando-se a regra especial do art. 206, 3, IV, do CC, relativa a pretenso de ressarcimento
do enriquecimento sem causa. Ademais, a jurisprudncia do STJ, em precedente da Terceira
Turma (REsp 1.238.737-SC, DJe 17/11/2011), acerca de pedido de repetio do indbito
formulado por consumidor alegando a cobrana indevida de valores por fornecedor,
posicionou-se nessa mesma linha. O caso ora analisado semelhante aos precedentes
aludidos, pois a pretenso central da parte demandante o ressarcimento das parcelas
relativas comisso de corretagem e ao servio de assessoria tcnico-imobiliria (SATI), que
teriam sido pagas indevidamente por serem abusivas as clusulas que atriburam esse
encargo aos consumidores. Ou seja, a alegao a ocorrncia de enriquecimento sem causa
como premissa fundamental da pretenso central de repetio do indbito. Especificamente
em relao ao prazo trienal, a orientao da Turma de Uniformizao do TJDFT firmou-se no
seguinte sentido (AC 879.851, DJe 14/7/2015): Uniformiza-se o entendimento de que o
prazo prescricional, nas aes que tenham por fundamento o enriquecimento sem causa, com
pedido de devoluo de taxa de corretagem de 3 (trs) anos. Enfim, mostra-se bastante
razovel a alegao de incidncia da prescrio trienal aos pedidos de repetio do indbito
referentes aos valores pagos a ttulo de comisso de corretagem ou de servio de assistncia
tcnico-imobiliria (SATI), com fundamento no art. 206, 3, IV, do CC. REsp 1.551.956-SP,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seo, por unanimidade, julgado em
24/8/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n. 589).
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DIREITO CIVIL. PROTESTO POR TABELIONATO DE COMARCA DIVERSA DO DOMICLIO
DO DEVEDOR E ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAO PARA A INTIMAO DO
DEVEDOR POR EDITAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N.
8/2008). TEMA 921.
Tese firmada para fins do art. 543-C do CPC/1973: 1- O tabelio, antes de intimar o
devedor por edital, deve esgotar os meios de localizao, notadamente por meio do
envio de intimao por via postal, no endereo fornecido por aquele que procedeu ao
apontamento do protesto; 2- possvel, escolha do credor, o protesto de cdula de
crdito bancrio garantida por alienao fiduciria, no tabelionato em que se situa a
praa de pagamento indicada no ttulo ou no domiclio do devedor. De incio, ressalte-se
que a doutrina, luz do ordenamento jurdico, esclarece que h inmeras possibilidades de o
protesto ser realizado em cartrio diverso do domiclio do obrigado. O prprio art. 6 da Lei
de Protesto estabelece que, tratando-se de cheque, poder o ato ser lavrado no lugar do
pagamento ou do domiclio do emitente, no havendo dvidas acerca da possibilidade de
intimao postal em Municpio diverso do tabelionato. No tocante duplicata, h precedente
da Quarta Turma, cujo entendimento no sentido de que o protesto pode ser tirado na praa
de pagamento (REsp 1.015.152-RS, DJe 30/10/2012). Ademais, a Unio, no tocante ao
protesto de certido de dvida ativa, tambm realiza o protesto em cartrio diverso daquele
de domiclio do devedor, conforme pesquisa realizada no stio da PFN. Acrescente-se que,
para a correta compreenso do art. 15 da Lei n. 9.492/1997, imprescindvel proceder-se a
uma interpretao sistemtica, de modo a harmonizar os dispositivos do mencionado
diploma, que no so estabelecidos de modo catico. Com efeito, no parece a melhor
interpretao afirmar que o referido dispositivo veda que o Tabelionato de Protesto envie
intimao postal com aviso de recepo (AR) para quem resida fora da competncia territorial
do tabelionato. que, ao admitir-se essa interpretao, em caso de protesto de ttulo em que
existam coobrigados residentes em domiclios diversos, o cartrio s poderia intimar por AR
aquele que residisse no mesmo municpio do tabelionato (cabendo ressaltar que, em vista do
princpio da unitariedade, no possvel realizar dois protestos envolvendo a mesma dvida).
Desse modo, a "competncia" territorial dos tabelionatos diz respeito, por exemplo, sua
prpria localizao para o adequado atendimento ao pblico local, o recebimento de
apontamentos, a realizao de intimao por meio de prepostos, bem como o protesto
especial para fins falimentares que deve ser lavrado na comarca do principal
estabelecimento do devedor , no se afastando, em absoluto, a possibilidade de intimao
por via postal. Nessa linha de inteleco, consagrando o princpio da publicidade imanente, o
art. 2 do Diploma do Protesto estabelece que so "Os servios concernentes ao protesto,
garantidores da autenticidade, publicidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos". Com
efeito, no faz o menor sentido restringir a possibilidade de publicidade real ao principal
interessado, no tocante ao protesto. Outrossim, o art. 14 estabelece que, protocolizado o ttulo
ou documento de dvida, o Tabelio de Protesto expedir a intimao ao devedor, no endereo
fornecido pelo apresentante do ttulo ou documento, considerando-se cumprida quando
comprovada a sua entrega no mesmo endereo, ademais, o 1 esclarece que a intimao
poder ser feita por qualquer meio, "desde que o recebimento fique assegurado e comprovado
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atravs de protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente". O prprio 2 do
mesmo art. 15 estabelece que Aquele que fornecer endereo incorreto, agindo de m-f,
responder por perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes civis, administrativas ou
penais, deixando ntido o propsito de se evitar que o tabelio tenha de promover intimao
ficta, isto , por meio de edital. A propsito, essa a pacfica jurisprudncia das duas turmas
de direito privado (AgRg no AREsp 589.602-AC, Quarta Turma, DJe 11/12/2014; e AgRg no
AREsp 365.727-RS, Terceira Turma, DJe 24/10/2013). Ademais, um dos claros propsitos da
lei propiciar a soluo extrajudicial de conflitos, pois, a teor do art. 19, 2, cabe ao tabelio
no apenas receber o montante devido, mas tambm dar a respectiva quitao. Dessarte,
obviamente, esse preceito s ser bem atendido caso o tabelio esgote os meios legtimos de
intimao, antes de ter de lanar mo da via editalcia. Some-se que, no que concerne cdula
de crdito bancrio, impende asserir que bem de ver que, na mesma linha do que o
ordenamento jurdico define para protesto de duplicata, nota promissria e cheque, o art. 28,
pargrafo nico, do Decreto n. 2.044/1908 estabelece que o protesto pode ser tirado no lugar
indicado na letra para o aceite ou para o pagamento. Uma vez sacada ou aceita a letra para ser
paga em outro domiclio que no o do sacado, naquele domiclio deve ser tirado o protesto.
o que tambm assenta a doutrina especializada. Assim, no caso em que o acordo prev de
forma genrica o pagamento na praa da sede da instituio financeira credora, ou sua
ordem, mediante carn de pagamento, cheques ou qualquer outra forma convencionada, pode
ser efetuado o protesto no domiclio da mesma instituio. E mais, cada vez mais rara,
atualmente, a possibilidade de se deparar com a forma tradicional de pagamento, em que o
devedor se dirigia praa de eleio para entregar ao credor certa quantia em dinheiro,
mediante recibo, em pagamento da dvida. O pagamento por meio de boleto utilizado para
quitar obrigaes em geral, resultando em comodidade e diminuindo os custos da operao,
em benefcio do prprio devedor. O recebimento, por meio de boleto, no significa que houve
a efetivao do pagamento no domiclio do consumidor, mas apenas que, por intermdio da
rede bancria, o credor recebeu o valor na agncia e conta vinculadas ao boleto. Em suma, o
pagamento , efetivamente, efetuado e verificado com o recebimento da quantia na agncia do
credor, por intermdio da rede bancria. Nesse contexto, a credora faltaria com os deveres
inerentes boa-f objetiva se impusesse que, para o pagamento das prestaes, tivesse o
devedor de se locomover todos os meses para a praa de pagamento hiptese em que se
poderia cogitar em violao do dever de cooperao. Tanto assim que entendimento
doutrinrio leciona que "quando se diz que a observncia do critrio da boa-f, nos casos
concretos, assenta em apreciao de valores, isto , repousa em que, na coliso de interesses,
um deles h de ter maior valor, e no em dedues lgicas, apenas se alude ao que se costuma
exigir no trato dos negcios". Ademais, faz-se necessrio consignar que, como necessrio ao
apontamento a protesto que o documento tenha executividade, isto , seja dotado de certeza,
liquidez e exigibilidade, a medida bem menos severa ao devedor se comparada execuo
do ttulo, pois no envolve atos de agresso ao patrimnio do executado, sendo certo que os
rgos de proteo ao crdito tambm fazem uso de dados de carter pblico da distribuio
do Judicirio o que, igualmente, resulta na "negativao" nos rgos de proteo ao crdito
(REsp 1.344.352-SP, Segunda Seo, DJe 16/12/2014, julgado conforme o rito do art. 543-C
do CPC/1973). REsp 1.398.356-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para
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acrdo Min. Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 24/2/2016, DJe
30/3/2016 (Informativo n. 579).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA SE REQUERER
SANO POR COBRANA JUDICIAL DE DVIDA J ADIMPLIDA. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 622.
A aplicao da sano civil do pagamento em dobro por cobrana judicial de dvida j
adimplida (cominao encartada no art. 1.531 do CC/1916, reproduzida no art. 940 do
CC/2002) pode ser postulada pelo ru na prpria defesa, independendo da propositura
de ao autnoma ou do manejo de reconveno, sendo imprescindvel a demonstrao
de m-f do credor. Da anlise do art. 1.531 do CC/1916 (art. 940 do CC/2002), extrai-se que
a existncia de dvida j paga constitui tanto defesa do ru (caracterizando objeo de ordem
material), quanto fato gerador da pretenso indenizatria a ser exercida em face do autor da
demanda. Portanto, o mesmo fato gera pedidos diversos por parte do ru. Os pedidos de
improcedncia da demanda e de pagamento em dobro, consequentemente, caracterizam-se
como pretenses conexas formuladas pelo ru, uma vez que so oriundas da mesma causa de
pedir (a existncia de dvida j paga). Desse modo, observada a funo social do Direito
princpio estruturante do ordenamento jurdico , no se revela razovel o rigor da exigncia
do manejo simultneo de contestao e de reconveno (ou posterior ajuizamento de ao
autnoma) para deduzir os aludidos pedidos conexos. Outrossim, em hipteses como esta, a
parte demandada, a rigor, no est apresentando em juzo, quando da contestao, um pedido
acerca de um direito material preexistente ao advento da ao contra si proposta, como se
fosse um pleito do ru contra o autor, resultante de alguma injuno por este ltimo no
observada, de tal modo que a referida pretenso pudesse se constituir em objeto de uma lide
prpria. Pelo contrrio, em episdios como este ora em evidncia, o acontecimento fundante
do pleito reclamado pelo acionado somente se verifica por ocasio do surgimento da petio
inicial contra ele deflagrada. Antes disso, o requerido sequer tem condies de deduzir, de
inferir que contra ele o autor ir pedir pecnia j paga. Assim, o objeto ora sob mira no nasce
preponderantemente da interao dos litigantes preliminarmente ao, mas reflete, sim,
apangio de relevncia muito maior, interesse de ordem pblica, pois o Estado que, alm de
no tolerar, no consentir, utiliza-se da sua fora de imprio para reprimir e impor pena ao
litigante que pede coisa j recebida. Alm disso, a pena em comento sano que a lei
determina jurisdio impingir e, pois, sua cominao no est merc do animus dos
litigantes, nem do talante do prprio juiz, visto que resulta da lei. Ademais, dada a
complementaridade entre a sano civil em tela e a penalidade processual por litigncia de
m-f ainda que possuam natureza jurdica distinta verifica-se que ambas so voltadas
punio dos demandantes que se utilizam do processo judicial para consecuo de objetivo
ilegal, afigurando-se coerente a exegese no sentido da aplicao analgica da regra disposta
no caput do art. 18 do CPC (O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a
indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e
todas as despesas que efetuou). Nessa ordem de ideias, resguardando a boa-f nas relaes
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jurdicas e o interesse pblico de garantia da dignidade da justia, incumbir ao juiz, inclusive
de ofcio, a condenao do autor (imbudo de m-f) ao pagamento em dobro ou do
equivalente exigido a maior em virtude da conduta ilcita descrita no art. 1.531 do CC/1916
(art. 940 do CC/2002). De fato, em que pese a aludida sano estar inserida em norma de
direito material, constata-se que sua transgresso se d por meio de um exerccio abusivo do
direito de ao, assim como ocorre em algumas das condutas tipificadas nos arts. 16 e 17 do
CPC, o que autoriza a interpretao analgica acima destacada, a despeito da diversidade dos
objetos jurdicos tutelados. Por derradeiro, no que tange a uma viso sistemtica do
ordenamento jurdico brasileiro, salienta-se que o ru est autorizado a formular o chamado
pedido contraposto no bojo da contestao. Assim ocorre no rito sumrio (art. 278, 1, do
CPC), no procedimento dos Juizados Especiais Cveis (art. 31 da Lei n. 9.0991995) e nas
aes possessrias (art. 922 do CPC). Inclusive, neste ltimo caso, admite-se que o ru, na
contestao, pleiteie a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho
cometido pelo autor. Essa hiptese, em razo da natureza da pretenso deduzida, deveras
assemelhada sano civil do art. 1.531 do CC/1916 (art. 940 do CC/2002). Por fim, apesar de
o art. 1.532 do CC/1916 no fazer meno demonstrao de m-f do demandante, certo
que a jurisprudncia desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Smula n. 159 do STF,
reclama a constatao da prtica de conduta maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade
do credor para fins de aplicao da sano civil em debate. Essa orientao explica-se luz da
concepo subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado. REsp 1.111.270-PR,
Rel. Min. Marco Buzzi, Segunda Seo, julgado em 25/11/2015, DJe 16/2/2016
(Informativo n. 576).
DIREITO DO CONSUMIDOR
Voltar ao Sumrio.
DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE COBRANA DE SATI AO CONSUMIDOR
PELO PROMITENTE-VENDEDOR DE IMVEL. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
abusiva a cobrana pelo promitente-vendedor do servio de assessoria tcnico-
imobiliria (SATI), ou atividade congnere, vinculado celebrao de promessa de
compra e venda de imvel. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informaes
claras, adequadas e precisas acerca de seus produtos e servios. Alm do pagamento da
comisso de corretagem, tm sido transferidos ao promitente-comprador os custos do servio
de assessoria tcnico-imobiliria (SATI), consistente na prestao de esclarecimentos tcnicos
e jurdicos acerca das clusulas do contrato e das condies do negcio. Na alienao de
unidades autnomas em regime de incorporao imobiliria, essa atividade de assessoria
prestada ao consumidor por tcnicos vinculados incorporadora constitui mera prestao de
um servio inerente celebrao do prprio contrato, inclusive no que tange ao dever de
informao, no constituindo um servio autnomo oferecido ao adquirente, como ocorre
com a corretagem. Verifica-se, nesse caso, flagrante violao aos deveres de correo, lealdade
11
e transparncia, impostos pela boa-f objetiva, tendo em vista a cobrana, a ttulo de servio
de assessoria tcnico-imobiliria (SATI), pelo cumprimento de deveres inerentes ao prprio
contrato celebrado. A abusividade dessa clusula contratual deflui do disposto no art. 51, IV,
do CDC. Consideram-se, assim, nulas de pleno direito as clusulas que obrigam o consumidor
a pagar o servio de assessoria tcnico-imobiliria (SATI) ou congnere, ex vi do art. 51, IV, in
fine, do CDC. Ademais, essa assessoria um servio que envolve o elemento confiana (intuitu
personae). Assim, se o consumidor necessitar de alguma assessoria tcnica ou jurdica para
orient-lo acerca do contrato ou de outros detalhes relativos aquisio do imvel, pode
contratar diretamente um profissional ou advogado da sua confiana, e no algum vinculado
incorporadora. O prprio Conselho Federal de Corretores de Imveis (COFECI), mediante a
Resoluo n. 1.256/2012, estatuiu a seguinte norma proibitiva: Art. 3 - vedado aos
inscritos no Regional cobrarem de seus clientes, para si ou para terceiros, qualquer taxa a
ttulo de assessoria administrativa jurdica ou outra, assim como devem denunciar ao
Regional a cobrana de tais taxas quando feitas pelo incorporador, pelo construtor ou por
seus prepostos. Manifesta, portanto, a abusividade de qualquer clusula que estabelea a
cobrana desse servio de assessoria tcnico-imobiliria (SATI) ou atividade congnere. REsp
1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seo, por unanimidade,
julgado em 24/8/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n. 589).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DE INCORPORADORA IMOBILIRIA EM DEMANDA QUE OBJETIVA RESTITUIO DE
COMISSO DE CORRETAGEM E DE SATI. RECURSO REPETITIVO. TEMA 939.
Tem legitimidade passiva ad causam a incorporadora, na condio de promitente-
vendedora, para responder a demanda em que pleiteada pelo promitente-comprador
a restituio dos valores pagos a ttulo de comisso de corretagem e de taxa de
assessoria tcnico-imobiliria, alegando-se prtica abusiva na transferncia desses
encargos ao consumidor. De incio, levando em considerao, em tese, as alegaes dos
promitentes-compradores (consumidores), observa-se, nesse tipo de demanda, afirmaes
como a de que o consumidor compareceu a um estande de vendas com o objetivo de comprar
um imvel, mas acabou sendo obrigado a arcar com os custos dos servios de corretagem
prestados por corretores escolhidos pela incorporadora. Analisando-se esse tipo de alegao
com base na teoria da assero prevalente na jurisprudncia do STJ (REsp 818.603-RS,
Terceira Turma, DJe 3/9/2008; e REsp 1.395.875-PE, Segunda Turma, DJe 7/3/2014) ,
cumpre indagar se, caso sejam verdadeiras as afirmaes do autor, a incorporadora poderia
ser condenada a ressarcir os valores pagos a ttulo de corretagem? primeira vista, pode
parecer que caberia ao corretor figurar no polo passivo da relao processual, pois foi quem
recebeu os valores diretamente do consumidor. Contudo, do exame das alegaes dos
consumidores, geralmente no se observa nenhuma insurgncia quanto existncia de um
contrato de corretagem e necessidade de se remunerar o corretor pelos servios prestados.
Nesses casos, a questo em geral suscitada pelos consumidores se limita a estabelecer quem
deve assumir o encargo da restituio dessa remunerao. Sob a tica dos consumidores, a
corretagem foi contratada pela incorporadora de modo que ela quem deveria responder por
12
esse encargo. Por decorrncia lgica, para que o encargo recaia sobre a incorporadora, deve-
se admitir o ajuizamento da demanda contra esta, ou seja, reconhecer a legitimidade passiva
ad causam. Observe-se que o raciocnio acima se limita questo da legitimidade passiva, pois
a anlise da efetiva obrigao de ressarcir os consumidores questo de mrito, a ser
enfrentada em outra oportunidade. De outra parte, com relao aos custos do servio de
assessoria tcnico-imobiliria (SATI), os consumidores tambm alegam, geralmente, que se
trata de servio contratado pela incorporadora, mas com encargo transferido para
consumidores. As alegaes deduzidas pelos consumidores com relao SATI so
semelhantes s afirmaes feitas a respeito da comisso de corretagem, devendo-se adotar,
portanto, a mesma soluo, admitindo-se a legitimidade passiva da incorporadora. REsp
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE
RESTITUIO DE SATI. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
Incide a prescrio trienal sobre a pretenso de restituio dos valores pagos a ttulo
de comisso de corretagem ou de servio de assistncia tcnico-imobiliria (SATI), ou
atividade congnere (art. 206, 3, IV, CC). A Segunda Seo debateu profundamente
questo semelhante no julgamento do REsp 1.360.969-RS (DJe 19/9/2016), discutindo o
prazo prescricional incidente sobre a pretenso de repetio do indbito formulada por
consumidor contra empresas de planos de sade, alegando-se a abusividade de clusulas
contratuais relativas ao reajuste de mensalidades. Aps longo e profcuo debate sobre a
referida questo, prevaleceu o entendimento de ser hiptese de prescrio trienal (3 anos),
aplicando-se a regra especial do art. 206, 3, IV, do CC, relativa a pretenso de ressarcimento
do enriquecimento sem causa. Ademais, a jurisprudncia do STJ, em precedente da Terceira
Turma (REsp 1.238.737-SC, DJe 17/11/2011), acerca de pedido de repetio do indbito
formulado por consumidor alegando a cobrana indevida de valores por fornecedor,
posicionou-se nessa mesma linha. O caso ora analisado semelhante aos precedentes
aludidos, pois a pretenso central da parte demandante o ressarcimento das parcelas
relativas comisso de corretagem e ao servio de assessoria tcnico-imobiliria (SATI), que
teriam sido pagas indevidamente por serem abusivas as clusulas que atriburam esse
encargo aos consumidores. Ou seja, a alegao a ocorrncia de enriquecimento sem causa
como premissa fundamental da pretenso central de repetio do indbito. Especificamente
em relao ao prazo trienal, a orientao da Turma de Uniformizao do TJDFT firmou-se no
seguinte sentido (AC 879.851, DJe 14/7/2015): Uniformiza-se o entendimento de que o
prazo prescricional, nas aes que tenham por fundamento o enriquecimento sem causa, com
pedido de devoluo de taxa de corretagem de 3 (trs) anos. Enfim, mostra-se bastante
razovel a alegao de incidncia da prescrio trienal aos pedidos de repetio do indbito
referentes aos valores pagos a ttulo de comisso de corretagem ou de servio de assistncia
tcnico-imobiliria (SATI), com fundamento no art. 206, 3, IV, do CC. REsp 1.551.956-SP,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seo, por unanimidade, julgado em
13
DIREITO DO CONSUMIDOR. VALIDADE DO REPASSE DA COMISSO DE CORRETAGEM AO
CONSUMIDOR PELA INCORPORADORA IMOBILIRIA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
vlida a clusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigao de
pagar a comisso de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de
unidade autnoma em regime de incorporao imobiliria, desde que previamente
informado o preo total da aquisio da unidade autnoma, com o destaque do valor da
comisso de corretagem. Registre-se que o principal ponto controvertido a verificao da
possibilidade de transferncia pelo vendedor (incorporadora) ao comprador (consumidor),
mediante clusula contratual, da obrigao de pagar a comisso de corretagem. A questo
especialmente relevante, pois deve ser aferida a validade dessa clusula na perspectiva do
Direito do Consumidor, uma vez que se trata, em regra, de relao de consumo (art. 2 e 3 do
CDC). Discute-se, em outras palavras, a possibilidade de assuno da dvida relativa
comisso de corretagem pelo consumidor. A prtica comercial tem evidenciado que as
incorporadoras tm efetivamente transferido, expressa ou implicitamente, esse custo para o
consumidor. A principal vantagem para as incorporadoras a terceirizao desse servio a
profissionais da rea de corretagem. Outra vantagem dessa transferncia para as
incorporadoras seria a reduo da base de clculo dos tributos incidentes sobre a aquisio da
unidade imobiliria. E a terceira vantagem seria a desnecessidade de restituio do valor da
corretagem, em caso de desfazimento da promessa de compra e venda, uma vez que o
pagamento passa a ser feito diretamente ao corretor. Afasta-se, desde logo, a alegao de
venda casada, pois ocorre apenas a terceirizao dessa atividade de comercializao de
unidades imobilirias para profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua
atividade de construo de imveis. Essas vantagens obtidas pelas incorporadoras,
independentemente da verificao da sua licitude do ponto de vista fiscal, no causam
prejuzo econmico para os consumidores, pois o custo da corretagem, mesmo nos contratos
entre particulares, normalmente suportado pelo comprador, seja embutido no preo, seja
destacado deste. Observe-se que o Direito do Consumidor, apesar de seu marcado carter
protetivo, no chega ao ponto de subverter a natureza onerosa das relaes negociais no
mercado de consumo, exigindo apenas transparncia no seu contedo. Desse modo, sob a
tica do repasse de custos e despesas, chega-se diretamente concluso no sentido da
inexistncia de prejuzo aos consumidores com a assuno de dvida, pois, no fosse desse
modo, o custo seria embutido no preo total da compra e venda. Pode-se concluir, portanto,
que, em princpio, vlida a clusula que transfere para o consumidor a obrigao de pagar a
comisso de corretagem, exigindo-se apenas transparncia nessa atribuio. Alm disso, no
mbito das relaes de consumo, a informao adequada sobre os produtos e servios no
apenas um direito do consumidor, mas um dever imposto ao fornecedor, conforme se pode
extrair, dentre outros, dos arts. 31, 46 e 52 do CDC. O dever de informao constitui um dos
princpios consectrios lgicos do princpio da boa-f objetiva, positivado tanto no CC (art.
422), como no CDC (art. 4, III), consubstanciando os deveres de probidade, lealdade e
cooperao, que deve pautar no apenas as relaes de consumo, mas todas as relaes
negociais. Esse dever de informao de tal modo acentuado que, segundo doutrina, a relao
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de consumo estaria regida pela regra caveat praebitor (acautele-se fornecedor), que impe ao
fornecedor uma obrigao de diligncia na atividade de esclarecer o consumidor, sob pena de
desfazimento do negcio jurdico ou de responsabilizao objetiva por eventual dano causado,
ao passo que, num sistema jurdico liberal, aplica-se a regra inversa, caveat emptor (acautele-
se comprador), incumbindo ao comprador o nus de buscar as informaes necessrias sobre
o negcio jurdico que pretende celebrar. O dever de informao referente ao preo na venda
a crdito encontra-se regulamentado tanto pelo art. 52 do CDC como pelo art. 3 Decreto n.
5.903/2006, exigindo do fornecedor clareza acerca do preo total dos produtos e servios,
discriminando-se as principais parcelas que o integram. Registre-se que o preo total, como o
prprio nome indica, representa o quanto o consumidor ter que pagar para adquirir o
produto ou contratar servio, sem nenhum acrscimo pecunirio. Para cumprir essa
obrigao de informao, deve a incorporadora informar ao consumidor, at o momento de
celebrao do contrato de promessa de compra e venda, o preo total de aquisio da unidade
imobiliria, especificando o valor da comisso de corretagem, ainda que essa venha a ser paga
destacadamente. Efetivamente, nos termos do disposto no art. 30 do CDC, toda informao ou
publicidade suficientemente precisa vincula o fornecedor. Desse modo, uma vez ofertada
venda uma unidade autnoma, o fornecedor fica vinculado proposta, que deve ser
devidamente respeitada, inclusive integrando o contrato posteriormente celebrado. Na
hiptese de recusa no cumprimento da proposta, o CDC assegura a possibilidade de se exigir o
cumprimento forado dela, dentre outras alternativas. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, Segunda Seo, por unanimidade, julgado em 24/8/2016, DJe
6/9/2016 (Informativo n. 589).
DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPTESE EM QUE A INSCRIO INDEVIDA EM CADASTRO
DE INADIMPLENTES NO ENSEJA INDENIZAO POR DANO MORAL. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 922.
A inscrio indevida comandada pelo credor em cadastro de proteo ao crdito,
quando preexistente legtima inscrio, no enseja indenizao por dano moral,
ressalvado o direito ao cancelamento. A Smula n. 385 do STJ prev que Da anotao
irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando
preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento. O fundamento dos
precedentes da referida smula "quem j registrado como mau pagador no pode se sentir
moralmente ofendido por mais uma inscrio do nome como inadimplente em cadastros de
proteo ao crdito" (REsp 1.002.985-RS, Segunda Seo, DJe 27/8/2008) , embora extrados
de aes voltadas contra cadastros restritivos, aplica-se tambm s aes dirigidas contra
supostos credores que efetivaram inscries irregulares. Ressalte-se, todavia, que isso no
quer dizer que o credor no possa responder por algum outro tipo de excesso. A anotao
irregular, j havendo outras inscries legtimas contemporneas, no enseja, por si s, dano
moral. Mas o dano moral pode ter por causa de pedir outras atitudes do suposto credor,
independentemente da coexistncia de anotaes regulares, como a insistncia em uma
cobrana eventualmente vexatria e indevida, ou o desleixo de cancelar, assim que ciente do
erro, a anotao indevida. Portanto, na linha do entendimento consagrado na Smula n. 385, o
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mero equvoco em uma das diversas inscries no gera dano moral indenizvel, mas apenas
o dever de suprimir a inscrio indevida. REsp 1.386.424-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Rel. para acrdo Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seo, julgado em
DIREITO EMPRESARIAL
Voltar ao Sumrio.
DIREITO EMPRESARIAL. TERMO INICIAL DE CORREO MONETRIA E DE JUROS DE
MORA EM COBRANA DE CHEQUE. RECURSO REPETITIVO. TEMA 942.
Em qualquer ao utilizada pelo portador para cobrana de cheque, a correo
monetria incide a partir da data de emisso estampada na crtula, e os juros de mora
a contar da primeira apresentao instituio financeira sacada ou cmara de
compensao. Inicialmente, cumpre consignar que a matria em debate no de direito
processual, tendo em vista que demanda to somente a correta interpretao de normas de
direito privado. Como cedio, a mora ex re independe de qualquer ato do credor, como
interpelao ou citao, porquanto decorre do prprio inadimplemento de obrigao positiva,
lquida e com termo implementado, cuja matriz normativa o art. 960, primeira parte, do
CC/1916, reproduzido no CC atual, no caput do art. 397, de modo que, em se tratando de mora
ex re, aplica-se o antigo e conhecido brocardo dies interpellat pro homine (o termo interpela no
lugar do credor). A razo disso singela: sendo o devedor sabedor da data em que deve ser
adimplida a obrigao lquida porque decorre do ttulo , descabe advertncia
complementar por parte do credor. Destarte, havendo obrigao lquida e exigvel a
determinado termo desde que no seja daquelas em que a prpria lei afasta a constituio
de mora automtica , o inadimplemento ocorre no vencimento. Nesse contexto, fica lmpido
que o art. 219 do CPC/1973 (correspondente ao art. 240 do novo CPC), assim como o art. 405
do CC (Contam-se os juros de mora desde a citao inicial), deve ser interpretado de
maneira que a citao implique caracterizao de mora apenas se esta j no tiver ocorrido
pela materializao de uma das diversas hipteses indicadas no ordenamento jurdico. Na
hiptese, a matria referente aos juros relativos cobrana de crdito estampado em cheque
por seu portador disciplinada pela Lei do Cheque, que estabelece sua incidncia a partir da
data da primeira apresentao do ttulo (art. 52, II). Quanto ao termo inicial para a incidncia
de correo monetria para cobrana de valor representado em cheque, convm pontuar que,
a teor do art. 32, pargrafo nico, da Lei n. 7.357/1985, o cheque ordem de pagamento a
terceiro vista, considerando-se no escrita qualquer meno em contrrio. Verifica-se,
assim, que o cheque tem vencimento a contar da data de sua emisso. Alm disso, a quitao,
em se tratando de dvidas consubstanciadas em ttulo de crdito, consiste na devoluo da
crtula. Dessarte, o art. 33 da Lei n. 7.357/1985 estabelece que o cheque deve ser apresentado
para pagamento a contar do dia da emisso, e o art. 34 do mesmo diploma esclarece que a
apresentao do cheque cmara de compensao equivale apresentao. Nessa ordem de
ideias, o art. 52, I e IV, da Lei n. 7.357/1985 no deixa dvidas acerca de que apenas se, para
16
satisfao do crdito, o credor tiver de se valer de ao isto , se no houver quitao da
obrigao pela instituio financeira sacada ser possvel ao portador exigir do demandado
a importncia do cheque no pago com a compensao pela perda do valor aquisitivo da
moeda at o pagamento; fazendo, ademais, uma clara diferenciao das datas de incidncia
dos juros de mora e da correo monetria, conforme se depreende do cotejo entre seus
incisos, in verbis: Art. 52. O portador pode exigir do demandado: I - a importncia do cheque
no pago; II - os juros legais desde o dia da apresentao; III - as despesas que fez; IV - a
compensao pela perda do valor aquisitivo da moeda, at o embolso das importncias
mencionadas nos itens antecedentes. Dessa forma, tem-se que a nica interpretao
harmoniosa com o art. 32 da Lei do Cheque, que se pode fazer do art. 52 do mesmo diploma,
a de que o dispositivo estabelece que o termo inicial para correo monetria a data de
emisso constante no campo prprio da crtula. Precedentes citados: AgRg no AREsp
713.288-MS, Quarta Turma, DJe 13/8/2015; AgRg no AREsp 676.533-SP, Terceira Turma, DJe
11/12/2015; AgRg no REsp 1.378.492-MS, Terceira Turma, DJe 28/5/2015; EDcl no AREsp
541.688-SP, Quarta Turma, DJe 17/9/2014; REsp 365.061/MG, Terceira Turma, DJ
20/3/2006; AgRg no REsp 1.197.643-SP, Quarta Turma, DJe 1/7/2011; AgRg no Ag 666.617-
RS, Terceira Turma, DJ 19/3/2007; REsp 49.716-SC, Terceira Turma, DJ 31/10/1994; REsp
146.863-SP, Quarta Turma, DJ 16/3/1998; REsp 55.932-MG, Terceira Turma, DJ 6/3/1995;
REsp 217.437-SP, Quarta Turma, DJ 13/9/1999; REsp 37.064-RJ, Terceira Turma, DJ
14/3/1994; e AgRg no REsp 1.330.923-MS, Quarta Turma, DJe 1/10/2013. REsp 1.556.834-
SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 22/6/2016, DJe
10/8/2016 (Informativo n. 587).
DIREITO EMPRESARIAL. CHEQUE PR-DATADO E O SEU PRAZO DE APRESENTAO
PARA PAGAMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.
A pactuao da ps-datao de cheque, para que seja hbil a ampliar o prazo de
apresentao instituio financeira sacada, deve espelhar a data de emisso
estampada no campo especfico da crtula. Sendo o cheque ordem de pagamento vista
imposta ao sacado (a instituio bancria ou instituio financeira que lhe seja equiparada)
imposio que no admite aceite, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a letra de
cmbio , o seu pagamento, pelo sacado, dever ser obrigatoriamente efetuado (verificada a
existncia de fundos disponveis), ainda que a crtula tenha sido apresentada antes do dia
indicado como data de emisso (art. 32, pargrafo nico, Lei n. 7.357/1985 Lei do Cheque).
No tocante apresentao realizada aps a data constante do campo referente data de
emisso da crtula, convm pontuar que O cheque deve ser apresentado para pagamento, a
contar do dia da emisso, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver
de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do Pas ou no exterior
(art. 33, caput). Nesse contexto, no se pode ignorar o costume relativo emisso de cheque
ps-datado. O mencionado pargrafo nico do art. 32, inclusive, ressalva a possibilidade de o
banco sacado pagar o cheque antes do dia indicado como data de emisso, caso seja
apresentado. dizer: admite plenamente a hiptese de o cheque conter data de emisso
posterior quela em que foi, efetivamente, emitido. Nessa conjuntura, o ordenamento jurdico
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confere segurana e eficcia ps-datao regular (efetivada no campo referente data de
emisso). Por sua vez, mesmo a ps-datao extracartular (isto , a ps-datao ocorrida em
campo diverso do campo especfico, referente data de emisso, como ocorre, por exemplo,
com a clusula bom para) tem existncia jurdica, na medida em que a Lei no nega validade
a essa pactuao, que, inclusive, ter consequncia de natureza obrigacional para os
pactuantes (tanto assim que a Smula n. 370 do STJ orienta que enseja dano moral a
apresentao antecipada de cheque). Contudo, esta pactuao extracartular, que ocorre fora
do campo da data de emisso, ineficaz em relao contagem do prazo de apresentao e,
por conseguinte, no tem o condo de operar o efeito de ampliar o prazo de apresentao do
cheque. Da a concluso de que somente a ps-datao regular, efetuada no campo da data de
emisso do cheque, hbil a ampliar o prazo de apresentao da crtula a que se refere o art.
33, caput, da Lei do Cheque. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Segunda
Seo, julgado em 27/4/2016, DJe 27/5/2016 (Informativo n. 584).
DIREITO EMPRESARIAL. PROTESTO CAMBIRIO DE CHEQUE APS O PRAZO DE
APRESENTAO COM A INDICAO APENAS DO EMITENTE NO APONTAMENTO.
RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.
Sempre ser possvel, no prazo para a execuo cambial, o protesto cambirio de
cheque com a indicao do emitente como devedor. De fato, a Segunda Seo do STJ, em
recurso especial representativo da controvrsia (REsp 1.340.236-SP, DJe 26/10/2015),
definiu que A legislao de regncia estabelece que o documento hbil a protesto
extrajudicial aquele que caracteriza prova escrita de obrigao pecuniria lquida, certa e
exigvel. Nesse sentido, a interpretao mais adequada do art. 1 da Lei n. 9.492/1997
segundo o qual o Protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o
descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida a de
que o termo dvida exprime dbito, consistente em obrigao pecuniria, lquida, certa e que
ou se tornou exigvel. Realmente, o art. 48 da Lei do Cheque dispe que O protesto ou as
declaraes do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domiclio do
emitente, antes da expirao do prazo de apresentao. Todavia, este artigo, ao remeter ao
art. 47 do mesmo Diploma, limita-se questo da possibilidade de cobrana dos eventuais
devedores indiretos (coobrigados), mas no do devedor principal (emitente). Nesse contexto,
a Terceira Turma do STJ j asseverou que A exigncia de realizao do protesto antes de
expirado o prazo de apresentao do cheque dirigida apenas ao protesto obrigatrio
propositura da execuo do ttulo, nos termos dos arts. 47 e 48 da Lei n. 7.357/85 (REsp
1.297.797-MG, DJe 27/2/2015). Por sua vez, O protesto do cheque [com apontamento do
nome do devedor principal: o emitente] facultativo e, como o ttulo tem por caracterstica
intrnseca a inafastvel relao entre o emitente e a instituio financeira sacada,
indispensvel a prvia apresentao da crtula, no s para que se possa proceder execuo
do ttulo, mas tambm para cogitar do protesto (art. 47 da Lei do Cheque). Evidentemente,
tambm vedado o apontamento de cheques quando tiverem sido devolvidos pelo banco
sacado por motivo de furto, roubo ou extravio das folhas ou talonrios - contanto que no
tenham circulado por meio de endosso, nem estejam garantidos por aval, pois nessas
hipteses far-se- o protesto sem fazer constar os dados do emitente da crtula. (...) Tomadas
18
essas cautelas, caracterizando o cheque levado a protesto ttulo executivo extrajudicial,
dotado de inequvoca certeza e exigibilidade, no se concebe possam os credores de boa-f
verem-se tolhidos quanto ao seu ldimo direito de resguardarem-se quanto prescrio, tanto
no que tange ao devedor principal quanto a coobrigados; visto que, conforme disposto no art.
202, III, do Cdigo Civil de 2002, o protesto cambial interrompe o prazo prescricional para
ajuizamento de ao cambial de execuo, ficando, com a vigncia do novel Diploma, superada
a Smula 153/STF [a qual afirmada que o protesto cambirio no interrompia a prescrio]
(REsp 1.124.709-TO, Quarta Turma, DJe 1/7/2013). Ante o exposto, caracterizado o cheque
levado a protesto verdadeiro ttulo executivo extrajudicial, dotado de inequvoca certeza e
exigibilidade, ser possvel o protesto cambirio com indicao, no apontamento, apenas do
devedor principal (emitente), ainda que aps o prazo de apresentao, mas dentro do perodo
para ajuizamento de ao cambial de execuo. Precedente citado: REsp 1.231.856-PR, Quarta
Turma, DJe 8/3/2016. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Segunda Seo,
DIREITO PENAL
Voltar ao Sumrio.
DIREITO PENAL. HIPTESE EM QUE O FALSO PODE SER ABSORVIDO PELO CRIME DE
DESCAMINHO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 933.
Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido, como crime-fim, condio que no se altera por ser menor a pena a este
cominada. Conforme entendimento doutrinrio, na aplicao do critrio da consuno,
verifica-se que o contedo de injusto principal consome o contedo de injusto do tipo
secundrio porque o tipo consumido constitui meio regular (e no necessrio) de realizao
do tipo consumidor. Nesse contexto, o STJ j se pronunciou no sentido de no ser obstculo
para a aplicao da consuno a proteo de bens jurdicos diversos ou a absoro de infrao
mais grave pela de menor gravidade (REsp 1.294.411-SP, Quinta Turma, DJe 3/2/2014). O
STJ, inclusive, j adotou, em casos anlogos, orientao de que o delito de uso de documento
falso, cuja pena em abstrato mais grave, pode ser absorvido quando no constituir conduta
autnoma, mas mera etapa preparatria ou executria do descaminho, crime de menor
gravidade, no qual o falso exaure a sua potencialidade lesiva (AgRg no REsp 1.274.707-PR,
Quinta Turma, DJe 13/10/2015; e REsp 1.425.746-PA, Sexta Turma, DJe 20/6/2014). No
mesmo sentido, mutatis mutandis, a Smula n. 17 do STJ, segundo a qual Quando o falso se
exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. REsp
1.378.053-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seo, julgado em 10/8/2016, DJe
15/8/2016 (Informativo n. 587).
19
DIREITO PREVIDENCIRIO
Voltar ao Sumrio.
DIREITO PREVIDENCIRIO. EXTINO DE PROCESSO POR AUSNCIA DE INCIO DE
PROVA MATERIAL DE ATIVIDADE RURAL E POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE NOVA
DEMANDA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008).
TEMA 629.
Se a petio inicial de ao em que se postula a aposentadoria rural por idade no for
instruda com documentos que demonstre incio de prova material quanto ao exerccio
de atividade rural, o processo deve ser extinto sem resoluo de mrito (art. 267, VI, do
CPC/1973), sendo facultado ao segurado o ajuizamento de nova ao (art. 268 do
CPC/1973), caso rena os elementos necessrios a essa iniciativa. Como sabido, nos
termos do art. 333 do CPC/1973, cabe ao autor a comprovao dos fatos constitutivos do seu
direito e, ao ru, a prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
alegado pelo autor. Entretanto, no se desconhece as dificuldades enfrentadas pelo segurado
da previdncia social para comprovar documentalmente que preenche os requisitos
necessrios para a concesso do benefcio, uma vez que normalmente se referem a fatos que
remontam considervel transcurso de tempo. Registre-se que, tradicionalmente, o Direito
Previdencirio se vale da processualstica civil para regular os seus procedimentos.
Entretanto, no se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdencirias, que
justificam a flexibilizao da rgida metodologia civilista. Dessa forma, as normas de Direito
Processual Civil devem ser aplicadas ao Processo Judicial Previdencirio levando-se em conta
os cnones constitucionais atinentes Seguridade Social, que tem como base o contexto social
adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefcios previdencirios. Com
efeito, a CF, atenta necessidade de proteo do trabalhador nas hipteses de riscos sociais
constitucional e legalmente eleitos, deu primazia funo social do RGPS, erigindo como
direito fundamental de segunda gerao o acesso Previdncia do Regime Geral. Diante desse
contexto, as normas previdencirias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores
morais da CF, que prima pela proteo do Trabalhador Segurado da Previdncia Social,
motivo pelo qual os pleitos previdencirios devem ser julgados no sentido de amparar a parte
hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteo legal que lhe garante a flexibilizao
dos rgidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenutica
previdenciria a soluo que mais se aproxime do carter social da CF, a fim de que as normas
processuais no venham a obstar a concretude do direito fundamental prestao
previdenciria a que faz jus o segurado. Alis, assim como ocorre no Direito Penal, em que se
afastam as regras da processualstica civil em razo do especial garantismo conferido por suas
normas ao indivduo, deve-se dar prioridade ao princpio da busca da verdade real, diante do
interesse social que envolve essas demandas. No se est a defender a impossibilidade de
restrio de direitos fundamentais, muito menos a busca pela justia social a qualquer custo,
mas apenas quando juridicamente vivel; sendo certo que a concesso de benefcio devido
configura direito subjetivo individual que em nada desestrutura o sistema previdencirio, na
medida em que no perturba o equilbrio financeiro e atuarial dele. Com base nas
20
consideraes ora postas, impe-se concluir que a ausncia de contedo probatrio eficaz a
instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC/1973, implica a carncia de
pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo, impondo a sua extino
sem o julgamento do mrito, de forma a possibilitar que o segurado ajuze nova ao, nos
termos do art. 268 do CPC/1973, caso obtenha prova material hbil a demonstrar o exerccio
do labor rural pelo perodo de carncia necessrio para a concesso da aposentadoria
pleiteada. REsp 1.352.721-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Corte Especial,
DIREITO PREVIDENCIRIO. REQUISITOS PARA APOSENTADORIA RURAL POR IDADE
PREVISTA NO ART. 143 DA LEI N. 8.213/1991. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 642.
O segurado especial (art. 143 da Lei n. 8.2131991) tem que estar laborando no campo
quando completar a idade mnima para se aposentar por idade rural, momento em que
poder requerer seu benefcio. Ressalvada a hiptese do direito adquirido em que o
segurado especial preencheu ambos os requisitos de forma concomitante, mas no
requereu o benefcio. A problemtica do caso est no reconhecimento do benefcio
aposentadoria por idade rural quele segurado especial que, nos moldes do art. 143 da Lei n.
8.213/1991, no mais trabalhava no campo no perodo em que completou a idade mnima.
Pois bem, o segurado especial deixa de fazer jus ao benefcio previsto no art. 48 da Lei n.
8.213/1991 quando se afasta da atividade campesina antes do implemento da idade mnima
para a aposentadoria. Isso porque esse tipo de benefcio releva justamente a prestao do
servio agrcola s vsperas da aposentao ou, ao menos, em momento imediatamente
anterior ao preenchimento do requisito etrio. Na mesma linha, se, ao alcanar a faixa etria
exigida no art. 48, 1, da Lei n. 8.213/1991, o segurado especial deixar de exercer atividade
como rural, sem ter atendido a regra de carncia, no far jus aposentadoria rural pelo
descumprimento de um dos dois nicos critrios legalmente previstos para a aquisio do
direito. O art. 143 da Lei n. 8.213/1991 contm comando de que a prova do labor rural dever
ser no perodo imediatamente anterior ao requerimento. O termo imediatamente pretende
evitar que pessoas que h muito tempo se afastaram das lides campesinas obtenham a
aposentadoria por idade rural. Assim, a norma visa agraciar exclusivamente aqueles que se
encontram, verdadeiramente, sob a regra de transio, isto , trabalhando em atividade rural
por ocasio do preenchimento da idade. No caso do segurado especial filiado Previdncia
Social antes da Lei n. 8.213/1991, o acesso aos benefcios exige, nos termos do art. 143, to
somente a comprovao do exerccio da atividade rural. Dessa forma, como esse artigo regra
transitria portanto, contm regra de exceo deve-se interpret-lo de maneira restritiva.
Alm disso, salienta-se que a regra prevista no art. 3, 1, da Lei n. 10.666/2003, que
permitiu a dissociao da comprovao dos requisitos para os benefcios que especificou
(aposentadoria por tempo de contribuio, aposentadoria especial e aposentadoria por idade
urbana), os quais pressupem contribuio, no se aplica aposentadoria por idade rural
prevista no art. 143 da n. Lei 8.213/1991. Portanto, a despeito de a CF preconizar um sistema
de seguridade social distributivo e de carter universal, resguardando a uniformidade de
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direitos entre os trabalhadores urbanos e rurais, em favor da justia social, no possvel
reconhecer o direito do segurado especial aposentadoria rural por idade, se afastado da
atividade campestre no perodo imediatamente anterior ao requerimento. Precedente citado:
Pet 7.476-PR, Terceira Seo, DJe 25/4/2011. REsp 1.354.908-SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 9/9/2015, DJe 10/2/2016 (Informativo
n. 576).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Voltar ao Sumrio.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXEQUIBILIDADE DE SENTENAS NO CONDENATRIAS
(ART. 475-N, I, DO CPC/1973). RECURSO REPETITIVO. TEMA 889.
A sentena, qualquer que seja sua natureza, de procedncia ou improcedncia do
pedido, constitui ttulo executivo judicial, desde que estabelea obrigao de pagar
quantia, de fazer, no fazer ou entregar coisa, admitida sua prvia liquidao e
execuo nos prprios autos. De incio, destaca-se que o ponto nodal da controvrsia
consiste em definir se h exequibilidade (ou no) em sentenas no condenatrias,
notadamente aps o acrscimo, pela Lei n. 11.232/2005, do art. 475-N, I, ao CPC/1973 (Art.
475-N. So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que
reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia),
quer a deciso contenha julgamento de procedncia, quer de improcedncia, dada a natureza
dplice do elemento declaratrio presente em toda deciso judicial. Inclusive, a Lei n.
13.105/2015 (CPC/2015) reproduz essa norma: Art. 515. So ttulos executivos judiciais,
cujo cumprimento dar-sede acordo com os artigos previstos neste Ttulo: I - as decises
proferidas no processo civil que reconheam a exigibilidade de obrigao de pagar quantia, de
fazer, de no fazer ou de entregar coisa. Da a atualidade da matria. De fato, a execuo
forada no se destina ao ajustamento ou definio do direito do exequente, de modo que
sua instaurao demanda necessariamente que a situao jurdica do titular do direito tenha
sido completa e previamente reconhecida em ttulo executivo, assim entendido, por doutrina,
como o documento que contm um ato de acertamento do direito que o credor pretende
executar. o que se dessume da interpretao conjunta dos arts. 580 e 586 do CPC/1973,
reproduzidos respectivamente pelos arts. 786 e 783 do CPC/2015. Com efeito, a deciso de
cunho condenatrio sempre foi considerada o ttulo executivo judicial por excelncia,
evidncia da norma inserta no revogado art. 584, I, do CPC/1973 (Art. 584. So ttulos
executivos judiciais: I - a sentena condenatria proferida no processo civil). A grande carga
de executividade dessa espcie de deciso decorre do fato de que seu comando consubstancia
efetiva manifestao judicial acerca da existncia e validade da relao jurdica controvertida
e da exigibilidade da pretenso que dela deriva, revestindo-a com o grau de certeza exigido
pela lei quanto obrigao inadimplida, em virtude da identificao de todos os elementos
dessa relao jurdica. s decises de natureza declaratria, contudo, antes da vigncia da Lei
n. 11.232/2005, era negada a eficcia executiva, ainda que secundria, ao argumento de que
22
elas se limitavam declarao de certeza acerca da existncia ou da inexistncia de relao
jurdica (art. 4 do CPC/1973) o que constituiria o cerne da pretenso exercitada , no se
estendendo ao reconhecimento da existncia de prestao a cargo do vencido. Diante disso,
para fins de aferio da exequibilidade do provimento judicial, a utilizao do critrio da
natureza da deciso no parece ser o melhor caminho, porquanto enseja polmicas
interminveis e incuas, que no oferecem contribuio no campo prtico. Na verdade, o
exame do contedo da deciso mostra-se mtodo mais adequado discriminao das
sentenas passveis de serem consideradas como ttulo executivo, bastando, de acordo com
doutrina, que ela contenha a identificao integral de uma norma jurdica concreta, com
prestao exigvel de dar, fazer, no fazer ou pagar quantia. Nesse ponto, relevante
salientar que os referidos dispositivos legais no atribuem eficcia executiva a todas as
sentenas declaratrias indiscriminadamente, mas apenas quelas que, reconhecendo a
existncia da obrigao, contenham, em seu bojo, os pressupostos de certeza e exigibilidade
(art. 586 do CPC/1973), sendo certo que, na ausncia de liquidez, admitida a prvia
liquidao, tal qual ocorre com o provimento condenatrio. Afinal, h de se considerar os
princpios da efetividade jurisdicional e da economia processual como freios ao formalismo
excessivo presente na imposio ao titular do direito j reconhecido em sentena declaratria
da exigibilidade da obrigao de ajuizamento de demanda condenatria intil, porquanto at
mesmo a ampla anlise da pretenso deduzida em juzo estaria impedida pela coisa julgada
formada no processo anterior. Precedentes citados: REsp 1.422.401-PR, Primeira Turma, DJe
30/5/2014; AgRg no AREsp 720.870-SP, Segunda Turma, DJe 27/8/2015; AgRg no REsp
1.460.032-RN, Segunda Turma, DJe 14/9/2015; AgRg no REsp 1.018.250-RS, Segunda Turma,
DJe 25/9/2014; AgRg no REsp 1.384.913-ES, Terceira Turma, DJe 24/8/2015; e REsp
1.508.910-SP, Terceira Turma, DJe 26/5/2015. REsp 1.324.152-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, Corte Especial, julgado em 4/5/2016, DJe 15/6/2016 (Informativo n. 585).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPROVAO DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO MEDIANTE APRESENTAO DE CERTIDO DE VISTA PESSOAL DA
FAZENDA NACIONAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008).
TEMA 651.
O termo de abertura de vista e remessa dos autos Fazenda Nacional substitui, para
efeito de demonstrao da tempestividade do agravo de instrumento (art. 522 do CPC)
por ela interposto, a apresentao de certido de intimao da deciso agravada (art.
525, I, do CPC). De fato, determina o art. 525, I, do CPC que o agravo de instrumento deve ser
instrudo, obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva
intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. A
literalidade do artigo em testilha poderia levar rpida concluso de que a referida certido,
como pea obrigatria na formao do instrumento do recurso de agravo, seria requisito
extrnseco sem o qual o recurso no ultrapassaria, sequer, a barreira da admissibilidade.
Entretanto, a interpretao literal dos dispositivos legais no , em algumas ocasies, a mais
adequada, especialmente em se tratando de leis processuais, as quais tm a finalidade
precpua de resguardar o regular exerccio do direito das partes litigantes. Efetivamente, a
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interpretao das regras processuais, na linha do pensamento da moderna doutrina
processualista a respeito da necessidade de primazia da finalidade das normas de
procedimento, na busca por uma prestao jurisdicional mais breve e efetiva, deve levar em
conta no apenas o cumprimento da norma em si mesma, mas seu escopo, seu objetivo, sob
pena de se privilegiar o formalismo em detrimento do prprio direito material buscado pelo
jurisdicionado. Assim, para que se decida a respeito da ocorrncia ou no de excesso de
formalismo, preciso, na linha de pensamento acima exposta, atentar para a finalidade da
exigncia legal de apresentao da aludida certido de intimao que, frise-se, a verificao
da tempestividade do agravo de instrumento. Dessa forma, sendo possvel verificar a referida
tempestividade por outro meio, atingindo-se, assim, a finalidade da exigncia formal, deve-se,
em ateno ao princpio da instrumentalidade das formas, considerar atendido o pressuposto
e conhecer-se do agravo de instrumento. Ademais, os arts. 38 da LC n. 73/1993, 6, 1 e 2,
da Lei n. 9.028/1995, 20 da Lei n. 11.033/2004 e 25 da Lei n. 6.830/1980 dispem a respeito
das formas de intimao da Unio, inclusive, no tocante s execues fiscais, tendo a Fazenda
Nacional a prerrogativa de ser intimada das decises, por meio da concesso de vista pessoal
dos autos. Em razo da mencionada prerrogativa, certo que o prazo para apresentao de
recursos pela Fazenda Nacional tem incio a partir da data em que h a concesso da referida
vista pessoal. Por tal motivo, entende-se que, nos casos em que a Fazenda Nacional figura
como agravante, pode a certido de concesso de vistas dos autos ser considerada como
elemento suficiente da demonstrao da tempestividade do agravo de instrumento,
substituindo a certido de intimao legalmente prevista. Sob esse prisma, preciso chamar a
ateno para o fato de que tal tratamento no pode, via de regra, ser automaticamente
conferido aos litigantes que no possuem a prerrogativa de intimao pessoal, sob pena de se
admitir que o incio do prazo seja determinado pelo prprio recorrente, a partir da data de
vista dos autos, a qual pode ser posterior ao efetivo termo inicial do prazo recursal que,
geralmente, a data da publicao da mesma deciso (EREsp 683.504-SC, Corte Especial, DJe
1/7/2013). A propsito, no precedente acima citado, afastou-se a aplicao do princpio da
instrumentalidade das formas, pois se considerou que a aposio unilateral de ciente do
advogado no goza de f pblica, sendo insuficiente para aferio da tempestividade do
recurso. REsp 1.383.500-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, Corte Especial, julgado em
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DO PRINCPIO DA CAUSALIDADE PARA
VERBAS SUCUMBENCIAIS EM EMBARGOS DE TERCEIRO. RECURSO REPETITIVO. TEMA
872.
Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrio
judicial, os honorrios advocatcios sero arbitrados com base no princpio da
causalidade, responsabilizando-se o atual proprietrio (embargante), se este no
atualizou os dados cadastrais; os encargos de sucumbncia sero suportados pela parte
embargada, porm, na hiptese em que esta, depois de tomar cincia da transmisso do
bem, apresentar ou insistir na impugnao ou recurso para manter a penhora sobre o
bem cujo domnio foi transferido para terceiro. Em relao ao tema, a sucumbncia deve
24
ter por norte a aplicao do princpio da causalidade. Nesse sentido, a Smula n. 303 do STJ
disps especificamente: "Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida
deve arcar com os honorrios advocatcios. Na hiptese em anlise, os Embargos de Terceiro
visavam desconstituio de penhora efetuada sobre imvel no mais integrante do
patrimnio da parte executada. Nesse contexto, o adquirente do imvel, ao no providenciar a
transcrio do ttulo na repartio competente, expe o bem indevida constrio judicial em
demandas ajuizadas contra o antigo proprietrio. Isso porque as diligncias realizadas pelo
oficial de Justia ou pela parte credora em face do antigo proprietrio do imvel, destinadas
localizao de bens, no caso especfico daqueles sujeitos a registro (imveis, veculos), so
feitas mediante consulta aos Cartrios de Imveis (Detran, no caso de veculos), razo pela
qual a desatualizao dos dados cadastrais fatalmente acarretar a efetivao da indevida
penhora sobre o bem. Nessas condies, no lcito que a omisso do atual proprietrio do
imvel no cumprimento de um dever legal implique, em favor da parte negligente, que esta
deva ser considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuio dos encargos de
sucumbncia. Assim, em regra, no haver condenao da parte embargada a qual promovia
execuo contra o antigo proprietrio quando verificado que o imvel no teve devidamente
registrada a alterao na titularidade dominial. Excetua-se a hiptese em que a parte credora,
mesmo ciente da transmisso da propriedade, opuser resistncia e defender a manuteno da
penhora o que evidencia o conflito de interesses na demanda, apto a ensejar a aplicao do
princpio da sucumbncia. REsp 1.452.840-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira
Seo, julgado em 14/9/2016, DJe 5/10/2016 (Informativo n. 591).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3, 1, DA LEI N. 9.718/1998 E PRESUNO DE
CERTEZA E LIQUIDEZ DE CDA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 690.
A declarao de inconstitucionalidade do art. 3, 1, da Lei n. 9.718/1998, pelo STF,
no afasta automaticamente a presuno de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo
qual vedado extinguir de ofcio, por esse motivo, a Execuo Fiscal. O leading case do
STJ sobre a questo jurdica controvertida o REsp 1.002.502-RS (DJe 10/12/2009), ocasio
em que a Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do 1 do art.
3 da Lei n. 9.718/1998, a CDA constituda sobre essa base legal conserva seus atributos, uma
vez que: a) existem casos em que a base de clculo apurada da Contribuio para o PIS e da
Cofins composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clssico de
faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas atividade operacional da pessoa
jurdica, possvel expurg-las do ttulo mediante simples clculos aritmticos; c) eventual
excesso deve ser alegado como matria de defesa, no cabendo ao Juzo da Execuo inverter
a presuno de certeza, de liquidez e de exigibilidade do ttulo executivo. Essa orientao
acabou prevalecendo e tornou-se pacfica no mbito do STJ. Precedentes citados: AgRg nos
EREsp 1.192.764-RS, Primeira Seo, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548-PE, Segunda
Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.204.855-PE, Primeira Turma, DJe 16/10/2012. REsp
1.386.229-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 10/8/2016, DJe
5/10/2016 (Informativo n. 591).
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL DAS
EXECUES INDIVIDUAIS DE SENTENA COLETIVA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C
DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 877.
O prazo prescricional para a execuo individual contado do trnsito em julgado da
sentena coletiva, sendo desnecessria a providncia de que trata o art. 94 da Lei n.
8.078/1990. O art. 94 do CDC dispe que, Proposta a ao, ser publicado edital no rgo
oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de
defesa do consumidor. Realmente, essa providncia (de ampla divulgao miditica)
desnecessria em relao ao trnsito em julgado de sentena coletiva. Isso porque o referido
dispositivo disciplina a hiptese de divulgao da notcia da propositura da ao coletiva, para
que eventuais interessados possam intervir no processo ou acompanhar seu trmite, nada
estabelecendo, porm, quanto divulgao do resultado do julgamento. Diante disso, o marco
inicial do prazo prescricional aplicvel s execues individuais de sentena prolatada em
processo coletivo contado, ante a inaplicabilidade do art. 94 do CDC, a partir do trnsito em
julgado da sentena coletiva. Note-se, ainda, que o art. 96 do CDC, segundo o qual Transitada
em julgado a sentena condenatria, ser publicado edital, observado o disposto no art. 93,
foi objeto de veto pela Presidncia da Repblica, o que torna infrutfero o esforo de
interpretao analgica para aplicar a providncia prevista no art. 94 com o fim de promover
a ampla divulgao miditica do teor da sentena coletiva transitada em julgado, ante a
impossibilidade de o Poder Judicirio, qual legislador ordinrio, derrubar o veto presidencial
ou, eventualmente, corrigir erro formal porventura existente na norma. Assim, em que pese o
carter social que se busca tutelar nas aes coletivas, no se afigura possvel suprir a
ausncia de previso legal quanto ampla divulgao miditica do teor da sentena sem
romper a harmonia entre os Poderes. Ressalte-se que, embora essa questo no tenha sido o
tema do REsp 1.273.643-PR (Segunda Seo, DJe 4/4/2013, julgado no regime dos recursos
repetitivos) no qual se definiu que, No mbito do Direito Privado, de cinco anos o prazo
prescricional para ajuizamento da execuo individual em pedido de cumprimento de
sentena proferida em Ao Civil Pblica , percebe-se que a desnecessidade da providncia
de que trata o art. 94 da Lei n. 8.078/1990 foi a premissa do julgamento do caso concreto no
referido recurso, haja vista que, ao definir se aquela pretenso executria havia prescrito,
considerou-se o termo a quo do prazo prescricional como a data do trnsito em julgado da
sentena coletiva. Precedentes citados: AgRg no AgRg no REsp 1.169.126-RS, Quinta Turma,
DJe 11/2/2015; AgRg no REsp 1.175.018-RS, Sexta Turma, DJe 1/7/2014; AgRg no REsp
1.199.601-AP, Primeira Turma, DJe 4/2/2014; e EDcl no REsp 1.313.062-PR, Terceira Turma,
DJe 5/9/2013). REsp 1.388.000-PR, Rel. Min. Napoleo Nunes Maio Filho, Rel. para
acrdo Min. Og Fernandes, Primeira Seo, julgado em 26/8/2015, DJe 12/4/2016
26
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DE INCORPORADORA IMOBILIRIA EM DEMANDA QUE OBJETIVA RESTITUIO DE
COMISSO DE CORRETAGEM E DE SATI. RECURSO REPETITIVO. TEMA 939.
Tem legitimidade passiva ad causam a incorporadora, na condio de promitente-
vendedora, para responder a demanda em que pleiteada pelo promitente-comprador
a restituio dos valores pagos a ttulo de comisso de corretagem e de taxa de
assessoria tcnico-imobiliria, alegando-se prtica abusiva na transferncia desses
encargos ao consumidor. De incio, levando em considerao, em tese, as alegaes dos
promitentes-compradores (consumidores), observa-se, nesse tipo de demanda, afirmaes
como a de que o consumidor compareceu a um estande de vendas com o objetivo de comprar
um imvel, mas acabou sendo obrigado a arcar com os custos dos servios de corretagem
prestados por corretores escolhidos pela incorporadora. Analisando-se esse tipo de alegao
com base na teoria da assero prevalente na jurisprudncia do STJ (REsp 818.603-RS,
Terceira Turma, DJe 3/9/2008; e REsp 1.395.875-PE, Segunda Turma, DJe 7/3/2014) ,
cumpre indagar se, caso sejam verdadeiras as afirmaes do autor, a incorporadora poderia
ser condenada a ressarcir os valores pagos a ttulo de corretagem? primeira vista, pode
parecer que caberia ao corretor figurar no polo passivo da relao processual, pois foi quem
recebeu os valores diretamente do consumidor. Contudo, do exame das alegaes dos
consumidores, geralmente no se observa nenhuma insurgncia quanto existncia de um
contrato de corretagem e necessidade de se remunerar o corretor pelos servios prestados.
Nesses casos, a questo em geral suscitada pelos consumidores se limita a estabelecer quem
deve assumir o encargo da restituio dessa remunerao. Sob a tica dos consumidores, a
corretagem foi contratada pela incorporadora de modo que ela quem deveria responder por
esse encargo. Por decorrncia lgica, para que o encargo recaia sobre a incorporadora, deve-
se admitir o ajuizamento da demanda contra esta, ou seja, reconhecer a legitimidade passiva
ad causam. Observe-se que o raciocnio acima se limita questo da legitimidade passiva, pois
a anlise da efetiva obrigao de ressarcir os consumidores questo de mrito, a ser
enfrentada em outra oportunidade. De outra parte, com relao aos custos do servio de
assessoria tcnico-imobiliria (SATI), os consumidores tambm alegam, geralmente, que se
trata de servio contratado pela incorporadora, mas com encargo transferido para
consumidores. As alegaes deduzidas pelos consumidores com relao SATI so
semelhantes s afirmaes feitas a respeito da comisso de corretagem, devendo-se adotar,
portanto, a mesma soluo, admitindo-se a legitimidade passiva da incorporadora. REsp
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ORDEM DE NOMEAO PENHORA DE COTA DE FUNDO
DE INVESTIMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 913.
A cota de fundo de investimento no se subsume ordem de preferncia legal disposta
no inciso I do art. 655 do CPC/1973 (ou no inciso I do art. 835 do CPC/2015).
Inicialmente, cabe destacar que a tese firmada pode nortear tambm a interpretao de casos
27
vindouros, sob a vigncia do CPC/2015, pois, como visto, a redao do dispositivo legal
correlato no foi modificada. No mrito, registre-se que, de acordo com o disposto no art. 2,
V, da Lei n. 6.385/1976 (que disciplinou o mercado de valores mobilirios e criou a Comisso
de Valores Mobilirios), as cotas de fundos de investimento consistem em valores mobilirios
e, por isso, no se encontram em primeiro lugar, na ordem legal de preferncia de penhora,
contida no inciso I do art. 655 do CPC/1973, mas sim, expressamente, no inciso X (ou no
inciso III do art. 835 do CPC/2015; ou no inciso VIII do art. 11 da Lei n. 6.830/1980). Ressai
evidenciado, assim, pela prpria literalidade do dispositivo legal, que valores mobilirios,
como o caso das cotas de fundo de investimento, no se confundem com aplicaes
financeiras previstas na legislao processual (art. 655, I, do CPC/1973). Veja-se, pois, que,
diversamente do que ocorre com o dinheiro em espcie, com o dinheiro depositado em conta
bancria ou com aquele representado por aplicaes financeiras, as cotas de fundo de
investimento encontram-se invariavelmente sujeitas aos riscos de mercado, de crdito e de
liquidez, o que, por si s, justifica a diversidade de gradao, para efeito de penhora, imposta
pela lei adjetiva civil. A partir da constituio do fundo de investimento, que se d por meio da
reunio de aportes financeiros manejados por investidores, o terceiro administrador os aplica
em ttulos e valores mobilirios, com o intuito de obter lucro/rendimento, sujeitando-se aos
riscos das variaes dos ndices do mercado financeiro. Destaca-se, por conseguinte, haver
uma indissocivel vinculao entre os recursos aportados em um fundo de investimento
(convertidos, a partir de ento, em cotas, de titularidade de cada investidor) com a aplicao
propriamente realizada pelo fundo em determinados ativos financeiros, com cotaes no
mercado. Por consectrio, referidos recursos, convertidos em cotas, passaro a seguir,
necessariamente, a sorte desses ativos investidos pelo fundo quanto existncia,
negociabilidade, liquidez e, portanto, aos riscos da advindos, em maior ou menor grau.
Como assinalado, esses riscos so inerentes a todos os fundos de investimento, que podem ser
naturalmente minorados mas no totalmente extirpados a depender dos ativos e ttulos
financeiros que, de modo preestabelecido, venham a compor a carteira do fundo e retratem,
na medida do possvel, um investimento de perfil mais conservador. Tampouco se afigura
influente concluso o fato de o fundo de investimento ser qualificado como de renda fixa,
pois, conforme determina a Instruo Normativa n. 505 da CVM, esse fundo tem como
principal fator de risco de sua carteira a variao da taxa de juros, de ndice de preo, ou
ambos, devendo possuir no mnimo 80% (oitenta por cento) da carteira em ativos
relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de risco que d nome
classe, (arts. 109 e 110), o que evidencia, de igual modo, a presena dos riscos acima
aludidos, ainda que em menor grau. Assim gizados os contornos das cotas de fundo de
investimento, que, por expressa definio legal, constituem valores mobilirios (art. 2, V, da
Lei n. 6.385/1976), pode-se afirmar com segurana que essas no se incluem, para efeito de
ordem legal da penhora, no conceito de dinheiro em aplicao financeira, cuja eventual
constrio judicial recai sobre numerrio certo e lquido, que ficar bloqueado ou depositado,
disposio do juzo em que se processa a execuo. REsp 1.388.642-SP, Rel. Min. Marco
Aurlio Bellizze, Segunda Seo, por unanimidade, julgado em 3/8/2016, DJe 6/9/2016
28
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECUSA DE NOMEAO PENHORA DE COTAS DE FUNDO
DE INVESTIMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 913.
A recusa da nomeao penhora de cotas de fundo de investimento, reputada legtima
a partir das particularidades de cada caso concreto, no encerra, em si, excessiva
onerosidade ao devedor, violao do recolhimento dos depsitos compulsrios e
voluntrios do Banco Central do Brasil ou afronta impenhorabilidade das reservas
obrigatrias. A gradao legal estabelecida no art. 655 do CPC/1973, estruturado de acordo
com o grau de aptido satisfativa do bem penhorvel, embora seja a regra, no tem carter
absoluto, podendo ser flexibilizada, em ateno s particularidades do caso concreto,
sopesando-se, necessariamente, a potencialidade de satisfao do crdito, na medida em que a
execuo se processa segundo os interesses do credor (art. 612), bem como de acordo com a
forma menos gravosa ao devedor (art. 620). Essa compreenso, certo, encontra-se
sedimentada na jurisprudncia do STJ, por meio da Smula n. 417, que assim dispe: na
execuo civil, a penhora do dinheiro na ordem de nomeao de bens no tem carter
absoluto. Ressai evidenciado, por conseguinte, que, uma vez inobservada a gradao disposta
na lei, afigura-se lcito ao credor recusar a nomeao de cotas de fundos de investimento, se,
com esteio nas particularidades do caso, o aludido valor mobilirio no guarda em si a
esperada liquidez a satisfazer prontamente a obrigao inadimplida, circunstncia que no
encerra, em si, excessiva onerosidade ao devedor. Tambm sob o enfoque da onerosidade
excessiva ao devedor, absolutamente insubsistente a tese de que a recusa da nomeao
penhora das cotas de fundo de investimento importaria, por via transversa, na violao do
recolhimento dos depsitos compulsrios e voluntrios do Banco Central do Brasil (art. 10, IV,
da Lei n. 4.595/1964) ou na afronta da impenhorabilidade das reservas obrigatrias (art. 68
da Lei n. 9.069/1995). Reconhecida a licitude da recusa, cabe ao banco executado, inclusive,
como condio de procedibilidade de impugnao ao cumprimento de sentena (definitiva),
garantir o juzo, por meio de constrio que recaia sobre numerrio constante de suas
agncias ou sobre o produto do capital investido em suas aplicaes financeiras, providncia
que no toca a intangibilidade dos depsitos mantidos no Banco Central, tampouco a
impenhorabilidade das reservas bancrias. Alis, linha argumentativa contrria no encontra
ressonncia na jurisprudncia pacfica do STJ, bem sintetizada na Smula n. 328, editada pela
Corte Especial, nos seguintes termos: Na execuo contra instituio financeira, penhorvel
o numerrio disponvel, excludas as reservas bancrias mantidas no Banco Central. REsp
1.388.642-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Segunda Seo, por unanimidade,
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CREDISCORE E INTERESSE DE AGIR EM AO CAUTELAR
DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E
RES. STJ N. 8/2008). TEMA 915.
Em relao ao sistema credit scoring, o interesse de agir para a propositura da ao
cautelar de exibio de documentos exige, no mnimo, a prova de: i) requerimento para
obteno dos dados ou, ao menos, a tentativa de faz-lo instituio responsvel pelo
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sistema de pontuao, com a fixao de prazo razovel para atendimento; e ii) que a
recusa do crdito almejado ocorreu em razo da pontuao que lhe foi atribuda pelo
sistema Scoring. De incio, cabe ressaltar que a Segunda Seo do STJ, no julgamento do REsp
1.419.697-RS (DJe 17/11/2014), tambm submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973,
definiu que, no tocante ao sistema scoring de pontuao, apesar de desnecessrio o
consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso
solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histrico de crdito), bem como as
informaes pessoais valoradas. Como sabido, o interesse de agir condio da ao que
possui trs aspectos: (i) utilidade, pois o processo deve trazer algum proveito para o autor;
(ii) adequao, uma vez que se exige correspondncia entre o meio escolhido e a tutela
pretendida; (iii) necessidade, haja vista a demonstrao de que a tutela jurisdicional seja
imprescindvel para alcanar a pretenso do autor. Nesse sentido, conforme jurisprudncia
sedimentada desta Corte Superior, inclusive em sede de recurso repetitivo, haver interesse
de agir para a exibio sempre que o autor pretender conhecer e fiscalizar documentos
prprios ou comuns de seu interesse, notadamente referentes sua pessoa e que estejam em
poder de terceiro, sendo que, conforme entendimento doutrinrio, "passou a ser relevante
para a exibitria no mais a alegao de ser comum o documento, e sim a afirmao de ter o
requerente interesse comum em seu contedo". Verifica-se, pois, que haver interesse de agir
daquele consumidor que intente ao de exibio de documentos objetivando conhecer os
principais elementos e critrios considerados para a anlise do seu histrico, e tambm as
informaes pessoais utilizadas respeitado o limite do segredo empresarial , e desde que
diretamente atingido por tais critrios quando pretendeu obter crdito no mercado. No
tocante ao interesse de agir, no se pode olvidar que se trata de uma condio da ao
essencialmente ligada aos princpios da economicidade e da eficincia. Partindo-se da
premissa de que os recursos pblicos so escassos, o que se traduz em limitaes na estrutura
e na fora de trabalho do Poder Judicirio, preciso racionalizar a demanda, de modo a no
permitir o prosseguimento de processos que, de plano, revelam-se inteis, inadequados ou
desnecessrios. Do contrrio, o acmulo de aes inviveis poderia comprometer o bom
funcionamento do sistema judicirio, inviabilizando a tutela efetiva das pretenses idneas
(STF, RE 631.240-MG, Tribunal Pleno, DJe 10/11/2014). Nessa perspectiva, vem a
jurisprudncia exigindo, em algumas circunstncias, sob o aspecto da necessidade no
interesse de agir, a imprescindibilidade de, ao menos, uma postura ativa do interessado em
obter determinado direito (informao ou benefcio), antes do ajuizamento da ao
pretendida. Dessarte, a mesma lgica deve valer em relao ao sistema scoring de pontuao
mantido por entidades de proteo ao crdito, inclusive em razo da transparncia e boa-f
objetiva que devem primar as relaes de consumo e tendo-se em conta a licitude de referido
sistema j reconhecida pela Segunda Seo do STJ. Nessa ordem de ideias, o interesse de agir
para cautelar de exibio de documentos, no que tange ao crediscore, exige tambm que o
requerente comprove que a recusa do crdito almejado ocorreu em razo da pontuao que
lhe foi atribuda. Somado a isso, dever, ainda, demonstrar que houve requerimento ou, ao
menos, a tentativa de faz-lo instituio responsvel pelo sistema de pontuao para
permitir, inclusive, que o fornecedor exera o seu dever de informao e, ao mesmo tempo,
que o consumidor realize o controle dos dados considerados e as respectivas fontes para
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atribuio da nota (art. 43 do CDC e art. 5 da Lei n. 12.414/2011), podendo retific-los ou
restringi-los caso se tratem de informaes sensveis ou excessivas, que venham a configurar
abuso de direito, tudo com um prazo razovel para atendimento. Alis, referida exigncia
consentnea com a legislao brasileira no tocante ao habeas data remdio jurdico que
tambm salvaguarda os direitos do consumidor com relao s suas informaes em registros
e bancos de dados , haja vista a determinao de que a petio de introito seja instruda com
a prova da recusa (art. 8 da Lei n. 9.507/1997). Realmente, no se mostra razovel, tendo
como norte a atual jurisprudncia do STF e do STJ, que o pedido de exibio de documentos
seja feito diretamente ao Judicirio, sem que antes se demonstre que a negativa da pretenso
creditria ao estabelecimento comercial tenha ocorrido justamente em virtude de
informaes constantes no crediscore e que, posteriormente, tenha havido resistncia da
instituio responsvel pelo sistema na disponibilizao das informaes requeridas em
prazo razovel. REsp 1.304.736-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Segunda Seo,
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA SE REQUERER
SANO POR COBRANA JUDICIAL DE DVIDA J ADIMPLIDA. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 622.
A aplicao da sano civil do pagamento em dobro por cobrana judicial de dvida j
adimplida (cominao encartada no art. 1.531 do CC/1916, reproduzida no art. 940 do
CC/2002) pode ser postulada pelo ru na prpria defesa, independendo da propositura
de ao autnoma ou do manejo de reconveno, sendo imprescindvel a demonstrao
de m-f do credor. Da anlise do art. 1.531 do CC/1916 (art. 940 do CC/2002), extrai-se que
a existncia de dvida j paga constitui tanto defesa do ru (caracterizando objeo de ordem
material), quanto fato gerador da pretenso indenizatria a ser exercida em face do autor da
demanda. Portanto, o mesmo fato gera pedidos diversos por parte do ru. Os pedidos de
improcedncia da demanda e de pagamento em dobro, consequentemente, caracterizam-se
como pretenses conexas formuladas pelo ru, uma vez que so oriundas da mesma causa de
pedir (a existncia de dvida j paga). Desse modo, observada a funo social do Direito
princpio estruturante do ordenamento jurdico , no se revela razovel o rigor da exigncia
do manejo simultneo de contestao e de reconveno (ou posterior ajuizamento de ao
autnoma) para deduzir os aludidos pedidos conexos. Outrossim, em hipteses como esta, a
parte demandada, a rigor, no est apresentando em juzo, quando da contestao, um pedido
acerca de um direito material preexistente ao advento da ao contra si proposta, como se
fosse um pleito do ru contra o autor, resultante de alguma injuno por este ltimo no
observada, de tal modo que a referida pretenso pudesse se constituir em objeto de uma lide
prpria. Pelo contrrio, em episdios como este ora em evidncia, o acontecimento fundante
do pleito reclamado pelo acionado somente se verifica por ocasio do surgimento da petio
inicial contra ele deflagrada. Antes disso, o requerido sequer tem condies de deduzir, de
inferir que contra ele o autor ir pedir pecnia j paga. Assim, o objeto ora sob mira no nasce
preponderantemente da interao dos litigantes preliminarmente ao, mas reflete, sim,
apangio de relevncia muito maior, interesse de ordem pblica, pois o Estado que, alm de
31
no tolerar, no consentir, utiliza-se da sua fora de imprio para reprimir e impor pena ao
litigante que pede coisa j recebida. Alm disso, a pena em comento sano que a lei
determina jurisdio impingir e, pois, sua cominao no est merc do animus dos
litigantes, nem do talante do prprio juiz, visto que resulta da lei. Ademais, dada a
complementaridade entre a sano civil em tela e a penalidade processual por litigncia de
m-f ainda que possuam natureza jurdica distinta verifica-se que ambas so voltadas
punio dos demandantes que se utilizam do processo judicial para consecuo de objetivo
ilegal, afigurando-se coerente a exegese no sentido da aplicao analgica da regra disposta
no caput do art. 18 do CPC (O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o
litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a
indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e
todas as despesas que efetuou). Nessa ordem de ideias, resguardando a boa-f nas relaes
jurdicas e o interesse pblico de garantia da dignidade da justia, incumbir ao juiz, inclusive
de ofcio, a condenao do autor (imbudo de m-f) ao pagamento em dobro ou do
equivalente exigido a maior em virtude da conduta ilcita descrita no art. 1.531 do CC/1916
(art. 940 do CC/2002). De fato, em que pese a aludida sano estar inserida em norma de
direito material, constata-se que sua transgresso se d por meio de um exerccio abusivo do
direito de ao, assim como ocorre em algumas das condutas tipificadas nos arts. 16 e 17 do
CPC, o que autoriza a interpretao analgica acima destacada, a despeito da diversidade dos
objetos jurdicos tutelados. Por derradeiro, no que tange a uma viso sistemtica do
ordenamento jurdico brasileiro, salienta-se que o ru est autorizado a formular o chamado
pedido contraposto no bojo da contestao. Assim ocorre no rito sumrio (art. 278, 1, do
CPC), no procedimento dos Juizados Especiais Cveis (art. 31 da Lei n. 9.0991995) e nas
aes possessrias (art. 922 do CPC). Inclusive, neste ltimo caso, admite-se que o ru, na
contestao, pleiteie a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho
cometido pelo autor. Essa hiptese, em razo da natureza da pretenso deduzida, deveras
assemelhada sano civil do art. 1.531 do CC/1916 (art. 940 do CC/2002). Por fim, apesar de
o art. 1.532 do CC/1916 no fazer meno demonstrao de m-f do demandante, certo
que a jurisprudncia desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Smula n. 159 do STF,
reclama a constatao da prtica de conduta maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade
do credor para fins de aplicao da sano civil em debate. Essa orientao explica-se luz da
concepo subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado. REsp 1.111.270-PR,
Rel. Min. Marco Buzzi, Segunda Seo, julgado em 25/11/2015, DJe 16/2/2016
32
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Voltar ao Sumrio.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA PARA FIXAO DE CALENDRIO PRVIO
DE SADAS TEMPORRIAS. RECURSO REPETITIVO. TEMA 445.
O calendrio prvio das sadas temporrias dever ser fixado, obrigatoriamente, pelo
Juzo das execues, no se lhe permitindo delegar autoridade prisional a escolha das
datas especficas nas quais o apenado ir usufruir os benefcios. Inteligncia da Smula
n. 520 do STJ. A teor da Smula n. 520 do STJ, O benefcio de sada temporria no mbito da
execuo penal ato jurisdicional insuscetvel de delegao autoridade administrativa do
estabelecimento prisional. Decerto que a administrao penitenciria ser ouvida e poder
subsidiar o rgo julgador com informaes relacionadas rotina carcerria, a fim de melhor
escolher as datas que sero ideais para a fiscalizao do cumprimento dos horrios e das
condies do benefcio. Todavia, o diretor do presdio no detm atribuio legal, ou mesmo
as garantias constitucionais da magistratura, para escolha, por discricionariedade, da data em
que, por convenincia do presdio ou por pedido particular do reeducando, dever ser
usufruda a sada temporria do art. 122 da LEP. Apesar de haver entendimentos em
contrrio, a execuo penal no constitui mera atividade administrativa, mas implica tutela
jurisdicional. Em anlise crtica, escolher a data das sadas temporrias acaba por conferir
indevido poder decisrio ao diretor do estabelecimento, com inegvel acmulo de atribuies
no previstas na legislao especfica. A LEP expressa ao estabelecer as hipteses nas quais
possvel a interferncia da autoridade administrativa, sempre em situaes pontuais,
mediante comunicao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, tais como a permisso de
sada do art. 120 da LEP, a regresso cautelar de regime etc. No h obstculos relevantes que
impeam o juiz de indicar as datas das sadas temporrias, de sorte que no se justifica e no
se mostra legtima a pretenso de transferir ao diretor do presdio tal competncia (opo
que, afastada da lei, traria tambm o acmulo de atribuies no mbito administrativo, com
inexorvel incremento da demora na anlise de pedidos particulares de reclusos). Por tais
motivos, deve permanecer inclume o entendimento consagrado na Smula n. 520 do STJ.
REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado em
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE MAIS DE CINCO
SADAS TEMPORRIAS POR ANO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 445.
Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, cabvel a
concesso de maior nmero de autorizaes de curta durao. Prevaleceu o
entendimento consagrado pela Terceira Seo do STJ nos REsps 1.166.251-RJ (DJe 4/9/2012)
e 1.176.264-RJ (DJe 3/9/2012), julgados sob o rito dos recursos repetitivos, de que possvel
autoridade judicial, atenta s peculiaridades da execuo penal, conceder maior nmero de
sadas temporrias (mais de 5 vezes durante o ano), de menor durao (inferior a 7 dias),
desde que respeitado o limite de 35 dias no ano, porquanto o fracionamento do benefcio
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coerente com o processo reeducativo e com a reinsero gradativa do apenado ao convvio
social. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado em
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE FIXAO DE CALENDRIO ANUAL DE
SADAS TEMPORRIAS POR ATO JUDICIAL NICO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 445.
recomendvel que cada autorizao de sada temporria do preso seja precedida de
deciso judicial motivada. Entretanto, se a apreciao individual do pedido estiver, por
deficincia exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e
no escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a
possibilidade de fixao de calendrio anual de sadas temporrias por ato judicial
nico, observadas as hipteses de revogao automtica do art. 125 da LEP. A Terceira
Seo do STJ, no julgamento dos REsps 1.166.251-RJ (DJe 4/9/2012) e 1.176.264-RJ (DJe
3/9/2012), em anlise de matria repetitiva, fixou a interpretao do art. 122 e seguintes da
LEP, relacionados sada temporria. Os precedentes deram ensejo tese firmada sob o Tema
445: A autorizao das sadas temporrias ato jurisdicional da competncia do Juzo das
Execues Penais. No possvel delegar ao administrador do presdio a fiscalizao sobre
diversas sadas temporrias, por se tratar de atribuio exclusiva do magistrado das
execues penais, sujeita ao fiscalizadora do Ministrio Pblico. Tambm ensejaram
esses precedentes a edio da Smula n. 520 do STJ, verbis: O benefcio de sada temporria
no mbito da execuo penal ato jurisdicional insuscetvel de delegao autoridade
administrativa do estabelecimento prisional. V-se que a jurisprudncia majoritria do STJ
repudia as denominadas sadas temporrias em bloco ou automatizadas, por meio de ato
judicial nico, na medida em que cada sada temporria deve ser precedida de deciso
motivada do Juzo da execuo, com a interveno do Ministrio Pblico, sem a possibilidade
de delegar ao administrador do presdio a escolha da data em que o reeducando usufruir do
benefcio. Contudo, insta destacar que o respeito aos precedentes tambm envolve o dever de
aperfeio-los, adapt-los ou mesmo revog-los, quando no mais correspondam aos padres
de congruncia social e de consistncia sistmica, conforme doutrina. Com efeito, a deficincia
do aparato estatal e a exigncia de deciso isolada para cada sada temporria dada a
necessidade de cumprimento de diversas diligncias para instruo e posterior deciso do
pleito esto a ocasionar excessiva demora na anlise do direito dos apenados, com
inexorvel e intolervel prejuzo ao seu processo de progressiva ressocializao, objetivo-mor
da execuo das sanes criminais, conforme deixa claro o art. 1 da Lei n. 7.210/1984 (Art.
1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal
e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado).
Inclusive, o STF, em diversas oportunidades, ao analisar acrdos do STJ apoiados nos
recursos repetitivos j referidos, concedeu habeas corpus para reconhecer a possibilidade de
renovao peridica da sada temporria, que permite ao juzo das execues penais
programar, observados os restritos limites legais, as sadas subsequentes da concesso do
benefcio, a fim de inibir eventual delonga ou at mesmo impossibilidade no usufruto da sada
no vigiada (HC 129.167-RJ, Segunda Turma, DJe 11/12/2015). Nesse contexto, as
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autorizaes de sada temporria no podem, na sua concreta aplicao, negligenciar a
natureza desse instituto, concebido como instrumento integrativo voltado para o
restabelecimento do vnculo familiar e para a reaproximao do recluso com a sociedade. ,
por conseguinte, inoportuno e atentatrio dignidade que o condenado permanea no regime
semiaberto e, por mera e exclusiva deficincia estrutural e funcional do aparato estatal, no
tenha condies de usufruir o benefcio em questo, apesar de preencher os requisitos legais.
A situao de carncia do aparato judicial refora a necessidade de modificao da Tese 445
do STJ, para o fim de concretizar o benefcio das sadas temporrias, sem retirar, por certo, da
autoridade judiciria a competncia para a anlise dos requisitos objetivo e subjetivo do
benefcio, sob a fiscalizao do Ministrio Pblico. Pela estabilidade e pela coerncia da
interpretao do art. 123 da LEP, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de
a autoridade judicial, em nica deciso motivada, autorizar sadas temporrias anuais
previamente programadas, observadas as hipteses de revogao automtica do art. 125 da
LEP. Ressalte-se que a autorizao continuar a ser deferida por ato do Juzo da execuo,
ouvidos previamente o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria, e depender da
satisfao dos requisitos legais, idnticos para os benefcios futuros. A meta continua a ser a
anlise individual e clere de cada sada temporria, de modo a proporcionar aos
reeducandos a almejada jurisdio e a gradativa reinsero no meio familiar e social.
Entretanto, se a tramitao individual de cada pedido estiver, por questes locais, a interferir
no direito subjetivo do apenado e a ocasionar demora excessiva do Judicirio para proferir
decises sobre o benefcio, por carncia exclusiva do aparato estatal, deve ser reconhecida,
excepcionalmente, a possibilidade de o juiz estabelecer calendrio prvio de sadas
temporrias anuais em ato judicial nico, respeitadas as hipteses de revogao automtica
do benefcio. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado
em 14/9/2016, DJe 19/9/2016 (Informativo n. 590).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRAZO MNIMO ENTRE SADAS TEMPORRIAS. RECURSO
REPETITIVO. TEMA 445.
As autorizaes de sada temporria para visita famlia e para participao em
atividades que concorram para o retorno ao convvio social, se limitadas a cinco vezes
durante o ano, devero observar o prazo mnimo de 45 dias de intervalo entre uma e
outra. Na hiptese de maior nmero de sadas temporrias de curta durao, j
intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, no se exige o
intervalo previsto no art. 124, 3, da LEP. A redao literal do art. 124, 3, da LEP
estabelece que as autorizaes de sadas temporrias fora dos casos de estudo (frequncia a
cursos profissionalizantes, de instruo de ensino mdio ou superior) somente podero ser
concedidas com prazo mnimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra sada. Contudo, para
demonstrar, de forma coerente, o alcance da norma legal, a disposio do 3 deve ser
interpretada no de forma restritiva e isolada, mas em conjunto com o comando do art. 124
da LEP e com a diretriz mxima do art. 1 do mesmo diploma legal, para concretizar o objetivo
da sada temporria. De fato, prevaleceu o entendimento consagrado pela Terceira Seo do
STJ nos REsps 1.166.251-RJ (DJe 4/9/2012) e 1.176.264-RJ (DJe 3/9/2012) julgados sob o
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rito dos recursos repetitivos, de que possvel autoridade judicial, atenta s peculiaridades
da execuo penal, conceder maior nmero de sadas temporrias (mais de 5 vezes durante o
ano), de menor durao (inferior a 7 dias), desde que respeitado o limite de 35 dias no ano.
Realmente, nas hipteses de visita famlia ou de participao em atividades que concorram
para o retorno ao convvio social, fracionadas em at 5 vezes de at 7 dias, deve-se aplicar o
prazo mnimo de 45 dias de intervalo entre um benefcio e outro. O longo perodo extramuros,
o maior contato com a sociedade sem fiscalizao e a necessidade de estmulos
ressocializadores ao longo do ano, de forma intervalada e proporcional ao nmero de meses,
justificam o intervalo exigido pela norma legal. O intervalo no pode, entretanto, ser
estendido, de maneira literal, aos casos de benefcios de curta durao, na medida em que
impediria a renovao das autorizaes por mais de 5 perodos providncia j admitida pelo
STJ e criaria verdadeira dificuldade fruio dos 35 dias de sadas temporrias anuais, alm
de ir de encontro ao objetivo de solidificao dos laos familiares, essencial para a
recuperao do reeducando, razo pela qual a interpretao do 3 deve ser compatibilizada
com a cabea do art. 124 e com o art. 1, ambos da LEP. Portanto, na hiptese de maior
nmero de sadas temporrias de curta durao, j intercaladas durante os 12 meses do ano e
muitas vezes sem pernoite, no se exige o intervalo previsto no art. 124, 3, da LEP. REsp
1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado em 14/9/2016,
DJe 19/9/2016 (Informativo n. 590).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONDIES PARA O SURSIS PROCESSUAL. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ). TEMA 930.
No h bice a que se estabeleam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no
art. 89, 2, da Lei n. 9.099/1995, obrigaes equivalentes, do ponto de vista prtico, a
sanes penais (tais como a prestao de servios comunitrios ou a prestao
pecuniria), mas que, para os fins do sursis processual, se apresentam to somente
como condies para sua incidncia. O 2 do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 no veda a
imposio de outras condies, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado
(O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que
adequadas ao fato e situao pessoal do acusado). Com o julgamento do RHC 55.119-MG
(DJe 6/5/2015), a Sexta Turma do STJ passou a entender o tema conforme o entendimento da
Quinta Turma e do STF, no sentido de que no h bice legal ou lgico a que, a par das
condies legais, se celebre acordo por meio do qual, nos termos do art. 89, 2, da Lei n.
9.099/1995, o ru assuma obrigaes equivalentes, do ponto de vista prtico, a penas
restritivas de direitos (tais como a prestao de servios comunitrios, o fornecimento de
cestas bsicas a instituies filantrpicas a prestao pecuniria vtima), visto que tais
injunes constituem to somente condies para sua efetivao e como tais so adimplidas
voluntariamente pelo acusado. fcil perceber, fazendo-se uma comparao entre os dois
principais institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), que,
na transao penal (aplicao imediata da pena) prevista no art. 76, o Ministrio Pblico no
abre mo do exerccio da pretenso punitiva e no se desonera o autor do fato de sofrer uma
pena. Assim, a transao penal lhe oferecida como forma de evitar o risco de ser punido com
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pena privativa de liberdade, como consequncia de uma sentena penal condenatria, com os
efeitos que dela decorrem naturalmente, inclusive a sua validade para a futura e eventual
qualificao do sentenciado como reincidente. J na suspenso condicional do processo,
positivada no art. 89, conquanto no haja propriamente uma desistncia da ao penal, o
exerccio do ius accusationis suspenso com o propsito de evitar-se a condenao e, por
conseguinte, a sano penal correspondente ao crime imputado ao ru. E, sendo um acordo, as
partes so livres para transigirem em torno das condies legais ( 1) ou judiciais ( 2)
previstas no art. 89, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado, e desde
que no se imponham condies que possam ofender a dignidade do arguido. Ressalte-se que,
do descumprimento de uma das condies legais ou judiciais aceitas pelo ru no advm
qualquer sano penal, mas to somente a retomada do curso processual, findo o qual o
acusado poder at mesmo ser absolvido. Essas caractersticas do sursis processual afastam,
portanto, a ilegalidade de se estabelecerem condies funcionalmente equivalentes a sanes
penais, mas que se apresentam meramente como condies para a suspenso do processo, e
como tais ho de ser tratadas. Precedentes citados do STJ: REsp 1.472.428-RS, Quinta Turma,
DJe 12/11/2014; AgRg no REsp 1.376.161-RS, Quinta Turma, DJe 1/8/2014; HC 325.184-MG,
Sexta Turma, DJe 23/9/2015; e RHC 60.729-RS, Sexta Turma, DJe 11/9/2015. Precedentes
citados do STF: HC 123.324-PR, Primeira Turma, DJe 7/11/2014; HC 108.103-RS, Segunda
Turma, DJe 6/12/2011; e HC 115.721-PR, Segunda Turma, DJe 28/6/2013. REsp 1.498.034-
RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo, julgado em 25/11/2015, DJe
2/12/2015 (Informativo n. 574).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVOGAO DO SURSIS PROCESSUAL APS O PERODO
DE PROVA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ). TEMA
920.
Se descumpridas as condies impostas durante o perodo de prova da suspenso
condicional do processo, o benefcio poder ser revogado, mesmo se j ultrapassado o
prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigncia. A letra do 4 do
art. 89 da Lei n. 9.099/1995 esta: A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio
imposta. Dessa forma, se descumpridas as condies impostas durante o perodo de prova da
suspenso condicional do processo, o benefcio dever ser revogado, mesmo que j
ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigncia.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.366.930-MG, Quinta Turma, DJe 18/2/2015; AgRg no
REsp 1.476.780-RJ, Sexta Turma, DJe 6/2/2015; e AgRg no REsp 1.433.114-MG, Sexta Turma,
DJe 25/5/2015. REsp 1.498.034-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seo,
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DIREITO TRIBUTRIO
Voltar ao Sumrio.
DIREITO TRIBUTRIO. INCIDNCIA DE IPI SOBRE A SADA DE PRODUTO DE
ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N.
8/2008-STJ). TEMA 912.
Os produtos importados esto sujeitos a uma nova incidncia do IPI quando de sua
sada do estabelecimento importador na operao de revenda, mesmo que no tenham
sofrido industrializao no Brasil. Efetivamente, o fato de o nomen juris do tributo ser
Imposto sobre Produtos Industrializados no significa que seu fato gerador esteja
necessariamente atrelado a uma imediata operao de industrializao. O fato de o tributo
incidir sobre o produto industrializado significa somente que necessrio e relevante que
essa operao de industrializao, em algum momento, tenha ocorrido pois a circulao que
se tributa de um produto industrializado , mas no que a industrializao tenha que
ocorrer simultaneamente a cada vez que se realize uma hiptese de incidncia do tributo (fato
gerador). A toda evidncia, quando se est a falar da importao de produtos, a primeira
incidncia do IPI encontra guarida no art. 46, I, do CTN, que assim define o fato gerador: Art.
46. O imposto, de competncia da Unio, sobre produtos industrializados tem como fato
gerador: I o seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia estrangeira. Veja-se que,
para essa hiptese de incidncia, no h a necessidade de operao de industrializao
imediatamente associada ao desembarao aduaneiro. Essa mesma lgica subsiste quando se
tributa o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornece a estabelecimento
industrial ou equiparado a industrial (art. 51, III, do CTN), ou o arrematante de produtos
apreendidos ou abandonados (art. 51, IV, do CTN), pois, nesses dois casos, tambm no h
atividade de industrializao desenvolvida pelos contribuintes. No foge a esta linha a
segunda incidncia do tributo sobre o importador, no momento em que promove a sada do
produto do seu estabelecimento a ttulo de revenda (Art. 46. O imposto, de competncia da
Unio, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: [...] II - a sua sada dos
estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do artigo 51; Art. 51. [...] Pargrafo nico.
Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autnomo qualquer estabelecimento
de importador, industrial, comerciante ou arrematante). No CTN, no foi repetida a regra
contida no art. 2, II, da Lei n. 4.502/1964 que limitou o critrio temporal sada apenas
para os produtos de produo nacional. Sendo assim, a lei permitiu que tambm os produtos
de procedncia estrangeira estejam sujeitos novamente ao fato gerador do imposto quando da
sada do estabelecimento produtor ou equiparado. Observe-se que essa autorizao
perfeitamente compatvel com o art. 4, I, da Lei n. 4.502/1964, que equipara os importadores
a estabelecimento produtor, isso porque o prprio art. 51, II, do CTN admitiu a equiparao.
Outrossim, legislao mais recente estabeleceu a referida equiparao entre estabelecimento
industrial e estabelecimentos atacadistas ou varejistas que adquirem produtos de
procedncia estrangeira (art. 79 da MP n. 2.158-35/2001 e art. 13 da Lei n. 11.281/2006).
Dessa forma, seja pela combinao dos arts. 46, II, e 51, pargrafo nico, do CTN, seja pela
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combinao dos arts. 51, II, do CTN, 4, I, da Lei n. 4.502/1964, 79 da MP n. 2.158-35/2001 e
13 da Lei n. 11.281/2006 nenhum deles at ento afastados por inconstitucionalidade , os
produtos importados esto sujeitos a uma nova incidncia do IPI quando de sua sada do
estabelecimento importador na operao de revenda. Tambm se observe que essa incidncia
do IPI no se caracteriza como bis in idem, dupla tributao ou bitributao. Isto porque a Lei
elenca dois fatos geradores distintos, o desembarao aduaneiro proveniente da operao de
compra de produto industrializado do exterior e a sada do produto industrializado do
estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor, isto , a primeira
tributao recai sobre o preo de compra no qual embutida a margem de lucro da empresa
estrangeira, e a segunda tributao recai sobre o preo da venda, no qual j embutida a
margem de lucro da empresa brasileira importadora. Ademais, no onera a cadeia alm do
razovel, pois o importador na primeira operao apenas acumula a condio de contribuinte
de fato e de direito em razo da territorialidade, j que o estabelecimento industrial produtor
estrangeiro no pode ser eleito pela lei nacional brasileira como contribuinte do IPI (os
limites da soberania tributria o impedem), sendo que a empresa importadora nacional
brasileira acumula o crdito do imposto pago no desembarao aduaneiro para ser utilizado
como abatimento do imposto a ser pago na sada do produto como contribuinte de direito
(no-cumulatividade), mantendo-se a tributao apenas sobre o valor agregado. Do mesmo
modo quanto to falada questo da bitributao entre o IPI e o ICMS na revenda interna do
produto importado. Nesse ponto, esclareo que a Lei Kandir (LC n. 87/1996) admite hipteses
expressas de bitributao entre o IPI e o ICMS. O art. 13, 2, estabelece que o valor do IPI
no integra a base de clculo do ICMS toda a vez que a operao configurar fato gerador de
ambos os impostos, ou seja, a lei permite a bitributao, mas minora seus efeitos ao retirar o
IPI da base de clculo do ICMS. Essa regra uma mera reproduo do disposto no art. 155,
2, XI, da CF, que parte do pressuposto justamente da possibilidade de se bitributar pelo IPI e
pelo ICMS. Tal no transforma, de modo algum, o IPI em ICMS, ou cria o chamado ICMS
federal, dadas as competncias tributrias distintas das exaes. Quanto ao GATT, registre-se
que a clusula de obrigao de tratamento nacional tem aplicao somente na primeira
operao (a de importao). A segunda operao j interna. H dois fatos geradores. Desse
modo, a igualdade ao tratamento nacional resta preservada para a primeira operao.
Precedentes citados: REsp 1.386.686-SC, Segunda Turma, DJe 24/10/2013; e REsp 1.385.952-
SC, Segunda Turma, DJe 11/9/2013. EREsp 1.403.532-SC, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Rel. para o acrdo Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3, 1, DA LEI N. 9.718/1998 E PRESUNO DE
CERTEZA E LIQUIDEZ DE CDA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 690.
A declarao de inconstitucionalidade do art. 3, 1, da Lei n. 9.718/1998, pelo STF,
no afasta automaticamente a presuno de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo
qual vedado extinguir de ofcio, por esse motivo, a Execuo Fiscal. O leading case do
STJ sobre a questo jurdica controvertida o REsp 1.002.502-RS (DJe 10/12/2009), ocasio
39
em que a Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do 1 do art.
3 da Lei n. 9.718/1998, a CDA constituda sobre essa base legal conserva seus atributos, uma
vez que: a) existem casos em que a base de clculo apurada da Contribuio para o PIS e da
Cofins composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clssico de
faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas atividade operacional da pessoa
jurdica, possvel expurg-las do ttulo mediante simples clculos aritmticos; c) eventual
excesso deve ser alegado como matria de defesa, no cabendo ao Juzo da Execuo inverter
a presuno de certeza, de liquidez e de exigibilidade do ttulo executivo. Essa orientao
acabou prevalecendo e tornou-se pacfica no mbito do STJ. Precedentes citados: AgRg nos
EREsp 1.192.764-RS, Primeira Seo, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548-PE, Segunda
Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.204.855-PE, Primeira Turma, DJe 16/10/2012. REsp
1.386.229-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 10/8/2016, DJe
5/10/2016 (Informativo n. 591).
DIREITO TRIBUTRIO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANA DE
IPVA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 903.
A notificao do contribuinte para o recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituio
definitiva do crdito tributrio, iniciando-se o prazo prescricional para a execuo
fiscal no dia seguinte data estipulada para o vencimento da exao. No que se refere
notificao do contribuinte que pressuposto da constituio definitiva do crdito e, por
conseguinte, do incio da contagem da prescrio para a sua cobrana cumpre registrar que
o CTN no condiciona a forma de cientificao do sujeito passivo para o recolhimento do
tributo lanado de ofcio (art. 142 do CTN), podendo a legislao de regncia da exao
disciplinar qualquer meio idneo para essa finalidade. A propsito, o STJ, ao analisar a
tributao do IPTU, assentou que o envio do carn relativo cobrana do imposto suficiente
para caracterizar a notificao do sujeito passivo (REsp 1.111.124-PR, Primeira Seo, DJe
4/5/2009). O envio do carn, contudo, apenas uma modalidade, que no exclui outras
eventualmente mais convenientes para a Administrao, como aquelas em que h a
divulgao do calendrio de pagamento com instrues para os contribuintes procederem ao
recolhimento. Nesse passo, se o Fisco busca se utilizar da rede bancria para encaminhar os
boletos de cobrana do IPVA, esse procedimento no altera o fato de a divulgao do
calendrio ser a efetiva notificao do sujeito passivo, uma vez que, por meio dele, todos os
contribuintes so cientificados do lanamento e do prazo para comparecer instituio
financeira e recolher o imposto incidente sobre o seu veculo. A referida sistemtica de
arrecadao no importa violao do art. 145 do CTN, pois no dispensa a notificao pessoal
do contribuinte, j que pressupe a sua ocorrncia mediante o comparecimento dele nas
agncias bancrias autorizadas at a data aprazada para o vencimento da exao. Importa
destacar que essa espcie de notificao pessoal presumida somente poder ser considerada
vlida em relao aos impostos reais, cuja exigibilidade por exerccio de notrio
conhecimento da populao. Assim, reconhecida a regular constituio do crdito tributrio,
orienta a jurisprudncia do STJ que a contagem da prescrio deve iniciar-se da data do
vencimento para o pagamento da exao, porquanto, antes desse momento, o crdito no
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exigvel do contribuinte (AgRg no REsp 1.566.018-MG, Segunda Turma, DJe 1/12/2015; AgRg
no AREsp 674.852-RJ, Segunda Turma, DJe 10/6/2015; AgRg no AREsp 483.947-RJ, Primeira
Turma, DJe 24/6/2014; REsp 1.069657-PR, Primeira Turma, DJe 30/3/2009). Entretanto,
esse entendimento deve ser aperfeioado, uma vez que, na data do vencimento do tributo, o
Fisco ainda est impedido de levar a efeito os procedimentos tendentes sua cobrana. Isso
porque, naturalmente, at o ltimo dia estabelecido para o vencimento, assegurado ao
contribuinte realizar o recolhimento voluntrio, sem qualquer outro nus, por meio das
agncias bancrias autorizadas ou at mesmo pela internet, ficando em mora to somente a
partir do dia seguinte. Desse modo, tem-se que a pretenso executria da Fazenda Pblica
(actio nata) somente surge no dia seguinte data estipulada para o vencimento do tributo.
Esse inclusive o entendimento das Turmas de Direito Pblico do STJ sobre a contagem da
prescrio para a execuo dos tributos sujeitos a lanamento por homologao, cuja razo de
decidir tambm se aplica perfeitamente cobrana do IPVA (AgRg no REsp 1.487.929-RS,
Segunda Turma, DJe 12/2/2015; e AgRg no AREsp 529.221-SP, Primeira Turma, DJe
24/9/2015). REsp 1.320.825-RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seo, julgado em
DIREITO TRIBUTRIO. NO INCIDNCIA DA CONTRIBUIO AO PIS E DA COFINS SOBRE
OS ATOS COOPERATIVOS TPICOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E
RES. STJ N. 8/2008). TEMA 363.
No incide a Contribuio destinada ao PIS e a COFINS sobre os atos cooperativos
tpicos realizados pelas cooperativas. O art. 79 da Lei n. 5.764/1971 preceitua que os atos
cooperativos so os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas
e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecuo dos objetivos sociais. E
ainda, em seu pargrafo nico, alerta que O ato cooperativo no implica operao de
mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Anotado isso, entende-
se que a norma declarou a hiptese de no incidncia tributria, tendo em vista a mensagem
que veicula, mesmo sem empregar termos diretos ou especficos, por isso que se obtm esse
resultado interpretativo a partir da anlise de seu contedo. Nesse contexto, atos
cooperativos prprios ou internos so aqueles realizados pela cooperativa com os seus
associados (cooperados), ou pela cooperativa com outras cooperativas, ou pelos associados
com a cooperativa, na busca dos seus objetivos institucionais. O que se deve ter em mente
que os atos cooperativos tpicos no so intuitu personae. No porque a cooperativa est no
polo da relao que os torna atos tpicos, mas sim porque o ato que realiza est relacionado
com a consecuo dos seus objetivos sociais institucionais. REsp 1.141.667-RS e REsp
1.164.716-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Seo, julgado em
DIREITO TRIBUTRIO. POSSIBILIDADE DE INCLUSO DO ISSQN NO CONCEITO DE
RECEITA OU FATURAMENTO PARA FINS DE INCIDNCIA DA CONTRIBUIO PARA O PIS
E COFINS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008).
TEMA 634.
41
O valor suportado pelo beneficirio do servio, nele incluindo a quantia referente ao
ISSQN, compe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequao hiptese
de incidncia da Contribuio para o PIS e COFINS. As Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003,
na linha do que dispe o art. 195, I, c, da CF, estabeleceram como fato gerador da
Contribuio para o PIS e COFINS o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao
contbil. Diante disso, resta saber se o valor correspondente ao ISS suportado faticamente
pelo consumidor (contribuinte de fato), mas recolhido aos cofres pblicos pelo prestador de
servio (contribuinte de direito), inclui-se no conceito de receita ou faturamento para fins de
incidncia da Contribuio para o PIS e COFINS, exaes cujo sujeito passivo de direito
corresponde ao mesmo contribuinte de direito do ISS, qual seja, o prestador do servio. A
orientao das Turmas que compem a Primeira Seo do STJ consolidou-se no sentido de
que o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade
das receitas auferidas com o exerccio da atividade econmica, de modo que no pode ser
dedutvel da base de clculo do PIS e da COFINS (REsp 1.145.611-PR, Segunda Turma, DJe
8/9/2010; e AgRg no AREsp 75.356-SC, Primeira Turma, DJe 21/10/2013). Segundo doutrina,
para que determinada quantia seja considerada como receita, ela deve ser capaz de
incrementar o patrimnio de quem a obtm, no correspondendo, portanto, a meras somas a
serem repassadas a terceiros. No entanto, referida premissa embora seja verdadeira no
se aplica presente hiptese, em que o valor atribudo ao servio e suportado pelo
beneficirio da prestao de fazer incrementa o patrimnio da entidade prestadora. Desse
modo, nas atividades de prestao de servio, o conceito de receita e de faturamento para fins
de incidncia do PIS e da COFINS deve levar em considerao o valor auferido pelo prestador
do servio, ou seja, o valor desembolsado pelo beneficirio da prestao; e no o fato de o
prestador do servio utilizar parte do valor recebido pela prestao do servio para pagar o
ISSQN. Isso por uma razo muito simples: o consumidor (beneficirio do servio) no
contribuinte do ISSQN. Ademais, o fato de constar em nota fiscal informao no sentido de que
o valor com o qual arcar o destinatrio do servio compreende quantia correspondente ao
valor do ISSQN no torna o consumidor contribuinte desse tributo. Assim, no prospera dizer
que o ISSQN no constituiu receita sob o argumento de que, em tese, diz respeito apenas a
uma importncia que no pertence ao consumidor (e sim ao municpio competente), mas que
transita na contabilidade da sociedade empresria sem representar, entretanto, acrscimo
patrimonial. Isso porque, admitir essa tese, seria o mesmo que considerar o consumidor como
sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresria, por
sua vez, apenas uma simples espcie de substituto tributrio, cuja responsabilidade
consistiria unicamente em recolher aos cofres pblicos a exao devida por terceiro, no caso o
consumidor. No isso que se tem sob o ponto de vista jurdico, pois o consumidor no
contribuinte (sujeito passivo de direito da relao jurdico-tributria). O consumidor acaba
suportando o valor do tributo em razo de uma poltica do sistema tributrio nacional que
permite a repercusso do nus tributrio ao beneficirio do servio, e no porque aquele
(consumidor) figura no polo passivo da relao jurdico-tributria como sujeito passivo de
direito. Ressalte-se, ainda, que a presente hiptese no se confunde com aquela em que se tem
a chamada responsabilidade tributria por substituio, em que determinada entidade, por
42
fora de lei, figura no polo passivo de uma relao jurdico-tributria obrigacional, cuja
prestao (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substitudo para, posteriormente,
repassar a quantia correspondente aos cofres pblicos. Se fosse essa a hiptese (substituio
tributria), certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a ttulo de
ISSQN no integraria o conceito de faturamento. Concluir-se-ia da mesma forma se o nus
referente ao citado imposto no fosse transferido ao consumidor do servio. Nesse caso, no
haveria dvida de que o valor referente ao ISSQN no corresponderia receita ou ao
faturamento, j que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador
do servio. Por essas razes, no h que se falar em ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na
medida em que a considerao do valor correspondente ao ISSQN na base de clculo da
Contribuio para o PIS e COFINS no desnatura a definio de receita para fins de incidncia
das referidas contribuies. REsp 1.330.737-SP, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seo,
DIREITO TRIBUTRIO. INCIDNCIA DE PIS E COFINS EM JUROS SOBRE CAPITAL
PRPRIO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 454.
No so dedutveis da base de clculo das contribuies ao PIS e COFINS o valor
destinado aos acionistas a ttulo de juros sobre o capital prprio, na vigncia da Lei n.
10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Inicialmente, destaca-se, para fins tributrios, que a
nica semelhana entre juros sobre capital prprio com lucro ou dividendos o fato
deles serem destinaes do lucro lquido. Isso porque o tratamento legislativo que esses
institutos recebem distinto, o que evidencia a diferena de natureza jurdica entre eles. Por
um lado, verifica-se que os lucros ou dividendos: (a) no esto sujeitos ao imposto de renda
na fonte pagadora nem integram a base de clculo do imposto de renda de beneficirio (art.
10 da Lei n. 9.249/1995); (b) no so dedutveis do lucro real (base de clculo do imposto de
renda); (c) obedecem necessariamente ao disposto no art. 202 da Lei n. 6.404/1976
(dividendo obrigatrio); (d) tm limite mximo fixado apenas no estatuto social ou, no
silncio deste, o limite dos lucros no destinados, nos termos dos arts. 193 a 197 da Lei n.
6.404/1976; e (e) esto condicionados apenas existncia de lucros (arts. 198 e 202 da Lei n.
6.404/1976). Por outro lado, observa-se que os juros sobre capital prprio: (i) esto sujeitos
incidncia do imposto de renda na fonte na data do pagamento de crdito a beneficirio (art.
9, 2, da Lei n. 9.249/1995); (ii) quando pagos, so dedutveis do lucro real (art. 9, caput,
da Lei n. 9.249/1995); (iii) podem, facultativamente, integrar o valor dos dividendos para
efeito de a sociedade obedecer regra do dividendo obrigatrio (art. 202 da Lei n.
6.404/1976); (iv) tm como limite mximo a variao da Taxa de Juros de Longo Prazo (art.
9, caput, da Lei n. 9.249/1995); e (v) esto condicionados existncia de lucros no dobro do
valor dos juros a serem pagos ou creditados (art. 9, 1, da Lei n. 9.249/1995). Desse modo,
ainda que se diga que os juros sobre o capital prprio no constituam receitas financeiras, no
possvel simplesmente classific-los, para fins tributrios, como lucros e dividendos, de
modo que no incidem o art. 1, 3, V, b, da Lei n. 10.637/2002 e o mesmo dispositivo da
Lei n. 10.833/2003. Ademais, no possvel invocar a analogia a fim de alcanar eventual
iseno de crdito tributrio (art. 111 do CTN), pois a excluso dos juros sobre capital prprio
43
(categoria nova e autnoma) da base de clculo das contribuies ao PIS e COFINS dependeria
de previso explcita, a exemplo do que existe para o imposto de renda (art. 9 da Lei n.
9.249/1995). Ocorre, alis, justamente o contrrio, na medida em que no faltam exemplos na
legislao tributria de situaes em que a incluso desses valores na base de clculo das
contribuies ao PIS e COFINS reafirmada (art. 1 da Lei n. 10.637/2002; art. 1 da Lei n.
10.833/2003; art. 1 do Decreto n. 5.164/2004; art. 1, pargrafo nico, I, do Decreto n.
5.442/2005; art. 30, pargrafo nico, da Instruo Normativa SRF n. 11/1996). Inclusive, a
esse respeito, indiferente a classificao contbil dada pela CVM (Deliberao CVM n. 207, de
13/12/1996), porquanto, alm de no poder suplantar decreto do Chefe do Poder Executivo,
esse rgo no tem competncia para expedir normas complementares em matria tributria,
atribuio essa exercida pela SRF. Registre-se, por oportuno, que essas concluses no esto
de modo algum em conflito com as razes que fundamentaram o REsp 1.373.438-RS (Segunda
Seo, DJe 17/6/2014), julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual, aps investigado o
instituto juros sobre o capital prprio, concluiu-se pela sua natureza jurdica sui generis. Na
ocasio, foi afirmado que, ontologicamente, os juros sobre capital prprio so parcela de lucro
a ser distribuda aos acionistas e, apenas por fico jurdica, a lei tributria passou a
consider-los juros. Pois bem, em que pese o art. 110 do CTN vedar que legislao tributria
altere a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos
Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias, tem-se que os juros sobre capital prprio no so instituto utilizado
pelas Constituies Federal ou Estaduais, ou por Lei Orgnica. Alm disso, no se trata de
instituto exclusivo de direito privado, porque teve origem na prpria legislao tributria,
especificamente no art. 43, 1, e, do Decreto-Lei n. 5.844/1943 (Dispe sobre a cobrana e
fiscalizao do imposto de renda). Nessa ordem de ideias, tratando-se de instituto hbrido de
Direito Tributrio e Direito Empresarial, criado j no mbito do imposto de renda como
receita tributvel, a legislao tributria apta a definir seu contedo e alcance. Por fim,
indubitavelmente, compem o conceito maior de receitas auferidas pela pessoa jurdica, base
de clculo das contribuies ao PIS e COFINS, no havendo excluso tributria especfica para
essa rubrica. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 983.066-RS, Primeira Turma, DJe
11/3/2011; REsp 1.212.976-RS, Segunda Turma, DJe 23/11/2010. REsp 1.200.492-RS, Rel.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seo, julgado em 14/10/2015, DJe 22/2/2016 (Informativo n. 577).
DIREITO TRIBUTRIO. AUMENTO DA ALQUOTA DA COFINS E SOCIEDADES
CORRETORAS DE SEGUROS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N.
8/2008). TEMA 729.
As sociedades corretoras de seguros esto fora do rol de entidades constantes do art.
22, 1, da Lei n. 8.212/1991. Assim, o aumento de 3% para 4% da alquota da COFINS
promovido pelo art. 18 da Lei n. 10.684/2003 no alcana as sociedades corretoras de
seguros. Isso porque as sociedades corretoras de seguros no guardam identidade com os
agentes autnomos de seguros privados mencionados no art. 22, 1, da Lei n. 8.212/1991,
44
a que o art. 18 da Lei n. 10.684/2003, ao citar o 6 do art. 3 da Lei n. 9.178/1998, faz
remisso. Observe-se que O corretor de seguros, seja pessoa fsica ou jurdica, o
intermedirio legalmente autorizado a angariar e a promover contratos de seguros, admitidos
pela legislao vigente, entre as Sociedades de Seguros e as pessoas fsicas ou jurdicas, de
direito pblico ou privado (art. 1 da Lei n. 4.5941964). O seu registro feito na
Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), e ele tem por funo a intermediao dos
contratos de seguros na defesa dos interesses dos segurados, tanto que o art. 17 da Lei n.
4.5941964 veda relao empregatcia, societria ou de subordinao s seguradoras. A
comisso do corretor de seguro paga pelo segurado, em percentual calculado sobre o
prmio, e no pela seguradora. O contrato com o cliente o de corretagem regido pelo art.
722 do CC. Os agentes autnomos de seguros, por sua vez, so pessoas fsicas ou jurdicas
representantes da seguradora e autorizados a intermediar operaes de seguro diretamente
com os interessados. O agente de seguros tem interesse direto na colocao de determinadas
aplices de seguros, as quais so emitidas pela seguradora que ele representa e de cuja venda
advm sua remunerao. A relao com a seguradora rege-se pelo contrato de agncia,
previsto no art. 710 do CC. Desse modo, em que pese o disposto no art. 1 do Dec. n.
56.9031965 (O Corretor de seguros de Vida e de Capitalizao, anteriormente denominado
Agente, quer seja pessoa fsica quer jurdica, o intermedirio legalmente autorizado a
angariar e a promover contratos de seguros de vida ou a colocar ttulos de capitalizao,
admitidos pela legislao vigente, entre sociedades de seguros e capitalizao e o pblico em
geral), no h como compreender que as sociedades corretoras de seguros sejam os
agentes autnomos de seguros privados, havendo que se compreender que o referido
Decreto no se reporta aos agentes autnomos de seguros, mas s s sociedades corretoras
de seguros que, por uma mera e inconveniente coincidncia, anteriormente se chamavam
agentes. Por fim, no sensibiliza o argumento de que as regras legais que disciplinam as
contribuies destinadas Seguridade Social devem ser interpretadas em harmonia com o
princpio da solidariedade social (art. 195 da CF). Isso porque a interpretao em questo no
acarretar iseno da contribuio, mas, to somente, a aplicao de alquota diversa, a qual
poder ser menor (3% COFINS cumulativa) ou maior (7,6% COFINS no cumulativa),
conforme o caso (art. 10 da Lei n. 10.833/2003). REsp 1.391.092-SC, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 22/4/2015, DJe 10/2/2016
DIREITO TRIBUTRIO. ALCANCE DA ISENO DA COFINS NAS MENSALIDADES PAGAS
PELOS ALUNOS DE INSTITUIES DE ENSINO SEM FINS LUCRATIVOS. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ). TEMA 624.
As receitas auferidas a ttulo de mensalidades dos alunos de instituies de ensino sem
fins lucrativos so decorrentes de atividades prprias da entidade, conforme o exige
a iseno estabelecida no art. 14, X, da MP n. 1.858/99 (atual MP n. 2.158-35/2001),
sendo flagrante a ilicitude do art. 47, 2, da IN/SRF n. 247/2002, nessa extenso.
Inicialmente, registre-se que o presente recurso representativo da controvrsia no discute
quaisquer outras receitas que no as mensalidades, no havendo que se falar em receitas
45
decorrentes de aplicaes financeiras ou decorrentes de mercadorias e servios outros (v.g.
estacionamentos pagos, lanchonetes, aluguel ou taxa cobrada pela utilizao de sales,
auditrios, quadras, campos esportivos, dependncias e instalaes, venda de ingressos para
eventos promovidos pela entidade, receitas de formaturas, excurses, etc.) prestados por
essas entidades que no sejam exclusivamente os de educao. O art. 13 da MP n. 1.858/1999
(atual MP n. 2.158-35/2001) faz meno a uma srie de entidades cujas atividades normais a
elas inerentes tambm podem possuir natureza contraprestacional, ainda que sem fins
lucrativos. Tal o caso, para exemplo, das instituies de educao ou de assistncia social
previstas no art. 12 da Lei n. 9.532/1997 e das instituies de carter filantrpico, recreativo,
cultural e cientfico e as associaes civis previstas no art. 15 da Lei n. 9.532/1997. Em ambas
as situaes, no por acaso, os arts. 12 e 15 da Lei n. 9.532/1997 mencionaram que a
instituio deve prestar os servios para os quais houver sido instituda. Identificou-se ali,
na prpria lei, o ncleo do que se chamou de atividades prprias, que seriam esses mesmos
servios. Refora essa compreenso o fato de que, com a declarao de inconstitucionalidade
do art. 3, 1, da Lei n. 9.718/1998 pelo STF no RE 585.235 RG-QO (DJe 28/11/2008), a
vingar o previsto no 2 do art. 47 da IN/SRF n. 247/2002, segundo o qual Consideram-se
receitas derivadas das atividades prprias somente aquelas decorrentes de contribuies,
doaes, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembleia ou estatuto, recebidas de
associados ou mantenedores, sem carter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio
e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, restaria totalmente incuo o art. 14, X, da
MP n. 1.858/1999 (atual MP 2.158-35/2001), j que estaria concedendo iseno para algo que
j estaria fora do campo de incidncia da COFINS por fora do RE 585.235 RG-QO. Nessa
toada, no h como compreender que as receitas auferidas nessa condio (mensalidades dos
alunos) no sejam aquelas decorrentes de atividades prprias da entidade. Sendo assim,
flagrante a ilicitude do art. 47, 2, da IN/SRF n. 247/2002, nessa extenso. REsp 1.353.111-
RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 23/9/2015, DJe
18/12/2015 (Informativo n. 574).
46
SMULAS
DIREITO ADMINISTRATIVO
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 578
Os empregados que laboram no cultivo da cana-de-acar para empresa agroindustrial ligada
ao setor sucroalcooleiro detm a qualidade de rurcola, ensejando a iseno do FGTS desde a
edio da Lei Complementar n. 11/1971 at a promulgao da Constituio Federal de 1988.
Primeira Seo, aprovada em 22/6/2016, DJe 27/6/2016 (Informativo n. 585).
SMULA N. 571
A taxa progressiva de juros no se aplica s contas vinculadas ao FGTS de trabalhadores
qualificados como avulsos. Primeira Seo, aprovada em 27/4/2016, DJe 2/5/2016
SMULA N. 561
Os Conselhos Regionais de Farmcia possuem atribuio para fiscalizar e autuar as farmcias
e drogarias quanto ao cumprimento da exigncia de manter profissional legalmente
habilitado (farmacutico) durante todo o perodo de funcionamento dos respectivos
estabelecimentos. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015, DJe 15/12/2015
DIREITO CIVIL
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 573
Nas aes de indenizao decorrente de seguro DPVAT, a cincia inequvoca do carter
permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo
mdico, exceto nos casos de invalidez permanente notria ou naqueles em que o
conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instruo. Segunda Seo, aprovada
SMULA N. 572
O Banco do Brasil, na condio de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos
(CCF), no tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrio
no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as aes de reparao de danos
fundadas na ausncia de prvia comunicao. Segunda Seo, julgado em 11/5/2016, DJe
16/5/2016 (Informativo n. 583).
47
SMULA N. 566
Nos contratos bancrios posteriores ao incio da vigncia da Resoluo-CMN n. 3.518/2007,
em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no incio do relacionamento entre o
consumidor e a instituio financeira. Segunda Seo, julgado em 24/2/2016, DJe
29/2/2016 (Informativo n. 577).
SMULA N. 565
A pactuao das tarifas de abertura de crdito (TAC) e de emisso de carn (TEC), ou outra
denominao para o mesmo fato gerador, vlida apenas nos contratos bancrios anteriores
ao incio da vigncia da Resoluo-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Segunda Seo,
SMULA N. 564
No caso de reintegrao de posse em arrendamento mercantil financeiro, quando a soma da
importncia antecipada a ttulo de valor residual garantido (VRG) com o valor da venda do
bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente, o arrendatrio ter direito de
receber a respectiva diferena, cabendo, porm, se estipulado no contrato, o prvio desconto
de outras despesas ou encargos pactuados. Segunda Seo, aprovada em 24/2/2016, DJe
29/2/2016 (Informativo n. 577).
DIREITO DE TRNSITO
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 580
A correo monetria nas indenizaes do seguro DPVAT por morte ou invalidez, prevista no
7 do art. 5 da Lei n. 6.194/1974, redao dada pela Lei n. 11.482/2007, incide desde a data
do evento danoso. Segunda Seo, aprovada em 14/9/2016, DJe 19/9/2016 (Informativo
n. 590).
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 572
O Banco do Brasil, na condio de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos
(CCF), no tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrio
no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as aes de reparao de danos
fundadas na ausncia de prvia comunicao. Segunda Seo, julgado em 11/5/2016, DJe
16/5/2016 (Informativo n. 583).
48
SMULA N. 563
O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s entidades abertas de previdncia
complementar, no incidindo nos contratos previdencirios celebrados com entidades
fechadas. Segunda Seo, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016 (Informativo n. 577).
SMULA N. 321 (CANCELADA)

O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de
previdncia privada e seus participantes. Segunda Seo, cancelada em 24/2/2016, DJe
29/2/2016 (Informativo n. 577).
DIREITO EMPRESARIAL
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 581
A recuperao judicial do devedor principal no impede o prosseguimento das aes e
execues ajuizadas contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral, por
garantia cambial, real ou fidejussria. Segunda Seo, aprovada em 14/9/2016, DJe
19/9/2016 (Informativo n. 590).
SMULA N. 557
A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefcio de aposentadoria por invalidez precedido de
auxlio-doena ser apurada na forma do art. 36, 7, do Decreto n. 3.048/1999, observando-
se, porm, os critrios previstos no art. 29, 5, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados
perodos de afastamento e de atividade laboral. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015,
DIREITO PENAL
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 582
Consuma-se o crime de roubo com a inverso da posse do bem mediante emprego de
violncia ou grave ameaa, ainda que por breve tempo e em seguida perseguio imediata
ao agente e recuperao da coisa roubada, sendo prescindvel a posse mansa e pacfica ou
desvigiada. Terceira Seo, aprovada em 14/9/2016, DJe 19/9/2016 (Informativo n.
590).
SMULA N. 575
Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor
pessoa que no seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situaes previstas no art.
49
310 do CTB, independentemente da ocorrncia de leso ou de perigo de dano concreto na
conduo do veculo. Terceira Seo, aprovada em 22/6/2016, DJe 27/6/2016
SMULA N. 574
Para a configurao do delito de violao de direito autoral e a comprovao de sua
materialidade, suficiente a percia realizada por amostragem do produto apreendido, nos
aspectos externos do material, e desnecessria a identificao dos titulares dos direitos
autorais violados ou daqueles que os representem. Terceira Seo, aprovada em
SMULA N. 567
Sistema de vigilncia realizado por monitoramento eletrnico ou por existncia de segurana
no interior de estabelecimento comercial, por si s, no torna impossvel a configurao do
crime de furto. Terceira Seo, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016 (Informativo n.
577).
SMULA N. 562
possvel a remio de parte do tempo de execuo da pena quando o condenado, em regime
fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. Terceira
Seo, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016 (Informativo n. 577).
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 577
possvel reconhecer o tempo de servio rural anterior ao documento mais antigo
apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o
contraditrio. Primeira Seo, aprovada em 22/6/2016, DJe 27/6/2016 (Informativo n.
585).
SMULA N. 576
Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantao da
aposentadoria por invalidez concedida judicialmente ser a data da citao vlida. Primeira
Seo, aprovada em 22/6/2016, DJe 27/6/2016 (Informativo n. 585).
SMULA N. 557
A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefcio de aposentadoria por invalidez precedido de
auxlio-doena ser apurada na forma do art. 36, 7, do Decreto n. 3.048/1999, observando-
se, porm, os critrios previstos no art. 29, 5, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados
50
perodos de afastamento e de atividade laboral. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015,
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 579
No necessrio ratificar o recurso especial interposto na pendncia do julgamento dos
embargos de declarao, quando inalterado o resultado anterior. Corte Especial, aprovada
SMULA N. 418 (CANCELADA)

inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de
declarao, sem posterior ratificao. Corte Especial, cancelada em 1/7/2016, DJe
SMULA N. 570
Compete Justia Federal o processo e julgamento de demanda em que se discute a ausncia
de ou o obstculo ao credenciamento de instituio particular de ensino superior no
Ministrio da Educao como condio de expedio de diploma de ensino a distncia aos
estudantes. Primeira Seo, aprovada em 27/4/2016, DJe 2/5/2016 (Informativo n.
581).
SMULA N. 568
O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justia, poder dar ou negar
provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Corte
Especial, aprovada em 16/03/2016, DJe 17/03/2016 (Informativo n. 580).
SMULA N. 558
Em aes de execuo fiscal, a petio inicial no pode ser indeferida sob o argumento da falta
de indicao do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada. Primeira Seo, aprovada em
SMULA N. 553
Nos casos de emprstimo compulsrio sobre o consumo de energia eltrica, competente a
Justia estadual para o julgamento de demanda proposta exclusivamente contra a Eletrobrs.
Requerida a interveno da Unio no feito aps a prolao de sentena pelo juzo estadual, os
autos devem ser remetidos ao Tribunal Regional Federal competente para o julgamento da
apelao se deferida a interveno. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015, DJe
15/12/2015 (Informativo n. 574).
51
Voltar ao Sumrio.
Smula N. 568
O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justia, poder dar ou negar
provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Corte
Especial, aprovada em 16/03/2016, DJe 17/03/2016 (Informativo n. 580).
DIREITO TRIBUTRIO
Voltar ao Sumrio.
SMULA N. 569
Na importao, indevida a exigncia de nova certido negativa de dbito no desembarao
aduaneiro, se j apresentada a comprovao da quitao de tributos federais quando da
concesso do benefcio relativo ao regime de drawback. Primeira Seo, aprovada em
SMULA N. 560
A decretao da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN,
pressupe o exaurimento das diligncias na busca por bens penhorveis, o qual fica
caracterizado quando infrutferos o pedido de constrio sobre ativos financeiros e a
expedio de ofcios aos registros pblicos do domiclio do executado, ao Denatran ou Detran.
Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015, DJe 15/12/2015 (Informativo n. 574).
SMULA N. 559
Em aes de execuo fiscal, desnecessria a instruo da petio inicial com o
demonstrativo de clculo do dbito, por tratar-se de requisito no previsto no art. 6 da Lei n.
6.830/1980. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015, DJe 15/12/2015 (Informativo n.
574).
SMULA N. 558
Em aes de execuo fiscal, a petio inicial no pode ser indeferida sob o argumento da falta
de indicao do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada. Primeira Seo, aprovada em
SMULA N. 556
indevida a incidncia de imposto de renda sobre o valor da complementao de
aposentadoria pago por entidade de previdncia privada e em relao ao resgate de
contribuies recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no perodo de 1/1/1989 a
31/12/1995, em razo da iseno concedida pelo art. 6, VII, b, da Lei n. 7.713/1988, na
52
redao anterior que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/1995. Primeira Seo, aprovada em
SMULA N. 555
Quando no houver declarao do dbito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco
constituir o crdito tributrio conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos
casos em que a legislao atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prvio exame da autoridade administrativa. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015, DJe
15/12/2015 (Informativo n. 574).
SMULA N. 554
Na hiptese de sucesso empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange no apenas os
tributos devidos pela sucedida, mas tambm as multas moratrias ou punitivas referentes a
fatos geradores ocorridos at a data da sucesso. Primeira Seo, aprovada em 9/12/2015,
53
DIREITO ADMINISTRATIVO
CORTE ESPECIAL
Voltar ao Sumrio.
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO DO MPF A PROCEDIMENTOS
DO TRIBUNAL DE TICA E DISCIPLINA DA OAB.
O acesso do MPF s informaes inseridas em procedimentos disciplinares conduzidos
pela OAB depende de prvia autorizao judicial. Em primeiro lugar, cabe indicar que
inexiste hierarquia entre as normas do art. 72, 2, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB) e
do art. 8, II, 2, da LC n. 75/1993 (Estatuto do Ministrio Pblico da Unio). O conflito entre
as citadas normas apenas aparente, uma vez que possvel a convivncia harmnica entre
elas no mesmo sistema jurdico, desde que observadas as limitaes de cada uma. Esclarea-
se que interpretar sistematicamente as normas em aparente conflito no equivale a negar
vigncia a nenhuma delas, apenas se d aplicao a cada uma conjugada com o disposto na
outra (REsp 1.195.983-RS, Segunda Turma, DJe 31/3/2011). A mesma prtica que se aplica
aos demais tipos de sigilo protegidos por lei deve ser aplicada ao sigilo tico, fixado pela Lei n.
8.9061994. Com efeito, nos expressos termos do 2 do art. 72 da Lei n. 8.9061994, o
processo disciplinar tramita em sigilo, at o seu trmino, s tendo acesso s suas informaes
as partes, seus defensores e a autoridade judiciria competente. Assim, diante dos termos
claros com que foi redigida a norma, fica evidente que a obteno de cpia dos processos
tico-disciplinares matria submetida reserva de jurisdio, de modo que, excetuado o
acesso pelas partes e seus procuradores, somente mediante autorizao judicial que poder
ser dado acesso a terceiros, ainda que sejam eles rgos de persecuo dotados de poderes de
requisio. Com efeito, tendo a lei expressamente restringido o acesso de terceiros sem ordem
judicial, a nica forma de compatibilizar os dois dispositivos legais pela compreenso de que
o poder de requisio pelo rgo ministerial encontra bice naquelas hipteses em que o
legislador expressamente reservou a quebra do sigilo autoridade judicial. Nessa linha de
entendimento, frisa-se que a jurisprudncia do STJ j definiu que o art. 8 da LC n. 751993
no exime o Ministrio Pblico de requerer a autorizao judicial para que haja o seu acesso a
documentos protegidos por sigilo legalmente estatudo (AgRg no HC 234.857-RS, Quinta
Turma, DJe 8/5/2014; e HC 160.646-SP, Quinta Turma, DJe 19/9/2011). Nesse contexto, o
sigilo dos procedimentos e a reserva de jurisdio para o compartilhamento de dados com
terceiros em relao aos processos tico-disciplinares contra advogados decorre de expressa
previso na norma legal de regncia, razo pela qual, quanto a esse aspecto, deve ser
reconhecida a extenso da tutela da intimidade. Alis, foroso reconhecer que somente
mediante a declarao da inconstitucionalidade do art. 72, 2, da Lei n. 8.9061994 que
poderia ser afastada a clusula de reserva de jurisdio para o acesso de terceiros aos
processos disciplinares em trmite no Tribunal de tica e Disciplina da OAB. Por outro lado,
cumpre notar que no se est aqui de forma alguma inviabilizando a obteno dos
54
documentos e dados pelo Ministrio Pblico, uma vez que, ante a presena e a estruturao do
Parquet, decerto no importa em nus excessivo ao rgo ministerial a necessidade de
requerer tal acesso judicialmente. Ao contrrio, tal exigncia, alm de assegurar a plena
vigncia de um sistema de freios e contrapesos, prprios do regime republicano, tambm
afasta o risco de que as informaes sigilosas juntadas aos autos sejam no futuro consideradas
nulas, contaminando todo o procedimento investigatrio e uma eventual ao judicial, uma
vez que o acesso teria sido obtido diretamente pelo Ministrio Pblico, sem a autorizao
judicial, com base no art. 8 da LC n. 751993, em divergncia com o que prescreve o STJ.
Precedente citado do STF: AGR no RE 318.136 - RJ, Segunda Turma, DJ 6/10/2006. REsp
1.217.271-PR, Rel. Min. Humberto Martins, por maioria, julgado em 18/5/2016, DJe
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA
IMPETRAR MANDADO DE SEGURANA CONTRA REDUO DE VANTAGEM DE SERVIDOR
PBLICO.
O prazo decadencial para impetrar mandado de segurana contra reduo do valor de
vantagem integrante de proventos ou de remunerao de servidor pblico renova-se
ms a ms. A citada reduo, ao revs da supresso de vantagem, configura relao de trato
sucessivo, pois no equivale negao do prprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial
para se impetrar a ao mandamental renova-se ms a ms. Precedente citado: AgRg no REsp
1.211.840-MS, Segunda Turma, DJe 6/2/2015. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016 (Informativo n. 578).
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EFEITOS FINANCEIROS DA
CONCESSO DE ORDEM MANDAMENTAL CONTRA ATO DE REDUO DE VANTAGEM DE
SERVIDOR PBLICO.
Em mandado de segurana impetrado contra reduo do valor de vantagem integrante
de proventos ou de remunerao de servidor pblico, os efeitos financeiros da
concesso da ordem retroagem data do ato impugnado. No se desconhece a orientao
das Smulas n. 269 e 271 do STF, luz das quais caberia parte impetrante, aps o trnsito
em julgado da sentena mandamental concessiva, ajuizar nova demanda de natureza
condenatria para reivindicar os valores vencidos em data anterior impetrao do mandado
de segurana. Essa exigncia, contudo, no apresenta nenhuma utilidade prtica e atenta
contra os princpios da justia, da efetividade processual, da celeridade e da razovel durao
do processo. Ademais, essa imposio estimula demandas desnecessrias e que movimentam
a mquina judiciria, de modo a consumir tempo e recursos de forma completamente intil, e
enseja inclusive a fixao de honorrios sucumbenciais, em ao que j se sabe destinada
procedncia. Corroborando esse entendimento, o STJ firmou a orientao de que, nas
hipteses em que o servidor pblico deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em
razo de ato ilegal ou abusivo do Poder Pblico, os efeitos financeiros da concesso de ordem
mandamental devem retroagir data do ato impugnado, violador do direito lquido e certo do
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impetrante. Isso porque os efeitos patrimoniais so mera consequncia da anulao do ato
impugnado que reduz o valor de vantagem nos proventos ou remunerao do impetrante (MS
12.397-DF, Terceira Seo, DJe 16/6/2008). Precedentes citados: EDcl no REsp 1.236.588-SP,
Segunda Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no REsp 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe
1/6/2009. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
PRIMEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Primeira Seo
DIREITO ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAO DE TORTURA COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica.
O legislador estabeleceu premissa que deve orientar o agente pblico em toda a sua atividade,
a saber: Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar
pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos. Em reforo, o art. 11, I, da mesma lei,
reitera que configura improbidade a violao a quaisquer princpios da administrao, bem
como a deslealdade s instituies, notadamente a prtica de ato visando a fim proibido em lei
ou regulamento. Tais disposies evidenciam que o legislador teve preocupao redobrada
em estabelecer que a grave desobedincia por parte de agentes pblicos ao sistema
normativo em vigor pode significar ato de improbidade. Com base nessas premissas, a
Segunda Turma j teve oportunidade de decidir que A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e
afastar da atividade pblica todos os agentes que demonstraram pouco apreo pelo princpio
da juridicidade, denotando uma degenerao de carter incompatvel com a natureza da
atividade desenvolvida (REsp 1.297.021-PR, DJe 20/11/2013). certo que o STJ, em alguns
momentos, mitiga a rigidez da interpretao literal dos dispositivos acima, porque no se
pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia
do STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do
agente seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA 30-AM, Corte Especial,
DJe 28/9/2011). A referida mitigao, entretanto, ocorre apenas naqueles casos sem
gravidade, sem densidade jurdica relevante e sem demonstrao do elemento subjetivo. De
qualquer maneira, a detida anlise da Lei n. 8.429/1992 demonstra que o legislador, ao dispor
sobre o assunto, no determinou expressamente quais seriam as vtimas mediatas ou
imediatas da atividade desonesta para fins de configurao do ato como mprobo. Imps, sim,
que o agente pblico respeite o sistema jurdico em vigor e o bem comum, que o fim ltimo
da Administrao Pblica. Essa ausncia de meno explcita certamente decorre da
compreenso de que o ato mprobo , muitas vezes, um fenmeno pluriofensivo, ou seja, ele
56
pode atingir bens jurdicos diversos. Ocorre que o ato que apenas atingir bem privado e
individual jamais ter a qualificao de mprobo, nos termos do ordenamento em vigor. O
mesmo no ocorre, entretanto, com o ato que atingir bem/interesse privado e pblico ao
mesmo tempo. Aqui, sim, haver potencial ocorrncia de ato de improbidade. Por isso, o
primordial verificar se, dentre todos os bens atingidos pela postura do agente, existe algum
que seja vinculado ao interesse e ao bem pblico. Se assim for, como consequncia imediata, a
Administrao Pblica ser vulnerada de forma concomitante. No caso em anlise, trata-se de
discusso sobre sria arbitrariedade praticada por policial, que, em tese, pode ter significado
gravssimo atentado contra direitos humanos. Com efeito, o respeito aos direitos
fundamentais, para alm de mera acepo individual, fundamento da nossa Repblica,
conforme o art. 1, III, da CF, e objeto de preocupao permanente da Administrao Pblica,
de maneira geral. De to importante, a prevalncia dos direitos humanos, na forma em que
disposta no inciso II do art. 4 da CF, vetor de regncia da Repblica Federativa do Brasil nas
suas relaes internacionais. No por outra razo, inmeros so os tratados e convenes
assinados pelo nosso Estado a respeito do tema. Dentre vrios, lembra-se a Conveno
Americana de Direito Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678/1992), que j no seu art. 1,
dispe explicitamente que os Estados signatrios so obrigados a respeitar as liberdades
pblicas. E, de forma mais eloquente, os arts. 5 e 7 da referida conveno reforam as suas
disposies introdutrias ao prever, respectivamente, o Direito integridade pessoal e o
Direito liberdade pessoal. A essas previses, oportuno ressaltar que o art. 144 da CF
taxativo sobre as atribuies gerais das foras de segurana na misso de proteger os direitos
e garantias acima citados. Alm do mais, injustificvel pretender que os atos mais gravosos
dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos, entre os quais a tortura, praticados por
servidores pblicos, mormente policiais armados, sejam punidos apenas no mbito
disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicao da Lei da Improbidade Administrativa. Essas
prticas ofendem diretamente a Administrao Pblica, porque o Estado brasileiro tem a
obrigao de garantir a integridade fsica, psquica e moral de todos, sob pena de inmeros
reflexos jurdicos, inclusive na ordem internacional. Pondere-se que o agente pblico
incumbido da misso de garantir o respeito ordem pblica, como o caso do policial, ao
descumprir com suas obrigaes legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar
apenas contra um indivduo, atinge toda a coletividade e a prpria corporao a que pertence
de forma imediata. Ademais, pertinente reforar que o legislador, ao prever que constitui ato
de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de lealdade s instituies, findou por tornar
de interesse pblico, e da prpria Administrao em si, a proteo da imagem e das
atribuies dos entes/entidades pblicas. Disso resulta que qualquer atividade atentatria a
esse bem por parte de agentes pblicos tem a potencialidade de ser considerada como
improbidade administrativa. Afora isso, a tortura perpetrada por policiais contra presos
mantidos sob a sua custdia tem outro reflexo jurdico imediato. Ao agir de tal forma, o agente
pblico cria, de maneira praticamente automtica, obrigao ao Estado, que o dever de
indenizar, nos termos do art. 37, 6, da CF. Na hiptese em anlise, o ato mprobo
caracteriza-se quando se constata que a vtima foi torturada em instalao pblica, ou melhor,
em delegacia de polcia. Por fim, violncia policial arbitrria no ato apenas contra o
57
particular-vtima, mas sim contra a prpria Administrao Pblica, ferindo suas bases de
legitimidade e respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas so tipificadas, entre outros
estatutos, no art. 322 do CP, que integra o Captulo I (Dos Crimes Praticados por Funcionrio
Pblico contra a Administrao Pblica), que por sua vez est inserido no Ttulo XI (Dos
Crimes contra a Administrao Pblica), e tambm nos arts. 3 e 4 da Lei n. 4.898/1965, que
trata do abuso de autoridade. Em sntese, atentado vida e liberdade individual de
particulares, praticado por agentes pblicos armados incluindo tortura, priso ilegal e
justiciamento , afora repercusses nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar
improbidade administrativa, porque, alm de atingir a pessoa-vtima, alcana,
simultaneamente, interesses caros Administrao em geral, s instituies de segurana
pblica em especial, e ao prprio Estado Democrtico de Direito. Precedente citado: REsp
1.081.743-MG, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro
Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015, DJe 17/2/2016 (Informativo n. 577).
Primeira Seo
DIREITO ADMINISTRATIVO. REQUISIO DE SERVIDOR PBLICO PELA DPU.
A Administrao Pblica Federal no est mais obrigada a atender toda e qualquer
requisio de servidor pblico efetuada pelo Defensor Pblico-Geral da Unio na forma
do art. 4 da Lei n. 9.020/1995. Destaca-se, inicialmente, o previsto na Lei n. 9.020/1995:
Art. 4 O Defensor Pblico-Geral da Unio poder requisitar servidores de rgos e entidades
da Administrao Federal, assegurados ao requisitado todos os direitos e vantagens a que faz
jus no rgo de origem, inclusive promoo. Pargrafo nico. A requisio de que trata este
artigo irrecusvel e cessar at noventa dias aps a constituio do Quadro Permanente de
Pessoal de apoio da Defensoria Pblica da Unio. Pois bem, a despeito de a Lei n. 9.020/1995
dispor sobre a implantao, em carter emergencial e provisrio, da Defensoria Pblica da
Unio (DPU), deve-se salientar que a situao atual dessa instituio sensivelmente diversa
daquela enfrentada em 1995. Com efeito, em 2010, a DPU abriu seu primeiro concurso
pblico para o provimento de cargos de nvel superior e mdio. Em 2015, realizou o segundo
certame. Assim, embora a requisio fosse irrecusvel em 1995, tem-se que a prpria
previso legal desse instituto jurdico (art. 4 da Lei n. 9.020/1995) estabeleceu um termo
final para sua vigncia: noventa dias aps a constituio do quadro de apoio da Defensoria.
Desse modo, como na atualidade j expirou o prazo daquele primeiro concurso para
provimento de cargos junto Defensoria e como at mesmo um segundo concurso foi aberto
em 2015, verifica-se que aquela situao precria que a Lei n. 9.020/1995 procurou remediar
com a possibilidade de requisio de servidores de outros rgos e entidades da
Administrao Pblica Federal no mais persiste, ao menos no naquela dimenso que em
1995 foi determinante para que a legislao admitisse que a requisio fosse irrecusvel.
Observe-se, por fim, que no s a Defensoria, mas toda a Administrao Pblica deve
observncia aos preceitos que determinam eficincia, de modo que no pode a DPU, sob o
argumento de prover a eficincia da instituio na prestao de assistncia jurdica aos
necessitados, provocar um dficit ilimitado de eficincia nos demais setores da Administrao
Pblica Federal. MS 17.500-DF, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 9/12/2015, DJe
15/12/2015 (Informativo n. 575).
58
PRIMEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANA PELA INSCRIO DE CDULA DE CRDITO
RURAL EM CARTRIO.
Na cobrana para o registro de cdula de crdito rural, no se aplica o art. 34 do DL n.
167/1967, e sim lei estadual que, em conformidade com a Lei n. 10.169/2000, fixa
valor dos respectivos emolumentos. A cdula de crdito rural recebe disciplina do DL n.
167/1967, em cujo art. 34 esto normatizados os valores dos emolumentos cobrados pelo
registro da crtula. Em dezembro de 2000 foi editada a Lei n. 10.169, que, ao regulamentar o
art. 236, 2, da CF, estabeleceu normas gerais para a fixao de emolumentos relativos aos
atos praticados pelos servios notariais e de registro. Nesse contexto, de relevo decisivo o
fato de o referido decreto legislativo ser anterior CF/1988 e Lei n. 10.169/2000, a qual, ao
regulamentar o art. 236, 2, da CF/1988, conferiu novo regime jurdico ao tema, instituindo
novas regras sobre os emolumentos, as quais ho de prevalecer, prestigiando a competncia
dos estados-membros de legislar sobre o assunto, em homenagem ao princpio federativo.
Logo, a Lei n. 10.169/2000 derrogou o art. 34 do DL n. 167/1967, a teor do disposto no art. 2,
1, da LINDB, segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior. REsp 1.142.006-MG, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador
convocado do TRF da 1 Regio), Rel. para acrdo Min. Regina Helena Costa, julgado
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE DE INTELIGNCIA DA
POLCIA FEDERAL.
O controle externo da atividade policial exercido pelo Ministrio Pblico Federal no
lhe garante o acesso irrestrito a todos os relatrios de inteligncia produzidos pela
Diretoria de Inteligncia do Departamento de Polcia Federal, mas somente aos de
natureza persecutrio-penal. De fato, entre as funes institucionais enumeradas na Carta
da Repblica, conferiu-se ao Ministrio Pblico o controle externo da atividade policial (art.
129, VII). Ao regulamentar esse preceito constitucional, a LC n. 75/1993 assim dispe: Art. 9
O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de
medidas judiciais e extrajudiciais podendo: [...] II - ter acesso a quaisquer documentos
relativos atividade-fim policial. Por sua vez, a atividade de inteligncia est disciplinada
pela Lei n. 9.883/1999, que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligncia (SISBIN) e criou a
Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN). Ademais, o 2 do art. 1 desse diploma considera
servio de inteligncia aquele que objetiva a obteno, anlise e disseminao de
conhecimentos dentro e fora do territrio nacional sobre fatos e situaes de imediata ou
potencial influncia sobre o processo decisrio e a ao governamental e sobre a salvaguarda
e a segurana da sociedade e do Estado. Por seu turno, o Decreto n. 4.376/2002, em seu art.
4, elenca os rgos que compem o SISBIN, destacando-se, entre eles, a Diretoria de
59
Inteligncia Policial do Departamento de Polcia Federal. Nesse contexto, quanto ao controle
das atividades de inteligncia, o art. 6 da Lei n. 9.883/1999 dispe que "O controle e
fiscalizao externos da atividade de inteligncia sero exercidos pelo Poder Legislativo na
forma a ser estabelecida em ato do Congresso Nacional". Assim, se o controle externo da
atividade policial exercido pelo Parquet deve circunscrever-se atividade de polcia judiciria,
conforme a dico do art. 9 da LC n. 75/1993, somente cabe ao rgo ministerial acesso aos
relatrios de inteligncia emitidos pela Polcia Federal de natureza persecutrio-penal, ou
seja, que guardem relao com a atividade de investigao criminal. Desse modo, o poder
fiscalizador atribudo ao Ministrio Pblico no lhe confere o acesso irrestrito a todos os
relatrios de inteligncia produzidos pelo Departamento de Polcia Federal. REsp 1.439.193-
RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/6/2016, DJe 9/8/2016 (Informativo n.
587).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE DESEMBARAO ADUANEIRO DE
BAGAGEM POR MEIO DE ORDEM DE FRETE.
No caso em que, em desembarao aduaneiro de bagagem, o conhecimento de carga (bill
of lading) no continha o nome do proprietrio ou possuidor do bem, a ordem de frete
preenchida mo serve como prova da propriedade ou da posse da mercadoria. Isso
porque o art. 554 do Decreto n. 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) dispe que O
conhecimento de carga original, ou documento de efeito equivalente, constitui prova de posse
ou de propriedade da mercadoria. A equivalncia a que se refere o dispositivo legal
circunstancial e sua considerao visa a um propsito especfico, sendo desnecessria, por
isso, a identidade entre caractersticas formais e/ou materiais dos documentos, de modo que,
a depender das peculiaridades do caso concreto, possvel a ordem de frete servir como
prova da posse ou propriedade da bagagem. REsp 1.506.830-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria,
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAO DE MULTA POR EXCESSO DE VELOCIDADE
PELO DNIT.
O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) tem competncia
para autuar e aplicar sanes por excesso de velocidade em rodovias e estradas
federais. O art. 82, 3, da Lei n. 10.233/2001, ao estabelecer as atribuies do DNIT, prev
que: , ainda, atribuio do DNIT, em sua esfera de atuao, exercer, diretamente ou
mediante convnio, as competncias expressas no art. 21 da Lei n 9.503, de 1997, observado
o disposto no inciso XVII do art. 24 desta Lei. Dentre as competncias previstas aos rgos e
entidades executivos rodovirios pelo art. 21 da Lei n. 9.503/1997 (CTB), seu inciso VI
determina de forma clara: Art. 21. Compete aos rgos e entidades executivos rodovirios da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, no mbito de sua circunscrio: [...]
VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar, aplicar as penalidades de advertncia, por
escrito, e ainda as multas e medidas administrativas cabveis, notificando os infratores e
arrecadando as multas que aplicar. Portanto, a conjugada exegese que se extrai dos
60
mencionados dispositivos legais direciona no sentido de que o DNIT detm competncia para
aplicar multa por excesso de velocidade. Precedente citado: REsp 1.592.969-RS, Segunda
Turma, DJe 25/5/2016. REsp 1.583.822-RS, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. INSCRIO NA OAB DE GRADUADO EM CURSO DE DIREITO
NO RECONHECIDO PELO MEC.
A inscrio como advogado, nos quadros da OAB, de quem apresente diploma ou
certido de graduao em direito obtido em instituio de ensino oficialmente
autorizada e credenciada (art. 8, II, do Estatuto da Advocacia) no pode ser impedida
pelo fato de o curso de Direito no ter sido reconhecido pelo MEC. Conforme decidiu a
Primeira Seo do STJ, credenciamento, autorizao e reconhecimento do curso so etapas
distintas no funcionamento de instituio privada de ensino superior (MS 10.745-DF, DJ
15/5/2006). Nesse contexto, dispe o art. 8, II, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia)
que, para a inscrio nos quadros da OAB, necessria a apresentao de diploma ou
certido de graduao em direito, obtido em instituio de ensino oficialmente autorizada e
credenciada. Nota-se que o dispositivo do Estatuto da OAB claro ao exigir, quanto ao
diploma ou certido de graduao em Direito, somente que estes sejam obtidos em
instituio de ensino oficialmente autorizada ou credenciada, razo pela qual no h como
impor a exigncia do reconhecimento da instituio de ensino a quem pretenda a inscrio
nos quadros da OAB. Alm do mais, o art. 48, caput, da Lei n. 9.394/1996 determina que Os
diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, tero validade nacional
como prova da formao recebida por seu titular, de modo que, para um diploma de
graduao em curso superior ter validade no territrio nacional necessrio que o curso seja
reconhecido pelo MEC, no sendo suficiente, para tanto, que a instituio seja apenas
autorizada ou credenciada. Observa-se, assim, que nenhum dos dispositivos acima impem o
reconhecimento do curso pelo MEC como requisito para inscrio nos quadros da OAB. Assim
sendo, no h como tornar obrigatria essa exigncia, sobretudo porque o propsito da
restrio objetivada norma garantidora de direito fundamental, qual seja, o livre exerccio
profissional. Precedente citado: REsp 1.277.643-PR, Segunda Turma, DJe 27/2/2012. REsp
1.288.991-PR, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 14/6/2016, DJe
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE DUPLA CONDENAO AO
RESSARCIMENTO AO ERRIO PELO MESMO FATO.
No configura bis in idem a coexistncia de ttulo executivo extrajudicial (acrdo do
TCU) e sentena condenatria em ao civil pblica de improbidade administrativa que
determinam o ressarcimento ao errio e se referem ao mesmo fato, desde que seja
observada a deduo do valor da obrigao que primeiramente foi executada no
momento da execuo do ttulo remanescente. Conforme sedimentada jurisprudncia do
STJ, nos casos em que fica demonstrada a existncia de prejuzo ao errio, a sano de
ressarcimento, prevista no art. 12 da Lei n. 8.429/92, imperiosa, constituindo consequncia
61
necessria do reconhecimento da improbidade administrativa (AgRg no AREsp 606.352-SP,
Segunda Turma, DJe 10/2/2016; REsp 1.376.481-RN, Segunda Turma, DJe 22/10/2015).
Ademais, as instncias judicial e administrativa no se confundem, razo pela qual a
fiscalizao do TCU no inibe a propositura da ao civil pblica. Assim, possvel a formao
de dois ttulos executivos, devendo ser observada a devida deduo do valor da obrigao que
primeiramente foi executada no momento da execuo do ttulo remanescente. Precedente
citado do STJ: REsp 1.135.858-TO, Segunda Turma, DJe 5/10/2009. Precedente citado do STF:
MS 26.969-DF, Primeira Turma, DJe 12/12/2014. REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1 Regio), Rel. para o acrdo Min.
Benedito Gonalves, julgado em 17/5/2016, DJe 31/5/2016 (Informativo n. 584).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E ECONMICO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO DIREITO
ANTIDUMPING PROVISRIO.
A cauo de maquinrio do importador efetuada por ocasio do desembarao
aduaneiro para o fim da liberao de mercadorias originrias de outro pas no
suspende a exigibilidade dos direitos antidumping provisrios. Inicialmente, nos termos
do art. 7 da Lei n. 9.019/1995, "O cumprimento das obrigaes resultantes da aplicao dos
direitos antidumping e dos direitos compensatrios, sejam definitivos ou provisrios, ser
condio para a introduo no comrcio do Pas de produtos objeto de dumping ou subsdio",
sendo que "Os direitos antidumping e os direitos compensatrios so devidos na data do
registro da declarao de importao" ( 2), o que revela ser desinfluente a data de
embarque das mercadorias para a importao. Por sua vez, o art. 3, I e II, da Lei n.
9.019/1995 oportuniza a suspenso da exigibilidade dos direitos provisrios, durante o
trmite do processo administrativo, mediante o oferecimento de garantia: a) em dinheiro; ou
b) fiana bancria; e estabelece, no 3, que O desembarao aduaneiro dos bens objeto da
aplicao dos direitos provisrios depender da prestao da garantia a que se refere este
artigo. Veja-se que o sistema institudo pela Lei n. 9.019/1995 visa proteo da indstria e
do comrcio internos mediante a neutralizao do dumping por meio da "cobrana de
importncia, em moeda corrente do Pas, que corresponder a percentual da margem de
dumping" (art. 1). Ou seja, mediante um acrscimo ao valor da mercadoria importada,
suficiente para que as similares nacionais no sejam prejudicadas pelo dumping, permite-se
sua entrada no Pas, o desembarao e sua regular comercializao conforme as regras de
mercado. Com efeito, conclui-se que a mesma finalidade legal est inserida na hiptese da
fixao do direito antidumping provisrio como condio para o desembarao aduaneiro das
mercadorias, porquanto, s assim, a comercializao interna do produto importado levar em
considerao o valor suplementar exigido para neutralizar o dumping. Comercializada a
mercadoria, o dano economia nacional praticamente irreversvel, mesmo que recolhido
posteriormente o direito antidumping, porquanto o agente econmico pode-se utilizar do
lucro obtido de forma desleal para pag-lo, enquanto que os produtos similares nacionais j
tero sido prejudicados em sua comercializao, com prejuzo de toda a cadeia produtiva
correlata. Contudo, considerando a natureza do direito antidumping provisrio, a qual
permite a imediata exigibilidade do valor financeiro suplementar imposto pelo fisco em razo
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do acima exposto, deve-se entender que as hipteses de suspenso de sua exigibilidade so
favores institudos pelo legislador em prol do importador, enquanto pendente a investigao
administrativa a respeito da ocorrncia de dumping. Alm do mais, a garantia por depsito em
dinheiro ou fiana bancria de fcil liquidao pelo fisco, no caso de o processo
administrativo ser desfavorvel ao importador, o que adequado tentativa de neutralizao
das consequncias do dumping, efeito que pode no ser alcanado por outro tipo de garantia,
cuja liquidao seja mais dificultosa. Em acrscimo, anota-se que, por fora dos arts. 173, 4,
e 174 da CF, taxativo o rol das hipteses legais de suspenso da sua exigibilidade, mormente
porque fruto obrigatrio do princpio da reserva legal e submetido legalidade estrita, a
exemplo do que ocorre com o art. 151 do CTN. Nessa linha, em razo da excepcionalidade do
benefcio legal de suspenso da exigibilidade do direito provisrio e do fim almejado pela lei,
no se pode permitir a interpretao extensiva do art. 3 da Lei n. 9.019/1995 para alcanar
outras formas de garantias nele no previstas, sob pena de o Poder Judicirio atuar como
legislador positivo e afrontar o princpio da separao dos poderes. REsp 1.516.614-PR, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016 (Informativo n. 584).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA EM
CONDENAO IMPOSTA FAZENDA PBLICA POR DANO MORAL.
Na condenao imposta Fazenda Pblica a ttulo de danos morais decorrentes de
perseguio poltica durante a ditadura militar instalada no Brasil aps 1964, para fins
de atualizao monetria e compensao da mora, a partir da data do arbitramento da
indenizao em segunda instncia, haver a incidncia dos ndices oficiais de
remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana. Isso porque, na espcie,
a atualizao monetria e a compensao da mora devero observar os parmetros
estipulados no art. 1-F da Lei n. 9.494/1997. Portanto, os juros moratrios e a correo
monetria no tero como termo inicial a data do evento danoso e a ltima no seguir o
INPC. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 5/4/2016, DJe 19/4/2016
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS A ANISTIADO
POLTICO.
O anistiado poltico que obteve, na via administrativa, a reparao econmica prevista
na Lei n. 10.559/2002 (Lei de Anistia) no est impedido de pleitear, na esfera judicial,
indenizao por danos morais pelo mesmo episdio poltico. certo que a Primeira
Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.323.405-DF (DJe 11/12/2012), j concluiu que a
reparao econmica prevista na Lei n. 10.559/2002 teria o condo de reparar, a um s
tempo, os danos materiais e morais que o anistiado poltico houvesse suportado em razo de
perseguio poltica, circunstncia que inibiria a propositura, em separado, de pleito judicial
de reparao moral. De pronto, imperioso observar que a Lei n. 10.559/2002, em seu art. 16,
admite a coexistncia dos direitos nela expressos com outros conferidos por distintas normas
legais ou constitucionais, vedando, to somente, a acumulao de pagamentos, benefcios ou
indenizao com o mesmo fundamento. Entretanto, a redao prevista no art. 16 revela
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comando dirigido, antes e unicamente, Administrao, e no jurisdio. Ademais, quanto
natureza jurdica da reparao econmica prevista na Lei n. 10.559/2002, necessria se faz a
preliminar anlise do art. 8 do ADCT, que garantiu a concesso da anistia queles que, em
decorrncia de motivao exclusivamente poltica, sofreram prejuzos na sua esfera
profissional e, por consequncia, patrimonial. Com efeito, a Lei n. 10.559/2002, ao
regulamentar o art. 8 do ADCT, ateve-se a estipular os direitos profissionais do anistiado
poltico e suas repercusses econmicas. Alm disso, analisando-se seus arts. 4 e 5,
escancara-se a natureza patrimonial da reparao econmica concedida pela Comisso de
Anistia. Pelo exposto, o recebimento da reparao econmica de que trata a Lei n.
10.559/2002 no exclui, s por si, o direito de o anistiado buscar na via judicial, em ao
autnoma e distinta, a reparao dos danos morais que tenha sofrido em decorrncia da
mesma perseguio poltica geradora da anterior reparao administrativa (art. 5, V e X, da
CF), pois distintos se revelam os fundamentos que amparam a cada uma dessas situaes.
Precedentes citados: REsp 890.930-RJ, Primeira Turma, DJ 14/6/2007; AgRg no REsp
1.467.148-SP, Segunda Turma, DJe 11/2/2015; e REsp 1.220.982-RS, Segunda Turma, DJe
21/10/2011. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 5/4/2016, DJe
19/4/2016 (Informativo n. 581).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA O TCU EXIGIR COMPROVAO DE REGULAR
APLICAO DE VERBAS FEDERAIS POR MEIO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
de cinco anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei n.
8.443/1992), exigir do ex-gestor pblico municipal a comprovao da regular aplicao
de verbas federais repassadas ao respectivo Municpio. De fato, no se olvida que as
aes de ressarcimento so imprescritveis, conforme dispe 5 do art. 37 da CF, o que tem
sido observado e reiterado nos julgamentos do STJ, seja em sede de ao de improbidade com
pedido de ressarcimento, seja em ao com o fim exclusivo de ressarcir o errio. No entanto, a
hiptese em anlise no versa sobre o exerccio do direito de ao, ou seja, de pedir
ressarcimento perante o Poder Judicirio. Diversamente, trata da imputao de dbito e
aplicao de multa promovida pelo TCU, no exerccio do seu poder/dever de velar pelas
contas pblicas, mediante atuao administrativa, oportunidade em que no h falar em
exerccio do direito de ao. Trata-se de procedimento de controle das finanas pblicas, de
grande valia, a fim de constituir crdito no tributrio, no caso de contas julgadas irregulares,
com reconhecido status de ttulo executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 19, caput, e 24
da Lei n. 8.443/1992. Sob esse prisma, o nus da prova do adequado e regular emprego das
verbas pblicas imputado, como no poderia ser diferente, ao responsvel pela utilizao
dos valores repassados pela Unio. Assim, a no comprovao da adequada aplicao dos
recursos pblicos traduz, apenas por presuno, a ocorrncia de prejuzo ao errio e,
consequentemente, a imputao do dbito e multa ao gestor falho ou faltoso. E nesse ponto
reside o principal fundamento para entender que a atuao administrativa est sujeita a prazo
para a constituio do crdito no tributrio. Isso porque, enquanto que na tomada de contas
especial o nus da prova incumbe ao responsvel pela aplicao dos recursos repassados,
caracterstica intrnseca do processo de prestao ou tomada de contas; na ao de
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ressarcimento, imprescritvel, o nus da prova do efetivo prejuzo ao errio incumbe a quem
pleiteia o ressarcimento, perante o Poder Judicirio. Dessa forma, no razovel cogitar,
mediante singelo raciocnio lgico, que ex-gestor pblico permanea obrigado a provar que
aplicou adequadamente verbas pblicas aps 30, 40 ou 50 anos dos fatos a serem provados,
em flagrante vulnerao dos princpios da segurana jurdica e da ampla defesa, bases do
ordenamento jurdico, afinal notria a instabilidade jurdica e a dificuldade, ou mesmo
impossibilidade, de produo de provas aps o decurso de muito tempo. Lado outro, a
imprescritibilidade das aes de ressarcimento visa, evidncia, o resguardo do patrimnio
pblico a qualquer tempo. Nessa hiptese, conforme a dico constitucional ao de
ressarcimento, o nus da prova incumbe a quem alega a ocorrncia do prejuzo ao errio e
atribui responsabilidade ao seu causador, perante o Poder Judicirio. Assim, a exceo
constitucional regra da prescritibilidade pressupe o exerccio da jurisdio e a efetiva
prova do prejuzo ao errio e da responsabilidade do seu causador, nus de quem pleiteia.
Caso contrrio, admitir-se-ia Estado de Exceo, em que qualquer ex-gestor pblico
demandado pelo TCU, em tomada de contas especial, estaria obrigado a provar, a qualquer
tempo, mesmo que decorridas dcadas, a adequada aplicao de verbas federais repassadas,
independentemente da comprovao de efetivo prejuzo ao errio. Dessa forma, a atuao do
TCU, mediante tomada de contas especial, atribuindo o nus da prova a quem recebeu repasse
de verbas pblicas federais legtimo e possvel, nos termos da legislao, em especial a Lei n.
8.443/1992. Entretanto, a no sujeio dessa atuao a limite temporal conduziria a situaes
de profunda e grave perplexidade, contrrias ao Estado de Direito. Quanto ao prazo para a
atuao do TCU, o art. 8 da Lei n. 8.443/1992, ao tratar do aspecto temporal na tomada de
contas especial, apenas prev que a autoridade administrativa competente, sob pena de
responsabilidade solidria, dever imediatamente adotar providncias com vistas
instaurao da tomada de contas especial para apurao de fatos, identificao dos
responsveis e quantificao do dano no caso de no comprovao da aplicao dos
recursos repassados pela Unio. Dessa forma, resulta imperativo o uso da analogia, como
recurso de integrao legislativa, conforme permissivo do art. 4 da LINDB, para o fim de
aferir o prazo para o agir da Administrao. Nesse passo, descarta-se, de pronto, a aplicao
das regras gerais de prescrio previstas no Cdigo Civil em virtude da especificidade do
Direito Administrativo em face do Direito Privado. Isso posto, verifica-se que, no mbito do
Direito Administrativo, o Decreto n. 20.910/1932, estabeleceu, como regra geral, o prazo
prescricional quinquenal, quando o sujeito passivo da relao jurdica for a Fazenda Pblica
(art. 1). E, na hiptese inversa, ou seja, quando o sujeito ativo for a Administrao, o
ordenamento jurdico somente previu regras especficas para determinadas aes
administrativas, que se assemelham ao direito no regulado em questo, como se extrai da
anlise dos arts. 173 e 174 do CTN, art. 142 da Lei n. 8.112/1990, art. 54 da Lei n. 9.784/1999,
art. 23 da Lei n. 8.429/1992, art. 13, 1, da Lei n. 9.847/1999, art. 1 da Lei n. 6.838/1980, e,
em especial, do art. 1 da Lei n. 9.873/1999. Percebe-se, da anlise desses dispositivos, que o
prazo mximo de cinco anos uma constante para as hipteses de decadncia ou prescrio
nas relaes com o Poder Pblico, seja por meio de regra geral quando est no polo passivo da
relao, seja por meio de inmeras regras especficas quando est no polo ativo da relao
jurdica. Dessa forma, no h motivo bastante para distinguir a hiptese dos autos ao das
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regras especficas similares, em que a Administrao possui o prazo de 5 anos para apurar
infraes, ou mesmo da regra geral que impe o prazo de 5 anos para as aes dos
administrados contra a Administrao. Alis, em hiptese similar presente, porquanto
ausente prazo decadencial especfico no que concerne ao exerccio do poder de polcia pela
Administrao, antes do advento da Lei n. 9.873/1999, a Primeira Seo do STJ, no julgamento
do REsp 1.105.442-RJ (DJe 22/2/2011), sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou ser
ele de 5 anos, valendo-se da aplicao analgica do art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. Isso
posto, a tomada de contas especial est sujeita ao prazo decadencial de 5 anos desde quando
exigvel, limite temporal para que irregularidade nas contas gere presuno de prejuzo ao
errio e importe na imputao do dbito e multa ao responsvel. Expirado esse prazo,
ressalva-se a via judicial para eventual ao de ressarcimento, esta imprescritvel,
oportunidade em que dever ser provado o efetivo prejuzo ao errio e a responsabilidade do
acionado. REsp 1.480.350-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 5/4/2016, DJe
12/4/2016 (Informativo n. 581).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE LESO AO PATRIMNIO PBLICO EM
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILCITO.
Ainda que no haja dano ao errio, possvel a condenao por ato de improbidade
administrativa que importe enriquecimento ilcito (art. 9 da Lei n. 8.429/1992),
excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicao da pena de ressarcimento ao errio.
Isso porque, comprovada a ilegalidade na conduta do agente, bem como a presena do
dolo indispensvel configurao do ato de improbidade administrativa, a ausncia de
dano ao patrimnio pblico exclui to-somente a possibilidade de condenao na pena de
ressarcimento ao errio. As demais penalidades so, em tese, compatveis com os atos de
improbidade tipificados no art. 9 da LIA. REsp 1.412.214-PR, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, Rel. para acrdo Min. Benedito Gonalves, julgado em 8/3/2016, DJe
28/3/2016 (Informativo n. 580).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. ATRIBUIO PARA CLASSIFICAR COMO MEDICAMENTO
PRODUTO IMPORTADO.
Se a ANVISA classificou determinado produto importado como cosmtico, a
autoridade aduaneira no poder alterar essa classificao para defini-lo como
medicamento. Nos termos do art. 8 da Lei n. 9.782/1999, incumbe ANVISA
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam a sade pblica.
Logo, da ANVISA a atribuio de definir o que medicamento e o que cosmtico. Convm
recordar que, quando se confere a certo e determinado rgo administrativo alguma
atribuio operacional, est-se, ipso facto, excluindo os demais rgos administrativos do
desempenho legtimo dessa mesma atribuio. Essa uma das pilastras do sistema
organizativo e funcional estatal e abal-la seria o mesmo que abrir a porta da Administrao
para a confuso, a celeuma e mesmo o caos. Assim, a distribuio de competncias ou
atribuies entre diferentes rgos ou agentes da Administrao atende uma recomendao
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garantista aos administrados, porquanto, na hiptese de cumulao de funes no mesmo
agente, atribuir-se-ia a esse uma possvel potestade incontrolvel, a qual poderia determinar
situaes arbitrrias e desrespeitosas a direitos subjetivos. Nesse sentido, se a autoridade
aduaneira pudesse classificar livremente os produtos importados, evidente que as alquotas
aplicadas seriam sempre as mais elevadas. Ressalta-se, por fim, que a autoridade aduaneira
no instncia revisora da ANVISA. REsp 1.555.004-SC, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016 (Informativo n. 577).
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. FORMAO EXIGIDA EM EDITAL DE CONCURSO AO CARGO
DE PERITO DAPILOSCOPISTA DE POLCIA CIVIL ESTADUAL.
legal a clusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito
datiloscopista so de nvel mdio, desde que, poca da publicao do edital do
concurso para o referido cargo, haja previso legislativa estatual nesse sentido. A
verificao da legalidade ou no de clusula de edital que exija a formao em curso superior
dos candidatos ao cargo de perito datiloscopista de polcia civil estadual restringe-se
objetivamente ao cotejo da legislao estadual e federal vigente poca da publicao do
edital. Para solver a questo, o critrio objetivo verificado o rol de categorias de peritos de
natureza criminal definido pelo art. 5 da Lei n. 12.030/2009, no qual se relacionam os peritos
criminais, os peritos mdico-legistas e os peritos odontolegistas, sem nenhuma referncia aos
datiloscopistas. Alm disso, embora a competncia legislativa sobre a referida matria seja
concorrente entre os Estados e a Unio, no caso em anlise, poca do lanamento do edital, a
legislao estadual prescrevia que as atividades do cargo de perito datiloscopista eram de
nvel mdio. Ademais, o art. 159 do CPP, com redao dada pela Lei n. 11.690/2008, no tem o
condo de inquinar de ilegalidade o requisito de nvel mdio para o cargo de datiloscopista,
haja vista no falar expressamente deste cargo, e sim de peritos oficiais que devem ter nvel
superior. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
SEGUNDA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AO CIVIL PBLICA
PARA PROIBIO DE TRFICO DE VECULOS PESADOS EM MUNICPIO.
cabvel ao civil pblica proposta por Ministrio Pblico Estadual para pleitear que
Municpio proba mquinas agrcolas e veculos pesados de trafegarem em permetro
urbano deste e torne transitvel o anel virio da regio. Em primeiro lugar, se certo que
os Poderes so harmnicos entre si (art. 2 da CF) e que o Executivo tem prioridade
indiscutvel na implementao de polticas pblicas, indubitvel tambm que, em termos
abstratos, o ordenamento jurdico em vigor permite que o Poder Judicirio seja chamado a
intervir em situaes nas quais a atitude ou a omisso do Administrador se afigure ilegtima.
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O STJ, atento ao assunto, tem admitido a legitimidade do Ministrio Pblico e a adequao da
ao civil pblica como meio prprio de se buscar a implementao de polticas pblicas com
relevante repercusso social (REsp 1.367549-MG, Segunda Turma, DJe 8/9/2014; AgRg no
AREsp 50.151-RJ, Primeira Turma, DJe 16/10/2013; REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe
28/9/2009; REsp 1.041.197-MS, Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda
Turma, DJ 22/3/2004). Ora, no preciso maior reflexo para constatar que o ordenamento
do trnsito de veculos no permetro das cidades tem importncia central nas sociedades
modernas e repercute em inmeros assuntos de interesse pblico. Ressalte-se que o inciso I
do art. 1 da Lei n. 7.347/1985 e o caput do art. 3 do mesmo diploma so claros em dispor
que a ao civil pblica meio processual adequado para discutir temas afetos ordem
urbanstica e para a obteno de provimento jurisdicional condenatrio de obrigao de fazer.
Sobre a adequao da ao civil pblica para veicular tema afeto segurana no trnsito, h
ao menos um precedente do STJ que serve de apoio ao raciocnio exposto (REsp 725.257-MG,
Primeira Turma, DJ 14/5/2007). REsp 1.294.451-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE
POLICIAL PELO MINISTRIO PBLICO.
O Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da atividade policial, pode ter
acesso a ordens de misso policial. Inicialmente, cabe destacar que a ordem de misso
policial (OMP) um documento de natureza policial e obrigatrio em qualquer misso de
policiais federais e tem por objetivo, entre outros, legitimar as aes dos integrantes da
Polcia Federal em carter oficial. As denominadas OMPs, ainda que relacionadas atividade
de investigao policial, representam direta interveno no cotidiano dos cidados, a qual
deve estar sujeita ao controle de eventuais abusos ou irregularidades praticadas por seus
agentes, ainda que realizadas em momento posterior, respeitada a necessidade de eventual
sigilo ou urgncia da misso. Por outro lado, a realizao de qualquer investigao policial,
ainda que fora do mbito do inqurito policial, em regra, deve estar sujeita ao controle do
Ministrio Pblico. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com o objetivo de disciplinar o
controle externo da atividade policial, editou a Resoluo n. 20/2007, da qual destaca-se os
seguintes trechos: Art. 2 - O controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico
tem como objetivo manter a regularidade e a adequao dos procedimentos empregados na
execuo da atividade policial, bem como a integrao das funes do Ministrio Pblico e das
Polcias voltada para a persecuo penal e o interesse pblico, atentando, especialmente, para:
[...] V - a preveno ou a correo de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder
relacionados atividade de investigao criminal; [...] Art. 5 - Aos rgos do Ministrio
Pblico, no exerccio das funes de controle externo da atividade policial caber: [...] II - ter
acesso a quaisquer documentos, informatizados ou no, relativos atividade-fim policial civil
e militar, incluindo as de polcia tcnica desempenhadas por outros rgos [...]. Portanto,
manifesto que a pasta com OMPs deve estar compreendida no conceito de atividade-fim e,
consequentemente, sujeita ao controle externo do Ministrio Pblico, nos exatos termos
previstos na CF e regulados na LC n. 73/1993, o que impe Polcia Federal o fornecimento
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ao MPF de todos os documentos relativos s ordens de misso policial. Ressalve-se que, no
que se refere s OMPs lanadas em face de atuao como polcia investigativa, decorrente de
cooperao internacional exclusiva da Polcia Federal, e sobre a qual haja acordo de sigilo, o
acesso do Ministrio Pblico no ser vedado, mas realizado a posteriori. REsp 1.365.910-RS,
Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE
IMVEL PERTENCENTE UNIO.
nulo o contrato firmado entre particulares de compra e venda de imvel de
propriedade da Unio quando ausentes o prvio recolhimento do laudmio e a certido
da Secretaria do Patrimnio da Unio (SPU), ainda que o pacto tenha sido registrado no
Cartrio competente. Para melhor compreenso da controvrsia, transcreve-se o art. 3 do
Decreto-Lei n. 2.398/1987, que dispe sobre foros, laudmios e taxas de ocupao relativas a
imveis de propriedade da Unio, e d outras providncias: Art. 3 A transferncia onerosa,
entre vivos, do domnio til e da inscrio de ocupao de terreno da Unio ou cesso de
direito a eles relativos depender do prvio recolhimento do laudmio, em quantia
correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domnio pleno do terreno,
excludas as benfeitorias. 1 As transferncias parciais de aforamento ficaro sujeitas a novo
foro para a parte desmembrada. 2 Os Cartrios de Notas e Registro de Imveis, sob pena de
responsabilidade dos seus respectivos titulares, no lavraro nem registraro escrituras
relativas a bens imveis de propriedade da Unio, ou que contenham, ainda que parcialmente,
rea de seu domnio: I - sem certido da Secretaria do Patrimnio da Unio SPU que declare:
a) ter o interessado recolhido o laudmio devido, nas transferncias onerosas entre vivos; b)
estar o transmitente em dia, perante o Patrimnio da Unio, com as obrigaes relativas ao
imvel objeto da transferncia; e c) estar autorizada a transferncia do imvel, em virtude de
no se encontrar em rea de interesse do servio pblico; II - sem a observncia das normas
estabelecidas em regulamento. Os bens pblicos podem ser classificados como bens de uso
comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. A diferena principal entre eles
reside no fato de que as duas primeiras espcies possuem destinao pblica, enquanto a
terceira no a possui. Os terrenos pertencentes Unio so bens pblicos, apesar de os bens
dominicais terem destinao precipuamente particular. Seguindo o esclio de doutrina o
regime dos bens dominicais parcialmente pblico e parcialmente privado. Por isso, deve-se
ter conscincia de que a sua natureza no exclusivamente patrimonial, pois a Administrao
Pblica no deseja apenas auferir renda, mas tambm observar o interesse coletivo
representado pelo domnio direto do imvel. Conforme explicitado, os bens dominicais
possuem especificidades com relao propriedade privada, que regulada exclusivamente
pelo Cdigo Civil. Dentre elas, existe o direito de transferir onerosamente o domnio til do
imvel mediante o pagamento de laudmio, pois se trata, como dito alhures, de relao de
natureza hbrida. Portanto, o contrato de compra e venda desses imveis deve se revestir de
formalidades sem as quais se desnatura a sua natureza jurdica. Logo, no somente o
pagamento do laudmio que diferencia essa espcie de transferncia onerosa entre vivos,
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mas, e, principalmente, a autorizao da Unio para a realizao do negcio jurdico. Como se
trata de bem pblico de interesse da Unio, ela deve acompanhar de perto, por meio da SPU, a
realizao de sua transferncia, pois, como dispe a lei, pode ocorrer a vinculao do imvel
ao servio pblico. Ademais, os Cartrios de Registro de Imveis tm a obrigao de no
lavrar nem registrar escrituras relativas a bens imveis de propriedade da Unio sem a
certido da SPU, sob pena de responsabilidade dos seus titulares. Precedente citado: REsp
1.201.256-RJ, Primeira Turma, DJe 22/2/2011. REsp 1.590.022-MA, Rel. Min. Herman
Benjamin, por unanimidade, julgado em 9/8/2016, DJe 8/9/2016 (Informativo n. 589).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RETENO DE HONORRIOS
ADVOCATCIOS CONTRATUAIS SOBRE A DIFERENA DE VALORES DE REPASSE AO
FUNDEF.
No caso em que Municpio obtenha xito em ao judicial destinada complementao
de repasses efetuados pela Unio ao Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF), ser legtima a reteno
de parte das referidas verbas complementares para o pagamento de honorrios
advocatcios contratuais (art. 22, 4, da Lei n. 8.906/1994). Destaca-se, inicialmente, que
pacfico, no Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que possvel ao patrono da
causa, em seu prprio nome, requerer o destaque da verba honorria, mediante juntada aos
autos do contrato de honorrios, nos termos do artigo 22, 4, da Lei 8.906/94, at a
expedio do mandado de levantamento ou precatrio (AgRg no AREsp 447.744-RS, Segunda
Turma, DJe 27/3/2014). A peculiaridade da hiptese em anlise que a reteno de
honorrios advocatcios contratuais refere-se a valores apurados em execuo contra a Unio
relativos a diferenas de repasses ao FUNDEF. Pois bem, a Segunda Turma do STJ, no
julgamento do REsp 1.509.457-PE (acrdo pendente de publicao), em idntica questo
jurdica, firmou compreenso de que legtima a reteno da verba honorria, pois a previso
constitucional de vinculao educao da dotao do FUNDEF no retira do patrono o
direito de reteno dos honorrios. REsp 1.604.440-PE, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REQUISITO PARA INTEGRAR
TRIBUNAL DE CONTAS.
Membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas de Estados ou do Distrito
Federal que ocupa esse cargo h menos de dez anos pode ser indicado para compor
lista trplice destinada escolha de conselheiro da referida corte. Isso porque o art. 73,
1, da CF, relativo ao Tribunal de Contas da Unio, mas aplicvel, tambm, aos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, por fora do art. 75 do mesmo diploma, no
estabelece que os membros do Ministrio Pblico ou os Auditores tenham 10 anos no cargo
para poderem ser nomeados para o cargo de Membro do Tribunal. O que o 1 do art. 73 da
CF estabelece, pela conjugao de seus incisos III e IV, to somente que, para ser nomeado
Ministro do TCU, independentemente de sua origem, o brasileiro deve ter mais de dez anos de
exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija notrios conhecimentos
70
jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica. Acrescente-se que
o art. 94 da CF estabelece a exigncia de dez anos no cargo, mas para o integrante do
Ministrio Pblico ser nomeado para os Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justia,
nas vagas destinadas ao chamado Quinto Constitucional. No mesmo sentido, o art. 162, III, da
LC n. 75/1993 trata especificamente das vagas do Quinto Constitucional no Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios. Nesse contexto, cumpre observar que os Tribunais de
Contas, embora se denominem tribunais e tenham alta relevncia constitucional, no
integram o Poder Judicirio, razo pela qual no se pode pretender que normas destinadas a
reger o Judicirio devam ser aplicveis a eles, salvo previso constitucional especfica.
Observe-se que a Constituio nem sequer esboou tentativa de tornar a composio dos
Tribunais de Contas anloga composio dos Tribunais Judicirios, existindo diversas
diferenas, sendo os requisitos a serem preenchidos apenas uma delas. Ressalte-se que outra
diferena entre a composio dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia com
membros oriundos do Ministrio Pblico e a mesma composio, no caso dos Tribunais de
Contas, est em que, pelo sistema constitucional, no caso dos Tribunais Judicirios, a escolha
sempre pelo critrio do merecimento, enquanto que, nos Tribunais de Contas, adotam-se os
critrios da antiguidade e merecimento, como previsto no inciso I do 2 do art. 73 da CF.
Desse modo, no se poderia dizer que a Constituio desprezou totalmente a antiguidade no
cargo de Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, pois, se verdade que
poder ser nomeado Conselheiro (Ministro) da corte quem no completou uma dcada no
cargo, o que no acontece na composio dos Tribunais Judiciais, tambm verdade que a
Constituio criou a possibilidade de o Membro do Ministrio Pblico galgar o cargo de
membro da Corte por antiguidade (73, 2, I, da CF e art. 82, 2, I, da Lei Orgnica do
Distrito Federal). Merece, ainda, ser citado o entendimento do STJ segundo o qual, tratando-se
do provimento de cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas em vaga destinado a Auditor,
no h necessidade sequer de cumprimento do estgio probatrio ou aquisio de
vitaliciedade para a nomeao (RMS 34.215-SC, Primeira Turma, DJe 13/12/2011). RMS
35.403-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/3/2016, DJe 24/5/2016
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DAS SANES POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ABAIXO DO MNIMO LEGAL.
No caso de condenao pela prtica de ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princpios da administrao pblica, as penalidades de suspenso dos
direitos polticos e de proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios no podem ser fixadas aqum do mnimo
previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992. Isso porque manifesta a ausncia de
previso legal. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016,
71
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. REDUO DA DURAO MXIMA DE JORNADA DE
TRABALHO DE SERVIDORES DA UNIO QUE OPERAM DIRETAMENTE COM RAIOS X.
Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da Unio, civis e
militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autrquica que
operam, de forma habitual, diretamente com raios X e substncias radioativas, prximo
s fontes de irradiao, tm o direito reduo da durao mxima da jornada de
trabalho de 40 para 24 horas semanais prevista no art. 1 da Lei n. 1.234/1950. Nos
termos do art. 19, caput, da Lei n. 8.112/1990, os servidores pblicos cumpriro jornada de
trabalho de durao mxima de 40 horas semanais. Contudo, o seu 2 excepciona a adoo
de jornada laboral diferenciada para os servidores pblicos submetidos legislao especial.
Nesse passo, o art. 1 da Lei n. 1.234/1950 estabelece que os servidores da Unio, civis e
militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autrquica que operam
diretamente com raios X e substncias radioativas, prximo s fontes de irradiao, tero
direito a regime mximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. A mens legis no
sentido da proteo da sade desses servidores, independentemente da qualificao
profissional. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. RESTITUIO ADMINISTRAO PBLICA DE PROVENTOS
DEPOSITADOS A SERVIDOR PBLICO FALECIDO.
Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administrao
Pblica, continuaram sendo depositados em conta de servidor pblico aps o seu
falecimento. Dispe o art. 884 do CC que Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa
de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores
monetrios, sob pena de enriquecimento ilcito. De mais a mais, em se tratando de verbas
alimentares percebidas por servidores pblicos, ou dependentes, o princpio da boa-f
objetiva sempre foi a pedra de toque na anlise do tema pelo STJ, o qual, em seu vis cidado,
no se atm meramente ao plano normativo ao distribuir a Justia. Diante disso, veja-se que as
verbas alimentares percebidas por servidores de boa-f no podem ser repetidas quando
havidas por errnea interpretao de lei pela Administrao Pblica, em razo da falsa
expectativa criada no servidor de que os valores recebidos so legais e definitivos (REsp
1.244.182-PB, Primeira Seo, DJe 19/10/2012, julgado no regime dos recursos repetitivos), o
que decorre, em certo grau, pela presuno de validade e de legitimidade do ato
administrativo que ordenou a despesa. No caso, de fato, a Administrao Pblica no deu a
merecida ateno informada morte do servidor (erro) e continuou efetuando depsitos de
aposentadoria (verba alimentar) na conta que pertencia a ele, os quais foram levantados pelos
herdeiros (de boa-f) sub-rogados nos direitos do servidor. Assim, levando-se em
considerao a realidade do direito sucessrio e, em especial, o princpio da saisine, tem-se
que, com a transferncia imediata da titularidade da conta do falecido aos herdeiros, os
valores nela depositados (por erro) no teriam mais qualquer destinao alimentar. Logo, por
no se estar diante de verbas de natureza alimentar, dispensada a anlise da boa-f dos
herdeiros, o que afasta, por analogia, a aplicao do precedente anteriormente citado, que
72
excepciona o dever de restituio dos valores indevidamente auferidos (art. 884 do CC). AgRg
no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016, DJe
21/3/2016 (Informativo n. 579).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DA INTRANSCENDNCIA DAS SANES E
ENTIDADE INTEGRANTE DE CONSRCIO PBLICO COM PENDNCIA NO CAUC.
O fato de ente integrante de consrcio pblico possuir pendncia no Servio Auxiliar de
Informaes para Transferncias Voluntrias (CAUC) no impede que o consrcio faa
jus, aps a celebrao de convnio, transferncia voluntria a que se refere o art. 25
da LC n. 101/2000. Nos moldes da Lei n. 11.107/2005, possvel conceituar consrcio
pblico como o contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federativas,
para persecuo de objetivos comuns, resultando na criao de uma nova pessoa jurdica. A
grande novidade dos consrcios pblicos regidos por essa lei que, atualmente, a celebrao
do contrato resulta na instituio de uma nova pessoa jurdica, com personalidade distinta da
personalidade das entidades consorciadas (art. 1, 1, da Lei n. 11.107/2005). Nota-se, por
oportuno, que o instrumento no modifica a natureza dos entes federativos que dele
participam. Nesse passo, segundo o princpio da intranscendncia das sanes, no podem as
penalidades e as restries de ordem jurdica superar a dimenso estritamente pessoal do
infrator, no podendo prejudicar os outros entes, sob pena de violao desse preceito
normativo, consoante entendimento j consolidado no STJ (AgRg no REsp 1.087.465-SC,
Segunda Turma, DJe 16/9/2009) e no STF (ACO 1.631-GO AgR, Tribunal Pleno, DJe
1/7/2015; e ACO-MA 1.848 AgR, Tribunal Pleno, DJe 6/2/2015). Em relao aos consrcios
pblicos, se no adotada a tese da intranscendncia, estar-se- afirmando que a irregularidade
de uma pessoa jurdica de direito pblico, integrante da administrao pblica direta, seria
capaz de alcanar outra pessoa jurdica, integrante da administrao indireta (no caso, o
consrcio pblico de Direito Pblico). Ressalte-se, ainda, que os consrcios pblicos possuem
autonomia administrativa, financeira e oramentria, no havendo falar em exceo ao
princpio da intranscendncia, cujo escopo o de impedir que sanes e restries de ordem
jurdica superem a dimenso estritamente pessoal do infrator e atinjam outro ente federativo.
A personalidade jurdica prpria dos consrcios permite razovel segurana jurdica em
relao ao cumprimento de suas obrigaes. Alm disso, no prevalece a tese de que o
respeito autonomia dos consrcios pblicos incentivaria a inadimplncia dos entes
consorciados, fraudando o sistema de normas que rege as transferncias voluntrias, uma vez
que, na elaborao dos contratos de Direito Pblico (assim como nos de Direito Comum), a
boa-f presumida, enquanto que a m-f necessita ser provada. Ademais, a escolha das
propostas e a celebrao do contrato de repasse so decises discricionrias do rgo do
Poder Executivo competente, havendo um procedimento de aprovao de plano de trabalho e
de seleo da proposta vencedora antes da formalizao do contrato de repasse. Se a
administrao pblica decidisse por no selecionar a proposta em razo da inadimplncia de
um dos entes consorciados, no haveria bice algum. No entanto, se aprovado o plano de
trabalho do consrcio pblico e selecionada a sua proposta, no h que se falar, em razo da
pendncia de alguns dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consrcio
73
pblico para firmar convnio, visto que possui personalidade jurdica prpria e relaes
jurdicas prprias. REsp 1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAO DE MULTA ELEITORAL E SANO POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A condenao pela Justia Eleitoral ao pagamento de multa por infringncia s
disposies contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleies) no impede a imposio de
nenhuma das sanes previstas na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa LIA), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da
mesma conduta. Por expressa disposio legal (art. 12 da LIA), as penalidades impostas pela
prtica de ato de improbidade administrativa independem das demais sanes penais, civis e
administrativas previstas em legislao especfica. Desse modo, o fato de o agente mprobo ter
sido condenado pela Justia Eleitoral ao pagamento de multa por infringncia s disposies
contidas na Lei das Eleies no impede sua condenao em quaisquer das sanes previstas
na LIA, no havendo falar em bis in idem. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete
Magalhes, julgado em 15/12/2015, DJe 10/2/2016 (Informativo n. 576).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE DE ACUMULAO DE CARGOS
PBLICOS CUJAS JORNADAS SOMEM MAIS DE SESSENTA HORAS SEMANAIS.
vedada a acumulao de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico
quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite mximo de sessenta horas
semanais. A Primeira Seo do STJ reconheceu a impossibilidade de cumulao de cargos de
profissionais da rea de sade quando a jornada de trabalho superar sessenta horas semanais.
Isso porque, apesar de a CF permitir a acumulao de dois cargos pblicos privativos de
profissionais de sade, deve haver, alm da compatibilidade de horrios, observncia ao
princpio constitucional da eficincia, o que significa que o servidor deve gozar de boas
condies fsicas e mentais para exercer suas atribuies (MS 19.300-DF, DJe 18/12/2014).
Nessa ordem de ideias, no possvel a acumulao de dois cargos pblicos quando a jornada
de trabalho semanal ultrapassar o limite mximo de sessenta horas. REsp 1.565.429-SE, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015, DJe 4/2/2016 (Informativo n. 576).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. MONITORAMENTO DE E-MAIL CORPORATIVO DE
SERVIDOR PBLICO.
As informaes obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor pblico
no configuram prova ilcita quando atinentes a aspectos no pessoais e de interesse
da Administrao Pblica e da prpria coletividade, sobretudo quando exista, nas
disposies normativas acerca do seu uso, expressa meno da sua destinao somente
para assuntos e matrias afetas ao servio, bem como advertncia sobre
monitoramento e acesso ao contedo das comunicaes dos usurios para cumprir
74
disposies legais ou instruir procedimento administrativo. No que diz respeito quebra
do sigilo das comunicaes telemticas, saliente-se que os dados so objeto de proteo
jurdica. A quebra do sigilo de dados telemticos vista como medida extrema, pois restritiva
de direitos consagrados no art. 5, X e XII, da CF e nos arts. 11 e 21 do CC. No obstante, a
intimidade e a privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados j
transmitidos, no constituem direitos absolutos, podendo sofrer restries, assim como
quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados isto ,
desprovidos de reserva , podem ser restringidos caso isso se revele imprescindvel garantia
de outros direitos constitucionais. No caso, no h de se falar em indevida violao de dados
telemticos, tendo em vista o uso de e-mail corporativo para cometimento de ilcitos. A
reserva da intimidade, no mbito laboral, pblico ou privado, limita-se s informaes
familiares, da vida privada, poltica, religiosa e sindical, no servindo para acobertar ilcitos.
Ressalte-se que, no mbito do TST, a temtica j foi inmeras vezes enfrentada (TST, RR
613/2000-013-10-0, DJe 10/6/2005). RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSE EM CARGO PBLICO POR MENOR DE IDADE.
Ainda que o requisito da idade mnima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso
pblico, possvel que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse
no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na
data da sua posse, j havia sido emancipado voluntariamente por seus pais h 4 meses.
De fato, o STF consolidou sua jurisprudncia quanto constitucionalidade de limites etrios
na Smula n. 683, segundo a qual O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s
se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza
das atribuies do cargo a ser preenchido. No caso em anlise, o requisito da idade mnima
de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuies do cargo de auxiliar de
biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo plenamente compatvel com a idade
de 17 anos e 10 meses do candidato que j havia sido emancipado voluntariamente por seus
pais h 4 meses. Alm disso, o art. 5, pargrafo nico, do CC, ao dispor sobre as hipteses de
cessao da incapacidade para os menores de 18 anos entre elas, a emancipao voluntria
concedida pelos pais (caso em anlise) e o exerccio de emprego pblico efetivo , permite o
acesso do menor de 18 anos ao emprego pblico efetivo. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 1/12/2015, DJe 4/2/2016 (Informativo n. 576).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. ACUMULAO LCITA DE CARGOS PBLICOS.
possvel a acumulao de um cargo pblico de professor com outro de intrprete e
tradutor da Lngua Brasileira de Sinais (LIBRAS). Nos termos da CF, a inacumulabilidade
de cargo pblico emerge como regra, cujas excees so expressamente estabelecidas no
corpo da prpria Carta Magna (art. 37, XVI). Na exceo prevista na alnea b do inciso XVI do
art. 37 da CF (a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico), o conceito de
cargo tcnico ou cientfico no remete, essencialmente, a um cargo de nvel superior, mas
75
atividade desenvolvida, em ateno ao nvel de especificao, capacidade e tcnica
necessrios para o correto exerccio do trabalho (RMS 42.392-AC, Segunda Turma, DJe
19/3/2015; RMS 28.644-AP, Quinta Turma; DJe 19/12/2011; e RMS 20.033-RS, Quinta
Turma, DJ 12/3/2007). Cumpre destacar, de partida, que a legislao brasileira reconhece a
Lngua Brasileira de Sinais (LIBRAS) como um sistema lingustico de comunicao, cuja
formao profissional deve ser fomentada pelo Poder Pblico para viabilizar a comunicao
com a pessoa portadora de deficincia e, consequentemente, promover sua incluso nas
esferas sociais (Leis n. 10.098/2000 e n. 10.436/2002 e Dec. n. 5.626/2005). Nesse contexto,
as disposies do Dec. n. 5.626/2005 somam-se aos preceitos da Lei n. 12.319/2010 (que
regulamenta a profisso de Tradutor e Intrprete da LIBRAS) para evidenciar que o exerccio
da profisso de tradutor e intrprete da LIBRAS exige conhecimentos tcnicos e especficos
relativos a um sistema lingustico prprio, totalmente diferente da Lngua Portuguesa, mas a
esta associada para fins de viabilizar a comunicao com pessoas portadoras de deficincia,
conduzindo inexistncia de vedao para cumulao do cargo de professor com o de
tradutor e intrprete da LIBRAS, dada a natureza tcnica do cargo. REsp 1.569.547-RN, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016 (Informativo n. 575).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. NO SUJEIO DE BANCO POSTAL S REGRAS DE
SEGURANA PREVISTAS NA LEI N. 7.102/1983.
A imposio legal de adoo de recursos de segurana especficos para proteo dos
estabelecimentos que constituam sedes de instituies financeiras (Lei n. 7.102/1983)
no alcana o servio de correspondente bancrio (Banco Postal) realizado pela
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT). A Lei n. 4.595/1964 incumbiu-se de
definir instituio financeira (sujeitando-a aos efeitos da legislao especfica) em seu art. 17,
nos seguintes termos: Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao
em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas que tenham como atividade principal ou
acessria a coleta, intermediao, ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de
terceiros. Segundo doutrina, deve-se interpretar que o referido dispositivo legal exige,
cumulativamente, (i) a captao de recursos de terceiros em nome prprio, (ii) seguida de
repasse financeiro por meio de operao de mtuo, (iii) com o intuito de auferir lucro
derivado da maior remunerao dos recursos repassados em relao a dos recursos
coletados, (iv) desde que a captao seguida de repasse se realize de forma habitual. Na
hiptese, a ECT desenvolve servio como correspondente bancrio, figura que surgiu como
uma forma de efetivar o Programa Nacional de Desburocratizao do Governo Federal (Res.
BACEN n. 2.707/2000), com o intuito de popularizar os servios bancrios bsicos, bem como
ampliar a rede de distribuio desses servios a todo o territrio nacional. Nesse ponto, o
BACEN define correspondente bancrio como Os correspondentes so empresas contratadas
por instituies financeiras e demais instituies autorizadas pelo Banco Central para a
prestao de servios de atendimento aos clientes e usurios dessas instituies. Entre os
correspondentes mais conhecidos encontram-se as lotricas e o banco postal. As prprias
instituies financeiras e demais autorizadas a funcionar pelo Banco Central podem ser
76
contratadas como correspondente. E, ao esclarecer o que se entende por Banco Postal, define
que: O Banco Postal (Servio Financeiro Postal Especial) a marca utilizada pela Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos ECT para a atuao, por meio de sua rede de
atendimento, como correspondente contratado de uma instituio financeira. A ausncia de
agncias bancrias nos municpios atualmente assistidos pelos correspondentes bancrios
resultado do escasso movimento financeiro das localidades, tanto pblico como privado, no
sendo suficiente para autorizar a instalao de uma instituio financeira. Com isso, ao
instituir o correspondente bancrio, teve-se como objetivo maior ensejar o acesso aos
produtos e servios bancrios ao maior contingente populacional possvel, com considervel
reduo nos custos de implementao e operacional, mediante a contratao de
correspondentes bancrios nesses municpios que no atraem os bancos comerciais. Trata-se
de atividades de cunho meramente acessrio s atividades privativas das instituies
financeiras. Ao contratar o correspondente, a instituio financeira no o subcontrata para
realizar intermediao financeira. O que h um contrato de prestao de servios regido fora
do escopo das normas do Sistema Financeiro Nacional, com base no disposto no Cdigo Civil.
A Lei n. 7.102/1983 diploma que estabelece normas de segurana para estabelecimentos
financeiros restringe sua aplicabilidade aos seguintes entes: bancos oficiais ou privados,
caixas econmicas, sociedades de crdito, associaes de poupana, suas agncias, postos de
atendimento, subagncias e sees, assim como as cooperativas singulares de crdito e suas
respectivas dependncias (art. 1, 1). Nesse contexto, exsurge da interpretao dos
dispositivos precitados que a imposio legal de adoo de recursos de segurana especficos
para proteo dos estabelecimentos que constituam sedes de instituies financeiras no
alcana o servio de correspondente bancrio realizado pela ECT. Ao realizar contrato com o
banco para autuar na funo de correspondente bancrio, a ECT no tem o condo de
transmudar a natureza jurdica das agncias dos Correios. Em outras palavras, no ir
constituir instituio financeira nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964. Certamente no
esse o papel desempenhado pelo banco postal, no sendo possvel a sua equiparao
instituio financeira para fim de submet-la aos ditames da Lei n. 7.102/1983. Vale destacar
que seria financeiramente muito penoso submeter o correspondente bancrio a arcar com as
obrigaes tpicas de segurana a que se encontram submetidas as instituies financeiras.
Correr-se-ia o risco de inviabilizar a prpria atividade do correspondente bancrio em virtude
dos custos dos itens de segurana. Alm disso, aplica-se situao em anlise, mutatis
mutandis, o entendimento firmado no caso das lotricas, tendo a jurisprudncia do STJ
firmado que o exerccio de determinadas atividades de natureza bancria por si s no tem o
condo de sujeitar determinada empresa s regras de segurana previstas na Lei n.
7.102/1983 (REsp 1.224.236-RS, Quarta Turma, DJe 2/4/2014; REsp 1.317.472-RJ, Terceira
Turma, DJe 8/3/2013). REsp 1.497.235-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
77
DIREITO AGRRIO
TERCEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Terceira Turma
DIREITO AGRRIO E CIVIL. PRAZO MNIMO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL
PARA A CRIAO DE GADO BOVINO.
de cinco anos o prazo mnimo para a durao de contrato de arrendamento rural em
que ocorra pecuria de gado bovino, independentemente da maior ou menor escala da
atividade exploratria ou da extenso da rea a que se refira o contrato. O
arrendamento rural e a parceria agrcola, pecuria, agroindustrial e extrativista so os
principais contratos agrrios voltados a regular a posse ou o uso temporrio da terra, na
forma do art. 92 da Lei n. 4.504/1964 (Estatuto da Terra). A regulamentao desses institutos
veio com a edio do Decreto n. 59.566/1966, em que consta expressamente o arrendamento
rural como o contrato agrrio por meio do qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por
tempo determinado ou no, o uso e gozo de imvel rural, parte ou partes dele, incluindo ou
no outros bens, benfeitorias ou facilidades com o objetivo de nele ser exercida atividade de
explorao agrcola, pecuria, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuio
ou aluguel (art. 3). A CF estabelece que a propriedade atender a sua funo social (art. 5,
XXIII), revelando-se, pois, como instrumento de promoo da poltica de desenvolvimento
urbano e rural (arts. 182 e 186). Para concretizar referida funo social, deve-se buscar o
adequado aproveitamento de seus recursos, a preservao do meio ambiente e o bem-estar
socioeconmico dos agentes produtores que atuam diretamente na explorao e uso da terra.
Dessa forma, mesmo diante da natureza privada do contrato agrrio, patente sua utilizao
tambm como instrumento de concretizao da funo social da propriedade rural, conforme
idealizado pelo Estado, razo pela qual esse negcio jurdico est sujeito a inmeras
repercusses do direito pblico. Uma delas diz respeito proteo, em contrato de
arrendamento, da parte economicamente mais frgil (isto , o arrendatrio), conforme dispe
o art. 13 do Decreto n. 59.566/1966. Nesse contexto, citado decreto disps sobre o prazo
mnimo (5 anos) a ser observado nos contratos de arrendamento rural que tenham por objeto
atividade de pecuria de grande porte para cria, recria, engorda ou extrao de matrias
primas de origem animal (alnea a do inciso II do art. 13 do aludido decreto). Constitui a
exegese teleolgica das normas agraristas realizar o enquadramento de determinada
atividade pecuria como de grande porte por meio da considerao do porte dos animais
(gado vacum, bufalino, equino e asinino). Isso porque, para a criao, reproduo, engorda do
gado vacum, por exemplo, necessita-se de tempo razovel, que se origina da espcie do
animal, no da sua maior ou menor escala de atividade exploratria. Ademais, h orientao
doutrinria de que a criao de gado bovino suficiente para caracterizar a pecuria como de
grande porte, sendo necessrio maior prazo do contrato de arrendamento rural em razo dos
ciclos exigidos de criao, reproduo, engorda e abate. Por conseguinte, contrrio
78
proteo ao exerccio da atividade do arrendatrio o entendimento segundo o qual se exija
demonstrao do volume de gastos e receitas da atividade pecuria para que, com a aferio
da exata proporo do empreendimento, possa-se reconhecer a atividade pecuria como de
grande porte. Assim sendo, adotando-se o entendimento de que o porte do rebanho
suficiente para caracterizar se a atividade pecuria exercida de pequeno, mdio ou grande
porte, tem-se que a atividade pecuria relacionada a criao de gado bovino deve ser
reconhecida como de grande porte para fins de incidncia do art. 13, II, a, do Decreto n.
59.566/1966, que determina o prazo contratual mnimo de cinco anos. REsp 1.336.293-RS,
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016 (Informativo
n. 584).
Terceira Turma
DIREITO AGRRIO E CIVIL. EMPRESA RURAL DE GRANDE PORTE NO TEM DIREITO DE
PREFERNCIA PREVISTO NO ESTATUTO DA TERRA.
O direito de preferncia para a aquisio do imvel arrendado, previsto no art. 92, 3,
do Estatuto da Terra, no aplicvel empresa rural de grande porte (arrendatria
rural). O Estatuto da Terra no imps nenhuma restrio quanto pessoa do arrendatrio,
para o exerccio do direito de preferncia, de modo que, ao menos numa interpretao literal,
nada obstaria a que uma grande empresa rural viesse a exercer o direito de preempo.
Porm, o Decreto n. 59.566/1966, que regulamenta o Estatuto da Terra, estabeleceu que os
benefcios nele previstos seriam restritos queles que explorem atividade rural direta e
pessoalmente, como o tpico homem do campo (art. 38), fazendo uso eficiente e correto da
terra, contando essencialmente com a fora de trabalho de sua famlia (art. 8). Analisando-se
o Estatuto da Terra como um microssistema normativo, percebe-se que seus princpios
orientadores so, essencialmente, a funo social da propriedade e a justia social (arts. 1 e
2 da Lei n. 4.504/1964). Portanto, cabe interpretar o direito de preferncia luz desses dois
princpios. Sob o prisma da funo social da propriedade, a terra vista como um meio de
produo que deve ser mantido em grau satisfatrio de produtividade, observadas as normas
ambientais e trabalhistas. No caso do arrendamento, o arrendatrio tem total interesse em
manter a terra produtiva, pois seria antieconmico pagar aluguel e deixar a terra ociosa.
Desse modo, o exerccio do direito de preferncia pelo arrendatrio possibilitaria a
continuidade da atividade produtiva, atendendo-se, assim, ao princpio da funo social da
propriedade. Observe-se que essa concluso independe do porte econmico do arrendatrio,
pois o foco produtividade da terra, respeitadas as normas ambientais e trabalhistas.
Entretanto, os princpios da funo social da propriedade e da justia social nem sempre
andam juntos. O princpio da justia social preconiza a desconcentrao da propriedade das
mos dos grandes grupos econmicos e dos grandes proprietrios, para que seja dado acesso
terra ao homem do campo e sua famlia. Preconiza, tambm, a proteo do homem do
campo nas relaes jurdicas de direito agrrio. A falta ou a ineficincia de uma poltica
agrria faz com que rurcolas migrem para as grandes cidades, onde, no raras vezes, so
submetidos a condies de vida degradantes, como temos testemunhado em nosso pas, ao
longo de dcadas de xodo rural contnuo. Assim, no por outra razo que o Estatuto Terra
assegura a todo agricultor o direito de "permanecer na terra que cultive", bem como
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estabelece que dever do Poder Pblico "promover e criar condies de acesso do
trabalhador rural propriedade da terra" (art. 2, 2 e 3). Nessa ordem de ideias, o direito
de preferncia previsto no Estatuto da Terra atende ao princpio da justia social quando o
arrendatrio um homem do campo, pois possibilita que esse permanea na terra, passando
condio de proprietrio. Por outro lado, quando o arrendatrio uma grande empresa,
desenvolvendo o chamado agronegcio, o princpio da justia social deixa de ter
aplicabilidade, pois ausente a vulnerabilidade social que lhe pressuposto. Tem-se na
hiptese em anlise, portanto, uma situao em que, embora o princpio da funo social seja
aplicvel, no o o princpio da justia social, restando saber se o direito de preferncia, assim
como os demais direitos previstos no Estatuto da Terra, pode ser extrado apenas do princpio
da funo social da propriedade. Deveras, o cumprimento da funo social da propriedade no
parece ser fundamento suficiente para que as normas do direito privado, fundadas na
autonomia da vontade, sejam substitudas pelas regras do Estatuto da Terra, marcadas por
um acentuado dirigismo contratual. Ademais, a funo social da propriedade princpio do
qual emanam, principalmente, deveres, no direitos, de modo que esse princpio no fonte
do direito de preferncia. Assim, andou bem o regulamento do Estatuto da Terra ao limitar os
benefcios nele previstos a quem explore a terra direta e pessoalmente, como verdadeiro
homem do campo, contando essencialmente com a fora de trabalho de sua famlia (art. 8 c/c
art. 38 do Decreto n. 59.566/1966). Nesse sentido, h precedentes do STJ que admitem o
direito de preferncia para a compra do imvel rural ao agricultor familiar (REsp 1.103.241-
RS, Terceira Turma, DJe 16/10/2009; REsp 36.227-MG, Quarta Turma, DJ 13/12/1993). Logo,
quando a arrendatria uma empresa rural de grande porte, no lhe aplicvel o Estatuto da
Terra, incidindo o Cdigo Civil, que no prev direito de preferncia no contrato de locao de
coisas, cabendo s partes pactuarem uma clusula com esse teor. Observe-se que o
entendimento contrrio, pelo reconhecimento do direito de preferncia, permitiria que
grandes empresas rurais exercessem seu direito contra terceiros adquirentes, ainda que estes
sejam homens do campo, invertendo-se, assim, a lgica do microssistema normativo do
Estatuto da Terra. Sob outro ngulo, ao se afastar a aplicabilidade do Estatuto da Terra,
prestigia-se o princpio da autonomia privada, que, embora mitigado pela expanso do
dirigismo contratual, ainda o princpio basilar do direito privado, no podendo ser
desconsiderado pelo intrprete. Ademais, a autonomia privada, como bem delineado no
Cdigo Civil de 2002 (arts. 421 e 422) e j reconhecido na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
no constitui um princpio absoluto em nosso ordenamento jurdico, sendo relativizada, entre
outros, pelos princpios da funo social, da boa-f objetiva e da prevalncia do interesse
pblico. A doutrina chega a reconhecer a vigncia, neste campo do direito, do princpio da
plena vinculao dos contratantes ao contrato, ou seja, uma especial fora obrigatria dos
efeitos do contrato (pacta sunt servanda), em grau superior ao do Direito Civil, cujo
afastamento somente poderia ocorrer em hipteses excepcionais. Efetivamente, no Direito
Empresarial, regido por princpios peculiares, como a livre iniciativa, a liberdade de
concorrncia e a funo social da empresa, a presena do princpio da autonomia privada
mais saliente do que em outros setores do Direito Privado. Com efeito, o controle judicial
sobre eventuais clusulas abusivas em contratos empresariais mais restrito do que em
outros setores do Direito Privado, pois as negociaes so entabuladas entre profissionais da
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rea empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor
da economia. Neste contexto, embora no se esteja propriamente diante de um contrato
empresarial, quando se tem uma grande empresa pretendendo se valer de um microssistema
protetivo para furtar-se fora obrigatria do contrato ao qual se obrigou, perfeitamente
cabvel a aplicao do princpio da autonomia privada ao caso na perspectiva do seu
consectrio lgico que a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda). REsp
1.447.082-TO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2016, DJe
13/5/2016 (Informativo n. 583).
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DIREITO AMBIENTAL
QUARTA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Quarta Turma
DIREITO AMBIENTAL E CIVIL. DANOS MATERIAIS OCASIONADOS POR CONSTRUO DE
HIDRELTRICA.
O pescador profissional artesanal que exera a sua atividade em rio que sofreu
alterao da fauna aqutica aps a regular instalao de hidreltrica (ato lcito) tem
direito de ser indenizado, pela concessionria de servio pblico responsvel, em razo
dos prejuzos materiais decorrentes da diminuio ou desaparecimento de peixes de
espcies comercialmente lucrativas paralelamente ao surgimento de outros de
espcies de menor valor de mercado, circunstncia a impor a captura de maior volume
de pescado para a manuteno de sua renda prxima auferida antes da modificao
da ictiofauna. No h dvida de que mesmo atos lcitos podem dar causa obrigao de
indenizar. Segundo a doutrina, Tratando-se de um benefcio coletividade, desde que o ato
administrativo lcito atende ao interesse geral, o pagamento da indenizao redistribui o
encargo, que, de outro modo, seria apenas suportado pelo titular do direito. [...] No , porm,
absoluto, nem geral. A compensao limitada ao dano especial e anormal gerado pela
atividade administrativa. Generalizar a noo a todo e qualquer prejuzo, decorrente do
funcionamento do servio, seria a prpria denegao da supremacia do interesse pblico e da
destinao social da propriedade. A atividade discricionria da administrao condiciona,
legitimamente, o exerccio de direitos individuais, podendo atingi-los em seu valor econmico,
sem obrigao de indenizar. Nesse contexto, convm distinguir os conceitos de direito
subjetivo e interesse legtimo, contrapondo-os ao de mero interesse econmico. Segundo a
doutrina, [...] a tutela jurdica, concretizada na possibilidade da coao, [] o critrio de
distino e caracterizao do direito subjetivo: onde este exista, no pode faltar a garantia do
direito objetivo e a garantia dada pela ao, merc da qual o particular faz valer em juzo
coativamente a faculdade que tem desde que algum a desconhea ou a conteste. E, vice-versa,
onde falta a garantia poder haver um simples interesse mas no um direito subjetivo. Isto
no significa no entanto que o direito objetivo no reconhea todo o interesse que no seja
garantido por ao, mas apenas que entre os vrios interesses que tm os caracteres supra-
referidos h alguns que so elevados categoria de direitos subjetivos, visto estarem
protegidos por uma ao, ao passo que outros no so por ela tutelados. Entre os vrios e
infinitos interesses, h alguns que se distinguem de todos os outros porque so protegidos,
mas no da mesma forma e com a mesma intensidade com a qual se tutelam os direitos
subjetivos. Devem assim distinguir-se os interesses puros ou simples, privados de tutela, e os
interesses legtimos que tem proteo, no na ao judiciria, mas no recurso aos rgos da
justia administrativa. Certamente, no caso em anlise, o pescador artesanal no tem direito
subjetivo a exigir de algum que lhe assegure a pesca nas mesmas condies anteriores
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construo da barragem. Contudo, deve-se verificar se ele est amparado por situao
juridicamente protegida, suscetvel de configurar um interesse legtimo, protegido pelo
ordenamento jurdico brasileiro, em face do fato qualificado como danoso. Nesse sentido,
importa destacar que a profisso de pescador regulamentada pela Lei n. 11.959/2009, a
qual dispe sobre a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel da Aquicultura e da
Pesca. De fato, o caput do art. 3 dessa Lei estabelece que Compete ao Poder Pblico a
regulamentao da Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel da Atividade Pesqueira,
conciliando o equilbrio entre o princpio da sustentabilidade dos recursos pesqueiros e a
obteno de melhores resultados econmicos e sociais, para o que, entre outras providncias,
cabe-lhe estabelecer os perodos de defeso. No 1 desse mesmo artigo, est previsto que o
ordenamento pesqueiro deve considerar as peculiaridades e as necessidades dos pescadores
artesanais, de subsistncia e da aquicultura familiar, visando a garantir sua permanncia e sua
continuidade. Por sua vez, a Lei n. 10.779/2003, com a redao dada pela MP n. 665/2014,
dispe sobre a concesso do benefcio de seguro desemprego, durante o perodo de defeso, ao
pescador profissional que exerce a atividade pesqueira de forma artesanal. Ciente disso,
observa-se que, embora no haja direito subjetivo pesca de determinada quantidade ou
qualidade de peixes, o ordenamento jurdico confere especial proteo aos pescadores
artesanais, garantindo-lhes as condies mnimas de subsistncia na poca defeso, bem como
uma Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel que leve em conta suas peculiaridades
e necessidades. Desse modo, tratando-se de pescadores artesanais, h interesse legtimo,
situao juridicamente protegida, a ensejar compensao pecuniria em caso de comprovado
prejuzo patrimonial, em que houve reduo de renda em decorrncia do ato lcito de
construo da barragem. Com efeito, se a restrio de pesca na poca do defeso enseja o
benefcio previsto na Lei n. 10.779/2003, no h dvida de que a diminuio do valor
comercial do pescado causada pelo ato lcito da concessionria enseja dano a legtimo
interesse, passvel de indenizao. Diversamente, em relao pesca industrial e pesca
amadora, atividades privadas lcitas e regulamentadas em lei, em princpio, no h seno
interesse simples de natureza puramente econmica, desprovido de especial proteo que
assegure a seus praticantes renda mnima na atividade pesqueira, a qual fora alterada em
decorrncia de atividade tambm lcita da administrao ao dar adequada destinao a bem
pblico em prol da coletividade. REsp 1.371.834-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO AMBIENTAL E CIVIL. INOCORRNCIA DE DANOS MORAIS EM CASO DE
CONSTRUO DE HIDRELTRICA.
alterao da fauna aqutica aps a regular instalao de hidreltrica (ato lcito)
adotadas todas as providncias mitigatrias de impacto ambiental para a realizao da
obra, bem como realizado EIA/RIMA no tem direito a ser compensado por alegados
danos morais decorrentes da diminuio ou desaparecimento de peixes de espcies
comercialmente lucrativas paralelamente ao surgimento de outros de espcies de
menor valor de mercado, circunstncia que, embora no tenha ocasionado a suspenso
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da pesca, imporia a captura de maior volume de pescado para manuteno de sua
renda prxima auferida antes da modificao da ictiofauna. Tratando-se de ato lcito, a
indenizao em anlise no teria por base o princpio da responsabilidade. Sua justificativa
seria compensar o sacrifcio do direito ou legtimo interesse individual em prol da vantagem
conferida coletividade, no tendo como escopo desestimular o comportamento do agente
causador do fato danoso. Alm disso, bvio que a atividade administrativa presume-se
pautada pelo interesse pblico, preponderante sobre o particular, e, portanto, no deve ser
desencorajada. Diversamente, em se tratando de ato ilcito, como o caso de acidente
ambiental causador de poluio, a condenao do poluidor no apenas ao pagamento de
indenizao plena pelos danos materiais, includos os lucros cessantes, mas tambm de
indenizao por dano moral, atende finalidade preventiva de incentivar no futuro
comportamento mais cuidadoso do agente. Segundo a doutrina, no caso da compensao de
danos morais decorrentes de dano ambiental, a funo preventiva essencial da
responsabilidade civil a eliminao de fatores capazes de produzir riscos intolerveis. Na
hiptese em foco, no h possibilidade de eliminao dos fatores que invariavelmente levam
alterao do estoque pesqueiro do reservatrio formado em decorrncia da barragem. Isso
porque a alterao da fauna aqutica inerente construo de usinas hidreltricas.
Necessariamente, com o represamento do rio, as condies ambientais passam a ser propcias
a espcies de peixes sedentrias ou de pouca movimentao, de mdio e pequeno porte, e
desfavorveis s espcies tipicamente migradoras, de maior porte. Ademais, na hiptese em
anlise, a regularidade e o interesse pblico da atuao da concessionria no alvo de
questionamento, tendo em vista que a concessionria providenciou o EIA/RIMA e cumpriu
satisfatoriamente todas as condicionantes, inclusive propiciando a recomposio do meio
ambiente com a introduo de espcies de peixes mais adaptadas vida no lago da
hidreltrica. Alm disso, no houve suspenso, em momento algum, da atividade pesqueira, ao
contrrio do que ocorre em situaes de poluio causada por desastre ambiental, durante o
perodo necessrio recuperao do meio ambiente. A simples necessidade de adaptao s
novas condies da atividade pesqueira composto o dano patrimonial no gera dano moral
autnomo indenizvel. Convm assinalar que a alterao do meio ambiente no se enquadra,
por si s, como poluio (Lei n. 6.938/1981, art. 3, III). Tratar como poluio qualquer
alterao ambiental que afete a biota implicaria, na prtica, por exemplo, o impedimento
atividade produtiva agropecuria e inviabilizaria a construo de hidreltricas, por maiores e
mais eficazes que fossem as condicionantes ambientais e os benefcios ao interesse pblico.
Desse modo, nestas circunstncias, estabelecer a condenao por dano moral, a qual, em
ltima anlise, onerar o contrato de concesso, com reflexos nos custos do empreendimento,
a ser arcado indiretamente por toda a sociedade, representaria negar a supremacia do
interesse pblico e da destinao social da propriedade. REsp 1.371.834-PR, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 5/11/2015, DJe 14/12/2015 (Informativo n. 574).
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DIREITO CIVIL
SEGUNDA SEO
Voltar ao Sumrio.
Segunda Seo
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCLASSIFICAO DE OPERADORA DE PLANO DE
SADE DE AUTOGESTO COMO FORNECEDORA.
No se aplica o CDC s relaes existentes entre operadoras de planos de sade
constitudas sob a modalidade de autogesto e seus filiados, na hiptese em que
firmado contrato de cobertura mdico-hospitalar. A jurisprudncia do STJ, at o presente
momento, vem externando o entendimento de que as normas do CDC regulam as relaes
existentes entre filiados e operadoras de planos de sade, ainda que estas se constituam na
forma de autogesto, sem fins lucrativos, uma vez que a relao de consumo se caracterizaria
pelo objeto contratado, ou seja, a cobertura mdico-hospitalar (REsp 519.310-SP, Terceira
Turma, DJ 24/5/2004). Acontece que, aps recente julgamento realizado pela Segunda Seo
(REsp 1.536.786-MG, DJe 20/10/2015), em que foi analisada questo de certo modo
assemelhada, consistente na incidncia das mesmas regras do CDC s relaes envolvendo
entidades de previdncia privada fechadas, os aspectos l considerados para o afastamento da
legislao consumerista mostram-se de aplicao pertinente ao caso de entidades que
administrem plano de sade de autogesto, tendo em vista a coincidncia de caractersticas
entre as entidades, reclamando a necessidade de renovao da discusso da matria, sempre
no intuito do aperfeioamento da jurisprudncia. Com efeito, os planos de autogesto so
assim denominados dada a opo feita pela empresa empregadora em assumir a
responsabilidade pela gesto e pelo fornecimento de servios de assistncia mdico-
hospitalar, seja por meio de rede prpria seja por meio de convnios ou quaisquer tipos de
associao com as empresas que fornecero, de fato, o servio. luz da Lei n. 9.656/1998,
possvel afirmar que, apesar de serem reguladas pela mesma norma das operadoras
comerciais, h, em relao a pessoas jurdicas que mantm sistemas de assistncia sade
pela modalidade de autogesto, diferenas de tratamento, e uma das mais significativas diz
respeito inexigibilidade para as ltimas entidades de oferecimento de plano-referncia,
indispensvel para a constituio das pessoas jurdicas que no operam nesta modalidade. De
certo, o objetivo perseguido pela lei por ocasio da criao do plano-referncia foi tornar
bvias as obrigaes das operadoras e, na mesma linha, as clusulas de excluso de cobertura,
para que o contrato firmado no se mostrasse inquo para o consumidor, principalmente no
momento em que necessitasse da assistncia do plano. A excluso das operadoras de
autogesto da obrigatoriedade do oferecimento do plano-referncia justifica-se na prpria
razo de ser do modelo. que, pensado para garantir o mnimo ao usurio, o plano-referncia
tambm representa forma de incremento na competio entre as operadoras, uma vez que,
por serem praticamente idnticos os servios disponibilizados, diferente apenas o preo, a
escolha do consumidor facilitada, sendo realizada por meio de simples comparao. Na linha
85
desse raciocnio, como as entidades de autogesto no podem oferecer seus planos no
mercado de consumo sob pena de total descaraterizao da modalidade, no faz sentido, para
essas pessoas jurdicas, a exigncia desse mnimo. A doutrina que comenta o CDC v, nessa
particularidade, razo bastante para que o diploma consumerista no seja aplicado s
relaes constitudas com as operadoras de autogesto. Noutro ponto, ainda para afastar a
incidncia do CDC das relaes com as autogestoras, doutrina assinala que, mesmo havendo
retribuio dos servios prestados por meio de remunerao, isso no parece suficiente para
mudar o entendimento at aqui afirmado. Assim, h diferenas sensveis e marcantes entre as
diversas modalidades de operadoras de plano de sade. Embora todas celebrem contratos
cujo objeto a assistncia privada sade, apenas as comerciais operam em regime de
mercado, podendo auferir lucro das contribuies vertidas pelos participantes (proveito
econmico), no havendo nenhuma imposio legal de participao na gesto dos planos de
benefcios ou da prpria entidade. Anote-se, ademais, que, assim como ocorre nos casos de
entidades de previdncia privada fechada, os valores alocados ao fundo comum obtidos nas
entidades de autogesto pertencem aos participantes e beneficirios do plano, existindo
explcito mecanismo de solidariedade, de modo que todo excedente do fundo de penso
aproveitado em favor de seus prprios integrantes. Portanto, as regras do Cdigo
Consumerista, mesmo em situaes que no sejam regulamentadas pela legislao especial,
no se aplicam s relaes envolvendo entidades de planos de sade constitudas sob a
modalidade de autogesto. Assim, o tratamento legal a ser dado na relao jurdica entre os
associados e os planos de sade de autogesto, os chamados planos fechados, no pode ser o
mesmo dos planos comuns, sob pena de se criar prejuzos e desequilbrios que, se no
inviabilizarem a instituio, acabaro elevando o nus dos demais associados, desrespeitando
normas e regulamentos que eles prprios criaram para que o plano se viabilize. Aqueles que
seguem e respeitam as normas do plano arcaro com o prejuzo, pois a fonte de receita a
contribuio dos associados acrescida da patronal ou da instituidora (REsp 1.121.067-PR,
Terceira Turma, DJe 3/2/2012). REsp 1.285.483-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
Segunda Seo
DIREITO CIVIL. DIREITOS AUTORAIS NO CASO DE EXECUO DE MSICAS EM FESTA
JUNINA PROMOVIDA POR ESCOLA.
indevida a cobrana de direitos autorais pela execuo, sem autorizao prvia dos
titulares dos direitos autorais ou de seus substitutos, de msicas folclricas e culturais
em festa junina realizada no interior de estabelecimento de ensino, na hiptese em que
o evento tenha sido organizado como parte de projeto pedaggico, reunindo pais,
alunos e professores, com vistas integrao escola-famlia, sem venda de ingressos e
sem a utilizao econmica das obras. A Lei n. 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais), ao
regular o direito autoral de forma extensiva e estrita, aboliu o auferimento de lucro direto ou
indireto pela exibio da obra como critrio indicador do dever de pagar retribuio autoral,
erigindo como fato gerador da contribuio to somente a circunstncia de se ter promovida a
exibio pblica da obra artstica, em local de frequncia coletiva. No entanto, a prpria Lei n.
9.610/1998, em seu art. 46, VI, admite exceo regra, quando estabelece no constituir
86
ofensa aos direitos autorais a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas
no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino,
no havendo em qualquer caso intuito de lucro. Nesse contexto, a regra prevista no art. 46,
VI, da Lei de Direitos Autorais, por ser especial, tem prevalncia sobre as regras gerais da lei
que regula os direitos autorais. Assim, o carter pedaggico da atividade execuo de
msicas culturais e folclricas em festa junina ocorrida, sem fins lucrativos, no interior de
estabelecimento de ensino, justifica o no cabimento da cobrana de direitos autorais.
Saliente-se que o mtodo pedaggico no s pode como deve envolver tambm
entretenimento, confraternizao e apresentaes pblicas. Ademais, tratando-se de festa de
confraternizao, pedaggica, didtica, de fins culturais, que congrega a escola e a famlia,
fcil constatar que a admisso da cobrana de direitos autorais representaria um desestmulo
a essa unio. Esse desagregamento no deve ser a tnica, levando-se em considerao a
sociedade brasileira, to marcada pela violncia e carente de valores sociais e culturais mais
slidos. De qualquer maneira, importante ressaltar que cada soluo depender do caso
concreto, pois as circunstncias de cada evento, a serem examinadas soberanamente pelo
julgador ordinrio, que iro determinar seu devido enquadramento. Com efeito, embora
haja vrios precedentes em contrrio, a jurisprudncia do STJ j teve ensejo de manifestar-se,
em casos assemelhados, no sentido de que a festa promovida com fins didticos, pedaggicos
ou de integrao pelos estabelecimentos de ensino, sem intuito de lucro, como se d com as
festas juninas, em que se executam msicas culturais e folclricas, configura hiptese em que
se revela indevida a cobrana de direitos autorais (REsp 1.320.007-SE, Terceira Turma, DJe
9/9/2013; e REsp 964.404-ES, Terceira Turma, DJe 23/5/2011). Destaque-se, por fim, que o
entendimento ora sufragado no se mostra incompatvel com o que preconiza ser cabvel o
pagamento de direitos autorais nos casos de reproduo musical realizada no mbito de, por
exemplo, quermesse, inclusive paroquial, casamento, batizado, hotel e hospital. Todavia, em
todos esses casos incide a regra geral de proteo ao direito do autor, situaes distintas da
hiptese em anlise, regrada pela norma especial do art. 46, VI, da Lei n. 9.610/1998. REsp
1.575.225-SP, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/6/2016, DJe 3/8/2016 (Informativo
n. 587).
Segunda Seo
DIREITO CIVIL. INEXISTNCIA DE MEAO DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA
VINCULADA AO FGTS ANTES DA CONSTNCIA DA SOCIEDADE CONJUGAL SOB O REGIME
DA COMUNHO PARCIAL.
Diante do divrcio de cnjuges que viviam sob o regime da comunho parcial de bens,
no deve ser reconhecido o direito meao dos valores que foram depositados em
conta vinculada ao FGTS em datas anteriores constncia do casamento e que tenham
sido utilizados para aquisio de imvel pelo casal durante a vigncia da relao
conjugal. Diverso o entendimento em relao aos valores depositados em conta vinculada
ao FGTS na constncia do casamento sob o regime da comunho parcial, os quais, ainda que
no sejam sacados imediatamente separao do casal, integram o patrimnio comum do
casal, devendo a CEF ser comunicada para que providencie a reserva do montante referente
meao, a fim de que, num momento futuro, quando da realizao de qualquer das hipteses
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legais de saque, seja possvel a retirada do numerrio pelo ex-cnjuge. Preliminarmente, frise-
se que a cada doutrina pesquisada no campo do Direito do Trabalho, um conceito e uma
natureza diferentes so atribudos ao Fundo, no sendo raro alguns estudiosos que o analisam
a partir de suas diversas facetas: a do empregador, quando, ento sua natureza seria de
obrigao; a do empregado, para quem o direito contribuio seria um salrio; e a da
sociedade, cujo carter seria de fundo social. Nesse contexto, entende-se o FGTS como o
conjunto de valores canalizados compulsoriamente para as instituies de Segurana Social,
atravs de contribuies pagas pelas Empresas, pelo Estado, ou por ambos e que tem como
destino final o patrimnio do empregado, que o recebe sem dar qualquer participao
especial de sua parte, seja em trabalho, seja em dinheiro. No que diz respeito
jurisprudncia, o Tribunal Pleno do STF (ARE 709.212-DF, DJe 19/2/2015, com repercusso
geral reconhecida), ao debater a natureza jurdica do FGTS, afirmou que, desde que o art. 7,
III, da CF expressamente arrolou o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais,
tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS
teria natureza hbrida, tributria, previdenciria, de salrio diferido, de indenizao, etc.,
tratando-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (no s dos empregados,
portanto), consubstanciado na criao de um peclio permanente, que pode ser sacado pelos
seus titulares em diversas circunstncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1990).
Nesse mesmo julgado, ratificando entendimento doutrinrio, afirmou-se, quanto natureza
do FGTS, que no se trata mais, como em sua gnese, de uma alternativa estabilidade (para
essa finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito autnomo. A Terceira
Turma do STJ, por sua vez, j sustentou que o FGTS integra o patrimnio jurdico do
empregado desde o 1 ms em que recolhido pelo empregador, ficando apenas o momento
do saque condicionado ao que determina a lei (REsp 758.548-MG, DJ 13/11/2006) e, em
outro julgado, estabeleceu que esse mesmo Fundo, que direito social dos trabalhadores
urbanos e rurais, constitui fruto civil do trabalho (REsp 848.660-RS, DJe 13/5/2011). No
tocante doutrina civilista, parte dela considera os valores recebidos a ttulo de FGTS como
ganhos do trabalho e pondera que, no rastro do inciso VI do artigo 1.659 e do inciso V do
artigo 1.668 do Cdigo Civil, esto igualmente outras rubricas provenientes de verbas
rescisrias trabalhistas, como o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio), pois como
se referem pessoa do trabalhador devem ser tratadas como valores do provento do trabalho
de cada cnjuge. Aduz-se, ainda, o entendimento de que as verbas decorrentes do FGTS se
incluem na rubrica proventos. Nesse contexto, deve-se concluir que o depsito do FGTS
representa reserva personalssima, derivada da relao de emprego, compreendida na
expresso legal proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge (CC, art. 1559, VI). De fato,
pela regulamentao realizada pelo aludido art. 1.659, VI, do CC/2002 segundo o qual
Excluem-se da comunho: [...] os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge , os
proventos de cada um dos cnjuges no se comunicam no regime da comunho parcial de
bens. No entanto, apesar da determinao expressa do CC no sentido da incomunicabilidade,
realou-se, no julgamento do referido REsp 848.660-RS, que o entendimento atual do
Superior Tribunal de Justia, reconhece que no se deve excluir da comunho os proventos do
trabalho recebidos ou pleiteados na constncia do casamento, sob pena de se desvirtuar a
prpria natureza do regime, visto que a comunho parcial de bens, como cedio, funda-se
88
na noo de construo de patrimnio comum durante a vigncia do casamento, com
separao, grosso modo, apenas dos bens adquiridos ou originados anteriormente. Ademais,
entendimento doutrinrio salienta que No h como excluir da universalidade dos bens
comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge (CC, art. 1.659, VI) [...] sob pena de
aniquilar-se o regime patrimonial, tanto no casamento como na unio estvel, porquanto
nesta tambm vigora o regime da comunho parcial (CC, art. 1.725), destacando-se ser
Flagrantemente injusto que o cnjuge que trabalha por contraprestao pecuniria, mas no
converte suas economias em patrimnio, seja privilegiado e suas reservas consideradas
crdito pessoal e incomunicvel. Ante o exposto, tem-se que o dispositivo legal que prev a
incomunicabilidade dos proventos (isto , o art. 1.659, VI, do CC/2002) aceita apenas uma
interpretao, qual seja, o reconhecimento da incomunicabilidade daquela rubrica apenas
quando percebidos os valores em momento anterior ou posterior ao casamento. Portanto, os
proventos recebidos na constncia do casamento (e o que deles advier) reforam o
patrimnio comum, devendo ser divididos em eventual partilha de bens. Nessa linha de ideias,
o marco temporal a ser observado deve ser a vigncia da relao conjugal. Ou seja, os
proventos recebidos, por um ou outro cnjuge, na vigncia do casamento compem o
patrimnio comum do casal, a ser partilhado na separao, tendo em vista a formao de
sociedade de fato, configurada pelo esforo comum dos cnjuges, independentemente de ser
financeira a contribuio de um dos consortes e do outro. Dessa forma, deve-se considerar o
momento em que o titular adquiriu o direito recepo dos proventos: se adquiridos durante
o casamento, comunicam-se as verbas recebidas; se adquiridos anteriormente ao matrimnio
ou aps o desfazimento do vnculo, os valores pertencero ao patrimnio particular de quem
tem o direito a seu recebimento. Alis, foi esse o raciocnio desenvolvido no julgamento do
REsp 421.801-RS (Quarta Turma, DJ 15/12/2003): No me parece de maior relevo o fato de
o pagamento da indenizao e das diferenas salariais ter acontecido depois da separao,
uma vez que o perodo aquisitivo de tais direitos transcorreu durante a vigncia do
matrimnio, constituindo-se crdito que integrava o patrimnio do casal quando da
separao. Portanto, deveria integrar a partilha. Na mesma linha, a Terceira Turma do STJ
afirmou que, No regime de comunho universal de bens, admite-se a comunicao das verbas
trabalhistas nascidas e pleiteadas na constncia do matrimnio e percebidos aps a ruptura
da vida conjugal (REsp 355.581-PR, DJ 23/6/2003). No mais, as verbas oriundas do trabalho
referentes ao FGTS tm como fato gerador a contratao desse trabalho, regido pela legislao
trabalhista. O crdito advindo da realizao do fato gerador se efetiva ms a ms, juntamente
com o pagamento dos salrios, devendo os depsitos serem feitos pelo empregador at o dia 7
de cada ms em contas abertas na CEF vinculadas ao contrato de trabalho, conforme dispe o
art. 15 da Lei n. 8.036/1990. Assim, deve ser reconhecido o direito meao dos valores do
FGTS auferidos durante a constncia do casamento, ainda que o saque daqueles valores no
seja realizado imediatamente separao do casal. A fim de viabilizar a realizao daquele
direito reconhecido, nos casos em que ocorrer, a CEF dever ser comunicada para que
providencie a reserva do montante referente meao, para que, num momento futuro,
quando da realizao de qualquer das hipteses legais de saque, seja possvel a retirada do
numerrio. REsp 1.399.199-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acrdo Min.
Luis Felipe Salomo, julgado em 9/3/2016, DJe 22/4/2016 (Informativo n. 581).
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PRIMEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Primeira Turma
DIREITO CIVIL. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR GASTOS DECORRENTES
DE ELEIO SUPLEMENTAR.
O candidato ao cargo de prefeito que obtm o deferimento do registro de sua
candidatura no juzo eleitoral de primeiro grau, mas, depois de eleito, tem o registro
indeferido pelo TSE, no deve indenizao Unio por gastos decorrentes de eleio
suplementar. O art. 188 do CC, ao estipular as causas excludentes de ilicitude, admite
hipteses em que o dano experimentado pela vtima no ser indenizado, porquanto a
conduta do agente estar abonada pela lei. Uma dessas situaes, descrita no inciso I do
mencionado artigo, ser aquela em que o agente tenha agido no exerccio regular de um
direito reconhecido. Assim, ainda que o indeferimento do registro da candidatura proferido
a destempo pelo TSE tenha dado causa eleio suplementar do Prefeito, no se configura a
ilicitude da conduta do candidato eleito, capaz de ensejar o ressarcimento pecunirio
almejado pela Unio, visto que exerceu regularmente o direito de invocar a tutela jurisdicional
para garantir presena no pleito, tendo alcanado, inclusive, inicial deferimento do registro de
candidatura pelo juzo eleitoral de primeira instncia. REsp 1.596.589-AL, Rel. Min. Srgio
Kukina, julgado em 16/6/2016, DJe 27/6/2016 (Informativo n. 586).
SEGUNDA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Segunda Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE IMPENHORABILIDADE DE IMVEL
COMERCIAL.
impenhorvel o nico imvel comercial do devedor quando o aluguel daquele est
destinado unicamente ao pagamento de locao residencial por sua entidade familiar.
Inicialmente, registre-se que o STJ pacificou a orientao de que no descaracteriza
automaticamente o instituto do bem de famlia, previsto na Lei n. 8.009/1990, a constatao
de que o grupo familiar no reside no nico imvel de sua propriedade (AgRg no REsp
404.742-RS, Segunda Turma, DJe 19/12/2008; e AgRg no REsp 1.018.814-SP, Segunda Turma,
DJe 28/11/2008). A Segunda Turma tambm possui entendimento de que o aluguel do nico
imvel do casal no o desconfigura como bem de famlia (REsp 855.543-DF, Segunda Turma,
DJ 3/10/2006). Ainda sobre o tema, h entendimento acerca da impossibilidade de penhora
de dinheiro aplicado em poupana, por se verificar sua vinculao ao financiamento para
aquisio de imvel residencial (REsp 707.623-RS, Segunda Turma, DJe 24/9/2009). REsp
90
1.616.475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016
TERCEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. CONSTRUO EM TERRENO ALHEIO DE AQUEDUTO PARA PASSAGEM
DE GUAS.
O proprietrio de imvel tem direito de construir aqueduto no terreno do seu vizinho,
independentemente do consentimento deste, para receber guas provenientes de
outro imvel, desde que no existam outros meios de passagem de guas para a sua
propriedade e haja o pagamento de prvia indenizao ao vizinho prejudicado. O que
caracteriza um determinado direito como de vizinhana a sua imprescindibilidade ao
exerccio do direito de propriedade em sua funo social. Ressalte-se, nesse contexto, que a
doutrina estrangeira costumava identificar os institutos dos direitos de vizinhana como
servides legais. Entretanto, h que distinguir os dois institutos, conforme entendimento
doutrinrio acolhido em julgamento da Terceira Turma do STJ: No rara a confuso entre
servides e direito de vizinhana. Ambas as espcies se identificam enquanto limitam o uso da
propriedade plena. Mas, na verdade, desponta uma diferena de origem e finalidade. As
primeiras se fixam por ato voluntrio de seus titulares e as segundas decorrem de texto
expresso de lei. A par disso, o direito de vizinhana est endereado a evitar um dano (de
damno evitando), o qual, se verificado, impede o aproveitamento do prdio. Na servido no
se procura atender uma necessidade imperativa. Ela visa concesso de uma facilidade maior
ao prdio dominante (REsp 223.590-SP, DJ 17/9/2001). Por um lado, para um determinado
direito ser qualificado como de vizinhana, necessrio que a utilizao de parcela da
propriedade alheia seja essencial ao aproveitamento do prdio, razo pela qual ser exigvel,
de maneira impositiva, por decorrncia da lei, a submisso do direito de propriedade de um
vizinho ao do outro. Por outro lado, consoante o disposto no art. 1.378 do CC/2002, a
servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que
pertence a diverso dono, o que significa dizer que, por meio de uma relao jurdica de
direito real, um prdio, dito serviente, submete-se a alguma utilidade em favor de outro
prdio, dito dominante, transferindo-lhe certas faculdades de uso e de fruio. As servides,
portanto, possuem a natureza de direito real na coisa alheia; os direitos de vizinhana,
diferentemente, caracterizam limitaes legais ao prprio exerccio do direito de propriedade,
com vis notadamente recproco e comunitrio. O direito gua um direito de vizinhana,
um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietrios de imveis que
sejam ou no abastecidos pelo citado recurso hdrico, haja vista que, de acordo com a previso
do art. 1, I e IV, da Lei n. 9.433/1997, a gua um bem de domnio pblico, e sua gesto deve
sempre proporcionar o uso mltiplo das guas. Nessa conjuntura, ademais, conforme a
previso do art. 1.293 do CC/2002, permitido a quem quer que seja, mediante prvia
91
indenizao aos proprietrios prejudicados, construir canais, atravs de prdios alheios, para
receber as guas a que tenha direito, indispensveis s primeiras necessidades da vida, e,
desde que no cause prejuzo considervel agricultura e indstria, bem como para o
escoamento de guas suprfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. Na hiptese,
como a gua um bem de domnio pblico de uso mltiplo, tem, portanto, o proprietrio do
imvel direito de a ela ter acesso. Todavia, quanto ao dever (do vizinho) de suportar a
passagem de aqueduto por sua propriedade, cumpre destacar que a identificao de um
direito abstrato gua no conduz, necessariamente, ao reconhecimento do direito de
vizinhana de exigir do vizinho a passagem de aqueduto. A exegese da permisso contida no
art. 1.293 do CC/2002 deve, assim, partir da averiguao de uma contingncia: no deve haver
outro meio de acesso s guas. Caso presente essa eventualidade, a leitura de referido
dispositivo h de resultar no reconhecimento de que se cuida de verdadeiro direito de
vizinhana e, portanto, limite interno inerente ao direito de propriedade. De fato, no havendo
caminho pblico at as guas, a busca e a retirada esto asseguradas por lei, j que a pessoa
que a elas no tenha acesso tem para si dois direitos o de aproveitamento da gua e o uso de
um caminho para a fonte, ou nascente, ou corrente, de acordo com entendimento doutrinrio.
Entretanto, se houver outros meios possveis de acesso gua, no deve ser reconhecido o
direito de vizinhana, pois a passagem de aqueduto, na forma assim pretendida, representaria
mera utilidade o que afasta a incidncia do art. 1.293, restando ao proprietrio a
possibilidade de instituio de servido, nos termos do art. 1.380 do CC/2002. REsp
1.616.038-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/9/2016, DJe 7/10/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. DIREITO DE O SEGURADOR SER RESSARCIDO EM AO REGRESSIVA DAS
DESPESAS COM REPARO OU SUBSTITUIO DE BEM SINISTRADO.
A despeito de o segurado ter outorgado termo de quitao ou renncia ao causador do
sinistro, o segurador ter direito a ser ressarcido, em ao regressiva contra o autor do
dano, das despesas havidas com o reparo ou substituio do bem sinistrado, salvo se o
responsvel pelo acidente, de boa-f, demonstrar que j indenizou o segurado pelos
prejuzos sofridos, na justa expectativa de que estivesse quitando, integralmente, os
danos provocados por sua conduta. Quando o segurado opta por acionar a garantia
contratada com o segurador, exigindo-lhe que indenize ou repare o dano realizado no bem
segurado, no lhe cabe firmar, com o causador do dano, nenhum tipo de transao que possa
importar na extino ou diminuio do direito de regresso do segurador. Se o fizer, o ato ser
absolutamente ineficaz em relao ao segurador, como peremptoriamente determina o art.
786, 2, do CC/2002. Em verdade, dada a importncia social do contrato de seguro, as
normas insertas no art. 786, caput e 2, do CC/2002, ao assegurarem a sub-rogao do
segurador nos direitos que competirem ao segurado contra o autor do dano,
independentemente da vontade daquele, revestem-se de carter pblico, no havendo como
um ato negocial do segurado excluir a prerrogativa outorgada por lei ao segurador. Quanto ao
tema, no se olvida da discusso relacionada autonomia outorgada ao autor do dano de,
espontaneamente, indenizar integralmente a parte lesada dos danos decorrentes do acidente
92
recebendo, em troca, termo de quitao e, mesmo assim, o segurado acionar a garantia do
seguro para conserto do veculo, em evidente ato de m-f contratual. Nessa especfica
hiptese, de se admitir que o terceiro, se demandado em ao regressiva pelo segurador,
exima-se do ressarcimento das despesas com o bem sinistrado, basta que, a teor do disposto
no art. 333, II, do CPC/1973 (com correspondncia no art. 373, II, do CPC/2015), prove que j
realizou a reparao completa dos prejuzos causados, apresentando o recibo assinado pelo
segurado ou eventuais documentos que comprovem o custeio das despesas relacionadas
reparao e(ou) substituio do bem envolvido no acidente. A hiptese seria, ento, de
improcedncia do pedido regressivo e restaria ao segurador a alternativa de demandar contra
o prprio segurado, por locupletamento ilcito, tendo em vista que, em evidente ato de m-f
contratual, requereu, indevidamente, a cobertura securitria, posto que j indenizado
diretamente pelo autor do dano. Ressalte-se, por fim, que no se desconhece a existncia de
julgados do STJ em sentido contrrio ao ora apontado, a exemplo dos REsps n. 76.952-RS
(Terceira Turma, DJ 1/7/1996), 127.656-DF (Quarta Turma, DJ 25/3/2002), 274.768-DF
(Quarta Turma, DJ 11/12/2000) e 328.646-DF (Quarta Turma, DJ 25/2/2002). Todavia,
observa-se que os referidos julgamentos ocorreram sob a tica do CC/1916, o qual no
disciplinava, especificamente, a sub-rogao operada em relao ao seguro de dano, como o
faz o art. 786 e pargrafos do atual cdigo. Assim, com amparo no princpio da especialidade,
e considerando a necessidade de resguardar o direito de ressarcimento das despesas do
segurador perante o causador do dano, segundo os novos paradigmas acerca do mercado
securitrio, deve ser privilegiada a aplicao do art. 786, caput e 2, do CC/2002, em
detrimento das regras gerais do instituto do pagamento com sub-rogao (arts. 346 a 351 do
CC/2002). REsp 1.533.886-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe
30/9/2016 (Informativo n. 591).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. VALIDADE DO DESCONTO DE PONTUALIDADE
INSERIDO EM CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS.
O denominado desconto de pontualidade, concedido pela instituio de ensino aos
alunos que efetuarem o pagamento das mensalidades at a data do vencimento
ajustada, no configura prtica comercial abusiva. Em relao natureza jurdica, pode-se
afirmar que o abono por pontualidade e a multa contratual possuem, como trao em comum, o
propsito de instar a outra parte contratante a adimplir a sua obrigao, de garantir o
cumprimento da obrigao ajustada. Porm, diversamente do desconto por pontualidade, a
multa contratual, concebida como espcie de clusula penal (no caso, clusula penal
moratria), assume um ntido vis coercitivo e punitivo, na medida em que as partes, segundo
o princpio da autonomia privada, convencionam a imposio de uma penalidade na hiptese
de descumprimento da obrigao, cujo limite, nos contratos civis, de 10% sobre o valor da
dvida (arts. 8 e 9 do Decreto n. 22.626/1933); nas dvidas condominiais, de 2% (art. 1.336,
1, do CC); e nos contratos de consumo, de 2%. Por sua vez, o desconto de pontualidade,
ainda que destinado a instar a outra parte contratante a adimplir a sua obrigao, como
reverso da moeda, constitui um idneo instrumento posto disposio das partes, tambm
com esteio na autonomia privada, destinado a encorajar, incentivar o contratante a realizar
93
um comportamento positivo, almejado pelas partes e pela sociedade, premiando-o. Sob esse
enfoque, e a partir de lies doutrinrias acerca do tema, pode-se afirmar, com segurana, que
as normas que disciplinam o contrato (seja o CC, seja o CDC) comportam, alm das sanes
legais decorrentes do descumprimento das obrigaes ajustadas contratualmente (de carter
coercitivo e punitivo), tambm as denominadas sanes positivas, que, ao contrrio, tem por
propsito definir consequncias vantajosas em decorrncia do correto cumprimento das
obrigaes contratuais. Ademais, na hiptese em que os servios educacionais so
devidamente contratados mediante o pagamento de um preo de anualidade certo, definido e
aceito pelas partes (diludo em prestaes nominais e taxa de matrcula) e os contratantes,
com esteio na autonomia privada, ajustam entre si que, caso haja pagamento tempestivo, o
adquirente do servio faz jus a um desconto no valor contratado, o que, a um s tempo, facilita
e estimula o cumprimento voluntrio da obrigao ajustada, conferindo ao consumidor uma
vantagem, no caso, de ndole patrimonial, a tese de que o abono de pontualidade guarda, em
si, uma espcie de aplicao dissimulada de multa, a extrapolar o patamar legal previsto no
1 do art. 52 do CDC (de 2%), afigurar-se- absolutamente insubsistente, pois partir de
premissa equivocada. Em verdade, compreenso contrria ora registrada tambm prope
que o Estado, no bojo de uma relao privada e em substituio parte contratante, estipule o
preo ideal pelos servios por ela prestados, como se possvel fosse mensurar todas as
variveis mercadolgicas que o empresrio/fornecedor leva em conta para definir o preo de
seus servios, em indevida interveno no domnio econmico. Efetivamente, a proibio da
estipulao de sanes premiais faria com que o redimensionamento dos custos do servio
pelo fornecedor (a quem cabe, exclusivamente, definir o valor de seus servios) fossem
repassados ao consumidor, indistintamente, tenha ele o mrito de ser adimplente ou no.
Assim, alm de o desconto de pontualidade significar indiscutvel benefcio ao consumidor
adimplente que pagar por um valor efetivamente menor que o preo da anualidade
ajustado , conferindo-lhe, como j destacado, isonomia material, tal estipulao corrobora
com transparncia sobre a que ttulo os valores contratados so pagos, indiscutivelmente.
Como se v, a multa, que tem por propsito punir o inadimplemento, no exclui a
possibilidade de se estipular a denominada sano premial pelo adimplemento, tratando-se,
pois, de hipteses de incidncia diferentes, o que, por si s, afasta a alegao de penalidade bis
in idem. REsp 1.424.814-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 4/10/2016, DJe
10/10/2016 (Informativo n. 591).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABRANGNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL DE
ASSISTNCIA SADE RELATIVAMENTE A TRATAMENTO DISPONIBILIZADO POR
HOSPITAL CREDENCIADO EM PARCERIA COM INSTITUIO NO CREDENCIADA.
No caso em que, nas informaes divulgadas por plano de sade aos seus usurios,
determinado hospital particular figure como instituio credenciada sem ressalvas, se
o usurio optar pela realizao de tratamento contratado e disponibilizado pelo
aludido hospital, a operadora do plano ser obrigada a custe-lo, ainda que o servio
seja prestado em parceria com instituio no credenciada, cuja unidade de
atendimento funcione nas dependncias do hospital, sendo irrelevante o fato de haver,
94
na mesma localidade, outras instituies credenciadas para o mesmo tipo de
tratamento de sade. Por determinao legal, as operadoras de planos de sade devem
ajustar com as entidades conveniadas, contratadas, referenciadas ou credenciadas, mediante
instrumentos formais, as condies de prestao de servios de assistncia sade. Conforme
o art. 17-A da Lei n. 9.656/1998, devem ser estabelecidos com clareza, em tais contratos, os
direitos, as obrigaes e as responsabilidades das partes, bem como todas as condies para a
sua execuo. Devem conter, assim, o objeto, a natureza do ajuste, o regime de atendimento e
a descrio de todos os servios contratados. Infere-se, desse modo, que a operadora, ao
divulgar e disponibilizar ao usurio a lista de prestadores conveniados, deve tambm
providenciar a descrio dos servios que cada um est apto a executar pessoalmente ou por
meio de terceiros , segundo o contrato de credenciamento formalizado. Logo, quando a
prestao do servio no for integral, deve ser indicada a restrio e quais especialidades
oferecidas pela entidade no esto cobertas, sob pena de se considerar todas includas no
credenciamento, sobretudo em se tratando de hospitais, j que so estabelecimentos de sade
vocacionados a prestar assistncia sanitria em regime de internao e de no internao, nas
mais diversas especialidades mdicas. O credenciamento, sem restries, de hospital por
operadora abrange, para fins de cobertura de plano de assistncia sade, todas as
especialidades mdicas oferecidas pela instituio, ainda que prestadas sob o sistema de
parceria com instituio no credenciada. Eventual divergncia de ndole administrativa entre
operadora e prestador quanto aos servios de ateno sade efetivamente cobertos no
instrumento jurdico de credenciamento no pode servir de subterfgio para prejudicar o
consumidor de boa-f, que confiou na rede conveniada e nas informaes divulgadas pelo
plano de sade. As partes, nas relaes contratuais, devem manter posturas de cooperao,
transparncia e lealdade recprocas, de modo a respeitar as legtimas expectativas geradas no
outro, sobretudo em contratos de longa durao, em que a confiana elemento essencial e
fonte de responsabilizao civil. Alm do mais, mesmo havendo outras instituies
credenciadas para o mesmo tipo de tratamento de sade na mesma localidade, pode o usurio
eleger, segundo as recomendaes mdicas e sua prpria comodidade, qual o prestador de
servio credenciado mais apto a tratar sua molstia, dentre aqueles constantes no rol
oferecido pela operadora. REsp 1.613.644-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INCIDNCIA DA SMULA 340 DO STJ EM PLANO DE PREVIDNCIA
PRIVADA.
A norma de regulamento de plano de previdncia privada aplicvel concesso de
complementao de penso por morte aquela vigente na data do bito do
participante, ainda que seja editada norma superveniente mais vantajosa ao
beneficirio. Inicialmente, destaca-se que a penso por morte complementar consiste na
renda a ser paga ao beneficirio indicado no plano previdencirio em decorrncia do bito do
participante ocorrido durante o perodo de cobertura, depois de cumprida a carncia.
Salientado isso, tem-se que, na Previdncia Pblica, j restou cristalizado o entendimento de
que: A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela vigente na data
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do bito do segurado (Smula n. 340/STJ). De fato, apesar de a concesso de benefcios
oferecidos pelas entidades abertas ou fechadas de previdncia complementar no depender
da concesso de benefcio oriundo da Previdncia Social, haja vista as especificidades de cada
regime e a autonomia existente entre eles, o mesmo raciocnio quanto norma incidente para,
agora, regular a complementao da penso por morte deve ser aplicado, a fim de harmonizar
os sistemas. Com efeito, no s os benefcios da Previdncia Pblica, mas tambm os da
Previdncia Privada, devem regular-se pela lei ou pelo estatuto vigentes ao tempo em que
foram implementados os requisitos necessrios consecuo do direito. Desse modo, ante a
incidncia do princpio do tempus regit actum, normas editadas aps a concesso do benefcio
previdencirio (oficial ou complementar) no podem retroagir, ainda que mais favorveis ao
beneficirio. Nesse sentido, ressalta-se o entendimento proferido pelo STF, em RE com
repercusso geral (RE 597.389 QO-RG/SP, Tribunal Pleno, DJe 21/8/2009), no qual se negou
a possibilidade de reviso do valor de penso por morte paga pelo Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), fundada em lei posterior a qual havia institudo coeficiente de clculo
mais vantajoso ao pensionista. Logo, a lei nova, ainda que mais benfica, no pode ser aplicada
aos benefcios previdencirios j concedidos, pois, alm de incorrer em indevida
retroatividade, ir contrariar o ato jurdico perfeito. Cumpre assinalar que essa exegese de
impedir a aplicao retroativa de norma de regulamento que amplie a manuteno de
benefcios previdencirios a que melhor se coaduna com o regime financeiro de
capitalizao, que rege a Previdncia Complementar, sobretudo quando estiver ausente a
respectiva fonte de custeio, j que o aumento inesperado de despesas poder comprometer o
equilbrio econmico-atuarial do fundo mtuo, prejudicando os demais participantes, que
tero que cobrir os prejuzos da advindos. Dessa forma, o novo regulamento somente pode
ser aplicado para regular os benefcios a serem adquiridos durante a sua vigncia, e no de
modo a ferir o ato jurdico perfeito. Conclui-se, portanto, que a Smula n. 340/STJ tambm
deve ser aplicada na Previdncia Complementar, de forma que a norma do regulamento de
ente de previdncia privada aplicvel concesso de complementao de penso por morte
aquela vigente na data do bito do participante. REsp 1.404.908-MG, Rel. Min. Ricardo
Villas Bas Cueva, julgado em 2/8/2016, DJe 22/9/2016 (Informativo n. 590).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INDENIZAO SECURITRIA E ATRASO NA COMUNICAO DO SINISTRO.
O segurado que, devido s ameaas de morte feitas pelo criminoso a ele e sua famlia,
deixou de comunicar prontamente o roubo do seu veculo seguradora no perde o
direito indenizao securitria (art. 771 do CC). De acordo com o art. 771 do CC, nus
do segurado comunicar prontamente ao ente segurador a ocorrncia do sinistro, j que
possibilita a este tomar medidas que possam amenizar os prejuzos da realizao do risco
bem como a sua propagao. Todavia, no em qualquer hiptese que a ausncia da pronta
notificao do sinistro acarretar a perda da indenizao securitria; isto , a sano no
incide de forma automtica. Com efeito, para tanto, deve ser imputada ao segurado uma
omisso dolosa, que beire a m-f ou a culpa grave, que prejudique, de forma
desproporcional, a atuao da seguradora, que no poder beneficiar-se, concretamente, da
reduo dos prejuzos indenizveis com possveis medidas de salvamento, de preservao e
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de minimizao das consequncias. Assim, se no houver medidas a serem tomadas de
imediato que possam minorar os efeitos do sinistro, ou se existirem fatos relevantes que
impeam o segurado de promover a comunicao de sinistro e o acautelamento de eventuais
consequncias indesejadas a exemplo de providncias que lhe possam causar efeitos lesivos
ou a outrem , no h como penaliz-lo com a drstica sano de perda do direito
indenizao, especialmente considerando a presena da boa-f objetiva, princpio-chave que
permeia todas as relaes contratuais, includas as de natureza securitria. Nesse contexto, a
pena de perda do direito indenizao securitria, inscrita no art. 771 do CC, ao fundamento
de que o segurado no participou o sinistro ao segurador logo que teve cincia deve ser
interpretada de forma sistemtica com as clusulas gerais da funo social do contrato e de
probidade, lealdade e boa-f previstas nos arts. 113, 421, 422 e 765 do CC, devendo a punio
recair primordialmente em posturas de m-f ou culpa grave, que lesionem legtimos
interesses da seguradora. Na hiptese, no houve m-f ou omisso injustificada do segurado
quanto ao atraso na comunicao do aviso de sinistro, de modo que no merece ser
sancionado com a perda do direito indenizao securitria. REsp 1.546.178-SP, Rel. Min.
Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 13/9/2016, DJe 19/9/2016 (Informativo n. 590).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO POR
PARTICULARES DE DEMANDA POSSESSRIA RELACIONADA A BEM PBLICO DE USO
COMUM DO POVO.
Particulares podem ajuizar ao possessria para resguardar o livre exerccio do uso
de via municipal (bem pblico de uso comum do povo) instituda como servido de
passagem. A doutrina define os bens pblicos de uso comum do povo como aqueles
destinados por natureza ou por lei ao uso coletivo. Nesse sentido, a afetao ao uso comum
coletivo deve ser entendida como a que se exerce, em igualdade de condies, por todos os
membros da coletividade. No tocante posse, importa ressaltar que o CC adotou o conceito
doutrinrio de Ihering, segundo o qual considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade, distinguindo-se da
deteno, por sua vez, pela circunstncia de a lei, por determinao expressa, excluir a
proteo possessria, atendendo s circunstncias peculiares da causa detentionis, do motivo
que provocou a situao material. A importncia da distino entre posse e deteno, para o
deslinde da controvrsia, refere-se ao fato de que a mera deteno no confere a seu titular o
direito de proteo jurdica. Nessa linha de entendimento, frise-se que a jurisprudncia do STJ
adotou orientao no sentido de que o ordenamento jurdico excluiu a possibilidade de
proteo possessria situao de fato exercida por particulares sobre bens pblicos
dominicais, classificando o exerccio dessa situao de fato como mera deteno. Essa
proposio, no obstante, no se estende situao de fato exercida por particulares sobre
bens pblicos de uso comum do povo, razo pela qual h possibilidade jurdica na proteo
possessria do exerccio do direito de uso de determinada via pblica. A posse consiste numa
situao de fato criadora de um dever de absteno oponvel erga omnes. Outrossim, o
instituto pode ser exercido em comum, na convergncia de direitos possessrios sobre
determinada coisa. Nessa hiptese, incide o disposto no art. 1.199 do CC, segundo o qual se
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duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos
possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Na posse de bens
pblicos de uso comum do povo, portanto, o compossuidor prejudicado pelo ato de terceiro
ou mesmo de outro compossuidor poder lanar mo do interdito adequado para reprimir o
ato turbativo ou esbulhiativo, j que pode intentar ao possessria no s contra o terceiro
que o moleste, como contra o prprio consorte que manifeste propsito de tolh-lo no gozo de
seu direito. REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/9/2016, DJe
30/9/2016 (Informativo n. 590).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INVALIDADE DA PENHORA SOBRE A INTEGRALIDADE DE IMVEL
SUBMETIDO A TIME SHARING.
invlida a penhora da integralidade de imvel submetido ao regime de
multipropriedade (time-sharing) em decorrncia de dvida de condomnio de
responsabilidade do organizador do compartilhamento. Na espcie, reconhece-se que a
natureza jurdica da multipropriedade imobiliria bem mais se compatibiliza com a de um
direito real. Isso porque, extremamente acobertada por princpios que encerram os direitos
reais, a multipropriedade imobiliria, nada obstante ter feio obrigacional aferida por
muitos, detm forte liame com o instituto da propriedade, se no for a sua prpria expresso,
como j vem proclamando a doutrina contempornea, inclusive num contexto de no se
reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderncia da
tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus. No se v como admitir, no
contexto do CC/2002, bice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliria de carter
real, especialmente sob a tica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no
art. 1.225. Primeiro, porque o vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior,
no traz nenhuma vedao nem faz referncia inviabilidade de consagrar novos direitos
reais. Segundo, porque com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que,
circunscrito a um vnculo jurdico de aproveitamento econmico e de imediata aderncia ao
imvel, detm as faculdades de uso, gozo e disposio sobre frao ideal do bem, ainda que
objeto de compartilhamento pelos multiproprietrios de espao e turnos fixos de tempo.
REsp 1.546.165-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, Rel. para acrdo Min. Joo
Otvio de Noronha, por maioria, julgado em 26/4/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n.
589).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INVASO DO MST E EXIGIBILIDADE DE CDULA DE CRDITO RURAL
HIPOTECRIA.
A cdula de crdito rural hipotecria permanecer exigvel na hiptese de o MST
invadir o imvel do financiado e este deixar de comprovar que a invaso constitui bice
intransponvel ao pagamento do crdito e que no existiam meios de evitar ou impedir
os efeitos dessa ocupao. O pargrafo nico do art. 393 do CC estabelece que o caso
fortuito ou de fora maior se verifica no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar
ou impedir, do qual se extraem os elementos caracterizadores das referidas excludentes de
98
responsabilidade: a necessariedade e a inevitabilidade. A respeito dos elementos integrantes
do caso fortuito ou de fora maior, segundo entendimento doutrinrio, Na circunstncia
concreta o que se deve considerar se houve impossibilidade absoluta que afetou o
cumprimento da prestao, o que no se confunde com dificuldade ou onerosidade. O que se
considera se o acontecimento natural, ou o fato de terceiro, erigiu-se como barreira
intransponvel execuo da obrigao. [...] A inevitabilidade do evento outro elemento a
ser considerado, igualmente de forma concreta. O fato deve ser irresistvel, invencvel,
atuando com fora indomvel e inarredvel. O que se considera se o evento no podia ser
impedido nos seus efeitos. O fato resistvel, que pode ser superado, no constitui evento a
autorizar a exonerao. perfeitamente possvel que o fato seja imprevisvel, mas suas
consequncias evitveis. Se o devedor no toma medidas para evit-la, tipifica-se o
inadimplemento e no a impossibilidade com apoio no caso fortuito ou fora maior. Cumpre
destacar que, a ttulo de prudncia do homem mdio, to logo concretizada a invaso,
razovel que as autoridades policiais sejam comunicadas, bem como sejam utilizadas, entre
tantos outros meios cabveis, medidas possessrias protetivas. REsp 1.564.705-PE, Rel. Min.
Ricardo Villas Bas Cueva, por unanimidade, julgado em 16/8/2016, DJe 5/9/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESCISO DE DECISO JUDICIAL E RESTITUIO
DE VERBA HONORRIA.
Se a deciso judicial que ensejou a fixao de honorrios de sucumbncia for
parcialmente rescindida, possvel que o autor da rescisria, em posterior ao de
cobrana, pleiteie a restituio da parte indevida da verba advocatcia, ainda que o
causdico, de boa-f, j a tenha levantado. Inicialmente, destaca-se que os honorrios de
sucumbncia so verbas de natureza alimentar, de modo que a questo envolve aparente
conflito entre os princpios da irrepetibilidade dos alimentos e o da vedao ao
enriquecimento sem causa. De regra, a jurisprudncia tem-se firmado no sentido de que a
verba alimentar irrepetvel, com exceo das hipteses em que tenha sido recebida de m-f
ou em decorrncia de deciso precria posteriormente reformada. Entretanto, nas hipteses
em que isso foi afirmado, evidenciam-se situaes excepcionais, que no podem ser
transportadas para o mbito do direito privado, notadamente nas relaes contratuais, sem as
ressalvas e distines necessrias. De fato, no se trata de questionar a atribuio da natureza
alimentar aos honorrios, mas sim de verificar o alcance dessa qualificao para dirimir o
suposto conflito entre os princpios da irrepetibilidade dos alimentos e o da vedao ao
enriquecimento sem causa. fato que uma deciso transitada em julgado gera legtima
confiana. Contudo, no se pode deixar de consignar que, se possvel o ajuizamento de uma
ao rescisria, sua procedncia deve ter reflexos prticos, inclusive na esfera patrimonial,
sob pena de absoluta ineficcia do provimento judicial. Como cedio, no h preceitos
absolutos no ordenamento jurdico. No obstante ser assente na jurisprudncia a tese acerca
da irrepetibilidade dos alimentos, tambm esse postulado merece temperamentos, sobretudo
quando a verba de natureza alimentar e no os alimentos propriamente ditos for
flagrantemente indevida em razo da supervenincia da resciso do julgado que fixou os
99
honorrios de sucumbncia. E assim o porque a deciso em que o causdico se amparou para
receber a referida verba no mais existe no mundo jurdico. Ora, no se pode obstruir a
pretenso da parte que obteve xito em ao rescisria de buscar a restituio dos valores
pagos indevidamente a ttulo de honorrios de sucumbncia, ainda que a essa verba tenha
sido atribudo carter alimentar. Independentemente da boa-f do causdico, que acreditava,
no momento em que levantou o numerrio relativo verba de sucumbncia de forma
autnoma, que aquele valor lhe era devido, o certo que, com a alterao proveniente da
procedncia da ao rescisria, aquele montante no encontrava respaldo em nenhuma
deciso judicial. Trata-se de aplicao dos princpios da razoabilidade e da vedao ao
enriquecimento sem causa, isso sem falar na necessidade de se dar mxima efetividade s
decises judiciais. Qual o sentido de, em situaes excepcionais, o ordenamento jurdico
admitir o afastamento da precluso e da prpria coisa julgada para desconstituir sentena
eivada de vcio e, por construo pretoriana, impedir que, em determinadas situaes, o novo
julgado produza plenos efeitos? A nica resposta que no h sentido algum. Nessa
perspectiva, a consequncia do enriquecimento sem causa a restituio, ainda que a falta de
justa causa seja superveniente liquidao da obrigao. A propsito, prescrevem os arts. 884
e 885 do CC, in verbis: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer causa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores
monetrios; e Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir. Por fim, sendo a
restituio devida, a boa-f daquele que recebe pagamento indevido relevante para a anlise
e apurao do quantum a ser devolvido. REsp 1.549.836-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas
Cueva, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, por maioria, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. ALTERAO DE REGISTRO CIVIL APS AQUISIO DE DUPLA
CIDADANIA.
O brasileiro que adquiriu dupla cidadania pode ter seu nome retificado no registro civil
do Brasil, desde que isso no cause prejuzo a terceiros, quando vier a sofrer
transtornos no exerccio da cidadania por fora da apresentao de documentos
estrangeiros com sobrenome imposto por lei estrangeira e diferente do que consta em
seus documentos brasileiros. Isso porque os transtornos que vem sofrendo ao exercitar sua
cidadania em razo de a sua documentao oficial estar com nomes distintos constitui justo
motivo para se flexibilizar a interpretao dos arts. 56 e 57 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos
Registros Pblicos), na linha da sedimentada jurisprudncia do STJ. Ressalte-se que, se o STJ
flexibiliza a imutabilidade do nome para a hiptese de requerimento de obteno de dupla
cidadania, com mais razo vislumbra-se a necessidade de se flexibilizar para hiptese em que
j se obteve a dupla nacionalidade, prestigiando, assim, o princpio da simetria, da
uniformidade, da verdade real e da segurana jurdica, que norteiam o sistema registral
brasileiro. Essa flexibilizao, na interpretao dos artigos da Lei de Registros Pblicos, visa,
sobretudo, assegurar o exerccio da cidadania, ou seja, o prprio papel que o nome
desempenha na formao e consolidao da personalidade de uma pessoa (REsp 1.412.260-
100
SP, Terceira Turma, DJe 22/5/2014). Alm disso, no se pode negar que a apresentao de
documentos contendo informaes destoantes nos assentamentos registrais dificulta, na
prtica, a realizao dos atos da vida civil, alm de gerar transtornos e aborrecimentos
desnecessrios (REsp 1.279.952-MG, Terceira Turma, DJe 12/2/2015). Por fim, inexistentes
prejuzos a terceiros em razo do deferimento da retificao, claro que, em razo do princpio
da segurana jurdica e da necessidade de preservao dos atos jurdicos at ento praticados,
o nome no deve ser suprimido dos assentamentos, procedendo-se, to somente, averbao
da alterao requerida com a respectiva autorizao para emisso dos documentos
atualizados com o nome uniforme. REsp 1.310.088-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
Rel. para acrdo Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/5/2016, DJe
19/8/2016 (Informativo n. 588).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL E IMPOSSIBILIDADE DE PARTILHA DE
LUCROS DE SOCIEDADE EMPRESRIA QUANDO DESTINADOS CONTA DE RESERVA.
Os lucros de sociedade empresria destinados a sua prpria conta de reserva no so
partilhveis entre o casal no caso de dissoluo de unio estvel de scio. vlido
mencionar que, de acordo com doutrina, reserva nada mais do que o lucro no distribudo,
sendo que A finalidade jurdica das reservas [...] servir de garantia e reforo do capital
social, garantia dos credores. So adiantamentos ao capital das empresas [...] ao qual servem
de reforo. Da dizer-se que as reservas pertencem sociedade e no ao scio. De fato, a
capitalizao de reservas e de lucros constitui produto da sociedade empresarial, pois
incrementa o capital social com o remanejamento de valores contbeis da sociedade
empresria. Nessa perspectiva, o lucro destinado conta de reserva pertence apenas
sociedade, de modo que no se caracteriza como fruto luz do art. 1.660, V, do CC apto a
integrar o rol de bens comunicveis ante a dissoluo de sociedade familiar. No caso, os lucros
da sociedade empresria no foram distribudos aos scios, mas ficaram retidos para
reinvestimento, pertencendo conta reserva da pessoa jurdica. Essa quantia, destinada a
futuro aumento de capital (capitalizao futura), no deve, por isso, ser partilhada em virtude
do fim da unio estvel. REsp 1.595.775-AP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. HIPTESE EM QUE NO ASSEGURADO AO EX-EMPREGADO O DIREITO
DE MANTER SUA CONDIO DE BENEFICIRIO EM PLANO DE SADE COLETIVO
EMPRESARIAL.
O empregado que for aposentado ou demitido sem justa causa no ter direito de ser
mantido em plano de sade coletivo empresarial custeado exclusivamente pelo
empregador sendo irrelevante se houver coparticipao no pagamento de
procedimentos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica , salvo disposio
contrria expressa em contrato ou em conveno coletiva de trabalho. De fato,
assegurado ao trabalhador demitido sem justa causa ou ao aposentado que contribuiu para o
plano de sade em decorrncia do vnculo empregatcio o direito de manuteno como
101
beneficirio nas mesmas condies de cobertura assistencial de que gozava por ocasio da
vigncia do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral (arts. 30 e 31 da
Lei n. 9.656/1998). Assim, uma das condies exigidas para a aquisio desse direito o
empregado contribuir, na atividade, para o custeio do plano de sade. Contribuir significa, nos
termos da lei, pagar uma mensalidade, independentemente de se estar usufruindo dos
servios de assistncia mdica. Nesse contexto, contribuio no se confunde com
coparticipao. Por um lado, a coparticipao um fator de moderao, previsto em alguns
contratos, que consiste no valor cobrado do consumidor apenas quando utilizar o plano de
sade, possuindo, por isso mesmo, valor varivel, a depender do evento sucedido. Sua funo,
portanto, a de desestimular o uso desenfreado de servios de sade suplementar. Por outro
lado, conforme o conceito constante do art. 2, I, da RN n. 279/2011 da ANS, que
regulamentou os arts. 30 e 31 da Lei n. 9.656/1997, considera-se contribuio: qualquer
valor pago pelo empregado, inclusive com desconto em folha de pagamento, para custear
parte ou a integralidade da contraprestao pecuniria de seu plano privado de assistncia
sade oferecido pelo empregador em decorrncia de vnculo empregatcio, exceo dos
valores relacionados aos dependentes e agregados e co-participao ou franquia paga nica
e exclusivamente em procedimentos, como fator de moderao, na utilizao dos servios de
assistncia mdica ou odontolgica. Logo, quanto aos planos de sade coletivos custeados
exclusivamente pelo empregador, no h direito de permanncia do ex-empregado
aposentado ou demitido sem justa causa como beneficirio, salvo disposio contrria
expressa prevista em contrato ou em conveno coletiva de trabalho, sendo irrelevante a
existncia de coparticipao, pois, como visto, esta no se confunde com contribuio. Quanto
caracterizao do plano concedido pelo empregador de assistncia mdica, hospitalar e
odontolgica como salrio indireto, o art. 458, 2, IV, da CLT expresso em dispor que esse
benefcio no possui ndole salarial, seja em relao aos servios prestados diretamente pela
empresa seja em relao aos prestados por determinada operadora. Com efeito, o plano de
sade fornecido pela empresa empregadora, mesmo a ttulo gratuito, no possui natureza
retributiva, no constituindo salrio-utilidade (salrio in natura), sobretudo por no ser
contraprestao ao trabalho. Ao contrrio, referida vantagem apenas possui natureza
preventiva e assistencial, sendo uma alternativa s graves deficincias do Sistema nico de
Sade (SUS), obrigao do Estado. Nesse sentido, h julgados do TST (RR 451318-
95.1998.5.01.5555, Quarta Turma, DJ de 30/5/2003; e RR 9962700-09.2003.5.04.0900,
Quinta Turma, DEJT 18/9/2009). REsp 1.594.346-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HIPTESE DE IMPOSSIBILIDADE DE
AO DE ADOO CONJUNTA TRANSMUDAR-SE EM AO DE ADOO UNILATERAL
POST MORTEM.
Se, no curso da ao de adoo conjunta, um dos cnjuges desistir do pedido e outro
vier a falecer sem ter manifestado inequvoca inteno de adotar unilateralmente, no
poder ser deferido ao interessado falecido o pedido de adoo unilateral post mortem.
Tratando-se de adoo em conjunto, um cnjuge no pode adotar sem o consentimento do
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outro. Caso contrrio, ferir normas basilares de direito, tal como a autonomia da vontade,
desatendendo, inclusive, ao interesse do adotando (se menor for), j que questes como
estabilidade familiar e ambincia saudvel estaro seriamente comprometidas, pois no
haver como impor a adoo a uma pessoa que no queira. Da o porqu de o consentimento
ser mtuo. Na hiptese de um casamento, se um dos cnjuges quiser muito adotar e resolver
faz-lo independentemente do consentimento do outro, haver de requer-lo como se solteiro
fosse. Mesmo assim, no poderia proceder adoo permanecendo casado e vivendo no
mesmo lar, porquanto no pode o Judicirio impor ao cnjuge no concordante que aceite em
sua casa algum sem vnculos biolgicos. certo que, mesmo quando se trata de adoo de
pessoa maior, o que pressupe a dispensa da questo do lar estvel, no se dispensa a
manifestao conjunta da vontade. No fosse por isso, a questo ainda passa pela adoo post
mortem. Nesse aspecto, a manifestao da vontade apresentar-se- viciada quando o de cujus
houver expressado a inteno de adotar em conjunto, e no isoladamente. Isso muito srio,
pois a adoo tem efeitos profundos na vida de uma pessoa, para alm do efeito patrimonial.
No se pode dizer que o falecido preteriria o respeito opinio e vontade do cnjuge ou
companheiro suprstite e a permanncia da harmonia no lar, escolhendo adotar. O STJ vem
decidindo que a dita filiao socioafetiva no dispensa ato de vontade manifesto do apontado
pai/me de reconhecer juridicamente a relao de parentesco (REsp 1.328.380-MS, Terceira
Turma, DJe 3/11/2014). Assim, sendo a adoo ato voluntrio e personalssimo, exceto se
houver manifesta inteno deixada pelo de cujus de adotar, o ato no pode ser constitudo.
REsp 1.421.409-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 18/8/2016, DJe
25/8/2016 (Informativo n. 588).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. ILICITUDE DA PROIBIO DE USO DE REAS COMUNS PELO
CONDMINO INADIMPLENTE.
O condomnio, independentemente de previso em regimento interno, no pode
proibir, em razo de inadimplncia, condmino e seus familiares de usar reas comuns,
ainda que destinadas apenas a lazer. Isso porque a adoo de tal medida, a um s tempo,
desnatura o instituto do condomnio, a comprometer o direito de propriedade afeto prpria
unidade imobiliria, refoge das consequncias legais especificamente previstas para a
hiptese de inadimplemento das despesas condominiais e, em ltima anlise, impe ilegtimo
constrangimento ao condmino (em mora) e aos seus familiares, em manifesto descompasso
com o princpio da dignidade da pessoa humana. O direito do condmino ao uso das partes
comuns, seja qual for a destinao a elas atribuda, no decorre da situao (circunstancial) de
adimplncia das despesas condominiais, mas sim do fato de que, por lei, a unidade imobiliria
abrange, como inseparvel, uma frao ideal no solo (representado pela prpria unidade)
bem como nas outras partes comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no
instrumento de instituio do condomnio ( 3 do art. 1.331 do CC). Ou seja, a propriedade da
unidade imobiliria abrange a correspondente frao ideal de todas as partes comuns.
Efetivamente, para a especfica hiptese de descumprimento do dever de contribuio pelas
despesas condominiais, o CC (arts. 1.336 e 1.337) impe ao condmino inadimplente severas
sanes de ordem pecuniria, na medida de sua recalcitrncia. A partir do detalhamento das
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aludidas penalidades, verifica-se que a inadimplncia das despesas condominiais enseja, num
primeiro momento, o pagamento de juros moratrios de 1% ao ms, caso no convencionado
outro percentual, e multa de at 2% sobre o dbito (art. 1.336, 1, do CC). Sem prejuzo
desta sano, em havendo a deliberada reiterao do comportamento faltoso (o que no se
confunde o simples inadimplemento involuntrio de alguns dbitos), instaurando-se
permanente situao de inadimplncia, o CC estabelece a possibilidade de o condomnio,
mediante deliberao de (trs quartos) dos condminos restantes, impor ao devedor
contumaz outras penalidades, tambm de carter pecunirio, segundo gradao proporcional
gravidade e repetio dessa conduta. Assim, segundo dispe o art. 1.337, caput e pargrafo
nico, do CC, a descrita reiterao do descumprimento do dever de contribuio das despesas
condominiais, poder ensejar, primeiro, uma imposio de multa pecuniria correspondente
ao quntuplo do valor da respectiva cota condominial (500%) e, caso o comportamento do
devedor contumaz evidencie, de fato, uma postura transgressora das regras impostas quela
coletividade (condmino antissocial), podendo, inclusive, comprometer a prpria solvncia
financeira do condomnio, ser possvel impor-lhe, segundo o mencionado qurum, a multa
pecuniria correspondente de at o dcuplo do valor da correlata cota condominial (1.000%).
J o art. 1.334, IV, do CC apenas refere quais matrias devem ser tratadas na conveno
condominial, entre as quais as sanes a serem impostas aos condminos faltosos. E nos
artigos subsequentes, estabeleceu-se, para a especfica hiptese de descumprimento do dever
de contribuio com as despesas condominiais, a imposio de sanes pecunirias. Inexiste,
assim, margem discricionria para outras sanes que no as pecunirias, nos limites da lei,
para o caso de inadimplncia das cotas condominiais. Alis, de se indagar qual seria o efeito
prtico da medida imposta (restrio de acesso s reas comuns), seno o de expor o
condmino inadimplente e seus familiares a uma situao vexatria perante o meio social em
que residem. Alm das penalidades pecunirias, de se destacar, tambm, que a lei adjetiva
civil, atenta essencialidade do cumprimento do dever de contribuir com as despesas
condominiais, estabelece a favor do condomnio efetivas condies de obter a satisfao de
seu crdito, inclusive por meio de procedimento que privilegia a celeridade. Efetivamente, a
Lei n. 8.009/1990 confere ao condomnio uma importante garantia satisfao dos dbitos
condominiais: a prpria unidade condominial pode ser objeto de constrio judicial, no
sendo dado ao condmino devedor deduzir, como matria de defesa, a impenhorabilidade do
bem como sendo de famlia. E, em reconhecimento premncia da satisfao do crdito
relativo s despesas condominiais, o CPC/1973 estabelecia o rito mais clere, o sumrio, para
a respectiva ao de cobrana. Na sistemtica do novo CPC, as cotas condominiais passaram a
ter natureza de ttulo executivo extrajudicial (art. 784, VIII), a viabilizar, por conseguinte, o
manejo de ao executiva, tornando ainda mais clere a satisfao do dbito por meio da
incurso no patrimnio do devedor (possivelmente sobre a prpria unidade imobiliria).
Ademais, alm de refugir dos gravosos instrumentos postos disposio do condomnio para
a especfica hiptese de inadimplemento das despesas condominiais, a vedao de acesso e de
utilizao de qualquer rea comum pelo condmino e seus familiares, com o nico e ilegtimo
propsito de expor ostensivamente a condio de inadimplncia perante o meio social em que
residem, desborda dos ditames do princpio da dignidade humana. REsp 1.564.030-MG, Rel.
Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016 (Informativo n. 588).
104
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS
DECORRENTES DE EVENTO EXECUTADO POR SOCIEDADE EMPRESRIA CONTRATADA
MEDIANTE LICITAO.
No caso em que sociedade empresria tenha sido contratada mediante licitao para a
execuo integral de evento festivo promovido pelo Poder Pblico, a contratada e no
o ente que apenas a contratou, sem colaborar direta ou indiretamente para a execuo
do espetculo ser responsvel pelo pagamento dos direitos autorais referente s
obras musicais executadas no evento, salvo se comprovada a ao culposa do
contratante quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos pblicos (culpa
in eligendo ou in vigilando). No julgamento da ADC 16-DF (Tribunal Pleno, DJe 8/9/2011), o
STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, cujo caput dispe que: O
contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais
resultantes da execuo do contrato. Ressalte-se que, nesse julgamento, prevaleceu a tese de
que a anlise do caso poderia implicar a responsabilizao subsidiria do Poder Pblico pelos
encargos trabalhistas, sobretudo na hiptese de ao culposa da Administrao quanto ao
dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos pblicos (culpa in eligendo ou in vigilando).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AgR na Rcl 16.846-SC, Primeira Turma,
DJe 4/8/2015; e AgR na Rcl 17.618-RS, Segunda Turma, DJe 20/3/2015. A norma em
comento, conquanto examinada pelo STF apenas quanto aos encargos trabalhistas, tambm
veda a transferncia Administrao Pblica da responsabilidade pelo pagamento dos
encargos comerciais. De acordo com o 4 do art. 68 da Lei n. 9.610/1998, previamente
realizao da execuo pblica de obras musicais, o empresrio expresso aqui entendida
como o responsvel pela realizao do evento deve apresentar ao ECAD a comprovao dos
recolhimentos relativos aos direitos autorais, competindo referida entidade, em caso de
descumprimento dessa obrigao, exercer seu ofcio arrecadatrio nos moldes do art. 99 do
mesmo diploma legal, em juzo ou fora dele. No entanto, a obrigatoriedade desse
recolhimento, ainda que por expressa previso legal, no retira a natureza eminentemente
privada da relao obrigacional, sobretudo porque em anlise apenas a vertente patrimonial
dos direitos do autor. Desse modo, em se tratando da cobrana de direitos cuja natureza
jurdica eminentemente privada, decorrente da execuo pblica de obras musicais sem
prvia autorizao do autor ou titular, consideram-se perfeitamente inseridos no conceito de
encargos [...] comerciais os valores cobrados pelo ECAD. Ademais, a expresso encargos [...]
comerciais, contida no art. 71 da Lei n. 8.666/1993, deve ser interpretada da forma mais
ampla possvel, de modo a abranger todos os custos inerentes execuo do contrato
celebrado mediante prvio procedimento licitatrio. Nessa perspectiva, conforme
entendimento doutrinrio, quando a Administrao contrata e paga a empresa ou o
profissional para o fornecimento de bens, para a prestao de servios ou para a execuo de
obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos
decorrentes da execuo do contrato. Ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele,
portanto, ir fazer incluir em seu preo todos os encargos, de toda e qualquer natureza. Desse
modo, quando o poder pblico paga ao contratado o valor da remunerao pela execuo de
105
sua parte na avena, todos os encargos assumidos pelo contratado esto sendo remunerados.
No cabe, portanto, querer responsabilizar a Administrao, por exemplo, pelos encargos
assumidos pelo contratado junto aos seus fornecedores. A nica exceo est expressamente
prevista no 2 do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual a Administrao Pblica
responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da
execuo do contrato. Fora dessa especfica hiptese, no h falar em responsabilidade
solidria. Assim ocorre at mesmo como meio necessrio garantia de tratamento isonmico
entre os concorrentes do certame licitatrio e seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao, visto que, se fosse possvel exigir tais encargos do prprio ente pblico a
posteriori, esses resultados no seriam alcanados. Com efeito, o tratamento isonmico
cederia lugar desonestidade daquele concorrente que no faz incluir determinados encargos
em sua proposta, enfraquecendo o carter competitivo da licitao, ao passo que a certeza
quanto seleo da proposta mais vantajosa ficaria condicionada ao efetivo adimplemento
dos encargos pelo contratado, o que no se pode admitir em procedimentos dessa natureza.
Nos tempos atuais, em que os procedimentos licitatrios tm reiteradamente servido
prtica de atos ilcitos e ao desvio de dinheiro pblico, avulta a importncia de se definir de
maneira precisa a extenso das normas que regem o processo de licitao. Resta aferir se o
art. 71 da Lei n. 8.666/1993 pode ser aplicado cobrana dos direitos de autor, em confronto
com a previso contida no art. 110 da Lei n. 9.610/1998, segundo o qual Pela violao de
direitos autorais nos espetculos e audies pblicas, realizados nos locais ou
estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietrios, diretores, gerentes, empresrios e
arrendatrios respondem solidariamente com os organizadores dos espetculos. Em
princpio, a Administrao deveria responder solidariamente pelo pagamento dos direitos
autorais na hiptese de execuo pblica de obras musicais, desde que tenha colaborado de
alguma forma, direta ou indiretamente, para a organizao do espetculo. No entanto, na
hiptese em que a participao do ente pblico est limitada contratao de empresa,
mediante licitao, para a realizao do evento, surge um aparente conflito de normas a ser
dirimido. O critrio da hierarquia no se mostra adequado soluo da controvrsia, porque
ambas so leis ordinrias, tampouco o da especialidade, segundo o qual a norma especial
prevalece sobre a geral, visto que ambas as normas so especiais, cada qual no seu mbito de
incidncia, ora garantindo o direito particular do autor, ora protegendo o interesse pblico.
Na espcie, afigura-se mais pertinente valer-se dos princpios aplicveis Administrao
Pblica, entre os quais o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Verifica-se,
desse modo, que a absoluta preponderncia das regras contidas na Lei n. 8.666/1991, quando
em conflito com a Lei de Direitos Autorais, corolrio lgico do princpio da supremacia do
interesse pblico, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatrio
isonomia entre os concorrentes e seleo da proposta mais vantajosa sejam atingidos,
conforme salientado anteriormente. Destaca-se, ademais, que no se est aqui privando o
autor de exercer seu direito, constitucionalmente assegurado, de receber retribuio pela
utilizao de suas obras, mas apenas definindo quem o responsvel pelo recolhimento dos
valores devidos a esse ttulo, sem retirar do ECAD o direito de promover a cobrana contra
aquele que contratou com a Administrao Pblica. REsp 1.444.957-MG, Rel. Min. Ricardo
106
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. COPARTICIPAO DO USURIO DE PLANO DE SADE EM PERCENTUAL
SOBRE O CUSTO DE TRATAMENTO MDICO SEM INTERNAO.
No abusiva clusula contratual de plano privado de assistncia sade que
estabelea a coparticipao do usurio nas despesas mdico-hospitalares em
percentual sobre o custo de tratamento mdico realizado sem internao, desde que a
coparticipao no caracterize financiamento integral do procedimento por parte do
usurio, ou fator restritor severo ao acesso aos servios. De fato, o art. 16, VIII, da Lei n.
9.656/1998 permitiu a incluso de fatores moderadores, paralelos s mensalidades, no
custeio dos planos de sade, como a coparticipao, a franquia e os limites financeiros, que
devem estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e legvel, desde que tambm
no acarretem o desvirtuamento da livre escolha do consumidor. Nos termos do art. 3, I e II,
da Resoluo n. 8/1998 do Conselho de Sade Suplementar (CONSU), franquia o valor
estabelecido no contrato de plano de sade at o qual a operadora no tem responsabilidade
de cobertura, e a coparticipao a parte efetivamente paga pelo consumidor operadora
referente realizao de determinado procedimento, que se soma mensalidade. Cumpre
destacar que esses fatores moderadores de custeio, alm de proporcionar mensalidades mais
mdicas, so medidas inibitrias de condutas descuidadas e prdigas do usurio, visto que o
uso indiscriminado de procedimentos, consultas e exames afetar negativamente o seu
patrimnio. A prudncia, portanto, figura como importante instrumento de regulao do seu
comportamento. Desse modo, pela prpria natureza do instituto, a adoo da coparticipao
no plano de sade implica diminuio do risco assumido pela operadora, o que provoca
reduo do valor da mensalidade a ser paga pelo usurio, que, por sua vez, caso utilize
determinada cobertura, arcar com valor adicional apenas quanto a tal evento. Logo, no h
falar em ilegalidade na contratao de plano de sade em regime de coparticipao, seja em
percentual sobre o custo do tratamento seja em montante fixo, at mesmo porque percentual
de co-participao do consumidor ou beneficirio (art. 16, VIII, da Lei n. 9.656/1998)
expresso da lei. O que vedado, todavia, a instituio de fator que limite seriamente o
acesso aos servios de assistncia sade, a exemplo de financiamentos quase integrais do
procedimento pelo prprio usurio, a evidenciar comportamento abusivo da operadora. Em
outras palavras, no possvel atribuir ao usurio de plano de sade, sob o disfarce da
coparticipao, o custeio da maior parte das despesas mdicas, impedindo-o de usufruir dos
servios de assistncia sade contratados. Ademais, especificamente sobre a coparticipao
em percentual sobre o custo do tratamento, cabe ressaltar que sua previso proibida apenas
nos casos de internao, e somente para os eventos que no tenham relao com a sade
mental, devendo, no lugar, ser os valores prefixados. o que determinam os arts. 2, VII e VIII,
e 4, VII, da Resoluo n. 8/1998 do CONSU: Art. 2 Para adoo de prticas referentes
regulao de demanda da utilizao dos servios de sade, esto vedados: [...] VII - estabelecer
co-participao ou franquia que caracterize financiamento integral do procedimento por
parte do usurio, ou fator restritor severo ao acesso aos servios; VIII - estabelecer em casos
de internao, fator moderador em forma de percentual por evento, com exceo das
definies especficas em sade mental. [...] Art. 4 As operadoras de planos ou seguros
107
privados de assistncia sade, quando da utilizao de mecanismos de regulao, devero
atender s seguintes exigncias: [...] VII estabelecer, quando optar por fator moderador em
casos de internao, valores prefixados que no podero sofrer indexao por procedimentos
e/ou patologias. Por fim, o afastamento de clusula de coparticipao equivaleria a admitir-
se a mudana do plano de sade para que o usurio arcasse com valores reduzidos de
mensalidade sem a necessria contrapartida, o que causaria grave desequilbrio contratual.
REsp 1.566.062-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 21/6/2016, DJe
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. APLICAO DA TEORIA DA APARNCIA EM PAGAMENTO DE
INDENIZAO DO SEGURO DPVAT.
vlido o pagamento de indenizao do Seguro DPVAT aos pais e no ao filho do de
cujus no caso em que os genitores, apresentando-se como nicos herdeiros, entregaram
os documentos exigidos pela Lei n. 6.194/1974 para o aludido pagamento (art. 5, 1),
dentre os quais certido de bito a qual afirmava que o falecido era solteiro e no tinha
filhos. De antemo, esclarea-se que, de acordo com o art. 5, 1, a, da Lei n. 6.194/1974,
que dispe sobre seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de
via terrestre, o segurador dever efetuar o pagamento de indenizao mediante simples prova
do acidente e do dano decorrente, aps a entrega dos seguintes documentos: certido de
bito, registro da ocorrncia policial e prova da qualidade de beneficirio. O art. 309 do CC,
por sua vez, estabelece que o pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, mesmo
que provado depois que no era ele credor. Nesse sentido, pela aplicao da teoria da
aparncia, vlido o pagamento realizado de boa-f a credor putativo. De fato, para que o erro
no pagamento seja escusvel, necessria a existncia de elementos suficientes para induzir e
convencer o devedor diligente de que o recebente o verdadeiro credor. No caso aqui
analisado, verifica-se que a indenizao do Seguro DPVAT foi paga de boa-f aos credores
putativos. Alm disso, no h previso de obrigao da seguradora em averiguar a existncia
de outros beneficirios da vtima. REsp 1.601.533-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAO DE NEGCIO JURDICO
CELEBRADO MEDIANTE A FALSIFICAO DE ASSINATURA DE SCIO.
No so convalidveis os negcios jurdicos celebrados com o intuito de alterar o
quadro societrio de sociedade empresria por meio da falsificao de assinatura de
scio, ainda que o prprio scio prejudicado pelo falso tenha, por escritura pblica,
concedido ampla, geral e irrevogvel quitao, a fim de ratificar os negcios jurdicos.
Com efeito, a questo posta em discusso no trata de nulidade relativa, mas, sim, de evidente
nulidade absoluta, pois o art. 166, II, do CC, proclama ser nulo o negcio quando for ilcito o
seu objeto, valendo ressaltar que essa ilicitude no apenas do bem da vida em discusso,
mas, tambm, da prpria operao jurdica realizada. Na hiptese em anlise, por exemplo,
embora no haja qualquer vcio no objeto propriamente dito do negcio jurdico (cesso das
cotas sociais de sociedade empresria), a operao realizada para esse fim revela-se
108
manifestamente ilcita (falsificao da assinatura de um dos scios), configurando, inclusive,
crime previsto no CP. Ademais, a falsificao da assinatura de uma das partes ofende no s o
interesse particular dos envolvidos, mas, sim, viola todo o ordenamento jurdico e, por
consequncia, o interesse pblico. H verdadeiro repdio social intenso a qualquer forma
criminosa em que se realize determinado negcio jurdico. Como consequncia, os arts. 168,
pargrafo nico, e 169, ambos do CC, os quais, dentre outros, consubstanciam a chamada
teoria das nulidades, proclamam que o negcio jurdico nulo insuscetvel de confirmao,
no sendo permitido nem mesmo ao Juiz suprimir a nulidade, ainda que haja expresso
requerimento das partes. preciso pontuar, no entanto, a diferena entre convalidao
(ratificao) e renovao (repetio) do negcio jurdico. Isso porque, conquanto no seja
possvel a convalidao do negcio jurdico nulo, revela-se perfeitamente admissvel a
renovao do ato, sem os vcios que o macularam anteriormente. Tratando-se de renovao
de ato, no h efeito retroativo (ex tunc) em relao data do negcio jurdico nulo celebrado.
Trata-se de um novo negcio, completamente autnomo em relao ao primeiro (nulo), tendo
validade, portanto, a partir da data em que for celebrado, desprezando-se completamente o
tempo transcorrido entre o negcio jurdico nulo e o novo negcio realizado. Nesse contexto, a
escritura pblica posteriormente celebrada pelo scio prejudicado no pode ratificar
(convalidar) o negcio jurdico nulo, correspondente alterao, mediante a falsificao de
assinatura, do quadro societrio da sociedade empresria. Se as partes signatrias da
escritura pblica tinham interesse em manter a transferncia das cotas da sociedade
empresria, deveriam renovar (repetir) o negcio jurdico, sem a falsificao da assinatura de
quaisquer dos envolvidos, ocasio em que os efeitos seriam vlidos a partir de ento, isto , a
alterao do quadro societrio somente se daria no momento do novo negcio. No se
desconhece entendimento de doutrina que defende que se, por si s, a renovao do negcio
nulo no retroage, nada impede que, pela autonomia da vontade, os contratantes deem ao
negcio novo uma eficcia convencional com vigncia a partir do tempo do negcio anterior
(nulo). Entretanto, no caso em anlise, no possvel considerar a escritura pblica
celebrada como renovao do negcio jurdico nulo, muito menos com efeito retroativo
convencionado pelas partes. Ora, por se tratar de alterao de quadro societrio, a renovao
do negcio jurdico somente seria possvel se as partes procedessem ao devido arquivamento
dos atos perante o rgo registrador, qual seja, a respectiva Junta Comercial. Assim, a referida
escritura pblica no se presta para o fim de convalidar o negcio jurdico em questo, por ser
o mesmo nulo de pleno de direito, tampouco possvel consider-la como renovao do ato,
tendo em vista a ausncia de arquivamento na Junta Comercial. Vale registrar, ainda, que no
se aplica ao caso o art. 170 do CC, o qual dispe que: Se, porm, o negcio jurdico nulo
contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. De fato, somente possvel
converter substancialmente o negcio jurdico nulo em outro vlido, isto , dar-lhe nova
roupagem jurdica, se preenchidos dois requisitos legais, um objetivo e outro subjetivo. O
primeiro, refere-se necessidade de que o negcio jurdico nulo contenha os mesmos
requisitos do negcio que ser convertido (validado). O segundo, de natureza subjetiva,
consiste na vontade presumida das partes em realizar aquele outro negcio jurdico, caso
houvessem previsto a nulidade. Na presente hiptese, contudo, no houve manifestao de
109
vontade de uma das partes acerca da realizao do negcio jurdico em comento, isto , da
alterao societria da sociedade empresria, pois houve a falsificao da assinatura do scio
prejudicado, o que ensejou na transferncia do controle societrio sem o seu conhecimento.
Logo, o scio prejudicado no participou do ato nem teve cincia da transferncia de suas
cotas para terceiros, inexistindo, portanto, qualquer manifestao de vontade por ocasio da
celebrao do negcio jurdico, razo pela qual inexiste o requisito subjetivo previsto no
aludido dispositivo legal para poder viabilizar o instituto da converso. Alm disso, no se
revela possvel buscar a suposta manifestao de vontade do scio prejudicado formulada na
escritura pblica celebrada posteriormente para tentar justificar a manuteno da alterao
societria. A anlise do requisito subjetivo deve ser aferida no prprio negcio declarado nulo,
sob pena de se fazer letra morta o dispositivo do art. 169 do CC, que determina a
impossibilidade de convalidao do negcio jurdico nulo. Ainda que assim no fosse, a
converso, na hiptese em foco, seria manifestamente inadmissvel, porquanto a falsificao
da assinatura de uma das partes corresponde a um ato ilcito, configurando, inclusive, crime
previsto no CP, o que impossibilita a produo de qualquer efeito pelo ordenamento jurdico
vigente. Da mesma forma, tambm no h que se falar em aplicao do art. 167 do CC: nulo
o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e
na forma. Com efeito, o 1 deste dispositivo legal disciplina que Haver simulao nos
negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao,
confisso, condio ou clusula no verdadeira; III os instrumentos particulares forem
antedatados, ou ps-datados. Ora, no caso em apreo, no se est diante de nenhum dos
requisitos elencados acima que caracterizam a simulao. A simulao pressupe um acordo
entre os declarantes para a realizao de um determinado negcio jurdico a fim de infringir a
lei ou prejudicar terceiros de forma deliberada. Isto , h verdadeiro conluio entre os
contraentes do negcio jurdico celebrado, o que no ocorreu na espcie. Ora, se no houve a
participao (manifestao de vontade) de um dos envolvidos no negcio jurdico, visto que
sua assinatura foi falsificada, no h como se falar em existncia de conluio entre as partes
para fraudar terceiros. No caso, o scio prejudicado no participou do negcio referente
cesso das cotas da sociedade empresria a terceiros, s tendo cincia da falsificao de sua
assinatura muito tempo depois, razo pela qual se revela equivocado aplicar o art. 167 do CC.
Diante do exposto, verifica-se a ocorrncia de nulidade absoluta, consubstanciada na alterao
contratual da sociedade empresria mediante a falsificao da assinatura do scio
prejudicado, sendo impossvel a convalidao do ato pelas partes mediante escritura pblica,
tampouco reconhecer que houve renovao do negcio jurdico de forma vlida, alm de no
ser a hiptese de converso substancial (art. 170 do CC), nem de subsistncia de negcio
dissimulado (art. 167 do CC). REsp 1.368.960-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INEXISTNCIA DE DIREITO DE RETENO POR BENFEITORIAS
REALIZADAS ANTES DE ADJUDICAO DE IMVEL VINCULADO AO SFH.
110
O ex-muturio de imvel dado em garantia hipotecria em financiamento do Sistema
Financeiro da Habitao (SFH) no tem direito reteno pelas benfeitorias realizadas
no bem antes da adjudicao. De fato, sob a tica do princpio da gravitao jurdica
(accessorium sequitur principale o acessrio segue o principal), observa-se que as
benfeitorias, por serem bens acessrios, incorporam-se ao imvel (bem principal), ficando
tambm sujeitas garantia hipotecria. No CC/2002, h previso especfica nesse sentido,
conforme se verifica no enunciado normativo do art. 1.474, segundo o qual A hipoteca
abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes do imvel. Subsistem os nus reais
constitudos e registrados, anteriormente hipoteca, sobre o mesmo imvel. Inclusive, esse
dispositivo mantm a mesma redao do art. 811 do CC/1916. Ademais, h entendimento
doutrinrio que aborda essa questo como um dos efeitos da hipoteca: Efeito ainda da
hipoteca em relao ao bem gravado sua extenso a benfeitorias, acrscimos ou acesses
trazidas ao bem hipotecado, seja em virtude da obra humana, seja por ao dos fatos naturais
(aluvio, avulso etc.). Assim, a adjudicao de imvel realizada no curso de execuo
extrajudicial de garantia hipotecria, com base no art. 32 do Decreto-Lei n. 70/1966 c/c o art.
7 da Lei n. 5.741/1971, transfere ao adjudicatrio a propriedade do bem com todas as
benfeitorias, por fora do disposto no art. 1.474 do CC/2002. Desse modo, no h falar em
direito de reteno ou indenizao contra adjudicatrio, pois benfeitorias so abarcadas por
hipoteca. Esclarea-se, ainda, que no se vislumbra enriquecimento sem causa de credor
hipotecrio ou de terceiro adquirente, pois o preo de adjudicao utilizado para extinguir
saldo devedor (art. 7 da Lei n. 5.741/1971), em benefcio de ex-muturio. Sob outra tica,
considerando as especificidades das normas do SFH, ex-muturio tambm no faz jus ao
direito de reteno, pois existe norma especfica excluindo esse direito (art. 32, 2, in fine, do
Decreto-Lei n. 70/1966). Portanto, por esse fundamento, tambm se afasta a possibilidade de
ex-muturio exercer direito de reteno quanto a benfeitorias realizadas antes da
adjudicao. REsp 1.399.143-MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMLIA IMVEL
DADO EM HIPOTECA NO REGISTRADA.
A ausncia de registro da hipoteca em cartrio de registro de imveis no afasta a
exceo regra de impenhorabilidade prevista no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990, a
qual autoriza a penhora de bem de famlia dado em garantia hipotecria na hiptese de
dvida constituda em favor de entidade familiar. A hipoteca um direito real de garantia
(art. 1.225, IX, do CC) incidente, em regra, sobre bens imveis e que d ao credor o poder de
excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da
arrematao para satisfazer sua dvida. Por um lado, a constituio da hipoteca pode dar-se
por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentena (judicial) e, desde ento,
j tem validade inter partes como um direito pessoal. Por outro lado, nos termos do art. 1.227
do CC, s se d a constituio de um direito real aps a sua inscrio no cartrio de registro de
imveis da circunscrio imobiliria competente. Assim que essa inscrio confere
hipoteca a eficcia de direito real oponvel erga omnes. Nesse sentido, h entendimento
111
doutrinrio de acordo com o qual Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real.
Antes dessa providncia o aludido gravame no passar de um crdito pessoal, por
subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes. Se a ausncia de registro
da hipoteca no a torna inexistente, mas apenas vlida inter partes como crdito pessoal, a
ausncia de registro da hipoteca no afasta a exceo regra de impenhorabilidade prevista
no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990. REsp 1.455.554-RN, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
Terceira Turma
DIREITO AGRRIO E CIVIL. PRAZO MNIMO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL
PARA A CRIAO DE GADO BOVINO.
de cinco anos o prazo mnimo para a durao de contrato de arrendamento rural em
que ocorra pecuria de gado bovino, independentemente da maior ou menor escala da
atividade exploratria ou da extenso da rea a que se refira o contrato. O
arrendamento rural e a parceria agrcola, pecuria, agroindustrial e extrativista so os
principais contratos agrrios voltados a regular a posse ou o uso temporrio da terra, na
forma do art. 92 da Lei n. 4.504/1964 (Estatuto da Terra). A regulamentao desses institutos
veio com a edio do Decreto n. 59.566/1966, em que consta expressamente o arrendamento
rural como o contrato agrrio por meio do qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por
tempo determinado ou no, o uso e gozo de imvel rural, parte ou partes dele, incluindo ou
no outros bens, benfeitorias ou facilidades com o objetivo de nele ser exercida atividade de
explorao agrcola, pecuria, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuio
ou aluguel (art. 3). A CF estabelece que a propriedade atender a sua funo social (art. 5,
XXIII), revelando-se, pois, como instrumento de promoo da poltica de desenvolvimento
urbano e rural (arts. 182 e 186). Para concretizar referida funo social, deve-se buscar o
adequado aproveitamento de seus recursos, a preservao do meio ambiente e o bem-estar
socioeconmico dos agentes produtores que atuam diretamente na explorao e uso da terra.
Dessa forma, mesmo diante da natureza privada do contrato agrrio, patente sua utilizao
tambm como instrumento de concretizao da funo social da propriedade rural, conforme
idealizado pelo Estado, razo pela qual esse negcio jurdico est sujeito a inmeras
repercusses do direito pblico. Uma delas diz respeito proteo, em contrato de
arrendamento, da parte economicamente mais frgil (isto , o arrendatrio), conforme dispe
o art. 13 do Decreto n. 59.566/1966. Nesse contexto, citado decreto disps sobre o prazo
mnimo (5 anos) a ser observado nos contratos de arrendamento rural que tenham por objeto
atividade de pecuria de grande porte para cria, recria, engorda ou extrao de matrias
primas de origem animal (alnea a do inciso II do art. 13 do aludido decreto). Constitui a
exegese teleolgica das normas agraristas realizar o enquadramento de determinada
atividade pecuria como de grande porte por meio da considerao do porte dos animais
(gado vacum, bufalino, equino e asinino). Isso porque, para a criao, reproduo, engorda do
gado vacum, por exemplo, necessita-se de tempo razovel, que se origina da espcie do
animal, no da sua maior ou menor escala de atividade exploratria. Ademais, h orientao
doutrinria de que a criao de gado bovino suficiente para caracterizar a pecuria como de
grande porte, sendo necessrio maior prazo do contrato de arrendamento rural em razo dos
112
ciclos exigidos de criao, reproduo, engorda e abate. Por conseguinte, contrrio
proteo ao exerccio da atividade do arrendatrio o entendimento segundo o qual se exija
demonstrao do volume de gastos e receitas da atividade pecuria para que, com a aferio
da exata proporo do empreendimento, possa-se reconhecer a atividade pecuria como de
grande porte. Assim sendo, adotando-se o entendimento de que o porte do rebanho
suficiente para caracterizar se a atividade pecuria exercida de pequeno, mdio ou grande
porte, tem-se que a atividade pecuria relacionada a criao de gado bovino deve ser
reconhecida como de grande porte para fins de incidncia do art. 13, II, a, do Decreto n.
59.566/1966, que determina o prazo contratual mnimo de cinco anos. REsp 1.336.293-RS,
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016 (Informativo
n. 584).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. PERODO DE LEGALIDADE DA COBRANA DE TARIFA DE RENOVAO
DE CADASTRO (TRC).
vlida clusula contratual que prev a cobrana da tarifa de renovao de cadastro
(TRC) em contrato bancrio celebrado ainda no perodo de vigncia da Circular n.
3.371/2007 do BACEN (isto , antes da vigncia da Circular n. 3.466/2009 do BACEN,
que passou a impossibilitar a cobrana da TRC). Quando do julgamento dos Recursos
Especiais 1.251.331-RS e 1.255.573-RS, realizados sob o regime do art. 543-C do CPC (DJe
24/10/2013), a Segunda Seo do STJ, a propsito do exame da legalidade das tarifas de
abertura de crdito (TAC) e de emisso de carn (TEC), firmou raciocnio jurdico a respeito
da cobrana de tarifas bancrias que serve de norte para o deslinde da questo aqui analisada.
Naquela oportunidade, conclui-se que, Ao tempo da Resoluo CMN 2.303/1996, a
orientao estatal quanto cobrana de tarifas pelas instituies financeiras era
essencialmente no intervencionista, vale dizer, a regulamentao facultava s instituies
financeiras a cobrana pela prestao de quaisquer tipos de servios, com exceo daqueles
que a norma definia como bsicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao
cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparncia da
poltica de preos adotada pela instituio. Alm disso, assentou-se que, Com o incio da
vigncia da Resoluo CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrana por servios bancrios
prioritrios para pessoas fsicas ficou limitada s hipteses taxativamente previstas em norma
padronizadora expedida pelo Banco Central do Brasil. No que diz respeito possibilidade de
cobrana da tarifa de renovao de cadastro (TRC), ressalta-se que, de acordo com a redao
do art. 3 da Resoluo n. 3.518/2007 do CMN complementada pela Circular n. 3.371/2007
do BACEN , Os servios prioritrios para pessoas fsicas, assim considerados aqueles
relacionados s contas de depsitos, transferncias de recursos, operaes de crdito e
cadastro, sero definidos pelo Banco Central do Brasil, que estabelecer a padronizao de
nomes e canais de entrega, e identificados por siglas e a descrio dos respectivos fatos
geradores (caput) e A cobrana de tarifas de pessoas fsicas pela prestao, no Pas, de
servios prioritrios fica limitada s hipteses previstas no caput (pargrafo nico). Por sua
vez, na Tabela I anexa referida Circular n. 3.371/2007 do BACEN, constam como passveis de
cobrana a 1.1 Confeco de cadastro para incio de relacionamento (que deve ter como sigla
113
no extrato: CADASTRO) e a Renovao de cadastro (que deve constar no extrato como:
RENOVAO CADASTRO). Dessa maneira, seguindo-se o raciocnio jurdico empreendido no
julgamento dos mencionados recursos repetitivos, deve-se reconhecer legtima a cobrana da
tarifa de renovao de cadastro (TRC), tendo em vista a existncia de previso especfica nas
normas editadas pelas autoridades regulamentadoras. Deve-se destacar, entretanto, que, com
o advento da Circular n. 3.466 do BACEN, de 11/9/2009, vigente a partir de 14/9/2009, a
cobrana desta tarifa (a TRC) foi expressamente revogada, conforme disposto no art. 1 deste
ato normativo: Fica vedada, a partir da data de vigncia desta circular, a cobrana da tarifa de
'Renovao de cadastro', cdigo 1.2, pelas instituies financeiras e demais instituies
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, e excluda sua meno das Tabelas I e II
anexas Circular n 3.371, de 6 de dezembro de 2007. REsp 1.303.646-RJ, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, julgado em 10/5/2016, DJe 23/5/2016 (Informativo n. 584).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E URBANSTICO. USUCAPIO ESPECIAL URBANA E REA DE IMVEL
INFERIOR AO MDULO URBANO.
No obsta o pedido declaratrio de usucapio especial urbana o fato de a rea do
imvel ser inferior correspondente ao mdulo urbano (a rea mnima a ser
observada no parcelamento de solo urbano por determinao infraconstitucional). Isso
porque o STF, aps reconhecer a existncia de repercusso geral da questo constitucional
suscitada, fixou a tese de que, preenchidos os requisitos do artigo 183 da CF, cuja norma est
reproduzida no art. 1.240 do CC, o reconhecimento do direito usucapio especial urbana no
pode ser obstado por legislao infraconstitucional que estabelea mdulos urbanos na
respectiva rea em que situado o imvel (dimenso do lote) (RE 422.349-RS, Tribunal Pleno,
DJe 5/8/2015). REsp 1.360.017-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AO DE PETIO DE
HERANA EM RECONHECIMENTO PSTUMO DE PATERNIDADE.
Na hiptese em que ao de investigao de paternidade post mortem tenha sido
ajuizada aps o trnsito em julgado da deciso de partilha de bens deixados pelo de
cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de petio de
herana a data do trnsito em julgado da deciso que reconheceu a paternidade, e
no o trnsito em julgado da sentena que julgou a ao de inventrio. A petio de
herana, objeto dos arts. 1.824 a 1.828 do CC, ao a ser proposta por herdeiro para o
reconhecimento de direito sucessrio ou a restituio da universalidade de bens ou de quota
ideal da herana da qual no participou. Trata-se de ao fundamental para que um herdeiro
preterido possa reivindicar a totalidade ou parte do acervo hereditrio, sendo movida em
desfavor do detentor da herana, de modo que seja promovida nova partilha dos bens. A teor
do que dispe o art. 189 do CC, a fluncia do prazo prescricional, mais propriamente no
tocante ao direito de ao, somente surge quando h violao do direito subjetivo alegado.
Assim, conforme entendimento doutrinrio, no h falar em petio de herana enquanto no
114
se der a confirmao da paternidade. Dessa forma, conclui-se que o termo inicial para o
ajuizamento da ao de petio de herana a data do trnsito em julgado da ao de
investigao de paternidade, quando, em sntese, confirma-se a condio de herdeiro. REsp
1.475.759-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 17/5/2016, DJe 20/5/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. INDENIZAO SECURITRIA PELO VALOR DO AUTOMVEL NO
MOMENTO DO SINISTRO.
abusiva a clusula de contrato de seguro de automvel que, na ocorrncia de perda
total do veculo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidao do sinistro) como
parmetro do clculo da indenizao securitria a ser paga conforme o valor mdio de
mercado do bem, em vez da data do sinistro. De incio, cabe ressaltar que o Cdigo Civil de
2002 adotou, para os seguros de dano, o princpio indenitrio, de modo que a indenizao
securitria deve corresponder ao valor real dos bens perdidos, destrudos ou danificados que
o segurado possua logo antes da ocorrncia do sinistro. Isso porque o seguro no um
contrato lucrativo, mas de indenizao, devendo ser afastado, por um lado, o enriquecimento
injusto do segurado e, por outro, o estado de prejuzo. Dessa forma, nos termos do art. 781 do
CC, a indenizao no contrato de seguro possui alguns parmetros e limites, no podendo
ultrapassar o valor do bem (ou interesse segurado) no momento do sinistro nem podendo
exceder o limite mximo da garantia fixado na aplice, salvo mora do segurador. Nesse
contexto, a Quarta Turma do STJ j decidiu pela legalidade da clusula dos contratos de
seguro que preveja que a seguradora de veculos, nos casos de perda total ou de furto do bem,
indenize o segurado pelo valor de mercado na data do sinistro (REsp 1.189.213-GO, DJe
27/6/2011). Nesse sentido, a Terceira Turma deste Tribunal (REsp 1.473.828-RJ, Terceira
Turma, DJe 5/11/2015) tambm firmou o entendimento de que o princpio indenizatrio
deve ser aplicado no contrato de seguro de dano, asseverando que a indenizao deve
corresponder ao valor do efetivo prejuzo experimentado pelo segurado no momento do
sinistro, mesmo em caso de perda total dos bens garantidos. Assim, abusiva a clusula
contratual do seguro de automvel que impe o clculo da indenizao securitria com base
no valor mdio de mercado do bem vigente na data de liquidao do sinistro, pois onera
desproporcionalmente o segurado, colocando-o em situao de desvantagem exagerada, indo
de encontro ao princpio indenitrio, visto que, como cedio, os veculos automotores sofrem,
com o passar do tempo, depreciao econmica, e quanto maior o lapso entre o sinistro e o dia
do efetivo pagamento, menor ser a recomposio do patrimnio garantido. Trata-se, pois, de
disposio unilateral e benfica somente seguradora, a qual poder tambm atrasar o dia do
pagamento, ante os trmites internos e burocrticos de apurao do sinistro. De fato, a
regulao do sinistro e seus prazos (arts. 1, 2, da Lei n. 5.488/1968 e 21, 1, da
Circular/SUSEP n. 145/2000) no devem interferir no dia inicial para o clculo do valor
indenizatrio, pois apenas se referem anlise do processo de sinistro quanto sua cobertura
pela aplice contratada bem como adequao da documentao necessria. Desse modo, a
clusula do contrato de seguro de automvel a qual adota, na ocorrncia de perda total, o
valor mdio de mercado do veculo como parmetro para a apurao da indenizao
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securitria deve observar a tabela vigente na data do sinistro, e no a data do efetivo
pagamento (liquidao do sinistro). REsp 1.546.163-GO, Rel. Min. Ricardo Villas Bas
Cueva, julgado em 5/5/2016, DJe 16/5/2016 (Informativo n. 583).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. LIMITES DAS OBRIGAES DO LOCADOR DE IMVEL COMERCIAL.
Na hiptese de locao de imvel comercial, salvo disposio contratual em sentido
contrrio, a obrigao do locador restringe-se to somente higidez e
compatibilidade do imvel ao uso comercial e no abrange a adaptao do bem s
peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatrio ou mesmo o dever de
diligenciar perante os rgos pblicos para obter alvar de funcionamento ou qualquer
outra licena necessria ao desenvolvimento do negcio. A extenso do dever do locador
em entregar imvel compatvel com a destinao aferida considerando-se o objetivo do uso,
ou seja, a depender da modalidade de locao, se residencial, para temporada ou comercial
(art. 22, I, da Lei n. 8.245/1991). Compete ao locatrio a anlise das caractersticas
particulares que o bem deve apresentar para a instalao do empreendimento, bem como
verificar se o imvel e sua documentao esto regularizados e aptos instalao pretendida,
pois o locatrio quem detm o essencial conhecimento a respeito da atividade que ser
desenvolvida. Em outras palavras, obrigao do locatrio examinar previamente a aptido
do bem conforme o negcio a ser realizado, inclusive os documentos do imvel para viabilizar
a obteno de licenas, que so imprescindveis ao exerccio de qualquer atividade comercial.
Na hiptese de locao comercial, salvo disposio contratual em sentido contrrio, o
comando legal no impe ao locador o encargo de adaptar o imvel s peculiaridades da
atividade a ser explorada, ou mesmo diligenciar junto aos rgos pblicos para obter alvar
de funcionamento ou qualquer outra licena necessria ao desenvolvimento do negcio. Alis,
a permisso para o exerccio de atividades industriais e comerciais nus que recai sobre
aqueles que almejam desempenhar tais atividades, pois fato estranho relao locatcia e
implicaria desestmulo locao comercial. Por outro lado, os deveres anexos boa-f,
especialmente os deveres de informao, cooperao, lealdade e probidade, exigveis das
partes na execuo dos contratos, impem ao locador uma conduta colaborativa, no sentido
de fornecer ao locatrio os documentos e as informaes necessrias implementao da
atividade no imvel objeto da locao. Ademais, luz do disposto no art. 22, I, da Lei n.
8.245/1991, o impedimento de explorao do imvel locado por falta de regularidade do bem
perante os rgos pblicos no est inserida na esfera de obrigaes do locador, ou seja, fato
imputvel exclusivamente ao locatrio. REsp 1.317.731-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas
Terceira Turma
DIREITO AGRRIO E CIVIL. EMPRESA RURAL DE GRANDE PORTE NO TEM DIREITO DE
PREFERNCIA PREVISTO NO ESTATUTO DA TERRA.
O direito de preferncia para a aquisio do imvel arrendado, previsto no art. 92, 3,
do Estatuto da Terra, no aplicvel empresa rural de grande porte (arrendatria
rural). O Estatuto da Terra no imps nenhuma restrio quanto pessoa do arrendatrio,
116
para o exerccio do direito de preferncia, de modo que, ao menos numa interpretao literal,
nada obstaria a que uma grande empresa rural viesse a exercer o direito de preempo.
Porm, o Decreto n. 59.566/1966, que regulamenta o Estatuto da Terra, estabeleceu que os
benefcios nele previstos seriam restritos queles que explorem atividade rural direta e
pessoalmente, como o tpico homem do campo (art. 38), fazendo uso eficiente e correto da
terra, contando essencialmente com a fora de trabalho de sua famlia (art. 8). Analisando-se
o Estatuto da Terra como um microssistema normativo, percebe-se que seus princpios
orientadores so, essencialmente, a funo social da propriedade e a justia social (arts. 1 e
2 da Lei n. 4.504/1964). Portanto, cabe interpretar o direito de preferncia luz desses dois
princpios. Sob o prisma da funo social da propriedade, a terra vista como um meio de
produo que deve ser mantido em grau satisfatrio de produtividade, observadas as normas
ambientais e trabalhistas. No caso do arrendamento, o arrendatrio tem total interesse em
manter a terra produtiva, pois seria antieconmico pagar aluguel e deixar a terra ociosa.
Desse modo, o exerccio do direito de preferncia pelo arrendatrio possibilitaria a
continuidade da atividade produtiva, atendendo-se, assim, ao princpio da funo social da
propriedade. Observe-se que essa concluso independe do porte econmico do arrendatrio,
pois o foco produtividade da terra, respeitadas as normas ambientais e trabalhistas.
Entretanto, os princpios da funo social da propriedade e da justia social nem sempre
andam juntos. O princpio da justia social preconiza a desconcentrao da propriedade das
mos dos grandes grupos econmicos e dos grandes proprietrios, para que seja dado acesso
terra ao homem do campo e sua famlia. Preconiza, tambm, a proteo do homem do
campo nas relaes jurdicas de direito agrrio. A falta ou a ineficincia de uma poltica
agrria faz com que rurcolas migrem para as grandes cidades, onde, no raras vezes, so
submetidos a condies de vida degradantes, como temos testemunhado em nosso pas, ao
longo de dcadas de xodo rural contnuo. Assim, no por outra razo que o Estatuto Terra
assegura a todo agricultor o direito de "permanecer na terra que cultive", bem como
estabelece que dever do Poder Pblico "promover e criar condies de acesso do
trabalhador rural propriedade da terra" (art. 2, 2 e 3). Nessa ordem de ideias, o direito
de preferncia previsto no Estatuto da Terra atende ao princpio da justia social quando o
arrendatrio um homem do campo, pois possibilita que esse permanea na terra, passando
condio de proprietrio. Por outro lado, quando o arrendatrio uma grande empresa,
desenvolvendo o chamado agronegcio, o princpio da justia social deixa de ter
aplicabilidade, pois ausente a vulnerabilidade social que lhe pressuposto. Tem-se na
hiptese em anlise, portanto, uma situao em que, embora o princpio da funo social seja
aplicvel, no o o princpio da justia social, restando saber se o direito de preferncia, assim
como os demais direitos previstos no Estatuto da Terra, pode ser extrado apenas do princpio
da funo social da propriedade. Deveras, o cumprimento da funo social da propriedade no
parece ser fundamento suficiente para que as normas do direito privado, fundadas na
autonomia da vontade, sejam substitudas pelas regras do Estatuto da Terra, marcadas por
um acentuado dirigismo contratual. Ademais, a funo social da propriedade princpio do
qual emanam, principalmente, deveres, no direitos, de modo que esse princpio no fonte
do direito de preferncia. Assim, andou bem o regulamento do Estatuto da Terra ao limitar os
benefcios nele previstos a quem explore a terra direta e pessoalmente, como verdadeiro
117
homem do campo, contando essencialmente com a fora de trabalho de sua famlia (art. 8 c/c
art. 38 do Decreto n. 59.566/1966). Nesse sentido, h precedentes do STJ que admitem o
direito de preferncia para a compra do imvel rural ao agricultor familiar (REsp 1.103.241-
RS, Terceira Turma, DJe 16/10/2009; REsp 36.227-MG, Quarta Turma, DJ 13/12/1993). Logo,
quando a arrendatria uma empresa rural de grande porte, no lhe aplicvel o Estatuto da
Terra, incidindo o Cdigo Civil, que no prev direito de preferncia no contrato de locao de
coisas, cabendo s partes pactuarem uma clusula com esse teor. Observe-se que o
entendimento contrrio, pelo reconhecimento do direito de preferncia, permitiria que
grandes empresas rurais exercessem seu direito contra terceiros adquirentes, ainda que estes
sejam homens do campo, invertendo-se, assim, a lgica do microssistema normativo do
Estatuto da Terra. Sob outro ngulo, ao se afastar a aplicabilidade do Estatuto da Terra,
prestigia-se o princpio da autonomia privada, que, embora mitigado pela expanso do
dirigismo contratual, ainda o princpio basilar do direito privado, no podendo ser
desconsiderado pelo intrprete. Ademais, a autonomia privada, como bem delineado no
Cdigo Civil de 2002 (arts. 421 e 422) e j reconhecido na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
no constitui um princpio absoluto em nosso ordenamento jurdico, sendo relativizada, entre
outros, pelos princpios da funo social, da boa-f objetiva e da prevalncia do interesse
pblico. A doutrina chega a reconhecer a vigncia, neste campo do direito, do princpio da
plena vinculao dos contratantes ao contrato, ou seja, uma especial fora obrigatria dos
efeitos do contrato (pacta sunt servanda), em grau superior ao do Direito Civil, cujo
afastamento somente poderia ocorrer em hipteses excepcionais. Efetivamente, no Direito
Empresarial, regido por princpios peculiares, como a livre iniciativa, a liberdade de
concorrncia e a funo social da empresa, a presena do princpio da autonomia privada
mais saliente do que em outros setores do Direito Privado. Com efeito, o controle judicial
sobre eventuais clusulas abusivas em contratos empresariais mais restrito do que em
outros setores do Direito Privado, pois as negociaes so entabuladas entre profissionais da
rea empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor
da economia. Neste contexto, embora no se esteja propriamente diante de um contrato
empresarial, quando se tem uma grande empresa pretendendo se valer de um microssistema
protetivo para furtar-se fora obrigatria do contrato ao qual se obrigou, perfeitamente
cabvel a aplicao do princpio da autonomia privada ao caso na perspectiva do seu
consectrio lgico que a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda). REsp
1.447.082-TO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2016, DJe
13/5/2016 (Informativo n. 583).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. VALIDADE DA CLUSULA DE 13 ALUGUEL EM CONTRATO DE LOCAO
DE ESPAO EM SHOPPING CENTER.
No abusiva a mera previso contratual que estabelece a duplicao do valor do
aluguel no ms de dezembro em contrato de locao de espao em shopping center. De
incio, cabe ressaltar que o contrato de locao deve ser analisado com base no disposto no
art. 54 da Lei de Locaes (Lei n. 8.245/1991), que admite a livre pactuao das clusulas no
contrato de locao de espao em shopping center firmado entre lojistas e empreendedores,
118
observadas as disposies da referida lei. O controle judicial das clusulas contratuais
constantes de contrato de locao de espao em shopping center deve ser estabelecido a
partir dos princpios reitores do sistema de Direito Empresarial, partindo-se, naturalmente,
do disposto no art. 54 da Lei de Locaes. Com efeito, a locao de espao em shopping center
uma modalidade de contrato empresarial, contendo fundamentalmente os seguintes
elementos: o consentimento dos contratantes, a cesso do espao e o aluguel. O aluguel em si
composto de uma parte fixa e de uma parte varivel. A parcela fixa estabelecida em um
valor preciso no contrato com possibilidade de reajuste pela variao da inflao,
correspondendo a um aluguel mnimo mensal. A parcela varivel consiste em um percentual
sobre o montante de vendas (faturamento do estabelecimento comercial), variando em torno
de 7% a 8% sobre o volume de vendas. Se o montante em dinheiro do percentual sobre as
vendas for inferior ao valor do aluguel fixo, apenas este deve ser pago; se for superior, paga-se
somente o aluguel percentual. No ms de dezembro, previsto o pagamento em dobro do
aluguel para que o empreendedor ou o administrador indicado faa tambm frente ao
aumento de suas despesas nessa poca do ano, sendo tambm chamado de aluguel dplice ou
13 aluguel. A cobrana do 13 aluguel prevista em clusula contratual prpria desse tipo
peculiar de contrato de locao, incluindo-se entre as chamadas clusulas excntricas. A
discusso acerca da validade dessa clusula centra-se na tenso entre os princpios da
autonomia privada e da funo social do contrato. De acordo com doutrina especializada, o
princpio da autonomia privada corresponde ao poder reconhecido pela ordem jurdica aos
particulares para dispor acerca dos seus interesses, notadamente os econmicos (autonomia
negocial), realizando livremente negcios jurdicos e determinando os respectivos efeitos. A
autonomia privada, embora modernamente tenha cedido espao para outros princpios (como
a boa-f e a funo social do contrato), apresenta-se, ainda, como a pedra angular do sistema
de direito privado, especialmente no plano do Direito Empresarial. O pressuposto imediato da
autonomia privada a liberdade como valor jurdico. Mediatamente, o personalismo tico
aparece tambm como fundamento, com a concepo de que o indivduo o centro do
ordenamento jurdico e de que sua vontade, livremente manifestada, deve ser resguardada
como instrumento de realizao de justia. O princpio da autonomia privada concretiza-se,
fundamentalmente, no direito contratual, por meio de uma trplice dimenso: a liberdade
contratual, a fora obrigatria dos pactos e a relatividade dos contratos. A liberdade
contratual representa o poder conferido s partes de escolher o negcio a ser celebrado, com
quem contratar e o contedo das clusulas contratuais. a ampla faixa de autonomia
conferida pelo ordenamento jurdico manifestao de vontade dos contratantes. Assevera
doutrina que o princpio da relatividade dos contratos expressa, em sntese, que a fora
obrigatria desse negcio jurdico restrita s partes contratantes (res inter alios acta). Os
direitos e as obrigaes nascidos de um contrato no atingem terceiros, cuja manifestao de
vontade no teve participao na formao desse negcio jurdico. De outro lado, nenhum
terceiro pode intervir no contrato regularmente celebrado. Limita-se, assim, at mesmo, a
atuao legislativa do prprio Estado, em virtude da impossibilidade de uma lei nova incidir
retroativamente sobre contrato regularmente celebrado por constituir ato jurdico perfeito.
Entretanto, admite-se a reviso administrativa e judicial dos contratos nos casos
expressamente autorizados pelo ordenamento jurdico. J a fora obrigatria dos contratos
119
o contraponto da liberdade contratual. Se o agente livre para realizar qualquer negcio
jurdico dentro da vida civil, deve ser responsvel pelos atos praticados, pois os contratos so
celebrados para serem cumpridos (pacta sunt servanda). A necessidade de efetiva segurana
jurdica na circulao de bens impele a ideia de responsabilidade contratual, mas de forma
restrita aos limites do contrato. O exerccio da liberdade contratual exige responsabilidade
quanto aos efeitos dos pactos celebrados. Assim, o controle judicial sobre eventuais clusulas
abusivas em contratos empresariais mais restrito do que em outros setores do Direito
Privado, pois as negociaes so entabuladas entre profissionais da rea empresarial,
observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia.
Ressalte-se que a autonomia privada, como bem delineado no Cdigo Civil de 2002 (arts. 421
e 422) e j reconhecido na vigncia do Cdigo Civil de 1916, no constitui um princpio
absoluto em nosso ordenamento jurdico, sendo relativizada, entre outros, pelos princpios da
funo social, da boa-f objetiva e da prevalncia do interesse pblico. Essa relativizao
resulta, conforme entendimento doutrinrio, o reconhecimento de que os contratos, alm do
interesse das partes contratantes, devem atender tambm aos fins ltimos da ordem
econmica. Nesse contexto, visando promoo desses fins, admite o Direito brasileiro,
expressamente, a reviso contratual, diante da alterao superveniente das circunstncias
que deram origem ao negcio jurdico (teoria da impreviso, teoria da base objetiva etc.).
REsp 1.409.849-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016, DJe
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. ACORDO DE ALIMENTOS SEM A PARTICIPAO DO ADVOGADO DO
ALIMENTANTE.
vlido o acordo de alimentos celebrado pelos interessados na presena do
magistrado e do Ministrio Pblico, mas sem a participao do advogado do
alimentante capaz. O art. 6 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968) dispe que Na
audincia de conciliao e julgamento devero estar presentes autor e ru,
independentemente de intimao e de comparecimento de seus representantes. De acordo
com o 1 do art. 9 do mesmo dispositivo legal: Art. 9 Aberta a audincia, lida a petio ou
o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvir as partes litigantes e o
representante do Ministrio Pblico, propondo conciliao. 1 Se houver acordo, lavrar-se-
o respectivo termo, que ser assinado pelo juiz, escrivo, partes e representantes do
Ministrio Pblico. luz da legislao ptria, indubitvel que o alimentante possui
capacidade e legitimidade para transacionar, independentemente da presena de seu patrono
no momento da realizao do ato. Anote-se que a Lei de Alimentos aceita a postulao verbal
pela prpria parte, por termo ou advogado constitudo nos autos (art. 3, 1), o que
demonstra a preocupao do legislador em garantir aos necessitados a via judiciria (REsp
1.113.590-MG, Terceira Turma, DJe 10/9/2010). Como consabido, a jurisprudncia desta
Corte, ao interpretar o art. 36 do CPC/1973, j se manifestou no sentido de que A assistncia
de advogado no constitui requisito formal de validade de transao celebrada
extrajudicialmente mesmo versando sobre direitos litigiosos (RESP 666.328-PR, Primeira
Turma, DJ 21/3/2005). Mutatis mutandis, se h dispensa da participao do advogado em
120
sede extrajudicial, o mesmo entendimento possvel concluir quando o acordo firmado
perante a via judicial, especialmente porque, neste caso, h maior proteo das partes, tendo
em vista a participao do Ministrio Pblico, como custos legis, bem como por meio da
atuao do prprio Estado-Juiz. Incide, desse modo, a premissa de que quem pode o mais pode
o menos, como j assentado em precedente desta Corte (REsp 1.135.955-SP, Primeira Turma,
DJe 19/4/2011). Neste sentido, a fim de respaldar a falta de exigncia de participao de
advogado em transao firmada em juzo, precedentes tambm dispensam a interveno de
advogado para a validade de transao realizada com a inteno de pr fim a processo. Logo,
ausentes os vcios de consentimento, quais sejam, dolo, coao, erro substancial quanto
pessoa ou coisa controversa e leso (art. 849 do CC), no h motivo para a anulao da
transao judicial de alimentos celebrada na presena do magistrado e do Ministrio Pblico.
REsp 1.584.503-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 19/4/2016, DJe
26/4/2016 (Informativo n. 582).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. ABRANGNCIA DE CLUSULA SECURITRIA DE INVALIDEZ TOTAL
PERMANENTE.
O fato de o beneficirio de seguro de vida em grupo ter sido reformado pelo Exrcito
em razo de incapacidade total para sua atividade habitual (servio militar) no
implica, por si s, o direito percepo de indenizao securitria em seu grau mximo
quando a aplice de seguro estipula que esse grau mximo devido no caso de
invalidez total permanente para qualquer atividade laboral. Isso porque, tal como ocorre
com a aposentadoria por invalidez reconhecida pelo INSS, o laudo que atesta a incapacidade
total do trabalhador no exonera o segurado de realizar nova percia para demonstrar sua
invalidez total e permanente para o trabalho para fins de percepo da indenizao
securitria (AgRg no Ag 1.158.070-BA, Quarta Turma, DJe 13/8/2015; e AgRg no Ag
1.086.577-MG, Terceira Turma, DJe 11/5/2009). Somente se admitiria entendimento
contrrio ao ora adotado se houvesse clusula que estabelecesse que a declarao de
invalidez total para a atividade habitual do segurado implicaria o reconhecimento da
incapacidade para qualquer atividade laboral para fins de percepo do quantum
indenizatrio devido por invalidez total permanente. REsp 1.318.639-MS, Rel. Min. Joo
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. EQUIPARAO DE COMPANHEIRO A CNJUGE PARA
FINS DE COBERTURA DE CLUSULA DE REMISSO DE PLANO DE SADE.
O companheiro faz jus cobertura de clusula de remisso por morte de titular de
plano de sade na hiptese em que a referida disposio contratual faa referncia a
cnjuge, sendo omissa quanto a companheiro. De incio, impende asseverar que a clusula
de remisso, pactuada em alguns planos de sade, consiste em uma garantia de continuidade
da prestao dos servios de sade suplementar aos dependentes inscritos aps a morte do
titular, por lapso que varia de 1 a 5 anos, sem a cobrana de mensalidades. Objetiva, portanto,
a proteo do ncleo familiar do titular falecido, que dele dependia economicamente, ao ser
assegurada, por certo perodo, a assistncia mdica e hospitalar, a evitar o desamparo
121
abrupto. Diante disso, embora a clusula de remisso de plano de sade se refira a cnjuge
como dependente, sendo omissa quanto figura do companheiro, no deve haver distino
sobre esse direito, diante da semelhana de papis e do reconhecimento da unio estvel
como entidade familiar, promovido pela prpria CF (art. 226, 3). Nesse sentido, o STJ j
reconheceu a possibilidade de incluso de companheiro como dependente em plano de
assistncia mdica, mesmo em hipteses mais singulares, como a unio entre dois homens ou
duas mulheres (AgRg no Ag 971.466-SP, Terceira Turma, DJe 5/11/2008). Desse modo,
havendo a equiparao de companheiro e de cnjuge para fins de qualificao como
dependente em plano de sade, deve ser estendido ao companheiro o direito cobertura
adicional de remisso por morte. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE O DEPENDENTE ASSUMIR A
TITULARIDADE DE PLANO DE SADE APS O PERODO DE REMISSO.
Aps o transcurso do perodo previsto em clusula de remisso por morte de titular de
plano de sade, o dependente j inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos
avenados, a titularidade do plano. De incio, impende asseverar que a clusula de
remisso, pactuada em alguns planos de sade, consiste em uma garantia de continuidade da
prestao dos servios de sade suplementar aos dependentes inscritos aps a morte do
abrupto. Nesse contexto, no tocante transferncia de titularidade do plano de sade aps o
trmino do perodo de remisso, cumpre ressaltar que a Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS editou a Smula Normativa n. 13/2010, pontificando que o trmino da
remisso no extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes j
inscritos o direito manuteno das mesmas condies contratuais, com a assuno das
obrigaes decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo. Essa orientao foi
fundada especialmente nos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da proteo da segurana jurdica e da proteo entidade familiar,
conjugados com o previsto no art. 3, 1, da Resoluo Normativa n. 195/2009 da ANS, com
o fim de evitar o desamparo dos dependentes inscritos do titular falecido quanto assistncia
mdica e hospitalar. Assim, deve ser assegurado a dependente o direito de assumir a posio
de titular de plano de sade saindo da condio de dependente inscrito desde que arque
com as obrigaes decorrentes e sejam mantidas as mesmas condies contratuais, em
virtude da ausncia de extino da avena, no sendo empecilho, para tanto, o gozo do
perodo de remisso. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM.
Ser possvel o reconhecimento da paternidade socioafetiva aps a morte de quem se
pretende reconhecer como pai. De fato, a adoo pstuma prevista no ordenamento
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ptrio no art. 42, 6, do ECA, nos seguintes termos: A adoo poder ser deferida ao
adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do
procedimento, antes de prolatada a sentena. O STJ j emprestou exegese ao citado
dispositivo para permitir como meio de comprovao da inequvoca vontade do de cujus em
adotar as mesmas regras que comprovam a filiao socioafetiva, quais sejam: o tratamento do
adotando como se filho fosse e o conhecimento pblico daquela condio. Portanto, em
situaes excepcionais em que fica amplamente demonstrada a inequvoca vontade de adotar,
diante da slida relao de afetividade, possvel o deferimento da adoo pstuma, mesmo
que o adotante no tenha dado incio ao processo formal para tanto (REsp 1.326.728-RS,
Terceira Turma, DJe 27/2/2014). Tal entendimento consagra a ideia de que o parentesco civil
no advm exclusivamente da origem consangunea, podendo florescer da socioafetividade, o
que no vedado pela legislao ptria, e, portanto, plenamente possvel no ordenamento
(REsp 1.217.415-RS, Terceira Turma, DJe 28/6/2012; e REsp 457.635-PB, Quarta Turma, DJ
17/3/2003). Alis, a socioafetividade contemplada pelo art. 1.593 do CC, no sentido de que
O parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem.
Vlido mencionar ainda o teor do Enunciado n. 256 da III Jornada de Direito Civil do CJF, que
prev: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de
parentesco civil. Ademais, a posse de estado de filho, segundo doutrina especializada, liga-se
finalidade de trazer para o mundo jurdico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra
jurdica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem estejam presentes na posse de
estado so: publicidade, continuidade e ausncia de equvoco. E salienta que a notoriedade
se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser
contnuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, [...] deve apresentar uma
certa durao que revele estabilidade. Por fim, registre-se que a paternidade socioafetiva
realiza a prpria dignidade da pessoa humana, por permitir que um indivduo tenha
reconhecido seu histrico de vida e a condio social ostentada, valorizando, alm dos
aspectos formais, como a regular adoo, a verdade real dos fatos. REsp 1.500.999-RJ, Rel.
Min. Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 19/4/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. REEMBOLSO DE DESPESAS MDICAS REALIZADAS EM HOSPITAL NO
CONVENIADO AO PLANO.
O plano de sade deve reembolsar o segurado pelas despesas que pagou com
tratamento mdico realizado em situao de urgncia ou emergncia por hospital no
credenciado, ainda que o referido hospital integre expressamente tabela contratual
que exclui da cobertura os hospitais de alto custo, limitando-se o reembolso, no
mnimo, ao valor da tabela de referncia de preos de servios mdicos e hospitalares
praticados pelo plano de sade. De incio, cabe registrar que o contrato de plano de
assistncia sade, por definio, tem por objeto propiciar, mediante o pagamento de um
preo (consistente em prestaes antecipadas e peridicas), a cobertura de custos de
tratamento mdico e atendimentos mdico, hospitalar e laboratorial perante profissionais e
rede de hospitais e laboratrios prprios ou credenciados. Desse modo, a estipulao
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contratual que vincula a cobertura contratada aos mdicos e hospitais de sua rede ou
conveniados inerente a esta espcie contratual e, como tal, no encerra, em si, qualquer
abusividade. Alis, o sinalagma desta espcie contratual est justamente no rol de diferentes
nveis de qualificao de profissionais, hospitais e laboratrios prprios ou credenciados
postos disposio do consumidor/contratante, devidamente especificados no contrato, o
qual ser determinante para definir o valor da contraprestao a ser assumida pelo aderente.
Por consectrio, quanto maior a quantidade de profissionais e hospitais renomados, maior
ser a prestao peridica expendida pelo consumidor, decorrncia lgica, ressalta-se, dos
contratos bilaterais sinalagmticos. No obstante, excepcionalmente, nos casos de urgncia e
emergncia, em que no se afigurar possvel a utilizao dos servios mdicos, prprios,
credenciados ou conveniados, a empresa de plano de sade, mediante reembolso,
responsabiliza-se pelos custos e despesas mdicas expendidos pelo contratante em tais
condies, limitada, no mnimo, aos preos de servios mdicos e hospitalares praticados pelo
respectivo produto. O art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998 expresso nesse sentido: Art. 12. So
facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o do
art. 1o desta Lei, nas segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as
respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referncia de que trata o art. 10,
segundo as seguintes exigncias mnimas: [...] VI - reembolso, em todos os tipos de produtos
de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigaes contratuais,
das despesas efetuadas pelo beneficirio com assistncia sade, em casos de urgncia ou
emergncia, quando no for possvel a utilizao dos servios prprios, contratados,
credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relao de preos de
servios mdicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagveis no prazo
mximo de trinta dias aps a entrega da documentao adequada; Constata-se, assim, que a
lei de regncia impe s operadoras de plano de sade a responsabilidade pelos custos de
despesas mdicas realizadas em situao de emergncia ou de urgncia, sempre que
inviabilizada pelas circunstncias do fato a utilizao da rede prpria ou contratada,
limitando-se o reembolso, no mnimo, ao valor da tabela de referncia de preos de servios
mdicos e hospitalares praticados pelo plano de sade. Trata-se, pois, de garantia legal
mnima conferida ao contratante de plano de assistncia sade, a ser observada, inclusive,
nos denominados plano-referncia, de cobertura bsica. Desse modo, afigura-se
absolutamente eivada de nulidade a disposio contratual que excepciona o dever de
reembolsar, mesmo nos casos de urgncia ou de emergncia, as despesas mdicas efetuadas
em hospital de tabela prpria (compreendido como de alto custo). Ressalta-se, pois, que a lei
de regncia no restringe o reembolso nessas condies (de urgncia ou emergncia),
levando-se em conta o padro do hospital em que o atendimento/tratamento fora efetuado,
at porque, como visto, a responsabilidade limitada, em princpio, justamente aos preos
praticados pelo produto contratado. Precedentes citados: REsp 267.530-SP, Quarta Turma, DJ
12/3/2001; REsp 685.109-MG, Terceira Turma, DJ 9/10/2006; REsp 809.685-MA, Quarta
Turma, DJe 17/12/2010; e REsp 1.437.877-RJ, Terceira Turma, DJe 2/6/2014. REsp
1.286.133-MG, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 5/4/2016, DJe 11/4/2016
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Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO DE AO POSSESSRIA POR
INVASOR DE TERRA PBLICA CONTRA OUTROS PARTICULARES.
cabvel o ajuizamento de aes possessrias por parte de invasor de terra pblica
contra outros particulares. Inicialmente, salienta-se que no se desconhece a jurisprudncia
do STJ no sentido de que a ocupao de rea pblica sem autorizao expressa e legtima do
titular do domnio constitui mera deteno (REsp 998.409-DF, Terceira Turma, DJe
3/11/2009). Contudo, vislumbra-se que, na verdade, isso revela questo relacionada posse.
Nessa ordem de ideias, ressalta-se o previsto no art. 1.198 do CC, in verbis: Considera-se
detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse
em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Como se v, para que se
possa admitir a relao de dependncia, a posse deve ser exercida em nome de outrem que
ostente o jus possidendi ou o jus possessionis. Ora, aquele que invade terras pblicas e nela
constri sua moradia jamais exercer a posse em nome alheio, de modo que no h entre ele e
o ente pblico uma relao de dependncia ou de subordinao e, por isso, no h que se falar
em mera deteno. De fato, o animus domni evidente, a despeito de ele ser juridicamente
infrutfero. Inclusive, o fato de as terras serem pblicas e, dessa maneira, no serem passveis
de aquisio por usucapio, no altera esse quadro. Com frequncia, o invasor sequer conhece
essa caracterstica do imvel. Portanto, os interditos possessrios so adequados discusso
da melhor posse entre particulares, ainda que ela esteja relacionada a terras pblicas. REsp
1.484.304-DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 10/3/2016, DJe 15/3/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) NO CASO DE APREENSO DE
CONTINER PELA ALFNDEGA.
Mesmo que o valor devido a ttulo de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja
muito maior do que o preo mdio de venda de um continer idntico ao locado, no
ser possvel limitar esse valor se o seu patamar elevado apenas foi atingido em razo
da desdia do locatrio do bem, o qual, diante da apreenso alfandegria do continer e
das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte. Consoante se extrai do art. 2.035 do CC,
a intangibilidade do contrato compreende integralmente os planos de sua existncia e
validade, mas, apenas parcialmente, o plano de sua eficcia, podendo sua fora obrigatria vir
a ser mitigada. E essa mitigao ter lugar quando a obrigao assumida, diante das
circunstncias postas, mostrar-se inaceitvel do ponto de vista da razoabilidade e da
equidade, comprometendo a funo social do contrato e a boa-f objetiva, valores
expressamente tutelados pela lei civil e pela prpria CF. A situao presente, contudo, no
configura hiptese justificadora da relativizao do princpio do pacta sunt servanda. Ora,
certo que o container no se confunde com a mercadoria transportada nem constitui
embalagem dela, mas sim uma parte ou acessrio do veculo transportador, de modo que
inexiste amparo jurdico para sua apreenso juntamente com a mercadoria (REsp 678.100-SP,
Terceira Turma, DJ 5/9/2005; REsp 526.767-PR, Primeira Turma, DJ 19/9/2005; REsp
908.890-SP, Segunda Turma, DJ 23/4/2007). Alm disso, os embaraos aduaneiros sequer
podem ser caracterizados como fortuito, vista de sua previsibilidade. Assim, no reflete a
125
boa-f, que deve pautar as relaes contratuais, a conduta do locatrio de container que, alm
de deter a responsabilidade pelo desembarao de mercadoria, tambm poderia ter
diligenciado por obter a liberao do continer perante as autoridades alfandegrias, para
que, dessa maneira, pudesse cumprir sua obrigao de restitu-lo ao locador. Nesse sentido, a
Primeira Turma do STJ j se manifestou no sentido de que: Por fora do art. 1.210, 2, do
Cdigo Civil, o locatrio de continer, por ser detentor da posse direta, tem legitimidade ativa
ad causam para discutir sua liberao, quando apreendido, juntamente com as mercadorias
nele contidas, pela administrao pblica (REsp 1.295.900-PR, DJe 19/4/2013). Salienta-se,
ainda, que a eventual circunstncia de o valor da indenizao pelo descumprimento
contratual poder atingir montante expressivo em razo, unicamente, da desdia da parte
locatria no justifica sua reduo pelo Poder Judicirio, sob pena de se premiar a conduta
faltosa de devedor. De fato, no h falar na incidncia do art. 412 do CC, uma vez que as
demurrages tm natureza jurdica de indenizao, e no de clusula penal. Entende-se,
perante esse contexto, que deve ser aplicado, analogicamente, o entendimento do STJ de que:
A anlise sobre o excesso da multa deve ser pensada de acordo com as condies enfrentadas
no momento em que a multa incidia e com o grau de resistncia do devedor. No se pode
analis-la na perspectiva de quem, olhando para fatos j consolidados no tempo, depois de
cumprida a obrigao, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe um
comportamento desarrazoado de uma das partes (REsp 1.135.824-MG, Terceira Turma, DJe
14/3/2011). REsp 1.286.209-SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO E INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR
DE ALIMENTOS EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.
Em execuo de alimentos devidos a filho menor de idade, possvel o protesto e a
inscrio do nome do devedor em cadastros de proteo ao crdito. No h impedimento
legal para que se determine a negativao do nome de contumaz devedor de alimentos no
ordenamento ptrio. Ao contrrio, a exegese conferida ao art. 19 da Lei de Alimentos (Lei n.
5.478/1968), que prev incumbir ao juiz da causa adotar as providncias necessrias para a
execuo da sentena ou do acordo de alimentos, deve ser a mais ampla possvel, tendo em
vista a natureza do direito em discusso, o qual, em ltima anlise, visa garantir a
sobrevivncia e a dignidade da criana ou adolescente alimentando. Ademais, o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente encontra respaldo constitucional (art. 227 da
CF). Nada impede, portanto, que o mecanismo de proteo que visa salvaguardar interesses
bancrios e empresariais em geral (art. 43 da Lei n. 8.078/1990) acabe garantindo direito
ainda mais essencial relacionado ao risco de vida que violenta a prpria dignidade da pessoa
humana e compromete valores superiores mera higidez das atividades comerciais. No por
outro motivo o legislador ordinrio incluiu a previso de tal mecanismo no Novo Cdigo de
Processo Civil, como se afere da literalidade dos arts. 528 e 782. Precedente citado: REsp
1.533.206-MG, Quarta Turma, DJe 1/2/2016. REsp 1.469.102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas
Bas Cueva, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 (Informativo n. 579).
126
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INSTITUIO FINANCEIRA POR DANOS
MATERIAIS DECORRENTES DE DESVIOS DE VALORES POR GERENTE DE CONTA
BANCRIA.
A instituio financeira dever restituir os valores desviados por gerente que,
conquanto tivesse autorizao do correntista para realizar aplicaes financeiras,
utilizou-se das facilidades de sua funo para desviar em proveito prprio valores
constantes da conta bancria do cliente. De fato, tendo o gerente se utilizado das
facilidades da funo para desviar valores da conta do cliente, deve o banco, como
empregador, responder pelos danos materiais causados, visto que, conforme o inciso III do
art. 932 do CC, sero tambm responsveis pela reparao civil o empregador ou comitente,
por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo dele. REsp 1.569.767-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. TERMO FINAL DE PENSO MENSAL POR ATO ILCITO COM RESULTADO
MORTE.
O fato de a vtima de ato ilcito com resultado morte possuir, na data do bito, idade
superior expectativa mdia de vida do brasileiro no afasta o direito de seu
dependente econmico ao recebimento de penso mensal, que ser devida at a data
em que a vtima atingiria a expectativa de vida prevista na tabela de sobrevida (Tbua
Completa de Mortalidade) do IBGE vigente na data do bito, considerando-se, para os
devidos fins, o gnero e a idade da vtima. Na jurisprudncia nacional, assente o
entendimento de que, nos casos em que h acidente com morte, cabe, como forma de reparar
o dano material sofrido, entre outras medidas, a fixao de penso mensal a ser paga ao
dependente econmico da vtima. Nos casos em que a vtima jovem, a orientao do STJ a
de que referida obrigao deve perdurar at a data em que a vtima vier a atingir a idade
correspondente expectativa mdia de vida do brasileiro na data do bito (REsp 1.201.244-
RJ, Terceira Turma, DJe 13/5/2015; REsp 1.325.034-SP, Terceira Turma, DJe 11/5/2015;
AgRg nos EDcl no AREsp 119.035-RJ, Quarta Turma, DJe 19/2/2015; e AgRg nos EDcl no REsp
1.351.679-PR, Quarta Turma, DJe 16/10/2014). No entanto, este mesmo critrio no pode ser
utilizado como forma de obstar o direito daquele que dependente econmico de vtima cuja
idade era superior expectativa mdia de vida do brasileiro na data do falecimento, na
medida em que representaria a adoo do entendimento segundo o qual, quando a vtima
tivesse superado a expectativa mdia de vida do brasileiro, o seu dependente econmico
direto simplesmente no teria direito ao ressarcimento material representado pelo
pensionamento, o que no seria razovel. O direito penso mensal surge exatamente da
necessidade de reparao por dano material decorrente da perda de ente familiar que
contribua com o sustento de quem era economicamente dependente at o momento do bito.
Nesse contexto, o fato de a vtima j ter ultrapassado a idade correspondente expectativa
mdia de vida do brasileiro, por si s, no bice ao deferimento do benefcio, pois muitos so
os casos em que referida faixa etria ultrapassada. Por isso, conveniente a utilizao da
127
tabela de sobrevida (Tbua Completa de Mortalidade correspondente ao gnero da vtima) do
IBGE em vigncia na data do bito para melhor valorar a expectativa de vida da vtima e,
consequentemente, para fixar o termo final da penso. REsp 1.311.402-SP, Rel. Min. Joo
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. PERODO DE INCIDNCIA DO VALOR ESTIPULADO EM AO
REVISIONAL DE ALUGUEL DE IMVEL NO RESIDENCIAL.
O valor estabelecido em ao revisional de aluguel de imvel no residencial no tem
sua incidncia limitada ao perodo compreendido entre a citao e o termo final do
contrato original de locao, devendo incidir at a efetiva entrega das chaves caso a
locao venha a ser prorrogada por prazo indeterminado em razo da permanncia do
locatrio no imvel (art. 56, pargrafo nico, da Lei n. 8.245/1991). Como se pode
facilmente extrair da leitura do pargrafo nico do art. 56 da Lei n. 8.245/1991, a
permanncia do locatrio no imvel, por perodo superior a trinta dias, quando findo o prazo
originalmente pactuado no contrato de locao no residencial, enseja a prorrogao da
avena, nas condies previamente ajustadas, por prazo indeterminado. De outro lado, a
procedncia do pedido formulado em ao revisional de aluguel acarreta alterao de uma
das condies ajustadas: a do valor da locao. Entretanto, essa situao no dispensa o
locatrio, nas hipteses de prorrogao de contrato por prazo indeterminado, do dever de
observar o valor reajustado do aluguel. Isso porque a razo de ser da reviso de aluguis
justamente assegurar a manuteno do equilbrio do contrato de locao diante das
modificaes da realidade do mercado, a fim de evitar injusto prejuzo ou enriquecimento sem
causa a ambas as partes. Sendo assim, ilgico seria admitir que o Poder Judicirio apontasse o
novo valor dos aluguis para o perodo de vigncia do contrato de locao, mas tal valor fosse
desconsiderado em caso de prorrogao da avena por prazo indeterminado. Desse modo,
uma vez reajustado o valor do aluguel por meio do ajuizamento de ao revisional, o valor
revisado, e no o originalmente pactuado, que ser devido na hiptese de prorrogao da
avena perpetrada nos moldes do previsto no pargrafo nico do art. 56 da Lei n. 8.245/1991.
REsp 1.566.231-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 1/3/2016, DJe
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. VEDAO DE REPASSE AO SACADO DE DESPESAS REFERENTES A
TARIFA DE EMISSO DE BOLETO BANCRIO.
abusiva a cobrana ou o repasse, pelo atacadista (beneficirio) ao varejista
(pagador), de despesa referente a tarifa de emisso de boleto bancrio. Oportuno
destacar que referida tarifa um item avenado exclusivamente entre a instituio financeira
e o cedente do ttulo, no caso, o fornecedor, com a finalidade de remunerar o servio de
cobrana utilizado, que faz uso da rede bancria como mecanismo de arrecadao. Logo,
considerando-se que referida tarifa fruto de negociao entre o cedente
(fornecedor/atacadista) e o banco, no se pode perder de vista que a discusso aqui travada
encontra-se no mbito especfico da atividade bancria, matria que, nos termos da Lei n.
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4.595/1964, rege-se pelas disposies do Conselho Monetrio Nacional (CMN) e do Banco
Central do Brasil (BC). Nesse contexto, foi editada a Resoluo n. 3.919/2010, que, ao
consolidar as normas sobre cobrana de tarifas pela prestao de servios por parte das
instituies financeiras, estabeleceu: Art. 1 A cobrana de remunerao pela prestao de
servios por parte das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar
pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resoluo, deve estar
prevista no contrato firmado entre a instituio e o cliente ou ter sido o respectivo servio
previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usurio. 1 Para efeito desta
resoluo: I considera-se cliente a pessoa que possui vnculo negocial no espordico com a
instituio, decorrente de contrato de depsitos, de operao de crdito ou de arrendamento
mercantil, de prestao de servios ou de aplicao financeira; [...] 2 vedada a realizao
de cobranas na forma de tarifas ou de ressarcimento de despesas: I em contas ordem do
Poder Judicirio e para a manuteno de depsitos em consignao de pagamento de que
trata a Lei n 8.951, de 13 de dezembro de 1994; e II do sacado , em decorrncia da emisso
de boletos ou faturas de cobrana, carns e assemelhados. Alm disso, convm consignar que,
nos termos da jurisprudncia desta Corte, desde 30/4/2008, por fora da Resoluo n.
3.518/2007 do CMN, vedada a cobrana de referida tarifa (REsp 1.255.573-RS, Segunda
Seo, DJe 24/10/2013). Nesse contexto, no se afigura razovel o repasse da cobrana de
tarifa que, por fora de Resolues do CMN, considerada ilegal e cuja pactuao no foi
negociada com o sacado. Por fim, o argumento de que o reconhecimento da abusividade do
repasse do pagamento das tarifas de emisso dos boletos aos varejistas fere os princpios da
liberdade de contratar, da probidade e da boa-f no resiste anlise sistemtica do tema.
Isso porque a matria ora enfrentada est inserida tambm no mbito do sistema financeiro,
especialmente no que tange atividade de intermediao financeira, de modo que a liberdade
de contratar encontra limites que se operam em prol da higidez e da estabilidade de todo o
sistema. REsp 1.568.940-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 1/3/2016,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. POSSIBILIDADE DE O DEPOSITRIO JUDICIAL EXERCER DIREITO DE
RETENO.
O particular que aceita exercer o mnus pblico de depositrio judicial tem o direito de
reter o depsito at que sejam ressarcidas as despesas com armazenagem e
conservao do bem guardado e pagos os seus honorrios. No h dvida de que a pessoa
fsica ou jurdica que aceita o encargo de se tornar depositria de coisa ou bem apreendido em
juzo tem o direito de ser ressarcida das despesas que efetuou, alm de perceber uma
remunerao pelo exerccio do encargo pblico (honorrios), nos precisos termos do art. 149
do CPC. Ademais, no h vedao aplicao do direito de reteno previsto no art. 644 do CC
tambm aos depsitos judiciais. Alm disso, no obstante decorrer de ordem judiciria,
importante relembrar que o depositrio deve anuir expressamente nomeao ou, querendo,
recusar o mnus (Smula n. 319 do STJ: O encargo de depositrio de bens penhorados pode
ser expressamente recusado) ou, para resguardar seu direito, requerer que lhe seja dada
cauo. Relembre-se que toda execuo corre por conta do exequente. Alis, como regra geral,
129
o CPC estabelece que cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem
no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at sentena final (art. 19), bem
como daqueles determinados pelo juzo (art. 19, 2). Nessa linha, no h dvida alguma de
que o particular que aceita exercer o mnus pblico de depositrio judicial tem direito
remunerao pelo seu trabalho e ao ressarcimento das despesas que precisou efetuar para a
guarda e conservao. Desse modo, quando no for prestada cauo nem forem adiantadas
quaisquer despesas, o depositrio tem direito de reter parte do produto enquanto no for
ressarcido, pois todas as regras acima devem ser analisadas em conjunto. REsp 1.300.584-
MT, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 3/3/2016, DJe 9/3/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. MIGRAO DE PLANO DE SADE COLETIVO
EMPRESARIAL PARA PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR.
A migrao de beneficirio de plano de sade coletivo empresarial extinto para plano
individual ou familiar no enseja a manuteno dos valores das mensalidades previstos
no plano primitivo. Os planos de sade variam segundo o regime e o tipo de contratao.
Assim, consoante o art. 16, VII, da Lei n. 9.656/1998, h trs modalidades: (i) individual ou
familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adeso. O plano de sade individual
aquele em que a pessoa fsica contrata diretamente com a operadora ou por intermdio de um
corretor autorizado. A vinculao de beneficirios livre, no havendo restries relacionadas
ao emprego ou profisso do usurio em potencial (art. 3 da RN n. 195/2009 da ANS). J o
plano de sade coletivo aquele contratado por uma empresa, conselho, sindicato ou
associao junto operadora de planos de sade para oferecer assistncia mdica e/ou
odontolgica s pessoas vinculadas s mencionadas entidades, bem como a seus dependentes.
Como visto, so dois os regimes de contratao de planos de sade coletivos: o coletivo
empresarial, o qual garante a assistncia sade dos funcionrios da empresrio contratante
em razo do vnculo empregatcio ou estatutrio (art. 5 da RN n 195/2009 da ANS), e o
coletivo por adeso, contratado por pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou
setorial, como conselhos, sindicatos, cooperativas e associaes profissionais (art. 9 da RN n
195/2009 da ANS). Quanto formao de preos dos servios de sade suplementar e ao
reajuste das mensalidades, o clculo difere entre as trs modalidades de plano de sade. Com
efeito, no plano coletivo empresarial, o empresrio ou o rgo pblico tem condies de
apurar, na fase pr-contratual, qual a massa de usurios que ser coberta, pois dispe de
dados dos empregados ou servidores, como a idade e a condio mdica do grupo. Diante
disso, considerando-se a aturia mais precisa, pode ser oferecida uma mensalidade inferior
quela praticada aos planos individuais. Ademais, ao se constatar, na execuo contnua do
contrato, um desequilbrio econmico-financeiro devido alta sinistralidade da massa e
inflao acumulada no perodo, pode a operadora, em livre negociao com a estipulante,
pactuar um reajuste que viabilize a manuteno dos servios de sade suplementar. Em
outras palavras, o reajuste anual nesse tipo de contratao apenas acompanhado pela ANS,
para fins de monitoramento da evoluo dos preos e de preveno de prticas comerciais
abusivas, no necessitando, todavia, de sua prvia autorizao. Assim, no havendo mais
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interesse na prestao dos servios por qualquer das partes, os contratos de planos privados
de assistncia sade coletivos podem ser rescindidos imotivadamente aps a vigncia do
perodo de 12 (doze) meses e mediante prvia notificao da outra parte com antecedncia
mnima de 60 (sessenta) dias (art. 17, pargrafo nico, da RN n. 195/2009 da ANS). Por sua
vez, no plano de sade individual ou familiar, no existe livre negociao de preo sobre a
mensalidade que ser paga diretamente pelo beneficirio, visto que os valores praticados
devem ser aqueles compatveis com o mercado e previamente aprovados pela ANS, mediante
notas tcnicas, devendo ser cobrados indistintamente de todos que contratem aquela
cobertura especfica no mesmo perodo, segundo a faixa etria de cada um. Nessa modalidade,
o preo e os reajustes anuais so vinculados prvia autorizao da ANS, no guardando o
ndice de reajuste correlao com a sinistralidade do plano de sade em si, mas com outros
parmetros adotados em metodologia particular. Para a hiptese de resciso de contrato de
plano de sade coletivo empresarial, a especificao da migrao ou da portabilidade de
carncias foi feita pela Res. CONSU n. 19/1999, que disps no seu art. 1 que As operadoras
de planos ou seguros de assistncia sade, que administram ou operam planos coletivos
empresariais ou por adeso para empresas que concedem esse benefcio a seus empregados,
ou ex-empregados, devero disponibilizar plano ou seguro de assistncia sade na
modalidade individual ou familiar ao universo de beneficirios, no caso de cancelamento
desse benefcio, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carncia. E no seu art.
4: Aplicam-se as disposies desta Resoluo aos contratos firmados durante vigncia da
Lei n 9.656/98 que estiverem ou forem adaptados legislao. Verifica-se, desse modo, que
a RN n. 186/2009 e a RN n. 254/2011 da ANS no se aplicam aos planos coletivos
empresariais, regidos pela Resoluo CONSU n. 19/1999, mas incidem apenas nos planos
coletivos por adeso ou nos individuais. Ademais, da anlise das normas, depreende-se que
em momento algum foi assegurada a permanncia dos mesmos valores de mensalidade
praticados no plano coletivo empresarial rescindido no plano individual oferecido em
substituio. E nem poderia, dada a formao distinta de preos dos planos coletivos
empresariais e dos planos individuais, a possibilitar que os valores dos primeiros sejam
inferiores aos estipulados para os segundos. As mensalidades cobradas devem guardar
relao com os respectivos riscos gerados ao grupo segurado, sob pena de prejuzos a toda a
sociedade por inviabilizao do mercado de sade suplementar, porquanto, a mdio e longo
prazos, as operadoras entrariam em estado de insolvncia. Cabe assinalar que, mesmo nas
hipteses de adaptao e de migrao de contratos antigos, ocorreram aumentos nas
mensalidades, como se extrai dos arts. 8 e 18 da RN n. 254/2011 da ANS. Por seu turno, na
portabilidade de carncias, deve-se sempre encontrar um tipo compatvel para transferncia,
com equivalncia de preos, entre outros requisitos, o que no se d entre os planos do
regime coletivo empresarial e os do regime individual ou familiar. Logo, no h falar em
manuteno do mesmo valor das mensalidades aos beneficirios que migram do plano
coletivo empresarial para o plano individual, haja vista as peculiaridades de cada regime e
tipo contratual (aturia e massa de beneficirios), que geram preos diferenciados. O que
deve ser evitado a onerosidade excessiva. Por isso que o valor de mercado empregado
como referncia, de forma a prevenir eventual abusividade. Precedente citado: REsp n.
131
1.119.370-PE, Terceira Turma, DJe 17/12/2010. REsp 1.471.569-RJ, Rel. Min. Ricardo
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. DIREITO AO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE BIOLGICA.
O filho tem direito de desconstituir a denominada adoo brasileira para fazer
constar o nome de seu pai biolgico em seu registro de nascimento, ainda que preexista
vnculo socioafetivo de filiao com o pai registral. De fato, a jurisprudncia do STJ
entende que No h que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho no
biolgico efetivou-se em decorrncia do reconhecimento de paternidade, via escritura
pblica, de forma espontnea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor no era seu
filho; porm, materializa-se sua vontade, em condies normais de discernimento, movido
pelo vnculo socioafetivo e sentimento de nobreza (REsp 709.608-MS, Quarta Turma, DJe
23/11/2009). Nada obstante, o reconhecimento do estado biolgico de filiao constitui
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, consubstanciado no princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana (REsp 1.215.189-RJ, Quarta Turma, DJe
1/2/2011; e AgRg no REsp 1.203.874-PB, Terceira Turma, DJe 18/8/2011). Ademais, h
precedentes do STJ no sentido de que possvel o desfazimento da adoo brasileira,
mesmo no caso de vnculo socioafetivo, se assim opta o interessado. Dessa forma, a
paternidade socioafetiva em face do pai registral no pode ser bice pretenso do filho de
ver alterado o seu registro para constar o nome de seu pai biolgico, sob pena de ofensa ao
art. 1.596 do CC, segundo o qual Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao. Precedentes citados: REsp 1.352.529-SP, Quarta Turma,
DJe 13/4/2015; e REsp 1.256.025-RS, Terceira Turma, DJe 19/3/2014. REsp 1.417.598-CE,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015, DJe 18/2/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. DESPROPORO ENTRE A QUANTIA PAGA INICIALMENTE E O PREO
AJUSTADO.
Se a proporo entre a quantia paga inicialmente e o preo total ajustado evidenciar
que o pagamento inicial englobava mais do que o sinal, no se pode declarar a perda
integral daquela quantia inicial como se arras confirmatrias fosse, sendo legtima a
reduo equitativa do valor a ser retido. Quanto s arras, deve-se destacar que elas tm
duas funes: a) confirmatria (principal); e b) penitencial (secundria). As arras
confirmatrias podem significar princpio de pagamento, na medida em que o negcio
efetivamente se concretizar. Marcam, portanto, o incio da execuo do negcio. Convm
esclarecer que o valor dado a ttulo de arras confirmatrias deve ser integralmente perdido,
ou seja, quando a parte que deu as arras no executar o contrato, no ter direito devoluo
do sinal por ter dado causa resciso. Mas, se o valor do pagamento inicial englobava mais
do que o sinal, o percentual de reteno deve ser reduzido. Isso porque no razovel o
entendimento de que todo o referido valor inicial pago seja enquadrado como sinal ou arras
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confirmatrias e, em consequncia, sujeite-se ao perdimento em prol do vendedor. Entender
de forma diversa implicaria onerar excessivamente a parte que deu as arras, ainda que a ela
tenha sido atribuda culpa pela resciso do contrato, e beneficiar a parte que as recebeu. Em
outras palavras, seria uma fonte de enriquecimento desproporcional. Observe-se que a
orientao jurisprudencial do STJ no sentido de que a fixao das arras confirmatrias se d
em percentual inferior a 20% do valor do bem, variando, mais precisamente, entre 10% e
20% (AgRg no REsp 1.013.249-PE, Quarta Turma, DJe de 8/6/2010; e REsp 355.818-MG,
Quarta Turma, DJ 13/10/2003). Nessa linha intelectiva, convm mencionar o Enunciado n.
165 da III Jornada de Direito Civil do CJF: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413
ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais. Esclarea-se que o art. 413 do CC
estabelece que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. REsp 1.513.259-MS, Rel.
Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 16/2/2016, DJe 22/2/2016 (Informativo n.
577).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. HIPTESE DE INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA ME DE
MENOR DE IDADE CAUSADOR DE ACIDENTE.
A me que, poca de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia
permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor sobre quem
apenas o pai exercia autoridade de fato no pode ser responsabilizada pela reparao
civil advinda do ato ilcito, mesmo considerando que ela no deixou de deter o poder
familiar sobre o filho. A partir do advento do CC/2002, a responsabilidade dos pais por filho
menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) passou a embasar-se na teoria do risco,
para efeitos de indenizao. Dessa forma, as pessoas elencadas no art. 932 do CC/2002
respondem objetivamente (independentemente de culpa), devendo-se, para tanto, comprovar
apenas a culpa na prtica do ato ilcito daquele pelo qual os pais so legalmente responsveis.
Contudo, nos termos do inciso I do art. 932, so responsveis pela reparao civil os pais,
pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. A melhor
interpretao da norma se d nos termos em que foi enunciada, caso contrrio, bastaria ao
legislador registrar que os pais so responsveis pelos filhos menores no tocante reparao
civil, no havendo razo para acrescentar a expresso que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia. Frise-se que autoridade no sinnimo de poder familiar. Esse poder
um instrumento para que se desenvolva, no seio familiar, a educao dos filhos, podendo os
pais, titulares desse poder, tomar decises s quais se submetem os filhos nesse desiderato.
Autoridade expresso mais restrita que poder familiar e pressupe uma ordenao.
Assim, pressupondo que aquele que titular do poder familiar tem autoridade, do inverso no
se cogita, visto que a autoridade tambm pode ser exercida por terceiros, tal como a escola.
No momento em que o menor est na escola, os danos que vier a causar a outrem sero de
responsabilidade dela, e no dos pais. Portanto, o legislador, ao traar que a responsabilidade
dos pais objetiva, restringiu a obrigao de indenizar queles que efetivamente exercem
autoridade e tenham o menor em sua companhia. Nessa medida, conclui-se que a me que no
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exerce autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar, no deve
responder pelos danos que ele causar. REsp 1.232.011-SC, Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, julgado em 17/12/2015, DJe 4/2/2016 (Informativo n. 575).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. PARTILHA DE QUOTAS DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS.
Na separao judicial, sujeitam-se a partilha as quotas de sociedade de advogados
adquiridas por um dos cnjuges, sob o regime da comunho universal de bens, na
constncia do casamento. A participao societria distingue-se nitidamente da atividade
econmica propriamente desenvolvida pela sociedade. Ainda que o objeto social consista na
explorao da atividade profissional intelectual de seus scios, a participao societria de
cada qual, de modo algum, pode ser equiparada a proventos, rendimentos ou honorrios,
compreendidos estes como a retribuio pecuniria pela prestao de determinado servio ou
trabalho. Para a hiptese, absolutamente irrelevante saber se a sociedade tem por objeto
social a explorao de atividade empresarial, assim compreendida como a atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios, ou de atividade
profissional de seus scios (sociedades uniprofissionais). A distino quanto natureza da
sociedade, se empresarial ou simples, somente ter relevncia se a pretenso de partilha
estiver indevidamente direcionada a bens incorpreos, como a clientela e seu correlato valor
econmico e fundo de comrcio, elementos tpicos de sociedade empresria, espcie da qual a
sociedade de advogados, por expressa vedao legal, no se insere (REsp 1.227.240-SP,
Quarta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe 18/6/2015; e REsp 958.116-PR, Quarta Turma,
DJe 6/3/2013). Ante a inegvel expresso econmica das quotas sociais, a compor, por
consectrio, o patrimnio pessoal de seu titular, estas podem, eventualmente, ser objeto de
execuo por dvidas pessoais do scio, bem como de diviso em virtude de
separao/divrcio ou falecimento do scio. Naturalmente, h que se preservar o carter
personalssimo dessas sociedades, obstando-se a atribuio da qualidade de scio a terceiros
que, nessa condio, no detenham com o demais a denominada affectio societatis.
Inexistindo, todavia, outro modo de se proceder quitao do dbito ou de implementar o
direito meao ou sucesso, o direito destes terceiros (credor pessoal do scio, ex-cnjuge
e herdeiros) so efetivados por meio de mecanismos legais (dissoluo da sociedade,
participao nos lucros, etc.) a fim de amealhar o valor correspondente participao
societria. O CC, ao tratar das sociedades simples, de modo a tornar evidente o direito dos
herdeiros e do cnjuge do scio em relao participao societria deste, e com o notvel
mrito de impedir que promovam de imediato e compulsoriamente a dissoluo da sociedade,
conferiu-lhes o direito de concorrer diviso peridica dos lucros, apenas explicitando a
repercusso jurdica de tais fatos, que naturalmente j era admitida pela ordem civil anterior.
H que se assentar, por fim, que, compreenso diversa, destinada a excluir da comunho de
bens dos cnjuges a participao societria de sociedade simples, conferindo interpretao
demasiadamente extensiva aos bens incomunicveis mencionados nos incisos V e VI do art.
1.659 do CC (bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profisso e proventos do
trabalho pessoal de cada cnjuge), d margem indevida utilizao da personalidade jurdica
da sociedade, em detrimento do outro cnjuge, a comprometer substancialmente seu direito
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meao. REsp 1.531.288-RS, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 24/11/2015,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DA TAXA DE OCUPAO DE IMVEL ALIENADO
FIDUCIARIAMENTE NO MBITO DO SFH.
Na hiptese em que frustrados os pblicos leiles promovidos pelo fiducirio para a
alienao do imvel objeto de alienao fiduciria no mbito do Sistema Financeiro da
Habitao (SFH), a taxa de ocupao ser exigvel do fiduciante em mora a partir da
data na qual se considera extinta a dvida (art. 27, 5, da Lei n. 9.514/1997), e no
desde a data da consolidao da propriedade em nome do fiducirio (art. 27, caput, da
Lei n. 9.514/1997). Nos termos da literalidade do art. 37-A da Lei n. 9.5141997, o
fiduciante pagar ao fiducirio, ou a quem vier a suced-lo, a ttulo de taxa de ocupao do
imvel, por ms ou frao, valor correspondente a um por cento do valor a que se refere o
inciso VI do art. 24, computado e exigvel desde a data da alienao em leilo at a data em
que o fiducirio, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imvel. O fundamento
para que essa taxa no incida no perodo anterior alienao que a propriedade fiduciria
no se equipara propriedade plena, por estar vinculada ao propsito de garantia da dvida,
conforme expressamente dispe o art. 1.367 do CC: A propriedade fiduciria em garantia de
bens mveis ou imveis sujeita-se s disposies do Captulo I do Ttulo X do Livro III da Parte
Especial deste Cdigo e, no que for especfico, legislao especial pertinente, no se
equiparando, para quaisquer efeitos, propriedade plena de que trata o art. 1.231.
Efetivamente, no se reconhece ao proprietrio fiducirio os direitos de usar (jus utendi) e de
fruir (jus fruendi) da coisa, restando-lhe apenas os direitos de dispor da coisa (jus abutendi) e
de reav-la de quem injustamente a possua (rei vindicatio). Essa limitao de poderes se
mantm aps a consolidao da propriedade em favor do credor fiducirio, pois essa
consolidao se d exclusivamente com o propsito de satisfazer a dvida. o que dispe o
art. 1.364 do CC, litteris: Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial
ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das
despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. No mesmo sentido, o art.
27, caput, da Lei n. 9.5141997, litteris: Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o
fiducirio, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo
anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel. Com efeito, o direito do credor
se limita ao crdito, sendo a garantia (ainda que por meio de alienao fiduciria) um mero
acessrio, no podendo o credor se apropriar, simultaneamente, do crdito e da coisa dada
em garantia, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa. A taxa de ocupao do
imvel, pela sua prpria definio, tem natureza de fruto do imvel objeto da alienao
fiduciria. Ora, se o credor fiducirio no dispe do jus fruendi, no pode exigir do devedor o
pagamento de taxa de ocupao. Efetivamente, os nicos frutos que podem ser exigidos pelo
credor so os juros, frutos do capital mutuado. Entendimento diverso geraria bis in idem e
enriquecimento sem causa do banco credor, pois, em razo do mtuo de certa quantia em
dinheiro, o banco receberia dois frutos, os juros e a taxa de ocupao. Nessa esteira, observa-
se que a redao do art. 37-A da Lei n. 9.5141997 foi precisa ao dispor que a taxa de
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ocupao somente devida aps a data da alienao em leilo, pois, antes da alienao, a
propriedade no plena, mas afetada satisfao da dvida, no produzindo frutos em favor
do credor fiducirio. Do mesmo modo, a redao do art. 38 da Lei n. 10.1502000 tambm foi
precisa ao instituir o arrendamento especial com opo de compra apenas para os imveis
que a instituio financeira tenha arrematado, adjudicado ou recebido em dao em
pagamento, no para os imveis adquiridos por consolidao da propriedade fiduciria. Sob
outro ngulo, cabe destacar que a Lei impe um rito clere alienao extrajudicial, de modo
que o primeiro leilo deva ser realizado no prazo de trinta dias aps o registro da
consolidao da propriedade, conforme previsto no art. 27 da Lei n. 9.5141997,
independentemente da desocupao do imvel. A fixao desse prazo exguo tem o objetivo
de evitar que a instituio financeira permanea inerte aps a consolidao da propriedade,
deixando que a dvida se eleve aceleradamente, por fora dos encargos da mora. H, portanto,
no referido art. 27, um fundamento de boa-f objetiva, especificamente concretizada no
preceito duty to mitigate the loss, explicado em precedente da Terceira Turma (REsp 758.518-
PR, DJe 2862010). Durante esse curto perodo de 30 dias, as perdas experimentadas pela
instituio financeira j so adequadamente compensadas pela multa contratual. Alis, a
incidncia de taxa de ocupao geraria o efeito deletrio de estimular a inrcia da instituio
financeira, tendo em vista a incidncia de mais um fator de incremento da dvida. Noutro
norte, certo que a boa-f tambm impe deveres ao muturio, como o de desocupar o
imvel, caso no tenha purgado tempestivamente a mora. Porm, a violao desse dever
impe perdas potenciais ao prprio muturio, no instituio financeira, que j
remunerada pelos encargos contratuais, tendo em vista que o muturio tem direito
restituio do saldo que restar das parcelas pagas aps a quitao da dvida e dos encargos.
Destaque-se, ainda, que a Lei n. 9.5141997 confere ao muturio o prazo de 60 dias para
desocupar o imvel (art. 30), mas prev o prazo de apenas 30 dias para a realizao do leilo,
evidenciando que a lei deu mais relevncia liquidao da dvida do que questo
possessria. Mas, o que fazer na hiptese de leilo frustrado, em que no h alienao? Nessa
hiptese, o art. 27 da Lei n. 9.5141997 prev a realizao de um segundo leilo no prazo de
15 dias, aps o qual a dvida ser extinta compulsoriamente, exonerando-se ambas as partes
de suas obrigaes. Ora, havendo extino da dvida, o imvel deixa de estar afetado ao
propsito de garantia, passando a integrar o patrimnio do credor de forma plena, o que se
assemelha a uma adjudicao. A partir de ento, o credor passa a titularizar todos os poderes
inerentes ao domnio, fazendo jus aos frutos do imvel, inclusive na forma da taxa de
ocupao (REsp 1.328.656-GO, Quarta Turma, DJe 1892012). Esclarea-se que, no mbito
da Terceira Turma do STJ, h um julgado em que se admitiu a cobrana de taxa de ocupao
desde a consolidao da propriedade, antes, portanto, da data do leilo (REsp 1.155.716-DF,
Terceira Turma, DJe 2232012). Esse julgado, contudo, diz respeito a uma situao
especfica, em que o leilo foi adiado por muito tempo, em razo de decises judiciais
precrias obtidas pelo muturio; a taxa de ocupao, portanto, foi deferida como forma de
compensar as perdas e danos acrescidas em razo dessa demora no imputvel ao credor
fiducirio. REsp 1.401.233-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
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Terceira Turma
DIREITO CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA DE IMVEL EM GARANTIA DE QUALQUER
OPERAO DE CRDITO.
possvel a constituio de alienao fiduciria de bem imvel para garantia de
operao de crdito no vinculada ao Sistema Financeiro Imobilirio (SFI). O
entendimento de que o instituto da alienao fiduciria de bens imveis somente poderia ser
utilizado em crdito destinado a aquisio, edificaes ou reformas do imvel oferecido em
garantia fundado no argumento de que a finalidade da Lei n. 9.514/1997 proteger o
sistema imobilirio e o de habitao como um todo, de modo que a constituio de garantia
fiduciria sobre bem imvel deve estar em sintonia com o objetivo da lei, consubstanciado no
incentivo ao financiamento imobilirio no se sustenta. Isso porque esse posicionamento
no encontra respaldo nos arts. 22, 1, da Lei n. 9.514/1997 e 51 da Lei n. 10.931/2004
(Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da
propriedade resolvel de coisa imvel. 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por
pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter
como objeto, alm da propriedade plena: [...]; e Art. 51. Sem prejuzo das disposies do
Cdigo Civil, as obrigaes em geral tambm podero ser garantidas, inclusive por terceiros,
por cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao de imveis,
por cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou
promessa de venda de imveis e por alienao fiduciria de coisa imvel). Assim, sem maior
esforo hermenutico, verifica-se que possvel afirmar que a lei no exige que o contrato de
alienao fiduciria se vincule ao financiamento do prprio imvel. Ao contrrio, legtima a
sua formalizao como garantia de toda e qualquer obrigao pecuniria, podendo inclusive
ser prestada por terceiros. Dessa forma, muito embora a alienao fiduciria de imveis tenha
sido introduzida em nosso ordenamento jurdico pela Lei n. 9.514/1997, que dispe sobre o
SFI, seu alcance ultrapassa os limites das transaes relacionadas aquisio de imvel. Resta
indubitvel, portanto, que a finalidade do instituto o de fomentar o sistema de garantias do
direito brasileiro, dotando o ordenamento jurdico de instrumento que permite, nas situaes
de mora tanto nos financiamentos imobilirios, como nas operaes de crditos com
garantia imobiliria a recomposio em prazos compatveis com as necessidades da
economia moderna. REsp 1.542.275-MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE COBRANA DE SERVIO DE
CONSERTO DE VECULO POR MECNICO.
Prescreve em 10 anos (art. 205 do CC) a pretenso de cobrar dvida decorrente de
conserto de automvel por mecnico que no tenha conhecimento tcnico e formao
intelectual suficiente para ser qualificado como profissional liberal. Isso porque no h
como se enquadrar o referido mecnico na categoria de profissional liberal, cuja pretenso de
cobrana de servio regida pelo prazo prescricional de 5 anos (art. 206, 5, II, do CC). Com
efeito, tratando-se de regra especial, sua interpretao restritiva, devendo-se apenas
137
estabelecer a sua exata abrangncia, partindo-se da identificao de quem se inclui no
conceito de profissional liberal. Considera-se profissional liberal aquela pessoa que exerce
atividade especializada de prestao de servios de natureza predominantemente intelectual
e tcnica, normalmente com formao universitria, em carter permanente e autnomo, sem
qualquer vnculo de subordinao. Nesse contexto, essa espcie de profissional celebra,
normalmente, com seu cliente um contrato de prestao de servios em que prepondera o
elemento confiana (intuitu personae). Na categoria dos profissionais liberais, incluem-se
mdicos, dentistas, advogados, engenheiros, arquitetos, psiclogos, veterinrios, agrnomo,
farmacuticos, fisioterapeutas, fonoaudilogos, economistas, contabilistas, administradores,
enfermeiros, professores, etc. Dessa forma, guardadas as peculiaridades de cada atividade,
podem-se apontar as caractersticas comuns das profisses liberais: (i) prestao de servio
tcnico ou cientfico especializados; (ii) formao tcnica especializada, normalmente, em
nvel universitrio; (iii) vnculo de confiana com o cliente (intuitu personae); (iv) ausncia de
vnculo de subordinao com o cliente ou com terceiro; e (v) exerccio permanente da
profisso. Na hiptese, o mecnico no apresenta a necessria formao tcnica especializada
para que incida o prazo prescricional quinquenal; desse modo, aplica-se a regra geral da
prescrio decenal. REsp 1.546.114-ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. ALCANCE DE ALTERAO DO INDEXADOR DE
CORREO MONETRIA DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR PREVISTO NO PLANO
DE BENEFCIOS.
A alterao no regulamento referente ao plano de benefcios de previdncia privada
que substituir o indexador IGP-DI pelo INPC para fins de correo monetria da
aposentadoria complementar alcana o assistido o participante ou seu beneficirio
em gozo de benefcio de prestao continuada (art. 8, II, da LC n. 109/2001) ,
devendo o novo ndice incidir integralmente a partir de sua vigncia, e no apenas nos
perodos em que o indexador for mais vantajoso ao assistido. Realmente, conforme
dispositivos da LC n. 109/2001, Ao participante que tenha cumprido os requisitos para
obteno dos benefcios previstos no plano assegurada a aplicao das disposies
regulamentares vigentes na data em que se tornou elegvel a um benefcio de aposentadoria
(art. 17, pargrafo nico) e Os benefcios sero considerados direito adquirido do
participante quando implementadas todas as condies estabelecidas para elegibilidade
consignadas no regulamento do respectivo plano (art. 68, 1). Logo, o assistido possuidor
de certos direitos que no podem ser alterados por dispositivos de regulamento
superveniente, ainda que aprovados pelo conselho deliberativo da entidade e pelo rgo
regulador e fiscalizador. Nesse contexto, o STJ j decidiu, para fins de clculo da renda mensal
inicial de benefcio previdencirio complementar, que se aplica o regulamento vigente poca
em que preenchidos os requisitos para a sua obteno (AgRg no AREsp 403.963-CE, Terceira
Turma, DJe 13/6/2014; AgRg no AREsp 297.647-SC, Terceira Turma, DJe 31/3/2014; e AgRg
no AREsp 10.503-DF, Quarta Turma, DJe 14/12/2012). Todavia, quando se tratar de normas
alteradoras da sistemtica de correo monetria, no podero ser invocados os institutos
138
protetores do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Isso porque no h direito adquirido
a determinado ndice de correo monetria, mas sim ao benefcio previdencirio
complementar em si mesmo e efetiva atualizao monetria de seu valor. Diante disso,
revela-se possvel a substituio de um indexador por outro, desde que idneo para medir a
inflao, recompondo a obrigao contratada. Caso seja adotado um ndice inadequado para
atualizar as verbas previdencirias suplementares, com o passar do tempo, substanciais
prejuzos ocorrero ao assistido, que perder gradualmente o seu poder aquisitivo com a
corroso da moeda, dando azo ao desequilbrio contratual. Alm disso, restar frustrado o
objetivo principal da Previdncia Complementar, que propiciar ao inativo padro de vida
semelhante ao que desfrutava em atividade. Especificamente quanto legalidade da
substituio do IGP-DI para o INPC para fins de correo monetria da aposentadoria
complementar, sabe-se que o INPC indexador to eficaz para medir a desvalorizao da
moeda quanto o IGP-DI. Ambos so ndices gerais de preos de ampla publicidade, sendo
aptos a mensurar a inflao no mercado de consumo e corrigir os benefcios da previdncia
privada. Alm disso, os dois indexadores, alm de oficiais, possuem metodologias confiveis,
quer dizer, o IGP-DI utiliza o ndice de preos no atacado e nos mercados do consumidor e da
construo civil, enquanto que o INPC observa as variaes sentidas nos preos de diversos
produtos e servios consumidos pelas famlias de baixa renda, como alimentao, bebidas,
transporte, habitao, artigos de residncia, vesturio, sade, cuidados pessoais e educao.
Ademais, como esses ndices so variveis, em determinado perodo, um se mostra mais
elevado que o outro e vice-versa. Por isso, uma alterao no regulamento referente ao plano
de benefcios de previdncia privada para substituir o indexador de correo monetria da
aposentadoria complementar (o IGP-DI pelo INPC) pode, em um perodo, causar prejuzo ao
assistido e, em outro perodo, gerar ganho para ele. Nessa conjuntura, quanto aplicao
parcial das novas regras do regulamento, ou seja, da restrio da incidncia do novo
indexador a apenas determinados perodos em que for mais vantajoso ao assistido, cumpre
ressaltar ser inadmissvel a conjugao de estatutos, de modo a instituir um regime hbrido
que mescle os ndices vantajosos para o assistido. Pela teoria do conglobamento, deve-se
buscar o estatuto jurdico mais benfico enfocando globalmente o conjunto normativo de cada
sistema, sendo vedada, portanto, a mescla de dispositivos diversos, a criar um terceiro
regulamento. Logo, a definio do estatuto mais favorvel deve se dar em face da totalidade de
suas disposies, e no da aplicao cumulativa de critrios mais vantajosos previstos em
diferentes regulamentos. Sobre o tema, tanto a jurisprudncia do STF (AgR no RE 660.033-DF,
Primeira Turma, DJe 29/10/2015) quanto a do STJ (AgRg no AREsp 641.099-RS, Segunda
Turma, DJe 9/3/2015) so unssonas em afastar, em hipteses variadas, o regime hbrido de
normas. Alm do mais, no pode ficar ao alvedrio do assistido promover a troca peridica de
ndices de correo monetria, flutuantes por natureza, j que refletem a dinmica dos fatos
econmicos, almejando a incidncia de um ou de outro, quando for mais elevado, conjugando
frmulas de clculo particulares, a gerar um regime hbrido. Isso, em vez de provocar a
simples atualizao monetria do benefcio previdencirio suplementar, causaria distores
no sistema, como a produo indevida de ganhos reais em detrimento do fundo mtuo,
ferindo, assim, o equilbrio econmico-atuarial. REsp 1.463.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas
139
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLUSULA QUE AUTORIZA PLANO
DE SADE A INDEFERIR PROCEDIMENTOS MDICO-HOSPITALARES.
Em contrato de plano de assistncia sade, abusiva a clusula que preveja o
indeferimento de quaisquer procedimentos mdico-hospitalares quando solicitados
por mdicos no cooperados. O contrato de plano de sade, alm da ntida relao jurdica
patrimonial que, por meio dele, se estabelece, reverbera tambm carter existencial,
intrinsecamente ligado tutela do direito fundamental sade do usurio, o que coloca tal
espcie contratual em uma perspectiva de grande relevncia no sistema jurdico ptrio. No
mbito da legislao, a Lei n. 9.656/1998 a qual versa sobre os planos e seguros privados de
assistncia sade preconiza, logo no art. 1, I, o seu escopo. com clareza meridiana que se
infere da legislao de regncia a preponderncia do zelo ao bem-estar do usurio em face do
vis econmico da relao contratual. At porque no se pode olvidar que h, nesse contexto,
uma atenta e imperativa anlise dos ditames constitucionais, que, por fora hierrquica,
estabelecem o direto sade como congnito. Assim est previsto na CF, especificamente em
seu art. 196. Consoante doutrina a respeito do tema, conquanto a Carta da Repblica se refira,
por excelncia, ao Poder Pblico, sabe-se que a eficcia do direito fundamental sade
ultrapassa o mbito das relaes travadas entre Estado e cidados eficcia vertical , para
abarcar as relaes jurdicas firmadas entre os cidados, limitando a autonomia das partes,
com o intuito de se obter a mxima concretizao do aspecto existencial, sem, contudo,
eliminar os interesses materiais. Suscita-se, pois, a eficcia horizontal do direito fundamental
sade, visualizando a incidncia direta e imediata desse direito nos contratos de plano de
sade. Todavia, o que se nota, muitas vezes, no mbito privado, a coliso dos interesses das
partes, ficando, de um lado, as operadoras do plano de sade de carter eminentemente
patrimonial e, de outro, os usurios com olhar voltado para sua subsistncia. Assim, para
dirimir os conflitos existentes no decorrer da execuo contratual, h que se buscar, nesses
casos, o dilogo das fontes, que permite a aplicao simultnea e complementar de normas
distintas. Por isso, salutar, nos contratos de plano de sade, condensar a legislao especial
(Lei n. 9.656/1998), especialmente com o CDC, pois, segundo o entendimento doutrinrio,
esse contrato configura-se como um contrato cativo e de longa durao, a envolver por
muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, que
assegurar para o usurio o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a
sua sade. Assim, diante da concepo social do contrato, aquele que declara algo referente
ao negcio que est prestes a concluir deve responder pela confiana que a outra parte nele
depositou ao contratar. Isso porque o direito dos contratos assume a funo de realizar a
equitativa distribuio de direitos e deveres entre os contratantes, buscando atingir a justia
contratual, a qual se perfectibiliza, pois, na exata equivalncia das prestaes ou sacrifcios
suportados pelas partes, bem como na proteo da confiana e da boa-f de ambos os
140
contratantes. Embora seja conduta embasada em clusulas contratuais, nota-se que as
prticas realizadas pela operadora do plano de sade, sobretudo negar as solicitaes feitas
por mdicos no cooperados, mostram-se contrrias ao permitido pela legislao
consumerista. Naquela situao em que o usurio busca o mdico de sua confiana, mas
realiza os exames por ele solicitados em instalaes da rede credenciada, no h prejuzo
nenhum para a cooperativa, haja vista que o valor da consulta foi arcado exclusivamente pelo
usurio, sem pedido de reembolso. Indeferir a solicitao de qualquer procedimento
hospitalar requerido por mdico no cooperado estaria afetando no mais o princpio do
equilbrio contratual, mas o da boa-f objetiva. De fato, exames, internaes e demais
procedimentos hospitalares no podem ser obstados aos usurios cooperados exclusivamente
pelo fato de terem sido solicitados por mdico diverso daqueles que compem o quadro da
operadora, pois isso configura no apenas discriminao do galeno, mas tambm tolhe tanto o
direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolher o profissional que lhe
aprouver. Com isso, no resta dvida da desproporcionalidade da clusula contratual que
prev o indeferimento de quaisquer procedimentos mdico-hospitalares se estes forem
solicitados por mdicos no cooperados, devendo ser reconhecida como clusula abusiva. A
nulidade dessas clusulas encontra previso expressa no art. 51, IV, do CDC. Por fim, convm
analisar conjuntamente o art. 2, VI, da Res. n. 8/1998 do Conselho de Sade Suplementar
(Art. 2 Para adoo de prticas referentes regulao de demanda da utilizao dos servios
de sade, esto vedados: [...] VI - negar autorizao para realizao do procedimento
exclusivamente em razo do profissional solicitante no pertencer rede prpria ou
credenciada da operadora) com o art. 1, II, da Lei n. 9.656/1998 (Art. 1 Submetem-se s
disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia
sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade,
adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas, as seguintes definies: [...]
II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade
de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto,
servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo). Com efeito, explcita a previso
legislativa que considera defeso a negativa de autorizao para a realizao de procedimentos
exclusivamente em razo de o mdico solicitante no pertencer rede da operadora. Apesar
de ter sido suprimido o trecho do referido art. 2, que mencionava a palavra cooperada ao se
referir rede de atendimentos, ainda assim permanece o bice dessa prtica, haja vista que o
legislador ordinrio se utilizou de expresso mais ampla, mantendo a incluso, nos termos do
art. 1, II, da Lei n. 9.656/1998, da cooperativa. REsp 1.330.919-MT, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 2/8/2016, DJe 18/8/2016 (Informativo n. 588).
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. PRESCRIO DA PRETENSO DE REAVER VERBAS PAGAS A TTULO DE
BENEFCIO DE PREVIDNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR INDEVIDAMENTE
APROPRIADAS POR TERCEIRO.
trienal o prazo prescricional da pretenso de entidade de previdncia privada
complementar de reaver verbas relativas a benefcio indevidamente apropriadas por
terceiro. A questo diz respeito ao prazo de prescrio, se seria de 5 ou de 3 anos. O prazo
141
quinquenal disposto no art. 75 da LC n. 109/2001 (que dispe sobre o Regime de Previdncia
Complementar e d outras providncias) refere-se relao jurdica existente entre a
entidade de previdncia complementar e o segurado ou o beneficirio, e no a terceiro.
Ressalte-se que, assim como nas aes envolvendo seguro - para as quais o entendimento do
STJ no sentido de que o prazo prescricional nuo, mas apenas entre o segurado e o
segurador, no relativamente a um terceiro , da mesma forma, na hiptese em que h um
terceiro (e no segurado ou beneficirio), a regra do mencionado art. 75 da LC n. 109/2001,
especfica para a relao previdenciria, no se aplica, mas sim a regra trienal do
enriquecimento ilcito prevista no CC, lei geral. Assim, sendo a demanda especfica de
ressarcimento de enriquecimento sem causa, de se aplicar a regra do art. 206, 3, IV, do CC
(prescrio trienal), e no a da LC n. 109/2001. REsp 1.334.442-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, Rel. para acrdo Min. Raul Arajo, julgado em 7/6/2016, DJe 22/8/2016
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. INEXISTNCIA DE TRANSFERNCIA AUTOMTICA DO DEVER DE
ALIMENTAR.
O falecimento do pai do alimentando no implica a automtica transmisso do dever
alimentar aos avs. orientao do STJ que a responsabilidade dos avs de prestar
alimentos subsidiria, e no sucessiva. Essa obrigao tem natureza complementar e
somente exsurge se ficar demonstrada a impossibilidade de os genitores proverem os
alimentos de seus filhos (REsp 1.415.753-MS, Terceira Turma, DJe 27/11/2015; e REsp
831.497-MG, Quarta Turma, DJe 11/2/2010). Assim, para intentar ao contra ascendente de
segundo grau, deve o alimentando demonstrar no somente a impossibilidade ou insuficincia
de cumprimento da obrigao pela me, como tambm pelo esplio do pai falecido. REsp
1.249.133-SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acrdo Min. Raul Arajo,
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. HIPTESE DE AUSNCIA DE COBERTURA DO DPVAT.
O Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais causados por veculos automotores de via
terrestre (DPVAT) no cobre os danos de acidente ocasionado por trem. A Lei n.
6.194/1974 instituiu o Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais causados por veculos
automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no, conhecido
como seguro DPVAT. Por sua vez, o Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) que trata
de definies utilizadas no prprio CTB define veculo automotor como todo veculo a
motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o
transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o
transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha
eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico). Nessa ordem de ideias, por meio
da anlise do referido Anexo, bem como das Resolues ns. 555/2015 e 573/2015 do
Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN), depreende-se que o veculo automotor se
distingue das demais espcies, por contar com um movimento intrnseco em sua estrutura,
locomovendo-se, de forma autnoma, por meio de motor. Salientado isso, preciso definir a
142
condio do trem e seus assemelhados (metr e bonde), uma vez que se locomovem por meio
de motor e utilizam trilhos. De antemo, deve-se ter em mente que a espcie de motor, seja
por combusto de produtos inflamveis ou por fora eltrica, no suficiente para se definir a
questo. Em verdade, o marco divisor est sobre o modo (via) pelo qual os trens e seus
assemelhados circulam. Isso porque, como dito, o prprio CTB estabelece que a expresso
veculo automotor tambm compreende aqueles conectados a uma linha eltrica e que no
circulam sobre trilhos (nibus eltrico). Dessa forma, o trem, apesar de se autolocomover por
motor, necessita da utilizao de trilhos, o que obsta a incidncia do seguro previsto na Lei
n. 6.194/1974. Com efeito, para fins de recebimento do seguro obrigatrio DPVAT, o veculo
deve apresentar um motor em sua estrutura, que o permita se autolocomover e circular por
terra ou por asfalto (via terrestre). Nesse sentido, a Resoluo n. 273/2012 da
Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), ao no incluir os veculos que trafegam sobre
trilhos em nenhuma das categorias nela indicadas, tambm os afasta do pagamento de seguro
DPVAT. REsp 1.285.647-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 12/4/2016, DJe
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. POSSIBILIDADE DE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDNCIA AUMENTAR
EM AT 12% OS JUROS NO MTUO FENERATCIO.
A entidade fechada de previdncia complementar contratada em mtuo feneratcio
pode, obedecido o limite de 12% ao ano, cobrar o aumento de taxa de juros pactuado
do tomador do crdito (empregado do patrocinador e vinculado ao plano de benefcios
oferecido pela mutuante) desde o desligamento deste da relao empregatcia, antes da
extino da obrigao decorrente desse contrato de crdito. Isso porque, como cedio,
os mtuos so oferecidos mediante modelos cientficos que, efetivamente, tomam em
considerao, na formao das taxas de juros, o risco de inadimplemento. Por isso mesmo,
notrio que os emprstimos que envolvam desconto em folha costumam ter taxas mais
favorveis ao tomador, se comparados aos demais mtuos oferecidos pelos bancos. E tanto
isso verdade que um dos objetivos da Lei n. 10.820/2003, ao prescrever a consignao em
folha dos pagamentos referentes a emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil contrados por empregados celetistas, aposentados e pensionistas,
foi facilitar o acesso a crdito, inclusive com taxas de juros menores, em razo dos menores
riscos de inadimplncia envolvendo os contratos de crdito consignado. Com efeito, razovel
que, enquanto houver a permanncia do vnculo do participante com o patrocinador,
possvel a concesso equnime de juros mais favorecidos, em vista da possibilidade de se
efetuar o desconto das prestaes do mtuo em folha de pagamento da patrocinadora, tal
como efetuado o desconto das contribuies para os planos de benefcios de previdncia
privada daqueles participantes que mantm vnculo de emprego com o patrocinador. REsp
1.304.529-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/3/2016, DJe 22/4/2016
143
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA HERDEIRO PLEITEAR ANULAO DE
FIANA.
O prazo decadencial para herdeiro do cnjuge prejudicado pleitear a anulao da
fiana firmada sem a devida outorga conjugal de dois anos, contado a partir do
falecimento do consorte que no concordou com a referida garantia. Dispe o art. 1.647
do CC que, Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao
do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] III - prestar fiana ou aval. Por sua vez,
o art. 1.649 do CC estabelece que A falta de autorizao, no suprimida pelo juiz, quando
necessrio (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe
a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Nota-se, por meio da
comunho dos artigos acima citados, que o CC dispe, de forma categrica, os atos que no
podem ser realizados sem que haja a observncia do consentimento do outro consorte
uxria ou marital -, j que essa anuncia se consubstancia como elemento essencial para a
validade da relao jurdica firmada com terceiro. Logo, no se pode perenizar uma relao
jurdica se ao constitu-la houver a inobservncia de elemento essencial para sua validade, tal
como a outorga conjugal. Por isso, o CC institui meios de o cnjuge prejudicado anular essa
garantia, como forma de impedir a manuteno de uma situao invlida. Com efeito, no
contexto que a codificao faz para questionar a garantia dada sem a anuncia do outro
consorte, h a expressa previso de que tal contenda s ser deflagrada apenas, e to
somente, pelo outro cnjuge, ou, com o seu falecimento, pelos herdeiros - como legitimado
sucessivo. Alis, ressalte-se, que tanto a doutrina civilista quanto a jurisprudncia ptria
possuem reiterados entendimentos no sentido de que no h substrato jurdico para o
cnjuge que praticou ato sem a devida outorga instaurar ao para anular o que ele mesmo
realizou, devido ocorrncia do venire contra factum proprium (AgRg no REsp 1.232.895-SP,
Quarta Turma, DJe 13/8/2015). Assim, a legitimidade para ingressar com ao de
anulabilidade contra fiana firmada sem a necessria outorga conjugal est adstrita ao
cnjuge prejudicado, podendo se estender apenas aos herdeiros, no caso de falecimento
daquele. essa a redao do art. 1.650 do CC, o qual dispe que A decretao de invalidade
dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder
ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. Com isso, o
olhar lanado nessa temtica deve ser abrangente, j que o comando do art. 1.650 se mostra
como complemento daquele delineado no art. 1.649. Isso aponta para o fato de que, por meio
do princpio geral da operabilidade, o legislador conjugou os dois artigos por meio de uma
interpretao lgico-sistemtica. Ou seja, fica evidente que os legitimados apontados no artigo
subsequente (1.650) devero observar as exigncias do artigo antecedente (1.649). Por isso,
havendo uma complementariedade dos dispositivos, parece melhor a interpretao no
sentido de que os herdeiros tambm observem o prazo delimitado para o prprio consorte
quando em vida 02 anos, caso queiram ingressar em juzo. REsp 1.273.639-SP, Rel. Luis
Felipe Salomo, julgado em 10/3/2016, DJe 18/4/2016 (Informativo n. 581).
144
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DE JUROS MORATRIOS QUANDO FIXADA PENSO
MENSAL A TTULO DE RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL.
Na responsabilidade civil extracontratual, se houver a fixao de pensionamento
mensal, os juros moratrios devero ser contabilizados a partir do vencimento de cada
prestao, e no da data do evento danoso ou da citao. Inicialmente, cumpre fazer uma
distino entre o caso aqui analisado e os casos os quais se aplica a Smula n. 54 do STJ,
segundo a qual Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual. Nos precedentes que ensejaram a criao dessa smula,
houve exaustivo debate a respeito do termo inicial dos juros de mora em casos de
responsabilidade, contratual e extracontratual. De fato, firmou-se, nesse debate, a tese de que,
em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios deveriam comear a correr
a partir do ato danoso (ou, como se denominava poca, do delito civil), e no a partir da
citao, como normalmente ocorre nas relaes contratuais. Ocorre que, da ratio decidendi
refletida na aludida smula, infere-se que a fixao do valor indenizatrio (sobre o qual
incidir os juros de mora, a partir do evento danoso) corresponde a uma nica prestao
pecuniria. justamente neste aspecto do modus operandi da prestao pecuniria que
reside a distino entre o caso aqui analisado e os casos aos quais se aplica a referida Smula
n. 54 do STJ. No caso em anlise, no qual h fixao de penso mensal, embora se trate de
relao extracontratual, observa-se que a prestao no de cunho singular (pagvel uma
nica vez), sendo, na verdade, obrigao de trato sucessivo. Dessa forma, os juros moratrios
a serem acrescidos ao valor pago a ttulo de penso mensal no devem ser contabilizados a
partir do ato ilcito (por no ser uma quantia singular), tampouco da citao (por no ser
ilquida). Com efeito, o art. 397, caput, do CC/2002 (art. 960 do CC/1916) segundo o qual O
inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em
mora o devedor , adotando o adgio dies interpellat pro homine (o termo interpela em lugar
do credor), regula a mora ex re, na qual o mero advento do tempo, sem o cumprimento da
obrigao positiva e lquida, constitui o devedor automaticamente em mora, haja vista que,
sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigao lquida, descabe
advertncia complementar por parte do credor. Dessa maneira, havendo obrigao lquida e
exigvel a determinado termo (desde que no seja daquelas em que a prpria lei afasta a
constituio de mora automtica), o inadimplemento ocorrer no vencimento. Conforme
entendimento doutrinrio, o art. 397, caput, do CC/2002 art. 960 do CC/1916 refere-se
mora pelo no cumprimento de obrigao positiva e lquida, no seu termo. A primeira
expresso quer significar o dbito exato, perfeitamente conhecido, lquido e certo, como
prefere a doutrina. Por outro lado, o termo, a que se refere dito dispositivo legal, o final, o
dies ad quem, o vencimento. Realmente, pois, se a dvida, mesmo exata, no estiver vencida,
no suscetvel de ser exigida pelo credor, ressalvadas as excees contidas na lei (...) Isso
quer dizer que nosso Cdigo preferiu estabelecer, como regra geral, a mora ex re (em razo do
fato ou da coisa), ou seja, dado o vencimento da obrigao, automaticamente se torna exigvel
o crdito. Portanto, no caso aqui analisado, os juros moratrios a serem acrescidos ao valor
pago a ttulo de penso mensal devem ser, em relao s prestaes vencidas, contabilizados a
partir do vencimento de cada prestao. Alm do mais, quanto s parcelas vincendas, no h
145
razo para a contabilizao de juros moratrios. Isso se deve ao fato de que tais parcelas
carecem de um dos requisitos fundamentais para que haja a cobrana pelo credor, que a
exigibilidade da obrigao. No caso da penso, por ser de trato mensal, ela somente passa a
ser exigida a partir do seu vencimento, fator que, por bvio, no foi alcanado pelas parcelas
vincendas. Dessa forma, se no h como exigir uma prestao, por ela no ter se constitudo,
tampouco h falar em mora, pois ainda no h inadimplncia do devedor. Alis, se assim no
fosse, o devedor estaria sendo rotulado como inadimplente antes mesmo de se constituir a
obrigao. Em outras palavras, sem o perfazimento da dvida, no h como imputar ao
devedor o estigma de inadimplente e o indbito da mora, notadamente se este for pontual no
seu pagamento. REsp 1.270.983-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 8/3/2016,
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA.
A impenhorabilidade do bem de famlia no qual reside o scio devedor no afastada
pelo fato de o imvel pertencer sociedade empresria. A jurisprudncia do STJ tem, de
forma reiterada e inequvoca, pontuado que a impenhorabilidade do bem de famlia
estabelecida pela Lei n. 8.009/1990 est prevista em norma cogente, que contm princpio de
ordem pblica, e a incidncia do referido diploma somente afastada se caracterizada alguma
hiptese descrita em seu art. 3 (EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ 7/4/2003). Nesse
passo, a proteo conferida ao instituto de bem de famlia princpio concernente s questes
de ordem pblica, no se admitindo sequer a renncia por seu titular do benefcio conferido
pela lei, sendo possvel, inclusive, a desconstituio de penhora anteriormente feita (AgRg no
AREsp 537.034-MS, Quarta Turma, DJe 1/10/2014; e REsp 1.126.173-MG, Terceira Turma,
DJe 12/4/2013). Precedentes citados: REsp 949.499-RS, Segunda Turma, DJe 22/8/2008; e
REsp 356.077-MG, Terceira Turma, DJ 14/10/2002. EDcl no AREsp 511.486-SC, Rel. Min.
Raul Arajo, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016 (Informativo n. 579).
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA VIVA PARA IMPUGNAR AO
DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE POST MORTEM.
Mesmo nas hipteses em que no ostente a condio de herdeira, a viva poder
impugnar ao de investigao de paternidade post mortem, devendo receber o
processo no estado em que este se encontra. Em princpio, a ao de investigao de
paternidade ser proposta em face do suposto pai ou suposta me, diante do seu carter
pessoal. Desse modo, falecido o suposto pai, a ao dever ser proposta contra os herdeiros do
investigado. Nesse contexto, na hiptese de a viva no ser herdeira, ela no ostentar, em
tese, a condio de parte ou litisconsorte necessria em ao de investigao de paternidade.
Assim, a relao processual estar, em regra, completa com a citao do investigado ou de
todos os seus herdeiros, no havendo nulidade pela no incluso no polo passivo de viva no
herdeira. Ocorre que o art. 365 do CC/1916, em dispositivo reproduzido no art. 1.615 do
Cdigo em vigor, estabelece: qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a
ao de investigao da paternidade ou maternidade. Por conseguinte, o interesse em
146
contestar no privativo dos litisconsortes necessrios. Esclarea-se, a propsito, que a
doutrina seja sob a gide do Cdigo de 1916, seja do atual orienta-se no sentido de que o
justo interesse pode ser de ordem econmica ou moral. De igual modo j decidiu o STF, em
julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viva do alegado pai para contestar ao de
investigao de paternidade em hiptese em que no havia petio de herana (RE 21.182-SE,
Primeira Turma, julgado em 29/4/1954). Desta feita, o interesse puramente moral da viva
do suposto pai, tendo em conta os vnculos familiares e a defesa do casal que formou com o
falecido, compreende-se no conceito de justo interesse para contestar a ao de investigao
de paternidade, nos termos do art. 365 do CC/1916 e do art. 1.615 do CC/2002. No sendo
herdeira, deve ela, todavia, receber o processo no estado em que este se encontrar, uma vez
que no ostenta a condio de litisconsorte passiva necessria. REsp 1.466.423-GO, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016 (Informativo n. 578).
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIVA MEEIRA PARA FIGURAR
NO POLO PASSIVO DE AO DE PETIO DE HERANA.
A viva meeira que no ostente a condio de herdeira parte ilegtima para figurar no
polo passivo de ao de petio de herana na qual no tenha sido questionada a
meao, ainda que os bens integrantes de sua frao se encontrem em condomnio pro
indiviso com os bens pertencentes ao quinho hereditrio. Isso porque eventual
procedncia da ao de petio de herana em nada refletir na esfera de direitos da viva
meeira, tendo em vista que no ser possvel subtrair nenhuma frao de sua meao, que
permanecer invarivel, motivo pela qual no deve ser qualificada como litisconsorte passiva
necessria (REsp 331.781-MG, Terceira Turma, DJ 19/4/2004). Deve-se ressaltar, ainda, a
natureza universal da ao de petio de herana, na qual, segundo esclarece entendimento
doutrinrio, no ocorre a devoluo de coisas destacadas, mas do patrimnio hereditrio: por
inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso
seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herana (REsp 1.244.118-SC, Terceira
Turma, DJe 28/10/2013). Desse modo, o autor ter o reconhecimento de seu direito
sucessrio e o recebimento de sua quota-parte, e no de bens singularmente considerados,
motivo pelo qual no haver alterao na situao ftica dos bens, que permanecero em
condomnio pro indiviso. Assim, caso no se questione a frao atribuda meeira, eventual
procedncia do pedido em nada a alterar. Ressalte-se que diversa seria a situao se os bens
houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual, e o autor da ao se
insurgisse contra a avaliao e especificao dos bens atribudos meeira, alegando prejuzo
metade destinada aos herdeiros. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. REQUISITOS DO INSTRUMENTO PROCURATRIO PARA A VALIDADE DA
DOAO.
invlida a doao realizada por meio de procurador se o instrumento procuratrio
concedido pelo proprietrio do bem no mencionar o donatrio, sendo insuficiente a
147
declarao de poderes gerais na procurao. Nos termos legais (art. 538 do CC),
objetivamente, Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra. De forma subjetiva, a doao
representa um gesto de generosidade ou filantropia que resulta da vontade desinteressada do
doador de praticar uma liberalidade. contrato festejado na sociedade em virtude da
valorizao que se d s condutas animadas por solidariedade e caridade. A despeito do
carter de liberalidade (animus donandi), segundo doutrina, existe no mbito jurdico uma
dupla preocupao relativamente a essa modalidade contratual: de um lado, a permisso da
prtica da liberalidade como legtima e espontnea manifestao de vontade; de outra banda,
o estabelecimento de uma proteo fundamental pessoa do doador, evitando prejuzos a
quem pratica um ato de generosidade. Assim, atento ao risco de o nobre propsito de doar
ser desvirtuado ou forjado, inclusive por mascarar negcio jurdico distinto, existem institutos
vocacionados a controlar a sua regularidade, sendo que sua caracterizao depende da
conjugao de elementos subjetivos e objetivos, quais sejam: a) o sujeito (doador e
donatrio); b) o objeto a ser doado; c) o animus donandi (inteno/vontade do doador de
praticar a liberalidade visando enriquecer o donatrio); d) a transferncia de bens ou
vantagens em favor do donatrio; e) a aceitao de quem recebe, afinal com o
consentimento de quem se beneficia que passa o donatrio a assumir deveres ticos, morais e
jurdico para com o benfeitor; e f) a forma pela qual se opera a doao. Ressalte-se que o
ordenamento jurdico permite a doao por procurador constitudo pelo doador, desde que
ostente instrumento de mandato com poderes especiais, nos termos do art. 661, 1, do CC:
Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da
administrao ordinria, depende a procurao de poderes especiais e expressos. Assim,
diante da solenidade que a doao impe, em razo da disposio de patrimnio que acarreta,
somente o mandatrio munido de poderes especiais para o ato que pode representar o
titular do bem a ser doado. Assinale-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm
admitido a doao por procurao, desde que o doador cuide de especificar o objeto da
doao e o beneficirio do ato (donatrio). A propsito, o STJ j exarou o entendimento de que
o animus donandi materializa-se pela indicao expressa do bem e do beneficirio da
liberalidade, razo por que insuficiente a clusula que confere poderes genricos para a
doao (REsp 503.675-SP, Terceira Turma, DJ 27/6/2005). REsp 1.575.048-SP, Rel. Min.
Marco Buzzi, julgado em 23/2/2016, DJe 26/2/2016 (Informativo n. 577).
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DE PREFERNCIA EM CONTRATO DE
COMPRA E VENDA CELEBRADO ENTRE CONDMINOS.
O direito de preferncia previsto no art. 504 do CC aplica-se ao contrato de compra e
venda celebrado entre condmino e terceiro, e no quele ajustado entre condminos.
O art. 504 do CC enuncia que: No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua
parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der
conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a
estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. Pargrafo
nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na
148
falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os
comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo. Partindo-se da
literalidade do previsto nesse artigo, infere-se que o direito de preferncia deve ser observado
apenas nos casos em que a alienao se pactue entre consorte e estranho, e no entre
consortes. Efetivamente, o caput do aludido dispositivo bastante claro quanto incidncia
da preempo apenas nas hipteses de negcio jurdico envolvendo terceiro/estranho ao
condomnio. Alis, necessrio destacar que a ratio da positivao da referida norma sobre o
direito de prelao se cinge justamente conciliao dos objetivos particulares daquele que
pretende alienar sua frao com a (possvel) manuteno da comunidade de coproprietrios,
at porque, conforme entendimento doutrinrio, [...] a funo social recomenda ser mais
cmodo manter a propriedade entre os titulares originrios, evitando desentendimento com a
entrada de um estranho no grupo. A referida preocupao est inserida, outrossim, no
pargrafo nico do art. 1.314 do CC, segundo o qual: Nenhum dos condminos pode alterar a
destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos
outros. Com efeito, a alienao de fraes ideais entre condminos refoge finalidade
intrnseca ao direito de preferncia, uma vez que no se tratar de hiptese de ingresso de
terceiro/estranho comunho. Pelo contrrio, sero mantidos os consortes, apenas com
alteraes no percentual da parte ideal daquele que adquiriu a parcela de outrem. Esse
entendimento, alis, j foi adotado por esta Corte, em antigo precedente da Terceira Turma
(REsp 19.538-SP, DJ 17/5/1993), no qual analisado o art. 1.139 do CC/1916 norma
correspondente ao atual art. 504 do CC. Alm disso, no cabvel o argumento de que o
pargrafo nico do art. 504 do CC, ao enunciar que: Sendo muitos os condminos, preferir o
que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as
partes forem iguais, havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem,
depositando previamente o preo, teria estendido o direito de preempo s hipteses de
alienao entre consortes. Em verdade, o referido pargrafo nico apenas complementa a
norma enunciada no caput, estabelecendo o procedimento a ser adotado caso mais de um
condmino venha manifestar o seu direito de preferncia, por ocasio da alienao de frao
ideal terceiro alheio comunho. Ademais, tratando-se de restrio liberdade de
contratar, o instituto em comento direito de preferncia deve ser interpretado de forma
restritiva. Assim, se a lei de regncia (art. 504 do CC) apenas o institui em relao s
alienaes a estranhos, no cabe ao intrprete, extensivamente, aplicar essa norma aos casos
de compra e venda entre consortes. REsp 1.137.176-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. HERANA DE BEM GRAVADO COM CLUSULA DE
INCOMUNICABILIDADE.
A clusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doao ou
testamento s produz efeitos enquanto viver o beneficirio, sendo que, aps a morte
deste, o cnjuge sobrevivente poder se habilitar como herdeiro do referido bem,
observada a ordem de vocao hereditria. Isso porque a clusula de incomunicabilidade
imposta a um bem no se relaciona com a vocao hereditria. Assim, se o indivduo recebeu
149
por doao ou testamento bem imvel com a referida clusula, sua morte no impede que seu
herdeiro receba o mesmo bem. So dois institutos distintos: clusula de incomunicabilidade e
vocao hereditria. Diferenciam-se, ainda: meao e herana. Ressalte-se que o art. 1.829 do
CC enumera os chamados a suceder e define a ordem em que a sucesso deferida. O
dispositivo preceitua que o cnjuge tambm herdeiro e nessa qualidade concorre com
descendentes (inciso I) e ascendentes (inciso II). Na falta de descendentes e ascendentes, o
cnjuge herda sozinho (inciso III). S no inciso IV que so contemplados os colaterais.
Pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese em que um bem doado ao cnjuge (ou legado a
ele) com clusula de inalienabilidade. D-se o divrcio e o bem, em virtude daquela clusula,
no compe o monte a ser partilhado. Outra hiptese, bem diferente, a do cnjuge que
recebe a coisa gravada com aquela clusula e falece. O bem, que era exclusivo dele, passa a
integrar o monte que ser herdado por aqueles que a lei determina. Monte, alis,
eventualmente composto por outros bens tambm exclusivos que, nem por isso, deixam de
fazer parte da herana. No se desconhece a existncia de precedente da 4 Turma, no qual se
decidiu, por maioria, que estabelecida, pelo testador, clusula restritiva sobre o quinho da
herdeira, de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, o falecimento dela
no afasta a eficcia da disposio testamentria, de sorte que procede o pedido de
habilitao, no inventrio em questo, dos sobrinhos da de cujus (REsp 246.693-SP, DJ
17/5/2004). Ressalte-se, contudo, que a jurisprudncia mais recente do STJ, seguindo a
doutrina e a jurisprudncia do STF, voltou a orientar-se no sentido de que a clusula de
inalienabilidade vitalcia tem vigncia enquanto viver o beneficirio, passando livres e
desembaraados aos seus herdeiros os bens objeto da restrio (REsp 1.101.702-RS, Terceira
Turma, DJe 9/10/2009). Por outro lado, a linha exegtica segundo a qual a
incomunicabilidade de bens inerente ao regime de bens do matrimnio teria o efeito de
alterar a ordem de vocao hereditria prevista no CC/2002 no encontra apoio na
jurisprudncia atualmente consolidada na Segunda Seo (REsp 1.472.945-RJ, Terceira
Turma, DJe 19/11/2014; REsp 1.382.170-SP, Segunda Seo, DJe 26/5/2015; AgRg nos EREsp
1.472.945-RJ, Segunda Seo, DJe 29/6/2015). REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 24/11/2015, DJe 11/2/2016 (Informativo n. 576).
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. VALIDADE DA CLUSULA CONTRATUAL QUE TRANSFERE O
PAGAMENTO DO LAUDMIO PARA O PROMITENTE-COMPRADOR.
vlida clusula inserta em contrato de promessa de compra e venda de imvel
situado em terreno de marinha que estipule ser da responsabilidade do promitente-
adquirente o pagamento do laudmio devido Unio, embora a referida clusula no
seja oponvel ao ente pblico. O recolhimento do laudmio em favor da Unio, em se
tratando de transferncia onerosa, obrigao legal decorrente de uma relao jurdica,
regida por regras do direito administrativo, entre o proprietrio do domnio direto (a Unio) e
o proprietrio do domnio til do imvel (o particular). Ocorre que, quando se trata de
transferncia onerosa, h outra relao jurdica envolvida (entre o promitente-adquirente e o
promitente-vendedor), a qual de natureza meramente contratual e privada, envolvendo
direitos disponveis. E dessa relao jurdica que trata o presente caso. A relao jurdica em
150
questo refere-se a um contrato particular de promessa de compra e venda de imvel, em que
as partes estabelecem entre si, livremente, as condies do negcio, devendo prevalecer a
vontade das partes, desde que no contrarie proibio estabelecida por lei (art. 82 do
CC/1916 e art. 104 do CC/2002). Diante das circunstncias que norteiam o negcio especfico
da promessa de compra e venda de imvel, com destaque para o acordo referente ao preo,
forma e condies de pagamento, perfeitamente possvel e lcito estipular-se, para validade
no negcio, a inverso da obrigao no que diz respeito ao pagamento do laudmio devido
Unio, mesmo porque, para esta, o que importa para a efetiva transferncia do domnio til
o recolhimento do laudmio ao Tesouro Nacional. Nesse sentido, o fato de, na relao jurdica
de direito pblico, a lei impor o pagamento do laudmio a determinada parte envolvida na
relao contratual de alienao onerosa de imvel situado em terreno de marinha (art. 686 do
CC/1916) no impede que os particulares, numa relao de direito privado, ajustem entre si a
transferncia do encargo de cumprir a obrigao legal. Trata-se, inclusive, de fato comum, por
exemplo, nas relaes jurdicas tributrias, nas quais, frequentemente, tm-se as figuras do
contribuinte de direito (obrigado na relao tributria) e do contribuinte de fato (a quem, na
prtica, transferido o encargo de suportar o nus tributrio). Alis, nos contratos de locao,
exemplificativamente, normalmente transferido ao inquilino o encargo de pagar o IPTU
incidente sobre o imvel (alm de outros encargos). Esse ajuste, saliente-se, obriga apenas as
partes contratantes, no sendo oponvel Unio, naquela relao jurdica diversa, de cunho
legal. REsp 888.666-SE, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 15/12/2015, DJe 1/2/2016
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEO IMPENHORABILIDADE DO BEM DE
FAMLIA.
Na execuo civil movida pela vtima, no oponvel a impenhorabilidade do bem de
famlia adquirido com o produto do crime, ainda que a punibilidade do acusado tenha
sido extinta em razo do cumprimento das condies estipuladas para a suspenso
condicional do processo. De acordo com o art. 3 da Lei n. 8.009/1990, A
impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...] VI por ter sido adquirido com produto
de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens. Especificamente acerca da exceo mencionada (inciso VI), infere-se
que o legislador, entre a preservao da moradia do devedor e o dever de reparao dos
danos oriundos de conduta criminosa, optou por privilegiar o ofendido em detrimento do
infrator, afastando a impenhorabilidade do bem de famlia. Percebe-se que o legislador
especificou duas hipteses distintas de exceo impenhorabilidade no mencionado inciso VI,
quais sejam: a) bem adquirido com produto de crime; b) para execuo de sentena penal
condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. Com efeito, incidncia da
norma inserta no inciso VI do art. 3 da Lei n. 8.0091990, isto , da exceo
impenhorabilidade do bem de famlia em virtude de ter sido adquirido com o produto de
crime, foroso reconhecer a dispensa de condenao criminal transitada em julgado,
porquanto inexiste determinao legal neste sentido. Afinal, caso fosse a inteno do
151
legislador exigir sentena penal condenatria para a exceo prevista na primeira parte do
inciso VI, teria assim feito expressamente, como o fez com a segunda parte do referido
dispositivo. Logo, no havendo determinao expressa na lei no sentido de que a exceo
(bem adquirido com produto de crime) exija a existncia de sentena penal condenatria,
temerrio seria adotar outra interpretao, sob pena de malograr o propsito expressamente
almejado pela norma, direcionado a no estimular a prtica ou reiterao de ilcitos. Assim, o
cometimento de crime e o fato de o imvel ter sido adquirido com seus proveitos suficiente
para afastar a impenhorabilidade do bem de famlia. Na hiptese, a conduta ilcita praticada
consubstancia-se no cometimento de crime, tanto que fora oferecida e recebida denncia, bem
assim ofertada proposta de suspenso condicional do processo, cujo pressuposto para sua
concesso a prtica de crime em que a pena mnima cominada seja igual ou inferior a um
ano (art. 89, caput, Lei n. 9.0991995). REsp 1.091.236-RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. VERBAS TRABALHISTAS RECEBIDAS POR MEIO DE
SENTENA DEFINITIVA DA JUSTIA DO TRABALHO E CLCULO DA APOSENTADORIA
COMPLEMENTAR.
O deferimento por sentena trabalhista definitiva de verbas salariais no justifica o
reclculo da renda mensal inicial de aposentadoria complementar privada j
concedida. O exame da legislao especfica que rege as entidades de previdncia privada e
suas relaes com seus filiados (art. 202 da CF, LC n. 108 e LC n. 109, ambas de 2001) revela
que o sistema de previdncia complementar brasileiro foi concebido, no para instituir a
paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de
constituir reservas financeiras, a partir de contribuies de filiados e patrocinador, destinadas
a assegurar o pagamento dos benefcios oferecidos e, no caso da complementao de
aposentadoria, proporcionar ao trabalhador aposentado padro de vida prximo ao que
desfrutava quando em atividade, com observncia, todavia, dos parmetros atuariais
estabelecidos nos planos de custeio, com a finalidade de manuteno do equilbrio econmico
e financeiro. Para atender a esse objetivo, o art. 3, pargrafo nico, da LC n. 108/2001,
embora estabelea que o regulamento da entidade definir o critrio de reajuste da
complementao de aposentadoria, veda expressamente o repasse de ganhos de
produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefcios. O caput do art.
6 dessa mesma Lei, por sua vez, determina que o custeio dos planos de benefcios ser
responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. J o art. 21 da LC
n. 109/2001 dispe que o resultado deficitrio nos planos ou nas entidades fechadas ser
equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporo existente entre as
suas contribuies, sem prejuzo de ao regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram
causa a dano ou prejuzo entidade de previdncia complementar. Ademais, o art. 202, 2,
da CF, com a redao dada pela EC n. 20/1998, estabelece que as contribuies do
empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e
planos de benefcios das entidades de previdncia privada no integram o contrato de
trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no integram a
152
remunerao dos participantes, nos termos da lei. Assim, o contrato celebrado com
instituio de previdncia privada no integra o contrato de trabalho. A par disso, a extenso
de vantagens pecunirias ou mesmo reajustes salariais concedidos retroativamente aos
empregados de uma empresa ou categoria profissional, por fora de sentena individual ou
coletiva da Justia do Trabalho, de forma direta e automtica, aos proventos de
complementao de aposentadoria do autor/substitudo, independentemente de previso de
custeio para o plano de benefcios correspondente, no se compatibiliza com o princpio do
mutualismo inerente ao regime fechado de previdncia privada e nem com dispositivos da
Constituio e da legislao complementar, porque enseja a transferncia de reservas
financeiras a parcela dos filiados, frustrando o objetivo legal de proporcionar benefcios
previdencirios ao conjunto dos participantes e assistidos, a quem, de fato, pertence o
patrimnio constitudo. Portanto, dada a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato
de previdncia complementar, mesmo se eventualmente reconhecida a natureza salarial de
determinada parcela, no se seguir o direito sua incluso nos proventos de aposentadoria
complementar se no integrante do benefcio contratado (art. 202 da CF). Alm disso, convm
destacar que, a despeito de os clculos atuariais para a formao da reserva matemtica
necessria ao pagamento dos benefcios contratados serem de responsabilidade da entidade
de previdncia privada, os pagamentos so efetivados a partir das contribuies de
participantes e assistidos que, acumuladas sob o regime de capitalizao ao longo de toda a
relao contratual, iro lastrear o pagamento dos benefcios contratados, no havendo, pois,
como determinar o cumprimento das obrigaes assumidas, sem o prvio aporte desses
recursos. Nessa linha intelectiva, na hiptese em que os clculos atuariais tenham sido
concludos, formando-se a reserva matemtica e havendo a concesso do benefcio de
complementao de aposentadoria, no ser suficiente a mera reteno das contribuies do
autor da ao incidentes sobre as verbas salariais acrescidas pela Justia do Trabalho e o
pagamento das parcelas devidas pelo patrocinador correspondentes a essas mesmas quantias.
Isso porque, sendo a reserva matemtica o fundo necessrio ao custeio dos benefcios do
plano ao qual aderiu o autor da ao, ela deve ser previamente constituda a partir de critrios
atuariais observados durante toda a relao contratual, de modo a permitir a apurao do
benefcio de complementao de aposentaria. Desse modo, a incluso de verbas salariais
deferidas pela Justia do Trabalho nos proventos de complementao de aposentadoria
dependeria da prvia apurao das quantias que deveriam ter sido vertidas por assistido e
patrocinador, acumuladas sob o regime de capitalizao, para a formao da reserva
matemtica que, segundo clculos atuariais, seria necessria ao pagamento do benefcio. De
mais a mais, a Segunda Seo do STJ, diante de diversos pedidos de incluso de parcelas ditas
salariais nos proventos de complementao de aposentadoria pagos por entidades fechadas
de previdncia privada, consolidou o entendimento de que, no regime de previdncia privada,
no se admite a concesso de benefcio algum, seja oriundo de verba de natureza salarial ou
indenizatria, sem a formao da prvia fonte de custeio, de forma a evitar o desequilbrio
atuarial nos correspondentes planos de benefcios. Entre os muitos casos analisados pelo STJ,
a ausncia de previso de fonte de custeio embasou a rejeio do pedido de incluso das
verbas denominadas cesta alimentao e abono nico aos proventos de aposentadoria
complementar, respectivamente, no julgamento dos seguintes recursos especiais pela
153
Segunda Seo, ambos submetidos ao rito dos recursos repetitivos: REsp 1.207.071-RJ, DJe
8/8/2012 e REsp 1.425.326-RS, DJe 1/8/2014. Resp 1.410.173-SC, Rel. Min. Isabel
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAO PESSOAL DO DEVEDOR ACERCA DO
LEILO PREVISTO NO ART. 63, 1, DA LEI DE INCORPORAES.
Nas execues disciplinadas pela lei que regula as incorporaes imobilirias (Lei n.
4.591/1964), no h necessidade de notificao da parte inadimplente da data e hora
do leilo extrajudicial (art. 63, 1), quando existir autorizao contratual para sua
utilizao e prvia interpelao do devedor com intuito de possibilitar a purgao da
mora. A revogao parcial da Lei n. 4.591/1964 (Lei de Incorporaes) pelo Cdigo Civil de
2002 no atingiu a previso constante do art. 63 daquela, consistente na execuo
extrajudicial do contratante faltoso em sua obrigao de pagamento das prestaes do preo
da construo. Dessarte, a Lei n. 4.591/1964, diante da inexecuo culposa do adquirente,
alm da resciso do contrato, permite ao incorporador fazer com que os direitos respectiva
frao ideal do terreno e parte construda adicionada respondam pelo dbito, sempre
conforme contratualmente previsto e mediante prvia notificao do inadimplente, para que
em 10 dias purgue a mora. Assim, o compromissrio comprador, j no momento de assinatura
do contrato com o incorporador, toma cincia da possibilidade de ocorrncia do leilo
extrajudicial. Portanto, passado o prazo sem a purgao da mora, os editais para publicidade
do leilo sero providenciados, e, assim como quaisquer outros terceiros, o devedor poder
tomar cincia da data e hora de sua ocorrncia. Dessa forma, diante da necessidade de
previso contratual da medida expropriatria extrajudicial somada prvia interpelao do
devedor para que seja constitudo em mora, parte respeitvel da doutrina e da jurisprudncia
consideram que essa espcie de execuo possui elementos de contraditrio satisfatrios,
uma vez que a interpelao ser absolutamente capaz de informar o devedor da inaugurao
do procedimento, possibilitando, concomitantemente, sua reao. A jurisprudncia do STF (AI
678.256 AGR, Segunda Turma, DJe 25/3/2010; AI 663.578 AGR, Segunda Turma, DJe
27/8/2009; AI 709.499 AGR, Primeira Turma, DJe 20/8/2009; RE 223.075, Primeira Turma,
DJ 6/11/1998; e RE 408.224 AGR, Primeira Turma, DJe 30/8/2007) se posiciona, hoje, pela
constitucionalidade das execues extrajudiciais, comum aos procedimentos especiais
previstos na Lei n. 4.591/1964, no DL n. 70/1966 e na Lei n. 9.514/1997, e, na linha desse
entendimento, outrora o STF se manifestou especificamente acerca do art. 63 da Lei de
Incorporaes, decidindo por sua regularidade (RE 83.382, Segunda Turma, DJ 6/10/1976).
Muito alm do respeito aos princpios constitucionais, o STF reconhece o valor social dessa
forma especial, clere e efetiva de expropriao, e entende que as execues extrajudiciais
imobilirias tm por fundamento a pronta recuperao dos crditos com garantia imobiliria,
havendo sido institudas como um instrumento indispensvel a um funcionamento razovel
do sistema imobilirio. REsp 1.399.024-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
3/11/2015, DJe 11/12/2015. (Informativo n. 574).
154
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. DEVOLUO DE CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS E
RESPONSABILIDADE CIVIL DEINSTITUIO BANCRIA.
O banco sacado no parte legtima para figurar no polo passivo de ao ajuizada com
o objetivo de reparar os prejuzos decorrentes da devoluo de cheque sem proviso
de fundos emitido por correntista.
De fato, os arts. 2, 7 e 10 da Res. BACEN n. 2.025/1993 estabelecem regras para a
elaborao da ficha-proposta a ser preenchida pelo cliente e procedimento para entrega de
talonrio de cheques. Mas, em nenhum momento, essas regras impem o nus da fiscalizao
constante do saldo em conta, nem transformam as instituies financeiras em garantes da
solvibilidade de seus clientes. Assim, no se tratando de cheque administrativo ou cheque
visado, a partir do momento em que o cheque colocado disposio do correntista no
possvel fazer um controle do valor de emisso do ttulo. Com efeito, na forma do disposto no
art. 4 da Lei n. 7.357/1985, "a existncia de fundos disponveis verificada no momento da
apresentao do cheque para pagamento". Dessa forma, ao receber um cheque para saque,
dever do banco conferir se est presente algum dos motivos para devoluo do cheque, como
no caso de o valor do ttulo ser superior ao saldo ou ao eventual limite de crdito rotativo,
conforme previsto no art. 6 da Res. BACEN n. 1.682/1990. A prestao de servios referente
ao portador do ttulo de crdito limita-se a esse procedimento. No havendo nenhuma mcula
nessa conferncia, no h defeito na prestao do servio, e, portanto, no cabe imputar ao
banco conduta ilcita ou risco social inerente atividade econmica que implique
responsabilizao por fato do servio. Por isso, no h a responsabilidade da instituio
financeira pelas atividades de seus correntistas na utilizao de cheques com m gesto de
seus recursos financeiros. A responsabilidade por verificar a capacidade de pagamento do
cliente em relao a determinado valor de quem contrata, o qual deve se cercar dos meios
necessrios para saber se, em caso de falta de proviso de fundos, ter como cobrar a quantia
por outras formas. Ademais, o credor pode se negar a receber cheques, caso no queira correr
o risco da devoluo por falta de fundos, ou, at mesmo, pode transferir o risco da falta de
pagamento a outra pessoa, com custo por esse servio, como nas taxas pela utilizao do
carto de crdito, em que a ausncia de pagamento no sentida pelo credor, ou no desgil
dos contratos de factoring, nos quais a ausncia de fundos suportada pelo faturizador. O
ttulo de crdito apenas uma forma de facilitar as relaes comerciais postas disposio
daqueles que contratam e no representa a criao de responsabilidade solidria com o
sacado, at porque a solidariedade no direito brasileiro no se presume, j que depende de lei.
Assim, a pretendida solidariedade contraria a norma de regncia do ttulo de crdito em
questo (REsp 1.324.125-DF, Terceira Turma, DJe 12/6/2015). Pelo exposto, no h defeito
na prestao do servio bancrio quando ocorre devoluo de cheque desprovido de fundos,
sendo o emitente do cheque desprovido de fundos o nico responsvel pelo pagamento da
dvida, no havendo nexo de causalidade direto e imediato com o fornecimento de talonrio
pela instituio financeira ao seu cliente. REsp 1.509.178-SC, Rel. Min. Maria Isabel
155
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. SAQUE INDEVIDO EM CONTA BANCRIA E DANO MORAL.
O banco deve compensar os danos morais sofridos por consumidor vtima de saque
fraudulento que, mesmo diante de grave e evidente falha na prestao do servio
bancrio, teve que intentar ao contra a instituio financeira com objetivo de
recompor o seu patrimnio, aps frustradas tentativas de resolver extrajudicialmente
a questo. No se desconhece que, em princpio, o saque de numerrio atinge apenas o
patrimnio do sujeito, sobressaindo a violao a um direito de propriedade e, por
conseguinte, um dano eminentemente patrimonial. Nessa esteira, vale citar precedente do STJ
(REsp 540.681-RJ, Terceira Turma, DJ 10/10/2005) que firmou entendimento no sentido de
que O saque fraudulento feito em conta bancria pode autorizar a condenao do banco por
omisso de vigilncia. Todavia, por maior que seja o incmodo causado ao correntista ou
poupador, o fato, por si s, no justifica reparao por dano moral. Necessrio frisar que a
adoo desse entendimento no impede, diante de situaes peculiares aferveis mediante o
exame de cada caso concreto, o reconhecimento de danos extrapatrimoniais passveis de
compensao. Assim, prudente destacar que a retirada indevida de quantia depositada em
conta poupana ou corrente nem sempre gera, automaticamente, dano moral passvel de
indenizao, isto , prejuzo in re ipsa, pois depender do exame das circunstncias que
envolveram cada hiptese submetida apreciao judicial. Na situao em anlise, embora
grave a falha na prestao do servio, a instituio financeira no adotou quaisquer
providncias hbeis a solucionar o problema narrado pelo consumidor, tanto que se fez
necessrio o ajuizamento de uma ao judicial, em que pleiteado, alm do dano moral, aquele
de cunho patrimonial, consistente nos valores sacados indevidamente da conta bancria. Tais
circunstncias so suficientes caracterizao do dano moral, porquanto no podem ser
concebidos como meros dissabores, inerentes vida social. Efetivamente, ante as
circunstncias acima ressaltadas, houve, na espcie, inegvel violao segurana
legitimamente esperada pelo consumidor, que, alm de ter seu patrimnio subtrado
indevidamente, viu frustradas as tentativas de resoluo extrajudicial da questo. Ora, o
consumidor somente est vendo restitudo o seu dinheiro, indevidamente retirado de sua
conta bancria, aps ter intentado uma ao judicial que obrigou a instituio financeira a
recompor os depsitos. Evidente que essa circunstncia vai muito alm de um mero dissabor,
transtorno ou aborrecimento corriqueiro, no sendo admissvel compreender que o intento e
longo acompanhamento de uma demanda judicial, nico instrumento capaz de refazer seu
patrimnio e compelir o banco a proceder reparao, seja acontecimento normal, comum no
cotidiano de qualquer indivduo. Ademais, h que salientar que, alm do carter
compensatrio, a possibilidade de indenizao do dano extrapatrimonial tambm detm
funes sancionatrias e preventivas, vale afirmar, visam ao desestmulo na prtica de novas
faltas/falhas na prestao do servio, notadamente em demandas submetidas aos ditames do
CDC. AgRg no AREsp 395.426-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acrdo
156
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE REEMBOLSO DE DESPESAS
DE CARTER ALIMENTAR.
Se a me, ante o inadimplemento do pai obrigado a prestar alimentos a seu filho,
assume essas despesas, o prazo prescricional da pretenso de cobrana do reembolso
de 10 anos, e no de 2 anos. Realmente, se, na hiptese em anlise, houvesse sub-rogao da
pessoa que assumiu as despesas de carter alimentar, essa pessoa, na qualidade de terceira
interessada, substituiria, na condio de credor, o alimentado com todas as suas
caractersticas e atributos (art. 349 do CC), e, apesar de propiciar a satisfao do credor
originrio, remanesceria o vnculo obrigacional anterior (agora, entre o terceiro adimplente e
o devedor). Dessa maneira, havendo sub-rogao, o prazo prescricional a incidir na espcie
seria o previsto no art. 206, 2, do CC: 2 anos para a pretenso de cobrana de prestaes
alimentares. Contudo, na situao aqui analisada, o credor no pode ser considerado terceiro
interessado, no podendo ser futuramente obrigado na quitao do dbito. Desse modo, no
h falar em sub-rogao, porquanto no existe enquadramento a nenhuma das hipteses
previstas no art. 346 do CC e, principalmente, porque o direito a alimentos pessoal, no
podendo sua titularidade ser transferida a outrem, tampouco os seus atributos. Nessa
hiptese, est caracterizada a gesto de negcios, que ocorre quando uma pessoa, sem
autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio, dirigindo-o segundo o
interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com
que tratar (art. 861 do CC). Inclusive, no captulo especfico da gesto de negcios, h
previso especial atinente ao dever legal de alimentos quele que os presta no lugar daquele
que era realmente obrigado: Quando algum, na ausncia do indivduo obrigado a alimentos,
por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes- reaver do devedor a importncia, ainda que
este no ratifique o ato (art. 871 do CC). Nesse contexto, observa-se que a razo de ser do
instituto, notadamente por afastar eventual necessidade de concordncia do devedor,
conferir a mxima proteo ao alimentado e, ao mesmo tempo, garantir queles que prestam
socorro o direito de reembolso pelas despesas despendidas, evitando o enriquecimento sem
causa do devedor de alimentos. Dessa forma, reconhecida a ocorrncia de gesto de negcios,
deve-se ter, com relao ao reembolso de valores, o tratamento conferido ao terceiro no
interessado, notadamente por no haver sub-rogao, nos termos do art. 305, caput, do CC,
segundo o qual o terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem
direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor. Nesse
sentido, alis, a Terceira Turma do STJ (REsp 1.197.778-SP, DJe 1/4/2014) j afirmou que
equipara-se gesto de negcios a prestao de alimentos feita por outrem na ausncia do
alimentante. Assim, a pretenso creditcia ao reembolso exercitada por terceiro de direito
comum, e no de direito de famlia. Em razo disso, inclusive, o entendimento do STJ pelo
no cabimento da execuo de alimentos e de seu rito especialssimo por quem prestou
alimentos no lugar do verdadeiro devedor (REsp 859.970-SP, Terceira Turma, DJ 26/3/2007).
Apesar disso, no se pode deixar de destacar que h precedente antigo desta Quarta Turma do
STJ que, aparentemente, est em sentido diverso, tendo-se pela ocorrncia da sub-rogao:
Solvidas as prestaes alimentcias (mensalidades e transporte escolares dos filhos menores)
pela me (ex-mulher) e no pelo originariamente obrigado (o pai), o reconhecimento da sub-
157
rogao em favor da primeira torna imprprio para a execuo o rito do art. 733 do CPC, com
o modo de coero que lhe inerente, a priso, em face da inexistncia de atualidade dos
alimentos (REsp 110.241-SP, DJ 19/12/2003). No entanto, no caso de um terceiro alheio
obrigao alimentar e que vem a pagar o dbito, o prprio legislador que assevera se tratar
de gesto de negcios. Sendo assim, a prescrio a incidir na espcie no a prevista no 2
do art. 206 do CC, mas a regra geral prevista no art. 205 do CC, segundo o qual a prescrio
ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. REsp 1.453.838-SP, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 24/11/2015, DJe 7/12/2015 (Informativo n. 574).
Quarta Turma
DIREITO AMBIENTAL E CIVIL. DANOS MATERIAIS OCASIONADOS POR CONSTRUO DE
HIDRELTRICA.
alterao da fauna aqutica aps a regular instalao de hidreltrica (ato lcito) tem
direito de ser indenizado, pela concessionria de servio pblico responsvel, em razo
dos prejuzos materiais decorrentes da diminuio ou desaparecimento de peixes de
espcies comercialmente lucrativas paralelamente ao surgimento de outros de
espcies de menor valor de mercado, circunstncia a impor a captura de maior volume
de pescado para a manuteno de sua renda prxima auferida antes da modificao
da ictiofauna. No h dvida de que mesmo atos lcitos podem dar causa obrigao de
indenizar. Segundo a doutrina, Tratando-se de um benefcio coletividade, desde que o ato
administrativo lcito atende ao interesse geral, o pagamento da indenizao redistribui o
encargo, que, de outro modo, seria apenas suportado pelo titular do direito. [...] No , porm,
absoluto, nem geral. A compensao limitada ao dano especial e anormal gerado pela
atividade administrativa. Generalizar a noo a todo e qualquer prejuzo, decorrente do
funcionamento do servio, seria a prpria denegao da supremacia do interesse pblico e da
destinao social da propriedade. A atividade discricionria da administrao condiciona,
legitimamente, o exerccio de direitos individuais, podendo atingi-los em seu valor econmico,
sem obrigao de indenizar. Nesse contexto, convm distinguir os conceitos de direito
subjetivo e interesse legtimo, contrapondo-os ao de mero interesse econmico. Segundo a
doutrina, [...] a tutela jurdica, concretizada na possibilidade da coao, [] o critrio de
distino e caracterizao do direito subjetivo: onde este exista, no pode faltar a garantia do
direito objetivo e a garantia dada pela ao, merc da qual o particular faz valer em juzo
coativamente a faculdade que tem desde que algum a desconhea ou a conteste. E, vice-versa,
onde falta a garantia poder haver um simples interesse mas no um direito subjetivo. Isto
no significa no entanto que o direito objetivo no reconhea todo o interesse que no seja
garantido por ao, mas apenas que entre os vrios interesses que tm os caracteres supra-
referidos h alguns que so elevados categoria de direitos subjetivos, visto estarem
protegidos por uma ao, ao passo que outros no so por ela tutelados. Entre os vrios e
infinitos interesses, h alguns que se distinguem de todos os outros porque so protegidos,
mas no da mesma forma e com a mesma intensidade com a qual se tutelam os direitos
subjetivos. Devem assim distinguir-se os interesses puros ou simples, privados de tutela, e os
interesses legtimos que tem proteo, no na ao judiciria, mas no recurso aos rgos da
158
justia administrativa. Certamente, no caso em anlise, o pescador artesanal no tem direito
subjetivo a exigir de algum que lhe assegure a pesca nas mesmas condies anteriores
construo da barragem. Contudo, deve-se verificar se ele est amparado por situao
juridicamente protegida, suscetvel de configurar um interesse legtimo, protegido pelo
ordenamento jurdico brasileiro, em face do fato qualificado como danoso. Nesse sentido,
importa destacar que a profisso de pescador regulamentada pela Lei n. 11.959/2009, a
qual dispe sobre a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel da Aquicultura e da
Pesca. De fato, o caput do art. 3 dessa Lei estabelece que Compete ao Poder Pblico a
regulamentao da Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel da Atividade Pesqueira,
conciliando o equilbrio entre o princpio da sustentabilidade dos recursos pesqueiros e a
obteno de melhores resultados econmicos e sociais, para o que, entre outras providncias,
cabe-lhe estabelecer os perodos de defeso. No 1 desse mesmo artigo, est previsto que o
ordenamento pesqueiro deve considerar as peculiaridades e as necessidades dos pescadores
artesanais, de subsistncia e da aquicultura familiar, visando a garantir sua permanncia e sua
continuidade. Por sua vez, a Lei n. 10.779/2003, com a redao dada pela MP n. 665/2014,
dispe sobre a concesso do benefcio de seguro desemprego, durante o perodo de defeso, ao
pescador profissional que exerce a atividade pesqueira de forma artesanal. Ciente disso,
observa-se que, embora no haja direito subjetivo pesca de determinada quantidade ou
qualidade de peixes, o ordenamento jurdico confere especial proteo aos pescadores
artesanais, garantindo-lhes as condies mnimas de subsistncia na poca defeso, bem como
uma Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel que leve em conta suas peculiaridades
e necessidades. Desse modo, tratando-se de pescadores artesanais, h interesse legtimo,
situao juridicamente protegida, a ensejar compensao pecuniria em caso de comprovado
prejuzo patrimonial, em que houve reduo de renda em decorrncia do ato lcito de
construo da barragem. Com efeito, se a restrio de pesca na poca do defeso enseja o
benefcio previsto na Lei n. 10.779/2003, no h dvida de que a diminuio do valor
comercial do pescado causada pelo ato lcito da concessionria enseja dano a legtimo
interesse, passvel de indenizao. Diversamente, em relao pesca industrial e pesca
amadora, atividades privadas lcitas e regulamentadas em lei, em princpio, no h seno
interesse simples de natureza puramente econmica, desprovido de especial proteo que
assegure a seus praticantes renda mnima na atividade pesqueira, a qual fora alterada em
decorrncia de atividade tambm lcita da administrao ao dar adequada destinao a bem
pblico em prol da coletividade. REsp 1.371.834-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO AMBIENTAL E CIVIL. INOCORRNCIA DE DANOS MORAIS EM CASO DE
CONSTRUO DE HIDRELTRICA.
alterao da fauna aqutica aps a regular instalao de hidreltrica (ato lcito)
adotadas todas as providncias mitigatrias de impacto ambiental para a realizao da
obra, bem como realizado EIA/RIMA no tem direito a ser compensado por alegados
danos morais decorrentes da diminuio ou desaparecimento de peixes de espcies
159
comercialmente lucrativas paralelamente ao surgimento de outros de espcies de
menor valor de mercado, circunstncia que, embora no tenha ocasionado a suspenso
da pesca, imporia a captura de maior volume de pescado para manuteno de sua
renda prxima auferida antes da modificao da ictiofauna. Tratando-se de ato lcito, a
indenizao em anlise no teria por base o princpio da responsabilidade. Sua justificativa
seria compensar o sacrifcio do direito ou legtimo interesse individual em prol da vantagem
conferida coletividade, no tendo como escopo desestimular o comportamento do agente
causador do fato danoso. Alm disso, bvio que a atividade administrativa presume-se
pautada pelo interesse pblico, preponderante sobre o particular, e, portanto, no deve ser
desencorajada. Diversamente, em se tratando de ato ilcito, como o caso de acidente
ambiental causador de poluio, a condenao do poluidor no apenas ao pagamento de
indenizao plena pelos danos materiais, includos os lucros cessantes, mas tambm de
indenizao por dano moral, atende finalidade preventiva de incentivar no futuro
comportamento mais cuidadoso do agente. Segundo a doutrina, no caso da compensao de
danos morais decorrentes de dano ambiental, a funo preventiva essencial da
responsabilidade civil a eliminao de fatores capazes de produzir riscos intolerveis. Na
hiptese em foco, no h possibilidade de eliminao dos fatores que invariavelmente levam
alterao do estoque pesqueiro do reservatrio formado em decorrncia da barragem. Isso
porque a alterao da fauna aqutica inerente construo de usinas hidreltricas.
Necessariamente, com o represamento do rio, as condies ambientais passam a ser propcias
a espcies de peixes sedentrias ou de pouca movimentao, de mdio e pequeno porte, e
desfavorveis s espcies tipicamente migradoras, de maior porte. Ademais, na hiptese em
anlise, a regularidade e o interesse pblico da atuao da concessionria no alvo de
questionamento, tendo em vista que a concessionria providenciou o EIA/RIMA e cumpriu
satisfatoriamente todas as condicionantes, inclusive propiciando a recomposio do meio
ambiente com a introduo de espcies de peixes mais adaptadas vida no lago da
hidreltrica. Alm disso, no houve suspenso, em momento algum, da atividade pesqueira, ao
contrrio do que ocorre em situaes de poluio causada por desastre ambiental, durante o
perodo necessrio recuperao do meio ambiente. A simples necessidade de adaptao s
novas condies da atividade pesqueira composto o dano patrimonial no gera dano moral
autnomo indenizvel. Convm assinalar que a alterao do meio ambiente no se enquadra,
por si s, como poluio (Lei n. 6.938/1981, art. 3, III). Tratar como poluio qualquer
alterao ambiental que afete a biota implicaria, na prtica, por exemplo, o impedimento
atividade produtiva agropecuria e inviabilizaria a construo de hidreltricas, por maiores e
mais eficazes que fossem as condicionantes ambientais e os benefcios ao interesse pblico.
Desse modo, nestas circunstncias, estabelecer a condenao por dano moral, a qual, em
ltima anlise, onerar o contrato de concesso, com reflexos nos custos do empreendimento,
a ser arcado indiretamente por toda a sociedade, representaria negar a supremacia do
interesse pblico e da destinao social da propriedade. REsp 1.371.834-PR, Rel. Min. Maria
160
DIREITO CONSTITUCIONAL
CORTE ESPECIAL
Voltar ao Sumrio.
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO DO MPF A PROCEDIMENTOS
DO TRIBUNAL DE TICA E DISCIPLINA DA OAB.
O acesso do MPF s informaes inseridas em procedimentos disciplinares conduzidos
pela OAB depende de prvia autorizao judicial. Em primeiro lugar, cabe indicar que
inexiste hierarquia entre as normas do art. 72, 2, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB) e
do art. 8, II, 2, da LC n. 75/1993 (Estatuto do Ministrio Pblico da Unio). O conflito entre
as citadas normas apenas aparente, uma vez que possvel a convivncia harmnica entre
elas no mesmo sistema jurdico, desde que observadas as limitaes de cada uma. Esclarea-
se que interpretar sistematicamente as normas em aparente conflito no equivale a negar
vigncia a nenhuma delas, apenas se d aplicao a cada uma conjugada com o disposto na
outra (REsp 1.195.983-RS, Segunda Turma, DJe 31/3/2011). A mesma prtica que se aplica
aos demais tipos de sigilo protegidos por lei deve ser aplicada ao sigilo tico, fixado pela Lei n.
8.9061994. Com efeito, nos expressos termos do 2 do art. 72 da Lei n. 8.9061994, o
processo disciplinar tramita em sigilo, at o seu trmino, s tendo acesso s suas informaes
as partes, seus defensores e a autoridade judiciria competente. Assim, diante dos termos
claros com que foi redigida a norma, fica evidente que a obteno de cpia dos processos
tico-disciplinares matria submetida reserva de jurisdio, de modo que, excetuado o
acesso pelas partes e seus procuradores, somente mediante autorizao judicial que poder
ser dado acesso a terceiros, ainda que sejam eles rgos de persecuo dotados de poderes de
requisio. Com efeito, tendo a lei expressamente restringido o acesso de terceiros sem ordem
judicial, a nica forma de compatibilizar os dois dispositivos legais pela compreenso de que
o poder de requisio pelo rgo ministerial encontra bice naquelas hipteses em que o
legislador expressamente reservou a quebra do sigilo autoridade judicial. Nessa linha de
entendimento, frisa-se que a jurisprudncia do STJ j definiu que o art. 8 da LC n. 751993
no exime o Ministrio Pblico de requerer a autorizao judicial para que haja o seu acesso a
documentos protegidos por sigilo legalmente estatudo (AgRg no HC 234.857-RS, Quinta
Turma, DJe 8/5/2014; e HC 160.646-SP, Quinta Turma, DJe 19/9/2011). Nesse contexto, o
sigilo dos procedimentos e a reserva de jurisdio para o compartilhamento de dados com
terceiros em relao aos processos tico-disciplinares contra advogados decorre de expressa
previso na norma legal de regncia, razo pela qual, quanto a esse aspecto, deve ser
reconhecida a extenso da tutela da intimidade. Alis, foroso reconhecer que somente
mediante a declarao da inconstitucionalidade do art. 72, 2, da Lei n. 8.9061994 que
poderia ser afastada a clusula de reserva de jurisdio para o acesso de terceiros aos
processos disciplinares em trmite no Tribunal de tica e Disciplina da OAB. Por outro lado,
cumpre notar que no se est aqui de forma alguma inviabilizando a obteno dos
161
documentos e dados pelo Ministrio Pblico, uma vez que, ante a presena e a estruturao do
Parquet, decerto no importa em nus excessivo ao rgo ministerial a necessidade de
requerer tal acesso judicialmente. Ao contrrio, tal exigncia, alm de assegurar a plena
vigncia de um sistema de freios e contrapesos, prprios do regime republicano, tambm
afasta o risco de que as informaes sigilosas juntadas aos autos sejam no futuro consideradas
nulas, contaminando todo o procedimento investigatrio e uma eventual ao judicial, uma
vez que o acesso teria sido obtido diretamente pelo Ministrio Pblico, sem a autorizao
judicial, com base no art. 8 da LC n. 751993, em divergncia com o que prescreve o STJ.
Precedente citado do STF: AGR no RE 318.136 - RJ, Segunda Turma, DJ 6/10/2006. REsp
1.217.271-PR, Rel. Min. Humberto Martins, por maioria, julgado em 18/5/2016, DJe
SEGUNDA SEO
Voltar ao Sumrio.
Segunda Seo
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA PARA JULGAR
DEMANDA INDENIZATRIA POR USO DE IMAGEM DE JOGADOR DE FUTEBOL.
da Justia do Trabalho e no da Justia Comum a competncia para processar e
julgar a ao de indenizao movida por atleta de futebol em face de editora pelo
suposto uso indevido de imagem em lbum de figurinhas quando, aps denunciao da
lide ao clube de futebol (ex-empregador), este alegar que recebeu autorizao expressa
do jogador para ceder o direito de uso de sua imagem no perodo de vigncia do
contrato de trabalho. O ponto fulcral a ser analisado a existncia ou no de prvio pacto
entre a agremiao esportiva e o jogador, envolvendo o direito do uso de imagem do atleta.
Com efeito, como intuitivo, a pretenso indenizatria deduzida contra a editora remete
obrigatoriamente a subjacentes relaes de trabalho do jogador de futebol com seu ex-
empregador, devendo, portanto, ser examinada no contexto dos vnculos laborais e de suas
nuances, estabelecidos entre o jogador e o clube de futebol denunciado lide, circunstncia
que em tudo recomenda a apreciao da questo pela Justia do Trabalho, nos termos do art.
114, I e VI, da CF. Precedente citado: CC 34.504-SP, Terceira Turma, DJe 16/6/2003. CC
128.610-RS, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/6/2016, DJe 3/8/2016 (Informativo
n. 587).
162
PRIMEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Primeira Turma
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DO CHEFE DO MPDFT NO EXERCCIO DE
ATIVIDADE SUBMETIDA JURISDIO ADMINISTRATIVA FEDERAL.
do TRF da 1 Regio e no do TJDFT a competncia para processar e julgar
mandado de segurana impetrado contra ato do Procurador-Geral de Justia do
Distrito Federal que determinou a reteno de Imposto de Renda (IR) e de contribuio
ao Plano de Seguridade Social (PSS) sobre valores decorrentes da converso em
pecnia de licenas-prmio. luz do art. 128 da CF e do art. 24 da LC n. 751993, no h
dvidas de que a autoridade indicada como autoridade coatora federal, visto que membro
do MPDFT, o qual, por sua vez, integra o MPU. Deve-se anotar, ainda, que o ato de reteno de
tributos federais praticado pelo Procurador-Geral de Justia decorre de imposio legal e
realizado por delegao do chefe do Ministrio Pblico, Procurador-Geral da Repblica, o que
revela a necessidade de cientificao da Unio e de sua participao na lide. Com efeito, o art.
109, VIII, da CF estabelece a competncia dos juzes federais para processar e julgar os
mandados de segurana contra ato de autoridade federal, excetuando os casos de
competncia dos tribunais federais. Embora no haja norma constitucional expressa que
atribua a competncia do TRF da 1 Regio para processar e julgar mandado de segurana
contra ato do Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal nem contra ato de qualquer
outro membro do MPU, pelo princpio da simetria constitucional, deve-se reconhecer tal
competncia na hiptese em anlise. De fato, o art. 102, I, d, da CF, ao tratar da competncia
para julgamento dos mandados de segurana impetrados contra atos do Procurador-Geral da
Repblica, revela que o Poder Constituinte Originrio a atribuiu ao STF. Esse dispositivo
estabelece norma de organizao judiciria de carter federativo, razo pela qual, via de
regra, as Constituies dos Estados, por fora do art. 125, caput, da CF, tambm preveem a
competncia dos tribunais de justia para o processamento e julgamento dos mandados de
segurana impetrados contra atos dos procuradores-gerais de justia. Todavia, a situao do
DF peculiar, porquanto, conforme diretriz do art. 20, XIII, da CF, sua organizao judiciria
da competncia da Unio, razo pela qual vem disciplinada por lei federal, e no pela
Constituio do Distrito Federal. No obstante, a norma constitucional acima citada foi
devidamente observada na Lei federal n. 11.6972008, que dispe sobre a organizao
judiciria do Distrito Federal e dos Territrios, visto que assegurada a competncia do
Tribunal de Justia do Distrito Federal para processar e julgar, originariamente, os mandados
de segurana impetrados contra ato do Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal. Nesse
contexto, na falta de norma constitucional expressa e luz do princpio da simetria, deve-se
reconhecer que os mandados de segurana impetrados contra atos do Procurador-Geral de
Justia do Distrito Federal, quando em atividade submetida jurisdio administrativa de
natureza federal, so da competncia do TRF da 1 Regio. A propsito, deixa-se registrado
que a competncia do TJDFT, rgo federal de jurisdio local, para processar e julgar os
163
mandados de segurana contra atos do Procurador-Geral de Justia do MPDFT restrita aos
atos praticados sob jurisdio administrativa local, situao sui generis oportunizada pela
prpria estrutura poltico-administrativa do DF. REsp 1.303.154-DF, Rel. Min. Gurgel de
Faria, julgado em 16/6/2016, DJe 8/8/2016 (Informativo n. 587).
SEGUNDA TURMA
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Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE
POLICIAL PELO MINISTRIO PBLICO.
O Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da atividade policial, pode ter
acesso a ordens de misso policial. Inicialmente, cabe destacar que a ordem de misso
policial (OMP) um documento de natureza policial e obrigatrio em qualquer misso de
policiais federais e tem por objetivo, entre outros, legitimar as aes dos integrantes da
Polcia Federal em carter oficial. As denominadas OMPs, ainda que relacionadas atividade
de investigao policial, representam direta interveno no cotidiano dos cidados, a qual
deve estar sujeita ao controle de eventuais abusos ou irregularidades praticadas por seus
agentes, ainda que realizadas em momento posterior, respeitada a necessidade de eventual
sigilo ou urgncia da misso. Por outro lado, a realizao de qualquer investigao policial,
ainda que fora do mbito do inqurito policial, em regra, deve estar sujeita ao controle do
Ministrio Pblico. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com o objetivo de disciplinar o
controle externo da atividade policial, editou a Resoluo n. 20/2007, da qual destaca-se os
seguintes trechos: Art. 2 - O controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico
tem como objetivo manter a regularidade e a adequao dos procedimentos empregados na
execuo da atividade policial, bem como a integrao das funes do Ministrio Pblico e das
Polcias voltada para a persecuo penal e o interesse pblico, atentando, especialmente, para:
[...] V - a preveno ou a correo de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder
relacionados atividade de investigao criminal; [...] Art. 5 - Aos rgos do Ministrio
Pblico, no exerccio das funes de controle externo da atividade policial caber: [...] II - ter
acesso a quaisquer documentos, informatizados ou no, relativos atividade-fim policial civil
e militar, incluindo as de polcia tcnica desempenhadas por outros rgos [...]. Portanto,
manifesto que a pasta com OMPs deve estar compreendida no conceito de atividade-fim e,
consequentemente, sujeita ao controle externo do Ministrio Pblico, nos exatos termos
previstos na CF e regulados na LC n. 73/1993, o que impe Polcia Federal o fornecimento
ao MPF de todos os documentos relativos s ordens de misso policial. Ressalve-se que, no
que se refere s OMPs lanadas em face de atuao como polcia investigativa, decorrente de
cooperao internacional exclusiva da Polcia Federal, e sobre a qual haja acordo de sigilo, o
acesso do Ministrio Pblico no ser vedado, mas realizado a posteriori. REsp 1.365.910-RS,
Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado
164
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REQUISITO PARA INTEGRAR
TRIBUNAL DE CONTAS.
Membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas de Estados ou do Distrito
Federal que ocupa esse cargo h menos de dez anos pode ser indicado para compor
lista trplice destinada escolha de conselheiro da referida corte. Isso porque o art. 73,
1, da CF, relativo ao Tribunal de Contas da Unio, mas aplicvel, tambm, aos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, por fora do art. 75 do mesmo diploma, no
estabelece que os membros do Ministrio Pblico ou os Auditores tenham 10 anos no cargo
para poderem ser nomeados para o cargo de Membro do Tribunal. O que o 1 do art. 73 da
CF estabelece, pela conjugao de seus incisos III e IV, to somente que, para ser nomeado
Ministro do TCU, independentemente de sua origem, o brasileiro deve ter mais de dez anos de
exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija notrios conhecimentos
jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica. Acrescente-se que
o art. 94 da CF estabelece a exigncia de dez anos no cargo, mas para o integrante do
Ministrio Pblico ser nomeado para os Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justia,
nas vagas destinadas ao chamado Quinto Constitucional. No mesmo sentido, o art. 162, III, da
LC n. 75/1993 trata especificamente das vagas do Quinto Constitucional no Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios. Nesse contexto, cumpre observar que os Tribunais de
Contas, embora se denominem tribunais e tenham alta relevncia constitucional, no
integram o Poder Judicirio, razo pela qual no se pode pretender que normas destinadas a
reger o Judicirio devam ser aplicveis a eles, salvo previso constitucional especfica.
Observe-se que a Constituio nem sequer esboou tentativa de tornar a composio dos
Tribunais de Contas anloga composio dos Tribunais Judicirios, existindo diversas
diferenas, sendo os requisitos a serem preenchidos apenas uma delas. Ressalte-se que outra
diferena entre a composio dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia com
membros oriundos do Ministrio Pblico e a mesma composio, no caso dos Tribunais de
Contas, est em que, pelo sistema constitucional, no caso dos Tribunais Judicirios, a escolha
sempre pelo critrio do merecimento, enquanto que, nos Tribunais de Contas, adotam-se os
critrios da antiguidade e merecimento, como previsto no inciso I do 2 do art. 73 da CF.
Desse modo, no se poderia dizer que a Constituio desprezou totalmente a antiguidade no
cargo de Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, pois, se verdade que
poder ser nomeado Conselheiro (Ministro) da corte quem no completou uma dcada no
cargo, o que no acontece na composio dos Tribunais Judiciais, tambm verdade que a
Constituio criou a possibilidade de o Membro do Ministrio Pblico galgar o cargo de
membro da Corte por antiguidade (73, 2, I, da CF e art. 82, 2, I, da Lei Orgnica do
Distrito Federal). Merece, ainda, ser citado o entendimento do STJ segundo o qual, tratando-se
do provimento de cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas em vaga destinado a Auditor,
no h necessidade sequer de cumprimento do estgio probatrio ou aquisio de
vitaliciedade para a nomeao (RMS 34.215-SC, Primeira Turma, DJe 13/12/2011). RMS
35.403-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/3/2016, DJe 24/5/2016
165
Segunda Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAO DE REMESSA DA REPRESENTAO FISCAL
PARA FINS PENAIS.
A Delegacia da Receita Federal deve enviar ao Ministrio Pblico Federal os autos das
representaes fiscais para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributria
previstos na Lei n. 8.137/1990 e aos crimes contra a previdncia social (arts. 168-A e
337-A do CP), aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia
fiscal do crdito tributrio correspondente, mesmo quando houver afastamento de
multa agravada. Inicialmente, o art. 83 da Lei n. 9.430/1996 determina que a Receita Federal
envie ao Ministrio Pblico Federal as representaes fiscais para fins penais relativa aos
crimes contra a ordem tributria previstos na Lei n. 8.137/1990 e aos crimes contra a
previdncia social (arts. 168-A e 337-A do CP), aps proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. Por sua vez,
segundo dispe o art. 2 do Decreto n. 2.730/1998, Encerrado o processo administrativo-
fiscal, os autos da representao fiscal para fins penais sero remetidos ao Ministrio Pblico
Federal, se: I - mantida a imputao de multa agravada, o crdito de tributos e contribuies,
inclusive acessrios, no for extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a
pena de perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou
descaminho. Da leitura dos citados dispositivos depreende-se nitidamente que o ato
normativo secundrio (isto , o Decreto n. 2.730/1998) inovou no mundo jurdico, criando
mais um obstculo para o envio das representaes fiscais ao Ministrio Pblico, como se
fosse preceito normativo originrio. Dessa forma, exorbitou da funo meramente
regulamentar dos Decretos expedidos pelo Poder Executivo, conforme expresso no art. 84, IV,
da CF. A propsito, O ordenamento jurdico ptrio no admite que o decreto regulamentador,
no exerccio de seu mister, extrapole os limites impostos pela lei (REsp 729.014-PR, Primeira
Turma, DJe, 11/9/2007). REsp 1.569.429-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 25/5/2016 (Informativo n. 584).
Segunda Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE RELATIVIZAR
COISA JULGADA FUNDADA EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA NO RECEPCIONADA
PELA CF.
No possvel utilizar ao declaratria de nulidade (querela nullitatis) contra ttulo
executivo judicial fundado em lei declarada no recepcionada pelo STF em deciso
proferida em controle incidental que transitou em julgado aps a constituio
definitiva do referido ttulo. Cabe registrar que o STF (RE 730.462, Tribunal Pleno, DJe
9/9/2015) concluiu que a deciso do Supremo Tribunal Federal declarando a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo no produz a
automtica reforma ou resciso das decises anteriores que tenham adotado entendimento
diferente. Para que tal ocorra, ser indispensvel a interposio de recurso prprio ou, se for
o caso, a propositura de ao rescisria prpria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o
respectivo prazo decadencial (art. 495). Com esse fundamento, no se revela possvel a
utilizao da querela nullitatis com a finalidade de desconstituir ttulo executivo judicial
166
fundada em lei declarada inconstitucional aps o trnsito em julgado da ao de
conhecimento. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015, DJe
12/2/2016 (Informativo n. 576).
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E CONSTITUCIONAL. INADEQUAO DO
HABEAS CORPUS PARA IMPUGNAR DECISO QUE DETERMINA A BUSCA E APREENSO E
O ACOLHIMENTO DE CRIANA.
No cabe habeas corpus para impugnar deciso judicial liminar que determinou a
busca e apreenso de criana para acolhimento em famlia devidamente cadastrada
junto a programa municipal de adoo. Em que pese existirem precedentes da Terceira
Turma do STJ admitindo o uso do habeas corpus para a anlise de questes semelhantes, a
jurisprudncia sedimentada do STJ se orienta no sentido de que o habeas corpus no
instrumento processual adequado para a concesso desse tipo de provimento jurisdicional
(AgRg no HC 203.485-PR, Terceira Turma, DJe 18/5/2011; RHC 24.086-SC, Quarta Turma, DJe
2/3/2009; RHC 18.597-RJ, Quarta Turma, DJ 5/6/2006; e RHC 1.970-RS, Quinta Turma, DJ
1/6/1992). Ademais, o caso no se enquadra na hiptese de ameaa de violncia ou coao
em liberdade de locomoo prevista no art. 5, LXVIII, da CF. HC 329.147-SC, Rel. Min. Maria
QUINTA TURMA
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Quinta Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ACESSO A DADOS ARMAZENADOS
EM TELEFONE CELULAR APREENDIDO COM BASE EM AUTORIZAO JUDICIAL.
Determinada judicialmente a busca e apreenso de telefone celular ou smartphone,
lcito o acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, notadamente quando a
referida deciso o tenha expressamente autorizado. A Lei n. 9.296/1996 foi enftica, em
seu art. 1, pargrafo nico, ao dispor especificamente sobre a proteo ao fluxo das
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Nessa ordem de ideias, depreende-se
da mencionada norma, ao regulamentar o art. 5, XII, da Carta Magna, que houve uma
preocupao do legislador em distinguir o que a fluncia da comunicao em andamento,
daquilo que corresponde aos dados obtidos como consequncia desse dilogo. Optou-se, em
relao aos sistemas de informtica e telemtica, pela proteo integridade do curso da
conversa desenvolvida pelos interlocutores. No h, portanto, vedao ao conhecimento do
contedo dessa interao, j que cada interlocutor poderia excluir a informao a qualquer
167
momento e de acordo com sua vontade. Logo, a obteno do contedo de conversas e
mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones no se subordina
aos ditames da Lei n. 9.296/1996. Necessrio dizer, ainda, que a Lei n. 12.965/2014, que
regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, dispe, em seu art. 7, III, o
seguinte: Art. 7 O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao usurio so
assegurados os seguintes direitos: III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial. Na espcie, contudo, existe a autorizao judicial a
que se remete a legislao, inclusive com a aluso de que poderiam as autoridades
responsveis pela busca e apreenso acessar dados armazenados em eventuais
computadores, arquivos eletrnicos de qualquer natureza, smartphones que forem
encontrados. E mais, na pressuposio do comando de apreenso de aparelho celular ou
smartphone est o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e
apreenso resultar em medida rrita, dado que o aparelho desprovido de contedo
simplesmente no ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal. Assim, se se
procedeu busca e apreenso da base fsica de aparelhos de telefone celular, a fortiori, no h
bice para se adentrar ao seu contedo, o qual, repise-se, j est armazenado. RHC 75.800-
PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016 (Informativo n. 590).
Quinta Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGREDO DE JUSTIA E DIVULGAO DO NOME DO RU E
DA TIPIFICAO DO CRIME EM STIO ELETRNICO DE TRIBUNAL.
No caso de processo penal que tramita sob segredo de justia em razo da qualidade da
vtima (criana ou adolescente), o nome completo do acusado e a tipificao legal do
delito podem constar entre os dados bsicos do processo disponibilizados para
consulta livre no stio eletrnico do Tribunal, ainda que os crimes apurados se
relacionem com pornografia infantil. A CF, em seu art. 5, XXXIII e LX, erigiu como regra a
publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo a exceo, visto que o interesse individual no
pode se sobrepor ao interesse pblico. Tal norma secundada pelo disposto no art. 792,
caput, do CPP. A restrio da publicidade somente admitida quando presentes razes
autorizadoras, consistentes na violao da intimidade ou se o interesse pblico a determinar.
Nessa mesma esteira, a Quarta Turma do STJ, examinando o direito ao esquecimento (REsp
1.334.097-RJ, DJe 1092013), reconheceu ser evidente o legtimo interesse pblico em que
seja dada publicidade da resposta estatal ao fenmeno criminal. Ademais, os arts. 1 e 2 da
Resoluo n. 1212010 do CNJ, que definem os dados bsicos dos processos judiciais
passveis de disponibilizao na internet, assim como a possibilidade de restrio de
divulgao de dados processuais em caso de sigilo ou segredo de justia, no tm o condo de
se sobrepor ao princpio constitucional da publicidade dos atos processuais (art. 5, LV, da
CF), tampouco podem prescindir da obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais
(art. 93, IX, da CF). Assim sendo, eventual decretao de uma exceo que justificaria a
imposio de sigilo absoluto aos dados bsicos de um processo judicial no constitui direito
subjetivo da parte envolvida em processo que tramita sob segredo de justia, demandando, ao
contrrio, uma avaliao particular que delimite o grau de sigilo aconselhvel em cada caso
concreto, avaliao essa devidamente fundamentada em deciso judicial. Nesse sentido, a
168
mera repulsa que um delito possa causar sociedade no constitui, por si s, fundamento
suficiente para autorizar a decretao de sigilo absoluto sobre os dados bsicos de um
processo penal, sob pena de se ensejar a extenso de tal sigilo a toda e qualquer tipificao
legal de delitos, com a consequente priorizao do direito intimidade do ru em detrimento
do princpio da publicidade dos atos processuais. RMS 49.920-SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016 (Informativo n. 587).
Quinta Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INTERPOSIO DE RECURSO
ORDINRIO CONTRA DECISO CONCESSIVA DE ORDEM DE HABEAS CORPUS.
admissvel a interposio de recurso ordinrio para impugnar acrdo de Tribunal
de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hiptese em que se
pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasio de
deferimento de liberdade provisria. Ainda que o acrdo recorrido no tenha sido
denegatrio, como prev o art. 105, II, a, da CF, eventual excesso contido na concesso da
ordem do habeas corpus pode ser impugnado. Vale dizer, ainda que a liberdade provisria
tenha sido concedida, caso sejam excessivas as medidas cautelares diversas da priso
aplicadas, presentes esto o interesse e a adequao do recurso ordinrio. RHC 65.974-SC,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016
169
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
TERCEIRA SEO
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Terceira Seo
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DE MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA INDEPENDENTE DE INTERNAO PROVISRIA.
Mesmo diante da interposio de recurso de apelao, possvel o imediato
cumprimento de sentena que impe medida socioeducativa de internao, ainda que
no tenha sido imposta anterior internao provisria ao adolescente. Cuidando-se de
medida socioeducativa, a interveno do Poder Judicirio tem como misso precpua no a
punio pura e simples do adolescente em conflito com a lei, mas, principalmente, a
ressocializao e a proteo do jovem infrator. Deveras, as medidas previstas nos arts. 112 a
125 da Lei n. 8.069/1990 no so penas e possuem o objetivo primordial de proteo dos
direitos do adolescente, de modo a afast-lo da conduta infracional e de uma situao de risco.
Por esse motivo, deve o juiz orientar-se pelos princpios da proteo integral e da prioridade
absoluta, definidos no art. 227 da CF e nos arts. 3 e 4 do ECA. Desse modo, postergar o incio
de cumprimento da medida socioeducativa imposta na sentena que encerra o processo por
ato infracional importa em perda de sua atualidade quanto ao objetivo ressocializador da
resposta estatal, permitindo a manuteno dos adolescentes em situao de risco, com a
exposio aos mesmos condicionantes que o conduziram prtica infracional. Observe-se
que no se cogita equiparar o adolescente que pratica ato infracional ao adulto imputvel
autor de crime, pois, de acordo com o art. 228 da CF, os menores de dezoito anos so
penalmente inimputveis e esto sujeitos s normas da legislao especial. Por esse motivo e
considerando que a medida socieducativa no representa punio, mas mecanismo de
proteo ao adolescente e sociedade, de natureza pedaggica e ressocializadora, no
calharia a alegao de ofensa ao princpio da no culpabilidade, previsto no art. 5, LVII, da CF,
sua imediata execuo. Nessa linha intelectiva, ainda que o adolescente infrator tenha
respondido ao processo de apurao de prtica de ato infracional em liberdade, a prolao de
sentena impondo medida socioeducativa de internao autoriza o cumprimento imediato da
medida imposta, tendo em vista os princpios que regem a legislao menorista, um dos quais,
o princpio da interveno precoce na vida do adolescente, positivado no pargrafo nico, VI,
do art. 100 do ECA. Frise-se que condicionar o cumprimento da medida socioeducativa ao
trnsito em julgado da sentena que acolhe a representao apenas porque no se
encontrava o adolescente j segregado anteriormente sentena constitui verdadeiro
obstculo ao escopo ressocializador da interveno estatal, alm de permitir que o
adolescente permanea em situao de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram
prtica infracional. Ademais, a despeito de haver a Lei n. 12.010/2009 revogado o inciso VI do
art. 198 do referido Estatuto, que conferia apenas o efeito devolutivo ao recebimento dos
recursos e no obstante a nova redao conferida ao caput do art. 198 pela Lei n.
170
12.594/2012 importante ressaltar que continua a viger o disposto no art. 215 do ECA, o
qual prev que O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano
irreparvel parte. Ainda que referente a captulo diverso, no h impedimento a que,
supletivamente, se invoque tal dispositivo para entender que os recursos sero recebidos,
salvo deciso em contrrio, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relao aos recursos
contra sentena que acolhe representao do Ministrio Pblico e impe medida
socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena, repita-se, de frustrao da principiologia e
dos objetivos a que se destina a legislao menorista. Pondere-se, ainda, ser de fundamental
importncia divisar que, ante as caractersticas singulares do processo por ato infracional
sobretudo a que determina no poder o processo, em caso de internao provisria, perdurar
por mais de 45 dias (art. 183 do ECA) no de se estranhar que os magistrados evitem
impor medidas cautelares privativas de liberdade, preferindo, eventualmente, reservar para o
momento final do processo quando, alis, dispor de elementos cognitivos mais seguros e
confiveis para uma deciso de tamanha importncia a escolha quanto medida
socioeducativa que se mostre mais adequada e til aos propsitos ressocializadores de tal
providncia. Sob outra angulao, no seria desarrazoado supor que, a prevalecer o
entendimento de que somente poder o juiz impor ao adolescente o cumprimento imediato
da medida socioeducativa de internao fixada na sentena se j estiver provisoriamente
internado, haver uma predisposio maior, pela autoridade processante, de valer-se dessa
medida cautelar antes da concluso do processo. Em suma, h de se conferir hiptese em
anlise uma interpretao sistmica, compatvel com a doutrina de proteo integral do
adolescente, com os objetivos a que se destinam as medidas socioeducativas e com a prpria
utilidade da jurisdio juvenil, que no pode reger-se por normas isoladamente consideradas.
HC 346.380-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acrdo Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 13/4/2016, DJe 13/5/2016 (Informativo n. 583).
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HIPTESE DE IMPOSSIBILIDADE DE
AO DE ADOO CONJUNTA TRANSMUDAR-SE EM AO DE ADOO UNILATERAL
POST MORTEM.
Se, no curso da ao de adoo conjunta, um dos cnjuges desistir do pedido e outro
vier a falecer sem ter manifestado inequvoca inteno de adotar unilateralmente, no
poder ser deferido ao interessado falecido o pedido de adoo unilateral post mortem.
Tratando-se de adoo em conjunto, um cnjuge no pode adotar sem o consentimento do
outro. Caso contrrio, ferir normas basilares de direito, tal como a autonomia da vontade,
desatendendo, inclusive, ao interesse do adotando (se menor for), j que questes como
estabilidade familiar e ambincia saudvel estaro seriamente comprometidas, pois no
haver como impor a adoo a uma pessoa que no queira. Da o porqu de o consentimento
171
ser mtuo. Na hiptese de um casamento, se um dos cnjuges quiser muito adotar e resolver
faz-lo independentemente do consentimento do outro, haver de requer-lo como se solteiro
fosse. Mesmo assim, no poderia proceder adoo permanecendo casado e vivendo no
mesmo lar, porquanto no pode o Judicirio impor ao cnjuge no concordante que aceite em
sua casa algum sem vnculos biolgicos. certo que, mesmo quando se trata de adoo de
pessoa maior, o que pressupe a dispensa da questo do lar estvel, no se dispensa a
manifestao conjunta da vontade. No fosse por isso, a questo ainda passa pela adoo post
mortem. Nesse aspecto, a manifestao da vontade apresentar-se- viciada quando o de cujus
houver expressado a inteno de adotar em conjunto, e no isoladamente. Isso muito srio,
pois a adoo tem efeitos profundos na vida de uma pessoa, para alm do efeito patrimonial.
No se pode dizer que o falecido preteriria o respeito opinio e vontade do cnjuge ou
companheiro suprstite e a permanncia da harmonia no lar, escolhendo adotar. O STJ vem
decidindo que a dita filiao socioafetiva no dispensa ato de vontade manifesto do apontado
pai/me de reconhecer juridicamente a relao de parentesco (REsp 1.328.380-MS, Terceira
Turma, DJe 3/11/2014). Assim, sendo a adoo ato voluntrio e personalssimo, exceto se
houver manifesta inteno deixada pelo de cujus de adotar, o ato no pode ser constitudo.
REsp 1.421.409-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 18/8/2016, DJe
25/8/2016 (Informativo n. 588).
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E CONSTITUCIONAL. INADEQUAO DO
HABEAS CORPUS PARA IMPUGNAR DECISO QUE DETERMINA A BUSCA E APREENSO E
O ACOLHIMENTO DE CRIANA.
No cabe habeas corpus para impugnar deciso judicial liminar que determinou a
busca e apreenso de criana para acolhimento em famlia devidamente cadastrada
junto a programa municipal de adoo. Em que pese existirem precedentes da Terceira
Turma do STJ admitindo o uso do habeas corpus para a anlise de questes semelhantes, a
jurisprudncia sedimentada do STJ se orienta no sentido de que o habeas corpus no
instrumento processual adequado para a concesso desse tipo de provimento jurisdicional
(AgRg no HC 203.485-PR, Terceira Turma, DJe 18/5/2011; RHC 24.086-SC, Quarta Turma, DJe
2/3/2009; RHC 18.597-RJ, Quarta Turma, DJ 5/6/2006; e RHC 1.970-RS, Quinta Turma, DJ
1/6/1992). Ademais, o caso no se enquadra na hiptese de ameaa de violncia ou coao
em liberdade de locomoo prevista no art. 5, LXVIII, da CF. HC 329.147-SC, Rel. Min. Maria
172
SEXTA TURMA
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Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. APLICABILIDADE DO ART. 122, II, DO ECA.
A depender das particularidades e circunstncias do caso concreto, pode ser aplicada,
com fundamento no art. 122, II, do ECA, medida de internao ao adolescente infrator
que antes tenha cometido apenas uma outra infrao grave. Dispe o art. 122, II, do ECA
que a aplicao de medida socioeducativa de internao possvel por reiterao no
cometimento de outras infraes graves. Sobre o tema, destaquem-se os seguintes
ensinamentos trazidos por doutrina: H orientao jurisprudencial, em nosso entendimento
equivocada, dando conta da necessidade da reiterao de, pelo menos, trs atos infracionais
graves. Chega-se a tal concluso pelo fato de o legislador no ter usado o termo reincidncia,
ao qual se permitiria a prtica de duas infraes. Com a devida vnia, este Estatuto fez o
possvel para evitar termos puramente penais. Se no usou a palavra reincidncia, foi
justamente para fugir ao contexto criminal, alis, como usou ato infracional e no delito ou
crime. No h que se falar em quantificao do carter socioeducador do ECA, seja em razo
do prprio princpio da proteo integral, seja em benefcio do prprio desenvolvimento do
adolescente, uma vez que tais medidas no ostentam a particularidade de pena ou sano, de
modo que inexiste juzo de censura, mas, sim, preceito instrutivo, tendo em vista que exsurge,
conforme doutrina, aps o devido processo legal, a aplicao da medida socioeducativa, cuja
finalidade principal educar (ou reeducar), no deixando de proteger a formao moral e
intelectual do jovem. luz do princpio da legalidade, devemos nos afastar da quantificao
de infraes, devendo, portanto, a imposio da medida socioeducativa pautar-se em estrita
ateno s nuances que envolvem o quadro ftico da situao em concreto. Comunga-se,
assim, da perspectiva proveniente da doutrina e da majoritria jurisprudncia do STF e da
Quinta Turma do STJ, de modo que a reiterao pode resultar do prprio segundo ato e, por
conseguinte, a depender das circunstncias do caso concreto, poder vir a culminar na
aplicao da medida de internao. Precedentes citados do STJ: HC 359.609-MS, Quinta
Turma, DJe 10/8/2016; HC 354.216-SP, Quinta Turma, DJe 26/8/2016; HC 355.760-SP,
Quinta Turma, DJe 22/8/2016; HC 342.892-RJ, Quinta Turma, DJe 30/5/2016; HC 350.293-SP,
Quinta Turma, DJe 26/4/2016; AgRg no HC 298.226-AL, Quinta Turma, DJe 18/3/2015; RHC
48.629-SP, Quinta Turma, DJe 21/8/2014; HC 287.354-SP, Sexta Turma, DJe 18/11/2014; HC
271.153-SP, Sexta Turma, DJe 10/3/2014; e HC 330.573-SP, Sexta Turma, DJe 23/11/2015.
Precedente citado do STF: HC 94.447-SP, Primeira Turma, DJe 6/5/2011. HC 347.434-SP,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acrdo Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
173
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAO POR
MAGISTRADO DOS TERMOS DE PROPOSTA DE REMISSO PR-PROCESSUAL.
Se o representante do Ministrio Pblico ofereceu a adolescente remisso pr-
processual (art. 126, caput, do ECA) cumulada com medida socioeducativa no
privativa de liberdade, o juiz, discordando dessa cumulao, no pode excluir do
acordo a aplicao da medida socioeducativa e homologar apenas a remisso. Dispe o
art. 126, caput, da Lei n. 8.069/1990 (ECA) que, antes de iniciado o procedimento judicial para
apurao de ato infracional, o representante do MP poder conceder a remisso, como forma
de excluso do processo, atendente s circunstncias e s consequncias do fato, ao contexto
social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato
infracional. Essa remisso pr-processual , portanto, atribuio legtima do MP, como titular
da representao por ato infracional e diverge daquela prevista no art. 126, pargrafo nico,
do ECA, dispositivo legal que prev a concesso da remisso pelo juiz, depois de iniciado o
procedimento, como forma de suspenso ou de extino do processo. Ora, o juiz, que no
parte do acordo, no pode oferecer ou alterar a remisso pr-processual, tendo em vista que
prerrogativa do MP, como titular da representao por ato infracional, a iniciativa de propor a
remisso pr-processual como forma de excluso do processo, a qual, por expressa previso
do art. 127 do ECA, j declarado constitucional pelo STF (RE 248.018, Segunda Turma, DJe
19/6/2008), pode ser cumulada com medidas socioeducativas em meio aberto, as quais no
pressupem a apurao de responsabilidade e no prevalecem para fins de antecedentes,
possuindo apenas carter pedaggico. A medida aplicada por fora da remisso pr-
processual pode ser revista, a qualquer tempo, mediante pedido do adolescente, do seu
representante legal ou do MP, mas, discordando o juiz dos termos da remisso submetida
meramente homologao, no pode modificar suas condies para decotar condio
proposta sem seguir o rito do art. 181, 2, do ECA, o qual determina que, Discordando, a
autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante
despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do
Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento
estar a autoridade judiciria obrigada a homologar. As medidas socioeducativas em meio
aberto, portanto, so passveis de ser impostas ao adolescente em remisso pr-processual e
no pode a autoridade judiciria, no ato da homologao, deixar de seguir o rito do art. 181,
2, do ECA e exclu-las do acordo por no concordar integralmente com a proposta do MP.
Havendo discordncia, total ou parcial, da remisso, deve ser observado o rito do art. 181, 2
do ECA, sob pena de suprimir do rgo ministerial, titular da representao por ato
infracional, a atribuio de conceder o perdo administrativo como forma de excluso do
processo, faculdade a ele conferida legitimamente pelo art. 126 do ECA. REsp 1.392.888-MS,
Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 30/6/2016, DJe 1/8/2016 (Informativo n. 587).
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E PENAL. TIPIFICAO DAS CONDUTAS DE
FOTOGRAFAR CENA PORNOGRFICA E ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEDO
PORNOGRFICO ENVOLVENDO CRIANA OU ADOLESCENTE.
174
Fotografar cena e armazenar fotografia de criana ou adolescente em poses
nitidamente sensuais, com enfoque em seus rgos genitais, ainda que cobertos por
peas de roupas, e incontroversa finalidade sexual e libidinosa, adequam-se,
respectivamente, aos tipos do art. 240 e 241-B do ECA. Configuram os crimes dos arts. 240
e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e libidinosa de fotografias
produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos rgos genitais de adolescente
ainda que cobertos por peas de roupas , e de poses nitidamente sensuais, em que explorada
sua sexualidade com conotao obscena e pornogrfica. O art. 241-E do ECA (Para efeito dos
crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende
qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais
ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins
primordialmente sexuais) trouxe norma penal explicativa porm no completa que
contribui para a interpretao dos tipos penais abertos criados pela Lei n. 11.829/2008. Nessa
linha de inteleco, a definio de material pornogrfico acrescentada por esse dispositivo
legal no restringe a abrangncia do termo pornografia infanto-juvenil e, por conseguinte,
deve ser interpretada com vistas proteo da criana e do adolescente em condio peculiar
de pessoas em desenvolvimento (art. 6 do ECA). Desse modo, o conceito de pornografia
infanto-juvenil pode abarcar hipteses em que no haja a exibio explcita do rgo sexual da
criana e do adolescente e, nesse sentido, h entendimento doutrinrio. Portanto, configuram
os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e
libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos rgos
genitais de adolescente ainda que cobertos por peas de roupas , e de poses nitidamente
sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotao obscena e pornogrfica. REsp
1.543.267-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/12/2015, DJe
16/2/2016 (Informativo n. 577).
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RELATIVIZAO DA REGRA PREVISTA NO
ART. 49, II, DO SINASE.
O simples fato de no haver vaga para o cumprimento de medida de privao da
liberdade em unidade prxima da residncia do adolescente infrator no impe a sua
incluso em programa de meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado
durante o processo de apurao da prtica do ato infracional, bem como os relatrios
tcnicos profissionais. O art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 (Lei do Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo SINASE) dispe que So direitos do adolescente submetido ao
cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuzo de outros previstos em lei: II - ser
includo em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida
de privao da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave
ameaa ou violncia pessoa, quando o adolescente dever ser internado em Unidade mais
prxima de seu local de residncia. No entanto, diante da necessidade de remanejamento
para unidades que possuam vagas de grande quantidade de adolescentes infratores em
cumprimento de medida de internao, percebe-se que a previso contida no inciso II do art.
49 no pode ser aplicada indistintamente ou sem qualquer critrio. Assim, no se mostra
175
razovel colocar em programa de meio aberto adolescente ao qual foi aplicada corretamente a
medida de internao, apenas pelo fato de no estar em unidade prxima a sua residncia,
deixando de lado tudo que foi verificado e colhido durante o processo de apurao, bem como
os relatrios tcnicos dos profissionais que esto prximos ao reeducando, identificando suas
reais necessidades. Desse modo, entende-se que deve haver a relativizao da regra ora em
anlise, devendo ser examinada caso a caso e verificada a imprescindibilidade da medida de
internao, bem como a adequao da substituio da medida imposta por outra em meio
aberto. A Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC 316.435-MG (DJe 11/9/2015), por
unanimidade, entendeu que, em casos excepcionais, deve-se relativizar a regra do art. 124, IV,
do ECA, que dispe que direito do adolescente privado de liberdade permanecer internado
na mesma localidade ou naquela mais prxima ao domiclio de seus pais ou responsvel. V-
se que os dois dispositivos supracitados art. 49, II, do SINASE e art. 124, VI, do ECA tratam
da mesma situao, qual seja, manter o adolescente em cumprimento de medida de
internao em local prximo a sua residncia. Conclui-se, portanto, que a regra prevista nos
dois dispositivos deve ser aplicada de acordo com o caso concreto, observando-se as situaes
especficas do adolescente, do ato infracional praticado, bem como do relatrio tcnico e/ou
plano individual de atendimento. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
176
DIREITO DESPORTIVO
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO DESPORTIVO. CONTRIBUIO DE SOLIDARIEDADE E ENTIDADE DE PRTICA
DESPORTIVA NO FILIADA CBF E FIFA.
A entidade de prtica desportiva no filiada CBF e FIFA, ainda que pertencente ao
Sistema Nacional de Desporto, no faz jus contribuio de solidariedade prevista no
Regulamento FIFA mecanismo de ressarcimento de custos provenientes da formao
de atleta profissional , ressalvados eventuais direitos contratuais pactuados
diretamente com entidades filiadas. A FIFA, juntamente com a UEFA e a FIFP (sindicatos
dos jogadores europeus), editou o Regulamento sobre o Estatuto e as Transferncias de
Jogadores FIFA (2000/2001). Nesse Estatuto FIFA, encontram-se os mecanismos de
indenizao por formao de atletas profissionais, ou seja, o ressarcimento dos custos com a
formao do atleta, na hiptese em que h transao internacional. Realmente, clubes de
pases reconhecidos como reveladores de talentos, como Brasil, Argentina, Costa do Marfim,
Gama, Camares e outros, por no possurem a estrutura dos clubes europeus, acabavam
sendo vtimas do intenso assdio sobre seus jovens jogadores sem que se pudessem ser
equanimemente ressarcidos pela abrupta transferncia dos seus jovens atletas. Assim, com o
intuito de incentivar os clubes de futebol a investir nas categorias de base e formar atletas
profissionais, bem como proporcionar aos clubes formadores de atletas um retorno ao
investimento realizado no jogador durante todo perodo de formao (12 aos 21 anos de
idade), o novo Estatuto FIFA criou mecanismos de indenizao pela formao de atletas
profissionais em favor das entidades de prtica desportiva no que tange transferncia de
atletas profissionais, quais sejam: (a) indenizao pela formao; e (b) mecanismo de
solidariedade. Prevista no Captulo VII do referido Estatuto, a indenizao pela formao de
jovem jogador profissional FIFA o mecanismo pelo qual se indeniza toda entidade de prtica
desportiva, denominado clube formador, que contribuiu para a formao profissional do
atleta que vier a ser objeto de transferncia internacional de clube at que ele complete 23
anos (idade limite), de forma a permitir a recuperao do investimento realizado na formao
do jogador. A outra forma de ressarcimento dos custos com a formao do atleta profissional
o mecanismo de solidariedade, previsto no Captulo IX do Regulamento FIFA, que devida
aos clubes formadores sempre que se operar a transferncia de um atleta profissional durante
a vigncia do seu contrato de trabalho, independentemente de sua idade (toda carreira do
atleta). Nesse contexto, em ambos mecanismos de ressarcimento dos custos com a formao
do atleta profissional, exige-se como requisito bsico para incidncia do instituto da
compensao, que o atleta seja profissional, devendo ter contrato de trabalho com clube
filiado Confederao Nacional associada FIFA. Esclarecidas, assim, as caractersticas dos
dois mecanismos de indenizao dos clubes formadores pelas transferncias dos atletas
177
profissionais, previstos no Regulamento FIFA, deve-se estabelecer se eles se aplicam a
entidades de prtica desportiva no filiadas Confederao Nacional de Futebol, associada da
FIFA. De fato, a Lei Pel, ao estabelecer as normas gerais do desporto, no tem fora, por si s,
para gerar obrigaes aos clubes filiados a Confederao Nacional de Futebol, associada da
FIFA, com o fim de estender, a entidades de prtica desportiva no filiadas, os mecanismos de
indenizao impostos pelo Regulamento FIFA, salvo disposio contratual. Inclusive, a Lei
Pel sofre crticas pela doutrina justamente no sentido de que se perdeu uma grande
oportunidade de uma maior regulamentao do desporto, atenuando-se a viso
eminentemente privada da organizao e prtica do desporto no pas. De qualquer modo, o
STF, ao analisar a alegao de inconstitucionalidade acerca do tratamento diferenciado
estabelecido pelo Estatuto do Torcedor para atletas profissionais e no-profissionais frente ao
disposto no inciso I do art. 217 da CF (ADI 2.937-DF, Plenrio, DJe 29/5/2012), refutou a
alegada inconstitucionalidade ao argumento de que a Lei impugnada se destinou a reger aes
apenas no plano do desporto profissional e que a prpria Constituio imps essa distino no
inciso III do art. 217. No campo infraconstitucional, destaca-se o art. 2 da Lei Pel, donde se
vislumbra o desporto como direito individual, deixando ao ente pblico a obrigao de
fomentar sua atividade. No art. 13 do mesmo diploma legal, na Seo de que trata do Sistema
Nacional do Desporto, h previso de quem o congrega, elencando as pessoas fsicas e
jurdicas de direito privado, tendo por objetivo promover e aprimorar prticas desportivas de
rendimento. Do referido artigo, destaca-se, ainda, o inciso VI, que no exige que as entidades
de prtica desportiva sejam filiadas a ligas, federaes, confederao ou ao COB, como
condio para integrar o Sistema Nacional do Desporto. Conforme acima descrito, pode-se
concluir que a Lei Pel, enquanto legislao regulamentadora do desporto, criou um sistema
de organizao e estruturao da prtica esportiva nacional. Com efeito, a referida lei no
prev direito ao ressarcimento dos custos com a formao de atleta profissional, garantindo
to somente a integrao/participao de entes privados (filiados ou no) na prtica do
desporto nacional, inseridos, sim, no Sistema Nacional de Desporto. Em suma, a entidade de
prtica desportiva no filiada a CBF, embora integrante do Sistema Nacional de Desporto, no
faz jus ao ressarcimento dos custos com atleta profissional, previsto no Regulamento FIFA,
ressalvados direitos contratuais pactuados diretamente com entidades filiadas. REsp
1.400.152-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/12/2015, DJe
178
SEGUNDA SEO
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Segunda Seo
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCLASSIFICAO DE OPERADORA DE PLANO DE
SADE DE AUTOGESTO COMO FORNECEDORA.
No se aplica o CDC s relaes existentes entre operadoras de planos de sade
constitudas sob a modalidade de autogesto e seus filiados, na hiptese em que
firmado contrato de cobertura mdico-hospitalar. A jurisprudncia do STJ, at o presente
momento, vem externando o entendimento de que as normas do CDC regulam as relaes
existentes entre filiados e operadoras de planos de sade, ainda que estas se constituam na
forma de autogesto, sem fins lucrativos, uma vez que a relao de consumo se caracterizaria
pelo objeto contratado, ou seja, a cobertura mdico-hospitalar (REsp 519.310-SP, Terceira
Turma, DJ 24/5/2004). Acontece que, aps recente julgamento realizado pela Segunda Seo
(REsp 1.536.786-MG, DJe 20/10/2015), em que foi analisada questo de certo modo
assemelhada, consistente na incidncia das mesmas regras do CDC s relaes envolvendo
entidades de previdncia privada fechadas, os aspectos l considerados para o afastamento da
legislao consumerista mostram-se de aplicao pertinente ao caso de entidades que
administrem plano de sade de autogesto, tendo em vista a coincidncia de caractersticas
entre as entidades, reclamando a necessidade de renovao da discusso da matria, sempre
no intuito do aperfeioamento da jurisprudncia. Com efeito, os planos de autogesto so
assim denominados dada a opo feita pela empresa empregadora em assumir a
responsabilidade pela gesto e pelo fornecimento de servios de assistncia mdico-
hospitalar, seja por meio de rede prpria seja por meio de convnios ou quaisquer tipos de
associao com as empresas que fornecero, de fato, o servio. luz da Lei n. 9.656/1998,
possvel afirmar que, apesar de serem reguladas pela mesma norma das operadoras
comerciais, h, em relao a pessoas jurdicas que mantm sistemas de assistncia sade
pela modalidade de autogesto, diferenas de tratamento, e uma das mais significativas diz
respeito inexigibilidade para as ltimas entidades de oferecimento de plano-referncia,
indispensvel para a constituio das pessoas jurdicas que no operam nesta modalidade. De
certo, o objetivo perseguido pela lei por ocasio da criao do plano-referncia foi tornar
bvias as obrigaes das operadoras e, na mesma linha, as clusulas de excluso de cobertura,
para que o contrato firmado no se mostrasse inquo para o consumidor, principalmente no
momento em que necessitasse da assistncia do plano. A excluso das operadoras de
autogesto da obrigatoriedade do oferecimento do plano-referncia justifica-se na prpria
razo de ser do modelo. que, pensado para garantir o mnimo ao usurio, o plano-referncia
tambm representa forma de incremento na competio entre as operadoras, uma vez que,
por serem praticamente idnticos os servios disponibilizados, diferente apenas o preo, a
179
escolha do consumidor facilitada, sendo realizada por meio de simples comparao. Na linha
desse raciocnio, como as entidades de autogesto no podem oferecer seus planos no
mercado de consumo sob pena de total descaraterizao da modalidade, no faz sentido, para
essas pessoas jurdicas, a exigncia desse mnimo. A doutrina que comenta o CDC v, nessa
particularidade, razo bastante para que o diploma consumerista no seja aplicado s
relaes constitudas com as operadoras de autogesto. Noutro ponto, ainda para afastar a
incidncia do CDC das relaes com as autogestoras, doutrina assinala que, mesmo havendo
retribuio dos servios prestados por meio de remunerao, isso no parece suficiente para
mudar o entendimento at aqui afirmado. Assim, h diferenas sensveis e marcantes entre as
diversas modalidades de operadoras de plano de sade. Embora todas celebrem contratos
cujo objeto a assistncia privada sade, apenas as comerciais operam em regime de
mercado, podendo auferir lucro das contribuies vertidas pelos participantes (proveito
econmico), no havendo nenhuma imposio legal de participao na gesto dos planos de
benefcios ou da prpria entidade. Anote-se, ademais, que, assim como ocorre nos casos de
entidades de previdncia privada fechada, os valores alocados ao fundo comum obtidos nas
entidades de autogesto pertencem aos participantes e beneficirios do plano, existindo
explcito mecanismo de solidariedade, de modo que todo excedente do fundo de penso
aproveitado em favor de seus prprios integrantes. Portanto, as regras do Cdigo
Consumerista, mesmo em situaes que no sejam regulamentadas pela legislao especial,
no se aplicam s relaes envolvendo entidades de planos de sade constitudas sob a
modalidade de autogesto. Assim, o tratamento legal a ser dado na relao jurdica entre os
associados e os planos de sade de autogesto, os chamados planos fechados, no pode ser o
mesmo dos planos comuns, sob pena de se criar prejuzos e desequilbrios que, se no
inviabilizarem a instituio, acabaro elevando o nus dos demais associados, desrespeitando
normas e regulamentos que eles prprios criaram para que o plano se viabilize. Aqueles que
seguem e respeitam as normas do plano arcaro com o prejuzo, pois a fonte de receita a
contribuio dos associados acrescida da patronal ou da instituidora (REsp 1.121.067-PR,
Terceira Turma, DJe 3/2/2012). REsp 1.285.483-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
SEGUNDA TURMA
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Segunda Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DISPENSA DO REQUISITO TEMPORAL
PARA A LEGITIMAO ATIVA DE ASSOCIAO EM AO CIVIL PBLICA.
dispensvel o requisito temporal (pr-constituio h mais de um ano) para
associao ajuizar ao civil pblica quando o bem jurdico tutelado for a prestao de
informaes ao consumidor sobre a existncia de glten em alimentos. De fato, o STJ,
por ocasio do julgamento do REsp 1.479.616-GO (Terceira Turma, DJe 16/4/2015),
180
consignou que: atualmente, o nico tratamento eficaz [para a doena celaca] uma dieta
isenta de glten durante toda a vida, pois no existem medicamentos capazes de impedir as
leses e que o corpo ataque o intestino na presena de glten. Da a importncia da
informao nas embalagens de alimentos comercializados de que isento de glten ou qual a
quantidade ministrada da protena. Isso porque, se porventura uma pessoa com doena
celaca consumir alimentos com glten ou traos de glten, a ingesto poder provocar uma
inflamao crnica apta a impedir a absoro de nutrientes. Alm do art. 31 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que estatui uma obrigao geral de informao ao consumidor, a Lei
n. 10.674/2003 prev, em seu art. 1, que Todos os alimentos industrializados devero conter
em seu rtulo e bula, obrigatoriamente, as inscries 'contm Glten' ou 'no contm Glten',
conforme o caso. Dessa forma, por versar a ao sobre direitos individuais homogneos, a
soluo do feito no se limita aos membros da associao autora, haja vista abranger todos os
consumidores submetidos s mesmas condies descritas nos autos. Portanto, muito embora
o art. 5, inciso V, a da Lei n. 7.347/1985 disponha que a associao dever estar constituda
h pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil, o requisito formal pode ser dispensado
quando presente, como na hiptese, interesse social de um grupo indeterminvel de
interessados, como prev o pargrafo 4 do referido dispositivo legal, bem como o art. 82,
1, do CDC. O Superior Tribunal de Justia [...] j reconheceu a legitimidade de associao que
complete um ano de existncia no curso do processo, conforme o princpio da economia
processual [...]. Ademais, [...] o caso concreto versa acerca de interesses individuais
homogneos, conhecidos como transindividuais, referindo-se a um grupo determinvel de
pessoas, no caso, os doentes celacos, cujos interesses excedem sobremaneira o mbito
estritamente individual, tendo em vista as circunstncias de fato de origem comum
(incolumidade da sade). Assim, a relao consumerista subjacente e divisvel pertinente a
todo indivduo que adquira produtos alimentcios no mercado de consumo e que tenha
suscetibilidade referida protena. Com efeito, atualmente se admite que as aes coletivas,
quando propostas por uma associao, longa manus da coletividade, pressupem uma
legitimao prvia, oriunda do fim institucional relativo tutela de interesses difusos (meio
ambiente, sade pblica, consumidor, dentre outros), cujos interesses dos seus associados
podem se sobrepor ao requisito da constituio temporal, formalidade supervel em virtude
da dimenso do dano ou relevncia do bem jurdico a ser protegido e cuja defesa coletiva
nsita prpria razo de ser da requerente. Em verdade, cumpre[-se] um mandamento
constitucional, pois o art. 196 prev que a sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. Sob a tica do direito pblico, o risco da falta de informao a que
est submetido o consumidor celaco, hipervulnervel por natureza, tambm j foi objeto de
julgamento nesta Corte no REsp n. 586.316 (DJe 19/3/2009), de relatoria do Ministro Herman
Benjamim, que considerou pertinente o pedido formulado pelo PROCON quanto necessidade
de advertncia dos malefcios do glten em embalagens de produtos alimentcios, sob pena de
sanes administrativas. Por fim, consigne-se que a concesso da legitimidade s associaes
e entes afins para a propositura da ao civil pblica visa, em ltima anlise, mobilizar a
sociedade civil para participar de questes de ordem pblica, coadunando-se com a ideia de
181
Estado Democrtico de Direito, ao facilitar, por meio do Poder Judicirio, a discusso de
eventual interesse pblico, ampliando o acesso da sociedade civil Justia. Com efeito,
fundamental assegurar os direitos de informao e segurana ao consumidor celaco, que est
adstrito dieta isenta de glten, sob pena de graves riscos sade, o que, em ltima anlise,
tangencia a garantia a uma vida digna. REsp 1.600.172-GO, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPTESE EM QUE INSTITUIO DE ENSINO SUPERIOR NO
PODE RECUSAR A MATRCULA DE ALUNO.
Instituio de ensino superior no pode recusar a matrcula de aluno aprovado em
vestibular em razo de inadimplncia em curso diverso anteriormente frequentado
por ele na mesma instituio. Inicialmente, destaque-se que a prestao de servios
educacionais se caracteriza como relao de consumo (REsp 647.743-MG, Terceira Turma,
DJe 11/12/2012), motivo pelo qual devem incidir as regras destinadas proteo do
consumidor, o qual, por ser a parte mais vulnervel, merece especial ateno quando da
interpretao das leis que, de alguma forma, incidem sobre as relaes consumeristas.
Ademais, no se pode olvidar que a educao, dada sua extrema relevncia para o
desenvolvimento da sociedade, um direito consagrado constitucionalmente, como prev o
art. 205 da CF. Diante disso, observa-se que o art. 5 da Lei n. 9.870/1999 expressamente
autoriza a negativa da instituio de ensino superior em renovar a matrcula de aluno
inadimplente. No entanto, a hiptese aqui analisada no diz respeito mera renovao de
matrcula, mas sim constituio de nova relao jurdica, ainda que na mesma instituio de
ensino. Assim, no se mostra razovel que se proceda a uma interpretao extensiva da Lei
em apreo de modo a prejudicar o consumidor, em especial aquele que almeja a insero no
ambiente acadmico. No esse o ideal balizador do ordenamento jurdico ptrio, o qual
possui como escopo assegurar as diretrizes hermenuticas de interpretao mais benficas ao
sujeito mais vulnervel da relao. Por fim, importante lembrar que no se pretende
construir um entendimento no sentido de que dvida com instituio de ensino seja inexigvel.
Eventual cobrana de valores em aberto pode ser realizada, porm pelos meios legais
ordinrios. O que no se admite negativa de matrcula fundamentada no fato de o aluno
estar inadimplente com relao a mensalidades de outro curso da mesma instituio, uma vez
que no h respaldo legal para tanto. REsp 1.583.798-SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
182
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABRANGNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL DE
ASSISTNCIA SADE RELATIVAMENTE A TRATAMENTO DISPONIBILIZADO POR
HOSPITAL CREDENCIADO EM PARCERIA COM INSTITUIO NO CREDENCIADA.
No caso em que, nas informaes divulgadas por plano de sade aos seus usurios,
determinado hospital particular figure como instituio credenciada sem ressalvas, se
o usurio optar pela realizao de tratamento contratado e disponibilizado pelo
aludido hospital, a operadora do plano ser obrigada a custe-lo, ainda que o servio
seja prestado em parceria com instituio no credenciada, cuja unidade de
atendimento funcione nas dependncias do hospital, sendo irrelevante o fato de haver,
na mesma localidade, outras instituies credenciadas para o mesmo tipo de
tratamento de sade. Por determinao legal, as operadoras de planos de sade devem
ajustar com as entidades conveniadas, contratadas, referenciadas ou credenciadas, mediante
instrumentos formais, as condies de prestao de servios de assistncia sade. Conforme
o art. 17-A da Lei n. 9.656/1998, devem ser estabelecidos com clareza, em tais contratos, os
direitos, as obrigaes e as responsabilidades das partes, bem como todas as condies para a
sua execuo. Devem conter, assim, o objeto, a natureza do ajuste, o regime de atendimento e
a descrio de todos os servios contratados. Infere-se, desse modo, que a operadora, ao
divulgar e disponibilizar ao usurio a lista de prestadores conveniados, deve tambm
providenciar a descrio dos servios que cada um est apto a executar pessoalmente ou por
meio de terceiros , segundo o contrato de credenciamento formalizado. Logo, quando a
prestao do servio no for integral, deve ser indicada a restrio e quais especialidades
oferecidas pela entidade no esto cobertas, sob pena de se considerar todas includas no
credenciamento, sobretudo em se tratando de hospitais, j que so estabelecimentos de sade
vocacionados a prestar assistncia sanitria em regime de internao e de no internao, nas
mais diversas especialidades mdicas. O credenciamento, sem restries, de hospital por
operadora abrange, para fins de cobertura de plano de assistncia sade, todas as
especialidades mdicas oferecidas pela instituio, ainda que prestadas sob o sistema de
parceria com instituio no credenciada. Eventual divergncia de ndole administrativa entre
operadora e prestador quanto aos servios de ateno sade efetivamente cobertos no
instrumento jurdico de credenciamento no pode servir de subterfgio para prejudicar o
consumidor de boa-f, que confiou na rede conveniada e nas informaes divulgadas pelo
plano de sade. As partes, nas relaes contratuais, devem manter posturas de cooperao,
transparncia e lealdade recprocas, de modo a respeitar as legtimas expectativas geradas no
outro, sobretudo em contratos de longa durao, em que a confiana elemento essencial e
fonte de responsabilizao civil. Alm do mais, mesmo havendo outras instituies
credenciadas para o mesmo tipo de tratamento de sade na mesma localidade, pode o usurio
eleger, segundo as recomendaes mdicas e sua prpria comodidade, qual o prestador de
183
servio credenciado mais apto a tratar sua molstia, dentre aqueles constantes no rol
oferecido pela operadora. REsp 1.613.644-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL DO PRAZO DE PERMANNCIA DE REGISTRO
DE NOME DE CONSUMIDOR EM CADASTRO DE PROTEO AO CRDITO.
O termo inicial do prazo de permanncia de registro de nome de consumidor em
cadastro de proteo ao crdito (art. 43, 1, do CDC) inicia-se no dia subsequente ao
vencimento da obrigao no paga, independentemente da data da inscrio no
cadastro. Quanto ao incio da contagem do prazo de 5 anos a que se refere o 1 do art. 43 do
CDC, vale ressaltar que no obstante mencionada, em alguns julgados do STJ, a indicao de
que esse prazo passaria a contar da data da incluso do nome do devedor (conforme
constou, por exemplo, da deciso monocrtica proferida no REsp 656.110-RS, DJ 19/8/2004)
ou aps o quinto ano do registro (expresso que aparece no REsp 472.203-RS, Segunda
Seo, DJ 23/6/2004) o termo inicial do prazo previsto no 1 do art. 43 nunca foi o cerne
da discusso desses precedentes, merecendo, portanto, melhor reflexo. verdade que no
constou do 1 do art. 43 do CDC regra expressa sobre o incio da fluncia do prazo relativo
ao perodo superior a cinco anos. Entretanto, mesmo em uma exegese puramente literal da
norma, possvel inferir que o legislador quis se referir, ao utilizar a expresso informaes
negativas referentes a perodo superior a cinco anos, a informaes relacionadas, relativas,
referentes a fatos pertencentes a perodo superior a cinco anos, conforme ressalta
entendimento doutrinrio. E, sendo assim, em linha doutrinria, conclui-se que o termo
inicial de contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que est em registro e no a
data do registro, eis que, se assim fosse, a sim a lei estaria autorizando que as anotaes
fossem perptuas, pois bastaria que elas passassem de um banco de dados para outro ou
para um banco de dados novo. Ademais, o CDC, lei de ordem pblica, por expressa disposio
em seu art. 1, deve ser interpretado sempre de maneira mais favorvel ao consumidor. Nesse
sentido, parece que a interpretao que mais se coaduna com o esprito do Cdigo e,
sobretudo, com os fundamentos para a tutela temporal do devedor, a includo o direito ao
esquecimento, a que considera como termo a quo do quinqunio a data do fato gerador da
informao arquivada. De fato, a partir de interpretao literal, lgica, sistemtica e
teleolgica do enunciado normativo do 1 do art. 43 do CDC, conclui-se que o termo a quo do
quinqunio deve levar em considerao a data do fato gerador da informao depreciadora.
Nessa perspectiva, defende-se, doutrinariamente, que o termo inicial da contagem do prazo
deve coincidir com o momento em que possvel efetuar a inscrio da informao nos
bancos de dados de proteo ao crdito: o dia seguinte data do vencimento da dvida data
em que se torna possvel a efetivao do apontamento negativo , salientando-se, ainda, que
o critrio objetivo, pois no pode ficar submetido vontade do banco de dados ou do
fornecedor, sob pena de esvaziar, por completo, o propsito legal de impedir consequncias
negativas, como a denegao do crdito, em decorrncia de dvidas consideradas legalmente
antigas e irrelevantes. REsp 1.316.117-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Rel. para
184
acrdo Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016, DJe 19/8/2016
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE BUSCA.
No h dano moral quando o provedor de busca, mesmo aps cientificado pelo
consumidor, exibe associao indevida entre o argumento de pesquisa (o nome desse
consumidor) e o resultado de busca (o stio eletrnico cujo contedo nocivo ao
consumidor j tenha sido corrigido pelo responsvel da pgina eletrnica). Antes
mesmo da entrada em vigor da Lei n. 12.965/2014 Marco Civil da Internet , o STJ tem sido
chamada a enfrentar a questo da responsabilidade civil e seus limites, em razo de danos
causados por meio da web. No enfrentamento da questo, diante do vcuo legislativo
especfico, trouxe-se baila questes jurdicas que envolviam, alm da aplicao da legislao
civil e consumerista, a essncia dos servios prestados, a fim de se aferir o grau de
participao na causao do dano, como elemento para delimitao do liame subjetivo da
responsabilidade. Com efeito, tanto essa metodologia utilizada nos julgamentos do STJ quanto
as prprias concluses reiteradamente alcanadas, alinham-se ao consenso que vem sendo
paulatinamente construdo em mbito global, no sentido de se limitar a responsabilidade civil
dos provedores de aplicaes pelos danos eventualmente causados, consenso do qual se tem
extrado o princpio de que "onde h controle haver responsabilidade, mas na falta desse
controle o fornecedor no responsvel". Noutros termos, identificando-se uma atividade de
mero transporte de informaes, no tendo o provedor qualquer deciso quanto ao contedo
da informao ou seleo dos destinatrios do referido contedo, afastada estar sua
eventual responsabilizao. Os provedores de pesquisa so reconhecidos pela doutrina e
jurisprudncia como espcies de provedores de contedo, os quais, por sua vez, inserem-se
no conjunto mais amplo dos provedores de aplicaes, conjunto este atualmente reconhecido
pela novel Lei do Marco Civil da Internet. Nesse cenrio, por silogismo, esses provedores no
se sujeitariam responsabilizao, porquanto se evidencia a ausncia absoluta de controle
quanto ao contedo danoso divulgado. Nesse sentido o entendimento albergado
reiteradamente pelo STJ, no qual se sublinha a limitao do servio oferecido mera exibio
de ndices e links para acesso ao contedo publicado e disponvel na rede mundial (REsp
1.316.921-RJ, Terceira Turma, DJe 29/6/2012). Note-se que, constitui novo contexto ftico
(at o momento no enfrentado pelo STJ) a hiptese em que o contedo nocivo prontamente
corrigido independentemente de ao judicial e ordem judicial na pgina em que divulgado
originariamente, mas o ndice de provedor de busca permanece exibindo o link como se na
pgina indicada ainda houvesse o contedo retirado. Diante desse novo contexto ftico,
convm revisitar a essncia do servio prestado, a fim de aferir a existncia de eventual falha,
bem como sua correspondente aptido para configurar, ou no, um acidente de consumo, a
impor a responsabilizao direta do fornecedor. Como assentado em julgados anteriores do
STJ, os stios de busca consistem na disponibilizao de ferramenta para que "o usurio
realize pesquisas acerca de qualquer assunto ou contedo existente na web, mediante
fornecimento de critrios ligados ao resultado desejado, obtendo os respectivos links das
pginas onde a informao pode ser localizada" (REsp 1.316.921-RJ, Terceira Turma, DJe
185
29/6/2012). Para tanto, forma-se uma espcie de ndice do contedo disponvel na internet,
qualquer que seja esse contedo, facilitando o acesso s informaes disponveis, livre de
qualquer filtragem ou censura prvia. No intuito de agregar velocidade ao sistema de
pesquisas e reduzir o tempo de resposta, alcanando resultados mais relevantes e teis aos
usurios, a base de dados trabalha em uma crescente, sempre adicionando novos resultados e
novos contedos. Desse modo, no se pode afirmar peremptoriamente que os resultados um
dia existentes sero necessariamente excludos. Isso porque, de fato, algumas pginas sero
varridas novamente - segundo uma periodicidade que variar de acordo com um sistema
exclusivo de ranking das pginas, que toma em considerao a quantidade de vezes que ela
mencionada na rede por outros usurios e o volume de consultas e acessos -, porm, outras
pginas, por sua nfima relevncia no meio virtual, sero ignoradas em novas varreduras,
mantendo-se ntegro o resultado atrelado na base de dados do provedor de busca aos
argumentos de pesquisa inseridos pelos internautas. Essa ausncia de atualizao constante
no pode ser compreendida como uma falha do sistema de busca ou como uma atividade, por
si s, geradora de dano, suscetvel de imputar ao provedor de pesquisa a responsabilidade
civil. Com efeito, o resultado apontado em decorrncia da ausncia de atualizao automtica
no o contedo ofensivo em si, mas a mera indicao do link de uma pgina. Ao acessar a
pgina por meio do link, todavia, o contedo exibido exatamente aquele existente na pgina
j atualizada e, portanto, livre do contedo ofensivo e do potencial danoso. Por essa linha de
raciocnio, deve-se concluir, primeiramente, que no h dano moral imputvel ao provedor de
busca, que apenas estampa um resultado j programado em seu banco de dados para
determinados critrios de pesquisa, resultado este restrito ao link de uma pgina que, uma
vez acessado, no dar acesso ao contedo ofensivo em si porque j retirado. REsp
1.582.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 10/5/2016, DJe 19/5/2016
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE CORRESPONDNCIA ENTRE O
ARGUMENTO E O RESULTADO DE PESQUISA EM PROVEDOR DE BUSCA.
O provedor de busca cientificado pelo consumidor sobre vnculo virtual equivocado
entre o argumento de pesquisa (nome de consumidor) e o resultado de busca (stio
eletrnico) obrigado a desfazer a referida indexao, ainda que esta no tenha
nenhum potencial ofensivo. Para alm do afastamento da responsabilidade civil pelos danos
eventualmente sofridos, o STJ reconheceu a impossibilidade de se obrigar provedor de busca
a excluir dos resultados de pesquisa determinados termos os quais conduziriam exibio do
contedo danoso. Essa concluso foi extrada a partir da premissa de que, retirado o contedo
nocivo da rede, automaticamente estaria excludo o resultado da busca (REsp 1.316.921-RJ,
Terceira Turma, DJe 29/6/2012). Na prtica, contudo, essa premissa tem se mostrado irreal.
Note-se que, constitui novo contexto ftico (at o momento no enfrentado pelo STJ) a
hiptese em que o contedo nocivo prontamente corrigido - independentemente de ao
judicial e ordem judicial na pgina em que divulgado originariamente, mas o ndice de
provedor de busca permanece exibindo o link como se na pgina indicada ainda houvesse o
contedo retirado. Diante desse novo contexto ftico, convm revisitar a essncia do servio
186
prestado, a fim de aferir a existncia de eventual falha, bem como sua correspondente aptido
para configurar, ou no, um acidente de consumo, a impor a responsabilizao direta do
fornecedor. Como assentado em julgados anteriores do STJ, os stios de busca consistem na
disponibilizao de ferramenta para que "o usurio realize pesquisas acerca de qualquer
assunto ou contedo existente na web, mediante fornecimento de critrios ligados ao
resultado desejado, obtendo os respectivos links das pginas onde a informao pode ser
localizada" (REsp 1.316.921-RJ, Terceira Turma, DJe 29/6/2012). Para tanto, forma-se uma
espcie de ndice do contedo disponvel na internet, qualquer que seja esse contedo,
facilitando o acesso s informaes disponveis, livre de qualquer filtragem ou censura prvia.
No intuito de agregar velocidade ao sistema de pesquisas e reduzir o tempo de resposta,
alcanando resultados mais relevantes e teis aos usurios, a base de dados trabalha em uma
crescente, sempre adicionando novos resultados e novos contedos. Desse modo, no se pode
afirmar peremptoriamente que os resultados um dia existentes sero necessariamente
excludos. Isso porque, de fato, algumas pginas sero varridas novamente segundo uma
periodicidade que variar de acordo com um sistema exclusivo de ranking das pginas, que
toma em considerao a quantidade de vezes que ela mencionada na rede por outros
usurios e o volume de consultas e acessos , porm, outras pginas, por sua nfima relevncia
no meio virtual, sero ignoradas em novas varreduras, mantendo-se ntegro o resultado
atrelado na base de dados do provedor de pesquisa aos argumentos de pesquisa inseridos
pelos internautas. Por essa linha de raciocnio, impe-se concluir que, ao espelhar um
resultado, que um dia esteve disponvel mas no se encontra publicado na rede mundial na
data da busca, a ferramenta de pesquisa apresenta-se falha em seu funcionamento, no
correspondendo adequadamente ao fim a que se destina. Frisa-se que a falha no est
relacionada estritamente esfera individual do consumidor cujo nome estava vinculado
indevidamente ao stio eletrnico, mas, de forma objetiva, exibio de resultado que j no
corresponde, no guarda nenhuma pertinncia, ao argumento objeto de busca. Nesse
diapaso, no se pode olvidar a cedia incidncia do CDC aos servios prestados por meio da
internet. Desse modo, ainda que se trate de fornecimento de servios sem contraprestao
financeira direta do consumidor, o fornecedor do servio virtual no se exime da entrega da
prestao em conformidade com a legtima expectativa consumerista, atraindo por analogia a
incidncia do art. 20 do CDC. Nos termos do referido art. 20 e seu 2, estabelece o CDC o
dever de os fornecedores em mercado de consumo entregarem servios que se mostrem
adequados aos fins que razoavelmente deles se esperam, cominando, no caso de
descumprimento, a obrigao de: i) reexecutar o servio; ii) restituir a quantia paga; ou iii)
abater proporcionalmente o preo, conforme opo a ser exercida pelo consumidor. No se
ignora que as regras do CDC, pensadas no incio dos anos 1990, tm redao por vezes
imperfeitas para a compreenso imediata de questes da dinmica era digital, no entanto, sua
interpretao teleolgica fornece instrumentos suficientes para sua adequada aplicao.
Desse modo, tratando-se de servio gratuito no cabe mesmo as opes previstas nos incisos
II e III do caput do art. 20 do CDC, mas se mantm hgidos tanto a obrigao de entregar
servio adequado sua finalidade como o dever de reexecuo para correo das falhas
existentes. Nessa trilha, a compreenso de que um provedor de pesquisa deve corrigir sua
base de dados e adequ-la aos resultados de busca atuais, fazendo cessar a vinculao do
187
nome do consumidor pgina por ele indicada, medida que concretiza diretamente aquele
seu dever, enquanto fornecedora do servio de busca, de entregar respostas adequadas ao
critrio pesquisado. Claro que no ambiente intensamente dinmico, falhas e incorrees
podem porventura ser identificadas, entretanto, no h espao para a inrcia do empresrio
em corrigir uma clara falha de seu servio, quando cientificada pelo consumidor, em especial,
diante da fcil constatao de que o vnculo original no mais se sustenta e a mera
reindexao manifestamente suficiente para essa correo. No cenrio global, tambm
esse o entendimento que vem despontando como soluo razovel em torno dos mecanismos
de busca disponveis na internet: os resultados de busca devem ser passveis de correes e
adequaes, de forma a se preservar o direito individual daqueles atingidos pela
disponibilizao da informao. Nesse sentido, houve deciso do Tribunal de Justia europeu,
em maio de 2014, reconhecendo a obrigao de um provedor de busca de apagar dos
resultados de pesquisa enquanto materializao do direito ao esquecimento os dados de
um cidado espanhol que, embora verdadeiros, foram considerados irrelevantes para o livre
acesso pblico informao (C-131/12), bem como a consequente responsabilizao civil em
caso de descumprimento da deciso judicial. Com efeito, desde o referido precedente da Corte
europeia, tem-se admitido em solo europeu a obrigao de pronta correo ou excluso de
dados pessoais, sempre que, sob o crivo da Justia, se verificar a incorreo, irrelevncia,
desnecessidade ou excesso na informao existente em meio virtual, inclusive quanto aos
dados mantidos no banco de provedor de pesquisa. Ressalte-se, ademais, que esse
entendimento tambm no conflita com o atual Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014)
que, em seu art. 19, igualmente, admite a responsabilizao do provedor de aplicaes na
hiptese de descumprimento de deciso judicial. Diante dessas consideraes, a inrcia
quanto correo da falha do servio entregue comunidade consumidora da internet no
tem respaldo legal e merece repdio e correo pelo Poder Judicirio. REsp 1.582.981-RJ,
Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 10/5/2016, DJe 19/5/2016 (Informativo n.
583).
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. EQUIPARAO DE COMPANHEIRO A CNJUGE PARA
FINS DE COBERTURA DE CLUSULA DE REMISSO DE PLANO DE SADE.
O companheiro faz jus cobertura de clusula de remisso por morte de titular de
plano de sade na hiptese em que a referida disposio contratual faa referncia a
cnjuge, sendo omissa quanto a companheiro. De incio, impende asseverar que a clusula
de remisso, pactuada em alguns planos de sade, consiste em uma garantia de continuidade
da prestao dos servios de sade suplementar aos dependentes inscritos aps a morte do
abrupto. Diante disso, embora a clusula de remisso de plano de sade se refira a cnjuge
como dependente, sendo omissa quanto figura do companheiro, no deve haver distino
sobre esse direito, diante da semelhana de papis e do reconhecimento da unio estvel
como entidade familiar, promovido pela prpria CF (art. 226, 3). Nesse sentido, o STJ j
188
reconheceu a possibilidade de incluso de companheiro como dependente em plano de
assistncia mdica, mesmo em hipteses mais singulares, como a unio entre dois homens ou
duas mulheres (AgRg no Ag 971.466-SP, Terceira Turma, DJe 5/11/2008). Desse modo,
havendo a equiparao de companheiro e de cnjuge para fins de qualificao como
dependente em plano de sade, deve ser estendido ao companheiro o direito cobertura
adicional de remisso por morte. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE O DEPENDENTE ASSUMIR A
TITULARIDADE DE PLANO DE SADE APS O PERODO DE REMISSO.
Aps o transcurso do perodo previsto em clusula de remisso por morte de titular de
plano de sade, o dependente j inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos
avenados, a titularidade do plano. De incio, impende asseverar que a clusula de
remisso, pactuada em alguns planos de sade, consiste em uma garantia de continuidade da
prestao dos servios de sade suplementar aos dependentes inscritos aps a morte do
abrupto. Nesse contexto, no tocante transferncia de titularidade do plano de sade aps o
trmino do perodo de remisso, cumpre ressaltar que a Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS editou a Smula Normativa n. 13/2010, pontificando que o trmino da
remisso no extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes j
inscritos o direito manuteno das mesmas condies contratuais, com a assuno das
obrigaes decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo. Essa orientao foi
fundada especialmente nos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da proteo da segurana jurdica e da proteo entidade familiar,
conjugados com o previsto no art. 3, 1, da Resoluo Normativa n. 195/2009 da ANS, com
o fim de evitar o desamparo dos dependentes inscritos do titular falecido quanto assistncia
mdica e hospitalar. Assim, deve ser assegurado a dependente o direito de assumir a posio
de titular de plano de sade saindo da condio de dependente inscrito desde que arque
com as obrigaes decorrentes e sejam mantidas as mesmas condies contratuais, em
virtude da ausncia de extino da avena, no sendo empecilho, para tanto, o gozo do
perodo de remisso. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR E INTERNACIONAL PRIVADO. COMPETNCIA
INTERNACIONAL E RELAO DE CONSUMO.
A Justia brasileira absolutamente incompetente para processar e julgar demanda
indenizatria fundada em servio fornecido de forma viciada por sociedade
empresria estrangeira a brasileiro que possua domiclio no mesmo Estado
estrangeiro em que situada a fornecedora, quando o contrato de consumo houver sido
celebrado e executado nesse local, ainda que o conhecimento do vcio ocorra aps o
189
retorno do consumidor ao territrio nacional. O debate que se pe perpassa
necessariamente pela definio do que seja relao de consumo interna ou internacional e por
qual o critrio diferenciador, nos termos da legislao vigente no momento da propositura da
demanda. Cabe registrar que a competncia internacional quanto s controvrsias
decorrentes de relao de consumo internacional, luz do CPC/1973, de fato, suscita
interpretaes doutrinrias por vezes absolutamente opostas. Por um lado, h quem advogue
que a hipossuficincia ou vulnerabilidade do consumidor suficiente para justificar a
competncia do foro de seu domiclio, aplicando competncia internacional as regras de
distribuio de competncia interna. Por outro prisma, h vises mais restritivas que entoam
a aplicao das regras comuns de competncia internacional de acordo com o local em que
deva ser prestada a obrigao. Por bvio, em ambiente comercialmente integrado pela
globalizao, as relaes tendem a se firmar com certa indiferena ao local em que se
encontram fornecedores e consumidores, seja pelas facilidades da internet, seja pela
mobilidade atual dos meios de transporte e comunicao em geral. Nesse contexto global
integrado, j no suficiente o critrio da nacionalidade das partes contratantes, havendo que
se considerar peculiaridades na multiplicidade de situaes fticas que circundam a formao
das relaes jurdicas internacionais. Com efeito, as contrataes internacionais compem-se
de diferentes e variados elementos de estraneidade, projetando-se sobre mais de um
ordenamento jurdico e causando tpicas situaes de conflitos de leis e de jurisdies. Entre
esses elementos, a doutrina tradicional do Direito Internacional Privado menciona como
exemplos tpicos a diversidade de domiclio e nacionalidade das partes, o local de assinatura
dos contratos e o de cumprimento das obrigaes, que por vezes nem coincide com o
domiclio de nenhuma das partes. Isso porque, nessas contrataes transfronteirias, ambos
os contratantes nutrem intuito manifesto de extrapolarem os limites dos territrios de seus
respectivos Estados nacionais. Noutros termos, os contratos internacionais traduzem a
inteno de importao e exportao de servios e produtos, envolvendo negcios jurdicos
que, de fato, sobrepem-se a territrios nacionais e por vezes tm, em algum dos polos, o
consumidor internacional. Nesse cenrio, parece mesmo no haver espao para debate acerca
da vulnerabilidade dos consumidores em qualquer local do globo. Essa vulnerabilidade, desde
1985, reconhecida inclusive pela Assembleia Geral da ONU (Resoluo n. 39/248), na qual
se instituiu diretrizes para os Estados promoverem a proteo aos consumidores no mbito
das legislaes internas. Albergando esse mesmo paradigma, tanto nossa Constituio Federal
como o Cdigo de Defesa do Consumidor vieram garantir o acesso dos consumidores ao Poder
Judicirio e tutelar seus interesses difusos e individuais, amparando de forma abrangente os
consumidores, ainda que estrangeiros, e deixando bastante claro no ser o critrio das
nacionalidades das partes aquele que distinguir entre uma relao jurdica estritamente
nacional ou internacional. Ressalte-se que o STJ reconhece a legitimao dos estrangeiros a
propor demanda perante a Justia brasileira, sujeitando-os s regras processuais nacionais,
inclusive quanto exigncia de cauo de custas e honorrios, quando a relao jurdica posta
em juzo se firmou no Brasil (REsp 1.479.051-RJ, Terceira Turma, DJe 5/6/2015). Assim,
distanciando-se o deferimento de tutela do critrio da nacionalidade do consumidor, conclui-
se que se seguir as regras nacionais de distribuio da competncia brasileira, no que tange a
consumidores, nacionais ou estrangeiros, envolvidos em relaes consumeristas firmadas no
190
territrio nacional. Isso porque, nessas hipteses, no h propriamente uma relao
contratual internacional, visto que as partes no nutriam o intuito de importao ou
exportao, mas consumiram em um territrio nacional, inserindo-se em um nico mercado
consumidor local. No h no esprito do consumidor nem do fornecedor o intuito de firmar
uma relao que extrapole as fronteiras nacionais; a distino de nacionalidades ou de
domiclios torna-se um mero elemento acidental, e no um elemento de estraneidade da
relao posta. Por paralelismo, ou reciprocidade, do mesmo modo, deve-se reconhecer aos
Estados estrangeiros sua competncia para tutelar as relaes firmadas e cumpridas nos
estritos limites de seus territrios, ainda que envolvendo consumidor de nacionalidade
brasileira. Desse modo, ainda que a nacionalidade do consumidor seja brasileira e para o
Brasil tenha transferido novamente seu domiclio, no h que se cogitar sequer de uma
relao de consumo internacional propriamente dita - alis, nem sequer se constata a
distino de domiclios entre as partes ento contratantes. No caso, verifica-se que o servio
foi ofertado e aceito nos estritos limites territoriais estrangeiros, sem qualquer inteno, por
parte de qualquer dos envolvidos, de criar uma relao para alm de fronteiras nacionais.
Tambm se deu em territrio estrangeiro o integral cumprimento do contrato, ainda que de
forma eventualmente viciada. O fato de o vcio somente ter se tornado conhecido aps o
retorno do brasileiro ao territrio nacional elemento absolutamente estranho definio do
foro internacional competente. Assim, tratando-se de fato ocorrido no exterior e no previsto
nas hipteses excepcionais de alargamento da jurisdio nacional, concorrente ou exclusiva
(arts. 88 e 89 do CPC/1973), no competente o foro brasileiro para o conhecimento e
processamento da demanda. Claro que esse entendimento no estanque, podendo-se
admitir o alargamento do art. 88 do CPC/1973 para proteger consumidores brasileiros
naqueles casos em que h tpica contratao internacional, ou seja, em que pessoa domiciliada
no Brasil independentemente de sua nacionalidade contrata servio ofertado por empresa
estrangeira, exemplo tpico do mercado virtual ou mesmo contrataes fsicas em que h o
real intuito de aproximao entre fornecedores e consumidores para alm das fronteiras
nacionais, com importao/exportao de bens ou servios. Nesse sentido: AgRg no Ag
1.157.672-PR, Quarta Turma, DJe 26/5/2010; CC 29.220-RJ, Segunda Seo, DJ 23/10/2000.
Essa situao se distingue sobremaneira do caso em que nenhum dos contratantes, seja
consumidor, seja fornecedor, buscou uma contratao internacional, uma exportao de
servio. Alis, ambos estavam na fronteira de seus domiclios, caracterizando uma relao
nacional, embora de nacionalidade estrangeira. REsp 1.571.616-MT, Rel. Min. Marco
Aurlio Bellizze, julgado em 5/4/2016, DJe 11/4/2016 (Informativo n. 580).
191
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLUSULA QUE AUTORIZA PLANO
DE SADE A INDEFERIR PROCEDIMENTOS MDICO-HOSPITALARES.
Em contrato de plano de assistncia sade, abusiva a clusula que preveja o
indeferimento de quaisquer procedimentos mdico-hospitalares quando solicitados
por mdicos no cooperados. O contrato de plano de sade, alm da ntida relao jurdica
patrimonial que, por meio dele, se estabelece, reverbera tambm carter existencial,
intrinsecamente ligado tutela do direito fundamental sade do usurio, o que coloca tal
espcie contratual em uma perspectiva de grande relevncia no sistema jurdico ptrio. No
mbito da legislao, a Lei n. 9.656/1998 a qual versa sobre os planos e seguros privados de
assistncia sade preconiza, logo no art. 1, I, o seu escopo. com clareza meridiana que se
infere da legislao de regncia a preponderncia do zelo ao bem-estar do usurio em face do
vis econmico da relao contratual. At porque no se pode olvidar que h, nesse contexto,
uma atenta e imperativa anlise dos ditames constitucionais, que, por fora hierrquica,
estabelecem o direto sade como congnito. Assim est previsto na CF, especificamente em
seu art. 196. Consoante doutrina a respeito do tema, conquanto a Carta da Repblica se refira,
por excelncia, ao Poder Pblico, sabe-se que a eficcia do direito fundamental sade
ultrapassa o mbito das relaes travadas entre Estado e cidados eficcia vertical , para
abarcar as relaes jurdicas firmadas entre os cidados, limitando a autonomia das partes,
com o intuito de se obter a mxima concretizao do aspecto existencial, sem, contudo,
eliminar os interesses materiais. Suscita-se, pois, a eficcia horizontal do direito fundamental
sade, visualizando a incidncia direta e imediata desse direito nos contratos de plano de
sade. Todavia, o que se nota, muitas vezes, no mbito privado, a coliso dos interesses das
partes, ficando, de um lado, as operadoras do plano de sade de carter eminentemente
patrimonial e, de outro, os usurios com olhar voltado para sua subsistncia. Assim, para
dirimir os conflitos existentes no decorrer da execuo contratual, h que se buscar, nesses
casos, o dilogo das fontes, que permite a aplicao simultnea e complementar de normas
distintas. Por isso, salutar, nos contratos de plano de sade, condensar a legislao especial
(Lei n. 9.656/1998), especialmente com o CDC, pois, segundo o entendimento doutrinrio,
esse contrato configura-se como um contrato cativo e de longa durao, a envolver por
muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, que
assegurar para o usurio o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a
sua sade. Assim, diante da concepo social do contrato, aquele que declara algo referente
ao negcio que est prestes a concluir deve responder pela confiana que a outra parte nele
depositou ao contratar. Isso porque o direito dos contratos assume a funo de realizar a
equitativa distribuio de direitos e deveres entre os contratantes, buscando atingir a justia
contratual, a qual se perfectibiliza, pois, na exata equivalncia das prestaes ou sacrifcios
suportados pelas partes, bem como na proteo da confiana e da boa-f de ambos os
contratantes. Embora seja conduta embasada em clusulas contratuais, nota-se que as
192
prticas realizadas pela operadora do plano de sade, sobretudo negar as solicitaes feitas
por mdicos no cooperados, mostram-se contrrias ao permitido pela legislao
consumerista. Naquela situao em que o usurio busca o mdico de sua confiana, mas
realiza os exames por ele solicitados em instalaes da rede credenciada, no h prejuzo
nenhum para a cooperativa, haja vista que o valor da consulta foi arcado exclusivamente pelo
usurio, sem pedido de reembolso. Indeferir a solicitao de qualquer procedimento
hospitalar requerido por mdico no cooperado estaria afetando no mais o princpio do
equilbrio contratual, mas o da boa-f objetiva. De fato, exames, internaes e demais
procedimentos hospitalares no podem ser obstados aos usurios cooperados exclusivamente
pelo fato de terem sido solicitados por mdico diverso daqueles que compem o quadro da
operadora, pois isso configura no apenas discriminao do galeno, mas tambm tolhe tanto o
direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolher o profissional que lhe
aprouver. Com isso, no resta dvida da desproporcionalidade da clusula contratual que
prev o indeferimento de quaisquer procedimentos mdico-hospitalares se estes forem
solicitados por mdicos no cooperados, devendo ser reconhecida como clusula abusiva. A
nulidade dessas clusulas encontra previso expressa no art. 51, IV, do CDC. Por fim, convm
analisar conjuntamente o art. 2, VI, da Res. n. 8/1998 do Conselho de Sade Suplementar
(Art. 2 Para adoo de prticas referentes regulao de demanda da utilizao dos servios
de sade, esto vedados: [...] VI - negar autorizao para realizao do procedimento
exclusivamente em razo do profissional solicitante no pertencer rede prpria ou
credenciada da operadora) com o art. 1, II, da Lei n. 9.656/1998 (Art. 1 Submetem-se s
disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia
sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade,
adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas, as seguintes definies: [...]
II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade
de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto,
servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo). Com efeito, explcita a previso
legislativa que considera defeso a negativa de autorizao para a realizao de procedimentos
exclusivamente em razo de o mdico solicitante no pertencer rede da operadora. Apesar
de ter sido suprimido o trecho do referido art. 2, que mencionava a palavra cooperada ao se
referir rede de atendimentos, ainda assim permanece o bice dessa prtica, haja vista que o
legislador ordinrio se utilizou de expresso mais ampla, mantendo a incluso, nos termos do
art. 1, II, da Lei n. 9.656/1998, da cooperativa. REsp 1.330.919-MT, Rel. Min. Luis Felipe
Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. DEVER DE ASSISTNCIA AO NEONATO DURANTE OS TRINTA
PRIMEIROS DIAS APS O SEU NASCIMENTO.
Quando o contrato de plano de sade incluir atendimento obsttrico, a operadora tem
o dever de prestar assistncia ao recm-nascido durante os primeiros trinta dias aps o
parto (art. 12, III, a, da Lei n. 9.656/1998), independentemente de a operadora ter
autorizado a efetivao da cobertura, ter ou no custeado o parto, tampouco de
inscrio do neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento.
193
Inicialmente, o art. 12 da Lei n. 9.656/1998 prev as modalidades de planos de sade, na
nomenclatura da lei, os segmentos, e, nessa extenso, os servios mnimos compreendidos em
cada uma das quatro modalidades estabelecidas. Na trilha do mecanismo desenvolvido pela
citada lei, as operadoras de planos e seguros necessariamente oferecero um servio mnimo
base, conforme descrito no art. 10 do citado diploma legal, e, a partir desse padro (plano-
referncia), novos servios podero ser somados, agora tendo como referncia as
especificaes das modalidades ou segmentaes. Conclui-se, portanto, que facultativa a
incluso de atendimento obsttrico na contratao do plano-referncia (art. 12, III, a, da Lei n.
9.656/1998), quando, ento, dever ser respeitada, dentre outras, a seguinte exigncia
mnima: a) cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias aps o parto; Ainda, somada a essa
cobertura, a lei assegura a possibilidade de inscrio do recm-nascido no plano ou seguro,
como dependente, dispensado, inclusive o cumprimento dos perodos de carncia e, aqui sim,
desde que a inscrio ocorra no prazo mximo de trinta dias do nascimento (art. 12, III, b).
Como visto, a disposio da alnea a do inciso III do art.12 absolutamente clara ao afirmar
que a modalidade de plano que incluir atendimento obsttrico deve garantir, no mnimo,
cobertura assistencial ao recm-nascido durante os primeiros trinta dias aps o parto, sem
vincular essa prestao prvia inscrio do recm-nascido no plano. Na verdade, a inscrio
dentro dos trinta dias aps o parto condio, apenas, para que o filho se torne dependente
do titular, pai ou me, sem a exigncia das carncias tpicas, regulamentao, inclusive, a cargo
da alnea b do mesmo inciso. Com efeito, o sentido da norma sob anlise pode ser alcanado a
partir de sua prpria literalidade. Ademais, importante no perder de vista que as previses
da Lei n. 9.656/1998 devem ser interpretadas a partir dos princpios gerais e contratuais do
CDC. Desse modo, o evento que garante e impe a assistncia ao recm-nascido nos termos
da lei a opo do filiado consumidor pela contratao de plano com atendimento
obsttrico, e no o fato de o parto do recm-nascido ter sido custeado pela operadora do
plano. Inclusive, conforme entendimento doutrinrio, h a necessidade de se compreender a
cobertura ao recm-nascido em maior extenso e, nessa linha, defende que a lei merece
reparos, apontando-os: (...) pode ocorrer que o recm-nascido permanea em tratamento por
mais de trinta dias aps o parto. Nos termos em que foi redigida, a norma permite que as
operadoras transfiram a responsabilidade pelo custo do tratamento do recm-nascido para os
pais ou responsvel ultrapassado o prazo de trinta dias, quando no deve ser assim. Portanto,
deve-se entender que a cobertura assistencial estende-se ao recm-nascido durante os
primeiros trinta dias aps o parto ou enquanto durar o tratamento, se iniciado durante os
primeiros trinta dias. REsp 1.269.757-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR E PREVIDENCIRIO. NECESSIDADE DE FILIAO ENTIDADE
ABERTA DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR PARA CONTRATAR EMPRSTIMO.
possvel impor ao consumidor sua prvia filiao entidade aberta de previdncia
complementar como condio para contratar com ela emprstimo financeiro. O auxlio
financeiro aos associados das entidades de previdncia privada fechada expressamente
194
vedado pelo 1 do art. 76 da LC n. 109/2001. Para as abertas, todavia, a realizao de
operaes financeiras admitida com seus patrocinadores, participantes e assistidos, por
fora de previso expressa do pargrafo nico do art. 71 da referida lei. O STJ, ao interpretar
os referidos artigos, pacificou a orientao de que apenas as entidades abertas de previdncia
privada poderiam realizar operaes financeiras com seus filiados e assistidos, hiptese em
que ficariam submetidas ao regime prprio das instituies financeiras (REsp 679.865-RS,
Segunda Seo, DJ 4/12/2006). Ressalte-se, contudo, que as entidades abertas de previdncia
complementar no tm como finalidade institucional a operao como instituio bancria.
Elas so estritamente disciplinadas e fiscalizadas, conforme legislao especfica a fim de
atender, com segurana, finalidade a que se destinam a previdncia complementar. Quanto
incidncia do CDC, a Segunda Seo, no julgamento do REsp 1.536.786-MG (DJe
20/10/2015), definiu que o referido cdigo, embora no seja aplicvel s entidades fechadas,
aplica-se s entidades abertas de previdncia complementar. Aps o julgamento desse
recurso especial, foi cancelada a Smula n. 321 do STJ e editada a de n. 563, ficando
consolidado o entendimento de que o CDC se aplica s entidades abertas de previdncia
fechadas. Nesse contexto, considerando que as entidades abertas de previdncia privada
podem conceder emprstimos apenas aos seus patrocinadores, filiados e assistidos, o plano
de peclio antecedente ao emprstimo tem por finalidade concretizar a filiao do
beneficirio aos quadros da entidade, sem a qual estaria impedida de conceder emprstimos,
procedimento que, portanto, no tem relao alguma com a vedao venda casada de que
trata o art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990. REsp 861.830-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSNCIA DE DANO MORAL IN RE IPSA PELA MERA
INCLUSO DE VALOR INDEVIDO NA FATURA DE CARTO DE CRDITO.
No h dano moral in re ipsa quando a causa de pedir da ao se constitui unicamente
na incluso de valor indevido na fatura de carto de crdito de consumidor. Assim como
o saque indevido, tambm o simples recebimento de fatura de carto de crdito na qual
includa cobrana indevida no constitui ofensa a direito da personalidade (honra, imagem,
privacidade, integridade fsica); no causa, portanto, dano moral objetivo, in re ipsa. Alis, o
STJ j se pronunciou no sentido de que a cobrana indevida de servio no contratado, da qual
no resultara inscrio nos rgos de proteo ao crdito, ou at mesmo a simples prtica de
ato ilcito no tm por consequncia a ocorrncia de dano moral (AgRg no AREsp 316.452-RS,
Quarta Turma, DJe 30/9/2013; e AgRg no REsp 1.346.581-SP, Terceira Turma, DJe
12/11/2012). Alm disso, em outras oportunidades, entendeu o STJ que certas falhas na
prestao de servio bancrio, como a recusa na aprovao de crdito e bloqueio de carto,
no geram dano moral in re ipsa (AgRg nos EDcl no AREsp 43.739-SP, Quarta Turma, DJe
4/2/2013; e REsp 1.365.281-SP, Quarta Turma, DJe 23/8/2013). Portanto, o envio de
cobrana indevida no acarreta, por si s, dano moral objetivo, in re ipsa, na medida em que
no ofende direito da personalidade. A configurao do dano moral depender da
considerao de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.
195
Com efeito, a jurisprudncia tem entendido caracterizado dano moral quando evidenciado
abuso na forma de cobrana, com publicidade negativa de dados do consumidor, reiterao da
cobrana indevida, inscrio em cadastros de inadimplentes, protesto, ameaas descabidas,
descrdito, coao, constrangimento, ou interferncia mals na sua vida social, por exemplo
(REsp 326.163-RJ, Quarta Turma, DJ 13/11/2006; e REsp 1.102.787-PR, Terceira Turma, DJe
29/3/2010). Esse entendimento mais compatvel com a dinmica atual dos meios de
pagamento, por meio de cartes e internet, os quais facilitam a circulao de bens, mas, por
outro lado, ensejam fraudes, as quais, quando ocorrem, devem ser coibidas, propiciando-se o
ressarcimento do lesado na exata medida do prejuzo. A banalizao do dano moral, em caso
de mera cobrana indevida, sem repercusso em direito da personalidade, aumentaria o custo
da atividade econmica, o qual oneraria, em ltima anlise, o prprio consumidor. Por outro
lado, a indenizao por dano moral, se comprovadas consequncias lesivas personalidade
decorrentes da cobrana indevida, como, por exemplo, inscrio em cadastro de
inadimplentes, desdia do fornecedor na soluo do problema ou insistncia em cobrana de
dvida inexistente, tem a benfica consequncia de estimular boas prticas do empresrio.
REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/3/2016, DJe 14/3/2016
Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIZAO DE CONSUMIDOR POR PAGAMENTO
DE HONORRIOS ADVOCATCIOS EXTRAJUDICIAIS.
No abusiva a clusula prevista em contrato de adeso que impe ao consumidor em
mora a obrigao de pagar honorrios advocatcios decorrentes de cobrana
extrajudicial. A cobrana, em favor do credor, de honorrios advocatcios extrajudiciais
prtica muito comum e, em nada, mostra-se abusiva. Isso porque, alm de no causar prejuzo
indevido para o devedor em atraso e representar importante segmento no mercado de
trabalho dos advogados, ela tem apoio nas normas dos arts. 389, 395 e 404 do CC, as quais
atribuem ao devedor a responsabilidade pelas despesas e prejuzos causados em razo de sua
mora ou inadimplemento, neles incluindo expressamente os honorrios advocatcios.
Portanto, no h dvidas acerca da responsabilidade do devedor inadimplente pelos
honorrios advocatcios do profissional contratado pelo credor para a cobrana extrajudicial
de dbito em atraso, obrigao essa que decorre da lei, e independe, pois, de previso
contratual. Estabelecido isso, tem-se que, no caso de existir clusula expressa em contrato de
adeso acerca da incidncia de honorrios advocatcios extrajudiciais na hiptese de cobrana
de consumidor em mora, necessrio compatibilizar as referidas disposies da legislao
civil com o disposto no art. 51, XII, do CDC (Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras,
as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] XII
obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor), de modo a assegurar ao consumidor,
independentemente de previso contratual, o mesmo direito a cobrana de honorrios
advocatcios extrajudiciais conferido ao credor. De fato, o efeito direto do descumprimento da
obrigao, que no caso se caracteriza pela mora, o dever de reparar integralmente o prejuzo
injustamente causado ao credor. Ademais, afasta-se o argumento de que os honorrios
196
decorrentes de cobrana extrajudicial, embora integrando as verbas indenizveis ope legis, s
podem ser reavidos pelo credor mediante procedimento judicial prprio, porquanto essa
exigncia iria na contramo do contexto moderno em que se pretende desafogar o Judicirio.
Por fim, havendo expressa previso contratual, no se pode afirmar que a cobrana de
honorrios advocatcios extrajudiciais em caso de mora ou inadimplemento, ainda que em
contrato de adeso, seja indevida. REsp 1.002.445-DF, Rel. originrio Min. Marco Buzzi,
Rel. para acrdo Min. Raul Arajo, julgado em 26/8/2015, DJe 14/12/2015
197
DIREITO ECONMICO
PRIMEIRA TURMA
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Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E ECONMICO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO DIREITO
ANTIDUMPING PROVISRIO.
A cauo de maquinrio do importador efetuada por ocasio do desembarao
aduaneiro para o fim da liberao de mercadorias originrias de outro pas no
suspende a exigibilidade dos direitos antidumping provisrios. Inicialmente, nos termos
do art. 7 da Lei n. 9.019/1995, "O cumprimento das obrigaes resultantes da aplicao dos
direitos antidumping e dos direitos compensatrios, sejam definitivos ou provisrios, ser
condio para a introduo no comrcio do Pas de produtos objeto de dumping ou subsdio",
sendo que "Os direitos antidumping e os direitos compensatrios so devidos na data do
registro da declarao de importao" ( 2), o que revela ser desinfluente a data de
embarque das mercadorias para a importao. Por sua vez, o art. 3, I e II, da Lei n.
9.019/1995 oportuniza a suspenso da exigibilidade dos direitos provisrios, durante o
trmite do processo administrativo, mediante o oferecimento de garantia: a) em dinheiro; ou
b) fiana bancria; e estabelece, no 3, que O desembarao aduaneiro dos bens objeto da
aplicao dos direitos provisrios depender da prestao da garantia a que se refere este
artigo. Veja-se que o sistema institudo pela Lei n. 9.019/1995 visa proteo da indstria e
do comrcio internos mediante a neutralizao do dumping por meio da "cobrana de
importncia, em moeda corrente do Pas, que corresponder a percentual da margem de
dumping" (art. 1). Ou seja, mediante um acrscimo ao valor da mercadoria importada,
suficiente para que as similares nacionais no sejam prejudicadas pelo dumping, permite-se
sua entrada no Pas, o desembarao e sua regular comercializao conforme as regras de
mercado. Com efeito, conclui-se que a mesma finalidade legal est inserida na hiptese da
fixao do direito antidumping provisrio como condio para o desembarao aduaneiro das
mercadorias, porquanto, s assim, a comercializao interna do produto importado levar em
considerao o valor suplementar exigido para neutralizar o dumping. Comercializada a
mercadoria, o dano economia nacional praticamente irreversvel, mesmo que recolhido
posteriormente o direito antidumping, porquanto o agente econmico pode-se utilizar do
lucro obtido de forma desleal para pag-lo, enquanto que os produtos similares nacionais j
tero sido prejudicados em sua comercializao, com prejuzo de toda a cadeia produtiva
correlata. Contudo, considerando a natureza do direito antidumping provisrio, a qual
permite a imediata exigibilidade do valor financeiro suplementar imposto pelo fisco em razo
do acima exposto, deve-se entender que as hipteses de suspenso de sua exigibilidade so
favores institudos pelo legislador em prol do importador, enquanto pendente a investigao
administrativa a respeito da ocorrncia de dumping. Alm do mais, a garantia por depsito em
198
dinheiro ou fiana bancria de fcil liquidao pelo fisco, no caso de o processo
administrativo ser desfavorvel ao importador, o que adequado tentativa de neutralizao
das consequncias do dumping, efeito que pode no ser alcanado por outro tipo de garantia,
cuja liquidao seja mais dificultosa. Em acrscimo, anota-se que, por fora dos arts. 173, 4,
e 174 da CF, taxativo o rol das hipteses legais de suspenso da sua exigibilidade, mormente
porque fruto obrigatrio do princpio da reserva legal e submetido legalidade estrita, a
exemplo do que ocorre com o art. 151 do CTN. Nessa linha, em razo da excepcionalidade do
benefcio legal de suspenso da exigibilidade do direito provisrio e do fim almejado pela lei,
no se pode permitir a interpretao extensiva do art. 3 da Lei n. 9.019/1995 para alcanar
outras formas de garantias nele no previstas, sob pena de o Poder Judicirio atuar como
legislador positivo e afrontar o princpio da separao dos poderes. REsp 1.516.614-PR, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016 (Informativo n. 584).
199
DIREITO EMPRESARIAL
SEGUNDA SEO
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Segunda Seo
DIREITO EMPRESARIAL. CERTIDES NEGATIVAS E TRANSFORMAO DE SOCIEDADE
SIMPLES EM EMPRESARIAL.
Para efetuar o registro e o arquivamento de alterao contratual, a fim de promover a
transformao de sociedade civil em empresria, no exigvel a apresentao de
certides negativas de dbitos com o FGTS e com a Unio, exigindo-se, contudo,
certido negativa de dbito com o INSS. Realmente, o Decreto-Lei n. 1.715/1979 e a Lei n.
8.036/1990 exigem, para o registro e o arquivamento de alterao contratual como a aqui
analisada, a apresentao de certides negativas de dbitos com o FGTS e com a Unio. Ocorre
que a Lei n. 8.934/1994 que entrou em vigor posteriormente a esses mencionados diplomas
normativos estabeleceu, no pargrafo nico do seu art. 37, que, para instruir os pedidos de
arquivamento, alm dos referidos nesse artigo (dentre os quais no constam certides
negativas de dbitos com o FGTS ou com a Unio), nenhum outro documento ser exigido das
firmas individuais e sociedades referidas nas alneas a, b e d do inciso II do art. 32. Nesse
contexto, a Terceira Turma, no REsp 1.290.954-SC (DJe 25/2/2014), firmou entendimento no
sentido de que Lei n. 8.934/1994 derrogou os dispositivos de leis anteriores que estabeleciam
outras exigncias para o arquivamento de atos societrios nas Juntas Comerciais. No referido
julgado, confrontou-se a Lei n. 8.934/1994 com as leis tributrias anteriores, identificando-se
uma antinomia de segundo grau, em que h conflito entre os critrios cronolgico e da
especialidade. Concluiu-se, ento, que h de prevalecer o critrio cronolgico, pois o
enunciado normativo nenhum outro documento ser exigido, contido na Lei n. 8.934/1994,
tem contedo nitidamente derrogatrio, excluindo a possibilidade de subsistirem leis
anteriores em sentido contrrio. Portanto, no mais subsistem as exigncias de certides
negativas de dbitos com o FGTS e com a Unio, porque previstas em leis anteriores (Decreto-
Lei n. 1.715/1979 e Lei n. 8.036/1990). Prevalece, apenas, a exigncia de certido negativa do
INSS, pois inserida na Lei n. 8.212/1991 por fora da Lei n. 9.032/1995, que posterior Lei
n. 8.934/1994. Alm disso, cabe ressaltar que, de fato, o pargrafo nico do art. 34 do Decreto
n. 1.800/1996 afirma que, obrigatoriamente, para instruir os pedidos de arquivamento,
Nenhum outro documento, alm dos referidos neste Regulamento, ser exigido das firmas
mercantis individuais e sociedades mercantis, salvo expressa determinao legal, reputando-
se como verdadeiras, at prova em contrrio, as declaraes feitas perante os rgos do
Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins. Percebe-se, desse modo, que o
Decreto foi bastante claro, diversamente da lei, quanto possibilidade de se exigirem outros
documentos por determinao legal. Deve-se indagar, entretanto, se o Decreto extrapolou as
balizas da Lei. Ademais, uma interpretao sistemtica dos arts. 32 da Lei n. 8.934/1994 e 11
da LC n. 123/2006 poderia conduzir ao entendimento de que no teria havido derrogao de
200
dispositivos de leis anteriores Lei n. 8.934/1994. Todavia, o entendimento do aludido REsp
1.290.954-SC, da Terceira Turma do STJ, deve ser reafirmado. Isso porque a interpretao da
lei deve privilegiar o sentido que mais se harmoniza com os princpios constitucionais, pois
estes se encontram no vrtice da pirmide normativa, de onde emanam normas fundamentais
que se irradiam por todo ordenamento jurdico, alcanando inclusive as relaes jurdicas de
direito privado. Com esse entendimento, a interpretao do caso em anlise deve ser
conduzida pelos princpios fundamentais da ordem econmica, especialmente o da livre
iniciativa, previsto no art. 170 da CF. Sob a tica da livre iniciativa, o Estado deve respeitar a
autonomia de vontade dos scios de uma sociedade, no podendo impedir que estes criem,
modifiquem ou extingam sociedades empresrias, salvo nos casos expressamente previstos
em lei. A regra no direito brasileiro, portanto, a livre iniciativa e a autonomia da vontade dos
scios, sendo exceo a interferncia estatal. Nesse passo, verifica-se que a norma do art. 37
da Lei n. 8.934/1994, ao impor exigncias para a concretizao da vontade dos scios,
apresenta natureza excepcional num sistema jurdico regido pela livre iniciativa, devendo,
pois, receber interpretao restritiva. Desse modo, o trecho nenhum outro documento ser
exigido (art. 37, pargrafo nico, da Lei n. 8.934/1994) no pode receber interpretao
extensiva, para que se admitam outras restries autonomia de vontade dos scios,
previstas em leis anteriores. De mais a mais, ressalte-se que, alm de a dispensa de certides
negativas no alterar em nada o crdito tributrio que permanece ativo, podendo ser
redirecionado contra a nova sociedade (que surgiu por transformao da sociedade simples
em sociedade empresria), conforme o disposto no art. 132 do CTN , a Fazenda, nos casos
excepcionais em que a transformao societria seja implementada com o objetivo deliberado
de frustrar a satisfao do crdito tributrio, poder se valer da desconsiderao da
personalidade jurdica ou da cautelar fiscal para proteger seus interesses. REsp 1.393.724-
PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para acrdo Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. VINCULAO DE TODOS OS CREDORES DETERMINAO DE
PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL APROVADO POR MAIORIA PELA ASSEMBLEIA
GERAL DE CREDORES.
Se, no mbito de Assembleia Geral de Credores, a maioria deles devidamente
representados pelas respectivas classes optar, por meio de dispositivo
expressamente consignado em plano de recuperao judicial, pela supresso de todas
as garantias fidejussrias e reais existentes em nome dos credores na data da
aprovao do plano, todos eles inclusive os que no compareceram Assembleia ou
os que, ao comparecerem, abstiveram-se ou votaram contrariamente homologao do
acordo estaro indistintamente vinculados a essa determinao. Inicialmente, cumpre
201
destacar que se afigura absolutamente possvel que o Poder Judicirio, sem imiscuir-se na
anlise da viabilidade econmica da empresa em crise, promova controle de legalidade do
plano de recuperao judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia
geral de credores. Nesse contexto, dispe o art. 59 da Lei n. 11.101/2005 que a concesso de
recuperao judicial enseja a novao das obrigaes originariamente assumidas pela
recuperanda, sem prejuzo das garantias e observado o disposto no 1 do art. 50 da referida
lei, o qual preceitua que, na hiptese de alienao de bem objeto de garantia real, a supresso
da garantia ou sua substituio enseja o consentimento do correlato credor. Salientado isso,
cumpre afastar, peremptoriamente, argumento no sentido de que a novao operada pela
homologao do plano de recuperao judicial importaria, por si, na imediata extino da
obrigao principal originria e, por conseguinte, das garantias quela ofertadas, pois,
concebidas como obrigao acessria. Isso porque a novao prevista na lei civil bem
diversa daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novao civil faz, como regra,
extinguir as garantias da dvida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto
(art. 364 do Cdigo Civil), a novao decorrente do plano de recuperao traz como regra, ao
reverso, a manuteno das garantias (art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005), sobretudo as
reais, as quais s sero suprimidas ou substitudas mediante aprovao expressa do credor
titular da respectiva garantia, por ocasio da alienao do bem gravado (art. 50, 1). Assim,
o plano de recuperao judicial opera uma novao sui generis e sempre sujeita a uma
condio resolutiva, que o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano (art. 61,
2, da Lei n. 11.101/2005) (REsp 1.326.888-RS, Quarta Turma, DJe 5/5/2014). No mesmo
sentido: REsp 1.260.301-DF, Terceira Turma, DJe 21/8/2012. Portanto, em regra, a despeito
da novao operada pela recuperao judicial, preservam-se as garantias, no que alude
possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a
manuteno das aes e execues promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em
geral, a exceo do scio com responsabilidade ilimitada e solidria ( 1 do art. 49 da Lei n.
11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente podero ser
supridas ou substitudas, por ocasio de sua alienao, mediante expressa anuncia do credor
titular de tal garantia, nos termos do 1 do art. 50 da referida lei. Apesar disso, o art. 49, 2,
da Lei n. 11.101/2009 prev, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperao
judicial dispor de modo diverso no tocante s garantias anteriormente ajustadas: As
obrigaes anteriores recuperao judicial observaro as condies originalmente
contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo
diverso ficar estabelecido no plano de recuperao judicial. Diante disso, na hiptese em
anlise, mostra-se inadequado restringir a supresso das garantias reais e fidejussrias, tal
como previsto no plano de recuperao judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos
credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento
diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade deliberao
majoritria. Alis, compreenso diversa, por bvio, teria o condo de inviabilizar a consecuo
do plano, o que refoge dos propsitos do instituto da recuperao judicial. Salienta-se, ainda,
que a extino das obrigaes, decorrente da homologao do plano de recuperao judicial,
encontra-se condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. No implementada a
aludida condio resolutiva, por expressa disposio legal, os credores tero reconstitudos
202
seus direitos e garantias nas condies originariamente contratadas (art. 61, 2, da Lei n.
11.101/2005). Mais do que isso. A no implementao da condio resolutiva ensejar,
forosamente, a decretao da falncia. Quando a lei afirma que o credor ter a seu favor a
restituio de seus direitos e garantias nas condies originariamente contratadas, significa
que o credor, na fase concursal, ter o benefcio da preferncia, segundo a garantia de que
titular, no recebimento de seu crdito. Ele no far jus, por exemplo, ao bem sobre o qual
recaia a sua garantia. Com o decreto de falncia, vende-se o ativo para pagar o passivo, na
ordem de preferncia legal, segundo a natureza dos crditos. Logo, no h razo, nem sequer
prtica, para impedir que os credores, caso assim entendam necessria consecuo do plano
de recuperao judicial, transacionem a supresso das garantias de que so titulares.
Ademais, assinala-se que a necessidade de que os credores com garantia real consintam, por
ocasio da alienao do bem dado em garantia, com a substituio ou supresso da garantia,
contemplada no art. 50, 1, da Lei n. 11.101/2005, afigura-se absolutamente preservada, na
medida em que todos os credores, representados pelas respectivas classes, ao aprovarem o
plano de recuperao judicial que disps sobre tal matria (supresso das garantias reais e
fidejussrias), com ela anuram, inegavelmente. Descabido, portanto, permitir que o plano de
recuperao judicial, tal como aprovado, no seja integralmente observado pelas partes
envolvidas, a pretexto da aplicao do 1 do art. 50 da Lei n. 11.101/2005. REsp 1.532.943-
MT, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/9/2016, DJe 10/10/2016
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CREDOR
TRABALHISTA PARA PEDIR FALNCIA DE DEVEDOR.
A natureza trabalhista do crdito no impede que o credor requeira a falncia do
devedor. Da anlise do art. 97, IV, da Lei n. 11.101/2005 (Art. 97. Podem requerer a falncia
do devedor: [...] IV qualquer credor), verifica-se que o legislador conferiu ampla legitimidade
ativa para o requerimento de decretao de falncia do devedor, de modo que, em princpio,
estaro todos os credores aptos a faz-lo. Nessa linha, h doutrina no sentido de que o credor
, por excelncia, o titular da relao jurdica falimentar. [...] A lei no distingue entre dvida
civil, comercial, trabalhista ou fiscal, importando, isso sim, que seja lquida, dando ensejo,
repita-se, ao executiva. Em igual sentido, existem doutrinadores ptrios que tm
entendido que a palavra 'qualquer', constante do inciso, sugere que todos os credores,
individualmente ou em conjunto, podem requerer a falncia do devedor. Incluir-se-iam, nesse
rol, os credores civis, comerciais, trabalhistas e fiscais. Assim, adota-se corrente doutrinria
que sustenta que: Credores trabalhistas, fiscais, acidentrios podem em tese requerer a
falncia do devedor desde que possuam o ttulo executivo pertinente, seja ele judicial ou
extrajudicial e esteja protestado para fins falimentares. Neste caso, possvel o pedido de
falncia com base no art. 94, I, da LRF. H, tambm, a possibilidade do pleito de falncia com
base no art. 94, II quando superveniente uma execuo frustrada. REsp 1.544.267-DF, Rel.
Min. Ricardo Villas Bas Cueva, por unanimidade, julgado em 23/8/2016, DJe 6/9/2016
203
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. EMISSO DE DUPLICATA COM BASE EM MAIS DE UMA NOTA
FISCAL.
Uma s duplicata pode corresponder soma de diversas notas fiscais parciais. A nota
fiscal o documento comprobatrio da realizao de um negcio jurdico sujeito fiscalizao
tributria relativo a bens mveis ou semoventes. Assim, faz prova da entrada e sada de
mercadorias de estabelecimentos empresariais, acompanhando a sua entrega aos
destinatrios. A fatura, por outro lado, consiste em nota representativa de contratos de
compra e venda mercantis ou de prestao de servios, devendo haver, entre outras
identificaes, a discriminao das mercadorias vendidas e dos preos negociados e a meno
natureza dos servios prestados. Pode, ainda, conter somente a indicao dos nmeros e
valores das notas parciais expedidas por ocasio das vendas, despachos ou entregas das
mercadorias (arts. 1, caput e 1, e 20 da Lei n. 5.474/1968). Nas vendas a prazo, ou seja,
naquelas cujo pagamento feito aps 30 (trinta) dias, a extrao da fatura obrigatria,
sendo o termo inicial do prazo a data da entrega ou do despacho das mercadorias. J a
duplicata de extrao facultativa, podendo ser materializada no ato da emisso da fatura,
constituindo o ttulo de crdito genuno para documentar o saque do vendedor pela
importncia faturada ao comprador (art. 2 da Lei n. 5.474/1968). Ademais, nos termos do
art. 2, 2, da Lei n. 5.474/1968, uma s duplicata no pode corresponder a mais de uma
fatura. Nesse sentido, o seguinte precedente que reconheceu a inidoneidade de duplicata
vinculada a mais de uma fatura (REsp 577.785-SC, Terceira Turma, DJ 17/12/2004). Todavia,
apesar de a duplicata s poder espelhar uma fatura, esta pode corresponder soma de
diversas notas parciais. A nota parcial o documento representativo de uma venda parcial ou
de venda realizada dentro do lapso de um ms, que poder ser agrupada a outras vendas
efetivadas nesse perodo pelo mesmo comprador. REsp 1.356.541-MG, Rel. Ricardo Villas
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. DUPLICATA MERCANTIL E ACEITE LANADO EM SEPARADO.
O aceite lanado em separado da duplicata mercantil no imprime eficcia cambiria
ao ttulo. O aceite promovido na duplicata mercantil corresponde ao reconhecimento, pelo
sacado (comprador), da legitimidade do ato de saque feito pelo sacador (vendedor), a
desvincular o ttulo do componente causal de sua emisso (compra e venda mercantil a
prazo). Aps o aceite, no permitido ao sacado reclamar de vcios do negcio causal
realizado, sobretudo porque os princpios da abstrao e da autonomia passam a reger as
relaes, doravante cambirias. Assim, na duplicata, quando o sacado promover o aceite no
ttulo, a dvida, que era somente obrigacional, passar tambm a ser cambiria, permitindo o
acesso via executiva, na medida em que nascer um legtimo ttulo executivo extrajudicial
(art. 15, I, da Lei n. 5.474/1968). Em outras palavras, o aceite na duplicata mercantil
transforma o comprador (relao de compra e venda mercantil a prazo) em devedor
cambirio do sacador ou, ainda, do endossatrio, caso o ttulo tenha sido posto em circulao
por meio do endosso. Cumpre ressaltar, ademais, que mesmo as duplicatas sem aceite podem
possuir fora executiva se protestadas e acompanhadas dos comprovantes de entrega de
mercadorias, em no havendo recusa do aceite pelo sacado (art. 15, II, da Lei n. 5.474/1968).
204
No que tange forma do aceite, no h como afastar uma de suas caractersticas intrnsecas,
que o formalismo. Desse modo, esse ato deve ser formal e se aperfeioar na prpria crtula,
em observncia ao que dispe o art. 25 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n.
57.663/1966): O aceite escrito na prpria letra. Exprime-se pela palavra 'aceite' ou
qualquer outra palavra equivalente; o aceite assinado pelo sacado. Vale como aceite a
simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra, incidindo o princpio da
literalidade. No pode, portanto, o aceite ser dado verbalmente ou em documento em
separado. Inclusive, h entendimento doutrinrio nesse sentido. De fato, os ttulos de crdito
possuem algumas exigncias que so indispensveis boa manuteno das relaes
comerciais. A experincia j provou que no podem ser afastadas certas caractersticas, como
o formalismo, a cartularidade e a literalidade, representando o aceite em separado perigo real
s prticas cambirias, ainda mais quando os papis so postos em circulao. Logo, o aceite
lanado em separado duplicata no possui nenhuma eficcia cambiria, mas o documento
que o contm poder servir como prova da existncia do vnculo contratual subjacente ao
ttulo, amparando eventual ao monitria ou ordinria (art. 16 da Lei n. 5.474/1968). REsp
1.334.464-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 15/3/2016, DJe
28/3/2016 (Informativo n. 580).
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAO DO
ADMINISTRADOR JUDICIAL.
possvel impor ao credor que requereu a falncia da sociedade empresria a
obrigao de adiantar as despesas relativas remunerao do administrador judicial,
quando a referida pessoa jurdica no for encontrada o que resultou na sua citao
por edital e na decretao, incontinenti, da falncia e existirem dvidas se os bens a
serem arrecadados sero suficientes para arcar com a mencionada dvida. De fato, o art.
25 da Lei n. 11.101/2005 expresso ao indicar o devedor ou a massa falida como responsvel
pelas despesas relativas remunerao do administrador judicial. J o art. 19 do CPC/1973
dispe que: Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as
despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento
desde o incio at sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito
declarado pela sentena. Ademais, ressaltam-se os 3 e 4 do art. 24 da Lei de Falncia,
que catalogam as situaes nas quais o administrador judicial perde o direito remunerao,
no estando ali inserido o mencionado procedimento falimentar frustrado. Assim, se h
possibilidade de no se arrecadar bens suficientes para a remunerao do administrador,
deve a parte credora agir com responsabilidade, arcando com as despesas dos atos
necessrios, e por ela requeridos, para tentar reaver seu crdito. Impe-se ressaltar que,
prosseguindo a ao e arrecadando-se bens suficientes para a remunerao do administrador,
a massa falida dever restituir o valor despendido pelo credor antecipadamente, obedecendo
ao art. 25 da Lei n. 11.101/2005. REsp 1.526.790-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
205
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAO DE
LIQUIDANTE EM DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESRIA.
indevida a nomeao de liquidante em ao de dissoluo parcial de sociedade
empresria, bastando, para a apurao dos haveres do scio falecido, a nomeao de
perito tcnico habilitado. Inicialmente, registre-se que, segundo entendimento doutrinrio,
a dissoluo total de sociedade visa liquidao e extino dela, enquanto a dissoluo
parcial objetiva a resoluo do contrato societrio em relao a um ou mais scios. Assim,
nessa ltima, ao contrrio da dissoluo total, preserva-se a sociedade, operando-se apenas
a excluso do scio, com a respectiva apurao de haveres. Dessa diferena fundamental
sobressai a necessria distino entre os procedimentos para cada situao. Nesse contexto,
a doutrina e a jurisprudncia mais recente do STJ entendem que, somente nos casos de
dissoluo total da sociedade, faz-se necessria a figura do liquidante, porquanto suas
atribuies esto relacionadas com a gesto do patrimnio social de modo a regularizar a
sociedade que se pretende dissolver. Por sua vez, na dissoluo parcial, em que se pretende
apurar exclusivamente os haveres de scio falecido ou retirante, com a preservao da
atividade, adequada simplesmente a nomeao de perito tcnico habilitado a realizar
percia contbil, a fim de determinar o valor da quota-parte devida aos herdeiros ou ao ex-
scio. Logo, de acordo com a orientao doutrinria e jurisprudencial, nada justifica, na
dissoluo parcial, a investidura de quem quer que seja para a prtica de atos que seriam
atribudos figura do liquidante nas dissolues totais. Precedentes citados: REsp 242.603-
SC, Quarta Turma, DJe 18/12/2008; e REsp 406.775-SP, Quarta Turma, DJ 1/7/2005. REsp
1.557.989-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 17/3/2016, DJe
31/3/2016 (Informativo n. 580).
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAO DO NEGCIO JURDICO
SUBJACENTE NOTA PROMISSRIA PRESCRITA PARA A INSTRUO DA AO DE
LOCUPLETAMENTO PAUTADA NO ART. 48 DO DECRETO N. 2.044/1908.
Independentemente da comprovao da relao jurdica subjacente, a simples
apresentao de nota promissria prescrita suficiente para embasar a ao de
locupletamento pautada no art. 48 do Decreto n. 2.044/1908. Inicialmente, deve-se
esclarecer que a ao de enriquecimento sem causa amparada prevista no art. 884 do CC no
tem cabimento no caso em que a lei preveja outro meio especificamente estabelecido para o
ressarcimento do prejuzo, haja vista o disposto no art. 886 do CC: No caber a restituio
por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo
sofrido. Diante disso, no caso em que se busque o ressarcimento de prejuzo causado pelo
no pagamento de nota promissria prescrita, no ser cabvel a ao de enriquecimento sem
causa amparada a que se refere o art. 884 do CC, mas sim a ao de locupletamento pautada
no art. 48 do Decreto n. 2.044/1908. Isso porque o referido art. 48 conquanto disponha, em
ttulo do Decreto n. 2.044/1908 destinado letra de cmbio, que Sem embargo da
desonerao da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao
portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou custa deste tambm
aplicvel, com as adequaes necessrias, nota promissria, sendo o emitente da nota
206
promissria equiparado ao aceitante da letra de cmbio. o que determina o art. 56 deste
mesmo diploma legal, segundo o qual So aplicveis nota promissria, com as modificaes
necessrias, todos os dispositivos do Ttulo I desta Lei, exceto os que se referem ao aceite e s
duplicatas. Diante dessas consideraes, cumpre analisar, no caso em anlise, a necessidade
de o autor da ao de locupletamento (art. 48 do Decreto n. 2.044/1908) fundada em nota
promissria no paga e prescrita ter que fazer (ou no) prova da causa jurdica subjacente.
Preliminarmente, conquanto exista controvrsia na doutrina acerca da natureza dessa ao de
locupletamento, trata-se de uma ao de natureza cambiria, na medida em que amparada no
ttulo de crdito que perdeu sua fora executiva (e no na relao jurdica que deu origem
sua emisso), alm de estar prevista na legislao de regncia de tais ttulos. Nesse contexto,
ressalta-se que, alm de a prescrio da ao cambiria ser um dos elementos do suporte
ftico da regra jurdica insculpida no referido dispositivo, uma vez prescrita a ao executiva,
d-se o enriquecimento injustificado em razo do no pagamento e nascem a pretenso e a
ao correspondente, conforme entendimento doutrinrio. Alm disso, nota-se, com base na
dico do aludido art. 48, que a ao de locupletamento autorizada ao portador do ttulo de
crdito (que, alcanado pela prescrio, perdeu sua fora executiva). Ora, se o portador do
ttulo o legitimado para a propositura da demanda, certo no ser necessria a
demonstrao da causa jurdica subjacente como condio para o ajuizamento dessa ao,
uma vez que, se pensarmos na hiptese de ttulo que tenha circulado, o portador no teria
como fazer prova da relao jurdica subjacente. Dessa maneira, a posse, pelo portador, da
nota promissria no paga e prescrita gera a presuno juris tantum de veracidade do
locupletamento ilcito havido pelo no pagamento (em contrapartida ao empobrecimento do
portador do ttulo), nada obstante seja assegurada a amplitude de defesa ao ru. REsp
1.323.468-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 17/3/2016, DJe 28/3/2016
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAR AO DE
LOCUPLETAMENTO PAUTADA NO ART. 48 DO DECRETO N. 2.044/1908.
Prescreve em trs anos a pretenso de ressarcimento veiculada em ao de
locupletamento pautada no art. 48 do Decreto n. 2.044/1908, contados do dia em que
se consumar a prescrio da ao executiva. Como o Decreto n. 2.044/1908 no prev
prazo prescricional especfico para o exerccio dessa pretenso diferentemente da Lei do
Cheque, cujo art. 61 prescreve o prazo de dois anos, contado do dia em que se consumar a
prescrio da ao executiva , utiliza-se o prazo previsto no art. 206, 3, IV, do CC, de
acordo com o qual prescreve em trs anos a pretenso de ressarcimento de enriquecimento
sem causa. REsp 1.323.468-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em
207
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. TERMO INICIAL PARA O PAGAMENTO DA RETRIBUIO
QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 120 DA LEI N. 9.279/1996.
O prazo para o pagamento da retribuio qinqenal prevista no art. 120 da Lei n.
9.279/1996 conta-se da data do depsito do pedido de registro do desenho industrial
no INPI, e no da data do certificado de registro. Salienta-se, inicialmente, que o registro
de desenho industrial concedido pelo INPI vigorar por um perodo de dez anos, renovvel
por trs perodos sucessivos de cinco anos cada, podendo a proteo total conferida pelo
registro durar at 25 anos. Ressaltado isso, verifica-se que, dentre outros motivos, a falta de
pagamento da retribuio prevista nos arts. 108 e 120 da Lei n. 9.279/1996 (Lei da
Propriedade Industrial), poder ocasionar a extino desse registro. Acerca disso, o Ato
Normativo INPI n. 129/1997, que dispe sobre a aplicao da Lei de Propriedade Industrial
em relao aos registros de desenho industrial, esclarece: 6. QINQNIOS 6.1 O
pagamento do segundo qinqnio dever ser efetuado durante o quinto ano, contado da data
do depsito, podendo ainda ser efetuado dentro dos seis meses subseqentes a este prazo,
independente de notificao, mediante pagamento de retribuio adicional. (...) 6.4.
Conseqncia da no comprovao do pagamento do qinqnio. 6.4.1 No comprovado o
pagamento, o INPI formular exigncia para a apresentao da comprovao do pagamento,
que dever ser cumprida no prazo de 60 (sessenta) dias. 6.4.2 No cumprida a exigncia, o
INPI presumir que o pagamento no foi efetuado, promovendo os procedimentos cabveis.
Nesse contexto, o art. 120, 1, da Lei n. 9.279/1996 (Art. 120. O titular do registro est
sujeito ao pagamento de retribuio qinqenal, a partir do segundo qinqnio da data do
depsito. 1 O pagamento do segundo qinqnio ser feito durante o 5 (quinto) ano da
vigncia do registro) deve ser interpretado no sentido de que o pagamento da retribuio
quinquenal do segundo quinqunio necessita ser efetuado durante o quinto ano de registro,
contado da data de depsito do pedido de registro do desenho industrial no INPI. REsp
1.470.431-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 23/2/2016, DJe
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL. NO SUJEIO A RECUPERAO JUDICIAL DE DIREITOS DE
CRDITO CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE.
No se submetem aos efeitos da recuperao judicial do devedor os direitos de crdito
cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigao representada por Cdula de
Crdito Bancrio existentes na data do pedido de recuperao, independentemente de
a cesso ter ou no sido registrada no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio
do devedor. a partir da contratao da cesso fiduciria, e no do registro, que h a
imediata transferncia, sob condio resolutiva, da titularidade dos direitos creditcios dados
em garantia ao credor fiducirio. Efetivamente, o CC limitou-se a disciplinar a propriedade
fiduciria sobre bens mveis infungveis, esclarecendo que as demais espcies de
propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria submetem-se disciplina especfica das
respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposies deste Cdigo naquilo que no
for incompatvel com a legislao especial (art. 1.368-A). Reconhece-se, portanto, a absoluta
208
inaplicabilidade cesso fiduciria de ttulos de crdito (bem mvel, incorpreo e fungvel,
por natureza) da disposio contida no 1 do art. 1.361 do CC (Constitui-se a propriedade
fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que
lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou, em se
tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao
no certificado de registro). J no tratamento ofertado pela Lei n. 4.728/1995 no 3 do art.
66-B, no se faz presente a exigncia de registro, para a constituio da propriedade
fiduciria, cesso fiduciria de direitos sobre coisas mveis ou de ttulos de crdito. Alm
disso, o 4 dispe que se aplica cesso fiduciria de direitos sobre coisas mveis ou sobre
ttulos de crdito o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n. 9.514/1997. Segundo o art. 18 da
referida lei, o contrato de cesso fiduciria em garantia, em si, opera a transferncia ao credor
da titularidade dos crditos cedidos at a liquidao da dvida garantida. Por sua vez, o art. 19
confere ao credor fiducirio direitos e prerrogativas decorrentes da cesso fiduciria que so
exercitveis imediatamente contratao da garantia, independentemente de seu registro.
Por outro lado, o posterior registro da garantia ao mtuo bancrio destina-se a conferir
publicidade a esse ajuste acessrio, a radiar seus efeitos perante terceiros, funo
expressamente mencionada pela Lei n. 10.931/2004 ao dispor sobre Cdula de Crdito
Bancrio. Note-se que o credor titular da posio de proprietrio fiducirio sobre direitos
creditcios no ope essa garantia real aos credores do recuperando, mas sim aos devedores
do recuperando (contra quem, efetivamente, far-se- valer o direito ao crdito, objeto da
garantia), o que robustece a compreenso de que a garantia sob comento no diz respeito
recuperao judicial. O direito de crdito cedido no compe o patrimnio da devedora
fiduciante (que sequer detm sobre ele qualquer ingerncia), sendo, pois, inacessvel aos seus
demais credores e, por conseguinte, sem qualquer repercusso na esfera jurdica destes. No
se antev, desse modo, qualquer frustrao dos demais credores do recuperando que, sobre o
bem dado em garantia (fora dos efeitos da recuperao judicial), no guardam legtima
expectativa. Alis, sob o aspecto da boa-f objetiva que deve permear as relaes negociais,
tem-se que compreenso diversa permitiria que o empresrio devedor, naturalmente ciente
da sua situao de dificuldade financeira, ao eleger o momento de requerer sua recuperao
judicial, escolha, tambm, ao seu alvedrio, quais dvidas contradas seriam ou no submetidas
recuperao judicial. Por fim, descabido seria reputar constituda a obrigao principal
(mtuo bancrio representado por Cdula de Crdito Bancrio emitida em favor de instituio
financeira) e, ao mesmo tempo, considerar pendente de formalizao a indissocivel garantia
quela, condicionando a existncia desta ltima ao posterior registro. Assim, e nos termos do
art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005, uma vez caracterizada a condio de credor titular da
posio de proprietrio do bem dado em garantia, o correlato crdito no se sujeita aos
efeitos da recuperao judicial, remanescendo inclumes os direitos de propriedade sobre a
coisa e as condies contratuais, conforme dispe a lei especial regente. REsp 1.412.529-SP,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acrdo Min. Marco Aurlio Bellizze,
209
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. ALCANCE DE ALTERAO DO INDEXADOR DE
CORREO MONETRIA DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR PREVISTO NO PLANO
DE BENEFCIOS.
A alterao no regulamento referente ao plano de benefcios de previdncia privada
que substituir o indexador IGP-DI pelo INPC para fins de correo monetria da
aposentadoria complementar alcana o assistido o participante ou seu beneficirio
em gozo de benefcio de prestao continuada (art. 8, II, da LC n. 109/2001) ,
devendo o novo ndice incidir integralmente a partir de sua vigncia, e no apenas nos
perodos em que o indexador for mais vantajoso ao assistido. Realmente, conforme
dispositivos da LC n. 109/2001, Ao participante que tenha cumprido os requisitos para
obteno dos benefcios previstos no plano assegurada a aplicao das disposies
regulamentares vigentes na data em que se tornou elegvel a um benefcio de aposentadoria
(art. 17, pargrafo nico) e Os benefcios sero considerados direito adquirido do
participante quando implementadas todas as condies estabelecidas para elegibilidade
consignadas no regulamento do respectivo plano (art. 68, 1). Logo, o assistido possuidor
de certos direitos que no podem ser alterados por dispositivos de regulamento
superveniente, ainda que aprovados pelo conselho deliberativo da entidade e pelo rgo
regulador e fiscalizador. Nesse contexto, o STJ j decidiu, para fins de clculo da renda mensal
inicial de benefcio previdencirio complementar, que se aplica o regulamento vigente poca
em que preenchidos os requisitos para a sua obteno (AgRg no AREsp 403.963-CE, Terceira
Turma, DJe 13/6/2014; AgRg no AREsp 297.647-SC, Terceira Turma, DJe 31/3/2014; e AgRg
no AREsp 10.503-DF, Quarta Turma, DJe 14/12/2012). Todavia, quando se tratar de normas
alteradoras da sistemtica de correo monetria, no podero ser invocados os institutos
protetores do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Isso porque no h direito adquirido
a determinado ndice de correo monetria, mas sim ao benefcio previdencirio
complementar em si mesmo e efetiva atualizao monetria de seu valor. Diante disso,
revela-se possvel a substituio de um indexador por outro, desde que idneo para medir a
inflao, recompondo a obrigao contratada. Caso seja adotado um ndice inadequado para
atualizar as verbas previdencirias suplementares, com o passar do tempo, substanciais
prejuzos ocorrero ao assistido, que perder gradualmente o seu poder aquisitivo com a
corroso da moeda, dando azo ao desequilbrio contratual. Alm disso, restar frustrado o
objetivo principal da Previdncia Complementar, que propiciar ao inativo padro de vida
semelhante ao que desfrutava em atividade. Especificamente quanto legalidade da
substituio do IGP-DI para o INPC para fins de correo monetria da aposentadoria
complementar, sabe-se que o INPC indexador to eficaz para medir a desvalorizao da
moeda quanto o IGP-DI. Ambos so ndices gerais de preos de ampla publicidade, sendo
aptos a mensurar a inflao no mercado de consumo e corrigir os benefcios da previdncia
privada. Alm disso, os dois indexadores, alm de oficiais, possuem metodologias confiveis,
quer dizer, o IGP-DI utiliza o ndice de preos no atacado e nos mercados do consumidor e da
construo civil, enquanto que o INPC observa as variaes sentidas nos preos de diversos
produtos e servios consumidos pelas famlias de baixa renda, como alimentao, bebidas,
transporte, habitao, artigos de residncia, vesturio, sade, cuidados pessoais e educao.
210
Ademais, como esses ndices so variveis, em determinado perodo, um se mostra mais
elevado que o outro e vice-versa. Por isso, uma alterao no regulamento referente ao plano
de benefcios de previdncia privada para substituir o indexador de correo monetria da
aposentadoria complementar (o IGP-DI pelo INPC) pode, em um perodo, causar prejuzo ao
assistido e, em outro perodo, gerar ganho para ele. Nessa conjuntura, quanto aplicao
parcial das novas regras do regulamento, ou seja, da restrio da incidncia do novo
indexador a apenas determinados perodos em que for mais vantajoso ao assistido, cumpre
ressaltar ser inadmissvel a conjugao de estatutos, de modo a instituir um regime hbrido
que mescle os ndices vantajosos para o assistido. Pela teoria do conglobamento, deve-se
buscar o estatuto jurdico mais benfico enfocando globalmente o conjunto normativo de cada
sistema, sendo vedada, portanto, a mescla de dispositivos diversos, a criar um terceiro
regulamento. Logo, a definio do estatuto mais favorvel deve se dar em face da totalidade de
suas disposies, e no da aplicao cumulativa de critrios mais vantajosos previstos em
diferentes regulamentos. Sobre o tema, tanto a jurisprudncia do STF (AgR no RE 660.033-DF,
Primeira Turma, DJe 29/10/2015) quanto a do STJ (AgRg no AREsp 641.099-RS, Segunda
Turma, DJe 9/3/2015) so unssonas em afastar, em hipteses variadas, o regime hbrido de
normas. Alm do mais, no pode ficar ao alvedrio do assistido promover a troca peridica de
ndices de correo monetria, flutuantes por natureza, j que refletem a dinmica dos fatos
econmicos, almejando a incidncia de um ou de outro, quando for mais elevado, conjugando
frmulas de clculo particulares, a gerar um regime hbrido. Isso, em vez de provocar a
simples atualizao monetria do benefcio previdencirio suplementar, causaria distores
no sistema, como a produo indevida de ganhos reais em detrimento do fundo mtuo,
ferindo, assim, o equilbrio econmico-atuarial. REsp 1.463.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO EMPRESARIAL. PRAZO DE PRESCRIO DA PRETENSO DE INDENIZAO POR
DANO DE MERCADORIA EM CONTINER.
de 1 ano o prazo de prescrio da pretenso do segurador, sub-rogado nos direitos do
segurado, de indenizao pela deteriorao de carga em navio por falha em continer.
O CC/2002, em seu art. 206, 3, V, fixou que prescreve em 3 anos a pretenso reparao
civil. No entanto, segundo uma das regras cientficas de hermenutica, cujo escopo o alcance
da interpretao mais eficiente da norma jurdica, a lei especial sempre prevalece sobre a
geral, a significar, no caso em exame, que a regulamentao ditada pelo CC teria incidncia
subsidiria em relao legislao especfica acaso existente. No obstante a segunda parte
do CCom ter sido preservada com a promulgao do CC/2002, o art. 449, segundo o qual
Prescrevem igualmente no fim de 1 (um) ano: [...] 3 As aes de frete e primagem, estadias
e sobre-estadias, e as de avaria simples, a contar do dia da entrega da carga, tinha lugar na
primeira parte daquele diploma, tendo sido, dessa forma, expressamente revogado (art. 2.045
211
do CC/2002). O prazo disposto no art. 8 do DL n. 116/1967 (Prescrevem ao fim de um ano,
contado da data do trmino da descarga do navio transportador, as aes por extravio de
carga, bem como as aes por falta de contedo, diminuio, perdas e avarias ou danos
carga), por sua vez, guarda forte comprometimento com a sistemtica que acabou por ser
adotada pelo CC/2002, que prestigiou a segurana jurdica e que reduziu os prazos
prescricionais em relao ao CC/1916. Nessa linha de raciocnio, faz sentido a aplicao do
prazo nuo previsto no diploma de 1967 s demandas relativas avaria da carga destinada
exportao por navios, posto tratar-se de regramento especfico que subsiste no ordenamento
jurdico e que disciplina de forma direta casos como o em exame. Por outro lado, o
entendimento do STJ (REsp 705.148-PR, Quarta Turma, DJe 1/3/2011) o de que, nos
contratos de transporte de carga, deve ser verificada a existncia de relao de consumo, no
sendo presumida essa natureza, e, ausente a relao consumerista, afasta-se o CDC, fazendo
incidir as regras no revogadas do CCom, as gerais do CC e a legislao especfica. Por ser
comercial a relao jurdica objeto de anlise e pela existncia de legislao especfica vigente
regulando a matria, diverge-se da concluso alcanada no julgamento do REsp 302.212-RJ
(Terceira Turma, DJ 27/6/2005) e do REsp 286.441-RS (Terceira Turma, DJ 3/2/2003), nos
quais no foi considerada a previso encartada no DL n. 116/1967. No bastasse a previso
do DL n. 116/1967, h de se ter em mente o teor da Smula n. 151/STF, plenamente em vigor,
que anuncia especificamente o prazo prescricional para a ao do segurador da carga
avariada (Prescreve em um ano a ao do segurador sub-rogado para haver indenizao por
extravio ou perda de carga transportada por navio). bem verdade que o fundamento da
smula o art. 449 do CCom revogado. No entanto, o enunciado do STF no foi expressamente
descartado e disciplina a situao especfica que ora se analisa. Na verdade, a orientao
pretoriana no sentido de a prescrio da ao regressiva da seguradora ser a mesma que a
da ao do segurado, visto que a relao jurdica de direito material no se altera, mudando
apenas o sujeito ativo, ou credor, que passa a ser outro, tratando-se o caso de sub-rogao
pessoal, em que h substituio de uma pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmo
direitos e aes que quela competiam. REsp 1.278.722-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
Quarta Turma
DIREITO EMPRESARIAL. LEGALIDADE DE CLUSULA DE RAIO EM CONTRATO DE
LOCAO DE ESPAO EM SHOPPING CENTER.
Em tese, no abusiva a previso, em normas gerais de empreendimento de shopping
center (estatuto), da denominada clusula de raio, segundo a qual o locatrio de um
espao comercial se obriga perante o locador a no exercer atividade similar
praticada no imvel objeto da locao em outro estabelecimento situado a um
determinado raio de distncia contado a partir de certo ponto do terreno do shopping
center. Para o sucesso e viabilizao econmica/administrativa do shopping center, os
comerciantes vinculam-se a uma modalidade especfica de contratao. Entre as diversas
clusulas extravagantes insertas no contrato de shopping center a despeito da existncia de
severa discusso doutrinria a respeito da natureza jurdica do ajuste, podendo ser
considerado sociedade, locao, contrato coligado, misto, atpico, de adeso, entre outros , h
212
efetivo consenso de que todas servem para justificar e garantir o fim econmico almejado
pelas partes. Nessa conjuntura, possvel citar, dentre essas disposies contratuais: res
sperata, aluguel mnimo, aluguel percentual, aluguel dobrado no ms de dezembro,
fiscalizao da contabilidade, imutabilidade do ramo de negcio, impossibilidade de cesso ou
sublocao e, tambm, a denominada clusula de raio, objeto do caso aqui analisado. De
acordo com a clusula de raio, o locatrio de um espao comercial se obriga, perante o
locador, a no exercer atividade similar praticada no imvel objeto da locao em outro
estabelecimento situado a um determinado raio de distncia daquele imvel. Em que pese a
existncia de um shopping center no seja considerado elemento essencial para a aplicao
dessa clusula, inquestionvel que ela se mostra especialmente apropriada no contexto de
tais centros comerciais, notadamente em razo da preservao dos interesses comuns
generalidade dos locatrios e empreendedores dos shoppings. Alm disso, a clusula de raio
no prejudica os consumidores. Ao contrrio, os beneficia, ainda que indiretamente. O simples
fato de consumidor no encontrar em todos os shopping centers que frequenta determinadas
lojas no implica efetivo prejuzo a ele, pois a instalao dos lojistas em tais ou quais
empreendimentos depende, categoricamente, de inmeros fatores. De fato, a lgica por detrs
do empreendimento se sobrepe pretenso comum do cidado de objetivar encontrar, no
mesmo espao, todas as facilidades e variedades pelo menor preo e distncia. Ademais, nos
termos do ordenamento jurdico ptrio, ao proprietrio de qualquer bem mvel ou imvel e
aqui se inclui o(s) dono(s) de shopping center assegurado o direito de usar, gozar e dispor
de seus bens e, ainda, de reav-los do poder de quem injustamente os possua. Denota-se que,
para o exerccio desses atributos inerentes propriedade, principalmente a permisso do uso
por terceiros, pode o proprietrio impor limites e delimitar o modo pelo qual essa utilizao
dever ser realizada. Assim, diversas so as restries que pode o dono impor aos usurios do
estabelecimento (vestimentas, ingresso com animais, horrio de funcionamento, entre outros)
e, como j mencionado antecedentemente, inmeras so as clusulas contratuais passveis de
insero nos contratos de locao atinentes aos centros comerciais hbridos, sem que se possa
afirmar, genrica e categoricamente, sejam elas abusivas ou ilegais, uma vez que, em ltima
anlise, visam garantir a prpria viabilidade do uso, a implementao do empreendimento e,
pois, o alcance e incremento real da funo social da propriedade. Alm do mais, o fato de
shopping center exercer posio relevante no permetro estabelecido pela clusula de raio
no significa que esteja infringindo os princpios da ordem econmica estampados na CF,
visto que inseres de clusulas de raio em determinados contratos de locao so
realizadas com o propsito de servir logstica do empreendimento. Alis, a conquista de
mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em
relao a seus competidores no caracteriza ilcito, tanto que prevista como excludente de
infrao da ordem econmica ( 1 do art. 36 da Lei n. 12.529/2011). Por fim, no se diga que
o STF analisou a constitucionalidade da clusula de raio por ofensa ao princpio da livre
concorrncia. Afinal, a Smula n. 646 do STF, a qual prev que Ofende o princpio da livre
concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo em determinada rea, no diz respeito s clusulas contratuais estabelecidas
em pactos firmados entre locador e locatrio, mas sim a imposies de poltica pblica
municipal, ou seja, a situaes em que o prprio poder pblico impede e inviabiliza a
213
implementao do princpio da livre concorrncia. REsp 1.535.727-RS, Rel. Min. Marco
Buzzi, julgado em 10/5/2016, DJe 20/6/2016 (Informativo n. 585).
Quarta Turma
DIREITO EMPRESARIAL. SUBMISSO DE CREDOR DISSIDENTE A NOVO PLANO DE
RECUPERAO JUDICIAL APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES.
Se, aps o binio de superviso judicial e desde que ainda no tenha ocorrido o
encerramento da recuperao judicial, houver aprovao de novo plano de
recuperao judicial, o credor que discordar do novo acordo no tem direito a receber
o seu crdito com base em plano anterior aprovado pelo mesmo rgo. Na recuperao
judicial, destacam-se trs princpios: a relevncia dos interesses dos credores; a par conditio
creditorum; e a preservao da empresa. Esses princpios encontram destaque nos ditames do
art. 47 da Lei n. 11.101/2005. A propsito dos dois primeiros princpios relevncia dos
interesses dos credores e par conditio creditorum , observa-se que a legislao
recuperacional procurou sobrelevar por meio deles, como dito acima, a funo social da
empresa, encartada, sobretudo, na Constituio Federal de 1988. Diante desse macrossistema
principiolgico, o devedor, ao se enquadrar no benefcio da recuperao judicial, deve ter em
mente a prevalncia do interesse de seus credores, visando mais coletividade do que
singularidade de cada detentor de crdito. Alm disso, deve tambm o devedor se atentar ao
fato de que, independentemente das condies e das peculiaridades de cada crdito, seus
credores devem ser tratados de forma equitativa, sem que se busque a celeridade das
dedues antes das consideraes do mrito de cada pretenso. Essa base principiolgica tem
servido de alicerce para a constituio do rgo de representatividade mxima dos inmeros
credores existentes ao tempo da recuperao judicial, denominado Assembleia Geral de
Credores. por meio dela que se expressa a vontade de sua maioria, prevalecendo inclusive
sobre a inteno daqueles credores ausentes. Dentre as diversas atribuies pertencentes
Assembleia, uma merece destaque, que a de aprovar ou rejeitar o plano de recuperao
judicial, nos moldes apresentados pelo Administrador Judicial da empresa recuperanda. Alis,
no cabe a esse rgo alterar os termos postos no referido plano. Apenas permitido que se
delibere a respeito de possveis modificaes do instrumento. Sendo uma verdadeira mesa de
negociaes, no h rigidez nas deliberaes da Assembleia. H, sim, certa maleabilidade nas
tratativas entre os credores para se adequar os seus interesses queles relativos aos
propsitos de reestruturao estabelecidos pelo devedor. Sem essa adequao, a
preponderncia da vontade dos credores poderia desordenar o intuito de soerguimento da
empresa, levando-a, muito possivelmente, bancarrota, o que prejudicaria exponencialmente
as pretenses creditrias. Nesse cenrio, a doutrina recente acena com a teoria dos jogos na
recuperao judicial. Por meio dela, pode-se perceber uma interao estratgica entre o
devedor e os credores, capaz de pressupor um consenso mnimo de ambos a respeito dos
termos delineados no plano de recuperao judicial. Tais negociaes demonstram o
abandono de um olhar individualizado de cada crdito e um apego maior interao coletiva
e organizada, j que isso evitaria consequncias mais drsticas, como a quebra da empresa.
Nesse panorama, nota-se que, por meio da discusso do plano de recuperao judicial, cabe
empresa devedora, de um lado, projetar seu fluxo de caixa futuro, de modo transparente, a fim
214
de estipular a verdadeira capacidade de pagamento das obrigaes firmadas perante os
credores, e, por outro lado, que esses credores aprovem tal prospecto de forma clere, ainda
que isso resulte na abdicao de alguns direitos. Dessa feita, diante dos jogos estratgicos de
cada parte, que se evidencia a relevncia da Assembleia Geral de Credores, pois ela que
ponderar a necessidade de a empresa se manter ativa com as diversas intenes de os
credores verem suas obrigaes satisfeitas. Todavia, o processo de recuperao no se
sustenta apenas com o olhar nos credores. H tambm a necessidade de se conjugar esse
ponto de vista com o objetivo de reerguimento e manuteno da sociedade empresarial,
sendo esse propsito concretizado por meio do princpio da preservao da empresa. O STJ,
em diversos julgados, tambm sedimentou o posicionamento a respeito da relevncia da
preservao da empresa, dada pela Lei n. 11.101/2005 (REsp 1.207.117-MG, Quarta Turma,
DJe 25/11/2015). Ademais, no apenas a legislao brasileira que prev esse princpio como
o vrtice do processo de recuperao judicial. H, tambm, no direito comparado, previses
semelhantes. Por via de consequncia, tendo ento o empresrio, por meio de seu plano de
pagamento, apresentado proposta para os credores, diante da Assembleia Geral, h nesse
momento uma simbiose de interesses, buscando tanto a mantena do funcionamento da
sociedade empresria quanto soluo das obrigaes pendentes. H um equilbrio entre as
pretenses. E o instrumento de negociao entre devedor e credor o prprio plano de
recuperao judicial. Por ele, h vinculao tanto dos credores, que abrem mo de parcela dos
seus direitos, quanto do devedor, que se submete vontade alheia para gerenciar seu
empreendimento. Nesse contexto, muito embora a legislao dite o prazo de at dois anos
para a permanncia do devedor em recuperao judicial, depois de sua concesso, tal lapso
no deve ser interpretado de forma peremptria. A respeito do tema, confira-se a regra do
caput do art. 61: Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei, o devedor, permanecer em
recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se
vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial. Como um
complemento, exsurge o art. 50, I, dessa lei: Art. 50. Constituem meios de recuperao
judicial, observada a legislao pertinente a cada caso, dentre outros: I concesso de prazos
e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas e vincendas. Alis, de
sabedoria cursiva que o mercado econmico possui vicissitudes que podem afetar o
processamento da recuperao da empresa. Ademais, a prpria lei que institui a soberania
da Assembleia, fazendo com que o devedor e os credores se vinculem s suas decises. Isso
est presente no art. 45, c/c o art. 59, ambos da Lei de Falncias. Desse modo, apesar de j ter-
se extrapolado o prazo bienal, se no h, no decorrer da controvrsia, a prolao da sentena
que encerra a recuperao judicial do empresrio, mesmo permitido ao recuperando
encaminhar suas novas necessidades Assembleia de Credores. Enquanto no produzido o
encerramento, por meio de sentena, esse rgo ainda permanece com sua soberania para
deliberaes atinentes ao plano. E, mesmo tendo transcorrido o prazo de dois anos de
superviso judicial, como no houve, como ato subsequente, o encerramento da recuperao,
os efeitos desta ainda perduraram, mantendo assim a vinculao de todos os credores
deliberao da Assembleia. A propsito, a Lei de Falncias entroniza a Assembleia de
Credores inclusive para deliberar a respeito de quaisquer objees feitas pelos credores no
satisfeitos. o que menciona o art. 56 da lei. Sendo assim, estando presente na deliberao da
215
Assembleia e no conseguindo obstar a aprovao do novo plano, cabe agora ao credor
dissidente se submeter vontade da maioria, fruto da soberania advinda daquele rgo.
Destaca-se, por derradeiro, que no est a se falar de descumprimento do plano apresentado.
Se assim fosse, poderia o credor dissidente, nos termos do art. 62 da Lei de Falncias, postular
pela convolao da recuperao em falncia. REsp 1.302.735-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Quarta Turma
DIREITO EMPRESARIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA DESCONSTITUIR DELIBERAO
SOCIETRIA EXCLUDENTE DE SCIO MINORITRIO.
de trs anos o prazo decadencial para que o scio minoritrio de sociedade limitada
de administrao coletiva exera o direito anulao da deliberao societria que o
tenha excludo da sociedade, ainda que o contrato social preveja a regncia supletiva
pelas normas da sociedade annima. O pargrafo nico do art. 48 do CC estabelece que
Decai em trs anos o direito de anular as decises a que se refere este artigo, quando
violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude. A par disso, a
doutrina aponta que, sendo a excluso extrajudicial fruto de uma deliberao da assembleia
ou da reunio de scios, incide, no caso, o art. 48, pargrafo nico do Cdigo Civil, que,
inserido nas disposies gerais sobre as pessoas jurdicas, aplica-se tambm s limitadas.
Dessa forma, na hiptese em foco, no se faz necessria a regncia supletiva das regras da Lei
n. 6.404/1976. REsp 1.459.190-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
Quarta Turma
DIREITO EMPRESARIAL. FORMAO DE QURUM DELIBERATIVO NECESSRIO
EXCLUSO DE SCIO MINORITRIO DE SOCIEDADE LIMITADA.
Para a fixao do qurum deliberativo assemblear necessrio aprovao da excluso
de scio minoritrio de sociedade limitada, no se pode computar a participao deste
no capital social, devendo a apurao da deliberao se lastrear em 100% do capital
restante, ou seja, to somente no capital social daqueles legitimados a votar. Segundo o
art. 1.085 do CC, o scio minoritrio pode ser excludo da sociedade limitada. Da anlise do
referido dispositivo, verifica-se a imposio de requisitos formais e materiais para expulso
extrajudicial de scio minoritrio: a) deliberao da maioria dos scios, representativa de
mais da metade do capital social; b) colocao da sociedade em risco pela prtica de atos de
inegvel gravidade; c) previso expressa no contrato social; e d) cientificao do acusado.
Frise-se que a previso de qurum qualificado maioria absoluta ocorre em razo da
natureza contratual das limitadas, em que os scios se vinculam, em regra, pelo seu carter
pessoal (affectio societatis). Ademais, o direito de scio participar nas deliberaes sociais, em
regra, proporcional sua quota no capital social. Por outro lado, o 2 do art. 1.074 do CC
veda expressamente, com fundamento no princpio da moralidade e do conflito de interesses,
que scio participe de votao de matria que lhe diga respeito diretamente. Nessa ordem de
ideias, percebe-se que a excluso de scio se encaixa justamente em uma das matrias para as
quais haveria impedimento na votao por aquele que est sendo excludo. Portanto, para fins
216
de qurum de deliberao, no pode ser computada a participao no capital social do scio
que est sendo excludo, devendo a apurao se lastrear em 100% do capital restante, isto ,
daqueles legitimados a votar, sob pena de tornar-se intil a deliberao. REsp 1.459.190-SP,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/12/2015, DJe 1/2/2016 (Informativo n.
575).
217
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
CORTE ESPECIAL
Voltar ao Sumrio.
Corte Especial
DIREITO INTERNACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HOMOLOGAO DE SENTENA
ESTRANGEIRA E CONFISCO DE IMVEL SITUADO NO BRASIL.
possvel a homologao de sentena penal estrangeira que determine o perdimento
de imvel situado no Brasil em razo de o bem ser produto do crime de lavagem de
dinheiro. De fato, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Conveno de Palermo), promulgada pelo Decreto n. 5.015/2004, dispe que os estados
partes adotaro, na medida em que o seu ordenamento jurdico interno o permita, as medidas
necessrias para possibilitar o confisco do produto das infraes previstas naquela conveno
ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto (art. 12, 1, a), sendo o crime de lavagem
de dinheiro tipificado na conveno (art. 6.), bem como na legislao brasileira (art. 1. da Lei
n. 9.613/1998). Ademais, nos termos do CP: Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a
aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada
no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos
civis. Verifica-se, assim, que a lei brasileira tambm prev a possibilidade de perda, em favor
da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do produto do crime, como
um dos efeitos da condenao (art. 91, II, b, do CP). Nesse contexto, no prospera a alegao
de que a homologao de sentena estrangeira de expropriao de bem imvel situado no
Brasil reconhecido como proveniente de atividades ilcitas ocasionaria ofensa soberania
nacional, pautada no argumento de que competiria autoridade judiciria brasileira conhecer
de aes relativas a imvel situado no Pas, de acordo com o previsto no art. 12, 1, da
LINDB, bem como no art. 89, I, do CPC/1973. Com efeito, no se trata especificamente sobre a
situao de bem imvel, sobre a sua titularidade, mas sim sobre os efeitos civis de uma
condenao penal determinando o perdimento de bem que foi objeto de crime de lavagem de
capitais. Inclusive, importante destacar que o bem imvel no ser transferido para a
titularidade do pas interessado, mas ser levado a hasta pblica, nos termos do art. 133 do
CPP. SEC 10.612-FI, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2016, DJe 28/6/2016
Corte Especial
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E PROCESSUAL CIVIL. HOMOLOGAO DE
SENTENA ECLESISTICA DE ANULAO DE MATRIMNIO.
possvel a homologao pelo STJ de sentena eclesistica de anulao de matrimnio,
confirmada pelo rgo de controle superior da Santa S. De incio, o 1 do art. 216-A do
RISTJ prev a possibilidade de serem homologados os provimentos no judiciais que, pela lei
brasileira, tiverem natureza de sentena. Nesse contexto, as decises eclesisticas
218
confirmadas pelo rgo superior de controle da Santa S so consideradas sentenas
estrangeiras para efeitos de homologao. Isso porque o 1 do art. 12 do Decreto federal n.
7.107/2010 (que homologou o acordo firmado entre o Brasil e a Santa S, relativo ao Estatuto
Jurdico da Igreja Catlica no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 698/2009)
determina que a homologao das sentenas eclesisticas em matria matrimonial,
confirmadas pelo rgo de controle superior da Santa S, ser efetuada nos termos da
legislao brasileira sobre homologao de sentenas estrangeiras. Alis, no h como
sustentar a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, tendo em vista que ele apenas
institui, em matria matrimonial, que a homologao de sentenas eclesisticas, confirmadas
pelo rgo de controle superior da Santa S que detm personalidade jurdica de direito
internacional pblico , ser realizada de acordo com a legislao brasileira. Alm disso, o
carter laico do Estado brasileiro no impede a homologao de sentenas eclesisticas, tanto
que o Brasil, nos termos do art. 3 de referido Decreto federal n. 7.107/2010, reconhece a
personalidade jurdica das instituies eclesisticas. Alm do mais, vale salientar, quanto ao
procedimento, que o Cdigo de Direito Cannico assegura plenamente o direito de defesa e os
princpios da igualdade e do contraditrio, sendo que, nas causas que tratem da nulidade ou
dissoluo do casamento, sempre atuar o defensor do vnculo, que, por ofcio est obrigado a
apresentar e expor tudo o que razoavelmente se puder aduzir contra a nulidade ou dissoluo
(Cn. 1432) e, mais, a sentena favorvel nulidade do matrimnio ser submetida a reexame
necessrio pelo tribunal de segundo grau (Cn. 1682). SEC 11.962-EX, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015 (Informativo n. 574).
TERCEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR E INTERNACIONAL PRIVADO. COMPETNCIA
INTERNACIONAL E RELAO DE CONSUMO.
A Justia brasileira absolutamente incompetente para processar e julgar demanda
indenizatria fundada em servio fornecido de forma viciada por sociedade
empresria estrangeira a brasileiro que possua domiclio no mesmo Estado
estrangeiro em que situada a fornecedora, quando o contrato de consumo houver sido
celebrado e executado nesse local, ainda que o conhecimento do vcio ocorra aps o
retorno do consumidor ao territrio nacional. O debate que se pe perpassa
necessariamente pela definio do que seja relao de consumo interna ou internacional e por
qual o critrio diferenciador, nos termos da legislao vigente no momento da propositura da
demanda. Cabe registrar que a competncia internacional quanto s controvrsias
decorrentes de relao de consumo internacional, luz do CPC/1973, de fato, suscita
interpretaes doutrinrias por vezes absolutamente opostas. Por um lado, h quem advogue
que a hipossuficincia ou vulnerabilidade do consumidor suficiente para justificar a
competncia do foro de seu domiclio, aplicando competncia internacional as regras de
distribuio de competncia interna. Por outro prisma, h vises mais restritivas que entoam
219
a aplicao das regras comuns de competncia internacional de acordo com o local em que
deva ser prestada a obrigao. Por bvio, em ambiente comercialmente integrado pela
globalizao, as relaes tendem a se firmar com certa indiferena ao local em que se
encontram fornecedores e consumidores, seja pelas facilidades da internet, seja pela
mobilidade atual dos meios de transporte e comunicao em geral. Nesse contexto global
integrado, j no suficiente o critrio da nacionalidade das partes contratantes, havendo que
se considerar peculiaridades na multiplicidade de situaes fticas que circundam a formao
das relaes jurdicas internacionais. Com efeito, as contrataes internacionais compem-se
de diferentes e variados elementos de estraneidade, projetando-se sobre mais de um
ordenamento jurdico e causando tpicas situaes de conflitos de leis e de jurisdies. Entre
esses elementos, a doutrina tradicional do Direito Internacional Privado menciona como
exemplos tpicos a diversidade de domiclio e nacionalidade das partes, o local de assinatura
dos contratos e o de cumprimento das obrigaes, que por vezes nem coincide com o
domiclio de nenhuma das partes. Isso porque, nessas contrataes transfronteirias, ambos
os contratantes nutrem intuito manifesto de extrapolarem os limites dos territrios de seus
respectivos Estados nacionais. Noutros termos, os contratos internacionais traduzem a
inteno de importao e exportao de servios e produtos, envolvendo negcios jurdicos
que, de fato, sobrepem-se a territrios nacionais e por vezes tm, em algum dos polos, o
consumidor internacional. Nesse cenrio, parece mesmo no haver espao para debate acerca
da vulnerabilidade dos consumidores em qualquer local do globo. Essa vulnerabilidade, desde
1985, reconhecida inclusive pela Assembleia Geral da ONU (Resoluo n. 39/248), na qual
se instituiu diretrizes para os Estados promoverem a proteo aos consumidores no mbito
das legislaes internas. Albergando esse mesmo paradigma, tanto nossa Constituio Federal
como o Cdigo de Defesa do Consumidor vieram garantir o acesso dos consumidores ao Poder
Judicirio e tutelar seus interesses difusos e individuais, amparando de forma abrangente os
consumidores, ainda que estrangeiros, e deixando bastante claro no ser o critrio das
nacionalidades das partes aquele que distinguir entre uma relao jurdica estritamente
nacional ou internacional. Ressalte-se que o STJ reconhece a legitimao dos estrangeiros a
propor demanda perante a Justia brasileira, sujeitando-os s regras processuais nacionais,
inclusive quanto exigncia de cauo de custas e honorrios, quando a relao jurdica posta
em juzo se firmou no Brasil (REsp 1.479.051-RJ, Terceira Turma, DJe 5/6/2015). Assim,
distanciando-se o deferimento de tutela do critrio da nacionalidade do consumidor, conclui-
se que se seguir as regras nacionais de distribuio da competncia brasileira, no que tange a
consumidores, nacionais ou estrangeiros, envolvidos em relaes consumeristas firmadas no
territrio nacional. Isso porque, nessas hipteses, no h propriamente uma relao
contratual internacional, visto que as partes no nutriam o intuito de importao ou
exportao, mas consumiram em um territrio nacional, inserindo-se em um nico mercado
consumidor local. No h no esprito do consumidor nem do fornecedor o intuito de firmar
uma relao que extrapole as fronteiras nacionais; a distino de nacionalidades ou de
domiclios torna-se um mero elemento acidental, e no um elemento de estraneidade da
relao posta. Por paralelismo, ou reciprocidade, do mesmo modo, deve-se reconhecer aos
Estados estrangeiros sua competncia para tutelar as relaes firmadas e cumpridas nos
estritos limites de seus territrios, ainda que envolvendo consumidor de nacionalidade
220
brasileira. Desse modo, ainda que a nacionalidade do consumidor seja brasileira e para o
Brasil tenha transferido novamente seu domiclio, no h que se cogitar sequer de uma
relao de consumo internacional propriamente dita - alis, nem sequer se constata a
distino de domiclios entre as partes ento contratantes. No caso, verifica-se que o servio
foi ofertado e aceito nos estritos limites territoriais estrangeiros, sem qualquer inteno, por
parte de qualquer dos envolvidos, de criar uma relao para alm de fronteiras nacionais.
Tambm se deu em territrio estrangeiro o integral cumprimento do contrato, ainda que de
forma eventualmente viciada. O fato de o vcio somente ter se tornado conhecido aps o
retorno do brasileiro ao territrio nacional elemento absolutamente estranho definio do
foro internacional competente. Assim, tratando-se de fato ocorrido no exterior e no previsto
nas hipteses excepcionais de alargamento da jurisdio nacional, concorrente ou exclusiva
(arts. 88 e 89 do CPC/1973), no competente o foro brasileiro para o conhecimento e
processamento da demanda. Claro que esse entendimento no estanque, podendo-se
admitir o alargamento do art. 88 do CPC/1973 para proteger consumidores brasileiros
naqueles casos em que h tpica contratao internacional, ou seja, em que pessoa domiciliada
no Brasil independentemente de sua nacionalidade contrata servio ofertado por empresa
estrangeira, exemplo tpico do mercado virtual ou mesmo contrataes fsicas em que h o
real intuito de aproximao entre fornecedores e consumidores para alm das fronteiras
nacionais, com importao/exportao de bens ou servios. Nesse sentido: AgRg no Ag
1.157.672-PR, Quarta Turma, DJe 26/5/2010; CC 29.220-RJ, Segunda Seo, DJ 23/10/2000.
Essa situao se distingue sobremaneira do caso em que nenhum dos contratantes, seja
consumidor, seja fornecedor, buscou uma contratao internacional, uma exportao de
servio. Alis, ambos estavam na fronteira de seus domiclios, caracterizando uma relao
nacional, embora de nacionalidade estrangeira. REsp 1.571.616-MT, Rel. Min. Marco
221
DIREITO PENAL
TERCEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Terceira Seo
DIREITO PENAL. EMPREGO DA CONFISSO QUALIFICADA COMO ATENUANTE.
A confisso, mesmo que qualificada, d ensejo incidncia da atenuante prevista no
art. 65, III, d, do CP, quando utilizada para corroborar o acervo probatrio e
fundamentar a condenao. Precedentes citados: HC 324.838-RJ, Quinta Turma, DJe
2/5/2016; e REsp 1.484.853-GO, Sexta Turma, DJe 25/4/2016. EREsp 1.416.247-GO, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, julgado em 22/6/2016, DJe 28/6/2016 (Informativo n. 586).
Terceira Seo
DIREITO PENAL. REITERAO CRIMINOSA NO CRIME DE DESCAMINHO E PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA.
A reiterao criminosa inviabiliza a aplicao do princpio da insignificncia nos
crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instncias
ordinrias verificarem que a medida socialmente recomendvel. Destaca-se,
inicialmente, que no h consenso sobre a possibilidade ou no de incidncia do princpio da
insignificncia nos casos em que fica demonstrada a reiterao delitiva no crime de
descaminho. Para a Sexta Turma deste Tribunal Superior, o passado delitivo do agente no
impede a aplicao da benesse. J para a Quinta Turma, as condies pessoais negativas do
autor inviabilizam o benefcio. De fato, uma conduta formalmente tpica, mas materialmente
insignificante, mostra-se deveras temerria para o ordenamento jurdico acaso no se analise
o contexto pessoal do agente. Isso porque se estaria instigando a multiplicao de pequenos
crimes, os quais se tornariam inatingveis pelo ordenamento penal. Nesse sentido, o Plenrio
do STF, quando do julgamento dos HC 123.734-MG (DJe 2/2/2016), HC 123.533-SP (DJe
8/8/2014) e HC 123.108-MG (DJe 1/2/2016), a despeito de ter exarado que a aplicao do
princpio da insignificncia deve ser analisada caso a caso pelo juiz de primeira instncia, e
que a Corte no deve fixar tese sobre o tema, acabou por traar orientao no vis de que a
vida pregressa do agente pode e deve ser efetivamente considerada ao se analisar a
possibilidade de incidncia do preceito da insignificncia. Ressaltou-se, no mencionado
julgamento, que adotar indiscriminadamente o princpio da insignificncia, na hiptese em
que h qualificao ou reincidncia, seria tornar a conduta penalmente lcita e tambm imune
a qualquer espcie de represso estatal. Alm disso, na mesma ocasio, salientou-se que a
imunizao da conduta do agente, ainda que a pretexto de proteg-lo, pode deix-lo exposto
situao de justia privada, na medida em que a inao do Estado pode fomentar a sociedade a
realizar justia com as prprias mos, com consequncias imprevisveis e provavelmente
mais graves. Concluiu-se, assim, que: o Judicirio no pode, com sua inao, abrir espao para
quem o socorra. justamente em situaes como esta que se deve privilegiar o papel do juiz
222
da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicao, em dosagem adequada, seja
do princpio da insignificncia, seja do princpio constitucional da individualizao da pena.
Portanto, entende-se que, para aplicao do princpio da insignificncia no crime de
descaminho, alm de ser analisado o tributo iludido e os vetores (a) mnima ofensividade da
conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ao; (c) reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada ,
deve ser examinada a vida pregressa do agente. Note-se que a incidncia do princpio da
insignificncia nos casos de reiterao do crime de descaminho estaria legitimando a conduta
criminosa, a qual acabaria por se tornar, em verdade, lcita. Ora, bastaria, por exemplo, que o
agente fizesse o transporte das mercadorias de forma segmentada. Logo, a reiterao delitiva
deve efetivamente ser sopesada de forma negativa para o agente. Esclarea-se que, ao somar
um requisito de ordem subjetiva ao exame acerca da incidncia do princpio da
insignificncia, no se est desconsiderando a necessidade de anlise caso a caso pelo juiz de
primeira instncia. Antes, se est afirmando ser imprescindvel o efetivo exame das
circunstncias objetivas e subjetivas do caso concreto, porquanto, de plano, aquele que reitera
e reincide no faz jus a benesses jurdicas. Dessa forma, ante a ausncia de previso legal do
princpio da insignificncia, deve-se entender que no h vedao sua aplicao ao
reincidente, o que no significa, entretanto, que referida circunstncia deva ser
desconsiderada. A propsito, ressalta-se a teoria da reiterao no cumulativa de condutas de
gneros distintos, a qual considera que a contumcia de infraes penais que no tm o
patrimnio como bem jurdico tutelado pela norma penal (a exemplo da leso corporal) no
poderia ser valorada como fator impeditivo aplicao do princpio da insignificncia, porque
ausente a sria leso propriedade alheia (STF, HC 114.723-MG, Segunda Turma, DJe
12/11/2014). Destaca-se, ainda, que apenas as instncias ordinrias, que se encontram mais
prximas da situao que concretamente se apresenta ao Judicirio, tm condies de realizar
o exame do caso concreto, por meio da valorao ftica e probatria a qual, na maioria das
vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Por fim, no se
desconhece a estrutura objetiva do princpio da insignificncia. No entanto, preconiza-se a
ampliao de sua anlise para se incorporar elementos subjetivos que revelem o merecimento
do ru. Isso no guarda relao com o direito penal do autor, mas antes com todo o
ordenamento jurdico penal, o qual remete anlise de mencionadas particularidades para
reconhecer o crime privilegiado, fixar a pena-base, escolher o regime de cumprimento da
pena, entre outros. Nesse contexto, ainda que haja um eventual desvirtuamento da teoria da
insignificncia em sua gnese, faz-se isso com o intuito de assegurar a coerncia do
ordenamento jurdico ptrio, tornando a incidncia do princpio da bagatela um verdadeiro
privilgio/benefcio, que, portanto, deve ser merecido, no se tratando da mera aplicao de
uma teoria, haja vista, no raras vezes, ser necessria a adaptao de teorias nossa
realidade. Precedentes citados do STF: HC 120.662-RS, Segunda Turma, DJe 21/8/2014; HC
109.705-PR, Primeira Turma, DJe 28/5/2014. EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo
223
QUINTA TURMA
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Quinta Turma
DIREITO PENAL. INCIDNCIA DA MAJORANTE DO 1 DO ART. 158 DO CP SOBRE A
EXTORSO QUALIFICADA PREVISTA NO 3 DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL.
Em extorso qualificada pela restrio da liberdade da vtima, sendo essa condio
necessria para a obteno da vantagem econmica (art. 158, 3, do CP), possvel a
incidncia da causa de aumento prevista no 1 do art. 158 do CP (crime cometido por
duas ou mais pessoas ou com emprego de arma). A Lei n. 11.9232009 no cria um novo
delito autnomo chamado de sequestro relmpago, sendo apenas um desdobramento do
tipo do crime de extorso, uma vez que o legislador apenas definiu um modus operandi do
referido delito. pressuposto para o reconhecimento da extorso qualificada a prtica da
ao prevista no caput do art. 158 do CP, razo pela qual no possvel dissociar o crime
qualificado das circunstncias a serem sopesadas na figura tpica do art. 158. Assim, tendo em
vista que o texto legal dotado de unidade e que as normas se harmonizam, conclui-se, a
partir de uma interpretao sistemtica do art. 158 do CP, que o seu 1 no foi absorvido
pelo 3, pois, como visto, o 3 constitui-se qualificadora, estabelecendo outro mnimo e
outro mximo da pena abstratamente cominada ao crime; j o 1 prev uma causa especial
de aumento de pena. Dessa forma, ainda que topologicamente a qualificadora esteja situada
aps a causa especial de aumento de pena, com esta no se funde, uma vez que tal fato
configura mera ausncia de tcnica legislativa, que se explica pela insero posterior da
qualificadora do 3 no tipo do art. 158 do CP, que surgiu aps uma necessidade de reprimir
essa modalidade criminosa. Ademais, no h qualquer impedimento do crime de extorso
qualificada pela restrio da liberdade da vtima ser praticado por uma s pessoa sem o
emprego de arma, o que configuraria o crime do 3 do art. 158 do CP sem a causa de
aumento do 1 do art. 158. Em circunstncia anloga, na qual foi utilizada majorante
prevista topologicamente em pargrafo anterior forma qualificada, tal como na hiptese, o
STJ decidiu que, sendo compatvel o privilgio do art. 155, 2, do CP com as hipteses
objetivas de furto qualificado (REsp 1.193.194-MG, Terceira Seo, recurso representativo de
controvrsia, DJe 28/8/2012), mutatis mutandis, no h incompatibilidade entre o furto
qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no perodo noturno (AgRg no
AREsp 741.482-MG, Quinta Turma, DJe 1492015; e HC 306.450-SP, Sexta Turma, DJe
17/12/2014). REsp 1.353.693-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
Quinta Turma
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDENIZAO EM RAZO DE EQUVOCO NO
RECONHECIMENTO DE REINCIDNCIA.
No caso em que o reconhecimento da reincidncia tenha origem em infrao anterior
cuja pena tenha sido cumprida ou extinta h mais de 5 anos, deferido o pedido
revisional para diminuir a pena equivocadamente fixada, ser devida a indenizao ao
224
condenado que tenha sofrido prejuzos em virtude do erro judicirio. que tendo sido
reconhecido que o acusado foi considerado indevidamente reincidente, h clara contrariedade
ao disposto no art. 64, I, do CP. Sobre o assunto, pondera doutrina: o conceito de erro
judicirio deve transcender as barreiras limitativas da sentena condenatria impositiva de
pena privativa de liberdade, para envolver toda e qualquer deciso judicial errnea, que tenha
provocado evidente prejuzo liberdade individual ou mesmo imagem e honra do acusado
[...]. E, nessa perspectiva, outra doutrina arremata: importante notar que, tal como a
sentena condenatria que serve como ttulo judicial para a execuo do dano praticado
pelo agente em favor do ofendido (art. 63, CPP) , tambm o acrdo rescindido em que se
tenha reconhecido o direito indenizao servir unicamente como ttulo executivo para o
ru condenado injustamente demandar o Estado, cujo quantum dever ser apurado na esfera
cvel. REsp 1.243.516-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/9/2016,
Quinta Turma
DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FSICO PARA DEFLAGRAO DE AO
PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERVEL.
A conduta de contemplar lascivamente, sem contato fsico, mediante pagamento,
menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagrao da ao penal para a
apurao do delito de estupro de vulnervel. A maior parte da doutrina penalista ptria
orienta no sentido de que a contemplao lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos
tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumao dos delitos, que haja
contato fsico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado
encontra-se em captulo inserto no Ttulo VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito,
a dignidade sexual no se ofende somente com leses de natureza fsica. A maior ou menor
gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrncia a adio de leses fsicas ao transtorno
psquico que a conduta supostamente praticada enseja na vtima, constitui matria afeta
dosimetria da pena. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016,
Quinta Turma
DIREITO PENAL. REMIO DE PENA POR LEITURA E RESENHA DE LIVROS.
O fato de o estabelecimento penal assegurar acesso a atividades laborais e a educao
formal no impede a remio por leitura e resenha de livros. Inicialmente, consigne-se
que a jurisprudncia do STJ tem admitido que a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a
abreviao da pena, tem por objetivo a ressocializao do condenado, sendo possvel o uso da
analogia in bonam partem, que admita o benefcio em comento em razo de atividades que
no estejam expressas no texto legal, como no caso, a leitura e resenha de livros, nos termos
da Recomendao n. 44/2013 do CNJ (AgRg no AREsp 696.637-SP, Quinta Turma, DJe
4/3/2016; HC 326.499-SP, Sexta Turma, DJe 17/8/2015; e HC 312.486-SP, Sexta Turma, DJe
22/6/2015). Ademais, o fato de o estabelecimento penal onde se encontra o paciente
assegurar acesso a atividades laborais e a educao formal no impede que se obtenha
tambm a remio pela leitura, que atividade complementar, mas no subsidiria, podendo
225
ocorrer concomitantemente. Assim, as horas dedicadas leitura e resenha de livros, como
forma da remio pelo estudo, so perfeitamente compatveis com a participao em
atividades laborativas fornecidas pelo estabelecimento penal, nos termos do art. 126, 3, da
LEP, uma vez que a leitura pode ser feita a qualquer momento do dia e em qualquer local,
diferentemente da maior parte das ofertas de trabalho e estudo formal. Precedente citado: HC
317.679-SP, Sexta Turma, DJe 2/2/2016. HC 353.689-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
Quinta Turma
DIREITO PENAL. BIS IN IDEM E TRFICO COMETIDO NAS DEPENDNCIAS DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
indevido o emprego da circunstncia de o crime ter sido cometido nas dependncias
de estabelecimento prisional para fundamentar tanto o quantum de reduo na
aplicao da minorante prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 como a
incidncia da majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei. Isso porque essa situao
configura bis in idem. HC 313.677-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
Quinta Turma
DIREITO PENAL. HIPTESE DE INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DESCRITA NO ART.
168, 1, II, DO CP.
O fato de sndico de condomnio edilcio ter se apropriado de valores pertencentes ao
condomnio para efetuar pagamento de contas pessoais no implica o aumento de pena
descrito no art. 168, 1, II, do CP (o qual incide em razo de o agente de apropriao
indbita ter recebido a coisa na qualidade de sndico). Isso porque, conforme
entendimento doutrinrio, o sndico a que se refere a majorante do inciso II do 1 do art.
168 do CP o administrador judicial (Lei n. 11.101/2005), ou seja, o profissional nomeado
pelo juiz e responsvel pela conduo do processo de falncia ou de recuperao judicial.
Alm do mais, o rol que prev a majorante taxativo e no pode ser ampliado por analogia ou
equiparao, at porque todas as hipteses elencadas no referido inciso tutor, curador,
sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial cuidam de um
munus pblico, o que no ocorre com o sndico de condomnio edilcio, em relao ao qual h
relao contratual. REsp 1.552.919-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
Quinta Turma
DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSO DE PENA A PEDIDO DO
SENTENCIADO.
No possvel, em razo de pedido feito por condenado que sequer iniciou o
cumprimento da pena, a reconverso de pena de prestao de servios comunidade e
de prestao pecuniria (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser
cumprida em regime aberto. O art. 33, 2, c, do CP apenas estabelece que o condenado
no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio,
cumpri-la em regime aberto. O referido dispositivo legal no traa qualquer direito subjetivo
226
do condenado quanto escolha entre a sano alternativa e a pena privativa de liberdade.
Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos
do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Alm
disso, a reconverso da pena restritiva de direitos imposta na sentena condenatria em pena
privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das
condies impostas pelo juiz da condenao). Por isso, no cabe ao condenado que sequer
iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a
condenao que lhe foi imposta. Ou seja, no possvel pleitear a forma que lhe parecer mais
cmoda ou conveniente. Nesse sentido, oportuna a transcrio do seguinte entendimento
doutrinrio: Reconverso fundada em lei e no em desejo do condenado: a reconverso da
pena restritiva de direitos, imposta na sentena condenatria, em pena privativa de liberdade,
para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais,
no bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prtica, mais fcil. Em tese,
o regime carcerrio, mesmo o aberto, mais prejudicial ao ru do que a pena restritiva de
direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em priso albergue
domiciliar, muito mais simples do que a prestao de servios comunidade, at pelo fato de
inexistir fiscalizao. Por isso, alguns condenados manifestam preferncia pelo regime aberto
em lugar da restritiva de direitos. A nica possibilidade para tal ocorrer ser pela reconveno
formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele no segue a determinao.
Outra forma inadmissvel. REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma
DIREITO PENAL. PORTE DE ARMA DE FOGO POR VIGIA APS O HORRIO DE
EXPEDIENTE.
O fato de o empregador obrigar seu empregado a portar arma de fogo durante o
exerccio das atribuies de vigia no caracteriza coao moral irresistvel (art. 22 do
CP) capaz de excluir a culpabilidade do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/2003) atribudo ao empregado que tenha sido
flagrado portando, em via pblica, arma de fogo, aps o trmino do expediente laboral,
no percurso entre o trabalho e a sua residncia. De fato, no parece aceitvel admitir a
tese de que o vigia estava sob influncia de coao moral irresistvel, porquanto, quando
praticou a conduta proibida, ele estava fora do horrio e do ambiente de trabalho, livre,
portanto, da relao de subordinao que o obrigava a portar arma de fogo de modo ilegal.
Sob esse prisma, no h porque supor a induo do comportamento delitivo por fora externa
determinante, infligida pelo empregador. A verdade que no h espao para aplicao da
regra disposta no art. 22 do CP (Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor
da coao ou da ordem). Assim, a inexigibilidade de conduta diversa somente funciona como
causa de excluso da culpabilidade quando proceder de forma contrria lei se mostrar como
nica alternativa possvel diante de determinada situao. Se h outros meios de soluo do
impasse, a exculpante no se caracteriza. Ademais, importa no confundir, aqui, a atividade
exercida pelo ru (vigia) com a de um vigilante (profissional contratado por estabelecimentos
227
financeiros ou por empresa especializada em prestao de servios de vigilncia e transporte
de valores), cuja categoria regulamentada pela Lei n 7.102/83, ao qual assegurado o
direito de portar armas de fogo, quando em efetivo exerccio da profisso (REsp 1.221.960-
SP, Sexta Turma, DJe 9/3/2011). REsp 1.456.633-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 5/4/2016, DJe 13/4/2016 (Informativo n. 581).
Quinta Turma
DIREITO PENAL. COMPATIBILIDADE ENTRE A AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP E A
CONDIO DE MANDANTE DO DELITO.
Em princpio, no incompatvel a incidncia da agravante do art. 62, I, do CP ao autor
intelectual do delito (mandante). O art. 62, I, do CP prev que: A pena ser ainda agravada
em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes; Em princpio, no h que se falar em bis in idem em razo da
incidncia dessa agravante ao autor intelectual do delito (mandante). De acordo com a
doutrina, a agravante em foco objetiva punir mais severamente aquele que tem a iniciativa da
empreitada criminosa e exerce um papel de liderana ou destaque entre os coautores ou
partcipes do delito, coordenando e dirigindo a atuao dos demais, fornecendo, por
exemplos, dados relevantes sobre a vtima, determinando a forma como o crime ser
perpetrado, emprestando os meios para a consecuo do delito, independente de ser o
mandante ou no ou de quantas pessoas esto envolvidas. H, inclusive, precedente do STF
(Tribunal Pleno, AO 1.046-RR, DJe 22/6/2007) indicando a possibilidade de coexistncia da
agravante e da condenao por homicdio na qualidade de mandante. Entretanto, no
obstante a inexistncia de incompatibilidade entre a condenao por homicdio como
mandante e a incidncia da agravante do art. 62, I, do CP, deve-se apontar elementos
concretos suficientes para caracterizar a referida circunstncia agravadora. Isso porque, se o
fato de ser o mandante do homicdio no exclui automaticamente a agravante do art. 62, I, do
CP, tambm no obriga a sua incidncia em todos os casos. REsp 1.563.169-DF, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016 (Informativo n.
580).
Quinta Turma
DIREITO PENAL. VULNERABILIDADE EMOCIONAL E PSICOLGICA DA VTIMA COMO
CIRCUNSTNCIA NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA.
O fato de o agente ter se aproveitado, para a prtica do crime, da situao de
vulnerabilidade emocional e psicolgica da vtima decorrente da morte de seu filho em
razo de erro mdico pode constituir motivo idneo para a valorao negativa de sua
culpabilidade. De fato, conforme entendimento do STJ, " possvel a valorao negativa da
circunstncia judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos,
constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada merecedor de
maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou
os limites naturais prprios execuo do crime" (AgRg no AREsp 781.997-PE, Sexta Turma,
Dje 1/2/2016). HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
228
Quinta Turma
DIREITO PENAL. COMPENSAO DA ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA COM A
AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA.
possvel compensar a atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, d, do CP) com
a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). O STJ pacificou o entendimento no
sentido de ser possvel, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensao da atenuante
da confisso espontnea com a agravante da reincidncia (REsp 1.341.370-MT, Terceira
Seo, DJe 17/4/2013). Esse raciocnio, mutatis mutandis, assemelha-se presente hiptese,
por se tratar da possibilidade de compensao entre circunstncias igualmente
preponderantes, a saber, a agravante de crime cometido mediante paga com a atenuante da
confisso espontnea. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016, DJe
24/2/2016 (Informativo n. 577).
Quinta Turma
DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE INFORMAO PRIVILEGIADA.
Subsume-se figura tpica prevista no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 a conduta de
quem, em funo do cargo de alta relevncia que exercia em sociedade empresria,
obteve informao sigilosa acerca da futura aquisio do controle acionrio de uma
companhia por outra (operao cujo estudo de viabilidade j se encontrava em estgio
avanado) dado capaz de influir de modo pondervel nas decises dos investidores
do mercado, gerando apetncia pela compra dos ativos da sociedade que seria
adquirida e, em razo dessa notcia, adquiriu, no mesmo dia, antes da divulgao do
referido dado no mercado de capitais, aes desta sociedade, ainda que antes da
concluso da operao de aquisio do controle acionrio. O art. 27-D da Lei n.
6.385/1976 (Utilizar informao relevante ainda no divulgada ao mercado, de que tenha
conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem,
vantagem indevida, mediante negociao, em nome prprio ou de terceiro, com valores
mobilirios) foi editado para assegurar a todos os investidores o direito equidade da
informao, condio inerente garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual
ele perde a sua essncia, notadamente a de atrair recursos para as grandes companhias. A
legislao penal brasileira no explicitou, entretanto, o que venha a ser informao
relevante, fazendo com que o intrprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber o
alcance da norma incriminadora. A par disso, convm destacar que, segundo doutrina,
insider trading , simplificadamente, a utilizao de informaes relevantes sobre uma
companhia, por parte das pessoas que, por fora do exerccio profissional, esto 'por dentro'
de seus negcios, para transacionar com suas aes antes que tais informaes sejam de
conhecimento do pblico. Assim, o insider compra ou vende no mercado a preos que ainda
no esto refletindo o impacto de determinadas informaes sobre a companhia, que so de
seu conhecimento exclusivo. Cumpre esclarecer que as informaes apenas tero
relevncia para a configurao do crime do art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 se a sua utilizao
ocorrer antes de serem divulgadas no mercado de capitais. Isso porque os fatos com potencial
de influncia sobre as decises dos investidores devem ser comunicados publicamente,
conforme determinam os arts. 3 e 6, pargrafo nico, da Instruo Normativa n. 358/2002
229
da CVM, bem como o art. 157, 4, da Lei n. 6.404/1976. Da leitura dos referidos comandos
normativos, conclui-se que, quando o insider detiver informaes relevantes sobre sua
companhia, dever inform-las ao mercado to logo seja possvel (arts. 3 da Instruo
Normativa n. 358/2002 da CVM e 157, 4, da Lei n. 6.404/1976), ou, no caso em que no
puder faz-lo, por entender que sua revelao colocar em risco interesse da empresa (art. 6
da Instruo Normativa), dever abster-se de negociar com os valores mobilirios referentes
s informaes privilegiadas, enquanto no forem divulgadas. Em termos gerais, pode-se
encontrar a definio de informao relevante nos arts. 155, 1, da Lei n. 6.404/1976 e 2
da Instruo n. 358/2002 da CVM. Registre-se, nesse contexto, que a Instruo Normativa n.
358/2002 da CVM, em seu art. 2, elenca 22 (vinte e duas) hipteses como exemplos de fatos
potencialmente relevantes, o que constitui, sem dvida, importante fonte hermenutica para a
seara criminal, assim como a Lei de Sociedade Annimas. Entretanto, compete ao aplicador da
lei a valorao em concreto da relevncia da informao, conforme o momento e a realidade
em que ocorreram, at porque o rol mencionado no taxativo, mas exemplificativo. De mais
a mais, conforme entendimento doutrinrio, alm desse critrio de ndole normativa, a
informao deve ter em relao realidade que descreve um mnimo de materialidade ou
objetividade ou, noutros termos, a conscincia mnima para permitir a sua utilizao por um
investidor mdio, ou seja, a informao deve estar dotada de potencialidade para influir, de
modo pondervel, na deciso dos investidores do mercado de vender ou comprar valores
mobilirios emitidos pela companhia, tal como prev o artigo 157, 4, da Lei n.
6.404/1976. Acrescenta-se, ainda, que, para que se possa fazer um juzo de prognose
relativamente idoneidade da informao, sugere-se fazer uma comparao: 'se tal
informao quando publicada fosse, num juzo de previsibilidade reportado ao momento ex
ante da operao, suscetvel de gerar apetncia pela compra ou venda de ativos, tal
informao revelava idoneidade para influenciar a evoluo da cotao. Se as alteraes que
poderia induzir fossem sensveis, ser informao privilegiada. Nessa linha intelectiva,
seguindo definio doutrinria, pode-se dizer que informao relevante aquela que: a) no
foi tornada pblica; b) capaz de influir de modo pondervel na cotao de ttulos ou valores
mobilirios (price sensitive); c) seja precisa ou concreta. REsp 1.569.171-SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016 (Informativo n. 577).
Quinta Turma
DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE INFORMAO PRIVILEGIADA E AUMENTO DE PENA-
BASE.
Representa circunstncia judicial idnea a exasperar a pena-base do condenado pelo
crime de uso indevido de informao privilegiada (art. 27-D da Lei n. 6.385/1976) o
exerccio de cargo de alta importncia que possibilitou o acesso informao
relevante. Isso porque o crime em questo no exige que o sujeito ativo seja ocupante de
determinado cargo. O referido tipo penal estabelece apenas que a pessoa, relativamente
informao, tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo. Desse modo, o exerccio de
cargo de alta relevncia que possibilitou o acesso informao privilegiada demonstra
maior culpabilidade na ao perpetrada, situao que no se traduz em dupla punio pelo
230
mesmo fato (bis in idem). REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAO NO PROCESSO PENAL DE PROVAS OBTIDAS
PELA ADMINISTRAO TRIBUTRIA.
Os dados bancrios entregues autoridade fiscal pela sociedade empresria
fiscalizada, aps regular intimao e independentemente de prvia autorizao
judicial, podem ser utilizados para subsidiar a instaurao de inqurito policial para
apurar suposta prtica de crime contra a ordem tributria. De fato, a Primeira Seo do
STJ, ao apreciar o REsp 1.134.665-SP (DJe 18/12/2009), submetido ao rito do art. 543-C do
CPC, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancrio sem prvia autorizao
judicial para fins de constituio de crdito tributrio autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e
pela LC n. 105/2001, normas procedimentais cuja aplicao imediata. Contudo, conquanto
atualmente o STJ admita o intercmbio de informaes entre as instituies financeiras e a
autoridade fiscal para fins de constituio de crdito tributrio, o certo que tal entendimento
no se estende utilizao de tais dados para que seja deflagrada a persecuo penal. Isso
porque, como cedio, o sigilo bancrio garantido no art. 5 da CF, e para que haja o seu
afastamento exige-se ordem judicial que, tambm por determinao constitucional, precisa
ser fundamentada (art. 93, IX). Na hiptese, todavia, consta do termo de constatao, reteno
e intimao, firmado por auditor fiscal da Receita Federal, que a sociedade empresria
apresentou diversas notas fiscais e cpias dos extratos bancrios das contas por ela
movimentadas aps ser regularmente intimada. RHC 66.520-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REJEIO DE INICIAL ACUSATRIA DESACOMPANHADA
DE DOCUMENTOS HBEIS A DEMONSTRAR, AINDA QUE DE MODO INDICIRIO, A
AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME.
Deve ser rejeitada a queixa-crime que, oferecida antes de qualquer procedimento
prvio, impute a prtica de infrao de menor potencial ofensivo com base apenas na
verso do autor e na indicao de rol de testemunhas, desacompanhada de Termo
Circunstanciado ou de qualquer outro documento hbil a demonstrar, ainda que de
modo indicirio, a autoria e a materialidade do crime. Isso porque a imputao penal
desacompanhada de documentos hbeis a demonstrar, ainda que de modo indicirio, a
autoria e a materialidade do crime, destituda, desse modo, de base emprica idnea, implica
ausncia de justa causa, fato que, nos termos do art. 395, III, do CPP, desautoriza a
instaurao da persecutio criminis in iudicio. De fato, a despeito de o rito dos Juizados
Especiais Criminais ser pautado pelos critrios da oralidade, simplicidade e informalidade, a
inicial acusatria (queixa-crime ou denncia), mesmo nas infraes de menor potencial
ofensivo, deve vir acompanhada com o mnimo embasamento probatrio, ou seja, com lastro
probatrio mnimo apto a demonstrar, ainda que de modo indicirio, a efetiva realizao do
ilcito penal. Dessa forma, mesmo nas infraes de menor potencial ofensivo, necessria
231
anlise da justa causa, seja na denncia ou na queixa-crime. Trata-se, portanto, de um
pressuposto processual que deve ser averiguado, de plano, pelo magistrado, sob pena de
rejeio da inicial acusatria. Alm disso, como, no caso em anlise, a queixa-crime crime foi
oferecida antes de qualquer procedimento prvio, essa inicial acusatria no pode se eximir
de um controle jurisdicional acerca dos pressupostos processuais. Diferentemente, seria a
hiptese em que a persecuo penal deflagrada por um Termo Circunstanciado enviado pela
autoridade policial, na qual haver, imediatamente, uma fase preliminar, j lastreada com um
suporte probatrio mnimo. E, ao final, na impossibilidade de aplicao dos institutos
despenalizadores, a inicial acusatria (denncia ou queixa-crime) seria ofertada, conforme
dispe o art. 77 da Lei n. 9.099/1995. As partes tero a oportunidade de compor civilmente os
danos, ou, no havendo a composio, ser analisada a possibilidade de oferecimento de
transao penal. Caso no haja a aplicao dos institutos acima referidos, a inicial acusatria
ser apresentada oralmente ou por escrito. Nesse momento, o magistrado analisar o
preenchimento das condies da ao e dos pressupostos processuais, uma vez que a
apresentao da ao penal postergada para o final da fase preliminar. Todavia, no caso aqui
analisado, h uma peculiaridade, na medida em que a deflagrao do procedimento criminal
ocorreu com o oferecimento, de imediato, da queixa-crime. Assim, imprescindvel uma
anlise, ainda que perfunctria, de seus pressupostos, dentre estes a justa causa da ao penal
privada. Nesse contexto, seria temerrio dar incio persecuo penal, mesmo sob o rito da
Lei n. 9.099/1995, com base apenas na verso do querelante acerca dos fatos, sem qualquer
lastro probatrio mnimo a embasar a queixa-crime. RHC 61.822-DF, Rel. Min. Felix Fischer,
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPLEMENTAO DE DENNCIA COM ROL DE
TESTEMUNHAS.
A intimao do Ministrio Pblico para que indique as provas que pretende produzir
em Juzo e a juntada do rol de testemunhas pela acusao, aps a apresentao da
denncia, mas antes da formao da relao processual, no so causas, por si ss, de
nulidade absoluta. Isso porque, a despeito da previso legal do momento processual
adequado para o arrolamento das testemunhas tanto para a acusao (art. 41 do CPP) quanto
para a defesa (arts. 396 e 396-A), aspectos procedimentais devem ser observados pelas
partes, devendo-se proceder a uma viso global do todo previsto, interpretando
sistematicamente o CPP. E, nos termos do art. 284 do CPC, aplicado subsidiariamente ao
processo penal, por fora do art. 3 do Diploma Processual Penal, Verificando o juiz que a
petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta
defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o
autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias e, acaso se mantenha inerte a parte
autora, dever o magistrado, a sim, nos termos do pargrafo nico do art. 284 do CPC,
indeferir a petio inicial. Referida previso legal foi aprimorada no Novo CPC, o qual dispe
no seu art. 319 que o juiz tem o dever de, ao verificar que a petio inicial no preenche os
requisitos legais dos arts. 319 e 320 ou que apresente defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mrito, determinar ao autor que emende a inicial ou a
232
complemente, indicando com preciso o que deve ser corrigido ou completado, quando, to
somente aps, estar legitimado a indeferir a petio inicial, caso o vcio no seja suprimido.
Com efeito, o nosso sistema processual informado pelo princpio da cooperao, sendo pois,
o processo, um produto da atividade cooperativa triangular entre o juiz e as partes, no qual
todos devem buscar a justa aplicao do ordenamento jurdico no caso concreto, no podendo
o magistrado se limitar a ser mero fiscal de regras, devendo, ao contrrio, quando constatar
deficincias postulatrias das partes, indic-las, precisamente, a fim de evitar delongas
desnecessrias e a extino do processo sem a anlise de seu mrito. Assim, ainda que no
observado o referido momento processual adequado para a indicao das provas que
pretendia produzir, o que, em tese, pode levar ao reconhecimento da precluso na prtica do
referido ato processual, o certo que o magistrado, verificando a irregularidade na denncia
que pode levar ao seu indeferimento por ser inepta, tem o poder-dever de determinar a
intimao da parte para que proceda correo da petio inicial, sob pena de no o fazendo,
ter que reconhecer nulidade posterior, ensejando o desnecessrio ajuizamento de nova ao
penal. Vale observar, igualmente, que no se verifica violao do sistema acusatrio, pois,
como j ressaltado anteriormente, o juiz, no caso, verificando irregularidade na denncia que
poderia ensejar o reconhecimento de sua inpcia por ausncia de condio da ao, intimou o
Parquet para que este esclarecesse sua pretenso de produzir provas em juzo, devendo
indic-las em caso positivo, no tendo, em nenhum momento, indicado precisamente qual(is)
prova(s) seria(m) esta(s). Logo, sua atividade foi de preveno de extino do processo sem
julgamento de mrito e no de substituio da atividade probatria das partes. Ademais, o art.
563 do CPP determina que Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar
nenhum prejuzo para a acusao ou para a defesa. E, no caso em anlise, a determinao de
correo da petio inicial acusatria pelo magistrado, sem a indicao das provas que
deveriam ser requeridas pelo Ministrio Pblico, no ensejou qualquer prejuzo ao ru, pois,
como j ressaltado, o juiz de primeiro grau abriu vista ao Parquet antes mesmo da intimao e
citao do acusado para o oferecimento de resposta acusao, tendo a defesa amplas
possibilidades de contraditar os elementos probatrios at ento requeridos, situao que
demonstra a inexistncia de violao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa e de
qualquer prejuzo ao ru. Vale observar especificamente quanto ao rol de testemunhas que,
ainda que o Parquet no tivesse indicado nenhuma testemunha, o juiz, nos termos do art. 209
do CPP, poderia determinar, a qualquer momento do processo, a oitiva daquelas que julgasse
necessrias. Alm do mais, no sistema processual penal brasileiro, o rgo jurisdicional o
destinatrio da prova produzida no processo, uma vez que ser o competente para o processo
e o julgamento do delito, nos termos preconizados pelo art. 155. Entendimento em sentido
diverso viola o prprio princpio do impulso oficial, pois o magistrado, ainda que verifique
alguma irregularidade em atos processuais praticados pelas partes, estaria impedido de
determinar o seu saneamento, s lhe restando, ao final, reconhecer a nulidade do ato e
provocar o desnecessrio e evitvel ajuizamento de nova ao penal. Por fim, ressalte-se que,
de modo distinto, a Sexta Turma entendeu, por maioria de votos, nos autos do RHC 45.921-SP
(DJe 29/5/2015), reconheceu a impossibilidade do Juiz determinar a intimao do Parquet
para que procedesse incluso das testemunhas quando verificado a ausncia de indicao do
respectivo rol e do protesto pela produo das provas na denncia, sob pena de violao do
233
sistema acusatrio e de subverso das fases procedimentais previstas no Diploma Processual.
Precedente citado do STJ: HC 320.771-RS, Quinta Turma, DJe 30/9/2015. Precedente citado
do STF: RHC 86.793-CE, Primeira Turma, DJ 8/11/2005. RHC 37.587-SC, Rel. Min. Reynaldo
SEXTA TURMA
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Sexta Turma
DIREITO PENAL. CLONAGEM DE CARTO DE CRDITO OU DBITO ANTES DA ENTRADA
EM VIGOR DA LEI N. 12.737/2012.
Ainda que praticada antes da entrada em vigor da Lei n. 12.737/2012, tpica (art. 298
do CP) a conduta de falsificar, no todo ou em parte, carto de crdito ou dbito. De fato,
o caput do art. 298 do CP (Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro) descreve o elemento normativo: documento. Segundo
doutrina, os elementos normativos so aqueles para cuja compreenso insuficiente
desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade
valorativa. Assim, o elemento normativo implica uma atitude especial do intrprete, a exigir
um pouco mais que a simples percepo de sentidos, delimitando-se o alcance e o sentido do
texto legal existente. Por conseguinte, no processo hermenutico que subjaz atividade do
julgador, o elemento normativo em questo prescinde de integrao, especialmente da
utilizao de analogia. Ao avanar na compreenso ou na valorao do significado do
elemento normativo documento, poder-se-ia extrair, de acordo com os esclios de doutrina,
a ideia de que seria todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente
utilizvel como meio de prova de fato juridicamente relevante e, acerca da falsidade
documental: imitao ou deformao fraudulenta da verdade em um papel escrito, no
sentido de conculcar uma relao jurdica ou causar um prejuzo juridicamente aprecivel.
Alis, a prpria Lei de Acesso Informao (art. 4, II) define documento como unidade de
registro de informaes, qualquer que seja o suporte ou formato. Nessa perspectiva, no h
como perder de vista que o carto de crdito, embora no seja to recente, passou a ter
utilizao propagada de forma exponencial no final do sculo passado, notadamente pela
facilidade de se estabelecer, com ele, uma gama de relaes jurdicas relevantes para o cenrio
econmico. Tal importncia, fruto da prpria dinmica tecnolgica, culminou com a
necessidade de se estabelecer uma proteo penal mais significativa para essas relaes.
Nesse ponto, o elemento normativo previsto no art. 298 do CP assumiu especial relevo,
porque a maleabilidade valorativa que lhe inerente permitiu a sua adaptao aos anseios e
s necessidades provenientes da existncia de novas relaes jurdicas advindas da evoluo
tecnolgica. De acordo com doutrina, h uma vinculao entre esse contedo e a interpretao
valorativa, que sempre ser determinada pelo julgador de acordo com a cultura da poca. Em
virtude disso, a jurisprudncia, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.737/2012, passou ao
largo de discutir se a falsificao de carto de crdito poderia se enquadrar como falsificao
234
de documento particular. A presena do elemento normativo documento possibilitou ao
aplicador da lei compreender que o carto de crdito ou bancrio enquadrar-se-ia no conceito
de documento particular, para fins de tipificao da conduta, principalmente porque dele
constam dados pessoais do titular e da prpria instituio financeira (inclusive na tarja
magntica) e que so passveis de falsificao. Isso pode ser constatado pelo fato de que os
inmeros processos que aportaram no STJ antes da edio da referida lei e que tratavam de
falsificao de documento particular em casos de clonagem de carto de crdito no
reconheceram a atipicidade da conduta (HC 43.952-RJ, Quinta Turma, DJ 11/9/2006; HC
116.356-GO, Quinta Turma, DJe 6/4/2009; RHC 19.936-RJ, Quinta Turma, DJ 11/12/2006;
RHC 13.415-CE, Quinta Turma, DJ 3/2/2003; HC 27.520-GO, Sexta Turma, DJ 15/9/2003;
entre outros). No mesmo sentido, citam-se precedentes do STF: HC 102.971-RJ, Segunda
Turma, DJe 5/5/2011; e HC 82.582-RJ, Segunda Turma, DJ 4/4/2003; entre outros. Assim, a
insero do pargrafo nico no art. 298 do CP apenas ratificou e tornou explcito o
entendimento jurisprudencial da poca, relativamente ao alcance do elemento normativo
documento, clarificando que carto de crdito considerado documento. No houve,
portanto, uma ruptura conceitual que justificasse considerar, somente a partir da edio da
Lei n. 12.737/2012, carto de crdito ou de dbito como documento. Inclusive, seria
incongruente, a prevalecer a tese da atipicidade anterior referida lei, reconhecer que todos
os casos antes assim definidos pela jurisprudncia, por meio de legtima valorao de
elemento normativo, devam ser desconstitudos justamente em virtude da edio de uma lei
interpretativa que veio em apoio prpria jurisprudncia j ento dominante. Acrescenta-se,
ainda, no prosperar o argumento de que sempre invivel a retroatividade de uma lei penal
interpretativa (se no favorvel ao ru), esta compreendida como norma que no altera o
contedo ou o elemento da norma interpretada, mas, apenas, traduz o seu significado. Esse
raciocnio, se considerado isoladamente, conduziria ideia de que a previso contida no
pargrafo nico do art. 298 do CP no poderia retroagir e, por esse ngulo, surgiria um
imbrglio, na medida em que a jurisprudncia nunca oscilou quanto ao reconhecimento de
que carto de crdito documento para fins do caput do referido artigo. Nesse contexto, h
vertente doutrinria no vis de que: se o sentido fixado pela lei interpretativa diferente do
atribudo norma por uma corrente jurisprudencial uniforme, ento a lei nova [...] j no pode
ser considerada realmente interpretativa, mas inovadora. Isso sugere, a contrario sensu, que
o sentido atribudo norma interpretativa que estivesse em consonncia com a
jurisprudncia no se caracterizaria como lei inovadora, no sentido substancial. Na hiptese,
repita-se, a jurisprudncia era unssona em reconhecer que carto de crdito era documento
para fins do caput do art. 298 do CP, o que implica dizer que a Lei n. 12.737/2012 apenas
reproduziu, com palavras mais inequvocas, a jurisprudncia daquela poca, tratando-se,
desse modo, de lei interpretativa exemplificativa, porquanto o conceito de documento
previsto no caput no deixou de conter outras interpretaes possveis. Por fim, no
possvel deixar de salientar que, a no se compreender assim, todos os casos anteriores
edio da referida lei e que culminaram em condenao, ou mesmo aqueles que ainda se
encontram em andamento, deveriam ser revistos, embora no tenha ocorrido qualquer
ruptura na interpretao dada pela jurisprudncia ao elemento normativo do tipo antes ou
aps a insero do pargrafo nico no art. 298 do CP. REsp 1.578.479-SC, Rel. Min. Maria
235
Thereza de Assis Moura, Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPTESE DE INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 337 DO
STJ.
Aps a sentena penal que condenou o agente pela prtica de dois crimes em concurso
formal, o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em relao a apenas um
dos crimes em razo da pena concreta (art. 109 do CP) no autoriza a suspenso
condicional do processo em relao ao crime remanescente. O comando da Smula n. 337
do STJ tem a seguinte redao: cabvel a suspenso condicional do processo na
desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. Na hiptese em que
a declarao de extino de punibilidade se d pela pena concreta, verifica-se a existncia de
uma prvia condenao. Realmente, somente a partir do quantum concreto, observa-se qual
seria o prazo prescricional, dentre aqueles inscritos no art. 109 do CP. Ora, se a denncia teve
de ser julgada procedente primeiro, para, somente aps, ser reconhecida a prescrio, em
razo da pena concreta, no houve procedncia parcial da pretenso punitiva a qual, de fato,
foi integral no sendo caso de incidncia da Smula n. 337 do STJ. Precedente citado do STF:
RHC 116.399-BA, Primeira Turma, DJe 15/8/2013. REsp 1.500.029-SP, Rel. Min. Sebastio
Reis Jnior, julgado em 27/9/2016, DJe 13/10/2016 (Informativo n. 591).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO EM SALA DE
ESTADO MAIOR A ADVOGADO SUSPENSO DO EXERCCIO DA ATIVIDADE.
Decretada a priso preventiva de advogado, este no far jus ao recolhimento
provisrio em sala de Estado Maior caso esteja suspenso dos quadros da OAB. Segundo
previso do art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 (EOAB), o advogado tem direito de ser recolhido
provisoriamente em sala de Estado Maior, o que, por certo, no se conserva diante da
suspenso do exerccio profissional, ex vi da dico do art. 37, 1, do EOAB, a qual pressupe
a interdio dos direitos decorrentes da atuao profissional. HC 368.393-MG, Rel. Min.
Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 20/9/2016, DJe 30/9/2016 (Informativo n.
591).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. HIPTESE DE CONSUNO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS
PELO CRIME DO ART. 273 DO CP.
Ainda que alguns dos medicamentos e substncias ilegais manipulados, prescritos,
alterados ou comercializados contenham substncias psicotrpicas capazes de causar
dependncia elencadas na Portaria n. 344/1998 da SVS/MS o que, em princpio,
caracterizaria o trfico de drogas , a conduta criminosa dirigida, desde o incio da
empreitada, numa sucesso de eventos e sob a fachada de uma farmcia, para a nica
finalidade de manter em depsito e vender ilegalmente produtos falsificados
destinados a fins teraputicos ou medicinais enseja condenao unicamente pelo crime
236
descrito no art. 273 do CP e no por este delito em concurso com o trfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei de Drogas). Por um lado, os tipos penais previstos no art. 273 do CP
cujo bem jurdico tutelado a sade pblica visam a punir a conduta do agente que, entre
outros, importa, vende, expe a venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma,
distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado,
sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente ou de
procedncia ignorada. Por outro lado, o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se
como norma penal em branco, porque define o crime de trfico a partir da prtica de dezoito
condutas relacionadas a drogas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer , sem, no entanto, trazer a
definio do elemento do tipo drogas. A partir da, emerge a necessidade de se analisar o
contedo do preceito contido no pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 11.343/2006, segundo o
qual consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da Unio. Em acrscimo, estabelece o art. 66 da referida lei que, para
fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a terminologia
da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes,
psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de
maio de 1998. Diante disso, conclui-se que a definio do que sejam drogas, capazes de
caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), advm da Portaria n.
344/1998 da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (da a classificao
doutrinria, em relao ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se est diante de uma norma
penal em branco heterognea). Em verdade, o caso em anlise retrata tpica hiptese de
conflito aparente de normas penais, a ser resolvido pelo critrio da absoro (ou princpio da
consuno). Nesse contexto, mister destacar que um dos requisitos do concurso aparente de
normas penais e do princpio da consuno consiste, justamente, na pluralidade de normas
aparentemente aplicveis a uma mesma hiptese. Isso acarreta a necessidade de que o caso
concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas
incriminadoras. Na espcie, no obstante, primeira vista, a valorao dos fatos postos em
discusso aponte, em tese, para o possvel cometimento, em concurso, dos crimes de trfico
de drogas e de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais, certo que o fato rendeu a prtica de um nico crime. Com efeito,
h de se analisar o contexto ftico em uma perspectiva axiolgica da realidade, de modo a se
admitir serem vrias as interpretaes possveis dessa realidade em confronto com as
condutas que venham a ensejar a interveno penal. Em uma anlise global (conjunta) dos
fatos criminosos, um deles se mostra valorativamente insignificante embora no
insignificante, se isoladamente considerado diante de outro (ou de outros), de modo a
perder seu significado autnomo. Nesse contexto, no se mostra plausvel sustentar a prtica
de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenrio ftico, se
observa que a inteno criminosa era dirigida para uma nica finalidade, visto que, no caso
em apreo, a conduta criminosa, desde o incio da empreitada, era orientada para, numa
sucesso de eventos e sob a fachada de uma farmcia, falsificar e vender produtos falsificados
237
destinados a fins teraputicos ou medicinais. Essa unidade de valor jurdico da situao de
fato justifica, no caso concreto, a aplicao de uma s norma penal. Perfeitamente factvel,
portanto, a consuno, aplicvel quando a inteno criminosa una alcanada pelo
cometimento de mais de um crime, devendo o agente, no entanto, ser punido por apenas um
delito, de forma a, tambm e principalmente, obviar a sobrecarga punitiva, incompatvel com
a proporcionalidade da sano, princpio regente no processo de individualizao da pena.
Inequvoco, assim, que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu
significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, ser
prevalecente (art. 273 do CP). REsp 1.537.773-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Rel.
para acrdo Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/8/2016, DJe 19/9/2016
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR EM
HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO.
Em homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302 do CTB), ainda que
realizada composio civil entre o autor do crime e a famlia da vtima, inaplicvel o
arrependimento posterior (art. 16 do CP). O STJ possui entendimento de que, para que seja
possvel aplicar a causa de diminuio de pena prevista no art. 16 do Cdigo Penal, faz-se
necessrio que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais (HC 47.922-
PR, Quinta Turma, DJ 10/12/2007; e REsp 1.242.294-PR, Sexta Turma, DJe 3/2/2015). Na
hiptese em anlise, a tutela penal abrange o bem jurdico, o direito fundamental mais
importante do ordenamento jurdico, a vida, que, uma vez ceifada, jamais poder ser
restituda, reparada. No se pode, assim, falar que o delito do art. 302 do CTB um crime
patrimonial ou de efeito patrimonial. Alm disso, no se pode reconhecer o arrependimento
posterior pela impossibilidade de reparao do dano cometido contra o bem jurdico vida e,
por conseguinte, pela impossibilidade de aproveitamento pela vtima da composio
financeira entre a agente e a sua famlia. Sendo assim, invivel o reconhecimento do
arrependimento posterior na hiptese de homicdio culposo na direo de veculo automotor.
REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 28/6/2016, DJe
15/9/2016 (Informativo n. 590).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. NATUREZA DA LESO CORPORAL QUE RESULTA EM PERDA DE
DENTES.
A leso corporal que provoca na vtima a perda de dois dentes tem natureza grave (art.
129, 1, III, do CP), e no gravssima (art. 129, 2, IV, do CP). Com efeito, deformidade,
no sentido mdico-legal, ensina doutrina, o prejuzo esttico adquirido, visvel, indelvel,
oriundo da deformao de uma parte do corpo. Assim, a perda de dois dentes, muito embora
possa reduzir a capacidade funcional da mastigao, no enseja a deformidade permanente
prevista no art. 129, 2, IV, do CP e, sim, debilidade permanente (configuradora de leso
corporal grave). De fato, a perda da dentio pode implicar reduo da capacidade
238
mastigatria e at, eventualmente, dano esttico, o qual, apesar de manter o seu carter
definitivo se no reparado em procedimento interventivo , no pode ser, na hiptese, de tal
monta a qualificar a vtima como uma pessoa deformada. Dessa forma, entende-se que o
resultado provocado pela leso causada vtima (perda de dois dentes) subsume-se leso
corporal grave, e no gravssima. Precedente citado: REsp 1.220.094-MG, Quinta Turma, DJe
9/3/2011. REsp 1.620.158-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/9/2016,
Sexta Turma
DIREITO PENAL. AUSNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA DE CRIME DE
TORTURA.
No caso de crime de tortura perpetrado contra criana em que h prevalncia de
relaes domsticas e de coabitao, no configura bis in idem a aplicao conjunta da
causa de aumento de pena prevista no art. 1, 4, II, da Lei n. 9.455/1997 (Lei de
Tortura) e da agravante genrica estatuda no art. 61, II, f, do Cdigo Penal. A causa de
aumento prevista pela legislao especial (art. 1, 4, II, da Lei de Tortura) est descrita nos
seguintes termos: 4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: [...] II se o crime
cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60
(sessenta) anos. A seu turno, a circunstncia agravante prevista no Cdigo Penal possui a
seguinte redao: Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime: [...] II - ter o agente cometido o crime: [...] f) com abuso de
autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou
com violncia contra a mulher na forma da lei especfica. De fato, a citada majorante prevista
na Lei de Tortura busca punir de forma mais rgida o autor de crime que demonstrou maior
covardia e facilidade no cometimento da infrao penal, justamente pela menor capacidade de
resistncia das vtimas ali elencadas. H, pois, um nexo lgico entre a conduta desenvolvida e
o estado de fragilidade da vtima. Em sentido diametralmente oposto, descortina-se a referida
agravante prevista pelo Cdigo Penal, punindo com maior rigor a violao aos princpios de
apoio e assistncia que deve haver nas situaes em que h relao de autoridade entre a
vtima e o agressor, bem como a maior insensibilidade moral do agente, que viola o dever de
apoio mtuo existente entre parentes e pessoas ligadas por liames domsticos, de coabitao
ou hospitalidade, sem prejuzo dos crimes praticados com violncia domstica contra a
mulher. Em suma, a majorante tem por finalidade punir de forma mais severa aquele que se
favorece da menor capacidade de resistncia da vtima, ao passo que a agravante tem por
desiderato a punio mais rigorosa do agente que afronta o dever de apoio mtuo existente
entre parentes e pessoas ligadas por liames domsticos, de coabitao ou hospitalidade, alm
dos casos de violncia domstica praticada contra a mulher. Portanto, em se tratando de
circunstncias e objetivos distintos, no h falar na ocorrncia de bis in idem. HC 362.634-RJ,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 16/8/2016, DJe
29/8/2016 (Informativo n. 589).
239
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CONTEDO DO DOLO NO CRIME DE GESTO TEMERRIA.
Est presente o dolo do delito de gesto temerria (art. 4, pargrafo nico, da Lei n.
7.492/1986) na realizao, por alguma das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei n.
7.492/1986, de atos que transgridam, voluntria e conscientemente, normas
especficas expedidas pela CVM, CMN ou Bacen. Desde logo, frise-se que, de acordo com a
jurisprudncia do STJ, o delito de gesto temerria somente admite a forma dolosa, tendo em
conta a inexistncia de previso expressa da modalidade culposa, nos termos do art. 18,
pargrafo nico, do CP (AgRg no REsp 1.205.967-SP, Quinta Turma, DJe 1592015; e PExt no
RHC 7.982-RJ, Quinta Turma, DJ 992002). Admitida a constitucionalidade do tipo penal, a
sada que se apresenta, para compreend-lo como vlido, submet-lo a uma interpretao
conforme Constituio, atravs de uma reduo teleolgica do seu campo de
incidncia. Para tanto, preciso afastar da incidncia da norma penal os casos que se
encontrem cobertos pelo risco permitido na esfera da atividade financeira. Desse modo, a
contrario sensu, deve-se entender que o tipo penal de gesto temerria pressupe a violao
de deveres extrapenais. Inicialmente, destaque-se que, nos termos do art. 153 da Lei n.
6.4041976 (Lei das S.A.) aplicvel s instituies financeiras privadas, pois, por fora do
art. 24 da Lei n. 4.5951964, exceo das cooperativas de crdito, todas elas devero
constituir-se sob a forma de sociedade annima o administrador da companhia deve
empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e
probo costuma empregar na administrao dos seus prprios negcios. Esse princpio, alis,
tambm se acha estatudo no art. 1.011 do CC. So as primeiras diretrizes a indicar o que
uma gesto responsvel e, portanto, no temerria de uma sociedade qualquer. Mais do
que cuidado e diligncia, quem lida profissionalmente com bens, valores ou dinheiro alheio
tem de possuir o conhecimento tcnico adequado. Tais normas, porm, so ainda muito
genricas para serem utilizadas como critrio de determinao do risco proibido. preciso
examinar as regras especficas, veiculadas por rgos como o CMN, o Bacen e a CVM, para
perquirir se os administradores das instituies financeiras superaram o risco admitido pelas
normas pressupostas pelo tipo penal. E tal violao s normas de regncia da atividade
financeira tem de ser dolosa. Mas preciso que se compreenda exatamente qual o contedo
do dolo de que deve estar imbudo o agente. A temeridade da gesto (art. 4, pargrafo nico,
da Lei n. 7.492/1986) elemento valorativo global do fato (Roxin), e, como tal, sua valorao
de competncia exclusiva da ordem jurdica, e no do agente. Para a caracterizao do
elemento subjetivo do delito no necessria a vontade de atuar temerariamente; o que se
exige que o agente, conhecendo as circunstncias de seu agir, transgrida voluntariamente as
normas regentes da sua condio de administrador da instituio financeira. O que deve ser
comprovado a conscincia e vontade da inobservncia dos cuidados obrigatrios, segundo
as regras do Banco Central (HC 87.440-GO, Primeira Turma, DJ 232007) ou, de outros
entes reguladores da atividade financeira. irrelevante se o agente considera que age
temerariamente. REsp 1.613.260-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
240
Sexta Turma
DIREITO PENAL. HIPTESE DE INAPLICABILIDADE SIMULTNEA DE
TRANSNACIONALIDADE E DE INTERESTADUALIDADE EM TRFICO DE DROGAS.
No trfico ilcito de entorpecentes, inadmissvel a aplicao simultnea das causas
especiais de aumento de pena relativas transnacionalidade e interestadualidade do
delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando no comprovada a inteno do
importador da droga de difundi-la em mais de um estado do territrio nacional, ainda
que, para chegar ao destino final pretendido, imperativos de ordem geogrfica faam
com que o importador transporte a substncia atravs de estados do pas. De fato, sem a
existncia de elementos concretos acerca da inteno do importador dos entorpecentes de
pulverizar a droga em outros estados do territrio nacional, no se vislumbra como subsistir a
majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em
concomitncia com a causa especial de aumento relativa transnacionalidade do delito (art.
40, I, da Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. Precedente citado: AgRg no REsp 1.273.754-
MS, Quinta Turma, DJe 17/11/2014. HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma
DIREITO PENAL. NO CONFIGURAO DO CRIME DE DESOBEDINCIA NA HIPTESE DE
NO ATENDIMENTO POR DEFENSOR PBLICO GERAL DE REQUISIO JUDICIAL DE
NOMEAO DE DEFENSOR.
No configura o crime de desobedincia (art. 330 do CP) a conduta de Defensor Pblico
Geral que deixa de atender requisio judicial de nomeao de defensor pblico para
atuar em determinada ao penal. De fato, a Carta Magna determina que: s Defensorias
Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua
proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e
subordinao ao disposto no art. 99, 2 (art. 134, 2). Nesse contexto, a acusao sofrida
por Defensor Pblico Geral, consistente em no designar um defensor para atuar em
determinada ao penal, viola a autonomia da instituio. Isso porque, a autonomia
administrativa e a independncia funcional asseguradas constitucionalmente s defensorias
pblicas no permitem a ingerncia do Poder Judicirio acerca da necessria opo de
critrios de atuao por Defensor Pblico Geral e da independncia da atividade da advocacia.
Nessa moldura, o ato de no atendimento por parte de Defensor Pblico Geral de requisio
emanada de juiz de direito para destacar um defensor para a ao penal que preside no se
confunde com crime de desobedincia por falta de cumprimento por autoridade pblica de
deciso legal ou judicial. HC 310.901-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/6/2016,
Sexta Turma
DIREITO PENAL. RECONHECIMENTO DE PROTEO JURDICA A PROFISSIONAIS DO
SEXO.
Ajusta-se figura tpica prevista no art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das prprias
razes) e no prevista no art. 157 do CP (roubo) a conduta da prostituta maior de
dezoito anos e no vulnervel que, ante a falta do pagamento ajustado com o cliente
241
pelo servio sexual prestado, considerando estar exercendo pretenso legtima,
arrancou um cordo com pingente folheado a ouro do pescoo dele como forma de
pagamento pelo servio sexual praticado mediante livre disposio de vontade dos
participantes e desprovido de violncia no consentida ou grave ameaa. Para a
configurao do delito previsto no art. art. 345 do CP, parte da doutrina ptria entende ser
desnecessria a classificao da pretenso do agente como legtima, desde que seja, em tese,
passvel de debate judicial. Nesse sentido, para o reconhecimento do ilcito penal, seria
necessrio que a dvida possa ser objeto de cobrana judicial. H, todavia, a seguinte
ponderao doutrinria: O elemento material do crime fazer justia pelas prprias mos,
para satisfazer uma pretenso. Esta o pressuposto do delito. Sem ela, este no tem
existncia, incidindo o fato em outra disposio legal. A pretenso, por sua vez, se assenta em
um direito que o agente tem ou julga ter, isto , pensa de boa-f possu-lo, o que deve ser
apreciado no apenas quanto ao direito em si, mas de acordo com as circunstncias e as
condies da pessoa. Consequentemente, a pretenso pode ser ilegtima o que a lei deixa
bem claro: embora legtima desde que a pessoa razoavelmente assim no a julgue. Ciente
disso, convm delimitar que o tipo penal em apreo (art. 345 do CP) relaciona-se, na espcie,
com uma atividade (prostituio) que, a despeito de no ser ilcita, padece de inegvel
componente moral relacionado aos bons costumes, o que j reclama uma releitura do tema,
luz da mutao desses costumes na sociedade ps-moderna. No despiciendo lembrar que
o Direito Penal hodiernamente concebido e praticado nas democracias ocidentais passou por
uma longa encubao no pensamento jusnaturalista da poca iluminista, resultando na
separao entre legitimao interna e legitimao externa ou entre direito e moral, como
bem pontuado por doutrina. Registre-se, nesse passo, a modificao legislativa relativamente
recente (Lei n. 12.015/2009) que, entre outras coisas, alterou a denominao dos crimes
previstos no Ttulo VI do Cdigo Penal, com a substituio da vetusta ideia de que o bem
jurdico tutelado eram os costumes, passando a conferir proteo mais imediata liberdade de
autodeterminao sexual de adultos e reafirmando a proteo do desenvolvimento pleno e
saudvel de crianas, adolescentes e incapazes em geral. Sob a perspectiva de que a histria
dos crimes sexuais , em ltima anlise, a histria da secularizao dos costumes e prticas
sexuais, no possvel negar proteo jurdica queles que oferecem seus servios de
natureza sexual em troca de remunerao, sempre com a ressalva, evidentemente, de que essa
troca de interesses no envolva incapazes, menores de 18 anos e pessoas de algum modo
vulnerveis, desde que o ato sexual seja decorrente de livre disposio da vontade dos
participantes e no implique violncia (no consentida) ou grave ameaa. Acenando nessa
direo, oportuna a transcrio do seguinte excerto doutrinrio: Na rbita do Direito Civil, a
prostituio deve ser reconhecida como um negcio como outro qualquer (...) O comrcio
sexual entre adultos envolve agentes capazes. Como j se deixou claro, reconhecida a
atividade no rol das profisses do Ministrio do Trabalho, o objeto perfeitamente lcito, pois
um contato sexual, mediante remunerao, entre agentes capazes. Seria o equivalente a um
contrato de massagem, mediante remunerao, embora sem sexo. No h forma prescrita em
lei para tal negcio, que pode ser verbal. Alis, de acordo com o Cdigo Brasileiro de
Ocupaes, de 2002, regulamentado pela Portaria do Ministrio do Trabalho n. 397, de 9 de
outubro de 2002, os profissionais do sexo so expressamente mencionados no item 5198
242
como uma categoria de profissionais, o que, conquanto ainda dependa de regulamentao
quanto a direitos que eventualmente essas pessoas possam exercer, evidencia o
reconhecimento, pelo Estado brasileiro, de que a atividade relacionada ao comrcio sexual do
prprio corpo no ilcita e que, portanto, passvel de proteo jurdica. Dessas
consideraes que, por bvio, no implicam apologia ao comrcio sexual do prprio corpo,
mas apenas o reconhecimento, com seus naturais consectrios legais, da secularizao dos
costumes sexuais e a separao, inerente prpria concepo do Direito Penal ps-iluminista,
entre Moral e Direito pode-se concluir, como o faz doutrina, ser perfeitamente vivel que o
trabalhador sexual, no tendo recebido pelos servios sexuais combinados com o cliente,
possa se valer da Justia para exigir o pagamento. Sob esse vis, mostra-se correto afastar a
tipicidade do crime de roubo cujo elemento subjetivo no compatvel com a situao aqui
examinada e entender presente o exerccio arbitrrio das prprias razes, ante o
descumprimento do acordo de pagamento pelos servios sexuais prestados. HC 211.888-TO,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/5/2016, DJe 7/6/2016 (Informativo
n. 584).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. HIPTESE DE INEXISTNCIA DE MOTIVO FTIL EM HOMCIDIO
DECORRENTE DA PRTICA DE RACHA.
No incide a qualificadora de motivo ftil (art. 121, 2, II, do CP), na hiptese de
homicdio supostamente praticado por agente que disputava racha, quando o veculo
por ele conduzido em razo de choque com outro automvel tambm participante do
racha tenha atingido o veculo da vtima, terceiro estranho disputa
automobilstica. No caso em anlise, o homicdio decorre de um acidente automobilstico, em
que no havia nenhuma relao entre o autor do delito e a vtima. A vtima nem era quem
praticava o "racha" com o agente do crime. Ela era um terceiro que trafegava por perto
naquele momento e que, por um dos azares do destino, viu-se atingido pelo acidente que
envolveu o agente do delito. Quando o legislador quis se referir a motivo ftil, f-lo tendo em
mente uma reao desproporcional ou inadequada do agente quando cotejado com a ao ou
omisso da vtima; uma situao, portanto, que pressupe uma relao direta, mesmo que
tnue, entre agente e vtima. No caso no h essa relao. No havia nenhuma relao entre o
autor do crime e a vtima. O agente no reagiu a uma ao ou omisso da vtima (um esbarro
na rua, uma fechada de carro, uma negativa a um pedido). No h aqui motivo ftil, banal,
insignificante, diante de um acidente cuja causa foi um comportamento imprudente do agente,
comportamento este que no foi resposta ao ou omisso da vtima. Na verdade, no h
nenhum motivo. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acrdo Min. Sebastio
Reis Jnior, julgado em 19/4/2016, DJe 16/5/2016 (Informativo n. 583).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE DOLO EVENTUAL E A QUALIFICADORA
DE MOTIVO FTIL.
incompatvel com o dolo eventual a qualificadora de motivo ftil (art. 121, 2, II, do
CP). Conforme entendimento externado pelo Min. Jorge Mussi, ao tempo que ainda era
Desembargador, os motivos de um crime se determinam em face das condicionantes do
243
impulso crimingeno que influem para formar a inteno de cometer o delito, inteno que,
frise-se, no se compatibiliza com o dolo eventual ou indireto, onde no h o elemento
volitivo (TJSC, HC 1998.016445-1, Dj 15/12/1998). Ademais, segundo doutrina, "No so
expresses sinnimas - inteno criminosa e voluntariedade. A vontade do homem aplicada
ao ou inao constitutivas da infrao penal a voluntariedade; a vontade do agente
aplicada s conseqncias lesivas do direito inteno criminosa. Em todas as infraes
penais encontram-se voluntariedade. Em todos, porm, no se vislumbra a inteno
criminosa. Os crimes em que no se encontra a inteno criminosa so os culposos e os
praticados com dolo indireto, no obstante a voluntariedade da ao nas duas modalidades.
Destaque-se que, em situaes semelhantes, j decidiu desse modo tanto o STJ (REsp
1.277.036-SP, Quinta Turma, DJe 10/10/2014) quanto o STF (HC 111.442-RS, Segunda
Turma, DJe 17/9/2012; e HC 95.136, Segunda Turma, DJe 30/3/2011), sendo que a nica
diferena foi a qualificadora excluda: no caso em anlise, a do inciso II, 2, do art. 121, j nos
referidos precedentes, a do inciso IV do mesmo pargrafo e artigo. HC 307.617-SP, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, Rel. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/4/2016, DJe
16/5/2016 (Informativo n. 583).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CLASSIFICAO DE SUBSTNCIA COMO DROGA PARA FINS DA LEI N.
11.343/2006.
Classifica-se como droga, para fins da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), a
substncia apreendida que possua canabinoides caracterstica da espcie vegetal
Cannabis sativa , ainda que naquela no haja tetrahidrocanabinol (THC). Inicialmente,
emerge a necessidade de se analisar o preceito contido no pargrafo nico do art. 1 da Lei de
Drogas, segundo o qual consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes
de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Em acrscimo, estabelece o art. 66 da Lei de
Drogas que, Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja
atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS
n 344, de 12 de maio de 1998. Verifica-se, assim, que, sistematicamente, por uma opo
legislativa, o art. 66 ampliou o universo de incidncia dos comandos proibitivos penais.
Portanto, a definio do que sejam drogas, capazes de caracterizar os delitos previstos na
Lei n. 11.343/2006, advm da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade. Nesse contexto, por ser constituda de um conceito tcnico-jurdico, s
ser considerada droga o que a lei (em sentido amplo) assim o reconhecer. Desse modo,
mesmo que determinada substncia cause dependncia fsica ou psquica, se ela no estiver
prevista no rol das substncias legalmente proibidas, ela no ser tratada como droga para
fins de incidncia da Lei n. 11.343/2006. Salientado isso, nota-se que a Cannabis sativa integra
a Lista E da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade,
que, em ltima anlise, a define como planta que pode originar substncias entorpecentes
e/ou psicotrpicas. Essa mesma lista traz um adendo de que ficam tambm sob controle
todos os sais e ismeros das substncias obtidas a partir das plantas elencadas acima.
244
Portanto, irrelevante, para a comprovao da materialidade de delito, o fato de laudo pericial
no haver revelado a presena de tetrahidrocanabinol (THC) um dos componentes ativos da
Cannabis sativa na substncia se constatada a presena de canabinoides, caractersticos da
espcie vegetal Cannabis sativa, que integram a Lista E da Portaria n. 344/1998 e causam
dependncia. Ressalte-se que essa tambm tem sido a compreenso adotada pelo STF, o qual,
no julgamento do HC 122.247-DF (Segunda Turma, DJe 2/6/2014), firmou entendimento no
sentido de que a ausncia de indicao, no laudo toxicolgico, de um dos princpios ativos do
entorpecente vulgarmente conhecido como maconha no impede a caracterizao da
materialidade delitiva. Por fim, saliente-se que a prpria Portaria n. 344/1998 determina, em
seu art. 95, que plantas, substncias e/ou medicamentos de uso proscrito no Brasil (Lista E e
Lista F) sero incinerados. Ou seja, se a prpria portaria integradora dos tipos penais
relacionados na Lei de Drogas determinou, expressamente, que as plantas integrantes da Lista
E sero incineradas, seria ilgico instituir sua apreenso e incinerao, se proscritas no
fossem. Precedente citado do STF: HC 116.312-RS, Primeira Turma, DJe 3/10/2013. REsp
1.444.537-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4, DA
LEI DE DROGAS.
Ainda que a dedicao a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o
exerccio de atividade profissional lcita, inaplicvel a causa especial de diminuio
de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). De incio,
destaca-se que, para viabilizar a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33,
4, da Lei n. 11.343/2006, so exigidos, alm da primariedade e dos bons antecedentes do
acusado, que este no integre organizao criminosa e que no se dedique a atividades
delituosas. De fato, a razo de ser da mencionada minorante justamente punir com menor
rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivduo que no faz do trfico de drogas o seu
meio de vida. Nesse contexto, o aludido 4 do art. 33, ao prever que o acusado no deve se
dedicar a atividades criminosas, no exige, em nenhum momento, que essa dedicao seja
exercida com exclusividade. Portanto, a aplicao da minorante obstada ainda que o agente
exera, concomitantemente, atividade profissional lcita. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016 (Informativo n. 582).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ART. 302,
1, I, DO CTB EM VIRTUDE DE CNH VENCIDA.
O fato de o autor de homicdio culposo na direo de veculo automotor estar com a
CNH vencida no justifica a aplicao da causa especial de aumento de pena descrita no
1, I, do art. 302 do CTB. No art. 162 do CTB, o legislador, ao definir diferentes infraes
administrativas, distinguiu duas situaes: dirigir veculo sem possuir Carteira Nacional de
Habilitao ou Permisso para Dirigir (inciso I); e dirigir com validade da Carteira Nacional
de Habilitao vencida h mais de trinta dias (inciso V). Essas situaes, embora igualmente
configurem infrao de trnsito, foram tratadas separadamente, de forma diversa. Em relao
245
ao crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor, o 1, I, do art. 302 do CTB
determina que a pena ser aumentada de 1/3 (um tero) metade se o agente no possuir
Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao. Ora, se o legislador quisesse punir de
forma mais gravosa o autor de homicdio culposo na direo de veculo automotor cuja CNH
estivesse vencida, teria feito expressa aluso a esta hiptese (assim como fez, no 1, I, do art.
302, quanto situao de no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao).
Alm disso, no Direito Penal, no se admite a analogia in malam partem, de modo que no se
pode inserir no rol das circunstncias que agravam a pena (art. 302, 1) tambm o fato de o
agente cometer homicdio culposo na direo de veculo automotor com carteira de
habilitao vencida. HC 226.128-TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CONFIGURAO DO CRIME DE GESTO FRAUDULENTA DE
INSTITUIO FINANCEIRA.
A absolvio quanto ao crime de emisso, oferecimento ou negociao de ttulos
fraudulentos (art. 7 da Lei n. 7.492/1986) no ilide a possibilidade de condenao por
gesto fraudulenta de instituio financeira (art. 4, caput, da Lei n. 7.492/1986). A Lei
n. 7.492/1986, desde o incio da sua vigncia, passou a ser alvo de uma srie de crticas por
parte de alguns setores, notadamente do meio acadmico, a sugerir a sua
inconstitucionalidade. Um dos principais problemas que tal legislao possuiria, segundo essa
viso, seria justamente a redao conferida aos delitos l previstos, cuja tipificao aberta e
muito concisa feriria princpios penais basilares. O crime de gesto fraudulenta de instituio
financeira (art. 4, caput) no passou inclume a tais crticas. Todavia, em que pese no haver
enfrentado diretamente a polmica aventada pelos meios acadmicos, o STF, por via
transversa e em inmeras oportunidades, forneceu-lhe interpretao vocacionada a delimitar
o seu espectro dentico e a sua amplitude de alcance e de sentido. Exemplificativamente, no
HC 95.515-RJ (DJe 24/10/2008), o STF firmou o entendimento que [...] o tipo penal contido
no art. 4 da Lei n 7.492/86, consiste em crime de perigo, no sendo necessria a produo de
resultado naturalstico em razo da gesto fraudulenta. relevante, para a verificao da
adequao tpica, que haja conduta fraudulenta do gestor da instituio financeira (ou a ela
equiparada), eis que a objetividade jurdica do tipo se relaciona proteo da transparncia,
da lisura, da honradez, da licitude na atividade de gesto das instituies financeiras. O STF,
portanto, alm de considerar (de maneira implcita) a validade do tipo penal que prev o
crime de gesto fraudulenta, forneceu diretrizes importantes para a correta interpretao do
dispositivo legal respectivo, possibilitando, com isso, a correta adequao tpica do fato
norma, a ser efetivada pelo magistrado. De mais a mais, conforme adverte doutrina, Gerir
fraudulentamente utilizar-se de fraude na gesto empresarial. Fraude, por sua vez, todo
aquele meio enganoso, que tem a finalidade de ludibriar, de alterar a verdade dos fatos ou a
natureza das coisas, e deve ser interpretada como gnero, que pode apresentar-se sob vrias
espcies ou modalidades distintas, tais como artifcio, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento [...] Artifcio toda simulao ou dissimulao idnea para induzir uma pessoa em
erro, levando-a percepo de uma falsa aparncia de realidade: ardil, por sua vez, a trama,
246
o estratagema, a astcia; e qualquer outro meio fraudulento uma frmula genrica para
admitir qualquer espcie de fraude que possa enganar a vtima, que so meramente
exemplificativos da fraude penal tratando-se de crime de forma livre. A partir de tais
diretivas, possvel afirmar que, para configurar o delito de gesto fraudulenta de instituio
financeira (art. 4, caput, da Lei n. 7.492/1986), h necessidade de que, na conduta do agente,
haja a utilizao de ardil ou de astcia, imbricada com a m-f, no intuito de dissimular o real
objetivo de um ato ou de um negcio jurdico, cujo propsito seria o de ludibriar as
autoridades monetrias ou mesmo aquelas com quem mantm eventual relao jurdica (v.g.
investidores). Portanto, a m-f elemento essencial para a configurao da fraude. Nesse
contexto, a realizao do crime de gesto fraudulenta de instituio financeira, contido no art.
4 da Lei n. 7.492/1986, no possui relao de dependncia com o delito de emisso,
oferecimento ou negociao de ttulos sem registro ou irregularmente registrados
(fraudulentos), previsto no art. 7, II, da referida lei, embora seja possvel que este ltimo
integre a cadeia de toda a gesto efetivada de forma fraudulenta, hiptese esta que poderia
eventualmente atrair a incidncia do princpio da consuno (o desvalor da gesto englobaria
o desvalor da emisso, do oferecimento ou da negociao). HC 285.587-SP, Rel. Rogerio
Sexta Turma
DIREITO PENAL. POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAR CONDENAES ANTERIORES
PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES.
Mostrou-se possvel a aplicao da minorante prevista no 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 em relao a ru que, apesar de ser tecnicamente primrio ao praticar o
crime de trfico, ostentava duas condenaes (a primeira por receptao culposa e a
segunda em razo de furto qualificado pelo concurso de pessoas) cujas penas foram
aplicadas no mnimo legal para ambos os delitos anteriores (respectivamente, 1 ms
em regime fechado e 2 anos em regime aberto, havendo sido concedido sursis por 2
anos), os quais foram perpetrados sem violncia ou grave ameaa contra pessoa,
considerando-se ainda, para afastar os maus antecedentes, o fato de que, at a data da
prtica do crime de trfico de drogas, passaram mais de 8 anos da extino da
punibilidade do primeiro crime e da baixa dos autos do segundo crime, sem que tenha
havido a notcia de condenao do ru por qualquer outro delito, de que ele se dedicava
a atividades delituosas ou de que integrava organizao criminosa. De fato, de acordo
com entendimento da Sexta Turma do STJ, luz do artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal,
ultrapassado o lapso temporal superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extino
da pena e a infrao posterior, as condenaes penais anteriores no prevalecem para fins de
reincidncia. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes (HC 292.474-RS,
DJe 3/12/2014). Apesar disso, considerando as peculiaridades do caso concreto aqui
analisado, no h como afastar a aplicao da causa especial de diminuio de pena prevista
no 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) segundo a qual, em relao aos delitos
previstos no caput e no 1 do dispositivo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois
teros desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa em razo da simples existncia de duas
247
condenaes transitadas em julgado com extino da punibilidade h tanto tempo, tendo em
vista, ademais, que, alm de o ru ser tecnicamente primrio (art. 64, I, do CP) ao praticar o
crime em comento, no h notcias de que se dedique a atividades delituosas ou de que
integre organizao criminosa. Saliente-se que, aqui, no se est a afirmar que o mero decurso
do perodo depurador da reincidncia seja suficiente para, por si s, impedir toda e qualquer
valorao sobre os antecedentes, at porque a hiptese prevista no art. 64, I, do CP trata to
somente da reincidncia. Da mesma forma, no se est, simplesmente, descuidando de
observar o entendimento do STJ de que condenaes prvias, com trnsito em julgado h mais
de 5 anos, apesar de no ensejarem reincidncia, podem servir de alicerce para valorao
desfavorvel dos antecedentes. Consigne-se apenas que eternizar a valorao negativa dos
antecedentes para afastar a minorante em questo, sem nenhuma ponderao sobre as
circunstncias do caso concreto, no se coaduna com o Direito Penal do fato. Nesse contexto,
no RHC 2.227-MG (Sexta Turma, DJ 29/3/1993), j se afirmou que a norma inserta no inciso I
do art. 64 do CP harmoniza-se com o sistema do Cdigo Penal que subscreve o princpio
tempus omnia solvet, concluindo-se no sentido de que No h, pois, estigma permanente no
Direito Penal. Alm disso, dois julgados da Quarta Turma do STJ (o REsp 1.334.097-RJ,
relativo ao caso conhecido como Chacina da Candelria, e o REsp 1.335.153-RJ, referente ao
caso Ainda Curi, ambos publicados no DJe 10/9/2013) tratam, na esfera civil, da extenso
do dano pela violao do direito privacidade e do direito de ser deixado em paz (direito ao
esquecimento). No obstante, a essncia dessa doutrina com adaptaes e temperamentos,
por bvio pode ser invocada no caso, pois, no que diz respeito ao direito de ser esquecido, de
que titular aquele sobre quem recai o peso de uma condenao penal, esclarece o voto
lanado no referido REsp 1.334.097-RJ: Aquele que j cumpriu pena criminal e que precisa
reajustar-se sociedade h de ter o direito a no ver repassados ao pblico os fatos que o
levaram penitenciria [...] o direito ao esquecimento que assiste ao condenado [...] Por esse
direito, ento, aquele que tenha cometido um crime, todavia j cumprida a pena respectiva, v
a propsito preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou
facilitar a interao e reintegrao do indivduo sociedade, quando em liberdade, cujos
direitos da personalidade no podem, por evento passado e expirado, ser diminudos. [...] E
por essa tica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na
verdade, como um direito esperana, em absoluta sintonia com a presuno legal e
constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Tambm no se pode deixar de
mencionar o HC 256.210-SP (DJe 13/12/2013), no qual a Sexta Turma do STJ, unanimidade,
concluiu agora, sim, especificamente no mbito do Direito Penal que o lapso temporal
entre a ltima condenao e a prtica da infrao apurada naquele writ (quase 14 anos)
justificava a no influncia das condenaes anteriores (que se originaram de condutas
perpetradas nas dcadas de 70, 80 e 90) para fins de exasperao da pena-base, a ttulo de
maus antecedentes. Ademais, o STF (HC 126.315-SP, Segunda Turma, DJe 7/12/2015)
aqueceu a discusso a respeito da estipulao de um prazo limite para se considerar uma
condenao como maus antecedentes. Na ocasio, destacou-se a impossibilidade de que se
atribua condenao o status de perpetuidade, sob o fundamento de que a possibilidade de
sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitao temporal ad
aeternum, em verdade, pena de carter perptuo mal revestida de legalidade. Alis, foi
248
tambm por esses fundamentos que o legislador de 1977, mediante a alterao na Parte Geral
do CP ocasionada pela Lei n. 6.146, instituiu a temporalidade para a reincidncia e positivou o
perodo depurador no art. 46, pargrafo nico, ento vigente, denominado no item 13 da
respectiva Exposio de Motivos como prescrio da reincidncia, e cuja previso normativa
foi mantida no art. 64, I, do atual Cdigo. Alm do mais, deve-se considerar a advertncia
doutrinria segundo o qual a proibio de penas perptuas um corolrio da orientao
humanitria ordenada pela Constituio, como princpio orientador da legislao penal.
Sendo assim, no se pode tornar perptua a valorao negativa dos antecedentes, nem
perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicao da pena, sob pena de violao da
regra geral que permeia o sistema. Afinal, a transitoriedade consectrio natural da ordem
das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenaes anteriores configurem
reincidncia, esse mesmo fundamento o lapso temporal deve ser sopesado na anlise das
condenaes geradoras, em tese, de maus antecedentes. De mais a mais, embora o STF ainda
no tenha decidido o mrito do RE 593.818-SC que, em repercusso geral j reconhecida
(DJe 3/4/2009), decidir se existe ou no um prazo limite para se sopesar uma condenao
anterior como maus antecedentes , no caso aqui analisado, firme na ideia que subjaz
temporalidade dos antecedentes criminais, devem ser relativizados os dois registros penais
to antigos do acusado, de modo a no lhes imprimir excessivo relevo a ponto de impedir a
incidncia da minorante descrita no 4 do art. 33 da Lei de Drogas. REsp 1.160.440-MG,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016 (Informativo n.
580).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. PRESCRIO TRIBUTRIA EM EXECUO FISCAL E TRANCAMENTO DA
AO PENAL POR CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA.
O reconhecimento de prescrio tributria em execuo fiscal no capaz de justificar
o trancamento de ao penal referente aos crimes contra a ordem tributria previstos
nos incisos II e IV do art. 1 da Lei n. 8.137/1990. Isso porque a constituio regular e
definitiva do crdito tributrio suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1, I a
IV, da Lei n. 8.137/1990, no influindo o eventual reconhecimento da prescrio tributria. De
fato, so independentes as esferas penal e tributria. Assim, o fato de ter escoado o prazo para
a cobrana do crdito tributrio, em razo da prescrio fato jurdico extintivo do crdito
tributrio , no significa que o crime tributrio no se consumou, pois a consumao dos
delitos de sonegao fiscal se d por ocasio do trnsito em julgado na esfera administrativa.
dizer, uma vez regular e definitivamente constitudo o crdito tributrio, sua eventual
extino na esfera tributria, pela prescrio (art. 156 do CTN), em nada afeta o jus puniendi
estatal, que tambm resta ileso diante da prescrio para a ao de cobrana do referido
crdito (art. 174 do CTN). Precedente citado do STJ: AgRg no AREsp 202.617-DF, Quinta
Turma, DJe 16/4/2013. Precedente citado do STF: HC 116.152-PE, Segunda Turma, DJe de
7/5/2013. RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/3/2016, DJe
17/3/2016 (Informativo n. 579).
249
Sexta Turma
DIREITO PENAL. SISTEMA VICARIANTE E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEDIDA DE SEGURANA POR FATOS DIVERSOS.
Durante o cumprimento de pena privativa de liberdade, o fato de ter sido imposta ao
ru, em outra ao penal, medida de segurana referente a fato diverso no impe a
converso da pena privativa de liberdade que estava sendo executada em medida de
segurana. Inicialmente, convm apontar que o sistema vicariante afastou a imposio
cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurana, uma vez que a aplicao conjunta
ofenderia o princpio do ne bis in idem, j que o mesmo indivduo suportaria duas
consequncias em razo do mesmo fato. No caso em anlise, evidencia-se que cada
reprimenda imposta corresponde a um fato distinto. Portanto, no h que se falar em ofensa
ao sistema vicariante, porquanto a medida de segurana refere-se a um fato especfico e a
aplicao da pena privativa de liberdade correlaciona-se a outro fato e delito. Deciso
monocrtica citada: HC 137.547-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 1/2/2013. HC 275.635-SP,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 (Informativo n. 579).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. TIPICIDADE DA OMISSO NA APRESENTAO DE DECLARAO AO
FISCO.
A omisso na entrega da Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa
Jurdica (DIPJ) consubstancia conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegao
fiscal previsto no art. 1, I, da Lei n. 8.137/1990, ainda que o FISCO disponha de outros
meios para constituio do crdito tributrio. O crime de sonegao fiscal, na modalidade
do inciso I do art. 1 da Lei n. 8.137/1990, prescinde de fraude ou falsidade, j que, pela
leitura do dispositivo, possvel deduzir que a simples omisso, apta a acarretar a supresso
ou reduo de tributo, revela-se suficiente, em tese, para a prtica do crime (Art. 1 -
Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar
declarao falsa s autoridades fazendrias). Essa omisso pode ser uma simples informao
constante de uma declarao ou at mesmo da declarao em si; se a omisso atingir o
resultado almejado pelo agente (supresso ou reduo de tributo), o crime estar consumado.
Ora, a constituio do crdito tributrio, por vezes, depende de uma obrigao acessria do
contribuinte, como declarar um fato gerador da obrigao tributria (lanamento por
declarao). Se o contribuinte no realiza esse ato com vistas a no pagar o tributo devido,
certamente comete o mesmo crime daquele que presta informao incompleta. De fato, no h
lgica em punir quem declara, mas omite informao, e livrar aquele que sequer cumpre a
obrigao de declarar. Nesse sentido, inclusive, h precedentes do STJ (AgRg no REsp
1.252.463-SP, Quinta Turma, DJe 21/10/2015). Ressalte-se, contudo, que essa assertiva no
implica dizer que a simples omisso em apresentar uma declarao seja suficiente para a
consumao do crime de sonegao fiscal, pois imprescindvel que exista o dolo do agente
de no prestar declarao com vistas a suprimir ou reduzir determinado tributo e que o
resultado almejado tenha sido efetivamente alcanado (crime material). Ademais, no h que
se falar em atipicidade da conduta em decorrncia da circunstncia de o FISCO ter arbitrado o
valor do tributo devido mesmo na falta da declarao. Isso porque o FISCO sempre possuir
250
meios de apurar o valor do tributo devido ante a omisso do contribuinte em declarar o fato
gerador. O motivo disso bvio: o sistema tenta evitar a evaso fiscal. Se esse mecanismo
existe, isso no quer dizer que a omisso do contribuinte atpica. Na realidade, o
arbitramento efetivado pelo FISCO para constituir o crdito tributrio, ante a omisso do
contribuinte em declarar o fato gerador, uma medida para reparar o dano causado pela
omisso, sendo uma evidncia de que a conduta omissiva foi apta a gerar a supresso ou, ao
menos, a reduo do tributo na apurao. REsp 1.561.442-SP, Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior, julgado em 23/2/2016, DJe 9/3/2016 (Informativo n. 579).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE PENAL DO EXERCCIO DA ACUPUNTURA.
O exerccio da acupuntura no configura o delito previsto no art. 282 do CP (exerccio
ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica). cedio que o tipo penal descrito no
art. 282 do CP norma penal em branco e, por isso, deve ser complementado por lei ou ato
normativo em geral, para que se discrimine e detalhe as atividades exclusivas de mdico,
dentista ou farmacutico. Segundo doutrina, A complementao do art. 282 h de ser
buscada na legislao federal que regulamenta as profisses de mdico, dentista ou
farmacutico. Dispem sobre o exerccio da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n.
20.931, de 11.01.32. Das referidas leis federais, observa-se que no h meno ao exerccio
da acupuntura. Nesse passo, o STJ reconhece que no h regulamentao da prtica da
acupuntura, sendo da Unio a competncia privativa para legislar sobre as condies para o
exerccio das profisses, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda
Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementao da norma penal em branco, o fato
atpico. RHC 66.641-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016
Sexta Turma
DIREITO PENAL. OPERAES DLAR-CABO E PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
Nos casos de evaso de divisas praticada mediante operao do tipo dlar-cabo, no
possvel utilizar o valor de R$ 10 mil como parmetro para fins de aplicao do
princpio da insignificncia. Conforme entendimento adotado pelo STF na AP 470, as
transaes conhecidas como operaes dlar-cabo nas quais so efetuados pagamentos
em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, por meio de quem recebe tal pagamento,
o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior preenchem os elementos do delito
de evaso de divisas, na forma do art. 22, pargrafo nico, primeira parte, da Lei n.
7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao
legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior. As regras que disciplinam a transferncia
internacional de valores e que, portanto, estabelecem o significado de sada de divisa ou
moeda sem autorizao legal so diversas em relao sada fsica e sada eletrnica. Para
bem compreender tais diferenas, transcreve-se integralmente o art. 65 da Lei n. 9.069/1995,
com a redao vigente poca dos fatos: Art. 65. O ingresso no Pas e a sada do Pas, de
moeda nacional e estrangeira sero processados exclusivamente atravs de transferncia
bancria, cabendo ao estabelecimento bancrio a perfeita identificao do cliente ou do
251
beneficirio. 1 Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espcie, dos
valores: I quando em moeda nacional, at R$ 10.000,00 (dez mil reais); II quando em
moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III quando comprovada a
sua entrada no Pas ou sua sada do Pas, na forma prevista na regulamentao pertinente.
2 O Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes do Presidente da Repblica,
regulamentar o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre os limites e as condies de
ingresso no Pas e sada do Pas da moeda nacional. 3 A no observncia do contido neste
artigo, alm das sanes penais previstas na legislao especfica, e aps o devido processo
legal, acarretar a perda do valor excedente dos limites referidos no 1 deste artigo, em
favor do Tesouro Nacional. O referido dispositivo excetua apenas o porte, em espcie, do
valor de at R$ 10 mil ou o equivalente em moeda estrangeira, alm de remeter ao
estabelecimento de outras hipteses, na forma prevista na regulamentao pertinente. Assim,
no prospera a tese de que deve ser considerado atpico o envio de moeda ou divisas ao
exterior se o volume de cada operao no exceder a R$ 10 mil. Isso porque, em primeiro
lugar, ressalvada a hiptese do porte de valores em espcie, o ingresso no pas e a sada do
pas, de moeda nacional e estrangeira sero processados exclusivamente atravs de
transferncia bancria, cabendo ao estabelecimento bancrio a perfeita identificao do
cliente ou do beneficirio (art. 65, caput, da Lei n. 9.069/1995). Ou seja, a legislao
excepcionou, em relao ao valor inferior a R$ 10 mil (ou seu equivalente em moeda
estrangeira), apenas a sada fsica de moeda. No caso de transferncia eletrnica, sada
meramente escritural da moeda, a lei exige, de forma exclusiva, o processamento atravs do
sistema bancrio, com perfeita identificao do cliente ou beneficirio. Alm disso, no caso da
transferncia clandestina internacional, por meio de operaes do tipo dlar-cabo ou
equivalente, existe uma facilidade muito grande na realizao de centenas ou at milhares de
operaes fragmentadas sequenciais. muito mais simples do que a transposio fsica, por
diversas vezes, das fronteiras do pas com valores inferiores a R$ 10 mil. Admitir a atipicidade
das operaes do tipo dlar-cabo com valores inferiores a R$ 10 mil fechar a janela, mas
deixar a porta aberta para a sada clandestina de divisas. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016 (Informativo n.
578).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. COMPLEXIDADE DO ESQUEMA CRIMINOSO COMO CIRCUNSTNCIA
NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE EVASO DE DIVISAS.
Na fixao da pena do crime de evaso de divisas (art. 22, pargrafo nico, da Lei n.
7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organizao criminosa complexa e
bem estrutura pode ser valorado de forma negativa a ttulo de circunstncias do crime.
Apesar de a Quinta Turma do STJ, no HC 123.760-SP (DJe 28/11/2011) ter decidido que a
sofisticao e a complexidade do esquema voltado prtica de operaes financeiras
clandestinas no poderiam ser consideradas circunstncias judiciais desfavorveis, pois
seriam nsitas ao tipo penal, tal entendimento no deve prosperar. Isso porque a evaso de
divisas pode ser praticada de diversas formas, desde meios muito rudimentares como a
simples sada do pas com porte de dinheiro em valor superior a dez mil reais sem
252
comunicao s autoridades brasileiras at a utilizao de complexos esquemas de remessas
clandestinas. Assim, no parece justo apenar da mesma forma condutas to distintas como a
mera sada fsica com valores no declarados e um sofisticado esquema de remessa ilcita,
sendo correta, neste ltimo caso, a valorao negativa da vetorial das circunstncias do delito
na fixao da pena-base do delito de evaso de divisas. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016 (Informativo n. 578).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CRIME DE CONTRABANDO E IMPORTAO DE COLETE PROVA DE
BALAS.
Configura crime de contrabando a importao de colete prova de balas sem prvia
autorizao do Comando do Exrcito. A Portaria n. 18 do DLOG, publicada em 19/12/2006,
regulamenta as normas de avaliao tcnica, fabricao, aquisio, importao e destruio de
coletes balsticos e exige determinadas condies aos compradores e importadores desse tipo
de artefato, tais como, autorizao prvia do Comando do Exrcito e restrio a determinados
rgos e pessoas. Desse modo, a importao de colete prova de balas est sujeita proibio
relativa e, por conseguinte, configura crime de contrabando quando realizada fora dos moldes
previstos nesse regulamento. RHC 62.851-PR, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INDULTO E DETRAO.
O perodo compreendido entre a publicao do decreto concessivo de indulto pleno e a
deciso judicial que reconhea o benefcio no pode ser subtrado na conta de
liquidao das novas execues penais, mesmo que estas se refiram a condenaes por
fatos anteriores ao decreto indulgente. A concesso do indulto, pleno ou parcial, atinge a
pena. Ser pleno quando extinguir a pena por completo, resultando na extino da
punibilidade. E ser parcial, tambm chamado de comutao, quando o afastamento da pena
no se der por completo. No entanto, em ambos os casos, os demais efeitos penais e civis do
crime permanecem inalterados. Assinale-se, ainda, que o indulto no aplicado de forma
automtica. Necessita, assim, de um procedimento judicial em que o juiz da execuo ir
avaliar se o apenado preenche, ou no, os requisitos insculpidos no decreto presidencial.
Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratria a deciso concessiva de
indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condies objetivas e subjetivas que
necessitam de avaliao judicial. Nessa medida, esse trmite processual certamente levar um
espao de tempo para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicao do decreto
concessivo do benefcio em um dia e, j no dia seguinte, a sua aplicao no caso concreto.
Assim, o indulto somente poder produzir os seus efeitos aps essa avaliao. Alm disso, em
regra, a concesso do indulto pressupe a existncia de uma sentena penal condenatria com
trnsito em julgado. Uma vez transitada em julgado a sentena penal condenatria, surge a
pretenso de execuo da pena. Se, posteriormente, o Estado desistir de prosseguir na
execuo da pena, haver, to somente, uma interrupo do cumprimento, mas no uma
inidoneidade ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar que essa interrupo, no caso do
253
indulto, um ato de clemncia do Estado, que s ser reconhecido ao apenado aps regular
procedimento judicial. Portanto, at a prolao da deciso que extinguir a punibilidade do
agente, a sua custdia ser decorrente de uma priso pena. A detrao, por sua vez,
decorrncia do princpio constitucional da no culpabilidade. A CF estabelece que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Ocorre
que, mesmo antes do trnsito em julgado, em algumas situaes, faz-se necessria a
constrio provisria do acusado. Essa, no entanto, uma priso cautelar. E, por vezes, ao
final do julgamento, pode ocorrer a absolvio do agente ou a prescrio da pretenso
punitiva. Dessa forma, a detrao visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir,
impondo ao agente uma frao desnecessria da pena quando houver a perda da liberdade ou
a internao em momento anterior sentena condenatria. Em razo desses casos, para
amenizar a situao do ru, o CP regulamentou que: Art. 42 - Computam-se, na pena privativa
de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no
estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos
referidos no artigo anterior. Nessa linha intelectiva, a detrao uma operao matemtica
em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurana) aplicada ao ru ao
final do processo, o tempo de priso provisria, priso administrativa ou internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico que o sentenciado j cumpriu anteriormente.
Frise-se que, em razo da equidade, admite-se a detrao inclusive em processos que no
guardem relao entre si, desde que a segregao indevida seja posterior ao crime em que se
requer a incidncia do instituto. Nestes casos, embora a priso processual fosse necessria no
momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente no
resultou em uma punio efetiva. Dessa forma, possvel utilizar esse perodo para descontar
a pena referente a crime praticado em data anterior. Conclui-se, portanto, que a detrao um
instituto que pretende amenizar as consequncias de uma custdia processual, abatendo-se
da pena efetivamente aplicada o perodo em que o ru esteve preso por meio de medida
cautelar, seja em razo de priso provisria, priso administrativa ou internao em hospital
de custdia e tratamento psiquitrico. Assim, o instituto da detrao no pode tangenciar o
benefcio do indulto porque, enquanto o perodo compreendido entre a publicao do Decreto
Presidencial e a deciso que reconhece o indulto, decretando-se a extino da punibilidade do
agente, refere-se a uma priso pena, a detrao somente se opera em relao medida
cautelar, o que impede a sua aplicao no referido perodo. REsp 1.557.408-DF, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016 (Informativo n.
577).
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E PENAL. TIPIFICAO DAS CONDUTAS DE
FOTOGRAFAR CENA PORNOGRFICA E ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEDO
PORNOGRFICO ENVOLVENDO CRIANA OU ADOLESCENTE.
Fotografar cena e armazenar fotografia de criana ou adolescente em poses
nitidamente sensuais, com enfoque em seus rgos genitais, ainda que cobertos por
peas de roupas, e incontroversa finalidade sexual e libidinosa, adequam-se,
respectivamente, aos tipos do art. 240 e 241-B do ECA. Configuram os crimes dos arts. 240
254
e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e libidinosa de fotografias
produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos rgos genitais de adolescente
ainda que cobertos por peas de roupas , e de poses nitidamente sensuais, em que explorada
sua sexualidade com conotao obscena e pornogrfica. O art. 241-E do ECA (Para efeito dos
crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende
qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais
ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins
primordialmente sexuais) trouxe norma penal explicativa porm no completa que
contribui para a interpretao dos tipos penais abertos criados pela Lei n. 11.829/2008. Nessa
linha de inteleco, a definio de material pornogrfico acrescentada por esse dispositivo
legal no restringe a abrangncia do termo pornografia infanto-juvenil e, por conseguinte,
deve ser interpretada com vistas proteo da criana e do adolescente em condio peculiar
de pessoas em desenvolvimento (art. 6 do ECA). Desse modo, o conceito de pornografia
infanto-juvenil pode abarcar hipteses em que no haja a exibio explcita do rgo sexual da
criana e do adolescente e, nesse sentido, h entendimento doutrinrio. Portanto, configuram
os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e
libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos rgos
genitais de adolescente ainda que cobertos por peas de roupas , e de poses nitidamente
sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotao obscena e pornogrfica. REsp
1.543.267-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/12/2015, DJe
16/2/2016 (Informativo n. 577).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. AUMENTO DE PENA-BASE FUNDADO NA CONFIANA DA VTIMA NO
AUTOR DE ESTELIONATO.
O cometimento de estelionato em detrimento de vtima que conhecia o autor do delito
e lhe depositava total confiana justifica a exasperao da pena-base. De fato, tendo sido
apontados argumentos idneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam como
desfavorveis as circunstncias do crime, no h constrangimento ilegal na valorao negativa
dessa circunstncia judicial (HC 86.409-MS, Sexta Turma, DJe 23/10/2014). HC 332.676-PE,
Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em
Sexta Turma
DIREITO PENAL. APLICAO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE DROGAS AO
CRIME DE ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS COM CRIANA OU ADOLESCENTE.
A participao do menor pode ser considerada para configurar o crime de associao
para o trfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento
do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. De acordo com a Lei n. 11.343/2006: Art. 40. As
penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: (...)
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao.
Assim, cabvel a aplicao da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criana ou
255
adolescente em delito de associao para o trfico de drogas configurado pela associao do
agente com menor de idade. Precedentes citados: HC 237.782-SP, Quinta Turma, DJe
21/8/2014; e REsp 1.027.109-SC, Quinta Turma, DJe 16/2/2009. HC 250.455-RJ, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016 (Informativo n. 576).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. APLICAO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE DROGAS
ACIMA DO PATAMAR MNIMO.
O fato de o agente ter envolvido um menor na prtica do trfico e, ainda, t-lo
retribudo com drogas, para incentiv-lo traficncia ou ao consumo e dependncia,
justifica a aplicao, em patamar superior ao mnimo, da causa de aumento de pena do
art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, ainda que haja fixao de pena-base no mnimo legal.
Isso porque a jurisprudncia do STJ posiciona-se no sentido de que a aplicao da causa de
aumento em patamar acima do mnimo plenamente vlida desde que fundamentada na
gravidade concreta do delito. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
Sexta Turma
DIREITO PENAL. APLICAO DA MESMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE
DROGAS A MAIS DE UM CRIME.
A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada
tanto para agravar o crime de trfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de
associao para o trfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Isso porque a causa
especial de aumento de pena incidiu sobre delitos diversos e totalmente autnomos, com
motivao e finalidades distintas. Precedentes citados: HC 183.441-RJ, Quinta Turma, DJe
2/9/2011; e AgRg no REsp 1.412.950-MG, Sexta Turma, DJe 3/11/2014. HC 250.455-RJ, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016 (Informativo n. 576).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE EM RELAO AO MANDANTE DE
HOMICDIO MERCENRIO.
O reconhecimento da qualificadora da paga ou promessa de recompensa (inciso I do
2 do art. 121) em relao ao executor do crime de homicdio mercenrio no qualifica
automaticamente o delito em relao ao mandante, nada obstante este possa incidir no
referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o bito alheio seja
torpe. De fato, no homicdio qualificado pelo motivo torpe consistente na paga ou na
promessa de recompensa (art. 121, 2, I, do CP) conhecido como homicdio mercenrio
h concurso de agentes necessrio, na medida em que, de um lado, tem-se a figura do
mandante, aquele que oferece a recompensa, e, de outro, h a figura do executor do delito,
aquele que aceita a promessa de recompensa. bem verdade que nem sempre a motivao do
mandante ser abjeta, desprezvel ou repugnante, como ocorre, por exemplo, nos homicdios
privilegiados, em que o mandante, por relevante valor moral, contrata pistoleiro para matar o
estuprador de sua filha. Nesses casos, a circunstncia prevista no art. 121, 2, I, do CP no
256
ser transmitida, por bvio, ao mandante, em razo da incompatibilidade da qualificadora do
motivo torpe com o crime privilegiado, de modo que apenas o executor do delito (que recebeu
a paga ou a promessa de recompensa) responde pela qualificadora do motivo torpe.
Entretanto, apesar de a paga ou promessa de recompensa (art. 121, 2, I, do CP) no ser
elementar, mas sim circunstncia de carter pessoal do delito de homicdio, sendo, portanto,
incomunicvel automaticamente a coautores do homicdio, conforme o art. 30 do CP (REsp
467.810-SP, Quinta Turma, DJ 19/12/2003), poder o mandante responder por homicdio
qualificado pelo motivo torpe caso o motivo que o tenha levado a empreitar o bito alheio seja
abjeto, desprezvel ou repugnante. REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma
DIREITO PENAL. VENDA DE MEDICAMENTOS VENCIDOS COMO CAUSA DE AUMENTO DE
PENA PREVISTA NO ART. 12, III, DA LEI 8.137/1990.
Quando o produto vendido for medicamento vencido, ser possvel aplicar a causa de
aumento prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.137/1990 na dosimetria da pena do crime
previsto no art. 7, IX, da mesma Lei (vender, ter em depsito para vender ou expor
venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies
imprprias ao consumo). Salienta-se, inicialmente, que a melhor hermenutica do art. 12,
III, da Lei n. 8.137/1990 (Art. 12. So circunstncias que podem agravar de 1/3 (um tero)
at a metade as penas previstas nos arts. 1, 2 e 4 a 7: [...] III - ser o crime praticado em
relao prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade) no se
resolve com a mera contraposio dos conceitos de reserva legal e lei penal em branco. A
hiptese, a toda evidncia, de norma penal em aberto. Assim, ao prever que merece maior
censura penal aquele que pratica o crime contra a economia popular por meio de bens ou
servios essenciais sade ou vida, a Lei n. 8.137/1990, sem perder a taxatividade,
propositalmente convocou o intrprete a dar o alcance da referida expresso, cabendo ao
julgador, caso a caso, fundamentar eventual recrudescimento da pena. Afinal, em vista da
crescente multiplicidade de produtos e servios em uma economia de mercado, seria de todo
inconveniente a utilizao de qualquer expresso que limitasse a abrangncia da majorante a
determinadas situaes ou produtos, ou, ainda, que a sua incidncia dependesse de norma
penal complementar a versar sobre quais seriam os bens ou servios essenciais sade ou
vida. Nesse contexto, no h esforo exegtico capaz de infirmar que medicamento seja bem
essencial, no mnimo, sade. Basta dizer, por exemplo, que o Estado exerce forte atividade
regulatria sobre esse setor, justamente por conta de sua relao direta com a sade e o bem-
estar da populao. Portanto, a venda de medicamentos vencidos pode ensejar a causa de
aumento de pena prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.037/1990, porquanto medicamentos,
primo ictu oculi, so bens essenciais vida e sade. REsp 1.207.442-SC, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 1/12/2015, DJe 11/12/2015 (Informativo n. 574).
257
SEGUNDA SEO
Voltar ao Sumrio.
Segunda Seo
DIREITO PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS
A TTULO DE ANTECIPAO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
Se a antecipao da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdncia
complementar fechada houver sido revogada em decorrncia de sentena de
improcedncia do seu pedido, independentemente de culpa ou m-f, ser possvel
entidade previdenciria administradora do plano de benefcios que tenha suportado
os prejuzos da tutela antecipada efetuar descontos mensais no percentual de 10%
sobre o montante total de cada prestao do benefcio suplementar que vier a ser
recebida pelo assistido, at que ocorra a integral compensao, com atualizao
monetria, da verba que fora antecipada, ainda que no tenha havido prvio pedido ou
reconhecimento judicial da restituio. De fato, a sistemtica adotada pelos dispositivos da
legislao processual civil que visam combater o dano processual relacionados tutela
antecipada, tutela cautelar e execuo provisria inspira-se, conforme entendimento
doutrinrio, em princpios diversos daqueles que norteiam as demais disposies processuais,
as quais buscam reprimir as condutas maliciosas e temerrias das partes no trato com o
processo, o chamado improbus litigator. Cuida-se de responsabilidade processual objetiva,
bastando a existncia do dano decorrente da pretenso deduzida em juzo para que sejam
aplicados os arts. 273, 3, 475-O, I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297,
pargrafo nico, 520, I e II, e 302 do CPC/2015). Desse modo, os danos causados a partir da
execuo de tutela antecipada (assim tambm a tutela cautelar e a execuo provisria) so
disciplinados pelo sistema processual vigente revelia de indagao acerca da culpa da parte
ou de questionamento sobre a existncia ou no de m-f. Nesse contexto, em linha de
princpio, a obrigao de indenizar o dano causado pela execuo de tutela antecipada
posteriormente revogada consequncia natural da improcedncia do pedido, decorrncia ex
lege da sentena. Por isso, independe de pronunciamento judicial, dispensando tambm, por
lgica, pedido da parte interessada. Com mais razo, essa obrigao tambm independe de
pedido reconvencional ou de ao prpria para o acertamento da responsabilidade da parte
acerca do dano causado pela execuo da medida. Alis, o art. 302, pargrafo nico, do
CPC/2015 estabelece que, independentemente da reparao por dano processual, a parte
responde pelo prejuzo que a tutela de urgncia causar parte adversa, devendo a
indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que
possvel. Realmente, toda sentena apta a produzir efeitos principais (condenar, declarar,
constituir, por exemplo), que decorrem da demanda e da pretenso apresentada pelo autor, e,
258
tambm, efeitos secundrios, que independem da vontade das partes ou do prprio juzo.
Nessa conjuntura, a sentena de improcedncia, quando revoga tutela antecipadamente
concedida, constitui, como efeito secundrio, ttulo de certeza da obrigao de o autor
indenizar o ru pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato ser
posteriormente apurado em liquidao nos prprios autos. Com efeito, a responsabilidade
objetiva pelo dano processual causado por tutela antecipada posteriormente revogada
decorre da inexistncia do direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe
de reconhecimento judicial prvio ou de pedido do lesado. Alm do mais, o CC positivou
princpio de sobredireito regente das relaes jurdicas privadas, qual seja, a boa-f objetiva
(art. 422), o qual constitui clusula geral, dirigida precipuamente ao julgador, afigurando-se
como instrumentalizadora do sistema, a emprestar a este um aspecto mbil apto a mitigar a
rigidez da norma posta, legalmente ou contratualmente. Quanto possibilidade de a entidade
previdenciria administradora do plano de benefcios que tenha suportado os prejuzos da
tutela antecipada efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total
de cada prestao suplementar, considerando no haver norma que trate especificamente do
caso, deve-se, por analogia, buscar, no ordenamento, uma norma que diga respeito situao
assemelhada. Embora as previdncias privada e pblica submetam-se a regimes jurdicos
diversos, com regramentos especficos, tanto de nvel constitucional, quanto
infraconstitucional, o regramento da previdncia estatutria, eventualmente, pode servir
como instrumento de auxlio resoluo de questes relativas previdncia privada
complementar (REsp 814.465-MS, Quarta Turma, DJe 24/5/2011). No tocante previdncia
oficial, a Primeira Seo do STJ (REsp 1.384.418-SC, DJe 30/8/2013) entendeu que, conquanto
o recebimento de valores por meio de antecipao dos efeitos da tutela no caracterize, do
ponto de vista subjetivo, m-f por parte do beneficirio da deciso, quanto ao aspecto
objetivo, invivel falar que pode o titular do direito precrio pressupor a incorporao
irreversvel da verba ao seu patrimnio, cabendo ser observados os seguintes parmetros
para o ressarcimento: a) a execuo de sentena declaratria do direito dever ser
promovida; b) liquidado e incontroverso o crdito executado, o INSS poder fazer o desconto
em folha de at 10% da remunerao dos benefcios previdencirios em manuteno at a
satisfao do crdito, adotado, por simetria, o percentual aplicado aos servidores pblicos
(art. 46, 1, da Lei n. 8.112/1990). Este entendimento, ademais, consolidou-se no julgamento
do REsp Repetitivo 1.401.560-MT (Primeira Seo, DJe 13/10/2015). Dessa forma, a par de
ser soluo equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se tambm, no caso aqui
analisado, de aplicao de analogia em vista do disposto no art. 46, 1, da Lei n. 8.112/1990,
aplicvel aos servidores pblicos. Alm disso, no bastasse a similitude das hipteses
(devoluo dos valores recebidos, a ttulo de antecipao de tutela, por servidor pblico e/ou
segurado do INSS) a bem justificar a manifesta convenincia da aplicao da analogia ,
enquanto a previdncia oficial regime que opera com verba do oramento da Unio para
garantir sua solvncia (a teor do art. 195, caput, da CF, a seguridade social ser financiada por
toda a sociedade) os planos de benefcios de previdncia complementar, por disposies
contidas nos arts. 20, 21 e 48 da LC n. 109/2001, podem, at mesmo, vir a ser liquidados
extrajudicialmente, em caso de insolvncia, e eventual resultado deficitrio ou superavitrio
dos planos , respectivamente, suportado ou revertido em proveito dos participantes e
259
assistidos. Ora, no se pode perder de vista que as entidades fechadas de previdncia
complementar, por fora de lei, so organizadas sob a forma de fundao ou sociedade civil,
sem fins lucrativos, havendo um claro mutualismo com a coletividade integrante dos planos
de benefcios administrados por essas entidades, de modo que todo eventual excedente
revertido em favor dos participantes e assistidos do plano. O art. 34, I, da LC n. 109/2001
deixa lmpido que as entidades fechadas de previdncia privada apenas administram os
planos (inclusive, portanto, o fundo formado, que no lhes pertence). Nesse contexto, o
entendimento firmado aqui de que pode ser observado o aludido percentual de 10% para a
devoluo, por assistido de plano de previdncia complementar, de valores recebidos a ttulo
de antecipao de tutela posteriormente revogada j foi adotado pela Terceira Turma do STJ
(REsp 1.555.853-RS, DJe 16/11/2015). REsp 1.548.749-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 13/4/2016, DJe 6/6/2016 (Informativo 584).
SEGUNDA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Segunda Turma
DIREITO PREVIDENCIRIO. CONVERSO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO
EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE GRANDE
INVALIDEZ.
O segurado aposentado por tempo de servio que sofreu, aps retornar atividade
laboral, acidente de trabalho que lhe causou absoluta incapacidade, gerando a
necessidade da assistncia permanente de outra pessoa, tem direito transformao
da aposentadoria por tempo de servio em aposentadoria por invalidez e, com a
converso, ao recebimento do adicional de 25% descrito no art. 45 da Lei n.
8.213/1991 a partir da data de seu requerimento administrativo. De fato, o adicional de
25% descrito no art. 45 da Lei n. 8.213/1991 (adicional de grande invalidez) concedido ao
segurado que necessitar da assistncia permanente de outra pessoa, observado o Anexo I do
Regulamento da Previdncia Social (Dec. n. 3.048/1999) s pode ser concedido ao
aposentado por invalidez. Se fosse da vontade o legislador acrescer 25% a todo e qualquer
benefcio previdencirio concedido a segurado que necessitasse dessa assistncia, ele incluiria
a norma em captulo distinto e geral. Todavia, incluiu esse direito na Subseo I da Seo V,
dedicada exclusivamente aposentadoria por invalidez. Ademais, no se pode admitir
interpretao extensiva/ampliativa, para estender o adicional aos segurados que recebam
aposentadorias de outras espcies como, por exemplo, a aposentadoria por tempo de
servio , haja vista o princpio da contrapartida (ou princpio da precedncia da fonte de
custeio), consagrado pelo 5 do art. 195 da CF, o qual assevera que nenhum benefcio ou
servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total. Esse princpio, conforme entendimento doutrinrio, tem ntima ligao
com o princpio do equilbrio financeiro e atuarial, de modo que somente possvel ocorrer
aumento de despesa para o fundo previdencirio quando existir tambm, em proporo
260
adequada, receita que venha a cobrir os gastos decorrentes da alterao legislativa. Alerta-se,
ademais, que a observncia desse princpio de fundamental importncia para que a
Previdncia Social Pblica se mantenha em condies de conceder as prestaes previstas,
sob pena de, em curto espao de tempo, estarem os segurados definitivamente sujeitos
privatizao dessa atividade, em face da incapacidade do Poder Pblico de gerar mais receita
para cobertura de dficits. Nesse sentido, a Primeira Turma do STJ j decidiu que o art. 45 da
Lei n. 8.213/91, ao tratar do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), restringiu sua
incidncia ao benefcio da aposentadoria por invalidez, na hiptese de o segurado necessitar
de assistncia permanente de outra pessoa, cujo acrscimo, entretanto, no poder ser
estendido a outras espcies de benefcios (REsp 1.533.402-SC, Primeira Turma, DJe
14/9/2015). Nessa conjuntura, cabe destacar que o segurado, para fazer jus aposentadoria
por invalidez, deve estar trabalhando quando da ecloso da incapacidade ou, ao menos, deve
estar em gozo do auxlio-doena. Alm disso, o benefcio da aposentadoria por invalidez ser
devido quando no houver mais capacidade alguma para o trabalho: isto , a incapacidade
vivida pelo segurado deve ser total, consistente na impossibilidade de desempenho de
qualquer atividade que possibilite o seu sustento. Na hiptese aqui analisada, o segurado,
mesmo aposentado por tempo de servio, voltou ao mercado de trabalho e, nesse perodo,
sofreu acidente de trabalho que lhe causou absoluta incapacidade, passando a necessitar da
assistncia permanente de outra pessoa. Essa situao ftica autoriza a transformao da
aposentadoria por tempo de servio em aposentadoria por invalidez, por ser justo e o
benefcio mais vantajoso. Ademais, considerando a absoluta incapacidade e a necessidade de
assistncia permanente, o segurado, aps a transformao, faz jus ao adicional de 25%
descrito no art. 45 da Lei n. 8.213/1991 (adicional de grande invalidez) a partir da data de seu
requerimento administrativo. Alis, de modo similar, a Primeira Turma do STJ julgou caso em
que o segurado em gozo de auxlio-doena, desde o incio da concesso do benefcio, j fazia
jus aposentadoria por invalidez, reconhecendo-se o direito transformao do benefcio
com o adicional de 25% (REsp 1.448.664-RS, Primeira Turma, DJe 2/6/2015). REsp
1.475.512-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/12/2015, DJe
18/12/2015 (Informativo n. 575).
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. MIGRAO DE PLANO DE SADE COLETIVO
EMPRESARIAL PARA PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR.
A migrao de beneficirio de plano de sade coletivo empresarial extinto para plano
individual ou familiar no enseja a manuteno dos valores das mensalidades previstos
no plano primitivo. Os planos de sade variam segundo o regime e o tipo de contratao.
Assim, consoante o art. 16, VII, da Lei n. 9.656/1998, h trs modalidades: (i) individual ou
familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adeso. O plano de sade individual
aquele em que a pessoa fsica contrata diretamente com a operadora ou por intermdio de um
261
corretor autorizado. A vinculao de beneficirios livre, no havendo restries relacionadas
ao emprego ou profisso do usurio em potencial (art. 3 da RN n. 195/2009 da ANS). J o
plano de sade coletivo aquele contratado por uma empresa, conselho, sindicato ou
associao junto operadora de planos de sade para oferecer assistncia mdica e/ou
odontolgica s pessoas vinculadas s mencionadas entidades, bem como a seus dependentes.
Como visto, so dois os regimes de contratao de planos de sade coletivos: o coletivo
empresarial, o qual garante a assistncia sade dos funcionrios da empresrio contratante
em razo do vnculo empregatcio ou estatutrio (art. 5 da RN n 195/2009 da ANS), e o
coletivo por adeso, contratado por pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou
setorial, como conselhos, sindicatos, cooperativas e associaes profissionais (art. 9 da RN n
195/2009 da ANS). Quanto formao de preos dos servios de sade suplementar e ao
reajuste das mensalidades, o clculo difere entre as trs modalidades de plano de sade. Com
efeito, no plano coletivo empresarial, o empresrio ou o rgo pblico tem condies de
apurar, na fase pr-contratual, qual a massa de usurios que ser coberta, pois dispe de
dados dos empregados ou servidores, como a idade e a condio mdica do grupo. Diante
disso, considerando-se a aturia mais precisa, pode ser oferecida uma mensalidade inferior
quela praticada aos planos individuais. Ademais, ao se constatar, na execuo contnua do
contrato, um desequilbrio econmico-financeiro devido alta sinistralidade da massa e
inflao acumulada no perodo, pode a operadora, em livre negociao com a estipulante,
pactuar um reajuste que viabilize a manuteno dos servios de sade suplementar. Em
outras palavras, o reajuste anual nesse tipo de contratao apenas acompanhado pela ANS,
para fins de monitoramento da evoluo dos preos e de preveno de prticas comerciais
abusivas, no necessitando, todavia, de sua prvia autorizao. Assim, no havendo mais
interesse na prestao dos servios por qualquer das partes, os contratos de planos privados
de assistncia sade coletivos podem ser rescindidos imotivadamente aps a vigncia do
perodo de 12 (doze) meses e mediante prvia notificao da outra parte com antecedncia
mnima de 60 (sessenta) dias (art. 17, pargrafo nico, da RN n. 195/2009 da ANS). Por sua
vez, no plano de sade individual ou familiar, no existe livre negociao de preo sobre a
mensalidade que ser paga diretamente pelo beneficirio, visto que os valores praticados
devem ser aqueles compatveis com o mercado e previamente aprovados pela ANS, mediante
notas tcnicas, devendo ser cobrados indistintamente de todos que contratem aquela
cobertura especfica no mesmo perodo, segundo a faixa etria de cada um. Nessa modalidade,
o preo e os reajustes anuais so vinculados prvia autorizao da ANS, no guardando o
ndice de reajuste correlao com a sinistralidade do plano de sade em si, mas com outros
parmetros adotados em metodologia particular. Para a hiptese de resciso de contrato de
plano de sade coletivo empresarial, a especificao da migrao ou da portabilidade de
carncias foi feita pela Res. CONSU n. 19/1999, que disps no seu art. 1 que As operadoras
de planos ou seguros de assistncia sade, que administram ou operam planos coletivos
empresariais ou por adeso para empresas que concedem esse benefcio a seus empregados,
ou ex-empregados, devero disponibilizar plano ou seguro de assistncia sade na
modalidade individual ou familiar ao universo de beneficirios, no caso de cancelamento
desse benefcio, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carncia. E no seu art.
4: Aplicam-se as disposies desta Resoluo aos contratos firmados durante vigncia da
262
Lei n 9.656/98 que estiverem ou forem adaptados legislao. Verifica-se, desse modo, que
a RN n. 186/2009 e a RN n. 254/2011 da ANS no se aplicam aos planos coletivos
empresariais, regidos pela Resoluo CONSU n. 19/1999, mas incidem apenas nos planos
coletivos por adeso ou nos individuais. Ademais, da anlise das normas, depreende-se que
em momento algum foi assegurada a permanncia dos mesmos valores de mensalidade
praticados no plano coletivo empresarial rescindido no plano individual oferecido em
substituio. E nem poderia, dada a formao distinta de preos dos planos coletivos
empresariais e dos planos individuais, a possibilitar que os valores dos primeiros sejam
inferiores aos estipulados para os segundos. As mensalidades cobradas devem guardar
relao com os respectivos riscos gerados ao grupo segurado, sob pena de prejuzos a toda a
sociedade por inviabilizao do mercado de sade suplementar, porquanto, a mdio e longo
prazos, as operadoras entrariam em estado de insolvncia. Cabe assinalar que, mesmo nas
hipteses de adaptao e de migrao de contratos antigos, ocorreram aumentos nas
mensalidades, como se extrai dos arts. 8 e 18 da RN n. 254/2011 da ANS. Por seu turno, na
portabilidade de carncias, deve-se sempre encontrar um tipo compatvel para transferncia,
com equivalncia de preos, entre outros requisitos, o que no se d entre os planos do
regime coletivo empresarial e os do regime individual ou familiar. Logo, no h falar em
manuteno do mesmo valor das mensalidades aos beneficirios que migram do plano
coletivo empresarial para o plano individual, haja vista as peculiaridades de cada regime e
tipo contratual (aturia e massa de beneficirios), que geram preos diferenciados. O que
deve ser evitado a onerosidade excessiva. Por isso que o valor de mercado empregado
como referncia, de forma a prevenir eventual abusividade. Precedente citado: REsp n.
1.119.370-PE, Terceira Turma, DJe 17/12/2010. REsp 1.471.569-RJ, Rel. Min. Ricardo
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR E PREVIDENCIRIO. NECESSIDADE DE FILIAO ENTIDADE
ABERTA DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR PARA CONTRATAR EMPRSTIMO.
possvel impor ao consumidor sua prvia filiao entidade aberta de previdncia
complementar como condio para contratar com ela emprstimo financeiro. O auxlio
financeiro aos associados das entidades de previdncia privada fechada expressamente
vedado pelo 1 do art. 76 da LC n. 109/2001. Para as abertas, todavia, a realizao de
operaes financeiras admitida com seus patrocinadores, participantes e assistidos, por
fora de previso expressa do pargrafo nico do art. 71 da referida lei. O STJ, ao interpretar
os referidos artigos, pacificou a orientao de que apenas as entidades abertas de previdncia
privada poderiam realizar operaes financeiras com seus filiados e assistidos, hiptese em
que ficariam submetidas ao regime prprio das instituies financeiras (REsp 679.865-RS,
Segunda Seo, DJ 4/12/2006). Ressalte-se, contudo, que as entidades abertas de previdncia
complementar no tm como finalidade institucional a operao como instituio bancria.
263
Elas so estritamente disciplinadas e fiscalizadas, conforme legislao especfica a fim de
atender, com segurana, finalidade a que se destinam a previdncia complementar. Quanto
incidncia do CDC, a Segunda Seo, no julgamento do REsp 1.536.786-MG (DJe
20/10/2015), definiu que o referido cdigo, embora no seja aplicvel s entidades fechadas,
aplica-se s entidades abertas de previdncia complementar. Aps o julgamento desse
recurso especial, foi cancelada a Smula n. 321 do STJ e editada a de n. 563, ficando
consolidado o entendimento de que o CDC se aplica s entidades abertas de previdncia
fechadas. Nesse contexto, considerando que as entidades abertas de previdncia privada
podem conceder emprstimos apenas aos seus patrocinadores, filiados e assistidos, o plano
de peclio antecedente ao emprstimo tem por finalidade concretizar a filiao do
beneficirio aos quadros da entidade, sem a qual estaria impedida de conceder emprstimos,
procedimento que, portanto, no tem relao alguma com a vedao venda casada de que
trata o art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990. REsp 861.830-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PREVIDENCIRIO. VERBAS TRABALHISTAS RECEBIDAS POR MEIO DE
SENTENA DEFINITIVA DA JUSTIA DO TRABALHO E CLCULO DA APOSENTADORIA
COMPLEMENTAR.
O deferimento por sentena trabalhista definitiva de verbas salariais no justifica o
reclculo da renda mensal inicial de aposentadoria complementar privada j
concedida. O exame da legislao especfica que rege as entidades de previdncia privada e
suas relaes com seus filiados (art. 202 da CF, LC n. 108 e LC n. 109, ambas de 2001) revela
que o sistema de previdncia complementar brasileiro foi concebido, no para instituir a
paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de
constituir reservas financeiras, a partir de contribuies de filiados e patrocinador, destinadas
a assegurar o pagamento dos benefcios oferecidos e, no caso da complementao de
aposentadoria, proporcionar ao trabalhador aposentado padro de vida prximo ao que
desfrutava quando em atividade, com observncia, todavia, dos parmetros atuariais
estabelecidos nos planos de custeio, com a finalidade de manuteno do equilbrio econmico
e financeiro. Para atender a esse objetivo, o art. 3, pargrafo nico, da LC n. 108/2001,
embora estabelea que o regulamento da entidade definir o critrio de reajuste da
complementao de aposentadoria, veda expressamente o repasse de ganhos de
produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefcios. O caput do art.
6 dessa mesma Lei, por sua vez, determina que o custeio dos planos de benefcios ser
responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. J o art. 21 da LC
n. 109/2001 dispe que o resultado deficitrio nos planos ou nas entidades fechadas ser
equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporo existente entre as
suas contribuies, sem prejuzo de ao regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram
causa a dano ou prejuzo entidade de previdncia complementar. Ademais, o art. 202, 2,
da CF, com a redao dada pela EC n. 20/1998, estabelece que as contribuies do
empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e
264
planos de benefcios das entidades de previdncia privada no integram o contrato de
trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no integram a
remunerao dos participantes, nos termos da lei. Assim, o contrato celebrado com
instituio de previdncia privada no integra o contrato de trabalho. A par disso, a extenso
de vantagens pecunirias ou mesmo reajustes salariais concedidos retroativamente aos
empregados de uma empresa ou categoria profissional, por fora de sentena individual ou
coletiva da Justia do Trabalho, de forma direta e automtica, aos proventos de
complementao de aposentadoria do autor/substitudo, independentemente de previso de
custeio para o plano de benefcios correspondente, no se compatibiliza com o princpio do
mutualismo inerente ao regime fechado de previdncia privada e nem com dispositivos da
Constituio e da legislao complementar, porque enseja a transferncia de reservas
financeiras a parcela dos filiados, frustrando o objetivo legal de proporcionar benefcios
previdencirios ao conjunto dos participantes e assistidos, a quem, de fato, pertence o
patrimnio constitudo. Portanto, dada a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato
de previdncia complementar, mesmo se eventualmente reconhecida a natureza salarial de
determinada parcela, no se seguir o direito sua incluso nos proventos de aposentadoria
complementar se no integrante do benefcio contratado (art. 202 da CF). Alm disso, convm
destacar que, a despeito de os clculos atuariais para a formao da reserva matemtica
necessria ao pagamento dos benefcios contratados serem de responsabilidade da entidade
de previdncia privada, os pagamentos so efetivados a partir das contribuies de
participantes e assistidos que, acumuladas sob o regime de capitalizao ao longo de toda a
relao contratual, iro lastrear o pagamento dos benefcios contratados, no havendo, pois,
como determinar o cumprimento das obrigaes assumidas, sem o prvio aporte desses
recursos. Nessa linha intelectiva, na hiptese em que os clculos atuariais tenham sido
concludos, formando-se a reserva matemtica e havendo a concesso do benefcio de
complementao de aposentadoria, no ser suficiente a mera reteno das contribuies do
autor da ao incidentes sobre as verbas salariais acrescidas pela Justia do Trabalho e o
pagamento das parcelas devidas pelo patrocinador correspondentes a essas mesmas quantias.
Isso porque, sendo a reserva matemtica o fundo necessrio ao custeio dos benefcios do
plano ao qual aderiu o autor da ao, ela deve ser previamente constituda a partir de critrios
atuariais observados durante toda a relao contratual, de modo a permitir a apurao do
benefcio de complementao de aposentaria. Desse modo, a incluso de verbas salariais
deferidas pela Justia do Trabalho nos proventos de complementao de aposentadoria
dependeria da prvia apurao das quantias que deveriam ter sido vertidas por assistido e
patrocinador, acumuladas sob o regime de capitalizao, para a formao da reserva
matemtica que, segundo clculos atuariais, seria necessria ao pagamento do benefcio. De
mais a mais, a Segunda Seo do STJ, diante de diversos pedidos de incluso de parcelas ditas
salariais nos proventos de complementao de aposentadoria pagos por entidades fechadas
de previdncia privada, consolidou o entendimento de que, no regime de previdncia privada,
no se admite a concesso de benefcio algum, seja oriundo de verba de natureza salarial ou
indenizatria, sem a formao da prvia fonte de custeio, de forma a evitar o desequilbrio
atuarial nos correspondentes planos de benefcios. Entre os muitos casos analisados pelo STJ,
a ausncia de previso de fonte de custeio embasou a rejeio do pedido de incluso das
265
verbas denominadas cesta alimentao e abono nico aos proventos de aposentadoria
complementar, respectivamente, no julgamento dos seguintes recursos especiais pela
Segunda Seo, ambos submetidos ao rito dos recursos repetitivos: REsp 1.207.071-RJ, DJe
8/8/2012 e REsp 1.425.326-RS, DJe 1/8/2014. Resp 1.410.173-SC, Rel. Min. Isabel
266
CORTE ESPECIAL
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Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE APLICAO DA TEORIA DA CAUSA
MADURA EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Admite-se a aplicao da teoria da causa madura (art. 515, 3, do CPC/1973) em
julgamento de agravo de instrumento. De fato, h precedentes do STJ que pugnam pela no
aplicao da teoria da causa madura em agravo de instrumento. Analisando-os, nota-se que a
deciso monocrtica proferida no REsp 1.150.812-ES (DJe 16/12/2009) tem amparo em
outros dois julgados: o REsp 530.053-PR (Segunda Turma, DJ 16/11/2004) e o REsp 445.470-
DF (Segunda Turma, DJ 1/9/2003). De ambos, o ltimo pode ser considerado como o
paradigma a respeito da matria e, aps leitura atenta do voto condutor, extrai-se a seguinte
fundamentao: No que se refere alegao de ofensa ao art. 515 do CPC, deixo de analis-la
porquanto o dispositivo somente aplicvel no julgamento da apelao e no de agravo de
instrumento, como na hiptese dos autos. Propem-se, entretanto, um debate mais
aprofundado sobre o tema. Para tanto, parte-se da deciso proferida no AgRg no Ag 867.885-
MG (Quarta Turma, DJ 22/10/2007), a qual examinou conceitualmente o art. 515, 3, do
CPC/1973, com profundidade. Na ocasio, consignou-se: A novidade representada pelo 3
do art. 515 do Cdigo de Processo Civil nada mais do que um atalho, legitimado pela aptido
a acelerar os resultados do processo e desejvel sempre que isso for feito sem prejuzo a
qualquer das partes; ela constituiu mais um lance da luta do legislador contra os males do
tempo e representa a ruptura com um velho dogma, o do duplo grau de jurisdio, que por sua
vez s se legitima quando for capaz de trazer benefcios, no demoras desnecessrias. Por
outro lado, se agora as regras so essas e so conhecidas de todo operador do direito, o autor
que apelar contra a sentena terminativa f-lo- com a conscincia do risco que corre; no h
infrao garantia constitucional do due process porque as regras do jogo so claras e isso
fator de segurana das partes, capaz de evitar surpresas. Traadas as premissas, no se pode
descurar que, em sua concepo literal, a aplicao do art. 515, 3, do CPC/1973 pressuporia
extino de processo sem julgamento de mrito por sentena e existncia de questo de
direito em condies de imediato julgamento. Porm, doutrina processual relevante j
superou o dogma da incidncia do dispositivo apenas nas hipteses de sentena/apelao e
considera a disposio como relacionada teoria geral dos recursos. Isso com base em
algumas premissas: a) a norma prope um atalho para acelerar julgamentos baseados na
ruptura com o dogma do duplo grau de jurisdio, assumido como princpio, mas no como
garantia; b) a disposio no pode acarretar prejuzo s partes, especialmente no que se
refere ao contraditrio e ampla defesa; c) a teoria da causa madura no est adstrita ao
recurso de apelao, porquanto inserida em dispositivo que contm regras gerais aplicveis a
267
todos os recursos; e d) admite-se o exame do mrito da causa com base em recursos tirados
de interlocutrias sobre aspectos antecipatrios ou instrutrios. Dessa forma, parece razovel
entender que: quem pode o mais, pode o menos. Se a teoria da causa madura pode ser
aplicada em casos de agravos de decises interlocutrias que nem sequer tangenciaram o
mrito, resultando no julgamento final da pretenso da parte, possvel supor que no h
impedimento aplicao da teoria para a soluo de uma questo efetivamente interlocutria,
desde que no configure efetivo prejuzo parte. REsp 1.215.368-ES, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 1/6/2016, DJe 19/9/2016 (Informativo n. 590).
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE
TEMPESTIVIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM JULGAMENTO DE RECURSO
ESPECIAL.
Ainda que a matria do processo judicial tenha natureza penal, no cabe, por ocasio
do julgamento de recurso especial, o reexame de ofcio da tempestividade do agravo de
instrumento anteriormente provido para determinar o processamento do prprio
recurso especial. De fato, a Corte Especial do STJ, por ocasio do julgamento dos EREsp
218.863-BA (DJe 5/2/2009) ressalvando a norma inserta no 2 do art. 258 do RISTJ
pacificou entendimento no sentido de que cabvel a interposio de agravo regimental
contra deciso do relator que d provimento ao agravo de instrumento para determinar a
subida do recurso especial, quando a irresignao apresentada referir-se admissibilidade do
prprio agravo. Dessa forma, no tendo sido interposto o recurso pertinente, est preclusa a
matria (art. 473 do CPC/1973), de modo que, o juzo de admissibilidade, no momento em
que apreciado o recurso especial, apenas do prprio recurso especial (EREsp 171.499-RS,
Corte Especial, DJ 19/2/2001). EREsp 1.414.755-PA, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
por maioria, julgado em 18/5/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n. 589).
Corte Especial
DIREITO INTERNACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HOMOLOGAO DE SENTENA
ESTRANGEIRA E CONFISCO DE IMVEL SITUADO NO BRASIL.
possvel a homologao de sentena penal estrangeira que determine o perdimento
de imvel situado no Brasil em razo de o bem ser produto do crime de lavagem de
dinheiro. De fato, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Conveno de Palermo), promulgada pelo Decreto n. 5.015/2004, dispe que os estados
partes adotaro, na medida em que o seu ordenamento jurdico interno o permita, as medidas
necessrias para possibilitar o confisco do produto das infraes previstas naquela conveno
ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto (art. 12, 1, a), sendo o crime de lavagem
de dinheiro tipificado na conveno (art. 6.), bem como na legislao brasileira (art. 1. da Lei
n. 9.613/1998). Ademais, nos termos do CP: Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a
aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada
no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos
civis. Verifica-se, assim, que a lei brasileira tambm prev a possibilidade de perda, em favor
da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do produto do crime, como
268
um dos efeitos da condenao (art. 91, II, b, do CP). Nesse contexto, no prospera a alegao
de que a homologao de sentena estrangeira de expropriao de bem imvel situado no
Brasil reconhecido como proveniente de atividades ilcitas ocasionaria ofensa soberania
nacional, pautada no argumento de que competiria autoridade judiciria brasileira conhecer
de aes relativas a imvel situado no Pas, de acordo com o previsto no art. 12, 1, da
LINDB, bem como no art. 89, I, do CPC/1973. Com efeito, no se trata especificamente sobre a
situao de bem imvel, sobre a sua titularidade, mas sim sobre os efeitos civis de uma
condenao penal determinando o perdimento de bem que foi objeto de crime de lavagem de
capitais. Inclusive, importante destacar que o bem imvel no ser transferido para a
titularidade do pas interessado, mas ser levado a hasta pblica, nos termos do art. 133 do
CPP. SEC 10.612-FI, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/5/2016, DJe 28/6/2016
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA
IMPETRAR MANDADO DE SEGURANA CONTRA REDUO DE VANTAGEM DE SERVIDOR
PBLICO.
O prazo decadencial para impetrar mandado de segurana contra reduo do valor de
vantagem integrante de proventos ou de remunerao de servidor pblico renova-se
ms a ms. A citada reduo, ao revs da supresso de vantagem, configura relao de trato
sucessivo, pois no equivale negao do prprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial
para se impetrar a ao mandamental renova-se ms a ms. Precedente citado: AgRg no REsp
1.211.840-MS, Segunda Turma, DJe 6/2/2015. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016 (Informativo n. 578).
Corte Especial
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EFEITOS FINANCEIROS DA
CONCESSO DE ORDEM MANDAMENTAL CONTRA ATO DE REDUO DE VANTAGEM DE
SERVIDOR PBLICO.
Em mandado de segurana impetrado contra reduo do valor de vantagem integrante
de proventos ou de remunerao de servidor pblico, os efeitos financeiros da
concesso da ordem retroagem data do ato impugnado. No se desconhece a orientao
das Smulas n. 269 e 271 do STF, luz das quais caberia parte impetrante, aps o trnsito
em julgado da sentena mandamental concessiva, ajuizar nova demanda de natureza
condenatria para reivindicar os valores vencidos em data anterior impetrao do mandado
de segurana. Essa exigncia, contudo, no apresenta nenhuma utilidade prtica e atenta
contra os princpios da justia, da efetividade processual, da celeridade e da razovel durao
do processo. Ademais, essa imposio estimula demandas desnecessrias e que movimentam
a mquina judiciria, de modo a consumir tempo e recursos de forma completamente intil, e
enseja inclusive a fixao de honorrios sucumbenciais, em ao que j se sabe destinada
procedncia. Corroborando esse entendimento, o STJ firmou a orientao de que, nas
hipteses em que o servidor pblico deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em
razo de ato ilegal ou abusivo do Poder Pblico, os efeitos financeiros da concesso de ordem
269
mandamental devem retroagir data do ato impugnado, violador do direito lquido e certo do
impetrante. Isso porque os efeitos patrimoniais so mera consequncia da anulao do ato
impugnado que reduz o valor de vantagem nos proventos ou remunerao do impetrante (MS
12.397-DF, Terceira Seo, DJe 16/6/2008). Precedentes citados: EDcl no REsp 1.236.588-SP,
Segunda Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no REsp 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe
1/6/2009. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE ATUAO DO MP ESTADUAL NO
MBITO DO STJ.
O Ministrio Pblico Estadual (MP Estadual) tem legitimidade para atuar diretamente
no STJ nos processos em que figurar como parte. O tema est pacificado no mbito dos
Tribunais Superiores. O STF (QO no RE 593.727-MG, Plenrio, julgada em 21/6/2012), em
inequvoca evoluo jurisprudencial, proclamou a legitimidade do Ministrio Pblico Estadual
(MP Estadual) para atuar diretamente no mbito da Corte Constitucional nos processos em
que figurar como parte e estabeleceu, entre outras, as seguintes premissas: a) em matria de
regras gerais e diretrizes, o Procurador Geral da Repblica (PGR) poderia desempenhar no
STF dois papis simultneos, o de fiscal da lei e o de parte; b) nas hipteses em que o
Ministrio Pblico da Unio (MPU) figurar como parte no processo, por qualquer de seus
ramos, somente o PGR poderia oficiar perante o STF, o qual encarnaria os interesses confiados
pela lei e pela Constituio ao referido rgo; c) nos demais casos, o Ministrio Pblico
Federal (MPF) exerceria, evidentemente, funo de fiscal da lei e, nessa ltima condio, a sua
manifestao no poderia pr-excluir a das partes, sob pena de ofensa ao contraditrio; d) a
LC federal n. 75/1993 somente teria incidncia no mbito do MPU, sob pena de cassar-se a
autonomia dos MP Estadual, que estariam na dependncia, para promover e defender
interesse em juzo, da aprovao do MPF; e) a CF distinguiu a Lei Orgnica do MPU (LC
75/93) tpica lei federal , da Lei Orgnica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria em
matria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministrios Pblicos estaduais; f) a Res. STF
n. 469/2011 determina a intimao pessoal do MP Estadual nos processos em que figurar
como parte; g) no existiria subordinao jurdico-institucional que submetesse os MPs
Estaduais chefia do MPU, instituio cujo chefe o PGR conforme definido pela CF; h) no
so raras as hipteses em que seriam possveis situaes processuais que estabelecessem
posies antagnicas entre o MPU e o MP Estadual, e, em diversos momentos, o Parquet
federal, por meio do PGR, teria se manifestado de maneira contrria ao recurso interposto
pelo Parquet estadual; i) a privao do titular do Parquet estadual para figurar na causa e
expor as razes de sua tese consubstanciaria excluso de um dos sujeitos da relao
processual; j) a tese firmada pelo STF denotaria constructo que a prpria prxis demonstrara
necessrio, uma vez que existiriam rgos autnomos os quais traduziriam pretenses
realmente independentes, de modo que poderia ocorrer eventual cmulo de argumentos.
Recentemente, a Corte Constitucional reafirmou seu entendimento (ACO 2.351 AgR, Primeira
Turma, DJe 5/3/2015). A Corte Especial do STJ tambm reformulou seu entendimento (EREsp
1.327.573-RJ, Corte Especial, DJe 27/2/2015). Portanto, diante das premissas estabelecidas,
270
possvel afirmar que: a) o MP Estadual, somente nos casos em figurar como parte nos
processos que tramitam no mbito do STJ, poder exercer todos os meios inerentes defesa
da sua pretenso (v.g., interpor recursos, realizar sustentao oral e apresentar memoriais de
julgamento); b) a funo de fiscal da lei no mbito deste Tribunal Superior ser exercida
exclusivamente pelo MPF, por meio dos Subprocuradores-Gerais da Repblica designados
pelo PGR. O Poder Judicirio tem como uma de suas principais funes a pacificao de
conflitos. Assim, o reconhecimento da tese da legitimidade do MP Estadual para atuar no
mbito do STJ no objetiva gerar confronto entre o MPF e o MP Estadual, mas reconhecer a
importncia e imprescindibilidade de ambas as instituies no sistema judicial brasileiro e
estabelecer os limites de atuao do Ministrio Pblico brasileiro no mbito das Cortes
Superiores. Ademais, a plena atuao do MP Estadual na defesa de seus interesses, trar mais
vantagens coletividade e aos direitos defendidos pela referida instituio. EREsp
1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015, DJe
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO COM EFEITOS
INFRINGENTES E PEDIDO DE RECONSIDERAO.
Os embargos de declarao, ainda que contenham pedido de efeitos infringentes, no
devem ser recebidos como pedido de reconsiderao. Os embargos de declarao so
um recurso taxativamente previsto na Lei Processual Civil e, ainda que contenham indevido
pedido de efeitos infringentes, no se confundem com mero pedido de reconsiderao, este
sim, figura processual atpica, de duvidosa existncia. Inclusive, a hiptese sequer comporta a
aplicao do princpio da fungibilidade recursal, pois pedido de reconsiderao no
recurso. Assim, deve-se reconhecer que os embargos de declarao apresentados
tempestivamente com pedido de efeitos infringentes no devem ser recebidos como pedido
de reconsiderao, porque tal mutao no atende a nenhuma previso legal, tampouco aos
requisitos de aplicao do princpio da fungibilidade. Ademais, a jurisprudncia desta Corte
firme no sentido da impossibilidade de recebimento de mero pedido de reconsiderao
como embargos de declarao, por ausncia de previso legal e por isso constituir erro
grosseiro (Pet no AREsp 6.655-RN, Quarta Turma, DJe 15/10/2013). Ora, se inexiste respaldo
legal para receber-se o pedido de reconsiderao como embargos de declarao, evidente
que no h arrimo legal para receber-se os embargos de declarao como pedido de
reconsiderao. No se pode transformar um recurso taxativamente previsto em lei (art. 535
do CPC) numa figura atpica, que no possui previso legal ou regimental. Alm disso, a
possibilidade de o julgador receber os embargos de declarao com pedido de efeito
modificativo como pedido de reconsiderao traz enorme insegurana jurdica ao
jurisdicionado, pois, apesar de interposto tempestivamente o recurso cabvel, ficar merc
da subjetividade do magistrado (REsp 1.213.153-SC, Primeira Turma, DJe 10/10/2011).
Realmente, o surpreendente recebimento dos aclaratrios como pedido de reconsiderao
acarreta para o embargante uma gravssima sano sem previso legal, qual seja, a no
interrupo de prazo para posteriores recursos, fazendo emergir precluso, o que supera, em
muito, a penalidade prevista no pargrafo nico do art. 538 do CPC, segundo o qual, Quando
271
manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so,
condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento)
sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10%
(dez por cento), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito
do valor respectivo. De fato, a inesperada perda do prazo recursal uma penalidade por
demais severa contra a qual nada se poder fazer, porque encerra o processo. Nessa linha de
inteleco, o recebimento dos aclaratrios como pedido de reconsiderao aniquila o direito
constitucional da parte ao devido processo legal e viola, ainda, o princpio da proibio da
reformatio in pejus. Inexiste maior prejuzo para a parte do que a perda da possibilidade de
recorrer, apresentando seus argumentos s instncias superiores no fito legtimo de buscar a
reforma de julgado que entende equivocado. Por sua vez, o pargrafo nico do art. 538 do CPC
j estabelece a penalidade cabvel quando o jurisdicionado desvirtua a funo dos embargos
de declarao, qual seja, a imposio de multa. Portanto, o recebimento dos aclaratrios como
pedido de reconsiderao padece de, ao menos, duas manifestas ilegalidades, sendo a
primeira a ausncia de previso legal para tal sano subjetiva, e a segunda, a no interrupo
do prazo recursal, aniquilando o direito da parte embargante e ignorando a penalidade
objetiva, estabelecida pelo legislador no pargrafo nico do art. 538 do CPC. REsp 1.522.347-
ES, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 16/9/2015, DJe 16/12/2015 (Informativo n. 575).
Corte Especial
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E PROCESSUAL CIVIL. HOMOLOGAO DE
SENTENA ECLESISTICA DE ANULAO DE MATRIMNIO.
possvel a homologao pelo STJ de sentena eclesistica de anulao de matrimnio,
confirmada pelo rgo de controle superior da Santa S. De incio, o 1 do art. 216-A do
RISTJ prev a possibilidade de serem homologados os provimentos no judiciais que, pela lei
brasileira, tiverem natureza de sentena. Nesse contexto, as decises eclesisticas
confirmadas pelo rgo superior de controle da Santa S so consideradas sentenas
estrangeiras para efeitos de homologao. Isso porque o 1 do art. 12 do Decreto federal n.
7.107/2010 (que homologou o acordo firmado entre o Brasil e a Santa S, relativo ao Estatuto
Jurdico da Igreja Catlica no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 698/2009)
determina que a homologao das sentenas eclesisticas em matria matrimonial,
confirmadas pelo rgo de controle superior da Santa S, ser efetuada nos termos da
legislao brasileira sobre homologao de sentenas estrangeiras. Alis, no h como
sustentar a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, tendo em vista que ele apenas
institui, em matria matrimonial, que a homologao de sentenas eclesisticas, confirmadas
pelo rgo de controle superior da Santa S que detm personalidade jurdica de direito
internacional pblico , ser realizada de acordo com a legislao brasileira. Alm disso, o
carter laico do Estado brasileiro no impede a homologao de sentenas eclesisticas, tanto
que o Brasil, nos termos do art. 3 de referido Decreto federal n. 7.107/2010, reconhece a
personalidade jurdica das instituies eclesisticas. Alm do mais, vale salientar, quanto ao
procedimento, que o Cdigo de Direito Cannico assegura plenamente o direito de defesa e os
princpios da igualdade e do contraditrio, sendo que, nas causas que tratem da nulidade ou
dissoluo do casamento, sempre atuar o defensor do vnculo, que, por ofcio est obrigado a
272
apresentar e expor tudo o que razoavelmente se puder aduzir contra a nulidade ou dissoluo
(Cn. 1432) e, mais, a sentena favorvel nulidade do matrimnio ser submetida a reexame
necessrio pelo tribunal de segundo grau (Cn. 1682). SEC 11.962-EX, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015 (Informativo n. 574).
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRESCINDIBILIDADE DE PREPARO PARA A ANLISE DE
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA EM SEDE RECURSAL.
No se aplica a pena de desero a recurso interposto contra o indeferimento do
pedido de justia gratuita. Nessas circunstncias, cabe ao magistrado, mesmo constatando a
inocorrncia de recolhimento do preparo, analisar, inicialmente, o mrito do recurso no
tocante possibilidade de concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita. Se
entender que caso de deferimento, prosseguir no exame das demais questes trazidas ou
determinar o retorno do processo origem para que se prossiga no julgamento do recurso
declarado deserto. Se confirmar o indeferimento da gratuidade da justia, deve abrir prazo
para o recorrente recolher o preparo recursal e dar sequncia ao trmite processual.
Partindo-se de uma interpretao histrico-sistemtica das normas vigentes aplicveis ao
caso (CF e Lei n. 1.060/1950) e levando-se em considerao a evoluo normativo-processual
trazida pelo CPC/2015, oportuno repensar o entendimento at ento adotado pelo STJ no
sentido de considerar deserto o recurso interposto sem o comprovante de pagamento das
custas processuais, mesmo quando o mrito diga respeito ao pedido de justia gratuita, tendo
em vista a completa falta de boa lgica a amparar a exigncia de recolhimento do preparo
nesses casos. Isso porque, se o jurisdicionado vem afirmando, requerendo e recorrendo no
sentido de obter o benefcio da assistncia judiciria gratuita, porque diz no ter condio de
arcar com as despesas do processo, no h sentido nem lgica em se exigir que ele primeiro
pague o que afirma no poder pagar para s depois o Tribunal decidir se realmente ele
precisa, ou no, do benefcio. Alm disso, no h sequer previso dessa exigncia na Lei n.
1.060/1950. Neste ponto, convm apontar que a CF consagra o princpio da legalidade (art. 5,
II), que dispensa o particular de quaisquer obrigaes em face do silncio da lei (campo da
licitude). Assim, se a norma no faz exigncia especfica e expressa, parece inteiramente
vedado ao intrprete imp-la, a fim de extrair dessa interpretao consequncias
absolutamente graves, a ponto de eliminar o direito de recorrer da parte e o prprio acesso ao
Judicirio. Ademais, princpio basilar de hermenutica que no pode o intrprete restringir
quando a lei no restringe, condicionar quando a lei no condiciona, ou exigir quando a lei no
exige. Essa a interpretao mais adequada da Lei n. 1.060/1950 e consentnea com os
princpios constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e do processo justo e com
a garantia constitucional de concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita ao
necessitado (art. 5, XXXV, LIV e LXXIV, da CF). AgRg nos EREsp 1.222.355-MG, Rel. Min.
Raul Arajo, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015 (Informativo n. 574).
273
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA EM SEDE
RECURSAL.
possvel a formulao de pedido de assistncia judiciria gratuita na prpria petio
recursal, dispensando-se a exigncia de petio avulsa, quando no houver prejuzo ao
trmite normal do processo. De fato, a redao do art. 6 da Lei n. 1.060/1950 exige que, se
a ao estiver em curso, o benefcio dever ser deduzido em petio avulsa. Contudo, no
parece ser razovel a interpretao meramente gramatical da norma em apreo, devendo ser
levado em considerao o sistema em que ela est atualmente inserida, no qual a prpria a CF,
no seu art. 5, LXXIV, traz, como direito fundamental do cidado, a prestao de assistncia
judiciria gratuita aos que no tiverem condies de custear as despesas do processo sem
sacrifcio de seu sustento e de sua famlia. H, tambm, na esfera processual, os princpios da
instrumentalidade das formas, do aproveitamento dos atos processuais, do pas de nullit sans
grief, da economia processual, da prestao jurisdicional clere e justa, entre outros tantos.
Desse arcabouo normativo e principiolgico vivel extrair interpretao no sentido de ser
possvel o recebimento e a apreciao do pedido de assistncia judiciria gratuita formulado
na prpria petio recursal. Nessa linha intelectiva, ao Relator ou ao Presidente do Tribunal
bastar: (a) indeferi-lo se entender que h elementos nos autos que afastem a alegada
hipossuficincia do requerente; (b) deferi-lo de plano, j que, nos termos da jurisprudncia do
STJ e do STF, o benefcio da assistncia judiciria gratuita pode ser pleiteado a qualquer
tempo, sendo suficiente para sua obteno que a parte afirme no ter condio de arcar com
as despesas do processo. Observe-se que o ato processual, em regra, no encontrar
dificuldade, nem atrasar o curso da demanda principal, sendo, portanto, possvel dispensar o
excesso de formalismo para receber o requerimento de assistncia judiciria gratuita
formulado na petio recursal, sempre que possvel. Em verdade, possvel que a parte
contrria impugne o pleito. A sim, nesta situao, por demandar maiores digresses,
razovel que a impugnao seja processada em apenso, sem suspenso do curso do processo
principal. Se esta no for a hiptese, recomendvel dispensar-se o excesso de formalismo,
dando maior efetividade s normas e princpios constitucionais e processuais citados,
recebendo-se, pois, o pedido de assistncia judiciria gratuita formulado na prpria petio
recursal. Por fim, o CPC/2015, certamente por levar em considerao os princpios
constitucionais e processuais supracitados, autoriza, em seu art. 99, 1, que o pedido de
assistncia judiciria gratuita seja formulado a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdio, na prpria petio recursal, dispensado, com isso, a retrgrada exigncia de
petio avulsa, sem inclusive fazer distino entre os pleitos formulados por pessoa fsica ou
jurdica. AgRg nos EREsp 1.222.355-MG, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 4/11/2015,
274
PRIMEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Primeira Seo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE NO CABIMENTO DE EMBARGOS DE
DECLARAO.
Mesmo aps a vigncia do CPC/2015, no cabem embargos de declarao contra
deciso que no se pronuncie to somente sobre argumento incapaz de infirmar a
concluso adotada. Os embargos de declarao, conforme dispe o art. 1.022 do CPC/2015,
destinam-se a suprir omisso, afastar obscuridade ou eliminar contradio existente no
julgado. O julgador no est obrigado a responder a todas as questes suscitadas pelas partes,
quando j tenha encontrado motivo suficiente para proferir a deciso. A prescrio trazida
pelo inciso IV do 1 do art. 489 do CPC2015 [ 1 No se considera fundamentada
qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que: (...) IV - no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
concluso adotada pelo julgador] veio confirmar a jurisprudncia j sedimentada pelo STJ,
sendo dever do julgador apenas enfrentar as questes capazes de infirmar a concluso
adotada na deciso. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora
convocada do TRF da 3 Regio), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016 (Informativo n.
585).
PRIMEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Primeira Seo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSPEIO POR MOTIVO SUPERVENIENTE.
A autodeclarao de suspeio realizada por magistrado em virtude de motivo
superveniente no importa em nulidade dos atos processuais praticados em momento
anterior ao fato ensejador da suspeio. Isso porque essa declarao no gera efeitos
retroativos. Precedentes citados: AgRg no AResp 763.510-SP, Segunda Turma, DJe
5/11/2015; RHC 43.787-MG, Quinta Turma, DJe 19/10/2015; RMS 33.456-PE, Segunda
Turma, DJe 16/5/2011; e RHC 19.853-SC, Sexta Turma, DJe 4/8/2008. PET no REsp
1.339.313-RJ, Rel. Min. Srgio Kukina, Rel. para acrdo Min. Assusete Magalhes,
275
SEGUNDA SEO
Voltar ao Sumrio.
Segunda Seo
DEMANDA INDENIZATRIA POR USO DE IMAGEM DE JOGADOR DE FUTEBOL.
da Justia do Trabalho e no da Justia Comum a competncia para processar e
julgar a ao de indenizao movida por atleta de futebol em face de editora pelo
suposto uso indevido de imagem em lbum de figurinhas quando, aps denunciao da
lide ao clube de futebol (ex-empregador), este alegar que recebeu autorizao expressa
do jogador para ceder o direito de uso de sua imagem no perodo de vigncia do
contrato de trabalho. O ponto fulcral a ser analisado a existncia ou no de prvio pacto
entre a agremiao esportiva e o jogador, envolvendo o direito do uso de imagem do atleta.
Com efeito, como intuitivo, a pretenso indenizatria deduzida contra a editora remete
obrigatoriamente a subjacentes relaes de trabalho do jogador de futebol com seu ex-
empregador, devendo, portanto, ser examinada no contexto dos vnculos laborais e de suas
nuances, estabelecidos entre o jogador e o clube de futebol denunciado lide, circunstncia
que em tudo recomenda a apreciao da questo pela Justia do Trabalho, nos termos do art.
114, I e VI, da CF. Precedente citado: CC 34.504-SP, Terceira Turma, DJe 16/6/2003. CC
128.610-RS, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/6/2016, DJe 3/8/2016 (Informativo
n. 587).
Segunda Seo
DIREITO PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS
A TTULO DE ANTECIPAO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
Se a antecipao da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdncia
complementar fechada houver sido revogada em decorrncia de sentena de
improcedncia do seu pedido, independentemente de culpa ou m-f, ser possvel
entidade previdenciria administradora do plano de benefcios que tenha suportado
os prejuzos da tutela antecipada efetuar descontos mensais no percentual de 10%
sobre o montante total de cada prestao do benefcio suplementar que vier a ser
recebida pelo assistido, at que ocorra a integral compensao, com atualizao
monetria, da verba que fora antecipada, ainda que no tenha havido prvio pedido ou
reconhecimento judicial da restituio. De fato, a sistemtica adotada pelos dispositivos da
legislao processual civil que visam combater o dano processual relacionados tutela
antecipada, tutela cautelar e execuo provisria inspira-se, conforme entendimento
doutrinrio, em princpios diversos daqueles que norteiam as demais disposies processuais,
as quais buscam reprimir as condutas maliciosas e temerrias das partes no trato com o
processo, o chamado improbus litigator. Cuida-se de responsabilidade processual objetiva,
bastando a existncia do dano decorrente da pretenso deduzida em juzo para que sejam
aplicados os arts. 273, 3, 475-O, I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297,
pargrafo nico, 520, I e II, e 302 do CPC/2015). Desse modo, os danos causados a partir da
execuo de tutela antecipada (assim tambm a tutela cautelar e a execuo provisria) so
276
disciplinados pelo sistema processual vigente revelia de indagao acerca da culpa da parte
ou de questionamento sobre a existncia ou no de m-f. Nesse contexto, em linha de
princpio, a obrigao de indenizar o dano causado pela execuo de tutela antecipada
posteriormente revogada consequncia natural da improcedncia do pedido, decorrncia ex
lege da sentena. Por isso, independe de pronunciamento judicial, dispensando tambm, por
lgica, pedido da parte interessada. Com mais razo, essa obrigao tambm independe de
pedido reconvencional ou de ao prpria para o acertamento da responsabilidade da parte
acerca do dano causado pela execuo da medida. Alis, o art. 302, pargrafo nico, do
CPC/2015 estabelece que, independentemente da reparao por dano processual, a parte
responde pelo prejuzo que a tutela de urgncia causar parte adversa, devendo a
indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que
possvel. Realmente, toda sentena apta a produzir efeitos principais (condenar, declarar,
constituir, por exemplo), que decorrem da demanda e da pretenso apresentada pelo autor, e,
tambm, efeitos secundrios, que independem da vontade das partes ou do prprio juzo.
Nessa conjuntura, a sentena de improcedncia, quando revoga tutela antecipadamente
concedida, constitui, como efeito secundrio, ttulo de certeza da obrigao de o autor
indenizar o ru pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato ser
posteriormente apurado em liquidao nos prprios autos. Com efeito, a responsabilidade
objetiva pelo dano processual causado por tutela antecipada posteriormente revogada
decorre da inexistncia do direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe
de reconhecimento judicial prvio ou de pedido do lesado. Alm do mais, o CC positivou
princpio de sobredireito regente das relaes jurdicas privadas, qual seja, a boa-f objetiva
(art. 422), o qual constitui clusula geral, dirigida precipuamente ao julgador, afigurando-se
como instrumentalizadora do sistema, a emprestar a este um aspecto mbil apto a mitigar a
rigidez da norma posta, legalmente ou contratualmente. Quanto possibilidade de a entidade
previdenciria administradora do plano de benefcios que tenha suportado os prejuzos da
tutela antecipada efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total
de cada prestao suplementar, considerando no haver norma que trate especificamente do
caso, deve-se, por analogia, buscar, no ordenamento, uma norma que diga respeito situao
assemelhada. Embora as previdncias privada e pblica submetam-se a regimes jurdicos
diversos, com regramentos especficos, tanto de nvel constitucional, quanto
infraconstitucional, o regramento da previdncia estatutria, eventualmente, pode servir
como instrumento de auxlio resoluo de questes relativas previdncia privada
complementar (REsp 814.465-MS, Quarta Turma, DJe 24/5/2011). No tocante previdncia
oficial, a Primeira Seo do STJ (REsp 1.384.418-SC, DJe 30/8/2013) entendeu que, conquanto
o recebimento de valores por meio de antecipao dos efeitos da tutela no caracterize, do
ponto de vista subjetivo, m-f por parte do beneficirio da deciso, quanto ao aspecto
objetivo, invivel falar que pode o titular do direito precrio pressupor a incorporao
irreversvel da verba ao seu patrimnio, cabendo ser observados os seguintes parmetros
para o ressarcimento: a) a execuo de sentena declaratria do direito dever ser
promovida; b) liquidado e incontroverso o crdito executado, o INSS poder fazer o desconto
em folha de at 10% da remunerao dos benefcios previdencirios em manuteno at a
satisfao do crdito, adotado, por simetria, o percentual aplicado aos servidores pblicos
277
(art. 46, 1, da Lei n. 8.112/1990). Este entendimento, ademais, consolidou-se no julgamento
do REsp Repetitivo 1.401.560-MT (Primeira Seo, DJe 13/10/2015). Dessa forma, a par de
ser soluo equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se tambm, no caso aqui
analisado, de aplicao de analogia em vista do disposto no art. 46, 1, da Lei n. 8.112/1990,
aplicvel aos servidores pblicos. Alm disso, no bastasse a similitude das hipteses
(devoluo dos valores recebidos, a ttulo de antecipao de tutela, por servidor pblico e/ou
segurado do INSS) a bem justificar a manifesta convenincia da aplicao da analogia ,
enquanto a previdncia oficial regime que opera com verba do oramento da Unio para
garantir sua solvncia (a teor do art. 195, caput, da CF, a seguridade social ser financiada por
toda a sociedade) os planos de benefcios de previdncia complementar, por disposies
contidas nos arts. 20, 21 e 48 da LC n. 109/2001, podem, at mesmo, vir a ser liquidados
extrajudicialmente, em caso de insolvncia, e eventual resultado deficitrio ou superavitrio
dos planos , respectivamente, suportado ou revertido em proveito dos participantes e
assistidos. Ora, no se pode perder de vista que as entidades fechadas de previdncia
complementar, por fora de lei, so organizadas sob a forma de fundao ou sociedade civil,
sem fins lucrativos, havendo um claro mutualismo com a coletividade integrante dos planos
de benefcios administrados por essas entidades, de modo que todo eventual excedente
revertido em favor dos participantes e assistidos do plano. O art. 34, I, da LC n. 109/2001
deixa lmpido que as entidades fechadas de previdncia privada apenas administram os
planos (inclusive, portanto, o fundo formado, que no lhes pertence). Nesse contexto, o
entendimento firmado aqui de que pode ser observado o aludido percentual de 10% para a
devoluo, por assistido de plano de previdncia complementar, de valores recebidos a ttulo
de antecipao de tutela posteriormente revogada j foi adotado pela Terceira Turma do STJ
(REsp 1.555.853-RS, DJe 16/11/2015). REsp 1.548.749-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 13/4/2016, DJe 6/6/2016 (Informativo 584).
Segunda Seo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPROCEDNCIA DE DEMANDA COLETIVA PROPOSTA EM
DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS E IMPOSSIBILIDADE DE NOVO
AJUIZAMENTO DE AO COLETIVA POR OUTRO LEGITIMADO.
Aps o trnsito em julgado de deciso que julga improcedente ao coletiva proposta
em defesa de direitos individuais homogneos, independentemente do motivo que
tenha fundamentado a rejeio do pedido, no possvel a propositura de nova
demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro
Estado da federao. Inicialmente, saliente-se que a leitura precipitada do disposto no inciso
III do art. 103 do CDC poderia levar equivocada concluso de que apenas a procedncia da
ao coletiva emanaria efeitos capazes de obstar a nova propositura de demanda coletiva
idntica. Ocorre que a interpretao do referido inciso deve se dar com a observncia do
disposto no 2, que claro ao estabelecer que, mesmo diante de soluo judicial pela
improcedncia do pedido coletivo original, apenas os interessados que no tiverem intervindo
na ao coletiva na condio de litisconsortes que podero propor demanda anloga e, ainda
assim, nica e exclusivamente a ttulo individual. Ciente disso, a simples leitura dos arts. 81,
III, e 103, III, 2, do CDC evidencia que, para a aferio da exata extenso dos efeitos da
278
sentena proferida em ao coletiva que tenha por objeto direitos individuais homogneos
diversamente do que ocorre em se tratando de direitos difusos e coletivos , juridicamente
irrelevante investigar se o provimento judicial de improcedncia do pedido resultou ou no
de eventual insuficincia probatria. Isso porque a redao do inciso III do art. 103 do CDC
no repete a ressalva (incisos I e II do referido dispositivo) de que a sentena de
improcedncia por insuficincia de provas seria incapaz de fazer coisa julgada. Dessa forma,
para os direitos individuais homogneos, o legislador adotou tcnica distinta, ressalvando a
formao de coisa julgada somente em favor dos interessados que no tiverem intervindo no
processo como litisconsortes, de modo que somente esses podero propor ao de
indenizao a ttulo individual, independentemente do resultado negativo de improcedncia
por qualquer motivo da demanda coletiva anteriormente proposta. REsp 1.302.596-SP,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acrdo Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
PRIMEIRA TURMA
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Primeira Turma
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DO CHEFE DO MPDFT NO EXERCCIO DE
ATIVIDADE SUBMETIDA JURISDIO ADMINISTRATIVA FEDERAL.
do TRF da 1 Regio e no do TJDFT a competncia para processar e julgar
mandado de segurana impetrado contra ato do Procurador-Geral de Justia do
Distrito Federal que determinou a reteno de Imposto de Renda (IR) e de contribuio
ao Plano de Seguridade Social (PSS) sobre valores decorrentes da converso em
pecnia de licenas-prmio. luz do art. 128 da CF e do art. 24 da LC n. 751993, no h
dvidas de que a autoridade indicada como autoridade coatora federal, visto que membro
do MPDFT, o qual, por sua vez, integra o MPU. Deve-se anotar, ainda, que o ato de reteno de
tributos federais praticado pelo Procurador-Geral de Justia decorre de imposio legal e
realizado por delegao do chefe do Ministrio Pblico, Procurador-Geral da Repblica, o que
revela a necessidade de cientificao da Unio e de sua participao na lide. Com efeito, o art.
109, VIII, da CF estabelece a competncia dos juzes federais para processar e julgar os
mandados de segurana contra ato de autoridade federal, excetuando os casos de
competncia dos tribunais federais. Embora no haja norma constitucional expressa que
atribua a competncia do TRF da 1 Regio para processar e julgar mandado de segurana
contra ato do Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal nem contra ato de qualquer
outro membro do MPU, pelo princpio da simetria constitucional, deve-se reconhecer tal
competncia na hiptese em anlise. De fato, o art. 102, I, d, da CF, ao tratar da competncia
para julgamento dos mandados de segurana impetrados contra atos do Procurador-Geral da
Repblica, revela que o Poder Constituinte Originrio a atribuiu ao STF. Esse dispositivo
estabelece norma de organizao judiciria de carter federativo, razo pela qual, via de
regra, as Constituies dos Estados, por fora do art. 125, caput, da CF, tambm preveem a
279
competncia dos tribunais de justia para o processamento e julgamento dos mandados de
segurana impetrados contra atos dos procuradores-gerais de justia. Todavia, a situao do
DF peculiar, porquanto, conforme diretriz do art. 20, XIII, da CF, sua organizao judiciria
da competncia da Unio, razo pela qual vem disciplinada por lei federal, e no pela
Constituio do Distrito Federal. No obstante, a norma constitucional acima citada foi
devidamente observada na Lei federal n. 11.6972008, que dispe sobre a organizao
judiciria do Distrito Federal e dos Territrios, visto que assegurada a competncia do
Tribunal de Justia do Distrito Federal para processar e julgar, originariamente, os mandados
de segurana impetrados contra ato do Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal. Nesse
contexto, na falta de norma constitucional expressa e luz do princpio da simetria, deve-se
reconhecer que os mandados de segurana impetrados contra atos do Procurador-Geral de
Justia do Distrito Federal, quando em atividade submetida jurisdio administrativa de
natureza federal, so da competncia do TRF da 1 Regio. A propsito, deixa-se registrado
que a competncia do TJDFT, rgo federal de jurisdio local, para processar e julgar os
mandados de segurana contra atos do Procurador-Geral de Justia do MPDFT restrita aos
atos praticados sob jurisdio administrativa local, situao sui generis oportunizada pela
prpria estrutura poltico-administrativa do DF. REsp 1.303.154-DF, Rel. Min. Gurgel de
Faria, julgado em 16/6/2016, DJe 8/8/2016 (Informativo n. 587).
Primeira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXTENSO DOS EFEITOS DE COISA JULGADA COLETIVA A
AUTORES DE AES INDIVIDUAIS NO SUSPENSAS.
Os autores de aes individuais em cujos autos no foi dada cincia do ajuizamento de
ao coletiva e que no requereram a suspenso das demandas individuais podem se
beneficiar dos efeitos da coisa julgada formada na ao coletiva. Ao disciplinar a
execuo de sentena coletiva, o art. 104 da Lei n. 8.078/1990 (CDC) dispe que os autores
devem requerer a suspenso da ao individual que veicula a mesma questo em ao
coletiva, a fim de se beneficiarem da sentena que lhes favorvel no feito coletivo. Todavia,
compete parte r dar cincia aos interessados da existncia desta ao nos autos da ao
individual, momento no qual comea a correr o prazo de 30 dias para a parte autora postular
a suspenso do feito individual. Constitui nus do demandado dar cincia inequvoca da
propositura da ao coletiva queles que propuseram aes individuais, a fim de que possam
fazer a opo pela continuidade do processo individual, ou requerer a sua suspenso para se
beneficiar da sentena coletiva. REsp 1.593.142-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
280
SEGUNDA TURMA
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Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AO CIVIL PBLICA
PARA PROIBIO DE TRFICO DE VECULOS PESADOS EM MUNICPIO.
cabvel ao civil pblica proposta por Ministrio Pblico Estadual para pleitear que
Municpio proba mquinas agrcolas e veculos pesados de trafegarem em permetro
urbano deste e torne transitvel o anel virio da regio. Em primeiro lugar, se certo que
os Poderes so harmnicos entre si (art. 2 da CF) e que o Executivo tem prioridade
indiscutvel na implementao de polticas pblicas, indubitvel tambm que, em termos
abstratos, o ordenamento jurdico em vigor permite que o Poder Judicirio seja chamado a
intervir em situaes nas quais a atitude ou a omisso do Administrador se afigure ilegtima.
O STJ, atento ao assunto, tem admitido a legitimidade do Ministrio Pblico e a adequao da
ao civil pblica como meio prprio de se buscar a implementao de polticas pblicas com
relevante repercusso social (REsp 1.367549-MG, Segunda Turma, DJe 8/9/2014; AgRg no
AREsp 50.151-RJ, Primeira Turma, DJe 16/10/2013; REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe
28/9/2009; REsp 1.041.197-MS, Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda
Turma, DJ 22/3/2004). Ora, no preciso maior reflexo para constatar que o ordenamento
do trnsito de veculos no permetro das cidades tem importncia central nas sociedades
modernas e repercute em inmeros assuntos de interesse pblico. Ressalte-se que o inciso I
do art. 1 da Lei n. 7.347/1985 e o caput do art. 3 do mesmo diploma so claros em dispor
que a ao civil pblica meio processual adequado para discutir temas afetos ordem
urbanstica e para a obteno de provimento jurisdicional condenatrio de obrigao de fazer.
Sobre a adequao da ao civil pblica para veicular tema afeto segurana no trnsito, h
ao menos um precedente do STJ que serve de apoio ao raciocnio exposto (REsp 725.257-MG,
Primeira Turma, DJ 14/5/2007). REsp 1.294.451-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
Segunda Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE IMPENHORABILIDADE DE IMVEL
COMERCIAL.
impenhorvel o nico imvel comercial do devedor quando o aluguel daquele est
destinado unicamente ao pagamento de locao residencial por sua entidade familiar.
Inicialmente, registre-se que o STJ pacificou a orientao de que no descaracteriza
automaticamente o instituto do bem de famlia, previsto na Lei n. 8.009/1990, a constatao
de que o grupo familiar no reside no nico imvel de sua propriedade (AgRg no REsp
404.742-RS, Segunda Turma, DJe 19/12/2008; e AgRg no REsp 1.018.814-SP, Segunda Turma,
DJe 28/11/2008). A Segunda Turma tambm possui entendimento de que o aluguel do nico
imvel do casal no o desconfigura como bem de famlia (REsp 855.543-DF, Segunda Turma,
DJ 3/10/2006). Ainda sobre o tema, h entendimento acerca da impossibilidade de penhora
de dinheiro aplicado em poupana, por se verificar sua vinculao ao financiamento para
281
aquisio de imvel residencial (REsp 707.623-RS, Segunda Turma, DJe 24/9/2009). REsp
1.616.475-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE AGRAVO ENTREGUE EM MDIA
DIGITAL.
As peas que devem formar o instrumento do agravo podem ser apresentadas em
mdia digital (dvd). De fato, no foram localizados precedentes do STJ contendo questo
absolutamente idntica debatida no caso. No obstante, verifica-se que, j em outras
ocasies, o STJ reconheceu a fora probante de documentos digitalizados, excepcionando
apenas a hiptese em que sobrevm fundada dvida ou impugnao sua validade. Cuidava-
se de situaes em que, por exemplo, foi juntado documento digitalizado em meio fsico
(papel contendo cpia simples), cuja autenticidade no foi questionada. Nesse sentido: REsp
1.073.015-RS (Terceira Turma, DJe 26/11/2008) e AgRg no Ag 1.141.372-SP (Terceira Turma,
DJe 17/11/2009). Assim, se o STJ j admitiu como vlida, em ocasies pretritas, a simples
cpia (em papel) de documentos extrados da internet, h excesso de formalismo em recusar,
para os fins do art. 365, VI, do CPC/1973 (reproduzido no art. 425, VI, do CPC/2015), a
validade de reproduo digitalizada entregue em dvd. REsp 1.608.298-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 1/9/2016, DJe 6/10/2016 (Informativo n. 591).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ILEGALIDADE DO ART. 12, 2, DA
PORTARIA N. 643/2009 DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL.
Independentemente de renegociao das dvidas em que o devedor figure como
corresponsvel, possvel renegociar, com base no art. 8 da Lei n. 11.755/2008, as
dvidas em que ele figure como devedor principal. O art. 8 da Lei n. 11.755/2008 prev a
possibilidade de renegociao de dvidas originrias de operaes de crdito rural inscritas
em Dvida Ativa da Unio, sem dispor que deve abranger tambm aquelas em que o devedor
figura como corresponsvel. Ora, em uma exegese literal do mencionado dispositivo legal,
observa-se que no h previso expressa de que a renegociao de dvida deveria englobar
tambm aquelas em que o devedor figura como corresponsvel. O 2 do art. 12 da Portaria
n. 643/2009, dispe: Art. 12. A consolidao dos dbitos incluir todas as inscries
originrias de operaes de crdito rural descritas no art. 1 existentes em nome do devedor
no ms do pedido de adeso aos benefcios desta Portaria. [...] 2 Sero includos na
consolidao tanto os dbitos em que o devedor figura como responsvel principal quanto
aqueles em que figura como co-responsvel. Logo, o art. 12, 2, da Portaria n. 643/2009 da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional extrapolou o Poder Regulamentar, ao prever que, na
negociao da dvida, devero constar tanto os dbitos em que o devedor figura como
responsvel principal quanto aqueles em que figura como corresponsvel, o que o torna ilegal.
Nos termos da jurisprudncia do STJ, atos normativos administrativos gerais no podem
extrapolar seu poder regulamentar, sob pena de tornarem-se ilegais (AgRg no REsp
1.326.847-RN, Segunda Turma, DJe 28/11/2012; e REsp 1.048.317-PR, Segunda Turma, DJe
282
30/9/2010). Conclui-se, portanto, que o 2 do art. 12 da Portaria n. 643/2009 da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi alm do delimitado pelo art. 8 da Lei n.
11.755/08, ao incluir na consolidao da renegociao o dbito em que o devedor figura como
devedor principal e aquele em que figura como corresponsvel. REsp 1.534.487-PR, Rel.
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE ASSISTNCIA
JUDICIRIA GRATUITA AO CONTRATANTE DE SERVIOS ADVOCATCIOS AD EXITUM.
possvel o deferimento de assistncia judiciria gratuita a jurisdicionado que tenha
firmado com seu advogado contrato de honorrios com clusula ad exitum. Essa soluo
consentnea com o propsito da Lei n. 1.060/1950, pois garante ao cidado de poucos
recursos a escolha do causdico que, aceitando o risco de no auferir remunerao no caso de
indeferimento do pedido, melhor represente seus interesses em juzo. Ademais, eventual
exigncia de declarao de patrocnio gratuito incondicional no encontra assento em
qualquer dispositivo da Lei n. 1.060/1950, tratando-se de requisito no previsto, em afronta
ao princpio plasmado no art. 5, II, da CF. A propsito, a Quarta Turma do STJ, no julgamento
do RMS 7.914-RJ (DJ 28/6/1999), registrou: no se pode aplaudir a exigncia de que o
advogado declare que exercer o patrocnio gratuito, pois tal no est na lei, a qual se
contenta com a aceitao, pelo profissional indicado pela parte, da escolha feita (art. 5, 4,
da Lei n. 1.060/50). Precedentes citados: REsp 1.153.163-RS, Terceira Turma, DJe 2/8/2012;
REsp 1.404.556-RS, Terceira Turma, DJe 1/8/2014; e REsp 1.065.782-RS, Quarta Turma, DJe
22/3/2013. REsp 1.504.432-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/9/2016, DJe
21/9/2016 (Informativo n. 590).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAO EXTENSIVA DO ART. 19, 1, I, DA LEI N.
10.522/2002.
Aplica-se a dispensa de condenao em honorrios advocatcios prevista no art. 19,
1, I, da Lei n. 10.522/2002, na hiptese em que a Fazenda Nacional contesta a
demanda, mas, ato contnuo, antes de pronunciamento do juzo ou da parte contrria,
apresenta petio em que reconhece a procedncia do pedido e requer a
desconsiderao da pea contestatria. O art. 19, 1, I, da Lei n. 10.522/2002 prev que:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a no contestar, a no
interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro
fundamento relevante, na hiptese de a deciso versar sobre: [...] 1 Nas matrias de que
trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito dever, expressamente:
I reconhecer a procedncia do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em
embargos execuo fiscal e excees de pr-executividade, hipteses em que no haver
condenao em honorrios. Acerca desse dispositivo, a jurisprudncia do STJ firmou
entendimento segundo o qual, havendo resistncia, por parte da Fazenda Nacional,
pretenso deduzida ao apresentar contestao impugnando o pedido formulado pela parte
autora, impe-se o afastamento da norma do art. 19, 1, I, da Lei n. 10.522/2002 (REsp
283
1.202.551-PR, Primeira Turma, DJe 8/11/2011). Impe-se, entretanto, a interpretao
extensiva do aludido artigo para abranger caso em que, em momento oportuno, ocorra o
reconhecimento da procedncia do pedido a despeito da apresentao de contestao, atitude
processual que denota desinteresse em resistir pretenso suscitada pela parte autora,
propiciando, nesse nterim, uma prestao jurisdicional clere, pois dispensada qualquer
diligncia processual ou probatria para soluo da lide. REsp 1.551.780-SC, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016 (Informativo n. 588).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVER DE REMESSA DOS AUTOS AO JUZO COMPETENTE E
PROCESSO ELETRNICO.
Implica indevido obstculo ao acesso tutela jurisdicional a deciso que, aps o
reconhecimento da incompetncia absoluta do juzo, em vez de determinar a remessa
dos autos ao juzo competente, extingue o feito sem exame do mrito, sob o argumento
de impossibilidade tcnica do Judicirio em remeter os autos para o rgo julgador
competente, ante as dificuldades inerentes ao processamento eletrnico. De fato, a
declarao de incompetncia absoluta do juzo tem por consequncia a remessa dos autos
quele competente para a apreciao da lide, consoante disposto na legislao processual
civil. Nesse contexto, o legislador reconheceu a necessidade de serem observados os
princpios da celeridade e economia processual, sendo desnecessrio o ajuizamento de uma
nova ao, com todos os custos a ela inerentes. Diante disso, o argumento de impossibilidade
tcnica do Judicirio em remeter os autos para o juzo competente, ante as dificuldades
inerentes ao processamento eletrnico, no pode ser utilizado para prejudicar o
jurisdicionado. Precedente citado: REsp 1.091.287-RS, Quarta Turma, DJe 19/11/2013. REsp
1.526.914-PE, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3
Regio), julgado em 21/6/2016, DJe 28/6/2016 (Informativo n. 586).
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RETENO DE HONORRIOS
ADVOCATCIOS CONTRATUAIS SOBRE A DIFERENA DE VALORES DE REPASSE AO
FUNDEF.
No caso em que Municpio obtenha xito em ao judicial destinada complementao
de repasses efetuados pela Unio ao Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF), ser legtima a reteno
de parte das referidas verbas complementares para o pagamento de honorrios
advocatcios contratuais (art. 22, 4, da Lei n. 8.906/1994). Destaca-se, inicialmente, que
pacfico, no Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que possvel ao patrono da
causa, em seu prprio nome, requerer o destaque da verba honorria, mediante juntada aos
autos do contrato de honorrios, nos termos do artigo 22, 4, da Lei 8.906/94, at a
expedio do mandado de levantamento ou precatrio (AgRg no AREsp 447.744-RS, Segunda
Turma, DJe 27/3/2014). A peculiaridade da hiptese em anlise que a reteno de
honorrios advocatcios contratuais refere-se a valores apurados em execuo contra a Unio
relativos a diferenas de repasses ao FUNDEF. Pois bem, a Segunda Turma do STJ, no
julgamento do REsp 1.509.457-PE (acrdo pendente de publicao), em idntica questo
284
jurdica, firmou compreenso de que legtima a reteno da verba honorria, pois a previso
constitucional de vinculao educao da dotao do FUNDEF no retira do patrono o
direito de reteno dos honorrios. REsp 1.604.440-PE, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA PARTICULAR ANULAR
ACORDO FIRMADO COM A FAZENDA PBLICA.
No caso em que particular e Fazenda Pblica firmaram, sem a participao judicial,
acordo que tenha sido meramente homologado por deciso judicial a qual, por sua
vez, apenas extinguiu a relao jurdica processual existente entre as partes, sem
produzir efeitos sobre a relao de direito material existente entre elas , o prazo
decadencial para anular o ajuste por meio de ao ajuizada pelo particular de 5 anos,
contados da data da celebrao da transao, e no da deciso homologatria.
Inicialmente, a presente hiptese no se confunde com a prevista no art. 485, VIII, do
CPC/1973, na qual A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...] houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a
sentena. Neste caso, a transao constitui apenas um elemento ftico-probatrio no qual se
baseia a sentena de mrito. Conforme entendimento doutrinrio, se a transao foi apenas
atendida como ato extrajudicial, trata-se de fato ou de documento que foi posto nos autos, ou
seja, a transao foi base da sentena, elemento probatrio. Esta sentena submete-se ao
rescisria, cujo direito de propositura se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em
julgado da deciso (art. 495 do CPC/1973). O caso em foco, entretanto, trata de situao
diferente. Nele, o que se pretende anular o acordo, realizado sem a participao judicial, no
caso em que a deciso jurdica existente se limitou a homologar a avena, conforme o art. 269,
III, do CPC/1973 (Extingue-se o processo com julgamento de mrito: [...] quando as partes
transigirem), mostrando-se esta manifestao judicial necessria to somente para extinguir
a relao jurdica processual existente entre as partes, sem produzir efeitos sobre a relao de
direito material existente entre elas. Neste caso, a anulao da transao deve ocorrer por
meio da ao prevista no art. 486 do CPC/1973. Esse, alis, o entendimento exarado pela
Quarta Turma do STJ no julgamento do REsp 38.434-SP (DJ 18/4/1994): A sentena
meramente homologatria de acordo entre as partes rescindvel como os atos jurdicos em
geral, nos termos do art. 486 do CPC [...] A ao rescisria a que alude o art. 485, inc. VIII, do
CPC somente cabvel na hiptese em que a sentena, apreciando exceo oposta pelo ru,
decide matria j transigida, quando tem natureza nitidamente jurisdicional, ou na hiptese
em que, antes de homologada a transao, ressurgir conflito entre as partes [...] O art. 269, III,
do CPC apenas equipara a sentena homologatria em seus efeitos, sentena de mrito, no
lhe conferindo, porm, a autoridade de coisa julgada material. Ademais, essas consideraes
prevaleceram em julgados posteriores do STJ (REsp 450.431-PR, Primeira Turma, DJ
20/10/2003; AgRg no REsp 596.271-RS, Quarta Turma, DJ 17/5/2004; REsp 763.762-GO,
Segunda Turma, DJ 10/10/2005; e REsp 1.127.425-MT, Segunda Turma, DJe 2/12/2009).
Assim, no que diz respeito ao caso em foco, firmada a premissa de que a anulao do acordo
meramente homologado por deciso judicial nos termos do art. 269, III, do CPC/1973 deve
285
ocorrer por meio da ao prevista no art. 486 do CPC/1973, cumpre verificar que, nos termos
deste dispositivo, Os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for
meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil. Nesse contexto, esclarecedor o entendimento doutrinrio no sentido de
que, embora o legislador tenha denominado atos judiciais, trata-se de atos das partes, pois
apenas estes independem de sentena ou podem ser sujeitos processualizao com
homologao. Do exame do dispositivo, verifica-se, ainda, que a anulao dos atos processuais
deve ocorrer como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil. Na linha de lio
doutrinria, a referncia lei civil foi feita brevitatis causa: entenda-se lei material, porque
o ato jurdico inserto no processo, ou tomado por termo, pode ser regido pelo direito pblico,
ou pelo direito comercial, ou, at, por direito estrangeiro. Nessa conjuntura, em se tratando
de ao anulatria proposta contra a Fazenda Pblica, o prazo decadencial regido pelo art.
1 do Decreto 20.910/1932, de acordo com o qual As dvidas passivas da Unio, dos Estados
e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal,
estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da
data do ato ou fato do qual se originarem. Isso porque este preceito legal aplicvel em
relao a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica (federal, estadual ou
municipal), seja qual for a sua natureza. Quanto ao termo inicial, por fora do aludido art. 1
do Decreto 20.910/1932, o prazo quinquenal contado da data do ato ou fato do qual se
originar o direito (e no da data da deciso judicial homologatria). Alm disso, no se mostra
lgico, ao admitir que o meio adequado para o desfazimento do acordo a ao anulatria (e
no a ao rescisria), tomar como termo inicial para o prazo decadencial a data em que foi
proferida a deciso homologatria. Ora, no mesmo sentido de precedente antigo do STF (RE
100.466-SP, Segunda Turma, DJ 28/2/1986), a ao que objetiva a anulao de transao no
contra a sentena, que se restringe a homologar ato de vontade das partes, em que no h
um contedo decisrio do Juiz, a ao contra o que foi objeto da manifestao de vontade
das partes, a prpria transao [...] o que se objetiva rescindir, ou melhor, anular, no a
sentena homologatria, que no faz coisa julgada material, mas a transao celebrada pelos
litigantes, a relao jurdico-material efetuada pelas partes, sendo que apenas para efeito
processual que a homologao judicial se torna indispensvel. Conforme entendimento
doutrinrio, o objeto da ao anulatria, nessa hiptese, no o ato praticado pelo juzo
(homologao), mas o prprio negcio firmado pelas partes. Esse mesmo critrio, ademais, foi
adotado pelo legislador do CC/2002 (e tambm do CC/1916) no que se refere anulao do
negcio jurdico em virtude da existncia de defeito (erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou leso), hiptese na qual o prazo decadencial contado do dia em que se
realizou o negcio jurdico (art. 178, II, do CC/2002; e art. 178, 9, V, b, do CC/1916). REsp
866.197-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/2/2016, DJe 13/4/2016
286
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAO PARA DEFENDER
OS INTERESSES DE SEUS FILIADOS.
Associao no tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que
vierem a se agregar somente aps o ajuizamento da ao de conhecimento. Por ocasio
do julgamento do RE 573.232-SC (Tribunal Pleno, DJe 19/9/2014), sob o regime do art. 543-
B, do CPC/1973, o STF decidiu que as "balizas subjetivas do ttulo judicial, formalizado em
ao proposta por associao, definida pela representao no processo de conhecimento,
presente a autorizao expressa dos associados e a lista destes juntada inicial". Registre-se,
por oportuno, que no se desconhece a existncia de precedentes do STF, posteriores ao
entendimento proferido no RE 573.232-SC, que reconhecem a ausncia de repercusso geral
do debate acerca da ilegitimidade ativa de servidores e trabalhadores para executar sentena
condenatria, quando h previso expressa no ttulo executivo judicial de extenso dos efeitos
da deciso a toda a categoria (ARE 901.963-SC, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2015). Todavia,
esses julgados no tm aplicabilidade ao caso em apreo. Primeiro, porque o presente
processo cuida de ao ordinria (fase de conhecimento) proposta por associao em nome
de atuais e futuros associados e no de execuo individual de sentena proferida em ao
civil pblica. Segundo, porque o debate travado nas instncias ordinrias no abarca a
questo federal sobre limites da coisa julgada formada em sentena condenatria genrica
proferida em processo de conhecimento, matria de natureza infraconstitucional. Terceiro,
porquanto o fundamento da legitimidade ativa da associao, no presente caso, no dispensa
exame sobre a necessidade de autorizao das associaes para a representao de seus
associados, matria reconhecidamente de repercusso geral no RE 573.232-SC. REsp
1.468.734-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1/3/2016, DJe 15/3/2016
Segunda Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE RELATIVIZAR
COISA JULGADA FUNDADA EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA NO RECEPCIONADA
PELA CF.
No possvel utilizar ao declaratria de nulidade (querela nullitatis) contra ttulo
executivo judicial fundado em lei declarada no recepcionada pelo STF em deciso
proferida em controle incidental que transitou em julgado aps a constituio
definitiva do referido ttulo. Cabe registrar que o STF (RE 730.462, Tribunal Pleno, DJe
9/9/2015) concluiu que a deciso do Supremo Tribunal Federal declarando a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo no produz a
automtica reforma ou resciso das decises anteriores que tenham adotado entendimento
diferente. Para que tal ocorra, ser indispensvel a interposio de recurso prprio ou, se for
o caso, a propositura de ao rescisria prpria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o
respectivo prazo decadencial (art. 495). Com esse fundamento, no se revela possvel a
utilizao da querela nullitatis com a finalidade de desconstituir ttulo executivo judicial
fundada em lei declarada inconstitucional aps o trnsito em julgado da ao de
287
conhecimento. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015, DJe
12/2/2016 (Informativo n. 576).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR SERVIDOR
PBLICO E REGIME DE PAGAMENTO PELA FAZENDA PBLICA.
No mandado de segurana impetrado por servidor pblico contra a Fazenda Pblica, as
parcelas devidas entre a data de impetrao e a de implementao da concesso da
segurana devem ser pagas por meio de precatrios, e no via folha suplementar.
Destaca-se, inicialmente, que a jurisprudncia das Turmas da Primeira Seo do STJ se firmou
no sentido de que, no mandado de segurana impetrado por servidor pblico contra a
Fazenda Pblica, no se aplica o rito dos precatrios (arts. 100 da CF e 730 do CPC) s verbas
devidas entre a data de impetrao e a de implementao da concesso da segurana,
devendo esses valores serem pagos mediante incluso em folha suplementar, diante da
natureza mandamental da deciso concessiva (AgRg no AREsp 360.999-GO, Primeira Turma,
DJe 9/6/2015; AgRg no REsp 1.247.993-AM, Segunda Turma, DJe 24/4/2015). O STF, no
entanto, ao apreciar o RE 889.173-MS (DJe 17/8/2015), reconheceu a repercusso geral da
matria e julgou-a de maneira diversa da firmada pelo STJ, tendo o Min. Rel. Luiz Fux, na
ocasio, exarado que: os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica esto adstritos ao sistema
de precatrios, nos termos do que dispe o artigo 100 da Constituio Federal, o que abrange,
inclusive, as verbas de carter alimentar, no sendo suficiente a afastar essa sistemtica o
simples fato de o dbito ser proveniente de sentena concessiva de mandado de segurana.
Portanto, imperiosa a aplicao do entendimento firmado pelo STF hiptese. REsp
1.522.973-MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3
Regio), julgado em 4/2/2016, DJe 12/2/2016 (Informativo n. 576).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. INCIDNCIA DE ENCARGO LEGAL EM
EXECUO FISCAL PROMOVIDA CONTRA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO.
O encargo previsto no art. 1 do DL n. 1.025/1969 incide nas execues fiscais
promovidas pela Unio contra pessoas jurdicas de direito pblico. O referido encargo
devido nas execues fiscais promovidas pela Unio e engloba, alm dos honorrios
sucumbenciais, verbas destinadas ao aparelhamento e desenvolvimento da arrecadao fiscal,
nos termos dos arts. 3, pargrafo nico, e 4 da Lei n. 7.711/1988, este combinado com o DL
n. 1.437/1975. Nesse contexto, o fato de pessoa jurdica de direito pblico estar posicionada
no polo passivo da execuo fiscal no afasta a incidncia do encargo contido no art. 1 do DL
1.025/1969, em razo de esse regramento, dotado de finalidade extraprocessual, conter
carter especial frente ao comando do art. 20, 4, do CPC. Precedente citado: REsp
1.538.950-RS, Segunda Turma, DJe 27/11/2015. REsp 1.540.855-RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015 (Informativo n. 575).
288
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE AO EXIBITRIA
COMO SUBSTITUTIVA DE HABEAS DATA.
No cabvel ao de exibio de documentos que tenha por objeto a obteno de
informaes detidas pela Administrao Pblica que no foram materializadas em
documentos (eletrnicos ou no), ainda que se alegue demora na prestao dessas
informaes pela via administrativa. Decerto, no h que se confundir o dever de a
Administrao Pblica prestar, em tempo razovel, informaes assim como concebido, por
exemplo, no art. 1 da Lei n. 9.051/1995, em ateno ao art. 5, XXXIV, b, da CF , com o
dever de exibir documentos, ainda que tais documentos sejam apenas reproduo fsica ou
eletrnica dessas informaes. O verbo exibir no possui a mesma carga conotativa do verbo
expedir, ou confeccionar, sendo, no plano da existncia, impossvel a exibio de
documentos no confeccionados, os quais devero ter informaes sujeitas a apurao por
parte da Administrao Pblica. Desta feita, h certa estranheza em se conferir ao
exibitria uma acepo mais abrangente, tal como essa extrada dos vocbulos expedir e
confeccionar, o que deriva, simplesmente, do esforo em se aplicar disposies criadas para
a resoluo de questes de natureza eminentemente cvel (exibio de documento ou coisa)
em matria administrativa (dever de prestar informao). Assim, o alargamento da concepo
de documento na ao de exibio, para abarcar informaes no cristalizadas em
documentos, eletrnicos ou no, repreensvel. Cumpre esclarecer, a propsito, que o direito
informao pode ser sindicado pela via prpria (art. 5, LXXII, a, da CF: Conceder-se-
habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico). Tem-se, portanto, que a demora no atendimento de pedido formulado na via
administrativa no enseja a abertura do expediente processual da exibio de documentos
ainda que se conceba, em abstrato, o direito s informaes solicitadas , porque no
demonstrada a existncia do documento (coisa) que se pretende exibir, seno a possibilidade
de ele ser expedido e confeccionado a partir das informaes detidas pela Administrao
Pblica. No menos certo que as informaes inseridas em ambiente virtual seja em banco
de dados, seja em sistema prprio dos rgos e entidades da Administrao Pblica devem,
juntamente com os arquivos fsicos, serem utilizadas para fins de atendimento da medida
cautelar de exibio de documentos quando apropriado. O que no constitui direito
potestativo do autor de ao de exibio de documentos o direito de obrigar a
Administrao a transformar a informao a que se pretenda ter acesso em documentos.
REsp 1.415.741-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 3/12/2015, DJe
14/12/2015 (Informativo n. 575).
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE A RECURSO
EM AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Pode ser conhecida a apelao que, sem m-f e em prazo compatvel com o previsto
para o agravo de instrumento, foi interposta contra deciso que, em juzo prvio de
admissibilidade em ao de improbidade administrativa, reconheceu a ilegitimidade
289
passiva ad causam de alguns dos rus. Na situao em anlise, no h erro grosseiro, apto a
afastar a aplicao do princpio da fungibilidade. Com efeito, no h, de modo especfico e
expresso, qualquer meno ao recurso cabvel para a hiptese de rejeio da petio inicial da
ao de improbidade administrativa em decorrncia do exame das questes trazidas no
contraditrio preliminar (art. 17, 8 e 9, da Lei n. 8.429/1992); no entanto, quanto ao
recebimento da inicial, a Lei expressa ao afirmar que caber agravo de instrumento (art.
17, 10), o que refora a inexistncia de previso expressa de recurso para o caso de rejeio
inicial. Alm disso, h na jurisprudncia do STJ precedente no sentido de que, do ato que
exclui determinado sujeito passivo da lide, prosseguindo o feito em relao aos demais, cabe
apelao (REsp 678.645-PE, Segunda Turma, DJ 23/5/2005). Registre-se tambm que h na
doutrina entendimento no sentido de que o recurso cabvel para a hiptese seria a apelao.
Considerando, ainda, a reforma processual implantada pela Lei n. 11.232/2005 que
introduziu alterao no conceito de deciso interlocutria e que no se cuida de erro
grosseiro e inescusvel, razovel a concluso quanto aplicao do princpio da
fungibilidade. O STJ somente no admite o princpio da fungibilidade recursal quando no
houver dvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto, quando o dispositivo legal no
for ambguo, quando no houver divergncia doutrinria ou jurisprudencial quanto
classificao do ato processual recorrido e forma de atac-lo (EDcl no AgRg na Rcl 1.450-
PR, Corte Especial, DJ 29/8/2005). De mais a mais, os institutos processuais devem ser
interpretados do modo mais favorvel ao acesso justia. AgRg no REsp 1.305.905-DF, Rel.
TERCEIRA TURMA
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Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDNCIA DO ART. 4, 2, DA LEI DE ARBITRAGEM EM
CONTRATOS DE FRANQUIA.
Em contrato de franquia, "a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura
ou visto especialmente para essa clusula" (art. 4, 2, da Lei de Arbitragem).
Inicialmente, no contrato de franquia no h uma relao de consumo tutelada pelo CDC, mas
de fomento econmico, com intuito de estimular as atividades empresariais do franqueado
(REsp 632.958-AL, Quarta Turma, DJe 29/3/2010; e REsp 687.322-RJ, Terceira Turma, DJe
9/10/2006). Assim, no h incidncia das regras protetivas do CDC a esses contratos, no se
admitindo a alegao de nulidade do compromisso arbitral com base no disposto no art. 51,
VII, do CDC, que probe a utilizao compulsria de arbitragem. Com fundamento em doutrina
e em julgados do STJ, acrescente-se que o contrato de franquia ou franchising inegavelmente
um contrato de adeso. Quanto diferenciao segundo a qual contratos por adeso so
distintos de contratos de adeso, essa sutileza sinttica incapaz de representar alguma
290
diferena semntica relevante, pois o Direito no trata de forma distinta essas duas supostas
categorias. Alm de irrelevante para a resoluo da controvrsia a distino semntica entre
contratos de adeso e aqueles por adeso, tambm no h embasamento jurdico para
limitar o alcance do disposto no art. 4, 2, da Lei n. 9.3071996 (Lei de Arbitragem) aos
contratos representativos de relaes de consumo. O contrato de adeso apenas uma tcnica
para a formao de contratos, quando exigncias de economias de escala e de uniformizao
do produto ou servio se impem a determinado segmento econmico, mas no tipo ou
categoria autnoma de contrato. No podemos, assim, limitar os contratos de adeso apenas
s relaes de consumo, pois, como visto, pacfico na jurisprudncia do STJ que os contratos
de franquia no consubstanciam relaes de consumo, mas utilizam essa tcnica para a
formao dos contratos. Ao comentar especificamente o dispositivo em anlise da Lei de
Arbitragem, doutrina entende que sua funo no outra que no a de favorecer o
contratante economicamente mais fraco, a fim de evitar a imposio de arbitragem como
mecanismo de soluo de controvrsias, ao prever requisitos para a validade do compromisso
arbitral em contratos de adeso. Assim, com o 2 do art. 4 da Lei de Arbitragem, busca-se
evitar que a clusula de compromisso arbitral seja includa de forma leviana entre todas as
demais clusulas do contrato. Por fora dessa regra especfica, todos os contratos de adeso,
mesmo aqueles que no consubstanciam relaes de consumo, como os contratos de franquia,
devem observar o disposto no art. 4, 2, da Lei de Arbitragem. REsp 1.602.076-SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016 (Informativo n. 591).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA DO PODER JUDICIRIO PARA DECLARAR
NULIDADE DE CLUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL.
Independentemente do estado em que se encontre o procedimento de arbitragem, o
Poder Judicirio pode declarar a nulidade de compromisso arbitral quando o vcio for
detectvel prima facie, como ocorre na hiptese de inobservncia, em contrato de
franquia, do disposto no art. 4, 2, da Lei n. 9.307/1996. Como regra geral, a
jurisprudncia do STJ indica a prioridade do Juzo arbitral para se manifestar acerca de sua
prpria competncia e, inclusive, sobre a validade ou nulidade da clusula arbitral (REsp
1.602.696-PI, Terceira Turma, DJe 16/8/2016). Toda regra, porm, comporta excees para
melhor se adequar a situaes cujos contornos escapam s situaes tpicas abarcadas pelo
ncleo duro da generalidade e que, pode-se dizer, esto em reas cinzentas da aplicao do
Direito. Obviamente, o princpio competncia-competncia (kompetenz-kompetenz) deve ser
privilegiado, inclusive para o indispensvel fortalecimento da arbitragem no Pas. Por outro
lado, inegvel a finalidade de integrao e desenvolvimento do Direito a admisso na
jurisprudncia do STJ de clusulas compromissrias patolgicas como os compromissos
arbitrais vazios (REsp 1.082.498-MT, Quarta Turma, DJe 4/12/2012) e aqueles que no
atendam o requisito legal especfico (art. 4, 2, da Lei n. 9.3071996) cuja apreciao e
declarao de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judicirio mesmo antes do procedimento
arbitral. So, assim, excees que permitem uma melhor acomodao do princpio
competncia-competncia a situaes limtrofes regra geral de prioridade do Juzo arbitral.
291
REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO POR
PARTICULARES DE DEMANDA POSSESSRIA RELACIONADA A BEM PBLICO DE USO
COMUM DO POVO.
Particulares podem ajuizar ao possessria para resguardar o livre exerccio do uso
de via municipal (bem pblico de uso comum do povo) instituda como servido de
passagem. A doutrina define os bens pblicos de uso comum do povo como aqueles
destinados por natureza ou por lei ao uso coletivo. Nesse sentido, a afetao ao uso comum
coletivo deve ser entendida como a que se exerce, em igualdade de condies, por todos os
membros da coletividade. No tocante posse, importa ressaltar que o CC adotou o conceito
doutrinrio de Ihering, segundo o qual considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade, distinguindo-se da
deteno, por sua vez, pela circunstncia de a lei, por determinao expressa, excluir a
proteo possessria, atendendo s circunstncias peculiares da causa detentionis, do motivo
que provocou a situao material. A importncia da distino entre posse e deteno, para o
deslinde da controvrsia, refere-se ao fato de que a mera deteno no confere a seu titular o
direito de proteo jurdica. Nessa linha de entendimento, frise-se que a jurisprudncia do STJ
adotou orientao no sentido de que o ordenamento jurdico excluiu a possibilidade de
proteo possessria situao de fato exercida por particulares sobre bens pblicos
dominicais, classificando o exerccio dessa situao de fato como mera deteno. Essa
proposio, no obstante, no se estende situao de fato exercida por particulares sobre
bens pblicos de uso comum do povo, razo pela qual h possibilidade jurdica na proteo
possessria do exerccio do direito de uso de determinada via pblica. A posse consiste numa
situao de fato criadora de um dever de absteno oponvel erga omnes. Outrossim, o
instituto pode ser exercido em comum, na convergncia de direitos possessrios sobre
determinada coisa. Nessa hiptese, incide o disposto no art. 1.199 do CC, segundo o qual se
duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos
possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Na posse de bens
pblicos de uso comum do povo, portanto, o compossuidor prejudicado pelo ato de terceiro
ou mesmo de outro compossuidor poder lanar mo do interdito adequado para reprimir o
ato turbativo ou esbulhiativo, j que pode intentar ao possessria no s contra o terceiro
que o moleste, como contra o prprio consorte que manifeste propsito de tolh-lo no gozo de
seu direito. REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/9/2016, DJe
30/9/2016 (Informativo n. 590).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE DEDUES E
PRESUNES NA APURAO DE LUCROS CESSANTES.
possvel ao julgador, na fase de liquidao de sentena por arbitramento, acolher as
concluses periciais fundadas em presunes e dedues para a quantificao do
292
prejuzo sofrido pelo credor a ttulo de lucros cessantes. Inicialmente, destaca-se que,
para a tutela dos lucros cessantes, impe-se ter em mente que essa espcie de dano material
existe quando o prejudicado no teria de desenvolver nenhuma atividade excepcional para
obteno do ganho que deixou de realizar, ou seja, quando esse ganho seria resultado natural
da atividade comum. Nessa trilha, alerta doutrina: [n]a apreciao dos danos que devem ser
ressarcidos a ttulo de lucros cessantes, o juiz h de, entretanto, ter em conta, no s os atuais,
consequncia direta e imediata da leso, mas tambm a alterao de condies habitualmente
existentes e das quais seja lcito deduzir com certa segurana a presuno de que criariam a
favor do lesado uma situao que lhe traria benefcios patrimoniais legtimos. V-se,
portanto, na apurao dos lucros cessantes, um campo frtil utilizao de dedues e
presunes, as quais, na maioria dos casos, sero imprescindveis prestao adequada da
tutela jurisdicional devida. Com efeito, pretender-se chegar a uma conta exata do quanto se
deixou de lucrar com uma atividade que no foi realizada por culpa do devedor, o mesmo
que se exigir a prova de fatos no ocorridos prova diablica e impossvel. Essa exigncia
resulta assim, por via transversa, na negativa de reparao integral do dano judicialmente
reconhecido em fase de cumprimento de sentena. Nesse contexto, a utilizao de presunes
no pode ser afastada de plano, uma vez que sua observncia no direito processual nacional
exigida como forma de facilitao de provas difceis. REsp 1.549.467-SP, Rel. Min. Marco
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA DE AGRAVO PELO STJ AO
TRIBUNAL DE ORIGEM.
Aps a entrada em vigor do CPC/2015, no mais devida a remessa pelo STJ, ao
Tribunal de origem, do agravo interposto contra deciso que inadmite recurso especial
com base na aplicao de entendimento firmado em recursos repetitivos, para que seja
conhecido como agravo interno. Com o advento do CPC/2015, que entrou em vigor em 18
de maro de 2016 (Enunciado Administrativo n. 1 do Plenrio do STJ), passou a existir
expressa previso legal no sentido do no cabimento de agravo contra deciso que inadmite
recurso especial quando a matria nele veiculada j houver sido decidida pela Corte de origem
em conformidade com recurso repetitivo (art. 1.042, caput). Tal disposio legal aplica-se aos
agravos apresentados contra deciso publicada aps a entrada em vigor do Novo CPC, em
conformidade com o princpio tempus regit actum. Nesse contexto, entende-se, diante da nova
ordem processual vigente, no ser mais caso de aplicar o entendimento firmado pela Corte
Especial no AgRg no AREsp 260.033-PR (DJe 25/9/2015), porquanto no h mais como
afastar a pecha de erro grosseiro ao agravo interposto j na vigncia do CPC/2015 contra
inadmisso de especial que contrarie entendimento firmado em recurso especial repetitivo e,
assim, determinar o retorno do feito ao Tribunal de origem para que o aprecie como agravo
interno. Ressalte-se, por oportuno, que ficam ressalvadas as hipteses de aplicao do aludido
precedente aos casos em que o agravo estiver sido interposto ainda contra deciso publicada
na vigncia do CPC/1973. AREsp 959.991-RS, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, por
unanimidade, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016 (Informativo n. 589).
293
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CREDOR
TRABALHISTA PARA PEDIR FALNCIA DE DEVEDOR.
A natureza trabalhista do crdito no impede que o credor requeira a falncia do
devedor. Da anlise do art. 97, IV, da Lei n. 11.101/2005 (Art. 97. Podem requerer a falncia
do devedor: [...] IV qualquer credor), verifica-se que o legislador conferiu ampla legitimidade
ativa para o requerimento de decretao de falncia do devedor, de modo que, em princpio,
estaro todos os credores aptos a faz-lo. Nessa linha, h doutrina no sentido de que o credor
, por excelncia, o titular da relao jurdica falimentar. [...] A lei no distingue entre dvida
civil, comercial, trabalhista ou fiscal, importando, isso sim, que seja lquida, dando ensejo,
repita-se, ao executiva. Em igual sentido, existem doutrinadores ptrios que tm
entendido que a palavra 'qualquer', constante do inciso, sugere que todos os credores,
individualmente ou em conjunto, podem requerer a falncia do devedor. Incluir-se-iam, nesse
rol, os credores civis, comerciais, trabalhistas e fiscais. Assim, adota-se corrente doutrinria
que sustenta que: Credores trabalhistas, fiscais, acidentrios podem em tese requerer a
falncia do devedor desde que possuam o ttulo executivo pertinente, seja ele judicial ou
extrajudicial e esteja protestado para fins falimentares. Neste caso, possvel o pedido de
falncia com base no art. 94, I, da LRF. H, tambm, a possibilidade do pleito de falncia com
base no art. 94, II quando superveniente uma execuo frustrada. REsp 1.544.267-DF, Rel.
Min. Ricardo Villas Bas Cueva, por unanimidade, julgado em 23/8/2016, DJe 6/9/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESCISO DE DECISO JUDICIAL E RESTITUIO
DE VERBA HONORRIA.
Se a deciso judicial que ensejou a fixao de honorrios de sucumbncia for
parcialmente rescindida, possvel que o autor da rescisria, em posterior ao de
cobrana, pleiteie a restituio da parte indevida da verba advocatcia, ainda que o
causdico, de boa-f, j a tenha levantado. Inicialmente, destaca-se que os honorrios de
sucumbncia so verbas de natureza alimentar, de modo que a questo envolve aparente
conflito entre os princpios da irrepetibilidade dos alimentos e o da vedao ao
enriquecimento sem causa. De regra, a jurisprudncia tem-se firmado no sentido de que a
verba alimentar irrepetvel, com exceo das hipteses em que tenha sido recebida de m-f
ou em decorrncia de deciso precria posteriormente reformada. Entretanto, nas hipteses
em que isso foi afirmado, evidenciam-se situaes excepcionais, que no podem ser
transportadas para o mbito do direito privado, notadamente nas relaes contratuais, sem as
ressalvas e distines necessrias. De fato, no se trata de questionar a atribuio da natureza
alimentar aos honorrios, mas sim de verificar o alcance dessa qualificao para dirimir o
suposto conflito entre os princpios da irrepetibilidade dos alimentos e o da vedao ao
enriquecimento sem causa. fato que uma deciso transitada em julgado gera legtima
confiana. Contudo, no se pode deixar de consignar que, se possvel o ajuizamento de uma
ao rescisria, sua procedncia deve ter reflexos prticos, inclusive na esfera patrimonial,
sob pena de absoluta ineficcia do provimento judicial. Como cedio, no h preceitos
294
absolutos no ordenamento jurdico. No obstante ser assente na jurisprudncia a tese acerca
da irrepetibilidade dos alimentos, tambm esse postulado merece temperamentos, sobretudo
quando a verba de natureza alimentar e no os alimentos propriamente ditos for
flagrantemente indevida em razo da supervenincia da resciso do julgado que fixou os
honorrios de sucumbncia. E assim o porque a deciso em que o causdico se amparou para
receber a referida verba no mais existe no mundo jurdico. Ora, no se pode obstruir a
pretenso da parte que obteve xito em ao rescisria de buscar a restituio dos valores
pagos indevidamente a ttulo de honorrios de sucumbncia, ainda que a essa verba tenha
sido atribudo carter alimentar. Independentemente da boa-f do causdico, que acreditava,
no momento em que levantou o numerrio relativo verba de sucumbncia de forma
autnoma, que aquele valor lhe era devido, o certo que, com a alterao proveniente da
procedncia da ao rescisria, aquele montante no encontrava respaldo em nenhuma
deciso judicial. Trata-se de aplicao dos princpios da razoabilidade e da vedao ao
enriquecimento sem causa, isso sem falar na necessidade de se dar mxima efetividade s
decises judiciais. Qual o sentido de, em situaes excepcionais, o ordenamento jurdico
admitir o afastamento da precluso e da prpria coisa julgada para desconstituir sentena
eivada de vcio e, por construo pretoriana, impedir que, em determinadas situaes, o novo
julgado produza plenos efeitos? A nica resposta que no h sentido algum. Nessa
perspectiva, a consequncia do enriquecimento sem causa a restituio, ainda que a falta de
justa causa seja superveniente liquidao da obrigao. A propsito, prescrevem os arts. 884
e 885 do CC, in verbis: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer causa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores
monetrios; e Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir. Por fim, sendo a
restituio devida, a boa-f daquele que recebe pagamento indevido relevante para a anlise
e apurao do quantum a ser devolvido. REsp 1.549.836-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas
Cueva, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, por maioria, julgado em
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR O
RECONHECIMENTO DE FILIAO SOCIOAFETIVA.
O filho, em nome prprio, no tem legitimidade para deduzir em juzo pretenso
declaratria de filiao socioafetiva entre sua me que era maior, capaz e, ao tempo
do ajuizamento da ao, pr-morta e os supostos pais socioafetivos dela. Em regra, a
ao declaratria do estado de filho, conhecida como investigao de paternidade, apenas
uma espcie do gnero declaratria de estado familiar, podendo ser exercida por quem tenha
interesse jurdico em ver reconhecida sua condio de descendente de uma determinada
estirpe, apontando a outrem uma ascendncia parental, caracterizadora de parentesco em
linha reta, que o coloca na condio de herdeiro necessrio. Ocorre que, segundo dispe o art.
1.606 do CC, a ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz, sendo inegvel, portanto, que a lei confere
legitimidade diretamente ao filho para vindicar o reconhecimento do vnculo de parentesco,
295
seja ele natural ou socioafetivo a qual no concorrente entre as geraes de graus
diferentes , podendo ser transferida aos filhos ou netos apenas de forma sucessiva, na
hiptese em que a ao tiver sido iniciada pelo prprio filho e no tiver sido extinto o
processo, em consonncia com a norma inserta no pargrafo nico do mesmo dispositivo
legal (Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto
o processo). Decorre da norma legal em comento que o estado de filiao alm de se
caracterizar como um direito indisponvel, em funo do bem comum maior a proteger, e
imprescritvel, podendo ser reconhecido a qualquer tempo uma pretenso que s pode ser
buscada pela pessoa que detm a aptido para isso, uma vez que a legislao ptria atribui a
essa tutela a natureza de direito personalssimo, o qual somente se extingue com a morte civil.
Pondere-se que a aptido do filho da genitora s se justificaria se, ao tempo do bito, ela se
encontrasse incapaz, sem apresentar nenhum indcio de capacidade civil ou de que estaria em
condies de expressar livremente sua vontade. Nesse diapaso, verifica-se a existncia de
doutrina que comenta o art. 1.606 do CC no sentido de que o referido comando legal limita o
direito de herdeiros postularem o direito prprio do de cujus, a no ser que este tenha falecido
menor ou incapaz. No limita, e se o fizesse seria inconstitucional, o direito prprio do
herdeiro. Na mesma linha intelectiva, importa destacar entendimento doutrinrio de que
morrendo o titular da ao de filiao antes de t-la ajuizado, segundo a atual legislao em
vigor, claramente discriminatria, faltar aos seus sucessores legitimidade para promov-la,
sucedendo, pelo texto da lei, induvidosa carncia de qualquer ao de investigao de
paternidade promovida por iniciativa dos herdeiros do filho que no quis em vida pesquisar a
sua perfilhao. Desse modo, por todos os fundamentos expendidos, impe-se reconhecer, no
caso em tela, a ilegitimidade do filho da genitora, pr-morta, resguardando-se a ele, na esteira
dos precedentes do STJ, e se assim o desejar, o direito de ingressar com outra demanda em
nome prprio. REsp 1.492.861-RS, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAO FUNDADA EM LEI NO
RECEPCIONADA PELA CONSTITUIO.
Ainda que tenha havido o trnsito em julgado, inexigvel a obrigao reconhecida em
sentena com base exclusivamente em lei no recepcionada pela Constituio. Fundado
o ttulo judicial exclusivamente na aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas
pelo STF como incompatveis com a CF, perfeitamente permitido o reconhecimento da
inexigibilidade da obrigao na prpria fase de execuo. Por outro lado, fundada a sentena
em preceitos outros, decorrentes, por exemplo, da interpretao da legislao civil ou das
disposies constitucionais vigentes, a obrigao perfeitamente exigvel, s podendo ser
suprimida a partir da resciso do ttulo pelas vias ordinrias, sob pena de restar configurada
grave ofensa eficcia preclusiva da coisa julgada material. Isso porque, a partir da entrada
em vigor da Lei n. 11.232/2005, que incluiu, no CPC/1973, o art. 475-L, passou a existir
disposio expressa e cogente assegurando ao executado arguir, em impugnao ao
cumprimento de sentena, a inexigibilidade do ttulo judicial. Essa norma, diga-se de
passagem, foi reproduzida, com pequeno ajuste tcnico na terminologia empregada, no art.
296
525 do CPC/2015. REsp 1.531.095-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA OFERECIMENTO DE
RESPOSTA PELO DEVEDOR FIDUCIANTE EM AO DE BUSCA E APREENSO DE BEM.
Em ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, o termo inicial para a
contagem do prazo de 15 dias para o oferecimento de resposta pelo devedor fiduciante
a data de juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido, e no a
data da execuo da medida liminar. A partir da edio da Lei n. 10.931/2004, o 3 do art.
3 do DL n. 911/1969 passou a prever que: O devedor fiduciante apresentar resposta no
prazo de quinze dias da execuo da liminar. Veja-se que o legislador elegeu a execuo da
liminar como termo inicial de contagem do prazo para a apresentao de resposta pelo ru.
Em relao a esse aspecto, como bem acentuado por doutrina, a lei no fala em citao, e essa
omisso suscita questionamento quanto ao termo inicial do prazo, seja para purgao da mora
ou para resposta do ru. De fato, conquanto a nova lei seja efetivamente omissa a respeito da
citao, tal ato imprescindvel ao desenvolvimento vlido e regular do processo, visto que
somente a perfeita angularizao da relao processual capaz de garantir parte
demandada o pleno exerccio do contraditrio, sobretudo porque a ao de que ora se cuida,
diversamente do procedimento cautelar previsto no art. 839 e seguintes do CPC/1973,
constitui processo autnomo e independente de qualquer procedimento posterior (art. 3,
8, do DL n. 911/1969). Assim, concedida a liminar inaudita altera parte, cumpre ao
magistrado determinar a expedio de mandados visando busca e apreenso do bem
alienado fiduciariamente e citao do ru, assinalando-se, nesse ltimo, o prazo de 15
(quinze) dias para resposta. No entanto, em se tratando de ato citatrio, deve tal norma ser
interpretada em conjunto com o disposto no art. 241, II, do CPC/1973, segundo o qual comea
a correr o prazo, quando a citao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do
respectivo mandado devidamente cumprido. Em doutrina, defende-se que [...] o termo inicial
para a contagem do prazo de 15 dias no a execuo da liminar, tendo-se em conta a
necessidade de interpretar-se o art. 3, 3 do Dec.-lei 911/1969 sistematicamente com as
regras insculpidas no Cdigo de Processo Civil (macrossistema instrumental), mais
precisamente o art. 241, II c/c art. 184, 2. Outra no pode ser a interpretao conferida
hiptese vertente, seja pelas regras de hermenutica aplicveis, como tambm por questes
de lgica, bom senso e praticidade, pois, se assim no for, tornar-se- muito frgil a maneira
de contagem desse prazo, dando azo incidncia de dvidas (indesejveis) em importante
seara do processo. Conclui-se, portanto, que a contagem do prazo de quinze dias para
oferecimento de resposta, em ao especial de busca e apreenso fundada em propriedade
fiduciria tem o dies a quo a partir da juntada aos autos do mandado liminar (e citatrio)
devidamente cumprido, excluindo-se, para tanto, o dia do comeo (primeiro dia til aps),
incluindo o do vencimento. REsp 1.321.052-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
297
Terceira Turma
REITO PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE INEXISTNCIA DE LITISCONSRCIO PASSIVO
NECESSRIO EM AO DEMARCATRIA.
Em ao demarcatria de parte de imvel, facultativo e no necessrio o
litisconsrcio passivo entre o ru e os confinantes da rea do bem que no objeto de
demarcao. Nas demarcatrias parciais, h o litisconsrcio passivo necessrio entre
demandante e os vizinhos lindeiros da rea especfica cuja demarcao pretendida. essa a
nica interpretao cabvel do disposto no art. 950 do CPC/1973. Tratamento diverso se d
aos demais confinantes da rea que no objeto de demarcao, pois, quanto a estes, no h
litisconsrcio passivo necessrio, apenas facultativo. Nesse sentido, h entendimento
doutrinrio sobre o art. 950 do CPC/1973, segundo o qual, so legitimados passivamente
todos os confinantes da rea demarcanda; se a demarcao for parcial, so rus os confinantes
da rea a ser demarcada, e no os demais, o que bvio. REsp 1.599.403-MT, Rel. Min. Joo
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE NO CABIMENTO DE HONORRIOS
SUCUMBENCIAIS EM DESFAVOR DO INPI EM AO DE NULIDADE DE REGISTRO DE
MARCA.
Em ao de nulidade de registro de marca a que o INPI no deu causa nem aps
resistncia direta, no cabe condenao do instituto em honorrios advocatcios
sucumbenciais. Recentemente, a Terceira Turma do STJ debateu a condio da atuao
obrigatria do INPI nas aes anulatrias de registro de marca, exigida nos termos do art. 175
da Lei n. 9.2791996. Naquela oportunidade, a despeito de se ter reconhecido a legitimidade
passiva do INPI, consignou-se a existncia de uma interveno sui generis, peculiar ao INPI,
sendo que o INPI, ao menos em tese, tem posio processual prpria e independente da
vontade das partes litigantes (REsp 1.258.662-PR, DJe 5/2/2016). Desse modo, a
legitimidade ad causam do INPI, como em todas as demais situaes processuais, depender
de exame casustico e particularizado e exige-se do magistrado tomar em considerao
tambm a conduta processual inicialmente adotada pelo instituto, para alm da tradicional
avaliao in status assertionis. Noutro giro, a exigncia legal de participao do INPI em
demandas anulatrias de registro de marca no tem por consequncia a imposio de um
litisconsrcio passivo necessrio, tampouco resulta no afastamento automtico de sua
legitimidade passiva, modificando-se luz da teoria da causalidade e da prpria resistncia
oferecida no bojo da demanda. Inexistindo resistncia direta pretenso e no sendo
imputvel ao instituto a causa da propositura da demanda, sua atuao processual lateral
afasta a legitimao passiva e, por consequncia, sua condenao sucumbencial. REsp
1.378.699-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 7/6/2016, DJe 10/6/2016
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO DE MOTIVOS PARA A
FORMAO DE LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO ENTRE O MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL E O FEDERAL.
298
Em ao civil pblica, a formao de litisconsrcio ativo facultativo entre o Ministrio
Pblico Estadual e o Federal depende da demonstrao de alguma razo especfica que
justifique a presena de ambos na lide. Isso porque o art. 127, 1, da CF proclama como
um dos princpios institucionais do Ministrio Pblico a unicidade. Porm, em homenagem ao
sistema federativo, o Ministrio Pblico organiza-se, no que diz respeito jurisdio comum,
de forma dual, cada qual com suas atribuies prprias, estabelecidas em leis
complementares (art. 128, 5, da CF). Se assim no fosse, desnecessria seria essa forma de
organizao. certo que tanto o Ministrio Pblico Federal quanto o Ministrio Pblico
Estadual possuem, entre suas atribuies, a de zelar pelos interesses sociais e pela integridade
da ordem consumerista. Isso no quer significar, contudo, que devam atuar em litisconsrcio
numa ao civil pblica sem a demonstrao de alguma razo especfica que justifique a
presena de ambos na lide. Ora, o instituto do litisconsrcio informado pelos princpios da
economia (obteno do mximo de resultado com o mnimo de esforo) e da eficincia da
atividade jurisdicional. Cada litisconsorte considerado, em face do ru, como litigante
distinto e deve promover o andamento do feito e ser intimado dos respectivos atos (art. 49 do
CPC/1973). Nesse contexto, a formao desnecessria do litisconsrcio poder, ao fim e ao
cabo, comprometer os princpios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior
demora do processo pela necessidade de intimao pessoal de cada membro do Parquet, com
prazo especfico para manifestao. REsp 1.254.428-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMLIA IMVEL
DADO EM HIPOTECA NO REGISTRADA.
A ausncia de registro da hipoteca em cartrio de registro de imveis no afasta a
exceo regra de impenhorabilidade prevista no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990, a
qual autoriza a penhora de bem de famlia dado em garantia hipotecria na hiptese de
dvida constituda em favor de entidade familiar. A hipoteca um direito real de garantia
(art. 1.225, IX, do CC) incidente, em regra, sobre bens imveis e que d ao credor o poder de
excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da
arrematao para satisfazer sua dvida. Por um lado, a constituio da hipoteca pode dar-se
por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentena (judicial) e, desde ento,
j tem validade inter partes como um direito pessoal. Por outro lado, nos termos do art. 1.227
do CC, s se d a constituio de um direito real aps a sua inscrio no cartrio de registro de
imveis da circunscrio imobiliria competente. Assim que essa inscrio confere
hipoteca a eficcia de direito real oponvel erga omnes. Nesse sentido, h entendimento
doutrinrio de acordo com o qual Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real.
Antes dessa providncia o aludido gravame no passar de um crdito pessoal, por
subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes. Se a ausncia de registro
da hipoteca no a torna inexistente, mas apenas vlida inter partes como crdito pessoal, a
ausncia de registro da hipoteca no afasta a exceo regra de impenhorabilidade prevista
no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990. REsp 1.455.554-RN, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
299
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRVIA INTIMAO NA PRESCRIO INTERCORRENTE.
Em execuo de ttulo extrajudicial, o credor deve ser intimado para opor fato
impeditivo incidncia da prescrio intercorrente antes de sua decretao de ofcio.
Prestigiando a segurana jurdica e o reconhecimento antigo e reiterado de que as pretenses
executivas prescrevem no mesmo prazo da ao, nos termos da Smula n. 150 do STF,
albergou-se na Terceira Turma do STJ possibilidade de reconhecimento de ofcio da
prescrio intercorrente, utilizando-se como parmetro legal a incidncia analgica do art. 40,
4 e 5, da Lei n. 6.830/80 Lei de Execuo Fiscal (LEF). Essa mesma soluo foi
concretizada no novo CPC, em que se passou a prever expressamente regra paralela ao art. 40
da LEF, nos seguintes termos: Art. 921. Suspende-se a execuo: (...) 4. Decorrido o prazo
de que trata o 1 sem manifestao do exequente, comea a correr o prazo de prescrio
intercorrente. 5. O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poder,
de ofcio, reconhecer a prescrio de que trata o 4 e extinguir o processo. Todavia,
ressalte-se que em ambos os textos legais tanto na LEF como no novo CPC prestigiou-se a
abertura de prvio contraditrio, no para que a parte d andamento ao processo, mas para
possibilitar-lhe a apresentao de defesa quanto eventual ocorrncia de fatos impeditivos da
prescrio. E em razo dessa exigncia legal de respeito ao prvio contraditrio, cumpre
enfatizar que, quanto aplicao do instituto no mbito da execuo fiscal, o STJ, por
intermdio de sua Primeira Seo, assentou o entendimento de que indispensvel a prvia
intimao da Fazenda Pblica, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da
prescrio intercorrente (EREsp 699.016/PE, Primeira Seo, DJe 17/3/2008; RMS
39.241/SP, Segunda Turma, DJe 19/6/2013). Nessa ordem de ideias, a viabilizao do
contraditrio, ampliada pelo art. 10 do novo CPC que impe sua observncia mesmo para a
deciso de matrias conhecveis de ofcio , concretiza a atuao leal do Poder Judicirio,
corolria da boa-f processual hoje expressamente prevista no art. 5 do novo CPC e imposta a
todos aqueles que atuem no processo. Ao mesmo tempo, conforme doutrina, mantm-se a
limitao da exposio do devedor aos efeitos da litispendncia, harmonizando-se a prescrio
intercorrente ao direito fundamental razovel durao do processo. REsp 1.589.753-PR,
584).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREJUDICIALIDADE ENTRE A MORTE DO
INTERDITANDO E A AO DE PRESTAO DE CONTAS AJUIZADA POR ELE.
A morte do interditando no curso de ao de interdio no implica, por si s, a
extino do processo sem resoluo de mrito da ao de prestao de contas por ele
ajuizada mediante seu curador provisrio, tendo o esplio legitimidade para
prosseguir com a ao de prestao de contas. O poder de representao do curador
decorre da falta de capacidade postulatria do curatelado, e no da falta de sua capacidade de
direito, que so coisas distintas. A restrio imposta capacidade de exerccio tem por escopo
a proteo da pessoa, no sua discriminao ou estigma, de sorte que, ainda que a pessoa seja
representada ou assistida, conforme sua incapacidade total ou relativa , o direito do
curatelado ou tutelado, e no de seu representante ou assistente, respectivamente. certo
300
que a morte do interditando no curso da ao de interdio acarreta a extino do processo
sem resoluo de mrito, visto tratar-se de ao de natureza personalssima. Isso no quer
dizer, contudo, que a ao de prestao de contas ajuizada pelo interditando mediante
representao do curador provisrio perca objeto e deva ser extinta sem resoluo de mrito.
Assim, a extino da ao de interdio em nada prejudica o curso da ao de prestao de
contas, pois o direito titularizado pelo interditando passa, com sua morte, a ser do seu esplio.
Ademais, conquanto a ao de prestao de contas seja tambm uma demanda de natureza
personalssima, apenas o em relao parte requerida. Portanto, correto o entendimento de
ser vlida a substituio processual no polo ativo da ao de prestao de contas pelo esplio
do interditando, a teor do art. 43 do CPC/1973, inexistindo, nessa medida, ofensa ao art. 267,
IV e IX, do referido diploma legal. REsp 1.444.677-SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM IMVEL E NECESSIDADE
DE INTIMAO PESSOAL DO DEVEDOR PARA OPORTUNIZAR A PURGAO DE MORA.
Em alienao fiduciria de bem imvel (Lei n. 9.514/1997), nula a intimao do
devedor para oportunizar a purgao de mora realizada por meio de carta com aviso
de recebimento quando esta for recebida por pessoa desconhecida e alheia relao
jurdica. Inicialmente, salienta-se o previsto no art. 26 da Lei n. 9.514/1997: Art. 26. Vencida
e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-,
nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. 1 Para os fins do
disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente
constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio, pelo oficial do competente Registro
de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem at
a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos
contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis
ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao. (...) 3 A intimao far-se-
pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente
constitudo, podendo ser promovida, por solicitao do oficial do Registro de Imveis, por
oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio
de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. Como se v, o referido
artigo claro: a intimao do devedor deve ser pessoal. O dispositivo esclarece, ainda, que
essa intimao pessoal pode ser realizada de trs maneiras: a) por solicitao do oficial do
Registro de Imveis; b) por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da
situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la; ou c) pelo correio, com aviso de
recebimento. Nesse contexto, verifica-se que o fato de a Lei n. 9.514/1997 ter atribudo ao
credor a escolha da forma pela qual o devedor ser constitudo em mora no exclui a
exigncia de que a intimao seja pessoal. De fato, a necessidade de intimao pessoal decorre
da previso constitucional da propriedade como direito fundamental (art. 5, XXII, da CF), o
que torna justificvel a exigncia de um tratamento rigoroso ao procedimento que visa
desapossar algum (devedor) desse direito essencial. Ressalta-se, inclusive, a existncia de
entendimento doutrinrio no sentido de que a intimao deve, em regra, ser realizada nas
301
duas primeiras modalidades deferidas pela lei e apenas excepcionalmente pelo correio, meio
pelo qual, no entender dessa vertente doutrinria, reveste-se de menor segurana. Alm disso,
convm atentar para a jurisprudncia do STJ que considera indispensvel a intimao pessoal
da parte da data designada para os leiles do imvel em processo de execuo (REsp
1.447.687-DF, Terceira Turma, DJe 8/9/2014; REsp 1.115.687-SP, Terceira Turma, DJe
2/2/2011; REsp 1.088.922-CE, Primeira Turma, DJe 4/6/2009). Ora, se a intimao para a
data dos leiles, que ato posterior, deve ser pessoal, com muito mais razo ser exigida a
intimao pessoal no incio do procedimento, quando h a oportunidade de purgao da mora
e a consequente possibilidade de manuteno do contrato. REsp 1.531.144-PB, Rel. Min.
Moura Ribeiro, julgado em 15/3/2016, DJe 28/3/2016 (Informativo n. 580).
Terceira Turma
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAO DE
LIQUIDANTE EM DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESRIA.
indevida a nomeao de liquidante em ao de dissoluo parcial de sociedade
empresria, bastando, para a apurao dos haveres do scio falecido, a nomeao de
perito tcnico habilitado. Inicialmente, registre-se que, segundo entendimento doutrinrio,
a dissoluo total de sociedade visa liquidao e extino dela, enquanto a dissoluo
parcial objetiva a resoluo do contrato societrio em relao a um ou mais scios. Assim,
nessa ltima, ao contrrio da dissoluo total, preserva-se a sociedade, operando-se apenas
a excluso do scio, com a respectiva apurao de haveres. Dessa diferena fundamental
sobressai a necessria distino entre os procedimentos para cada situao. Nesse contexto,
a doutrina e a jurisprudncia mais recente do STJ entendem que, somente nos casos de
dissoluo total da sociedade, faz-se necessria a figura do liquidante, porquanto suas
atribuies esto relacionadas com a gesto do patrimnio social de modo a regularizar a
sociedade que se pretende dissolver. Por sua vez, na dissoluo parcial, em que se pretende
apurar exclusivamente os haveres de scio falecido ou retirante, com a preservao da
atividade, adequada simplesmente a nomeao de perito tcnico habilitado a realizar
percia contbil, a fim de determinar o valor da quota-parte devida aos herdeiros ou ao ex-
scio. Logo, de acordo com a orientao doutrinria e jurisprudencial, nada justifica, na
dissoluo parcial, a investidura de quem quer que seja para a prtica de atos que seriam
atribudos figura do liquidante nas dissolues totais. Precedentes citados: REsp 242.603-
SC, Quarta Turma, DJe 18/12/2008; e REsp 406.775-SP, Quarta Turma, DJ 1/7/2005. REsp
1.557.989-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 17/3/2016, DJe
31/3/2016 (Informativo n. 580).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL COMO PROVA
ESCRITA PARA AO MONITRIA.
O contrato de arrendamento rural que, a despeito da vedao prevista no art. 18,
pargrafo nico, do Decreto n. 59.566/1966, estabelece pagamento em quantidade de
produtos agrcolas pode ser usado como prova escrita para instruir ao monitria.
Dispe o art. 1.102-A do CPC/1973 que: A ao monitria compete a quem pretender, com
base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro,
302
entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Ademais, exige-se a presena de
elementos indicirios caracterizadores da materializao de um dbito decorrente de uma
obrigao de pagar ou de entregar coisa fungvel ou bem mvel, proveniente de uma relao
jurdica material. Por sua vez, o STJ, na linha da doutrina, entende que imprescindvel ao
regular processamento da ao monitria a instruo do feito com documento escrito, firmado
ou no pelo devedor da obrigao, desde que se possa inferir indcios da existncia do crdito
afirmado pelo autor (REsp 647.1840-DF, Terceira Turma, DJ 12/6/2006; REsp 1.138.090-MT,
Quarta Turma, DJe 1/8/2013). No caso, a ao monitria foi instruda com contrato de
arrendamento rural cujo preo restou ajustado em quantidade de produtos agrcolas, o que
expressamente vedado pelo art. 18, pargrafo nico, do Decreto n. 59.566/1966. Com efeito,
defeso ajustar como preo do arrendamento rural quantidade fixa de frutos ou produtos, ou
seu equivalente em dinheiro. Atento referida disposio legal, o STJ orienta-se no sentido de
ser nula clusula de contrato de arrendamento rural que assim dispe, no entanto, tem
entendido, igualmente, que essa nulidade no obsta que o credor proponha ao visando
cobrana de dvida por descumprimento do contrato, hiptese em que o valor devido deve ser
apurado, por arbitramento, em liquidao de sentena (REsp 566.520-RS, Quarta Turma, DJ de
30/8/2004; REsp 407.130-RS, Terceira Turma, DJ 5/8/2002). De fato, o arrendamento rural
o contrato agrrio pelo qual uma pessoa (arrendatrio) se obriga a ceder a outra
(arrendador), por tempo determinado ou no, o uso e gozo de imvel rural, total ou
parcialmente, incluindo, ou no, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de
que nele seja exercida atividade de explorao agrcola, pecuria, agroindustrial, extrativa ou
mista, mediante certa retribuio ou aluguel. Por seu turno, dispe o art. 2 do Decreto n.
59.566/1966 que: Art. 2. Todos os contratos agrrios reger-se-o pelas normas do presente
Regulamento, as quais sero de obrigatria aplicao em todo o territrio nacional e
irrenunciveis os direitos e vantagens nelas institudos. Pargrafo nico. Qualquer estipulao
contratual que contrarie as normas estabelecidas neste artigo ser nula de pleno direito e de
nenhum efeito. Assim, em contrato agrrio, o imperativo de ordem pblica determina sua
interpretao de acordo com o regramento especfico, visando obter uma tutela jurisdicional
que se mostre adequada funo social da propriedade. As normas de regncia do tema
detm carter cogente, de observncia obrigatria, porquanto disciplinam interesse de ordem
pblica, consubstanciado na proteo, em especial, do arrendatrio rural, o qual, pelo
desenvolvimento do seu trabalho, exerce a relevante funo de fornecer alimentos
populao. Nessa perspectiva, a doutrina entende que Os contratos agrrios no podem ser
interpretados da mesma forma que os contratos regidos pelo Cdigo Civil. (...) Por
conseguinte, autonomia de vontade nos moldes preceituados no Cdigo Civil existir apenas
na deciso ou no de contratar, pois se houve opo de contrato, a vontade se subsumir nos
ditames da lei. Contudo, essa forma especial de interpretao dos contratos agrrios no
pode servir de guarida para a prtica de condutas repudiadas pelo ordenamento jurdico, de
modo a impedir, por exemplo, que o credor exija o que lhe devido por inquestionvel
descumprimento do contrato. Portanto, ainda que o contrato de arrendamento rural se
encontre eivado de vcio, relativo forma de remunerao do proprietrio da terra, que lhe
subtraa atributo essencial para ser considerado vlido, tem-se que no se pode negar o valor
probatrio da relao jurdica efetivamente havida, de maneira que o referido documento
303
capaz de alicerar ao monitria. REsp 1.266.975-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bas
Terceira Turma
DIREIO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DO SIGILO NOS ACORDOS DE LENINCIA.
O sigilo nos processos administrativos de acordo de lenincia celebrado com o CADE,
bem como o dos documentos que os instruem, no que tange a pretenses privadas de
responsabilizao civil por danos decorrentes da eventual formao de cartel, deve ser
preservado at a concluso da instruo preliminar do referido processo
administrativo (marcada pelo envio do relatrio circunstanciado pela
Superintendncia-Geral ao Presidente do Tribunal Administrativo), somente podendo
ser estendido para aps esse marco quando lastreado em circunstncias concretas
fundadas no interesse coletivo seja ele o interesse das apuraes, seja ele a proteo
de segredos industriais. No Brasil, o instituto do acordo de lenincia foi incorporado por
meio da Lei n. 10.149/2000, com o escopo notrio de coibir prticas ilcitas anticompetitivas,
induzindo a colaborao de atores em troca de benefcios na esfera penal e administrativa.
Atualmente, o programa de lenincia do CADE encontra-se disciplinado nos arts. 86 e 87 da
Lei n. 12.529/2011 e nos arts. 197 a 210 do Regimento Interno do CADE. O sigilo inicial
desses acordos, sem dvida, tem papel crucial para a utilizao do instrumento, tanto no que
toca ao incentivo colaborao por coautores dos cartis eventualmente formados quanto no
que tange ao prprio sucesso das investigaes levadas a efeito a partir do acordo. Todavia,
esse sigilo no pode ser absoluto e deve sempre permanecer condizente com a razo
principiolgica de sua existncia. Nesse contexto, convm ter em considerao a existncia de
leis penais especiais em que se utilizam instrumentos semelhantes, ainda que sob
denominaes distintas, para apurao de crimes cometidos em coautoria. Na verdade, o
primeiro diploma legal brasileiro a adotar a premiao colaborao de coautores foi a Lei de
Crimes Hediondos Lei n. 8.072/1990, sendo seguida por diversos outros diplomas legais
(Lei n. 8.137/1990, Lei n. 9.613/1998, Lei n. 9.807/1999, Lei n. 11.343/2006, Lei n.
12.846/2013 e Lei n. 12.850/2013). Esse contexto normativo complexo permite-nos, a
despeito da regulamentao aberta, extrair o contexto valorativo em que pensado e previsto o
sigilo dos acordos, fornecendo assim balizas relevantes para a delimitao de sua extenso. De
incio, ressalta-se a natureza administrativa dos procedimentos e decises proferidas pelo
CADE e, com ela, a prevalncia da regra geral da publicidade, de modo que os processos por
ele conduzidos devem ser amplamente acessveis aos interessados. Ao longo da Lei n.
12.529/2011, que disciplina especificamente os procedimentos relativos apurao de atos
anticoncorrenciais no mbito do CADE, h diversas disposies que possibilitam,
excepcionalmente, a atribuio de carter sigiloso. o que se depreende da leitura dos arts.
49 e 66, 10. Contudo, ao prever o sigilo aplicvel aos acordos de lenincia, o legislador foi
mais enftico, impondo sua obrigatoriedade no que tange s propostas de acordo. Da se
extrai que, afora a proposta de acordo, os demais atos e documentos, ainda que relacionados
ao acordo de lenincia, devem observncia regra geral, excepcionada sempre no interesse
coletivo. o que se depreende do texto do art. 86, 9, da referida lei. Nessa trilha, parece
razovel se concluir que, nos termos da legislao pertinente, o sigilo excepcionalmente
304
estendido para alm da proposta de acordo depende de circunstncias concretas fundadas no
interesse coletivo seja ele o interesse das apuraes, seja ele a proteo de segredos
industriais, que, ao fim e ao cabo, resultam igualmente na proteo da concorrncia, interesse
coletivo tutelado institucionalmente pelo CADE. Complementar a esse raciocnio, o art. 7,
3, da Lei de Combate a Organizaes Criminosas (Lei n. 12.850/2013) define, de forma
ostensiva, o termo final do sigilo atribudo aos acordos formalizados pelos coautores
colaboradores (o recebimento da denncia). Essa disposio tem relevncia, apesar de no se
estar diante de ao penal, porque a referida lei foi o primeiro diploma legal a se dedicar
regulamentao pormenorizada do plea bargain brasileiro, no qual se inserem igualmente a
denominada colaborao premiada e o acordo de lenincia ambos institutos
ontologicamente idnticos. No mbito do Direito Econmico, o Regimento Interno do CADE
(RI/CADE) tentou assegurar de forma objetiva as balizas necessrias concretizao dos
acordos de lenincia, detalhando o procedimento que se desenvolve nitidamente em trs
etapas. So elas: i) proposta de acordo; ii) fase de negociao; e iii) formalizao do acordo. Na
primeira etapa, o proponente manifesta voluntariamente seu interesse em participar do
programa, indicando a conduta anticoncorrencial em relao a qual pretende celebrar acordo
de lenincia. Aps a submisso da proposta inicial de acordo, tem incio a fase de negociao
propriamente dita, perodo no qual o proponente dever apresentar documentos e detalhar as
condutas praticadas em ofensa ordem concorrencial. Por fim, concluda a apresentao de
documentos e prestadas as informaes sobre a conduta a ser apurada, inicia-se a terceira e
ltima fase, consistente na formalizao do acordo. Note-se que essa terceira fase somente
ser alcanada na hiptese de o CADE anuir proposta de acordo. Do contrrio, rejeitada a
proposta, dela no se far nenhuma divulgao (art. 205 do RI/CADE) e todos os documentos
devero ser restitudos parte, no permanecendo nenhuma cpia em poder do Conselho
(art. 205, 2 e 3, do RI/CADE). Combinando-se o procedimento estabelecido e as
disposies legais relativas ao sigilo, tem-se que as duas primeiras fases so indubitavelmente
albergadas pelo sigilo legal, o qual vincula tanto a Administrao Pblica quanto o
proponente, sendo notria sua imprescindibilidade para o andamento e sucesso das
investigaes. Ainda no interesse das apuraes, esse sigilo poder ser razoavelmente
estendido at a concluso da instruo preliminar do processo administrativo. A propsito de
comentar a Lei n. 12.846/2013, h doutrina que chega idntica concluso acerca do alcance
do sigilo nos acordos de lenincia, traando relevante distino entre o sigilo propriamente
dito e o dever de tornar pblico os acordos nos termos do art. 6 da referida lei. Suplantando
essa ratio para o procedimento administrativo do CADE, tem-se que a concluso da instruo
preliminar do processo administrativo marcada pelo envio do relatrio circunstanciado pela
Superintendncia-Geral ao Presidente do Tribunal Administrativo. Nesse relatrio, a
Superintendncia-Geral dever manifestar-se acerca da existncia de ato anticoncorrencial,
bem como do acordo de lenincia, do cumprimento das obrigaes pelo proponente e da
importncia e efetividade de sua cooperao, nos termos do RI/CADE (art. 156, 1 e 2).
Traando-se um paralelo entre o procedimento administrativo e o penal, detalhado na
mencionada Lei n. 12.850/2013, o envio deste relatrio assemelha-se ao ato de recebimento
da denncia, momento em que se encerra o sigilo em razo da abertura do amplo
contraditrio. E mais, trata-se do limite a partir do qual entende-se haver elementos
305
probatrios suficientes, de modo que a possibilidade de interferncia nas investigaes e no
sucesso de seu resultado se esvai, no mais se justificando a restrio publicidade. Todavia,
diferentemente do procedimento penal, no procedimento administrativo do CADE, pretendeu-
se, conforme art. 207 do RI/CADE, estender o sigilo at a concluso do julgamento pelo
Tribunal administrativo. Contudo, o intuito de evitar o livre acesso pblico ao contedo do
acordo em si, bem como aos documentos e informaes a ele vinculados, mesmo com respaldo
no art. 207 do RI/CADE, alm de no contar com respaldo legal haja vista que a prpria Lei
n. 12.529/2011 no garante esse sigilo , mostra-se desproporcional, impedindo aos terceiros
eventualmente lesionados de buscar a devida reparao dos danos suportados. Em sntese, o
sigilo do acordo de lenincia no pode se protrair no tempo indefinidamente, sob pena de
perpetuar o dano causado a terceiros, garantindo ao signatrio do acordo de lenincia favor
no assegurado pela lei. Desse modo, a extenso do sigilo somente se justificar no interesse
das apuraes ou em relao a documentos especficos cujo segredo dever ser guardado
tambm em tutela da concorrncia. Nesse diapaso, no se sustenta a alegao de que a
finalidade da mencionada previso regimental seja no sentido de evitar que o signatrio
tivesse situao mais gravosa que os demais investigados pelo CADE. Esse argumento mostra-
se extremamente falacioso, porquanto a premiao quele que adere ao programa de
lenincia restrita s esferas administrativas e penais, sem nenhuma meno legal
pretenso cvel de eventuais lesados pelas condutas praticadas contra o mercado. Essa
pretenso assentada precipuamente no dever de lesar outrem independe, ao menos em tese,
do resultado alcanado nas esferas administrativas e penais, conforme consolidada
jurisprudncia do STJ (AgRg no AREsp 501.292-SP, Terceira Turma, DJe 4/8/2015). REsp
1.554.986-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 8/3/2016, DJe 5/4/2016
Terceira Turma.
DIREIO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIO DO SIGILO DO ACORDO DE
LENINCIA AO JUDICIRIO.
O sigilo do acordo de lenincia celebrado com o CADE no pode ser oposto ao Poder
Judicirio para fins de acesso aos documentos que instruem o respectivo procedimento
administrativo. Com efeito, o dever de colaborao com o Poder Judicirio imposto a todos,
sejam eles partes ou terceiros, interessados ou desinteressados, nos termos dos arts. 339 e
341 do CPC/1973. De fato, no se est diante de uma oposio ao dever de colaborao com
fulcro na condio do profissional pautada numa eventual relao de confiana. De modo
algum se pode imaginar que os profissionais do CADE, no exerccio do poder de polcia,
dependam de uma relao de confiana com o agente de mercado, o qual por ele, a rigor,
fiscalizado. Ao contrrio, seu trabalho essencialmente pblico, sujeitando-se inclusive ao
controle social que fundamenta essa publicidade ampla em regra. Noutros termos, tem-se
nesses autos o debate acerca do sigilo de documentos produzidos em procedimento
inicialmente pblico e apenas excepcionalmente sigiloso. O dever de resguardar o sigilo das
investigaes j se exauriu no momento em que concludos os trabalhos de instruo do
procedimento administrativo, de modo que se impe a observncia da regra geral do dever de
colaborao com o Poder Judicirio. Acrescenta-se que esse dever genericamente imposto
306
coletividade incide com maior razo sobre as instituies estatais. O Estado, a despeito de
cindir suas funes e descentralizar-se, mantm-se inequivocamente uno, no se podendo
cogitar que uma entidade pblica pretenda o direito exclusivo sobre documentos pblicos.
Esses documentos, enquanto de interesse de outro rgo ou instituio, devem ser
partilhados, observados sempre os limites legalmente impostos, tais como os sigilos bancrio,
fiscal, etc. Ademais, convm consignar que a prpria Lei n. 12.529/2011 impe aos
Conselheiros o dever de prestar informaes e fornecer documentos ao Poder Judicirio. o
que se depreende da simples leitura do art. 11. Eventual necessidade concreta de parte dos
documentos, como aqueles que as recorrentes alegam guardarem segredos industriais, que
por bvio no se confundem com os documentos que demonstram trocas de informaes
relativas a concerto de preos, devero ser pontualmente analisados pelo juzo competente.
Por fim, no que tange ao argumento de que no seria possvel a utilizao de prova
emprestada por aquele que no comps a relao processual em que produzida a prova,
esclareo, primeiramente, que no se trata aqui, propriamente de emprstimo de prova. Aqui,
contudo, o que se pretende o traslado de documentos encartados em procedimento
administrativo, deles extraindo-se cpias. Esses documentos sero incorporados ao cvel,
no como prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos ao amplo contraditrio sob a
conduo do juzo competente. Alis, essa a condio imprescindvel at mesmo para o
emprstimo de provas, conforme jurisprudncia assentada na Corte Especial do STJ (EREsp
617.428-SP, DJe 17/6/2014). Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela
oportunidade, a admisso da prova emprestada cumpre o objetivo precpuo de otimizao da
prestao jurisdicional, incrementando a celeridade e economia processuais, sendo
recomendvel sua utilizao quando possvel a observncia do necessrio contraditrio.
Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevncia e utilidade do traslado de
documentos do procedimento administrativo para instruo da demanda reparatria, no h
bice que inviabilize a juntada destes, tampouco sigilo que impea a parte de ter acesso aos
referidos documentos, mormente quando a ao tramita na origem sob o igual manto do sigilo
processual. REsp 1.554.986-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 8/3/2016,
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO DE AO POSSESSRIA POR
INVASOR DE TERRA PBLICA CONTRA OUTROS PARTICULARES.
cabvel o ajuizamento de aes possessrias por parte de invasor de terra pblica
contra outros particulares. Inicialmente, salienta-se que no se desconhece a jurisprudncia
do STJ no sentido de que a ocupao de rea pblica sem autorizao expressa e legtima do
titular do domnio constitui mera deteno (REsp 998.409-DF, Terceira Turma, DJe
3/11/2009). Contudo, vislumbra-se que, na verdade, isso revela questo relacionada posse.
Nessa ordem de ideias, ressalta-se o previsto no art. 1.198 do CC, in verbis: Considera-se
detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse
em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Como se v, para que se
possa admitir a relao de dependncia, a posse deve ser exercida em nome de outrem que
ostente o jus possidendi ou o jus possessionis. Ora, aquele que invade terras pblicas e nela
307
constri sua moradia jamais exercer a posse em nome alheio, de modo que no h entre ele e
o ente pblico uma relao de dependncia ou de subordinao e, por isso, no h que se falar
em mera deteno. De fato, o animus domni evidente, a despeito de ele ser juridicamente
infrutfero. Inclusive, o fato de as terras serem pblicas e, dessa maneira, no serem passveis
de aquisio por usucapio, no altera esse quadro. Com frequncia, o invasor sequer conhece
essa caracterstica do imvel. Portanto, os interditos possessrios so adequados discusso
da melhor posse entre particulares, ainda que ela esteja relacionada a terras pblicas. REsp
1.484.304-DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 10/3/2016, DJe 15/3/2016
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO E INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR
DE ALIMENTOS EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.
Em execuo de alimentos devidos a filho menor de idade, possvel o protesto e a
inscrio do nome do devedor em cadastros de proteo ao crdito. No h impedimento
legal para que se determine a negativao do nome de contumaz devedor de alimentos no
ordenamento ptrio. Ao contrrio, a exegese conferida ao art. 19 da Lei de Alimentos (Lei n.
5.478/1968), que prev incumbir ao juiz da causa adotar as providncias necessrias para a
execuo da sentena ou do acordo de alimentos, deve ser a mais ampla possvel, tendo em
vista a natureza do direito em discusso, o qual, em ltima anlise, visa garantir a
sobrevivncia e a dignidade da criana ou adolescente alimentando. Ademais, o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente encontra respaldo constitucional (art. 227 da
CF). Nada impede, portanto, que o mecanismo de proteo que visa salvaguardar interesses
bancrios e empresariais em geral (art. 43 da Lei n. 8.078/1990) acabe garantindo direito
ainda mais essencial relacionado ao risco de vida que violenta a prpria dignidade da pessoa
humana e compromete valores superiores mera higidez das atividades comerciais. No por
outro motivo o legislador ordinrio incluiu a previso de tal mecanismo no Novo Cdigo de
Processo Civil, como se afere da literalidade dos arts. 528 e 782. Precedente citado: REsp
1.533.206-MG, Quarta Turma, DJe 1/2/2016. REsp 1.469.102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCESSAMENTO DE AO DE DESPEJO CUMULADA COM
COBRANA DE ALUGUIS NO CURSO DE RECESSO FORENSE.
Nos casos de cumulao da ao de despejo com cobrana de aluguis, o prazo recursal
fica suspenso durante o recesso forense. O art. 58, I, da Lei n. 8.245/1991 assim dispe:
Ressalvados os casos previstos no pargrafo nico do art. 1, nas aes de despejo,
consignao em pagamento de aluguel e acessrio da locao, revisionais de aluguel e
renovatrias de locao, observar-se- o seguinte: I os processos tramitam durante as frias
forenses e no se suspendem pela supervenincia delas. Esse dispositivo, ao estatuir
hipteses excepcionais de tramitao de determinadas aes locatcias durante o recesso e as
frias forenses, deve ser interpretado restritivamente, por se tratar de regra de exceo, na
linha de entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Precedentes citados: REsp 331.868-RJ,
308
Quinta Turma, DJ 9/10/2006; e REsp 441.907-PR, Quinta Turma, DJ 29/5/2006. REsp
1.414.092-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 1/3/2016, DJe
Terceira Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. NULIDADE DE CLUSULA DE RENNCIA ENTREVISTA
QUALIFICADA PARA CONTRATAR PLANO DE SADE.
nula a clusula inserta por operadora de plano privado de assistncia sade em
formulrio de Declarao de Doenas ou Leses Preexistentes (Declarao de Sade)
prevendo a renncia pelo consumidor contratante entrevista qualificada orientada
por um mdico, seguida apenas de espao para aposio de assinatura, sem qualquer
meno ao fato de tal entrevista se tratar de faculdade do beneficirio. Isso decorre da
interpretao e aplicao de normas do CDC e dos regramentos especficos sobre o
preenchimento da Declarao de Sade editados pelo Conselho de Sade Suplementar
(CONSU) da Agncia Nacional de Sade (ANS). Saliente-se que a transparncia e a informao
so deveres dos prestadores de servios e constituem direito do consumidor de ter pleno
conhecimento acerca do produto ou servio que est adquirindo. o que dispe o CDC em
seus arts. 4 e 6, os quais devem ser analisados conjuntamente com a clusula geral da boa-f
(art. 51). Ademais, no h manifestao de vontade livre e consciente se o interessado no
detm as informaes necessrias para formar seu convencimento. Transportando esse
entendimento para o caso em anlise, observe-se que a seguradora deve: a) esclarecer o
pretenso segurado acerca do que consiste uma declarao de doenas e leses preexistentes e
das consequncias do incorreto preenchimento dos dados ou de eventuais equvocos nas
respostas s indagaes ali formuladas; e b) esclarecer que, no caso de o segurado ter dvida
acerca da alguma questo, teria direito orientao de um mdico durante o preenchimento
do documento, oportunidade em que o profissional de sade iria elucidar o que estava sendo
indagado, por exemplo, os termos tcnicos para definir eventuais doenas eou leses que o
segurado ou parente pudessem ter sofrido antes daquela data. REsp 1.554.448-PE, Rel. Min.
Joo Otvio de Noronha, julgado em 18/2/2016, DJe 26/2/2016 (Informativo n. 578).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS SUCUMBENCIAIS EM DESFAVOR DO INPI EM
AO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA.
Na ao de nulidade de registro de marca em que o INPI foi indicado como ru ao lado
de sociedade empresria em virtude da concesso indevida do registro e do no
processamento do procedimento administrativo para anular o registro indevidamente
concedido, a autarquia federal responde solidariamente pelos honorrios advocatcios
sucumbenciais, na hiptese em que se reconheceu a omisso do instituto quanto
citada inrcia, ainda que o ente federal tenha reconhecido a procedncia do pedido
judicial. O art. 175 da Lei n. 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial LPI) dispe que A
ao de nulidade do registro ser ajuizada no foro da justia federal e o INPI, quando no for
autor, intervir no feito. Com efeito, o tema acerca da natureza jurdica da interveno do
INPI, nas aes de nulidade de marcas e patentes, controvertido na doutrina e na
309
jurisprudncia. Isso porque, de fato, a lei impe a participao do INPI, presumindo a
existncia de um interesse jurdico que no se confunde com o interesse individual das partes.
Em regra, enquanto os particulares disputam um direito patrimonial, calcado essencialmente
em objetivos ftico-econmicos, o INPI compromete-se com a defesa do interesse social
difuso: o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Noutros termos, por no se
comprometer com o interesse individual de quaisquer das partes, o INPI, ao menos em tese,
tem posio processual prpria e independente da vontade das partes litigantes, o que de fato
distancia a interveno da LPI das intervenes tpicas previstas no CPC o qual somente se
aplica de forma subsidiria s demandas de nulidade de registro marcrio. Assim, no haveria
que se cogitar da aplicao do art. 50 do CPC, porquanto a assistncia instituto voluntrio, ao
passo que a interveno da LPI obrigatria. Todavia, na situao concreta, a soluo se
distingue da regra geral, pois a autora direcionou sua demanda de forma expressa contra o
INPI justificada pela inrcia do instituto em relao ao andamento de prvio requerimento
administrativo para declarar a nulidade do registro marcrio concedido r. Desse modo, a
causa de pedir da recorrida no ficou limitada concesso indevida do registro, mas incluiu o
no processamento do procedimento administrativo, situao imputvel exclusivamente
autarquia. Assim, a demanda foi corretamente direcionada ao INPI que, sim, comps a lide
como autntico ru, devendo, portanto, suportar todos os nus de sua sucumbncia. REsp
1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 2/2/2016, DJe 5/2/2016
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ISENO DE CUSTAS AO INPI.
Em ao de nulidade de registro de marca, o INPI isento de pagamento de custas. Os
arts. 4 da Lei n. 9.289/1996 e 24-A da Lei n. 9.028/1995 deixam clara a exonerao tributria
da Fazenda Pblica Federal quanto s custas processuais. Essa iseno tem sido amplamente
observada no mbito dos julgamentos desta Corte Superior, reconhecendo a natureza
tributria (taxa) das custas processuais e diferenciando-as das meras despesas as quais so
caracterizadas por se destinarem remunerao de terceiros. Foi nesse sentido que a
Primeira Seo do STJ (REsp 1.144.687-RS, DJe 21/5/2010) consolidou seu entendimento por
meio de julgamento submetido sistemtica do art. 543-C do CPC (REsp 1.144.687-RS, DJe
21/5/2010). A condenao, todavia, deve estar compatibilizada com a iseno tributria
assegurada legalmente, nos termos da legislao mencionada, atraindo a a incidncia do art.
125, II, do CTN, segundo o qual: Art. 125. Salvo disposio de lei em contrrio, so os
seguintes os efeitos da solidariedade: [...] II - a iseno ou remisso de crdito exonera todos
os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a
solidariedade quanto aos demais pelo saldo. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurlio
Bellizze, julgado em 2/2/2016, DJe 5/2/2016 (Informativo n. 576).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEMBOLSO PELO INPI DE DESPESAS JUDICIAIS.
Em ao de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele
reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora. Isso porque, ainda que o art. 4
310
da Lei n. 9.289/1996 estabelea que a autarquia federal isenta das custas, o pargrafo nico
estabelece que, quando sucumbente, dever ressarcir o vencedor das despesas que tiver
adiantado (AgRg no REsp 1.241.379-SP, Sexta Turma, DJe 18/6/2013). REsp 1.258.662-PR,
576).
Terceira Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURDICA DA CONVERSO DO MANDADO
MONITRIO EM TTULO EXECUTIVO.
Em ao monitria, aps o decurso do prazo para pagamento ou entrega da coisa sem a
oposio de embargos pelo ru, o juiz no poder analisar matrias de mrito, ainda
que conhecveis de ofcio. Com efeito, na primeira deciso proferida no procedimento
especial monitrio, embora em exame perfunctrio, revela-se algum contedo decisrio, ao se
garantir ao juiz o conhecimento prvio da fora probatria do documento que instrui a
petio inicial, assegurando-lhe um juzo de probabilidade para ento determinar a expedio
do mandado monitrio. Em seguida, de acordo com o art. 1.102-C do CPC, no prazo de quinze
dias, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os
embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do
Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. O entendimento de que a expresso ttulo executivo
judicial do art. 1.102-C do CPC apontaria necessariamente a uma sentena revela-se
ultrapassado e simplista. Com efeito, mostra-se relevante a advertncia de doutrina para o
fato de que as sentenas condenatrias so apenas uma espcie do gnero ttulo executivo
judicial, com ele no se confundindo. Na hiptese em que no h oposio de embargos
monitrios, a ao monitria concretiza o objetivo a que se prope: o de converter em ttulo
executivo judicial prova escrita da existncia de obrigao, inviabilizando qualquer
aprofundamento do conhecimento jurisdicional exigido para a prolao de uma sentena de
mrito. Isso porque a converso do mandado monitrio em executivo extrada como nica
soluo possvel e imposta por lei, diante da inrcia do devedor em procedimento monitrio.
Por outro lado, manifestando-se o devedor, conforme sua deliberada inteno de opor-se
manifestao do credor autor monitrio , inicia-se um incidente processual com contornos
tpicos de ao de conhecimento, admitindo-se amplo contraditrio e dilao probatria, fases
processuais absolutamente ausentes no procedimento monitrio no embargado. Esse ,
portanto, o mbito adequado para o conhecimento e apreciao de matrias de mrito, s
quais resultaro ao final na constituio, ou no, daquele documento monitrio em ttulo
executivo. Noutros termos, mesmo as questes conhecveis de ofcio, s podem ser apreciadas
se aberto o conhecimento pela oposio dos embargos monitrios. Ressalta-se que o novo CPC
parece reconhecer essa transmudao da deciso inicial em definitiva em razo da mera
inrcia do devedor. Isso porque, alm de dispensar expressamente a necessidade de qualquer
ato para converso do mandado monitrio em executivo (art. 701, 2, do NCPC), ainda
determina que se conte da deciso inicial (que determina a expedio do mandado monitrio)
o prazo para propositura de ao rescisria, na hiptese de ausncia de oposio de embargos
monitrios pelo devedor (art. 701, 3, do NCPC). Muito embora em vacatio legis, no se pode
311
desconsiderar o vis interpretativo extrado do novo texto legal, o qual no inova, mas torna
ainda mais bvias e corrobora as disposies existentes no atual CPC. REsp 1.432.982-ES,
Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015 (Informativo
574).
QUARTA TURMA
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Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRANSFERNCIA DE GUARDA NO CURSO DE AO DE
EXECUO DE DBITOS ALIMENTARES.
A genitora que, ao tempo em que exercia a guarda judicial dos filhos, representou-os
em ao de execuo de dbitos alimentares possui legitimidade para prosseguir no
processo executivo com intuito de ser ressarcida, ainda que, no curso da cobrana
judicial, a guarda tenha sido transferida ao genitor (executado). De fato, a partir da
modificao da guarda ocorrida no curso da ao de execuo de alimentos, a genitora,
representante judicial dos seus filhos, deixou de pedir, por si, a proteo a direito alheio, pois
a tutela pretendida, antes protegida guisa de alimentos, passou a s-lo a ttulo ressarcitrio,
de um direito dela prprio. A respeito, doutrina consigna o seguinte: Para evitar prejuzo
enorme, como o genitor que detm a guarda quem acaba sozinho provendo ao sustento da
prole, indispensvel reconhecer a ocorrncia de sub-rogao. Ou seja, resta ele como titular
do crdito vencido e no pago enquanto o filho era menor, ainda que relativamente capaz. Se
ele est sob sua guarda, como o dever de lhe prover o sustento de ambos os genitores,
quando tal encargo desempenhado somente por um deles, pode reembolsar-se com relao
ao omisso. [...] O mesmo ocorre quando o filho passa para a guarda do outro genitor. Se existe
um crdito alimentar, quem arcou sozinho com o sustento do filho pode reembolsar-se do que
despendeu. Dispe ele de legitimidade para cobrar os alimentos. Age em nome prprio, como
credor sub-rogado. A legislao processual civil, inclusive, permite expressamente ao sub-
rogado que no receber o crdito do devedor, prosseguir na execuo, nos mesmos autos,
conforme dispunha o art. 673, 2, do CPC/1973, cujo comando fora mantido pelo art. 857,
2, do CPC/2015. No caso, h uma dvida que foi paga, pouco importando a sua natureza e,
portanto, quele que arcou com o compromisso assiste agora o direito de se ver pago. O
diferencial, contudo, que na hiptese a modificao da guarda dos filhos (alimentados)
ocorreu no curso de ao de execuo de alimentos j em trmite. Ou seja, ao tempo da
extino da ao, a relao material existente entre as partes no era nem de gesto de
negcios, tampouco de sub-rogao de crditos, mas apenas e, to somente, de cobrana de
alimentos que no estavam sendo pagos pelo alimentante. Assim, a modificao dos credores
e do estado das partes verificado no curso da lide j aforada no pode ser imposta
representante dos alimentados que, por sua vez, bancou as prestaes alimentcias de
responsabilidade exclusiva do executado, e agora, sob a gide do princpio da economia
processual, do agrupamento dos atos processuais e tendo em vista a nova orientao do
312
CPC/2015, pretende se ver ressarcida dos valores dispendidos para o sustento de seus filhos,
cuja obrigao poca cabia ao genitor (executado). Logo, sendo iniludvel que o crdito
executado referente ao perodo em que os filhos estavam sob os cuidados exclusivos da
genitora, poca em que essa suportou sozinha a obrigao de sustent-los, no h como
afastar a sua legitimidade para prosseguir na execuo, ainda que no curso da demanda
executiva o genitor tenha passado a exercer a guarda deles. Isso porque o montante da
quantia devida advm de perodo anterior modificao da guarda. Por fim, ressalta-se que
entendimento contrrio prestigiaria o inadimplemento alimentar, indo de encontro aos
interesses das crianas, o que, evidentemente, no pode ser incentivado pelo STJ. Ademais, a
medida extintiva possivelmente ensejaria a propositura de nova demanda executiva pela
genitora, circunstncia que confrontaria com os princpios da celeridade e da economia
processual, norteadores do sistema processual civil vigente. REsp 1.410.815-SC, Rel. Min.
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTIMAO PARA PERCIA MDICA EM AO DE
COBRANA DE SEGURO DPVAT.
Em ao de cobrana de seguro DPVAT, a intimao da parte para o comparecimento
percia mdica deve ser pessoal, e no por intermdio de advogado. Consoante
determina a legislao processual civil, a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum
dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do
CPC/1973; e art. 269 do CPC/2015). O diploma processual tambm disciplina os meios pelos
quais devem ser feitas as intimaes, tais como, pelo escrivo, oficial de justia, correio,
publicao na imprensa oficial ou at mesmo por ocasio da audincia. A doutrina distingue as
intimaes meramente comunicativas, que criam nus e do incio contagem de prazos
processuais, daquelas que ordenam condutas e geram deveres para a parte intimada. Nesse
ponto, destaca-se que o ato processual em questo se trata de intimao para a prtica de uma
conduta pessoal da parte, qual seja: o comparecimento para a realizao de percia mdica.
Dessa forma, por se tratar de ato que deve necessariamente ser realizado pela parte
interessada (ato personalssimo), no se mostra suficiente a intimao por intermdio de
advogado. Acerca disso, h doutrina no sentido de que: No valem as intimaes feitas
parte quando o ato processual a praticar deve ser do advogado. A contrario sensu, no pode
ser a intimao feita ao representante processual, se o ato deve ser pessoalmente praticado
pela parte. Nessa linha, a parte deve ser intimada pessoalmente para comparecer percia
mdica designada, visto que no se trata de uma intimao meramente comunicativa, mas sim
de uma ordem para a prtica de uma conduta que, frisa-se, somente pode ser realizada
pessoalmente pela parte interessada. Assim, a intimao pessoal da parte que ser submetida
ao exame pericial revela-se indispensvel, por se tratar de ato personalssimo, cuja intimao
no pode ser suprida por intermdio do advogado. Precedente citado: REsp 1.309.276-SP,
Terceira Turma, DJe 29/4/2016. REsp 1.364.911-GO, Rel. Min. Marco Buzzi, por
unanimidade, julgado em 1/9/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n. 589).
313
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SOCIEDADE EMPRESRIA
PROPRIETRIA DE SEMIRREBOQUE EM AO DE REPARAO DE DANOS.
A sociedade empresria proprietria de semirreboque pode figurar no polo passivo de
ao de reparao de danos ajuizada em decorrncia de acidente de trnsito
envolvendo o caminho trator ao qual se encontrava acoplado. De antemo, esclarece-se
que determinar se a empresa proprietria de semirreboque pode ser responsabilizada pelos
danos causados em acidente envolvendo caminho trator configura questo cuja soluo no
parece tranquila na jurisprudncia do STJ. Com efeito, em defesa da tese da
irresponsabilidade, destaca-se o REsp 494.372-MG (Quarta Turma, DJe 29/3/2010), cuja
orientao foi adotada, mais recentemente, em deciso singular proferida no REsp 1.041.424-
RS (publicada em 6/2/2012). Em diretriz oposta, h a posio externada pela Terceira Turma
no REsp 453.882-MG (DJe 25/9/2012), seguida no julgamento do AgRg no REsp 1.521.006-SP
(Terceira Turma, DJe 13/10/2015). De fato, a responsabilidade pelo fato da coisa ocorre
quando esta a causa do evento danoso, mesmo que no tenha havido a interferncia ou o
comando direto do dono. No se exige a constatao de conduta direta do dono ou de seus
prepostos. o uso, fruio, proveito de uma coisa, por qualquer meio, que acarreta a
responsabilidade pelos danos que ela causar. Nesse sentido, h doutrina no sentido de que:
configurado o nexo de causa e efeito entre o bem e o dano, desponta automaticamente a
responsabilidade quando terceiros so atingidos, sendo despiciendo investigar se o dono
procedeu com toda a diligncia ou cuidado que se impunha. Examinando os precedentes do
STJ sobre o assunto, percebe-se, no julgamento realizado pela Terceira Turma no REsp
453.882-MG (DJe 25/9/2012), dois fortes fundamentos pela responsabilizao do
proprietrio do semirreboque: o primeiro, referente ao interesse comercial que unia os
proprietrios dos dois veculos, caminho e semirreboque, e o segundo, consistente,
exatamente, na responsabilidade derivada da escolha mal feita pelo dono, no que respeita ao
usurio da coisa. Ademais, no que diz respeito inexistncia de fora motriz prpria do
semirreboque, capaz de isent-lo de responsabilidade, verifica-se que os veculos so
classificados pelo art. 96 do CTB das seguintes formas: quanto trao, quanto espcie e
quanto categoria. Quanto trao, os veculos sero categorizados conforme a maneira com
que sero colocados em movimento: Art. 96. Os veculos classificam-se em: I - quanto
trao: a) automotor; b) eltrico; c) de propulso humana; d) de trao animal; e) reboque ou
semi-reboque. Nessa linha, se o veculo possui motor de propulso, que o faz circular por
seus prprios meios, trata-se de um veculo automotor; se, em vez de motor de propulso
movido a combustveis fsseis, o funcionamento do veculo for impulsionado por energia
eltrica, classifica-se como eltrico. Seguindo a classificao, passa-se aos veculos de
propulso humana, de trao animal, reboques e semirreboques, que so aqueles desprovidos
de motor e que se utilizam de ao externa para serem colocados em movimento. Aqui se
encontram os reboques e semirreboques que so tracionados por outro veculo automotor e
que se diferenciam pela maneira como so acoplados quele veculo: enquanto o reboque
engatado atrs de um veculo automotor, o semirreboque apoia-se na unidade tratora ou a
ela ligada por meio de articulao. Assim, o cavalo mecnico e o semirreboque trabalham
articuladamente, so dois veculos que unidos constituem partes de um terceiro e especfico
314
veculo, o CVC (combinao de veculo de carga), que somente existe a partir da juno dos
dois primeiros. Por essa razo, impossvel afirmar que o proprietrio do semirreboque
isento de responsabilidade, por ser aquele veculo desprovido de fora motora prpria, uma
vez que essa caracterstica no suficiente ou decisiva para descaracteriz-lo como veculo.
Destaque-se, ainda, a Portaria n. 86/2006 do DENATRAN, que no uso de suas atribuies
conferidas pelo CTB, tratou de homologar os veculos e as combinaes de transporte de carga
com seus respectivos limites de comprimento e peso bruto total, e nesse documento a
classificao destinada ao caminho e ao caminho somado ao semirreboque a mesma:
ambos so denominados composies. Nessa extenso, o semirreboque no pode ser visto
isoladamente, nem mesmo o cavalo mecnico que sem o semirreboque de nada serve ,
devendo ambos, a princpio, responder solidariamente pelos danos causados a terceiros, dada
a existncia de interesse comum na unio para o desempenho da atividade. Por fim, no se
pode olvidar que a escolha quanto ao cavalo mecnico do proprietrio do semirreboque,
exsurgindo dessa constatao, como afirmado antes, a possvel responsabilidade pela m
eleio, conduta negligente em relao coisa. Precedentes citados: REsp 453.882-MG,
Terceira Turma, DJe 25/9/2012; AgRg no REsp 1.521.006-SP, Terceira Turma, DJe
13/10/2015. REsp 1.289.202-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, por unanimidade,
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA PLEITEAR DE
EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER INDENIZAO POR DANOS A
ESTABELECIMENTO.
Ainda que, no contrato de locao estabelecido com o empreendedor de shopping
center, conste como locatrio apenas o scio majoritrio, a sociedade empresria
possui legitimidade ativa ad causam concorrente para pleitear indenizao por danos
ao estabelecimento instalado no centro comercial. Sob a perspectiva do estabelecimento,
h uma mitigao do axioma latino societas distat a singulis, ou seja, embora haja uma
conotao patrimonial, nele, h absoluta sintonia de interesses da pessoa fsica com a jurdica,
interesses que esto diretamente ligados ao aviamento. Nessa linha, se uma sociedade
empresria desenvolve seu estabelecimento em um centro de compras, por bvio, busca obter
lucros com sua atividade empresarial, e, para que isso ocorra, h que se ter uma simbiose
entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica, no tocante aos seus interesses. Com efeito, por meio
desse silogismo, possvel perceber que, havendo pretenso que diga respeito ao
estabelecimento com todos os seus componentes, no h dvidas de que tanto a sociedade
empresria quanto seus scios possuem interesses juridicamente protegidos capazes de
habilit-los como titulares de direito material, podendo eventualmente deduzi-los em juzo.
Ocorre que a legitimidade est intrinsecamente ligada ao interesse de agir da parte, isto , h
que se verificar, precipuamente, a utilidade que a referida demanda ter para aquele cujo bem
da vida sofreu ou est na iminncia de sofrer alguma leso. Ademais, o debate a respeito da
legitimidade ativa da sociedade empresria no pode passar margem da efetiva conscincia
da atipicidade contratual estabelecida com o shopping center, tampouco no se pode olvidar
do aspecto teleolgico da legislao locatcia ora em exame. Nesse contexto, cumpre destacar
315
que o contrato de shopping center possui inmeras nuances em relao aos demais contratos
de locao convencionalmente celebrados. Apesar de tal pacto amparar largamente o
empreendedor uma vez que este elabora previamente as clusulas contratuais, s quais os
lojistas devero se sujeitar , plausvel afirmar que a Lei n. 8.245/1991 (Lei de Locaes),
em consonncia com os princpios fundamentais estabelecidos pela CF, tambm tutela os bens
e interesses dos lojistas dentro dessa relao negocial. Conforme apontado por doutrina,
claramente se nota que o escopo da legislao locatcia, especialmente no tocante ao lojista,
o de salvaguardar seu estabelecimento empresarial, j que esse seu instrumento de
trabalho. evidente que tambm est presente, na sociedade, o interesse de resguardar todo
o complexo de bens que compe o estabelecimento, assim como para o scio, signatrio do
contrato. Mutatis mutandis, essa mesma linha argumentativa foi utilizada pelo legislador no
tocante ao renovatria, na qual se buscou estabelecer uma legitimidade concorrente para
pleitear o direito de inerncia do locatrio (art. 51, 2, da Lei de Locaes). REsp 1.358.410-
RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, por unanimidade, julgado em 4/8/2016, DJe
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXTENSO DOS EFEITOS DE SENTENA TRANSITADA EM
JULGADA QUE RECONHECE RELAO DE PARENTESCO.
Os efeitos da sentena transitada em julgado que reconhece o vnculo de parentesco
entre filho e pai em ao de investigao de paternidade alcanam o av, ainda que este
no tenha participado da relao jurdica processual. Os efeitos da sentena, que no se
confundem com a coisa julgada e seus limites subjetivos, irradiam-se com eficcia erga omnes,
atingindo mesmo aqueles que no figuraram como parte na relao jurdica processual. O art.
472 do CPC/1973 preceitua que A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada,
no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se
houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a
sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. Como se observa, essa norma
estabelece os limites subjetivos da coisa julgada. Em tais condies, portanto, a coisa julgada
formada na ao de investigao de paternidade ajuizada pelo filho em face do pai no atinge
o av, na medida em que proposta exclusivamente contra seu filho. No entanto, so institutos
diversos a coisa julgada que se sujeita aos limites subjetivos estabelecidos pelo art. 472 do
CPC/1973 e os efeitos da sentena (estes definidos por doutrina como "as alteraes que a
sentena produz sobre as relaes existentes fora do processo). Traado assim o marco
distintivo entre eles, pode-se afirmar com certeza cientfica que os efeitos da sentena no
encontram a mesma limitao subjetiva que o art. 472 do CPC/1973 destina ao instituto da
coisa julgada, de maneira que tambm podem atingir, direta ou indiretamente, terceiros que
no participaram da relao jurdica processual. Guardam, pois, eficcia erga omnes. Assim,
tendo o filho promovido ao de investigao de paternidade contra o pai, na qual se deu o
julgamento de procedncia do pedido e o trnsito em julgado, o vnculo parental entre eles ,
por fora da coisa julgada que ali se formou, imutvel e indiscutvel, luz do art. 467 do
CPC/1973. Nesse contexto, o av agora suporta as consequncias da deciso que assentou a
paternidade de seu filho, cujos efeitos atingem-no de maneira reflexa, por fora de sua
316
ascendncia em relao ao pai judicialmente reconhecido. Ora, se o neto filho de seu filho,
logo, por fora de um vnculo jurdico lgico e necessrio, seu neto (art. 1.591 do CC). No
est o av sujeito coisa julgada, que s atinge as partes da ao investigatria, mas
efetivamente suporta os efeitos que resultam da deciso, independentemente de sua
participao na relao processual. REsp 1.331.815-SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira,
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPTESE DE IMPROCEDNCIA DE AO DE
CONSIGNAO EM PAGAMENTO AJUIZADA POR MUTURIO DE CONTRATO DO SFH.
Dever ser julgada improcedente a ao de consignao em pagamento no caso em que
o autor muturio de contrato de financiamento habitacional celebrado no mbito do
SFH em conformidade com o Plano de Comprometimento da Renda (Lei n. 8.692/1993)
que, em razo da reduo de sua renda, a viu comprometida em percentual superior ao
mximo estabelecido no contrato a tenha ajuizado buscando a quitao e extino de
suas obrigaes to somente por meio da consignao dos valores que ele
unilateralmente entende como devidos. A Lei n. 8.692/1993, normativo que define planos
de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de
financiamento habitacional no mbito do SFH, estabelece: Art. 4 O reajustamento dos
encargos mensais nos contratos regidos pelo Plano de Comprometimento da Renda ter por
base o mesmo ndice e a mesma periodicidade de atualizao do saldo devedor dos contratos,
mas a aplicao deste ndice no poder resultar em comprometimento de renda em
percentual superior ao mximo estabelecido no contrato. 1 Sempre que o valor do novo
encargo resultar em comprometimento da renda do muturio em percentual superior ao
estabelecido em contrato, a instituio financiadora, a pedido do muturio, proceder
reviso do seu valor, para adequar a relao encargo mensal/renda ao referido percentual
mximo. 2 As diferenas apuradas nas revises dos encargos mensais sero atualizadas
com base nos ndices contratualmente definidos para reajuste do saldo devedor e
compensados nos encargos mensais subsequentes. 3 No se aplica o disposto no 1 s
situaes em que o comprometimento da renda em percentual superior ao mximo
estabelecido no contrato tenha-se verificado em razo da reduo da renda ou por alterao
na composio da renda familiar, inclusive em decorrncia da excluso de um ou mais
coadquirentes. 4 Nas situaes de que trata o pargrafo anterior, assegurado ao muturio
o direito de renegociar as condies de amortizao, buscando adequar novo
comprometimento de renda ao percentual mximo estabelecido no contrato, mediante a
dilao do prazo de liqidao do financiamento, observado o prazo mximo estabelecido em
contrato e demais condies pactuadas. A hiptese em anlise, em que o muturio teve
reduo em sua renda, encaixa-se no disposto no art. 4, 3 e 4, da Lei n. 8.692/1993, que
assegura ao muturio o direito de renegociar as condies de amortizao. Porm, tem-se
singela ao de consignao em pagamento, com a qual se busca simplesmente a quitao e
extino das obrigaes do muturio, sem levar em conta a necessidade de realizar seu direito
de renegociao da dvida nos termos, mais abrangentes, acima dispostos. Assim, descabe
impor ao mutuante que simplesmente aceite a quitao das obrigaes do muturio pelo
317
pagamento em consignao de valores calculados unilateralmente, de forma estranha s
condies legais e contratualmente pactuadas, pois a reduo do valor das prestaes implica
a necessria dilao do prazo do financiamento, e no apenas a simples reduo do valor da
parcela do emprstimo para adequ-la ao percentual de comprometimento da nova renda.
Precedente citado: AgRg no Ag 887.024-PR, Terceira Turma, DJe 8/10/2008. REsp 886.846-
DF, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 7/6/2016, DJe 1/7/2016 (Informativo n. 586).
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETNCIA PARA CANCELAR GRAVAME EM
MATRCULA DE IMVEL ARREMATADO.
Arrematado bem imvel, o Juzo da execuo que conduziu a arrematao no pode
determinar o cancelamento automtico de constries determinadas por outros Juzos
de mesma hierarquia e registradas na matrcula do bem, mesmo que o edital de praa e
o auto de arrematao tivessem sido silentes quanto existncia dos referidos
gravames. Isso porque, alm de o Juzo da execuo no deter competncia para o
desfazimento ou cancelamento de constries e registros determinados por outros Juzos de
mesma hierarquia, os titulares dos direitos decorrentes das decises judiciais proferidas em
outros processos, as quais geraram as constries e registros imobilirios que os
arrematantes pretendem cancelar, tm direito ao devido processo legal, com seus
consectrios contraditrio e ampla defesa. Ademais, as possveis falhas nos atos judiciais que
antecederam a arrematao, porque no mencionavam as outras constries de outros Juzos
sobre o imvel a ser arrematado, no possibilitam ao Juzo da arrematao determinar a baixa
de outras constries levadas a efeito por outros juzos. RMS 48.609-MT, Rel. Min. Raul
Arajo, julgado em 19/5/2016, DJe 8/6/2016 (Informativo n. 585).
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FORMA PREFERENCIAL DE PAGAMENTO AO CREDOR.
A adjudicao do bem penhorado deve ser assegurada ao legitimado que oferecer
preo no inferior ao da avaliao. Com a edio da Lei n. 11.382/2006, que alterou alguns
artigos do CPC/1973, a adjudicao (art. 647, I) passou a ser a forma preferencial de
satisfao do direito do credor, tornando secundrias as tradicionais formas de expropriao
previstas no art. 647 do referido cdigo. Igualmente, o novo CPC tambm prev a adjudicao
como forma preferencial de satisfao do direito do credor. Conforme preceitua doutrina
especializada, a adjudicao pode ser conceituada como o ato executivo expropriatrio, por
meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o exequente ou a
outras pessoas a quem a lei confere preferncia na aquisio. REsp 1.505.399-RS, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/4/2016, DJe 12/5/2016 (Informativo n. 583).
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MOMENTO PARA REQUERIMENTO DA ADJUDICAO.
A adjudicao poder ser requerida aps resolvidas as questes relativas avaliao
do bem penhorado e antes de realizada a hasta pblica. O limite temporal para
requerimento da adjudicao, embora no esteja claro na legislao, consoante doutrina,
parece ser o incio da hasta pblica. Com efeito, a norma prevista no art. 686 do CPC/1973
318
limita-se a prever que No requerida a adjudicao e no realizada a alienao particular do
bem penhorado, ser expedido o edital de hasta pblica (...). Nesse contexto, doutrina
entende que a falta de previso legal deste momento conclusivo recomenda que o juiz
consulte o credor, depois da penhora e da avaliao dos bens, sobre seu interesse na
adjudicao. No havendo manifestao em prazo razovel, segue-se para a alienao em
hasta pblica. Assim, os legitimados tm direito a realizar a adjudicao do bem a qualquer
momento, aps resolvidas as questes relativas avaliao do bem e antes de realizada a
hasta pblica. Ressalte-se que diante da importncia conferida adjudicao no sistema atual,
segundo doutrina, ainda que expedidos os editais de hasta pblica, nada impede a
adjudicao pelo exequente ou por qualquer um dos legitimados do art. 685-A, 2, do CPC,
situao em que o adjudicante ficar obrigado a arcar com as despesas decorrentes de atos
que se tornaram desnecessrios em razo da sua opo tardia, sendo aplicvel o art. 29 do
CPC/1973. Esse entendimento visa a assegurar a menor onerosidade da execuo, princpio
consagrado no sistema processual brasileiro com objetivo de proteger a boa-f e impedir o
abuso de direito do credor que, dispondo de diversos meios igualmente eficazes, escolha meio
executivo mais danoso ao executado. REsp 1.505.399-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE INTERVENO DE TERCEIROS EM
PROCEDIMENTO DE DVIDA REGISTRRIA.
No cabvel a interveno de terceiros em procedimento de dvida registral suscitada
por Oficial de Registro de Imveis (arts. 198 a 207 da Lei n. 6.015/1973). Isso porque
inexiste previso normativa nos aludidos dispositivos legais, que regulam o procedimento,
sendo invivel a aplicao subsidiria dos arts. 56 a 80 do CPC/1973. A propsito, veja-se que,
em regra, a dvida registral detm natureza de procedimento administrativo, no
jurisdicional, agindo o juiz singular ou o colegiado em atividade de controle da Administrao
Pblica. Esse, inclusive, o fundamento pelo qual o STJ entende no ser cabvel recurso
especial nesses casos (AgRg no AREsp 247.565-AM, Terceira Turma, DJe 29/04/2013; e AgRg
no AREsp 124.673-SP, Quarta Turma, DJe 20/9/2013). Poder-se-ia argumentar, entretanto,
que casos existem em que a dvida registral se reveste de carter contencioso, em razo do
nascimento de uma pretenso resistida e, portanto, de uma lide, o que conferiria, em tese, a
possibilidade de interveno de terceiros. Contudo, referida possibilidade s poder ocorrer
entre sujeitos que defendam interesses prprios, nunca podendo ser reconhecida entre o
registrador e o apresentante do ttulo a registro, pois o oficial no titular de interesse
prprio, no sustentando pretenso alguma. RMS 39.236-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DA MULTA POR ATO ATENTATRIO
DIGNIDADE DA JUSTIA (ART. 600, III, DO CPC/1973).
A multa por ato atentatrio dignidade da Justia previsto no art. 600, III, do CPC/1973
constitui punio cuja aplicabilidade restringe-se aos atos do executado em
procedimento executivo. Infere-se do art. 600, III, do CPC/1973 que o ato atentatrio
319
dignidade da Justia se restringe ao processo de execuo e que a conduta de deslealdade
processual caracteriza-se somente como aquela praticada pelo executado. Isso porque o
cdigo se utiliza da expresso ato do executado, alm do fato de as hipteses previstas nos
incisos I, II e IV do mesmo art. 600 se referirem a circunstncias inerentes ao procedimento
executivo. Ademais, apesar de o inciso III do citado dispositivo legal tratar da situao de
resistncia injustificada s ordens judiciais, podendo levar concluso de que seria aplicvel a
qualquer tipo de processo, inclusive o de conhecimento, isso no se revela como possvel. A
razo bem simples: a cabea do dispositivo, conforme j destacado, faz aluso expressa a
atos do executado, e somente dele. Acrescente-se que, para ato atentatrio dignidade da
Justia, o art. 601 do CPC/1973 regula a sano no patamar de at 20% (vinte por cento)
sobre o valor atualizado da execuo, a ser revertido em proveito do exequente. Mais uma vez,
fica claro que a norma aqui discutida tem o seu mbito de aplicao limitado s execues,
pois, repita-se, at o valor da multa tem como parmetro o montante cobrado na execuo, a
ser revertido em proveito do credor/exequente. Acerca da multa, entendimento doutrinrio
explicita que seu carter eminentemente punitivo, e no indenizatrio, razo pela qual, na
fixao do valor, o juiz levar em conta, no necessariamente a existncia ou o montante do
dano que possa ter sofrido o credor, mas sim a gravidade da culpa ou do dolo com que agiu o
devedor. Nesse vis, o STJ apresenta entendimento sobre a utilizao do mtodo restritivo de
interpretao das normas que estabelecem penalidades, e a aplicao da interpretao
restritiva no se refere apenas parte que pode praticar o ato (no caso, o executado), mas
tambm espcie de processo no qual h resistncia ao cumprimento da ordem judicial.
No caberia, portanto, ao intrprete querer estender a incidncia do art. 600 do CPC/1973 s
aes do processo de conhecimento, cautelar e aos procedimentos especiais. Assim, a regra
taxativa. Precedentes citados: REsp 758.270-RS, Primeira Turma, julgado em 8/5/2007, DJ
04/6/2007; REsp 1459154-RJ, Terceira Turma, julgado em 4/9/2014, DJe 11/9/2014. REsp
1.231.981/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em 15/12/2015, DJe
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA VIVA PARA IMPUGNAR AO
DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE POST MORTEM.
Mesmo nas hipteses em que no ostente a condio de herdeira, a viva poder
impugnar ao de investigao de paternidade post mortem, devendo receber o
processo no estado em que este se encontra. Em princpio, a ao de investigao de
paternidade ser proposta em face do suposto pai ou suposta me, diante do seu
carter pessoal. Desse modo, falecido o suposto pai, a ao dever ser proposta contra os
herdeiros do investigado. Nesse contexto, na hiptese de a viva no ser herdeira, ela no
ostentar, em tese, a condio de parte ou litisconsorte necessria em ao de investigao de
paternidade. Assim, a relao processual estar, em regra, completa com a citao do
investigado ou de todos os seus herdeiros, no havendo nulidade pela no incluso no polo
passivo de viva no herdeira. Ocorre que o art. 365 do CC/1916, em dispositivo reproduzido
no art. 1.615 do Cdigo em vigor, estabelece: qualquer pessoa, que justo interesse tenha,
pode contestar a ao de investigao da paternidade ou maternidade. Por conseguinte, o
320
interesse em contestar no privativo dos litisconsortes necessrios. Esclarea-se, a
propsito, que a doutrina seja sob a gide do Cdigo de 1916, seja do atual orienta-se no
sentido de que o justo interesse pode ser de ordem econmica ou moral. De igual modo j
decidiu o STF, em julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viva do alegado pai para
contestar ao de investigao de paternidade em hiptese em que no havia petio de
herana (RE 21.182-SE, Primeira Turma, julgado em 29/4/1954). Desta feita, o interesse
puramente moral da viva do suposto pai, tendo em conta os vnculos familiares e a defesa do
casal que formou com o falecido, compreende-se no conceito de justo interesse para
contestar a ao de investigao de paternidade, nos termos do art. 365 do CC/1916 e do art.
1.615 do CC/2002. No sendo herdeira, deve ela, todavia, receber o processo no estado em
que este se encontrar, uma vez que no ostenta a condio de litisconsorte passiva necessria.
REsp 1.466.423-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIVA MEEIRA PARA FIGURAR
NO POLO PASSIVO DE AO DE PETIO DE HERANA.
A viva meeira que no ostente a condio de herdeira parte ilegtima para figurar no
polo passivo de ao de petio de herana na qual no tenha sido questionada a
meao, ainda que os bens integrantes de sua frao se encontrem em condomnio pro
indiviso com os bens pertencentes ao quinho hereditrio. Isso porque eventual
procedncia da ao de petio de herana em nada refletir na esfera de direitos da viva
meeira, tendo em vista que no ser possvel subtrair nenhuma frao de sua meao, que
permanecer invarivel, motivo pela qual no deve ser qualificada como litisconsorte passiva
necessria (REsp 331.781-MG, Terceira Turma, DJ 19/4/2004). Deve-se ressaltar, ainda, a
natureza universal da ao de petio de herana, na qual, segundo esclarece entendimento
doutrinrio, no ocorre a devoluo de coisas destacadas, mas do patrimnio hereditrio: por
inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso
seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herana (REsp 1.244.118-SC, Terceira
Turma, DJe 28/10/2013). Desse modo, o autor ter o reconhecimento de seu direito
sucessrio e o recebimento de sua quota-parte, e no de bens singularmente considerados,
motivo pelo qual no haver alterao na situao ftica dos bens, que permanecero em
condomnio pro indiviso. Assim, caso no se questione a frao atribuda meeira, eventual
procedncia do pedido em nada a alterar. Ressalte-se que diversa seria a situao se os bens
houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual, e o autor da ao se
insurgisse contra a avaliao e especificao dos bens atribudos meeira, alegando prejuzo
metade destinada aos herdeiros. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VALIDADE DE CLUSULA ARBITRAL QUE RESERVE A
SOLUO DE DETERMINADAS SITUAES PARA A VIA JUDICIAL.
321
vlida a clusula compromissria que excepcione do juzo arbitral certas situaes
especiais a serem submetidas ao Poder Judicirio. Isso porque a Lei n. 9.307/1996 no
exige, como condio de existncia da clusula compromissria, que a arbitragem seja a nica
via de resoluo admitida pelas partes, para todos os litgios e em relao a todas as matrias.
Cabe lembrar, ainda, que a liberdade de contratar encontra respaldo no art. 425 do CC, que
estabelece ser [...] lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Cdigo. Caso os contratantes pudessem o mais, que seria afastar da jurisdio
estatal todos os litgios eventualmente decorrentes do contrato, remetendo-os arbitragem,
certamente poderiam o menos, prevendo hipteses especiais em que determinadas
divergncias fossem submetidas ao Judicirio. Trata-se de o contrato no ignorar o princpio
da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF), com o qual convive a Lei de
Arbitragem, aplicvel apenas a direitos disponveis. Determinadas questes urgentes,
especialmente as anteriores instaurao do painel arbitral, no s podem como devem ser
ajuizadas no Judicirio, para que as partes no se vejam num vazio jurisdicional, em que no
poderiam alcanar tutela judicial ou arbitral (porque no instalada ainda a arbitragem). Nesse
sentido, o STJ possui relevantes precedentes: CC 111.230-DF, Segunda Seo, DJe 3/4/2014;
REsp 1.277.725-AM, Terceira Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.297.974-RJ, Terceira Turma, DJe
19/6/2012. Como se v nos precedentes, mesmo nas hipteses em que as partes no
estabeleceram previamente a competncia do Judicirio sobre determinados litgios
decorrentes do contrato, o STJ aplicou o princpio da inafastabilidade da jurisdio, pela
impossibilidade de ser exercida a jurisdio arbitral antes de instaurada a arbitragem e
constitudo o painel arbitral. Desse modo, no pode ser considerada nula a clusula
compromissria constante de acordo que excepcione ou reserve certas situaes especiais a
serem submetidas ao Judicirio, mormente quando essas demandem tutelas de urgncia. A
contrario sensu, nulidade haveria em previso que vedasse completamente toda e qualquer
apreciao de litgio pelo Judicirio. O convvio harmnico dos juzos arbitrais com os rgos
do Judicirio constitui ponto fundamental ao prestgio da arbitragem. Na escala de apoio do
Judicirio arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execuo especfica da clusula
compromissria, sem a qual a conveno de arbitragem quedaria incua. REsp 1.331.100-
BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acrdo Min. Raul Arajo, julgado em
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE EMBARGOS ADJUCAO.
Cabem embargos adjudicao sob alegao de no ter sido excluda da obrigao
exequenda a capitalizao de juros conforme determinado pela sentena proferida em
anteriores embargos execuo. Os embargos arrematao e adjudicao so
conhecidos pela doutrina e jurisprudncia como embargos de segunda fase, uma vez que a
legislao processual condicionou sua utilizao discusso de nulidades ou irregularidades
supervenientes penhora. Com efeito, o rol de matrias que podem ser objeto dos embargos
de segunda fase, entre eles, o de adjudicao (art. 746 do CPC, com redao dada pela Lei n.
11.382/2006) deve ser tido como exemplificativo. Essa linha de raciocnio a que se mostra
mais consentnea com a nova sistemtica processual implementada pela Lei n. 11.382/2006
322
no CPC, voltada a tornar o processo de execuo um instrumento mais eficiente e efetivo, com
aptido para uma tutela jurisdicional lgica, razovel, clere e efetiva. A referida mudana
legislativa objetivou assegurar a justia da execuo, conferindo aos embargos adjudicao a
funo primordial de dotar o executado de instrumento especfico contra defeitos processuais
e defesas de mrito novas, que no existiam no momento em que lhe era dado opor embargos
de primeira fase, assim como fato extintivo, modificativo ou impeditivo da obrigao que
tenha ocorrido aps o momento de oposio dos embargos de primeira fase. Quanto ao ponto,
o STJ j se manifestou favoravelmente possiblidade de arguio de quaisquer matrias
ligadas s nulidades absolutas (REsp 262.654-RS, Quarta Turma, DJ 20/11/2000). A partir da
entrada em vigor do novo CPC, no haver, sequer, a especificao atual, podendo as matrias
a serem alegadas para a nulidade da adjudicao, arrematao e alienao por petio nos
autos ou por meio de ao autnoma. De mais a mais, preceitua o inciso I do art. 618 do CPC
que nula a execuo se o ttulo executivo extrajudicial no corresponder a obrigao certa,
lquida e exigvel (art. 586). REsp 1.173.304-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
Quarta Turma
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEO IMPENHORABILIDADE DO BEM DE
FAMLIA.
Na execuo civil movida pela vtima, no oponvel a impenhorabilidade do bem de
famlia adquirido com o produto do crime, ainda que a punibilidade do acusado tenha
sido extinta em razo do cumprimento das condies estipuladas para a suspenso
condicional do processo. De acordo com o art. 3 da Lei n. 8.009/1990, A
impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...] VI por ter sido adquirido com produto
de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens. Especificamente acerca da exceo mencionada (inciso VI), infere-se
que o legislador, entre a preservao da moradia do devedor e o dever de reparao dos
danos oriundos de conduta criminosa, optou por privilegiar o ofendido em detrimento do
infrator, afastando a impenhorabilidade do bem de famlia. Percebe-se que o legislador
especificou duas hipteses distintas de exceo impenhorabilidade no mencionado inciso VI,
quais sejam: a) bem adquirido com produto de crime; b) para execuo de sentena penal
condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. Com efeito, incidncia da
norma inserta no inciso VI do art. 3 da Lei n. 8.0091990, isto , da exceo
impenhorabilidade do bem de famlia em virtude de ter sido adquirido com o produto de
crime, foroso reconhecer a dispensa de condenao criminal transitada em julgado,
porquanto inexiste determinao legal neste sentido. Afinal, caso fosse a inteno do
legislador exigir sentena penal condenatria para a exceo prevista na primeira parte do
inciso VI, teria assim feito expressamente, como o fez com a segunda parte do referido
dispositivo. Logo, no havendo determinao expressa na lei no sentido de que a exceo
(bem adquirido com produto de crime) exija a existncia de sentena penal condenatria,
temerrio seria adotar outra interpretao, sob pena de malograr o propsito expressamente
almejado pela norma, direcionado a no estimular a prtica ou reiterao de ilcitos. Assim, o
323
cometimento de crime e o fato de o imvel ter sido adquirido com seus proveitos suficiente
para afastar a impenhorabilidade do bem de famlia. Na hiptese, a conduta ilcita praticada
consubstancia-se no cometimento de crime, tanto que fora oferecida e recebida denncia, bem
assim ofertada proposta de suspenso condicional do processo, cujo pressuposto para sua
concesso a prtica de crime em que a pena mnima cominada seja igual ou inferior a um
ano (art. 89, caput, Lei n. 9.0991995). REsp 1.091.236-RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE DA PEQUENA PROPRIEDADE
RURAL.
A pequena propriedade rural, trabalhada pela famlia, impenhorvel, ainda que dada
pelos proprietrios em garantia hipotecria para financiamento da atividade
produtiva. Conforme exposto no REsp 262.641-RS (Quarta Turma, DJ 15/4/2002), o art. 5,
XXVI, da CF revogou as determinaes contidas na legislao ordinria, proibindo a penhora
desse bem por sobradas razes, a fim de garantir condies mnimas de sobrevivncia e
capacidade de produo ao pequeno agricultor. Se no for assim, evidentemente o dispositivo
constitucional no est sendo aplicado; e ele existe exatamente para essa finalidade.
Ademais, convm esclarecer no ser relevante a alterao legislativa promovida pela Lei n.
11.382/2006, que substituiu a impenhorabilidade do imvel rural de at um mdulo (art. 649,
X, do CPC, includo pela Lei n. 7.513/1987) pela impenhorabilidade da pequena propriedade
rural, assim definida em lei (art. 649, VIII, do CPC, com redao dada pela Lei n.
11.382/2006), haja vista que, em uma interpretao teleolgica, fica clara a inteno do
legislador de proteger a atividade agropecuria de subsistncia do trabalhador rural e de sua
famlia, a par do enquadramento do imvel como pequena propriedade rural. Precedentes
citados dos STJ: AgRg no REsp 261.350-RS, Terceira Turma, DJ 6/5/2002; e REsp 684.648-RS,
Quarta Turma, DJe 21/10/2013. Precedente citado do STF: AI 184.198 AgR, Segunda Turma,
DJ 4/4/1997. REsp 1.368.404-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
Quarta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DOS EFEITOS DA REVELIA.
Reconhecida a revelia, a presuno de veracidade quanto aos danos narrados na
petio inicial no alcana a definio do quantum indenizatrio indicado pelo autor.
Como assentado na doutrina, a revelia no viola o processo justo, o devido processo legal,
porque no significa a formao de um contraditrio virtual ou presumido, muito menos a
existncia de uma confisso ficta. A prpria existncia da ao atesta a inconformao entre a
pretenso do autor e a resistncia do ru. Por isso, os efeitos da revelia no so absolutos,
conduzindo automtica procedncia dos pedidos. A revelia produz efeitos relativos, apenas
autorizando o julgador, como destinatrio do comando inserto no art. 319 do CPC, a
considerar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Caber ao juiz a anlise conjunta das
alegaes e das provas produzidas (REsp 1.128.646-SP, Terceira Turma, DJe de 14/9/2011; e
EDcl no Ag 1.344.460-DF, Quarta Turma, DJe de 21/8/2013). A par disso, a revelia permite ao
324
juiz considerar verdadeiros os fatos relacionados ocorrncia de dano suportado pelo autor
em razo da conduta do ru. Assim, o que deve ser considerado verdadeiro a ocorrncia do
dano. Importa destacar que no se pode confundir a existncia do dano com a sua correta
quantificao feita pelo autor na petio inicial. O quantum decorrncia do dano, e seu valor
deve corresponder ao prejuzo efetivamente sofrido pela parte lesada, a ser ressarcido pelo
causador, no sendo permitido o enriquecimento sem causa. Precedentes citados: AgRg no
AREsp 450.729-MG, Quarta Turma, DJe de 28/5/2014; e AgRg no REsp 1.414.864-PE,
Segunda Turma, DJe de 11/2/2014. REsp 1.520.659-RJ, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em
325
CORTE ESPECIAL
Voltar ao Sumrio.
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE
TEMPESTIVIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM JULGAMENTO DE RECURSO
ESPECIAL.
Ainda que a matria do processo judicial tenha natureza penal, no cabe, por ocasio
do julgamento de recurso especial, o reexame de ofcio da tempestividade do agravo de
instrumento anteriormente provido para determinar o processamento do prprio
recurso especial. De fato, a Corte Especial do STJ, por ocasio do julgamento dos EREsp
218.863-BA (DJe 5/2/2009) ressalvando a norma inserta no 2 do art. 258 do RISTJ
pacificou entendimento no sentido de que cabvel a interposio de agravo regimental
contra deciso do relator que d provimento ao agravo de instrumento para determinar a
subida do recurso especial, quando a irresignao apresentada referir-se admissibilidade do
prprio agravo. Dessa forma, no tendo sido interposto o recurso pertinente, est preclusa a
matria (art. 473 do CPC/1973), de modo que, o juzo de admissibilidade, no momento em
que apreciado o recurso especial, apenas do prprio recurso especial (EREsp 171.499-RS,
Corte Especial, DJ 19/2/2001). EREsp 1.414.755-PA, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
por maioria, julgado em 18/5/2016, DJe 6/9/2016 (Informativo n. 589).
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUO PROVISRIA DE PENA.
Pendente o trnsito em julgado do acrdo condenatrio apenas pela interposio de
recurso de natureza extraordinria, possvel a execuo de pena. Numa mudana
vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe
17/5/2016), mudou sua orientao para permitir, sob o status de cumprimento provisrio da
pena, a expedio de mandado de priso depois de exaurido o duplo grau de jurisdio. Em
verdade, pelas razes colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognio de matria ftica
o balizador determinante a autorizar a execuo provisria da pena. No se cogita, portanto,
de priso preventiva. Em outros termos, pendente o trnsito em julgado apenas pela
interposio de recurso de natureza extraordinria, possvel iniciar-se o cumprimento da
pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5, LVII, da CF. Nesses moldes,
possvel iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trnsito em julgado, porque eventual
recurso de natureza extraordinria no , em regra, dotado de efeito suspensivo. QO na APn
675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016 (Informativo n.
582).
326
TERCEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE HOMOLOGADA APS PUBLICAO DO
DECRETO QUE PREVIU COMUTAO DE PENAS.
O benefcio da comutao de penas previsto no Decreto n. 8.172/2013 deve ser negado
quando o apenado tiver praticado falta disciplinar de natureza grave nos doze meses
anteriores publicao do Decreto, mesmo que a respectiva deciso homologatria
tenha sido proferida posteriormente. Inicialmente, no julgamento do REsp 1.364.192-RS
(DJe 17/9/2014), em regime repetitivo, a Terceira Seo definiu que no interrompido
automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito comutao de pena ou indulto,
mas a sua concesso dever observar o cumprimento dos requisitos previstos no Decreto
Presidencial pelo qual foram institudos. O Decreto n. 8.172/2013, que tratou da matria de
concesso de indulto natalino e comutao de penas, assim disps: Art. 5 A declarao do
indulto e da comutao de penas previstos neste Decreto fica condicionada inexistncia de
aplicao de sano, reconhecida pelo juzo competente, em audincia de justificao,
garantido o direito ao contraditrio e ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave,
prevista na Lei de Execuo Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena,
contados retroativamente data de publicao deste Decreto. A Quinta Turma, interpretando
de forma literal o artigo, firmou-se no sentido de que o prazo de 12 (doze) meses limita to
somente a expresso por falta disciplinar grave e no todo o artigo, uma vez que a
homologao no fica condicionada ao mencionado tempo. Em outras palavras, somente a
falta grave est condicionada a lapso anterior ao Decreto, mas o processo administrativo para
apurao e a homologao da falta podem ocorrer aps publicao do Decreto (AgRg no
REsp 1.478.459-RS, Quinta Turma, DJe 25/2/2015; AgRg no REsp 1.593.381-MG, Quinta
Turma, DJe 24/8/2016; HC 317.211-MG, Quinta Turma, DJe 30/5/2016; HC 350.021-SP,
Quinta Turma, DJe 28/4/2016). A manuteno do entendimento adotado pacificamente pela
Quinta Turma harmoniza-se com a orientao de ser de natureza declaratria a deciso
proferida pelo Juzo da execuo, seja deferindo progresso seja determinando regresso por
faltas graves (STF, HC 115.254-SP, Segunda Turma, DJe 26/2/2016). EREsp 1.549.544-RS,
Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/9/2016, DJe 30/9/2016 (Informativo n. 591).
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL PARA
JULGAR MILITAR DA ATIVA.
Compete Justia Comum Federal e no Justia Militar processar e julgar a suposta
prtica, por militar da ativa, de crime previsto apenas na Lei n. 8.666/1993 (Lei de
Licitaes), ainda que praticado contra a administrao militar. A CF preceitua no art.
124 que Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Os
arts. 9 e 10 do CPM so normas de interpretao de quais so exatamente os crimes
militares. Quanto ao inciso II do art. 9, so crimes militares os previstos neste Cdigo,
embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: [...] e)
327
por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra patrimnio sob administrao
militar, ou a ordem administrativa militar. O crime licitatrio, no caso, no est previsto no
CPM e, embora supostamente praticado por militar da ativa contra a administrao militar,
no encontra respaldo jurdico no Cdigo Penal Militar para se atribuir a competncia
Justia Castrense, uma vez que o art. 9, II, e, do CPM exige que o crime esteja expressamente
previsto nesse cdigo. Desse modo, para configurar crime militar com base no art. 9, I e II,
necessariamente o delito deve constar do rol de crimes previstos expressamente no CPM, sob
pena de no ser considerado crime militar e, por sua vez, ser afastada a competncia da
justia especializada. Interpretar de forma diversa ampliar os crimes militares quando o
legislador expressamente inseriu nos incisos I e II que crime militar aquele expresso no
Cdigo Penal Militar. CC 146.388-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2016, DJe
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS SUCUMBENCIAIS EM AO
PENAL PRIVADA EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MRITO.
possvel condenar o querelante em honorrios advocatcios sucumbenciais na
hiptese de rejeio de queixa-crime por ausncia de justa causa. pacfica a orientao
de possibilidade de condenao em honorrios advocatcios em caso de ao penal privada
(AgRg no REsp 1.206.311-SP, Quinta Turma, DJe 11/6/2014), com base no princpio geral de
sucumbncia e na aplicao do Cdigo de Processo Civil. Nesse contexto, o antigo Cdigo de
Processo Civil aplicado quando da condenao dos honorrios advocatcios previa a
fixao da referida verba em razo da sucumbncia da parte, independentemente da
apreciao do mrito do feito, com suporte no princpio da causalidade. Assim, considerando
que o regime de fixao de honorrios advocatcios em sede de ao penal privada deve seguir
a mesma lgica do processo civil, no h como aplicar de forma restritiva o CPC/1973,
devendo responder por custas e honorrios advocatcios a parte que deu causa ao
ajuizamento da demanda, mesmo quando no enfrentado o mrito. Portanto, deve prevalecer
o entendimento da Corte Especial sobre o tema (EDcl no AgRg na PET na APn 735-DF, DJe de
18/12/2015), a qual confirmou a possibilidade de fixao de honorrios advocatcios em caso
de rejeio de queixa-crime, fundamentando-se nos arts. 3 e 804 do CPP, em harmonia com o
art. 20 do antigo CPC. EREsp 1.218.726-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2016,
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISO CAUTELAR FUNDADA EM ATOS INFRACIONAIS.
A prtica de ato infracional durante a adolescncia pode servir de fundamento para a
decretao de priso preventiva, sendo indispensvel para tanto que o juiz observe
como critrios orientadores: a) a particular gravidade concreta do ato infracional, no
bastando mencionar sua equivalncia a crime abstratamente considerado grave; b) a
distncia temporal entre o ato infracional e o crime que deu origem ao processo (ou
inqurito policial) no qual se deve decidir sobre a decretao da priso preventiva; e c)
a comprovao desse ato infracional anterior, de sorte a no pairar dvidas sobre o
reconhecimento judicial de sua ocorrncia. No que concerne s medidas cautelares
328
pessoais, o conceito de periculum libertatis denota exatamente a percepo de que a liberdade
do investigado ou acusado pode trazer prejuzos futuros para a instruo, para a aplicao da
lei ou para a ordem pblica. vlida a priso preventiva para garantia da ordem pblica, de
maneira a evitar a prtica de novos crimes pelo investigado ou acusado, ante a sua
periculosidade, manifestada na forma de execuo do crime, ou no seu comportamento
anterior ou posterior prtica ilcita. Ademais, no h como escapar da necessidade de aferir
se o bem jurdico sob tutela cautelar encontra-se sob risco de dano, o que, no mbito criminal,
se identifica com a expresso periculum libertatis, isto , o perigo que a liberdade do
investigado ou ru representa para a instruo criminal, a aplicao da lei penal ou a ordem
pblica e/ou econmica. Ao menos no que toca a este ltimo fundamento, sua invocao como
motivo para a decretao da cautela extrema funda-se em avaliao concreta da
periculosidade do agente, ou seja, a probabilidade de que o autor de um facto-crime repita a
sua conduta tpica e ilcita. Assim, a probabilidade de recidiva do comportamento criminoso
se afere em face do passado do ru ou pelas circunstncias especficas relativas ao modus
operandi do crime sob exame. Lembre-se que, tambm para fins cautelares, se aceitam como
vlidos os registros em folha de antecedentes penais ainda no definitivamente convolados
em sentenas condenatrias, porquanto se, de um lado, no servem para elevar a pena,
permitem ao juiz da causa, por outro lado, avaliar se a priso do ru/investigado necessria
para preservar a ordem pblica, ante a perspectiva de cometimento de novos crimes pelo
acusado. Ora, se uma pessoa, recm ingressa na maioridade penal, comete crime grave e
possui histrico de atos infracionais tambm graves, indicadores de seu comportamento
violento, como desconsiderar tais dados para a avaliao judicial sobre a sua periculosidade?
Sobre essa questo, duas consideraes mostram-se importantes para o debate. A primeira
delas diz respeito natureza e ao grau de cognoscibilidade do juzo cautelar, em todo diverso
ainda que em relao de instrumentalidade ao juzo de condenao. Deveras, para um
provimento cautelar qualquer, nomeadamente o que impe a segregao provisria do ru,
basta, em conformidade com o texto do art. 312 do CPP, prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria. J para o juzo de condenao, necessria a prova da existncia do
crime e a prova cabal de sua autoria. Outrossim, o juzo cautelar labora com aparncia
(verossimilhana) do direito subjacente postulao, mero juzo hipottico, alcanado por
meio de cognio limitada (na extenso) e perfunctria (na profundidade), ainda assim idnea
para permitir ao julgador decidir provisoriamente, tendo em mira a preservao de um
interesse ou bem que se encontra ameaado de perecimento ou dano ante a manuteno do
status quo. Por sua vez, o juzo de mrito labora com a certeza sobre os fatos constitutivos,
definitivo e impe cognio exauriente e ampla sobre os fatos articulados e as provas
produzidas, somente com a qual se legitima a condenao do acusado. Dizer, ento, que no
podem ser extradas informaes sobre os processos por ato infracional para fins processuais,
tout court, , com a mais respeitosa vnia, afirmao sujeita a refutao. Evidentemente no
cabe considerar atos infracionais como antecedentes penais, bastando, para dar lastro a tal
assertiva, lembrar que ato infracional no crime, que medida socioeducativa no pena,
inclusive quanto aos fins a que se destina, que o adolescente no imputvel, que a sentena
final nos processos por ato infracional no condenao. Da, porm, a no poder utilizar,
para avaliao judicial de natureza cautelar que no pressupe juzo de culpabilidade, mas
329
de periculosidade do agente o histrico recente de vida do acusado, ao tempo em que ainda
no atingira a maioridade, vai uma grande distncia. Os registros sobre o passado de uma
pessoa, seja ela quem for, no podem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliao
sobre a periculosidade de algum impe que se perscrute todo o seu histrico de vida, em
especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequncias
tenham sido sentidas no mbito social, quais os atos infracionais praticados. Se estes no
servem, por bvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidncia (porque
tais conceitos implicam a ideia de crime anterior), no podem ser ignorados para aferir o
risco que a sociedade corre com a liberdade plena do acusado. de lembrar, outrossim, que a
proteo estatal prevista na Lei n. 8.069/1990 (ECA), no seu art. 143, voltada ao adolescente
(e criana), condio que o ru deixou de ostentar ao tornar-se imputvel. Com efeito, se,
durante a infncia e a adolescncia do ser humano, imperiosa a maior proteo estatal, a
justificar todas as cautelas e peculiaridades no processo de apurao de atos contrrios
ordem jurdica, inclusive com a imposio do sigilo sobre os atos judiciais, policiais e
administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato
infracional (art. 143 do ECA), tal dever de proteo cessa com a maioridade penal. No existe,
portanto, vedao legal a que, no exerccio da jurisdio criminal, utilize o juiz,
excepcionalmente, dos registros relativos a atos infracionais praticados pelo acusado quando
ainda adolescente. A toda evidncia, isso no equivale a sustentar a possibilidade de decretar-
se a priso preventiva, para garantia da ordem pblica, simplesmente porque o ru cometeu
um ato infracional anterior. O raciocnio o mesmo que se utiliza para desconsiderar
antecedente penal que, por dizer respeito a fato sem maior gravidade, ou por registrar fato j
longnquo no tempo, no deve, automaticamente, supedanear o decreto preventivo. No ser,
pois, todo e qualquer ato infracional praticado pelo acusado quando ainda adolescente que
poder render-lhe juzo de periculosidade e autorizar, por conseguinte, a inflio de custdia
ante tempus. No teria sentido, seria um verdadeiro despropsito atentatrio
excepcionalidade da providncia cautelar extrema, considerar, por exemplo, atos infracionais
equivalentes a crime de furto ou de falsificao de documento como indicadores da
necessidade da priso preventiva. De igual modo, mesmo em se tratando de atos infracionais
graves, equivalentes a crimes de homicdio, roubo ou estupro, no se justificaria a segregao
cautelar do ru ante a constatao de que tais atos infracionais foram perpetrados h anos,
sem que se tenha notcia de novos atos graves posteriores. Seria, pois, indispensvel que a
autoridade judiciria competente, para a considerao dos atos infracionais do ento
adolescente, averiguasse: a) a particular gravidade concreta do ato infracional, no bastando
mencionar sua equivalncia a crime abstratamente considerado grave; b) a distncia temporal
entre o ato infracional e o crime que deu origem ao processo (ou inqurito policial) no qual se
deve decidir sobre a decretao da priso preventiva; e c) a comprovao desse ato
infracional anterior, de sorte a no pairar dvidas sobre o reconhecimento judicial de sua
ocorrncia. Assim, propem-se os mencionados critrios orientadores que o juiz deve
considerar na busca de um ponto de equilbrio no embate, imanente ao processo penal, entre
o poder punitivo do Estado e o direito liberdade do indivduo. RHC 63.855-MG, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/5/2016, DJe
13/6/2016 (Informativo n. 585).
330
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. FORMA DE CONTAGEM DE PRAZO PARA INTERPOSIO
DE AGRAVO CONTRA DECISO MONOCRTICA DE MINISTRO RELATOR DO STJ.
No mbito do STJ, mesmo aps a vigncia do CPC/2015, em controvrsias que versem
sobre matria penal ou processual penal, a contagem do prazo para interposio
de agravo contra deciso monocrtica de relator continua sendo feita de forma
contnua (art. 798 do CPP), e no somente em dias teis (art. 219 do CPC/2015). Isso
porque, diferentemente do que ocorreu com outros artigos da Lei n. 8.038/1990 norma
especial que institui normas procedimentais para os processos que especifica perante o STJ e
o STF , no foi revogado o art. 39, o qual prev: Da deciso do Presidente do Tribunal, de
Seo, de Turma ou de Relator que causar gravame parte, caber agravo para o rgo
especial, Seo ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.Ademais, tal previso legal
secundada pelo disposto no caput do art. 258 do RISTJ, cujo teor prescreve que: A parte que
se considerar agravada por deciso do Presidente da Corte Especial, de Seo, de Turma ou de
relator, poder requerer, dentro de cinco dias, a apresentao do feito em mesa, para que a
Corte Especial, a Seo ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
Alm disso, importa lembrar que o art. 798 do CPP, em seu caput e 1, determina,
respectivamente, que Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e
peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado e que No se
computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento. AgRg nos EDcl
nos EAREsp 316.129-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/5/2016,
Terceira Seo
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISO CRIMINAL NA HIPTESE EM QUE A QUESTO
ATACADA TAMBM TENHA SIDO ENFRENTADA PELO STF EM HC.
O julgamento pelo STF de HC impetrado contra deciso proferida em recurso especial
no afasta, por si s, a competncia do STJ para processar e julgar posterior reviso
criminal. Inicialmente, destaca-se que no pode subsistir o recente posicionamento adotado
pela Terceira Seo do STJ, no sentido de ser invivel que o STJ, ao julgar reviso criminal,
revise questo por ele decidida que tambm fora enfrentada pelo STF em HC (AgRg na RvCr
2.253-RJ, DJe 28/4/2014). Isso porque a perpetuidade desse entendimento significaria
obstculo intransponvel ao manejo de reviso criminal nessas hipteses. De fato, quando o
STJ julga determinada questo em recurso especial, afasta-se a competncia do Tribunal de
origem para o processamento e julgamento de reviso criminal quanto ao tema, competncia
que passa a ser exercida pelo Tribunal Superior. Ademais, compete ao STF processar e julgar,
originariamente, a reviso criminal de seus julgados (art. 102, I, j, da CF), sendo que, no
Regimento Interno desse Tribunal, existe a previso de se admitir a reviso criminal dos
processos findos cuja condenao tenha sido proferida ou mantida no julgamento de ao
penal originria, recurso criminal ordinrio (art. 263) ou, se o fundamento coincidir com a
questo federal apreciada, recurso extraordinrio (art. 263, 1). Assim, o STF no seria
competente para o julgamento de reviso criminal proposta contra julgado proferido em HC.
O que, alis, j foi reconhecido pela prpria Suprema Corte, por ocasio da apreciao da RvC
331
5.448-MG (DJe 2/10/2015) e da RvC 5.426-DF (DJe 15/2/2011). Portanto, desde que
observados os demais requisitos, conclui-se que o fato de a questo haver sido julgada pelo
STF em HC no afasta a possibilidade de que seja apresentada no STJ a reviso criminal. RvCr
2.877-PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 25/2/2016, DJe 10/3/2016
QUINTA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Quinta Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ACESSO A DADOS ARMAZENADOS
EM TELEFONE CELULAR APREENDIDO COM BASE EM AUTORIZAO JUDICIAL.
Determinada judicialmente a busca e apreenso de telefone celular ou smartphone,
lcito o acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, notadamente quando a
referida deciso o tenha expressamente autorizado. A Lei n. 9.296/1996 foi enftica, em
seu art. 1, pargrafo nico, ao dispor especificamente sobre a proteo ao fluxo das
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Nessa ordem de ideias, depreende-se
da mencionada norma, ao regulamentar o art. 5, XII, da Carta Magna, que houve uma
preocupao do legislador em distinguir o que a fluncia da comunicao em andamento,
daquilo que corresponde aos dados obtidos como consequncia desse dilogo. Optou-se, em
relao aos sistemas de informtica e telemtica, pela proteo integridade do curso da
conversa desenvolvida pelos interlocutores. No h, portanto, vedao ao conhecimento do
contedo dessa interao, j que cada interlocutor poderia excluir a informao a qualquer
momento e de acordo com sua vontade. Logo, a obteno do contedo de conversas e
mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones no se subordina
aos ditames da Lei n. 9.296/1996. Necessrio dizer, ainda, que a Lei n. 12.965/2014, que
regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, dispe, em seu art. 7, III, o
seguinte: Art. 7 O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao usurio so
assegurados os seguintes direitos: III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial. Na espcie, contudo, existe a autorizao judicial a
que se remete a legislao, inclusive com a aluso de que poderiam as autoridades
responsveis pela busca e apreenso acessar dados armazenados em eventuais
computadores, arquivos eletrnicos de qualquer natureza, smartphones que forem
encontrados. E mais, na pressuposio do comando de apreenso de aparelho celular ou
smartphone est o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e
apreenso resultar em medida rrita, dado que o aparelho desprovido de contedo
simplesmente no ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal. Assim, se se
procedeu busca e apreenso da base fsica de aparelhos de telefone celular, a fortiori, no h
bice para se adentrar ao seu contedo, o qual, repise-se, j est armazenado. RHC 75.800-
PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016 (Informativo n. 590).
332
Quinta Turma
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDENIZAO EM RAZO DE EQUVOCO NO
RECONHECIMENTO DE REINCIDNCIA.
No caso em que o reconhecimento da reincidncia tenha origem em infrao anterior
cuja pena tenha sido cumprida ou extinta h mais de 5 anos, deferido o pedido
revisional para diminuir a pena equivocadamente fixada, ser devida a indenizao ao
condenado que tenha sofrido prejuzos em virtude do erro judicirio. que tendo sido
reconhecido que o acusado foi considerado indevidamente reincidente, h clara contrariedade
ao disposto no art. 64, I, do CP. Sobre o assunto, pondera doutrina: o conceito de erro
judicirio deve transcender as barreiras limitativas da sentena condenatria impositiva de
pena privativa de liberdade, para envolver toda e qualquer deciso judicial errnea, que tenha
provocado evidente prejuzo liberdade individual ou mesmo imagem e honra do acusado
[...]. E, nessa perspectiva, outra doutrina arremata: importante notar que, tal como a
sentena condenatria que serve como ttulo judicial para a execuo do dano praticado
pelo agente em favor do ofendido (art. 63, CPP) , tambm o acrdo rescindido em que se
tenha reconhecido o direito indenizao servir unicamente como ttulo executivo para o
ru condenado injustamente demandar o Estado, cujo quantum dever ser apurado na esfera
cvel. REsp 1.243.516-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/9/2016,
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. MODO DE IMPUGNAO DE MEDIDA ASSECURATRIA
PREVISTA NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO.
possvel a interposio de apelao, com fundamento no art. 593, II, do CPP, contra
deciso que tenha determinado medida assecuratria prevista no art. 4, caput, da Lei
n. 9.613/1998 (Lei de lavagem de Dinheiro), a despeito da possibilidade de postulao
direta ao juiz constritor objetivando a liberao total ou parcial dos bens, direitos ou
valores constritos (art. 4, 2 e 3, da mesma Lei). As dificuldades de enquadramento
terico das medidas cautelares patrimoniais, como o sequestro e o arresto, no mbito do
processo penal, so afirmadas por doutrina, ao reconhecer que o Cdigo de Processo Penal
no empregou a palavra seqestro em seu sentido estrito e tcnico; deu-lhe compreenso
demasiadamente grande, fazendo entrar nela no apenas o que tradicionalmente se costuma
denominar seqestro, mas tambm outros institutos afins e, especialmente, o arresto,
ressaltando, ainda, que a confuso no foi apenas terminolgica, porquanto misturam-se,
por vzes, no mesmo instituto coisas que so prprias do seqestro com outras que so
peculiares ao arresto. Quanto aos meios de defesa contra o sequestro ou arresto de bens, a
jurisprudncia do STJ (REsp 258.167-MA, Quinta Turma, DJe 10/6/2002; e AgRg no RMS
45.707-PR, Quinta Turma, DJe 15/5/2015) e do STF (RE 106.738-MT, Primeira Turma, DJ
1/8/1986) afirma ser o recurso de apelao previsto no art. 593, II, do CPP a via de
impugnao idnea para combater as decises que impliquem a concesso de cautelar
patrimonial no processo penal. A par disso, convm esclarecer que, a partir da Lei n.
12.683/2012, introduziram-se alteraes na Lei de Lavagem de Dinheiro, entre as quais, de
relevante para a espcie, a concernente previso de um outro tipo de medida acauteladora,
333
de ordem patrimonial, e que conta com abrangncia e requisitos especficos, prevista no art.
4, caput, da Lei de Lavagem de Dinheiro: O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao do delegado de polcia, ouvido o Ministrio Pblico em 24
(vinte e quatro) horas, havendo indcios suficientes de infrao penal, poder decretar
medidas assecuratrias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes
em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes
previstos nesta Lei ou das infraes penais antecedentes. Destaque-se que, conforme
entendimento doutrinrio, essa alterao legislativa parece ampliar o conceito de sequestro
para estend-lo tambm a quaisquer valores e/ou direitos, desde que constituam proveito ou
produto do crime [...] E mais ainda. Tanto podero ser apreendidos os bens produto do crime
antecedente quanto o do delito de lavagem em apurao e/ou processo. Frise-se, ainda, que
h entendimento doutrinrio de no ser apenas em relao aos bens que constituam proveito
ou produto da infrao que podero recair as medidas constritivas, visto que se mostraro
cabveis, ademais, para a reparao do dano causado pelo crime de lavagem e seu
antecedente e para o pagamento de prestao pecuniria (em caso de condenao), multa e
custas processuais. Nesse contexto, o 4 do aludido art. 4 dispe: Podero ser decretadas
medidas assecuratrias sobre bens, direitos ou valores para reparao do dano decorrente da
infrao penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestao
pecuniria, multa e custas. Alm disso, a previso dos 2 e 3 do art. 4 da Lei n.
9.613/1998, com a redao que lhes foi dada pela Lei n. 12.683/2012, introduz
questionamentos relevantes, cujo exame revela-se importante para a espcie: 2 O juiz
determinar a liberao total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a
licitude de sua origem , mantendo-se a constrio dos bens, direitos e valores necessrios e
suficientes reparao dos danos e ao pagamento de prestaes pecunirias, multas e custas
decorrentes da infrao penal; 3 Nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste
artigo, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens,
direitos ou valores, sem prejuzo do disposto no 1. Agora, a respeito do modo de se
impugnar a deciso que tenha determinado a constrio de bens no campo particular da Lei
de Lavagem de Dinheiro (art. 4), oscilante a doutrina. Essa descontinuidade, divisada na
ausncia de uniformidade doutrinria sobre tema sensvel, deita suas razes numa normativa
processual penal potencialmente carecedora de reviso. No se pode, entretanto, onerar a
parte com o descortinamento da medida necessria para fazer conhecidas as suas alegaes.
Nessa ordem de ideias, se o CPP estatui, para as cautelares patrimoniais, como o sequestro e o
arresto, mecanismos de impugnao a serem veiculados perante o juzo de primeiro grau, que
decretou a medida constritiva, e, no obstante, a jurisprudncia vem admitindo que se valha o
interessado do recurso de apelao, no h razo idnea conducente ao afastamento do
mesmo alvitre no mbito especfico da Lei de Lavagem de Dinheiro. REsp 1.585.781-RS, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016 (Informativo n. 587).
334
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REMIO DE PENA POR TRABALHO EM DOMINGOS E
FERIADOS.
Se o preso, ainda que sem autorizao do juzo ou da direo do estabelecimento
prisional, efetivamente trabalhar nos domingos e feriados, esses dias devero ser
considerados no clculo da remio da pena. A remio da pena pelo trabalho se perfaz
razo de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho, conforme o regramento do art. 126, 1, II,
da LEP. E, nos termos do art. 33 do mesmo estatuto, considera-se dia trabalhado aquele em
que cumprida jornada no inferior a 6 nem superior a 8 horas. Assim, a remio da pena pelo
trabalho, nos termos do art. 33, c/c o art. 126, 1, realizada razo de um dia de pena a
cada trs dias de trabalho, cuja jornada diria no seja inferior a 6 nem superior a 8 horas, o
que impe, para fins de clculo, a considerao dos dias efetivamente trabalhados (HC
218.637-RS, Quinta Turma, DJe 19/4/2013). HC 346.948-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ENTREGA ESPONTNEA DE DOCUMENTOS E SIGILO
BANCRIO.
No configura quebra de sigilo bancrio e fiscal o acesso do MP a recibos e
comprovantes de depsitos bancrios entregues espontaneamente pela ex-
companheira do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a
responsabilidade dela pelo prprio investigado. De fato, o STJ, em observncia aos arts. 5,
XII, e 93, IX, da CF, categrico em afirmar que a quebra do sigilo bancrio para investigao
criminal deve ser necessariamente submetida avaliao do magistrado competente (HC
258.460-SP, Sexta Turma, DJe 18/8/2014). O sigilo bancrio um dever jurdico imposto s
instituies financeiras para que estas no divulguem informaes acerca das movimentaes
financeiras de seus clientes, tais como aplicaes, depsitos, saques etc. Tal imposio legal
deriva do prprio art. 1 da LC n. 105/2001, que assim dispe: As instituies financeiras
conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. Semelhante ao
dever jurdico imposto s instituies financeiras, o art. 198 do CTN proibiu a Fazenda Pblica
e seus servidores pblicos a divulgao de qualquer informao obtida em razo do ofcio
sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a
natureza e o estado dos seus negcios ou atividades. Assim, tanto as instituies financeiras
quanto a Administrao Pblica Direta ou Indireta no esto autorizadas a fornecer dados
financeiros e/ou fiscais que detenham em razo do exerccio de suas atividades e funes,
salvo, conforme autorizao do art. 5, XII, da CF, mediante autorizao judicial devidamente
motivada. O caso, contudo, no se refere a sigilo bancrio e/ou fiscal, no estando, pois,
abrangido pelo direito fundamental consagrado no art. 5, XII, da CF. Isso porque no houve,
em momento algum, quebra ilegal de sigilo bancrio e/ou fiscal pelo Parquet, pois os dados
fornecidos no se encontravam mais sob a tutela de instituies financeiras e/ou da
Administrao Pblica s quais so impostas a obrigatoriedade de proteo do sigilo
bancrio e fiscal mas, sim, tratava-se de recibos que foram voluntariamente deixados pelo
prprio investigado sob a responsabilidade de sua companheira, tendo esta,
espontaneamente, entregue tais documentos ao MP. Ademais, o STJ j se pronunciou, em
335
situao que guarda correlao jurdica com a tese exposta, que, inexistindo hiptese de
quebra efetiva de sigilo bancrio, desnecessria se faz a respectiva autorizao judicial (REsp
1.497.041-PR, Sexta Turma, DJe 9/12/2015). RHC 34.799-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Quinta Turma
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INTERPOSIO DE RECURSO
ORDINRIO CONTRA DECISO CONCESSIVA DE ORDEM DE HABEAS CORPUS.
admissvel a interposio de recurso ordinrio para impugnar acrdo de Tribunal
de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hiptese em que se
pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasio de
deferimento de liberdade provisria. Ainda que o acrdo recorrido no tenha sido
denegatrio, como prev o art. 105, II, a, da CF, eventual excesso contido na concesso da
ordem do habeas corpus pode ser impugnado. Vale dizer, ainda que a liberdade provisria
tenha sido concedida, caso sejam excessivas as medidas cautelares diversas da priso
aplicadas, presentes esto o interesse e a adequao do recurso ordinrio. RHC 65.974-SC,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INEXIGIBILIDADE DE TERMO DE RECURSO OU DE
RENNCIA NA INTIMAO PESSOAL DO ACUSADO.
Na intimao pessoal do acusado acerca de sentena de pronncia, a ausncia de
apresentao do termo de recurso ou de renncia no gera nulidade do ato. Isso porque
essa exigncia no est prescrita em lei, de modo que a sua ausncia no pode ser invocada
como hbil a anular o ato de intimao. Precedentes citados: HC 183.332-SP, Quinta Turma,
DJe 28/6/2012; e HC 95.479-MG, Sexta Turma, DJe 18/4/2011. RHC 61.365-SP, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 3/3/2016, DJe 14/3/2016 (Informativo n. 579).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HC E MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA
DA PENHA.
Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade na fixao de medida protetiva de
urgncia consistente na proibio de aproximar-se de vtima de violncia domstica e
familiar. O eventual descumprimento de medidas protetivas arroladas na Lei Maria da Penha
pode gerar sanes de natureza civil (art. 22, 4, da n. Lei 11.340/2006, c/c art. 461, 5 e
6 do CPC), bem como a decretao de priso preventiva, de acordo com o art. 313, III, do CPP
(HC 271.267-MS, Quinta Turma, DJe 18/11/2015). Ademais, prev o CPP o seguinte: Art. 647.
Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia
ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Se o
paciente no pode aproximar-se da vtima ou de seus familiares, decerto que se encontra
limitada a sua liberdade de ir e vir. Assim, afigura-se cabvel a impetrao do habeas corpus.
HC 298.499-AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 1/12/2015, DJe
9/12/2015 (Informativo n. 574).
336
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPTESE DE DEFERIMENTO DE ASSISTNCIA
ACUSAO.
possvel a interveno dos pais como assistentes da acusao na hiptese em que o
seu filho tenha sido morto, mas, em razo do reconhecimento de legtima defesa, a
denncia tenha imputado ao ru apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo.
Inicialmente, verifica-se que existe controvrsia acerca da natureza jurdica da assistncia
acusao, pois enquanto parte da doutrina acentua que esse instituto justifica-se pela
necessidade de proteo de interesses de natureza privada no curso da ao penal pblica,
outro segmento doutrinrio entende que existe interesse do assistente na prpria justia da
sano imposta ao condenado, ressaltando a harmonia do instituto com a viso democrtica
do Estado e do processo e com a capacidade dele ser um instrumento hbil a viabilizar o
controle, em carter complementar quele exercido pelo Poder Judicirio, da atividade
acusatria do Ministrio Pblico. Delineado isso, quanto anlise da legitimidade para o
exerccio da assistncia acusao, tem-se que o art. 268 do CPP autoriza a interveno na
ao penal pblica, como assistente do Ministrio Pblico, do ofendido ou de seu
representante legal, ou, na falta destes, de qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do
mesmo diploma processual (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo). A realizao de
interpretao literal desse dispositivo poderia levar concluso de que, no caso em que for
afastada a ilicitude em relao morte do filho dos habilitandos, pelo reconhecimento da
legtima defesa, e restringindo-se a denncia ao crime de porte ilegal de arma de fogo que
tem por vtima a prpria sociedade , desapareceria a figura do ofendido prevista no art. 268
do CPP e, consequentemente, o prprio interesse jurdico da interveno na ao penal.
Entretanto, entende-se que a interpretao do mencionado artigo, no concernente
delimitao dos legitimados para o exerccio da assistncia acusao, deve tomar em
considerao principalmente a finalidade da interveno. Sob esse aspecto, salutar tratar o
instituto processual como expresso do Estado Democrtico de Direito e at mesmo como
modalidade de controle da funo acusatria atribuda privativamente ao Ministrio Pblico.
Assim, deve ser mitigado o rigor da anlise acerca da presena do interesse jurdico que
autorize a assistncia, afastando-se a exigncia consistente na absoluta vinculao entre a
pretenso do interveniente e o objeto jurdico do tipo penal imputado na denncia. Isso
porque, por vezes, diante de peculiaridades do caso concreto, interesses jurdicos podem
assumir carter metaindividual e, pulverizados sobre as relaes que permeiam o ncleo da
demanda, podem merecer proteo jurdica igualmente legtima. RMS 43.227-PE, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgado em 3/11/2015, DJe 7/12/2015 (Informativo n. 574).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. MOMENTO DA APRESENTAO DE EXCEO DA
VERDADE.
Nas demandas que seguem o rito dos processos de competncia originria dos
Tribunais Superiores (Lei n. 8.038/1990), tempestiva a exceo da verdade
apresentada no prazo da defesa prvia (art. 8), ainda que o acusado tenha
apresentado defesa preliminar (art. 4). Como cedio, a exceo da verdade meio
337
processual de defesa indireta do ru, podendo ser apresentada nos processos em que se
apuram crimes de calnia (art. 138, 3, do CP) e de difamao, quando praticados em
detrimento de funcionrio pblico no exerccio de suas funes (art. 139, pargrafo nico, do
CP). Nesse contexto, o art. 523 do CPP, que cuida do rito relativo aos crimes contra a honra,
prev a possibilidade de contestao exceo da verdade, no prazo de 2 dias, porm no
dispe sobre o prazo para sua apresentao, que a celeuma trazida na presente discusso.
Diante disso, tem-se entendido, por meio de uma interpretao sistemtica, que o referido
instituto defensivo deve ser apresentado na primeira oportunidade em que a defesa se
manifestar nos autos, portanto, no momento da apresentao da resposta acusao, no
prazo de 10 dias, previsto no art. 396 do CPP. No entanto, o rito dos processos que tramitam
em Tribunais Superiores prev a apresentao de defesa preliminar antes mesmo do
recebimento da denncia, no prazo de 15 dias, conforme dispe o art. 4 da Lei n. 8.038/1990.
Prev, ademais, aps o recebimento da denncia, o prazo de 5 dias para a defesa prvia,
contado do interrogatrio ou da intimao do defensor dativo, nos termos do art. 8 da
referida Lei. Nessa conjuntura, com base na Lei n. 8.038/1990, h quem defenda que a
exceo da verdade deve ser apresentada no prazo do art. 4 e h quem entenda que o prazo
deve ser contado nos termos do art. 8. Um exame superficial poderia levar a crer que a
primeira oportunidade para a defesa se manifestar nos autos, de fato, no prazo de 15 dias,
antes mesmo do recebimento da denncia. Contudo, sem o recebimento da inicial acusatria,
nem ao menos possvel processar a exceo da verdade, que tramita simultaneamente com a
ao penal, devendo ser resolvida antes da sentena de mrito. Note-se que a exceo da
verdade, em virtude da necessidade de se fazer prova do alegado, at mesmo por meio de
instruo processual, no pode de plano impedir o recebimento da denncia, porquanto
demanda dilao probatria, invivel nesta sede. De fato, no momento da defesa preliminar
(art. 4), nem ao menos se iniciou a ao penal, razo pela qual no seria apropriado
apresentar referida defesa antes do recebimento da denncia. Ademais, conforme
entendimento jurisprudencial e doutrinrio, a exceo da verdade possui natureza jurdica de
ao declaratria incidental, o que, igualmente, pressupe a prvia instaurao da ao penal.
Assim, cuidando-se a exceo da verdade de instrumento que veicula matria de defesa
indireta de mrito, formalizada por meio de verdadeira ao declaratria incidental, mostra-
se imprescindvel a prvia instaurao da ao penal, por meio do efetivo recebimento da
denncia. Dessarte, o prazo para apresentao da exceo da verdade, independentemente do
rito procedimental adotado, deve ser o primeiro momento para a defesa se manifestar nos
autos, aps o efetivo incio da ao penal. Portanto, o prazo para a defesa apresentar a exceo
da verdade, nos processos da competncia de Tribunal, deve ser o previsto no art. 8 da Lei n.
8.038/1990. HC 202.548-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRAMITAO DIRETA DE INQURITO POLICIAL ENTRE A
POLCIA FEDERAL E O MINISTRIO PBLICO FEDERAL.
No ilegal a portaria editada por Juiz Federal que, fundada na Res. CJF n. 63/2009,
estabelece a tramitao direta de inqurito policial entre a Polcia Federal e o
338
Ministrio Pblico Federal. De fato, o inqurito policial qualifica-se como procedimento
administrativo, de carter pr-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos
de infraes perseguveis mediante ao penal de iniciativa pblica, a atuao persecutria do
Ministrio Pblico, que o verdadeiro destinatrio dos elementos que compem a informatio
delicti (STF, HC 89.837-DF, Segunda Turma, DJe 20/11/2009). Nesse desiderato, a
tramitao direta de inquritos entre a Polcia Judiciria e o rgo de persecuo criminal
traduz expediente que, longe de violar preceitos constitucionais, atende garantia da durao
razovel do processo pois lhe assegura clere tramitao , bem como aos postulados da
economia processual e da eficincia. Ressalte-se que tal constatao no afasta a necessidade
de observncia, no bojo de feitos investigativos, da chamada clusula de reserva de jurisdio,
qual seja, a necessidade de prvio pronunciamento judicial quando for necessria a adoo de
medidas que possam irradiar efeitos sobre as garantias individuais. Ademais, no se pode
alegar que haveria violao do princpio do contraditrio e do princpio da ampla defesa ao se
impedir o acesso dos autos de inqurito pelos advogados, o que tambm desrespeitaria o
exerccio da advocacia como funo indispensvel administrao da Justia e o prprio
Estatuto da Advocacia, que garante o amplo acesso dos autos pelos causdicos. Isso porque o
art. 5 da Res. CJF n. 63/2009 prev expressamente que os advogados e os estagirios de
Direito regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil tero direito de examinar
os autos do inqurito, devendo, no caso de extrao de cpias, apresentar o seu requerimento
por escrito autoridade competente. Faz-se mister destacar que, no obstante a referida
Resoluo do CJF ser objeto, no STF, de ao direta de inconstitucionalidade ADI 4.305 , o
feito, proposto em 2009 pela Associao Nacional dos Delegados de Polcia Federal, ainda est
concluso ao relator, no havendo notcia de concesso de pedido liminar. Assim, enquanto no
existir manifestao da Corte Suprema quanto ao tema, deve ser mantida a validade da
Resoluo. Registre-se, ademais, que no se olvida a existncia de julgado do STF, nos autos da
ADI 2.886, em que se reconhece a inconstitucionalidade de lei estadual que determinava a
tramitao direta do inqurito policial entre o Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria, por
entender padecer a legislao de vcio formal. Apesar de o referido julgamento ter sido
finalizado em abril de 2014, convm destacar que se iniciou em junho de 2005, sendo certo
que, dos onze Ministros integrantes da Corte (que votaram ao longo desses nove anos), quatro
ficaram vencidos, e que, dos votos vencedores, trs ministros no mais integram o Tribunal.
Assim, no h como afirmar como certa a possvel declarao da inconstitucionalidade da
Resoluo do CJF objeto da ADI 4.305. RMS 46.165-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REEXAME NECESSRIO DE SENTENA ABSOLUTRIA
SUMRIA EM PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JRI APS ENTRADA EM VIGOR DA LEI
N. 11.689/2008.
Aps a entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008, em 8 de agosto de 2008, o reexame
necessrio de deciso absolutria sumria proferida em procedimento do Tribunal do
Jri que estiver pendente de apreciao no deve ser examinado pelo Tribunal ad
quem, mesmo que o encaminhamento da deciso absolutria instncia superior tenha
339
ocorrido antes da entrada em vigor da referida Lei. Por fora do que dispe o art. 2 do
CPP, as normas processuais possuem aplicao imediata quando de sua entrada em vigor.
Assim, as remessas necessrias no remetidas aos Tribunais ou no julgadas por estes at 8
de agosto de 2008, data em que a Lei n. 11.689/2008 que provocou a eliminao do recurso
de ofcio nos casos de absolvio sumria passou a ser exigida, em virtude da vacatio legis de
60 dias, no podem mais ser apreciadas, uma vez que tal procedimento, necessrio apenas
para dar eficcia sentena de absolvio sumria no procedimento do Tribunal do Jri, j
no mais est em vigor, por fora do princpio tempus regit actum. Vale dizer, a norma adjetiva
que simplesmente altera o rito procedimental, sem qualquer desdobramento de direito
material, tem aplicao imediata. Alm disso, no obstante a sentena de absolvio sumria e
o encaminhamento da remessa necessria ao Tribunal ocorrer sob a gide da antiga redao
do CPP e o julgamento do recurso de ofcio ser posterior reforma promovida pela Lei n.
11.689/2008, nessas circunstncias, a condio de eficcia da sentena de absolvio sumria
no se encontra praticada a tempo, sendo atingida pela nova legislao, tornando-se
despicienda. Em outras palavras, o ato processual que serve de parmetro para verificao da
incidncia do princpio tempus regit actum o julgamento do recurso de ofcio e no o simples
encaminhamento do procedimento para o Tribunal. Caso houvesse ocorrido o julgamento
antes de 8 de agosto de 2008, no haveria dvidas acerca da validade do ato, ex vi da parte
final do art. 2 do CPP. Ademais, convm apontar elucidativo entendimento doutrinrio de
que a remessa necessria no recurso, mas condio de eficcia da sentena. Sendo figura
processual distinta da do recurso, a ela no se aplicam as regras de direito intertemporal
processual vigentes para eles: a) o cabimento do recurso rege-se pela lei vigente poca da
prolao da deciso; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente poca da
prolao da deciso. Por essa razo, no possvel estender o raciocnio empregado para o
cabimento do protesto por novo jri em processos sentenciados antes da Lei n. 11.689/2008
para a remessa necessria ou recurso de ofcio, uma vez que estaramos a comparar institutos
com diferentes naturezas jurdicas. Isso porque o protesto por novo jri era recurso, cujo
pressuposto bsico de interposio, dentre outros, a voluntariedade, ou seja, a sua
interposio depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a deciso proferida.
Por sua vez, a remessa necessria ou recurso de ofcio, trata-se de terminologia equivocada
do Cdigo de Processo Penal, uma vez que recurso demonstrao do inconformismo,
visando reforma do julgado, motivo pelo qual no tem cabimento sustentar que o juiz, ao
decidir qualquer questo, 'recorre' de ofcio de seu prprio julgado. Nessa linha intelectiva,
reconhecer o cabimento do protesto por novo jri para processos j sentenciados ao tempo da
edio da Lei n. 11.689/2008 dar primazia ao postulado constitucional do devido processo
legal, garantindo ao ru condenado a pena igual ou superior a 20 anos de recluso antes de 8
de agosto de 2008 o direito a um novo julgamento. Em contrapartida, o reexame necessrio
para as sentenas de absolvio sumria no direito, mas sim procedimento de
perfectibilizao da coisa julgada, sem o qual, nos termos da Smula n. 423 do STF, ela no
ocorreria. HC 278.124-PI, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJ/PE), Rel. para acrdo Min. Felix Fischer, julgado em 9/6/2015, DJe
30/11/2015 (Informativo n. 574).
340
SEXTA TURMA
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Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE FIXAO DE VALOR MNIMO PARA
COMPENSAO DE DANOS MORAIS SOFRIDOS PELA VTIMA DE INFRAO PENAL.
O juiz, ao proferir sentena penal condenatria, no momento de fixar o valor mnimo
para a reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do CPP), pode,
sentindo-se apto diante de um caso concreto, quantificar, ao menos o mnimo, o valor
do dano moral sofrido pela vtima, desde que fundamente essa opo. De fato, a
legislao penal brasileira sempre buscou incentivar o ressarcimento vtima. Essa concluso
pode ser extrada da observao de algumas regras do CP: a) art. 91, I - a obrigao de reparar
o dano um efeito da condenao; b) art. 16 - configura causa de diminuio da pena o agente
reparar o dano ou restituir a coisa ao ofendido; c) art. 65, III, "b" - a reparao do dano
configura atenuante genrica, etc. Mas, apesar de incentivar o ressarcimento da vtima, a regra
em nosso sistema judicirio era a separao de jurisdio, em que a ao penal destinava-se
condenao do agente pela prtica da infrao penal, enquanto a ao civil tinha por objetivo
a reparao do dano. No entanto, apesar de haver uma separao de jurisdio, a sentena
penal condenatria possua o status de ttulo executivo judicial, que, no entanto, deveria ser
liquidado perante a jurisdio civil. Com a valorizao dos princpios da economia e
celeridade processual e considerando que a legislao penal brasileira sempre buscou
incentivar o ressarcimento vtima, surgiu a necessidade de repensar esse sistema,
justamente para que se possa proteger com maior eficcia o ofendido, evitando que o alto
custo e a lentido da justia levem a vtima a desistir de pleitear a indenizao civil. Dentro
desse novo panorama, em que se busca dar maior efetividade ao direito da vtima em ver
ressarcido o dano sofrido, a Lei n. 11.719/2008 trouxe diversas alteraes ao CPP, dentre elas,
o poder conferido ao magistrado penal de fixar um valor mnimo para a reparao civil do
dano causado pela infrao penal, sem prejuzo da apurao do dano efetivamente sofrido
pelo ofendido na esfera cvel. No Brasil, embora no se tenha aderido ao sistema de unidade
de juzo, essa evoluo legislativa, indica, sem dvidas, o reconhecimento da natureza cvel da
verba mnima para a condenao criminal. Antes da alterao legislativa, a sentena penal
condenatria irrecorrvel era um ttulo executrio incompleto, porque embora tornasse certa
a exigibilidade do crdito, dependia de liquidao para apurar o quantum devido. Assim, ao
impor ao juiz penal a obrigao de fixar valor mnimo para reparao dos danos causados
pelo delito, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido, est-se ampliando o mbito de
sua jurisdio para abranger, embora de forma limitada, a jurisdio cvel, pois o juiz penal
dever apurar a existncia de dano civil, no obstante pretenda fixar apenas o valor mnimo.
Dessa forma, junto com a sentena penal, haver uma sentena cvel lquida que, mesmo
limitada, estar apta a ser executada. E quando se fala em sentena cvel, em que se apura o
valor do prejuzo causado a outrem, vale lembrar que, alm do prejuzo material, tambm
deve ser observado o dano moral que a conduta ilcita ocasionou. E nesse ponto, embora a
legislao tenha introduzido essa alterao, no regulamentou nenhum procedimento para
341
efetivar a apurao desse valor nem estabeleceu qual o grau de sua abrangncia, pois apenas
se referiu "apurao do dano efetivamente sofrido". Assim, para que se possa definir esses
parmetros, deve-se observar o escopo da prpria alterao legislativa: promover maior
eficcia ao direito da vtima em ver ressarcido o dano sofrido. Assim, considerando que a
norma no limitou nem regulamentou como ser quantificado o valor mnimo para a
indenizao e considerando que a legislao penal sempre priorizou o ressarcimento da
vtima em relao aos prejuzos sofridos, o juiz que se sentir apto, diante de um caso concreto,
a quantificar, ao menos o mnimo, o valor do dano moral sofrido pela vtima, no poder ser
impedido de o fazer. REsp 1.585.684-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE EXTENSO DE DECISO DE
DESCLASSIFICAO ADOTADA POR JRI EM FAVOR DE CORRU.
Ocorrido o desmembramento da ao penal que imputava aos coacusados a prtica de
homicdio doloso tentado decorrente da prtica de racha, a desclassificao em
deciso do Tribunal do Jri do crime de homicdio doloso tentado para o delito de
leses corporais graves ocorrida em benefcio do corru (causador direto da coliso da
que decorreram os ferimentos suportados pela vtima) extensvel,
independentemente de recurso ou nova deciso do Tribunal Popular, a outro corru
(condutor do outro veculo) investido de igual conscincia e vontade de participar da
mesma conduta e no responsvel direto pelas citadas leses. Em primeiro lugar, quanto
impossibilidade de se estender a corru deciso proferida em sede que no seja recursal, tal
questo foi enfrentada pelo STF, por ocasio do julgamento do HC 101.118-MS (Segunda
Turma, DJe 26/8/2010), segundo o qual o art. 580 do CPP tem como objetivo dar efetividade,
no plano jurdico, garantia de equidade. Com efeito, essa a interpretao mais coerente
com o esprito da lei. O fato de a deciso cuja extenso se pretende no ser proferida em
recurso no inibe que ela seja estendida a corru. Do contrrio, estaremos permitindo que
corrus em situao idntica venham a ser julgados de forma diferente, o que no condiz com
a garantia da equidade. Ademais, indiferente o fato de no estarmos diante de deciso
conflitante proferida por um mesmo jri, at porque, quando a lei determina estender uma
deciso proferida em favor de um corru para outro corru, a ideia de que eles no tenham
sido submetidos a uma nica deciso, a uma deciso simultnea. Nesse contexto, no se v
como permitir que um dos corrus corra o risco de sofrer reprimenda diversa daquela
imposta ao outro corru, sem que haja qualquer motivo que diferencie a situao de ambos os
denunciados (no hiptese de participao de menor importncia ou cooperao
dolosamente distinta). Acrescente-se que no se v aqui eventual usurpao da competncia
do Tribunal do Jri, considerando-se que a deciso que se pretende estender ao paciente foi
proferida por um Tribunal leigo. RHC 67.383-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Rel. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 5/5/2016, DJe 16/5/2016
342
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXTRAO SEM PRVIA AUTORIZAO JUDICIAL DE
DADOS E DE CONVERSAS REGISTRADAS NO WHATSAPP.
Sem prvia autorizao judicial, so nulas as provas obtidas pela polcia por meio da
extrao de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do
suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no
momento da priso em flagrante. Realmente, a CF prev como garantias ao cidado a
inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondncia, dados e comunicaes telefnicas
(art. 5, X e XII), salvo ordem judicial. No caso das comunicaes telefnicas, a Lei n.
9.294/1996 regulamentou o tema. Por sua vez, a Lei n. 9.472/1997, ao dispor sobre a
organizao dos servios de telecomunicaes, prescreveu: Art. 3. O usurio de servios de
telecomunicaes tem direito: (...) V - inviolabilidade e ao segredo de sua comunicao, salvo
nas hipteses e condies constitucional e legalmente previstas. Na mesma linha, a Lei n.
12.965/2014, a qual estabelece os princpios, garantias e deveres para o uso da internet no
Brasil, elucidou que: Art. 7. O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao
usurio so assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida
privada, sua proteo e indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicaes pela internet, salvo por ordem
judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes privadas
armazenadas, salvo por ordem judicial. No caso, existiu acesso, mesmo sem ordem judicial,
aos dados de celular e s conversas de whatsapp. Realmente, essa devassa de dados
particulares ocasionou violao intimidade do agente. Isso porque, embora possvel o
acesso, era necessria a prvia autorizao judicial devidamente motivada. Registre-se, na
hiptese, que nas conversas mantidas pelo programa whatsapp que forma de comunicao
escrita e imediata entre interlocutores tem-se efetiva interceptao no autorizada de
comunicaes. A presente situao similar s conversas mantidas por e-mail, cujo acesso
tambm depende de prvia ordem judicial (HC 315.220-RS, Sexta Turma, DJe 9/10/2015).
Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversao por voz longa
distncia, permitindo, diante do avano tecnolgico, o acesso de mltiplas funes, incluindo a
verificao de correspondncia eletrnica, de mensagens e de outros aplicativos que
possibilitam a comunicao por meio de troca de dados de forma similar telefonia
convencional. Desse modo, sem prvia autorizao judicial, ilcita a devassa de dados e de
conversas de whatsapp realizada pela polcia em celular apreendido. RHC 51.531-RO, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016 (Informativo n. 583).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA INTIMAO POR EDITAL DE RU PRESO.
Preso o ru durante o curso do prazo da intimao por edital da sentena condenatria,
essa intimao fica prejudicada e deve ser efetuada pessoalmente. Isso porque, de
acordo com entendimento doutrinrio e nos termos do HC 15.481 (Quinta Turma, DJ
10/9/2001), preso o ru durante o prazo do edital, dever ser intimado pessoalmente do r.
decreto condenatrio, na forma do art. 392, inciso I, CPP, restando prejudicada a intimao
343
editalcia. RHC 45.584/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016, DJe
12/5/2016 (Informativo n. 583).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA PARA EXPEDIO DE GUIA DE
RECOLHIMENTO DE RU EM EXECUO PROVISRIA DE PENA.
Em execuo provisria de pena fixada em ao penal originria, a expedio de guia
de recolhimento de ru cabe ao tribunal competente para process-la e julg-la. De fato,
o art. 105 da Lei n. 7.210/1984 (que deve ser conjugado com o art. 2 da mesma lei,
respeitante execuo provisria da pena) dispe que: Transitando em julgado a sentena
que aplicar pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a
expedio de guia de recolhimento para a execuo. Sobre o tema, h doutrina no sentido de
que regra geral a de que cabe ao juiz da ao a competncia para a execuo da sentena,
nela proferida, afinal. De acordo com essa vertente doutrinria, o incio da execuo da
reprimenda compete ao juiz perante o qual correu a ao penal, pouco importando tenha a
executar a sentena por ele prprio proferida, ou a substituda a essa, em virtude do
provimento dado, no todo ou em parte, a recurso, ordinrio, extraordinrio ou misto
(reviso), interposto contra aquela sentena. Por fim, na mesma linha, existe entendimento
doutrinrio no vis de que compete aos tribunais superiores a execuo quando se trata de
competncia originria da respectiva Corte, ainda que o acrdo por esta proferido tenha sido
reformado pelo Supremo Tribunal Federal. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUO PROVISRIA DE PENA EM AO PENAL
ORIGINRIA.
possvel a execuo provisria de pena imposta em acordo condenatrio proferido
em ao penal de competncia originria de tribunal. Inicialmente, ao que tudo est a
indicar, a deciso proferida pela composio plena do STF no HC 126.292-SP (julgado em
17/2/2016, ainda no publicado) sufragou pensamento de que o direito disciplina prtica,
necessariamente ancorada na realidade. Deveras, em diversos pontos dos votos dos
eminentes Ministros que participaram da sesso, assinalou-se, como mvel para a referida
guinada jurisprudencial, a gravidade do quadro de desarrumao do sistema punitivo
brasileiro, mxime por permitir a postergao da definio do juzo de condenao, merc dos
inmeros recursos previstos na legislao processual penal. Diante dessa pletora de meios
impugnativos, que engendra, a cada instncia inaugurada no curso processual, uma infindvel
reapreciao dos mesmos temas j anteriormente debatidos, a Suprema Corte acabou
assumindo, na dico de Ministro daquela Corte, papel decisivo nessa rearrumao. Em
verdade, a possibilidade de priso aps a condenao em segunda instncia, quando se esgota
a anlise dos fatos e das provas, coerente com praticamente todos os tratados e convenes
internacionais que versam direitos humanos. Atenta-se, ainda, previso contida no art. 283
do CPP (Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria
transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva), cuja redao dada pela Lei n. 12.403/2011 veio encampar
344
a jurisprudncia at ento consolidada do STF, no sentido de que toda priso, antes do
trnsito em julgado, teria natureza cautelar. Ora, fato que a redao desse artigo encontra
sua essncia no princpio constitucional da presuno de no culpabilidade. Logo, se o prprio
Pretrio Excelso, ao interpretar esse princpio constitucional, entendeu pela possibilidade de
execuo provisria da pena aps a prolao de acrdo condenatrio, no se verifica como
uma interpretao a regra infraconstitucional possa contraditar o alcance de sentido que foi
emprestado ao princpio que d sustentao a essa prpria regra infraconstitucional,
porquanto, sob a perspectiva kelseniana, as normas inscritas na Carta Maior se encontram no
topo da pirmide normativa, qual todo o sistema jurdico deve se conformar. Diante disso,
no h como pretender que sejam sobrepostas a interpretao e o alcance do art. 283 do CPP
espcie, de modo a afastar o entendimento manifestado pelo STF, porquanto, ao fim e ao
cabo, as normas infraconstitucionais que devem se harmonizar com a Constituio, e no o
contrrio. A compreenso externada pelo Supremo, por ocasio do julgamento do HC
126.292-SP, poderia ser resumida na concluso de que o recurso especial, tal como o recurso
extraordinrio, por ser desprovido de efeito suspensivo, no obsta o incio da execuo
provisria da pena, sem que isso importe em inobservncia ao princpio da no culpabilidade,
porquanto o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinrio
criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as
regras probatrias e o modelo acusatrio atual. No incompatvel com a garantia
constitucional autorizar, a partir da, ainda que cabveis ou pendentes de julgamento de
recursos extraordinrios, a produo dos efeitos prprios da responsabilizao criminal
reconhecida pelas instncias ordinrias (excerto de voto de Ministro daquela Corte). Como o
mencionado acrdo ainda no foi publicado, possvel que ele venha a ser integrado e
modelado, de modo a fornecer elementos mais precisos e objetivos para se saber,
efetivamente, a partir de qual momento poder ser autorizado o incio da execuo da pena,
confirmada (ou imposta) em acrdo condenatrio. Contudo, isso no implica afastar a
possibilidade de o julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela, atribuir, no
exerccio da jurisdio extraordinria, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar a
execuo provisria da pena. Isso seria possvel, por exemplo, em situaes excepcionais, nas
quais estivesse caracterizada a verossimilhana das alegaes deduzidas na impugnao
extrema, de modo que se pudesse constatar, vol d'oiseau, a manifesta contrariedade do
acrdo com a jurisprudncia consolidada da Corte a quem se destina a impugnao. Por fim,
necessrio se ressaltar que nenhum acrscimo s instituies e ao funcionamento do
sistema de justia criminal resulta da no vinculao de magistrados clara diviso de
competncias entre os diversos rgos judicirios, com base na qual cabe ao STJ a
interpretao do direito federal e ao STF a interpretao da CF, motivo pelo qual se deve dar
efetivo e imediato cumprimento nova interpretao dada, pelo STF, aos limites e ao alcance
da presuno de no culpabilidade (art. 5, inc. LVII). EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min.
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Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE EM AO PENAL POR FALTA DE CITAO DO
RU.
Ainda que o ru tenha constitudo advogado antes do oferecimento da denncia na
data da priso em flagrante e o patrono tenha atuado, por determinao do Juiz,
durante toda a instruo criminal, nula a ao penal que tenha condenado o ru sem a
sua presena, o qual no foi citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do
processo, inexistindo prova inequvoca de que tomou conhecimento da denncia. De
incio, esclarea-se que, em matria de nulidade, orienta o princpio pas de nullit sans grief
que no h nulidade sem que o ato tenha gerado prejuzo para a acusao ou para a defesa.
No se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razo, a
desobedincia s formalidades estabelecidas na legislao processual penal s poder
acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver
comprometida, em prejuzo s partes da relao processual. A demonstrao do prejuzo
que, em alguns casos, por ser evidente, pode decorrer de simples procedimento lgico do
julgador reconhecida pela jurisprudncia atual como essencial tanto para a nulidade
relativa quanto para a absoluta, conforme retratado pelo STF por ocasio do julgamento do
HC 122.229-SP (Segunda Turma, DJe 29/5/2014). Nesse contexto, exigncia fundamental ao
exerccio do contraditrio o conhecimento, pelo acusado, de todos os termos da acusao,
para que possa participar ativamente da produo de provas e influenciar o convencimento
do juiz. A citao, ato essencial e mais importante do processo, deve ser induvidosa, e sua falta
somente poder ser sanada nos termos do art. 570 do CPP, quando o interessado comparecer
espontaneamente aos autos, demonstrando, de maneira inequvoca, que tomou cincia da
denncia que lhe foi formulada. Quando o advogado constitudo antes do oferecimento da
denncia, , de fato, possvel que ele tenha informado o cliente sobre o desenrolar do
processo, mas isso se trata de mera conjectura que no pode afastar o vcio grave da relao,
que se desenvolveu sem a presena do principal sujeito processual, o ru. Na presente
hiptese, a relao processual no foi constituda de forma vlida, at porque o
comparecimento do advogado nos autos da ao penal tambm no foi espontneo e o
processo prosseguiu, em sua totalidade, sem a presena do acusado. Nem se diga que o
prejuzo deixou de ocorrer porque o advogado particular atuou durante a instruo criminal,
pois no se pode perder de vista que a defesa se desdobra na defesa tcnica e na autodefesa,
esta ltima relacionada possibilidade de que o prprio acusado intervenha, direta e
pessoalmente, na realizao dos atos processuais. Saliente-se, ainda, que a autodefesa no se
resume participao do acusado no interrogatrio judicial, mas h de se estender a todos os
atos de que o imputado participe. Na verdade, desdobra-se a autodefesa em direito de
audincia e em direito de presena, dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar
durante os atos processuais (e no apenas, como se verifica no direito brasileiro, em seu
interrogatrio judicial), bem assim o direito de assistir realizao dos atos processuais. O
direito em questo implica, portanto, uma srie de possibilidades para o acusado, quais sejam:
(a) presena em juzo; (b) conhecimento dos argumentos e das concluses da parte contrria;
(c) exteriorizao de sua prpria argumentao; (d) demonstrao dos elementos de fato e de
direito que constituem as suas razes defensivas; e (e) propulso processual. Convm
346
sublinhar que tanto o direito de audincia quanto o direito de presena podem ser exercitados
de forma passiva, negativa, sem que isso represente ausncia de defesa. , portanto, expresso
da autodefesa o direito ao silncio, reconhecido ao acusado como corolrio de seu direito de
no se autoincriminar (privilege against self incrimination), visto que, de acordo com antigo
preceito do Direito Cannico, ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si ou a
delatar-se (nemo tenetur se detegere ou nemo tenetur se ipsum accusare). De igual modo,
constitui exerccio de tal direito a deliberada e voluntria atitude do acusado de no se fazer
presente nos atos do processo criminal, ou mesmo em todo ele. Logo, se de um lado o Estado
deve facilitar a presena do acusado durante o julgamento da causa, h de se respeitar, a seu
turno, eventual escolha do ru de no comparecer a seus atos. No se trata, pois, de direito
indisponvel e irrenuncivel do ru, tal qual a defesa tcnica conforme positivado no art. 261
do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da CF , mas o
seu cerceamento enseja grave prejuzo ao acusado, por suprimir dele a possibilidade de
participao ativa na melhor reconstruo histrica dos fatos sob julgamento. REsp
1.580.435-GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAO CRIMINAL
INTERPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO.
A matria suscitada em apelao criminal interposta pelo Ministrio Pblico deve ser
apreciada quando, embora no tenha sido especificada na petio de interposio, fora
explicitamente delimitada e debatida nas razes recursais. De fato, j firmou a
jurisprudncia do STF e do STJ entendimento no sentido de que a extenso da apelao se
mede pela petio de sua interposio e no pelas razes de recurso. No entanto, nas
hipteses em que o referido entendimento foi consignado, tratava-se de situao contrria
presente, na qual o MP havia impugnado toda a sentena e, nas razes recursais, estabeleceu
restries, o que no se admite, porquanto acarretaria ofensa ao art. 576 do CPP, segundo o
qual ao MP no se permite desistir de recurso que haja interposto (HC 70.037-RJ, Primeira
Turma do STF, DJ 6/8/1993 e EDcl no HC 109.096-RS, Quinta Turma do STJ, DJe 29/3/2012).
Na espcie, embora no momento da interposio do recurso de apelao o rgo Ministerial
no tenha especificado a matria, ela foi explicitamente debatida nas razes de recurso,
merecendo, por conseguinte, conforme entendimento do STJ, ser analisada pelo Tribunal de
origem por fora do aspecto da profundidade do efeito devolutivo. Em outros termos, so as
razes recursais que corporificam e delimitam o inconformismo, e no a petio de
interposio do recurso, considerando a funo precpua de esta cumprir o requisito formal
de apresentao da insurgncia recursal. Precedentes citados: HC 139.335-DF, Quinta Turma,
DJe 3/11/2011; e REsp 503.128-SP, Quinta Turma, DJ 22/9/2003. HC 263.087-SP, Rel. Min.
347
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. SENTENA DE ABSOLVIO SUMRIA E VEDAO DE
ANLISE DO MRITO DA AO PENAL EM APELAO.
No julgamento de apelao interposta pelo Ministrio Pblico contra sentena de
absolvio sumria, o Tribunal no poder analisar o mrito da ao penal para
condenar o ru, podendo, entretanto, prover o recurso para determinar o retorno dos
autos ao juzo de primeiro grau, a fim de viabilizar o prosseguimento do processo. O
enfrentamento antecipado do mrito da ao penal pela segunda instncia afronta a
competncia do Juzo de primeiro grau, com clara supresso de instncia, em violao ao
princpio do juiz natural - pois ningum poder ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente (art. 5, LIII, CF) -, violando, ainda, os princpios do devido processo
legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio. Mutatis mutandis, o STJ j entendeu que
Viola os princpios do juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e duplo grau de
jurisdio, a deciso do tribunal a quo que condena, analisando o mrito da ao penal em
apelao ministerial interposta ante mera rejeio da denncia (HC 299.605-ES, Sexta
Turma, DJe 1/7/2015). HC 260.188-AC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016,
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E
AUSNCIA DO MP NA AUDINCIA DE INSTRUO.
No gera nulidade do processo o fato de, em audincia de instruo, o magistrado, aps
o registro da ausncia do representante do MP (que, mesmo intimado, no
compareceu), complementar a inquirio das testemunhas realizada pela defesa, sem
que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo
prejuzo. Destaca-se, inicialmente, que a ausncia do representante do Ministrio Pblico ao
ato, se prejuzo acarretasse, seria ao prprio rgo acusatrio, jamais defesa, e, portanto,
no poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispe o art. 565 do CPP,
Nenhuma das partes poder arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja observncia s
parte contrria interesse. De mais a mais, as modificaes introduzidas pela Lei n.
11.690/2008 ao art. 212 do CPP no retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas
s testemunhas, a fim de complementar a inquirio, na medida em que a prpria legislao
adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o mximo possvel da realidade dos fatos
(princpio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violao ao
sistema acusatrio. Na hiptese em anlise, a oitiva das testemunhas pelo magistrado, de fato,
obedeceu exigncia de complementaridade, nos termos do que determina o art. 212 do CPP,
pois somente ocorreu aps ter sido registrada a ausncia do Parquet e dada a palavra defesa
para a realizao de seus questionamentos. Vale ressaltar, ainda, que a jurisprudncia do STJ
se posiciona no sentido de que eventual inobservncia ao disposto no art. 212 do CPP gera
nulidade meramente relativa, sendo necessrio, para seu reconhecimento, a alegao no
momento oportuno e a comprovao do efetivo prejuzo (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe
28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no
REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe
348
7/5/2015. REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acrdo Min.
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROIBIO DE AGRAVAR A PENA EM RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA.
No mbito de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal no pode agravar a reprimenda
imposta ao condenado, ainda que reconhea equvoco aritmtico ocorrido no
somatrio das penas aplicadas. Isso porque, no tendo o Ministrio Pblico se insurgido
contra o referido erro material, o Tribunal no pode conhec-lo de ofcio, sob pena de
configurao de reformatio in pejus. Precedentes citados: HC 115.501-MG, Sexta Turma, DJe
3/8/2015; e AgRg no HC 264.579-RS, Sexta Turma, DJe 1/8/2013. HC 250.455-RJ, Rel. Min.
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS NO JUSTIFICA
PRISO PREVENTIVA.
No processo penal, o fato de o suposto autor do crime j ter se envolvido em ato
infracional no constitui fundamento idneo decretao de priso preventiva. Isso
porque a vida na poca da menoridade no pode ser levada em considerao pelo Direito
Penal para nenhum fim. Atos infracionais no configuram crimes e, por isso, no possvel
consider-los como maus antecedentes nem como reincidncia, at porque fatos ocorridos
ainda na adolescncia esto acobertados por sigilo e esto sujeitos a medidas judiciais
exclusivamente voltadas proteo do jovem. Por conseguinte, a prtica de atos infracionais
no serve de lastro para a anlise de uma pretensa personalidade voltada prtica de crimes
hbil a justificar ameaa a garantia da ordem pblica. Portanto, o cometimento de atos
infracionais somente tero efeito na apurao de outros atos infracionais, amparando, v.g., a
internao (art. 122, II, do ECA), e no a priso preventiva em processo criminal. HC 338.936-
SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016 (Informativo n. 576).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA E ENVIO INSTNCIA
ESPECIAL DE DILOGO ENVOLVENDO TERCEIRO NO INVESTIGADO DETENTOR DE
PRERROGATIVA DE FORO.
Durante interceptao telefnica deferida em primeiro grau de jurisdio, a captao
fortuita de dilogos mantidos por autoridade com prerrogativa de foro no impe, por
si s, a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente para processar e julgar a
referida autoridade, sem que antes se avalie a idoneidade e a suficincia dos dados
colhidos para se firmar o convencimento acerca do possvel envolvimento do detentor
de prerrogativa de foro com a prtica de crime. De fato, uma simples conversa, um
encontro casual ou mesmo sinais claros de amizade e contatos frequentes de indivduo sob
investigao com uma autoridade pblica no pode, por si s, redundar na concluso de que
esta ltima participaria do esquema criminoso objeto da investigao. Nem mesmo a
349
referncia a favores pessoais, a contatos com terceiros, a negociaes suspeitas implica, de per
si, a inarredvel concluso de que se est diante de prticas criminosas merecedoras de
imediata apurao, notadamente quando um dos interlocutores integra um dos Poderes da
Repblica e, portanto, pode ter sua honorabilidade e imagem pblica manchadas pela simples
notcia de que est sob investigao. Isto : aquilo que se imagina ser uma prerrogativa e uma
proteo ao agente poltico, a depender da situao, pode converter-se em precipitada
concluso tendenciosa e nefasta ao patrimnio moral da autoridade. Dito de modo mais
especfico, a simples captao de dilogos de quem detm foro especial com algum que est
sendo investigado por prticas ilcitas no pode conduzir, to logo surjam conversas
suspeitas, concluso de que a referida autoridade participante da atividade criminosa
investigada ou de outro delito qualquer, sendo mister um mnimo de avaliao quanto
idoneidade e suficincia de dados para desencadear o procedimento esperado da autoridade
judiciria responsvel pela investigao. Em verdade, h de se ter certo cuidado para no se
extrarem concluses precipitadas ante a escuta fortuita de conversas. Em certos casos, a
existncia de proximidade espria da autoridade pblica com as pessoas investigadas
somente vai ganhando contornos na medida em que a investigao se aprofunda, sem que seja
possvel ao magistrado delimitar, incontinenti, a ocorrncia dessa relao. Isso se justifica pela
prpria natureza da interceptao telefnica, que, ao monitorar diretamente a comunicao
verbal entre pessoas, necessariamente acaba por envolver terceiros, em regra no
investigados, no campo de sua abrangncia. E, somente com a continuidade por determinado
perodo das interceptaes, afigura-se concreta a possibilidade de serem alcanados
resultados mais concludentes sobre o contedo das conversas interceptadas, uma vez que
apenas os olhos de um observador futuro munido do conjunto de informaes j coletadas,
de modo que permitam a anlise conjunta e organizada de todas as conversas podem
enxergar, com clareza e foco preciso, o que um apressado e contemporneo observador,
provido de dilogos desconexos e linearmente apresentados, ter dificuldades para perceber.
Nessa linha intelectiva, a remessa imediata de toda e qualquer investigao em que noticiada
a possvel prtica delitiva de detentor de prerrogativa de foro ao rgo jurisdicional
competente no s pode implicar prejuzo investigao de fatos de particular e notrio
interesse pblico, como tambm representar sobrecarga acentuada aos tribunais, a par de,
eventualmente, engendrar prematuras suspeitas sobre pessoa cujas honorabilidade e
respeitabilidade perante a opinio pblica so determinantes para a continuidade e o xito de
sua carreira. De outro lado, no tem sido hbito dos tribunais ptrios extrair concluses to
rgidas de atrasos de atos processuais expressamente previstos em lei, inclusive aqueles para
os quais se prevejam prazos para sua prtica. Ao contrrio, at mesmo quando h desrespeito
aos prazos procedimentais em processos envolvendo rus presos, consolidado o
entendimento jurisprudencial no sentido de no ser reconhecido o constrangimento ilegal,
ante critrios de razoabilidade, sobretudo quando se cuida de processos ou investigaes com
particular complexidade, envolvendo vrios rus ou investigados. Portanto, possvel afirmar
que, to somente em um claro contexto ftico do qual se possa com segurana depreender, a
partir dos dilogos dos investigados com pessoa detentora de foro especial, que h indcios
concretos de envolvimento dessa pessoa com a prtica de crime(s), ser imperativo o envio
dos elementos de informao ao tribunal competente. De mais a mais, a lei no estabelece
350
prazo peremptrio para o envio dos elementos de prova obtidos por meio da interceptao
telefnica. HC 307.152-GO, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min.
351
DIREITO TRIBUTRIO
PRIMEIRA SEO
Voltar ao Sumrio.
Primeira Seo
DIREITO TRIBUTRIO. DEPSITO JUDICIAL INTEGRAL DOS TRIBUTOS DEVIDOS E
DENNCIA ESPONTNEA.
O depsito judicial integral do dbito tributrio e dos respectivos juros de mora,
mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente sua exigncia, no
configura denncia espontnea (art. 138 do CTN). A doutrina entende que o instituto
previsto no art. 138 do CTN (denncia espontnea) demanda trs elementos para a sua
configurao, quais sejam: (a) a denncia da infrao; (b) o pagamento do tributo, se for o
caso, e respectivos juros de mora; (c) espontaneidade, definida pelo pargrafo nico do
referido dispositivo como a providncia tomada antes do incio de qualquer procedimento
administrativo ou medida de fiscalizao relacionados com a infrao. Alm disso, convm
apontar que o instituto da denncia espontnea costumeiramente tratado pela doutrina com
enfoque axiolgico no comportamento considerado moral e adequado do infrator adiantar-se
de forma espontnea Administrao Tributria, denunciar-se e, se for o caso, pagar o tributo
devido. Ou seja, a conduta tica traduzida em arrependimento e sinceridade do contribuinte
e traz a ele o benefcio da excluso da responsabilidade pela infrao, em verdadeiro perdo
concedido pela Lei. Contudo, alm do campo valorativo, tico e filosfico sobre o qual est
alicerada a denncia espontnea, deve-se analisar o aspecto econmico que tambm permeia
o instituto em questo, ainda que de forma implcita. Segundo entendimento doutrinrio, a
denncia espontnea opera-se sob a tica da relao custo-benefcio para a Administrao
Tributria, tendo em vista que a antecipao do pagamento do tributo pelo contribuinte, sem
o prvio exame da autoridade, somando-se obrigao tributria acessria de entregar
documento no qual feita a declarao e a confisso de dbito, tendo por consequncia a
constituio do crdito tributrio, substitui, nessa medida, o lanamento que deveria ser
realizado pela autoridade administrativa. O referido procedimento identifica-se como poltica
tributria que diminui o custo administrativo (custo da Administrao Tributria) e impe um
novo custo de conformidade ao contribuinte, aumentando seu custo total. Ademais, aps a
anlise do julgamento do REsp 962.379-RS (DJe 28/10/2010), julgado conforme o rito do art.
543-C do CPC, e do exame da Smula n. 360 do STJ (O benefcio da denncia espontnea no
se aplica aos tributos sujeitos a lanamento por homologao regularmente declarados, mas
pagos a destempo), a doutrina aponta que o STJ somente admite a denncia espontnea
quando o Fisco preservado dos custos administrativos de lanamento. Dito de outra forma,
no h denncia espontnea quando o tributo sujeito a lanamento por homologao
declarado pelo contribuinte e pago com atraso, uma vez que nessa hiptese j se parte do
pressuposto de que no haver custo administrativo porque o tributo j se encontra em
condies de cobrana, haja vista ter sido constitudo pelo contribuinte via declarao. Nessa
352
linha intelectiva, quando se tratar de tributo sujeito a lanamento por homologao j
declarado pelo contribuinte e pago com atraso, no h vantagem para o Fisco em eliminar a
multa, porque o custo administrativo j no existe de antemo, uma vez que se verifica a
ausncia da relao de troca entre custo de conformidade e custo administrativo,
diferentemente do que ocorre na falta de declarao e confisso do tributo. Na ltima
hiptese, seria possvel a denncia espontnea, uma vez configurados os demais requisitos
previstos no art. 138 do CTN, pois a antecipao do contribuinte em denunciar-se e pagar o
tributo devido e respectivos juros de mora na forma do referido dispositivo pouparia a
Administrao Tributria dos custos administrativos de fiscalizao, constituio e cobrana
dos crditos. Portanto, a referida relao de troca se evidencia na excluso da multa pela
denncia espontnea em razo da ausncia de movimentao da mquina fiscalizatria da
Administrao Tributria. toda evidncia o depsito judicial integral do tributo devido e dos
respectivos juros de mora, a despeito de suspender a exigibilidade do crdito, na forma do art.
151, II, do CTN, no implicou relao de troca entre custo de conformidade e custo
administrativo a atrair caracterizao da denncia espontnea prevista no art. 138 do CTN,
sobretudo porque, constitudo o crdito pelo depsito, pressupe-se a inexistncia de custo
administrativo para o Fisco j eliminado de antemo. Dessa forma, a denncia espontnea
somente se configura quando a Administrao Tributria preservada dos custos
administrativos correspondentes fiscalizao, constituio, administrao, cobrana
administrativa e cobrana judicial dos crditos tributrios. Assim a denncia espontnea:
uma relao de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para
se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual
incorre a mquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceada pela regra prevista
no art. 138 do CTN. No caso em anlise, alm de no haver relao de troca entre custo de
conformidade e custo administrativo a atrair caracterizao da denncia espontnea, na
hiptese, houve a criao de um novo custo administrativo para a Administrao Tributria
em razo da necessidade de ir a juzo para discutir o crdito tributrio cuja exigibilidade
encontra-se suspensa pelo depsito, ao contrrio do que ocorre, v.g., em casos ordinrios de
constituio de crdito realizado pelo contribuinte pela entrega da declarao acompanhada
do pagamento integral do tributo. Por fim, observe-se que o atual entendimento de ambas as
Turmas de Direito Pblico desta Corte (AgRg nos EDcl no REsp 1.167.745-SC, Primeira Turma,
DJe 24/5/2011- e AgRg no AREsp 13.884-RS, Segunda Turma, DJe 8/9/2011) no sentido de
que apenas o pagamento integral do dbito que segue sua confisso apto a dar ensejo
denncia espontnea. Precedente citado: REsp 1.340.174-PR, Segunda Turma, DJe
28/9/2015. EREsp 1.131.090-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
353
PRIMEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Primeira Turma
DIREITO TRIBUTRIO. IRRETROATIVIDADE DE MUTAO JURISPRUDENCIAL
TRIBUTRIA.
O entendimento adotado no REsp 1.192.556-PE (DJe 6/9/2010), em que a Primeira
Seo do STJ, segundo a sistemtica do art. 543-C do CPC/1973, definiu que vlida a
incidncia do IRPF sobre abono de permanncia, no alcana fatos geradores
pretritos ao referido julgado. Inicialmente, deve-se registrar que a Primeira Turma do STJ,
no julgamento do AgRg no REsp 1.021.817-MG (DJe 1/9/2008), adotou o posicionamento de
que: O constituinte reformador, ao instituir o chamado abono permanncia em favor do
servidor que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria, em valor
equivalente ao da sua contribuio previdenciria (CF, art. 40, 19, acrescentado pela EC
41/2003), pretendeu, a propsito de incentivo ao adiamento da inatividade, anular o desconto
da referida contribuio. Sendo assim, admitir a tributao desse adicional pelo imposto de
renda, representaria o desvirtuamento da norma constitucional. Posteriormente, por ocasio
do julgamento do REsp 1.105.814-SC (DJe 27/5/2009), a Segunda Turma do STJ reformulou
repentinamente a orientao que fora traada no supracitado precedente. Essa situao de
confronto perdurou at meados de 2010, quando a controvrsia consistente na natureza
jurdica do abono de permanncia para fins de incidncia ou no de Imposto de Renda foi
submetida pela Primeira Seo do STJ ao procedimento dos recursos repetitivos (REsp
1.192.556-PE, DJe 6/9/2010), ocasio em que prevaleceu o ponto de vista defendido pela
Segunda Turma, ou seja, de que o abono de permanncia possui natureza remuneratria por
conferir acrscimo patrimonial ao beneficirio, sujeitando-se incidncia de Imposto de
Renda. Nesse contexto, sustenta-se que aquela orientao da Primeira Turma deve ter eficcia
at o julgamento do Repetitivo, e, somente desse ponto para adiante, por amor ao precedente
firmado sob a gide do art. 543-C do CPC/1973, a diretriz ento adotada dever ser
observada. De fato, por se tratar de novo posicionamento que agrava o encargo tributrio do
contribuinte, no se pode aplic-lo a situaes passadas, sob pena de afronta ao princpio da
segurana jurdica, que, diante de sua importncia inarredvel, deve ser aplicado no intuito de
impedir a retroao de critrios jurdicos supervenientes a fatos geradores passados quando
malfica ao sujeito passivo da obrigao tributria, de modo a preservar as expectativas
legtimas do contribuinte, alm de conferir segurana aos processos decisrios. Relativamente
segurana jurdica e irretroatividade de novo entendimento jurisprudencial para alcanar
situaes pretritas, h doutrina no vis de que a irretroao de regra nova se aplica,
inclusive, jurisprudncia, e no apenas s leis, quando capaz de prejudicar situao
consolidada. Nessa perspectiva, a mutao jurisprudencial tributria de que resulta onerao
ou agravamento de onerao ao contribuinte somente pode produzir efeitos a partir da sua
prpria implantao, no alcanando, portanto, fatos geradores pretritos, consumados sob a
gide da diretriz judicante at ento vigorante. Essa orientao apoia-se na tradicional e
sempre atual garantia individual de proibio da retroatividade de atos oficiais (ou estatais)
354
veiculadores de encargos ou nus: sem esse limite, a atividade estatal tributria ficaria solta
para estabelecer exigncias retrooperantes, desestabilizando o planejamento e a segurana
das pessoas. Diante dessas colocaes, em que pese fora de uma deciso pela sistemtica do
Recurso Representativo da Controvrsia, soa claro que seu alcance no se poderia operar de
maneira retroativa, dado o longo intervalo de tempo relacionado consolidao da
jurisprudncia do STJ, por ocasio do julgamento do REsp 1.192.556-PE, submetido ao rito do
art. 543-C do CPC, datado de 25/8/2010. Postas essas premissas, conclui-se pela incidncia do
IRPF sobre o abono de permanncia apenas a partir de 2010, quando se consolidou
entendimento pela sistemtica do representativo da controvrsia. REsp 1.596.978-RJ, Rel.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho, por maioria, julgado em 7/6/2016, DJe 1/9/2016
Primeira Turma
DIREITO TRIBUTRIO. BASE DE CLCULO DE ICMS/ST NO CASO DE VENDA DE
MEDICAMENTOS DE USO RESTRITO A HOSPITAIS E CLNICAS.
No caso de venda de medicamentos de uso restrito a hospitais e clnicas, a base de
clculo do ICMS/ST o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria (art.
2, I, do DL n. 406/1968), e no o valor correspondente ao preo mximo de venda a
consumidor sugerido por fabricante de medicamentos (Clusula Segunda do Convnio
n. 76/1994). Destaca-se, inicialmente, que a fixao, ano a ano, do Preo Mximo ao
Consumidor (PMC) dirige-se ao comrcio varejista, ou seja, a farmcias e a drogarias, hiptese
diversa da presente, na qual os medicamentos destinam-se exclusivamente ao uso hospitalar
restrito, endereados a clnicas, casas de sade, hospitais e assemelhados, acondicionados em
embalagens especiais, para atendimento de pacientes, sem possibilidade de comercializao
no comrcio varejista, dirigido aos consumidores finais, em balco. A propsito, registre-se,
to somente a ttulo esclarecedor e conceitual, que o art. 2 da Res. n. 3/2009 da Cmara de
Regulao do Mercado de Medicamentos define o PMC como teto de preo a ser praticado
pelo comrcio varejista. No mesmo sentido, o art. 3 da referida resoluo veda a utilizao do
PMC para medicamentos de uso restrito a hospitais e clnicas. Ou seja, o preo tabelado s
vlido para a prtica de comrcio varejista realizado em farmcias e drogarias. Assim, no caso
de medicamentos de uso hospitalar restrito, destinados a pacientes internados, e no a
consumidores finais de balco, no se pode desprezar o critrio natural do valor da operao
de que decorra a sada da mercadoria, salvo se houver demonstrao, pela Fazenda Pblica
Estadual, da inidoneidade dos documentos ou incorreo das declaraes prestadas pelo
contribuinte sobre os valores efetivamente praticados na comercializao dos bens tributados
(art. 148 do CTN). At porque, diferentemente do medicamento comum, comercializado em
farmcias e drogarias, em que o comerciante pode recuperar os valores antecipados a ttulo
de tributo, na venda do medicamento de uso exclusivamente hospitalar, no h como reaver o
que foi despendido. REsp 1.229.289-BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador
convocado do TRF da 1 Regio), Rel. para acrdo Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
355
Primeira Turma
DIREITO TRIBUTRIO. DIREITO AO CREDITAMENTO DE IPI.
Apenas com a vigncia da Lei n. 9.779/1999, surgiu o direito ao creditamento do IPI
decorrente da aquisio de matria-prima, produto intermedirio e material de
embalagem utilizados na fabricao de produtos isentos ou sujeitos ao regime de
alquota zero. O STF, ao julgar o RE 562.980-SC (Tribunal Pleno, DJe 4/9/2009), submetido
ao rito do art. 543-B do CPC, firmou o entendimento no sentido de que a fico jurdica
prevista no artigo 11 da Lei n 9.779/99 no alcana situao reveladora de iseno do
Imposto sobre Produtos Industrializados IPI que a antecedeu. REsp 811.486-RN, Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 16/2/2016, DJe 8/3/2016 (Informativo n. 578).
Primeira Turma
DIREITO TRIBUTRIO. CEGUEIRA MONOCULAR E ISENO DE IMPOSTO DE RENDA.
Os proventos de aposentadoria ou reforma percebidos por portador de cegueira
monocular so isentos de imposto sobre a renda. Inicialmente, destaca-se que o art. 6,
XIV, da Lei n. 7.713/1988 no faz distino entre cegueira binocular e monocular para efeito
de iseno de imposto sobre a renda. Nesse contexto, o STJ firmou posicionamento segundo o
qual, consideradas definies mdicas que apontam que mesmo a pessoa possuidora de
viso normal em um dos olhos poder ser diagnosticada como portadora de cegueira (H54.4)
a literalidade da norma em questo enseja a interpretao de que a iseno abrange o
gnero patolgico cegueira, no importando se atinge o comprometimento da viso nos dois
olhos ou apenas em um. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 1.349.454-PR, Primeira
Turma, DJe 30/10/2013; e REsp 1.196.500-MT, Segunda Turma, DJe 4/2/2011. REsp
1.553.931-PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016
SEGUNDA TURMA
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Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ILEGALIDADE DO ART. 12, 2, DA
PORTARIA N. 643/2009 DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL.
Independentemente de renegociao das dvidas em que o devedor figure como
corresponsvel, possvel renegociar, com base no art. 8 da Lei n. 11.755/2008, as
dvidas em que ele figure como devedor principal. O art. 8 da Lei n. 11.755/2008 prev a
possibilidade de renegociao de dvidas originrias de operaes de crdito rural inscritas
em Dvida Ativa da Unio, sem dispor que deve abranger tambm aquelas em que o devedor
figura como corresponsvel. Ora, em uma exegese literal do mencionado dispositivo legal,
observa-se que no h previso expressa de que a renegociao de dvida deveria englobar
tambm aquelas em que o devedor figura como corresponsvel. O 2 do art. 12 da Portaria
356
n. 643/2009, dispe: Art. 12. A consolidao dos dbitos incluir todas as inscries
originrias de operaes de crdito rural descritas no art. 1 existentes em nome do devedor
no ms do pedido de adeso aos benefcios desta Portaria. [...] 2 Sero includos na
consolidao tanto os dbitos em que o devedor figura como responsvel principal quanto
aqueles em que figura como co-responsvel. Logo, o art. 12, 2, da Portaria n. 643/2009 da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional extrapolou o Poder Regulamentar, ao prever que, na
negociao da dvida, devero constar tanto os dbitos em que o devedor figura como
responsvel principal quanto aqueles em que figura como corresponsvel, o que o torna ilegal.
Nos termos da jurisprudncia do STJ, atos normativos administrativos gerais no podem
extrapolar seu poder regulamentar, sob pena de tornarem-se ilegais (AgRg no REsp
1.326.847-RN, Segunda Turma, DJe 28/11/2012; e REsp 1.048.317-PR, Segunda Turma, DJe
30/9/2010). Conclui-se, portanto, que o 2 do art. 12 da Portaria n. 643/2009 da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi alm do delimitado pelo art. 8 da Lei n.
11.755/08, ao incluir na consolidao da renegociao o dbito em que o devedor figura como
devedor principal e aquele em que figura como corresponsvel. REsp 1.534.487-PR, Rel.
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. HIPTESE DE NO CONCESSO DO REGIME DE DRAWBACK.
No se concede o regime tributrio de drawback na modalidade suspenso
importao de cantoneiras de plstico rgido, filtros de etileno e termgrafos eltricos
destinados a conferir maior segurana ao transporte exportador de frutas, j
devidamente acondicionas em caixas e caixotes e envoltas por folhas de papel
alveolado. Dispe o art. 78, II, do DL n. 371966: Art. 78 - Poder ser concedida, nos termos
e condies estabelecidas no regulamento: [...] II - suspenso do pagamento dos tributos sobre
a importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao,
complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada. A norma expressamente
prev a complementao infralegal do tema (nos termos e condies estabelecidas no
regulamento), de modo que se torna imprescindvel o exame da norma regulamentar vigente
ao tempo dos fatos (Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n. 4.5432002). O art.
336 do citado regulamento pressupe, no que interessa hiptese, que a concesso do
drawback estaria condicionada presena cumulativa dos seguintes requisitos: a) a
mercadoria importada seja destinada ao acondicionamento do produto exportado ou a
exportar; e b) haja comprovadamente agregao de valor ao produto final. O primeiro
requisito constitui repetio dos termos previstos em lei, ao passo que o segundo constitui
mero desdobramento lgico da finalidade do drawback, que de incentivo exportao de
mercadorias produzidas, integral ou parcialmente, pela indstria nacional. Observa-se que a
suspenso dos tributos relacionada no apenas importao de mercadoria utilizada no
beneficiamento do produto a ser exportado, como tambm mercadoria utilizada para efeito
de acondicionamento, jamais tendo o legislador includo em sua previso as mercadorias
destinadas ao transporte, pela simples razo de que a segurana vinculada ao transporte diz
respeito preservao de valor do bem a ser exportado, ou seja, ao impedimento de que haja
diminuio parcial ou integral de sua expresso econmica, situao evidentemente
357
inconfundvel com a agregao de valor. REsp 1.404.148-PE, Rel. Min. Humberto Martins,
Rel. para acrdo Herman Benjamin, julgado em 17/5/2016, DJe 13/9/2016
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. INEXISTNCIA DE ALVAR DE LOCALIZAO E
FUNCIONAMENTO E INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL.
A ausncia de alvar de localizao e funcionamento no impede que a Empresa de
Pequeno Porte ou a Microempresa ingressem ou permaneam no regime do Simples
Nacional. De fato, as hipteses de vedao de ingresso no regime do Simples Nacional foram
disciplinadas no art. 17 da LC n. 123/2006 (Lei do Simples Nacional), dentre as quais figura a
ausncia de inscrio ou irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual,
quando exigvel, nos termos do inciso XVI do referido dispositivo legal. Nesse contexto, o que
se deve examinar se a expresso cadastro fiscal, contida na lei federal, abrange ou no o
registro do alvar de funcionamento. A expresso irregularidade em cadastro fiscal federal,
municipal ou estadual poderia significar uma infinidade de irregularidades em quaisquer
cadastros utilizados para fins de fiscalizao pela Unio, Estados ou Municpios, no sendo
possvel identificar, a priori, de forma ontolgica, quais cadastros teriam natureza meramente
administrativa ou natureza fiscal para que, no ltimo caso, a irregularidade impossibilite a
incluso ou a manuteno da empresa no regime do Simples Nacional. Contudo, no se pode
entender que qualquer irregularidade cadastral seja apta a ensejar a aplicao do inciso XVI
do art. 17 da LC n. 123/2006. A respeito, entende-se que o significado da expresso cadastro
fiscal deve ser buscado dentro da prpria LC n. 123/2006. Do que se extrai da lei, o cadastro
fiscal no se identifica com a abertura, registro, alterao e baixa da empresa (art. 4, 1).
Outrossim, tambm no guarda identidade com a inscrio, o funcionamento, o alvar e a
licena (art. 4, 3). Trata-se de outra coisa, que tem sua exigncia postergada justamente
para facilitar o registro comercial da empresa e que tem relao com a emisso de
documentos fiscais de compra, venda ou prestao de servios, pois, no fosse a lei, tais
documentos no poderiam ser emitidos sem a regularidade no cadastro fiscal (art. 4, 1, II).
Ademais, a LC n. 123/2006 assim explicita: Art. 17. No podero recolher os impostos e
contribuies na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...] V - que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa; [...]
XVI - com ausncia de inscrio ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal
ou estadual, quando exigvel. Nesse ponto, se a lei diferencia a regularizao do dbito da
regularizao do cadastro fiscal, ento, esse cadastro fiscal tem que ter contedo outro que
no seja o mero registro da inadimplncia com o Poder Pblico. O campo que resta, portanto,
so os cadastros especficos para o recolhimento dos tributos que exigem a emisso de
documentos fiscais de compra, venda ou prestao de servios (art. 4, 1, II). Ou seja, os
cadastros fiscais utilizados para o controle do IPI, PIS/PASEP e Cofins pela Unio, do ICMS
pelos Estados e do ISSQN pelos Municpios. Nada mais que isso. No se trata, portanto, de
cadastro referente ao alvar de funcionamento da empresa. Esse alvar para funcionamento
tem cunho eminentemente administrativo e no fiscal e est mencionado no art. 4, 3, ao
358
lado do cadastro fiscal, a evidenciar que so coisas distintas. Alis, o prprio Comit Gestor
do Simples Nacional CGSN quem interpreta o tal cadastro fiscal como sendo o cadastro do
CNPJ e assemelhados nos mbitos estadual e municipal, nos termos do previsto no art. 6 da
Resoluo CGSN n. 94/2011. Nessa ordem de ideias, no mbito federal, a expresso cadastro
fiscal federal prevista no inciso XVI do art. 17 da LC n. 123/2006 refere-se relao de
pessoas em situao de suspenso, cancelamento ou inaptido nos cadastros indicados do
Ministrio da Fazenda (CPF e CGC/CNPJ), informaes constantes do cadastro informativo de
crditos no quitados do setor pblico federal (CADIN), institudo pela Lei n. 10.522/2002,
que contm tambm o rol de pessoas fsicas e jurdicas responsveis por obrigaes
pecunirias vencidas e no pagas, correspondendo tambm ao disposto no inciso V do art. 17
da LC n. 123/2006. Mutatis mutandis, a inexistncia de alvar de funcionamento no
irregularidade enquadrvel no conceito de "irregularidade em cadastro fiscal" para efeito da
aplicao do art. 17, XVI, da LC n. 123/2006, pois o "cadastro fiscal" a que se refere aquele
que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no mbito estadual, e do ISSQN, no mbito
municipal, podendo albergar tambm as verses estaduais e municipais do CADIN que
contenham tais informaes, correspondendo tambm ao disposto no inciso V do art. 17 da LC
n. 123/2006. Por fim, no parece razovel que a ausncia de alvar de localizao e
funcionamento trate de irregularidade cadastral fiscal, sobretudo quando a empresa se
encontre devidamente inscrita e adimplente com os tributos que lhe so devidos, de forma
que sua excluso do Simples Nacional, por ausncia do referido alvar, milita contra a
necessidade de tratamento jurdico diferenciado que lhe devido em razo de ser empresa de
pequeno porte, bem como contra os benefcios que tanto a empresa quanto os entes da
Federao usufruem em razo da opo da empresa pelo Simples Nacional. REsp 1.512.925-
RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 12/9/2016
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. EXCLUSO DE CRDITO PRESUMIDO DE IPI DA BASE DE
CLCULO DO IRPJ E DA CSLL NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO.
O crdito presumido de IPI previsto no art. 1 da Lei n. 9.363/1996 que se refira a
perodo no qual o contribuinte tenha se submetido ao regime de tributao com base
no lucro presumido deve ser excludo das bases de clculo do IRPJ e da CSLL apuradas
pelo regime do lucro presumido. Na apurao do IRPJ e da CSLL sob o regime do lucro real,
a classificao do crdito presumido de IPI (art. 1 da Lei n. 9.363/1996) como receita
operacional suficiente para defini-lo na composio da base de clculo desses tributos, j
que no h deduo especfica. J no regime de apurao do lucro presumido, no so
tributados os valores recuperados correspondentes a custos e despesas (recomposio de
custos) descritos pelo art. 53 da Lei n. 9.430/1996, repetido pelo art. 521, 3, do Decreto n.
3.000/1999 (RIR). Nesse contexto, a lei excepciona da tributao pelo lucro presumido os
valores recuperados correspondentes a custos e despesas (recomposio de custos) quando
os custos e despesas se deram em perodo no qual o contribuinte tenha se submetido ao
regime de tributao com base no lucro presumido ou arbitrado porque tais custos e
despesas no puderam poca ser deduzidos da base de clculo do tributo, j que apurado
359
pelo lucro presumido ou arbitrado. O crdito presumido de IPI previsto no art. 1 da Lei n.
9.363/1996 entrou no ordenamento jurdico ptrio como o sucessor do antigo crdito-prmio
do IPI previsto no art. 1 do DL n. 491/1969. Ambos so benefcios adicionais aos
exportadores que consistem em ressarcir o valor dos demais tributos acumulados na cadeia
produtiva atravs da criao de crditos de IPI fictcios. Diferem, no entanto, na sua forma de
clculo. Enquanto o antigo crdito-prmio era calculado diretamente sobre o valor das
exportaes/sadas (art. 2 do DL n. 491/1969), o atual crdito presumido calculado sobre o
valor das aquisies de insumos que integram o produto exportado/entradas (art. 2 da Lei n.
9.363/1996). Ora, examinando a tributao do antigo crdito prmio do IPI previsto no art. 1
do DL n. 491/1969, a Secretaria da Receita Federal emitiu o Parecer Normativo CST n. 71, de
10/2/1972 (DOU 22/3/1972), que assim disps, verbo ad verbum: analisando-se a
sistemtica e a natureza desses incentivos, ver-se-, preliminarmente, que eles so atribudos
em forma de crdito tributrio sobre o valor das exportaes e pela manuteno do crdito do
imposto incidente sobre as matrias primas e outros produtos adquiridos para emprego na
industrializao das mercadorias exportadas; na rea federal, tais crditos so vinculados ao
IPI e, na esfera estadual, ao ICM. So utilizados: a) para deduzir do imposto devido pelas
operaes no mercado interno; b) na transferncia para estabelecimentos da mesma firma ou
interdependentes; c) na transferncia para estabelecimentos de terceiros, em pagamento de
insumos adquiridos e, finalmente, d) pelo ressarcimento em espcie. [...] Ora, quaisquer das
modalidades mencionadas nas alneas a e c do item precedente implicaro,
necessariamente, na diminuio do custo de produo e, com isso, funcionaro como
devolues de custos, item contemplado no art. 157 do RIR. Chama a ateno o trecho do
parecer que classificou o referido crdito fictcio como devoluo de custos para efeito do
IRPJ. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Com efeito, as formas de aproveitamento do
crdito presumido do IPI previsto no art. 1 da Lei n. 9.363/1996 no diferem essencialmente
daquelas previstas para o crdito prmio do IPI previsto no art. 1 do DL n. 491/1969. Da
letra dos arts. 2, 3, e 4 da Lei n. 9.363/1996 se colhe que esto a presentes as
modalidades a, b e d de uso dos crditos, faltando apenas a modalidade c
(transferncia de crdito a terceiros). Isso significa que ao crdito presumido do IPI previsto
no art. 1 da Lei n. 9.363/1996 se aplica a lgica do referido Parecer Normativo CST n. 71, de
modo a possibilitar sua classificao como devoluo de custos para efeito do IRPJ. No se
pode olvidar que o incentivo se refere a um custo especfico, qual seja: aquele decorrente do
nus tributrio suportado no mercado interno em razo dos tributos acumulados na cadeia
produtiva, especificamente as contribuies ao PIS e COFINS, como esclarece a prpria letra
do art. 1 da Lei n. 9.363/1996. Sendo assim, se a prpria lei define o que est sendo
ressarcido, se a prpria lei define que houve um custo especfico suportado pela pessoa
jurdica e que esse custo que est sendo amenizado, no h como fugir classificao
contbil do aludido crdito presumido de IPI como valores recuperados correspondentes a
custos e despesas (recomposio de custos). REsp 1.611.110-RS, Rel. Min. Mauro
360
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. NO CREDITAMENTO DE PIS/PASEP E COFINS EM CASO DE
ICMS-ST.
O contribuinte no tem direito a creditamento, no mbito do regime no cumulativo
das contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS, dos valores que, na condio de
substitudo tributrio, paga ao substituto a ttulo de reembolso pelo recolhimento do
ICMS-ST. Quando ocorre a reteno e o recolhimento do ICMS pela empresa a ttulo de
substituio tributria (ICMS-ST), a empresa substituta no a contribuinte, o contribuinte
o prximo na cadeia, o substitudo. Nessa situao, a prpria legislao tributria prev que
tais valores so meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas
depositria de tributo (responsvel tributrio por substituio ou agente arrecadador) que
ser entregue ao Fisco. Ento no ocorre a incidncia das contribuies ao PIS/PASEP e da
COFINS, j que no h receita da empresa prestadora substituta. o que estabelece o art. 279
do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/1999) e o art. 3, 2, da Lei n.
9.718/1998. Desse modo, no sendo receita bruta, o ICMS-ST no est na base de clculo das
contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS no cumulativas devidas pelo substituto e definida
nos arts. 1 e 2, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST
no pode compor o conceito de valor de bens e servios adquiridos para efeito de
creditamento das referidas contribuies para o substitudo, exigido pelos arts. 3, 1, das
Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. De observar que o princpio da no cumulatividade
pressupe o pagamento do tributo na etapa econmica anterior, ou seja, pressupe a
cumulatividade (ou a incidncia em cascata) das contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS.
Ademais, se o ICMS-ST fosse recolhido na sistemtica normal, sem substituio, seria um
tributo de ICMS devido na sada da mercadoria do estabelecimento do contribuinte
substitudo, ou seja, o valor correspondente representaria receita do substitudo que seria
tributada pelas contribuies ao PIS/PASEP e pela COFINS. Assim, representaria dbito de
contribuies ao PIS/PASEP e de COFINS e no crdito, como pretende o substitudo. Nota-se
que seu crdito est restrito ao valor das contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes
sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior na cadeia e
que paga como contribuinte de fato. Admitir-se o creditamento tambm pelo ICMS-ST pago
pelo substituto tributrio seria admitir duplo creditamento ao substitudo: primeiro pelo
valor das contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas
mercadorias que adquire do substituto, segundo pelo ICMS-ST (sobre o qual no incidiram as
contribuies ao PIS/PASEP e COFINS) embutido no preo dessas mesmas mercadorias,
criando-se benefcio fiscal no estabelecido em lei. Alm disso, a invocao de semelhana do
caso com o art. 66, 1, da Instruo Normativa-SRF n. 247/2002 e com o art. 8, 3, I, da
Instruo Normativa-SRF n. 404/2004, descabida. O IPI tido por recupervel pelo
contribuinte de fato nas situaes em que ele se credita na aquisio e se torna contribuinte
de direito dando sada ao produto, podendo a haver a recuperao do IPI pago na aquisio
com o encontro de seu crdito de IPI com seu dbito de IPI. Em oposio, quando o
contribuinte de fato do IPI se credita e d sada ao produto sem se tornar contribuinte de
direito, no h a possibilidade de recuperao simplesmente porque no h mais IPI a ser
pago na sada, o encontro de seu crdito com seu dbito impossvel porque no h dbito. A
361
norma, portanto, no foi construda para albergar as situaes em que o IPI recolhido via
substituio tributria, pois nesses casos no h sequer creditamento. Em suma, se o ICMS
est na base de clculo das contribuies ao PIS/PASEP e da COFINS devidas pelo substituto, o
valor correspondente a essas contribuies pago nas diversas etapas da cadeia econmica e
gera o creditamento das contribuies respectivas do substitudo, pois o ICMS integra o valor
dos produtos adquiridos pelo substitudo. Contudo, na hiptese de ICMS-ST, este tributo est
fora da base de clculo das contribuies ao PIS e da COFINS do substituto, portanto no
pago nas diversas etapas da cadeia econmica, sendo ento incapaz de gerar o creditamento
das contribuies respectivas para o substitudo, pois, se houvesse creditamento, haveria
creditamento duplo, o que caracteriza benefcio fiscal, a necessitar de lei expressa. REsp
1.456.648-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe
28/6/2016 (Informativo n. 586).
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. CLCULO DO ICMS-SUBSTITUIO TRIBUTRIA.
Ainda que se adote a substituio tributria como forma de arrecadao de ICMS,
legal a sistemtica do clculo por dentro. No que se refere regra geral, a base de clculo
do ICMS, definida como o valor da operao de circulao de mercadoria, inclui o prprio
montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importncia paga pelo comprador e
recebida pelo vendedor na operao. O STF reconheceu a constitucionalidade da sistemtica
do clculo por dentro, na qual se utiliza a base de clculo do ICMS relativo ao custo da
operao ou prestao de servio acrescido ao valor do prprio imposto (RE 212.209-RS,
Tribunal Pleno, DJ 14/2/2003; RE 582.461 RG-SP, Tribunal Pleno, DJe 18/8/2011). No mesmo
sentido, firmou-se a jurisprudncia do STJ, segundo a qual o ICMS integra a sua prpria base
de clculo, sendo, portanto, legal a sistemtica do clculo por dentro para aferio da base
de clculo do ICMS, nos termos do art. 13, 1, I, da LC n. 871996 (EREsp 1.190.858-BA,
Primeira Seo, DJe 1282013; AgRg no Ag 1.248.264-RS, Segunda Turma, DJe 3062010;
REsp 1.041.098-SP, Segunda Turma, DJe 21/8/2009; AgRg no AgRg no REsp 704.881-RS,
Segunda Turma, DJe 18122009; AgRg no Ag 1.093.386-RS, Primeira Turma, DJe 2/4/2009).
Ora, o ICMS-Substituio Tributria (ICMS-ST) no um tributo diferente do ICMS comum,
mas um regime ou sistema utilizado com o objetivo de simplificar a tributao, facilitando a
fiscalizao e diminuindo os nus administrativos para os prprios contribuintes,
considerando que concentra em apenas um deles, de regra o mais capacitado do ponto de
vista organizacional para o recolhimento do imposto e todas as obrigaes acessrias
correspondentes a vrias etapas de circulao da mercadoria. A base de clculo do ICMS no
sofre qualquer modificao quando se trata de arrecadao mediante substituio tributria.
Nessa toada, ainda que no haja referncia expressa quanto incluso do ICMS em sua base
de clculo na modalidade substituio, no se pode extrair desse fato interpretao diversa
daquela prevista no art. 13 da LC n. 87/1996, que ao estabelecer regra geral, no foi excluda
pelo art. 8 (que regulamenta a substituio tributria) da mesma lei. REsp 1.454.184-MG,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/5/2016, DJe 9/6/2016 (Informativo
n. 585).
362
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. BASE DE CLCULO DO IPI NAS VENDAS A PRAZO.
A base de clculo do IPI na venda a prazo o preo normal da mercadoria (preo de
venda vista) mais os eventuais acrscimos decorrentes do parcelamento. A base de
clculo do IPI nas operaes internas vem estabelecida no art. 47, II, do CTN e corresponde ao
valor da operao: Art. 47. A base de clculo do imposto : (...) II - no caso do inciso II do
artigo anterior: a) o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria; b) na falta do
valor a que se refere a alnea anterior, o preo corrente da mercadoria, ou sua similar, no
mercado atacadista da praa do remetente; A lei no trata de como foi formado o valor da
operao, de raciocnios que seriam at mesmo impossveis de serem concretizados na
prtica como cogitar de que "x" por cento do preo corresponde aos custos de produo, "y"
por cento corresponde ao lucro, "z" por cento corresponde aos impostos, etc. O que importa
o custo total da operao, sendo irrelevante de que forma o vendedor chegou ao valor que
cobrou pelo produto por ele comercializado. Coisa inteiramente diversa aconteceria se o
comprador, no tendo como pagar vista, contratasse um financiamento para a compra.
Nessa hiptese, se o preo da operao fosse R$ 1.000,00 a base de clculo do IPI seria esse
exato valor, ainda que para poder pag-lo o comprador acabasse por pagar financeira os R$
1.000,00 mais R$ 200,00 de juros. No haveria de se pensar em incidncia de IPI sobre esses
R$ 200,00, pois estes no comporiam o preo da operao, constituindo remunerao pelo
capital obtido em emprstimo para pagar a compra. O imposto que incidiria sobre esses R$
200,00 seria apenas o IOF, que o imposto incidente sobre juros de financiamento. Alm do
mais, no possvel extrair do fato de que o preo vista normalmente menor que o preo a
prazo a concluso de que a diferena entre eles corresponde aos juros. Ademais, como se sabe,
o IPI e o ICMS so dois impostos extremamente semelhantes. Assim, problemas muito
semelhantes surgem nos dois impostos e, a menos que exista explicao derivada de algum
tratamento legislativo especfico diferente, a lgica que a soluo adotada seja a mesma. Ora,
no mbito do ICMS, a tese de que na venda a prazo existem juros como na venda financiada e
estes no deveriam compor a base de clculo do imposto j foi definitivamente dirimida pela
Primeira Seo, em julgamento realizado sob a sistemtica dos recursos repetitivos (REsp
1.106.462-SP, DJe 13/10/2009): A base de clculo do ICMS sobre a venda a prazo, sem
intermediao de instituio financeira, o valor total da operao. REsp 1.586.158-SP,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/5/2016, DJe 25/5/2016 (Informativo n. 584).
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. INCLUSO DE SUBVENO ECONMICA NA BASE DE CLCULO
DO ICMS.
A subveno concedida com base no art. 5 da Lei n. 10.604/2002 s concessionrias e
permissionrias de energia eltrica compe a base de clculo do ICMS. A subveno
concedida pelo art. 5 da Lei n. 10.604/2002 (Fica autorizada a concesso de subveno
econmica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de
energia eltrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a
que se refere a Lei n 10.438, de 2002, com efeito a partir da data de sua publicao) possui
natureza jurdica de receita alternativa (art. 11 da Lei n. 8.987/1995), buscando manter o
363
equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de energia eltrica e garantir a
modicidade tarifria. No obstante a louvvel inteno do Governo Federal de no onerar a
tarifa de energia eltrica de parcela carente da populao, a concesso de subveno no
implica automtica iseno do montante na base de clculo de ICMS. Utiliza-se aqui a mesma
lgica adotada pelo STJ na elaborao da Smula n. 95: A reduo da alquota do imposto
sobre produtos industrializados ou do imposto de importao no implica reduo do ICMS.
Ainda que a relao da Unio com as concessionrias seja contratual, e no tributria, o foco
reside na autonomia do Estado para exercer a sua competncia tributria. Assim, h duas
relaes jurdicas distintas: a) uma relao contratual entre a Unio e as concessionrias (arts.
21, XII, b, e 175 da CF); e b) outra relao jurdico-tributria entre os Estados e as
concessionrias (art. 155, II e 2, da CF). Nesse contexto, no h razoabilidade em diminuir a
base de clculo do imposto estadual em razo da concesso de subveno econmica pela
Unio. A exigibilidade do imposto anterior concesso da subveno econmica. Se, por um
lado, no permitido aos entes federativos estranhos relao interferirem na execuo do
contrato entre Poder Concedente e concessionrias, por outro, no permitido ao Poder
Concedente interferir na relao tributria entre outro ente federativo e seus contribuintes.
Exigir a reduo da base de clculo do imposto estadual, no caso, implementar iseno
heternoma em hiptese no permitida pela CF. Ressalta-se que a subveno foi concedida
sob a condio de ser mantida a tarifa reduzida aos consumidores finais de baixa renda.
Assim, o caso amolda-se hiptese prevista na alnea a do inciso II do 1 do art. 13 da LC n.
87/1996, de modo que o ICMS possui como base de clculo o valor total da operao, ainda
que exista no caso desconto concedido sob condio. Desse modo, a subveno econmica faz
parte do preo final da mercadoria, no havendo razo para no incluir na base de clculo do
ICMS a subveno em operaes com energia eltrica. Igual orientao adotou o STJ quando
entendeu pela incluso do PIS e COFINS na base de clculo de ICMS (EDcl no REsp 1.336.985-
MS, Segunda Turma, DJe 13/5/2013). Portanto, a nica forma de isentar as concessionrias de
energia eltrica de pagar o ICMS sobre o valor da subveno mediante convnio na forma da
LC n. 24/1975, a qual dispe sobre os convnios para a concesso de isenes do imposto
sobre operaes relativas circulao de mercadorias, e d outras providncias. REsp
1.286.705-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015, DJe 12/2/2016
Segunda Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. INCIDNCIA DE ENCARGO LEGAL EM
EXECUO FISCAL PROMOVIDA CONTRA PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO.
O encargo previsto no art. 1 do DL n. 1.025/1969 incide nas execues fiscais
promovidas pela Unio contra pessoas jurdicas de direito pblico. O referido encargo
devido nas execues fiscais promovidas pela Unio e engloba, alm dos honorrios
sucumbenciais, verbas destinadas ao aparelhamento e desenvolvimento da arrecadao fiscal,
nos termos dos arts. 3, pargrafo nico, e 4 da Lei n. 7.711/1988, este combinado com o DL
n. 1.437/1975. Nesse contexto, o fato de pessoa jurdica de direito pblico estar posicionada
no polo passivo da execuo fiscal no afasta a incidncia do encargo contido no art. 1 do DL
1.025/1969, em razo de esse regramento, dotado de finalidade extraprocessual, conter
364
carter especial frente ao comando do art. 20, 4, do CPC. Precedente citado: REsp
1.538.950-RS, Segunda Turma, DJe 27/11/2015. REsp 1.540.855-RS, Rel. Min. Mauro
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. INTIMAO POR EDITAL NO PROCESSO FISCAL REFERIDO NO
ART. 27 DO DL N. 1.455/1976.
No processo fiscal referido no art. 27 do DL n. 1.455/1976, a intimao por edital s
deve ser realizada aps restar frustrada a intimao pessoal. De fato, intimao do ato
administrativo-tributrio confere ao contribuinte, nos planos normativo e ftico, o uso da
prerrogativa de contestar; justamente com a intimao que tem incio os efeitos temporais e
formais atinentes ao exerccio do devido processo legal. Visa-se com a intimao dar cincia
ao intimado do contedo do inteiro teor dos atos processuais. Se a intimao no for
aperfeioada de modo a garantir a certeza da cincia do intimado, todo o processo previsto na
lei, e instalado na realidade, no passa de uma fico intangvel ao contribuinte que no pde
percorr-lo por no lhe ter sido oportunizada tal faculdade. O art. 27, 1, do DL n.
1.455/1976 dispe que a intimao poder ser feita pessoalmente ou por edital. O teor desse
dispositivo legal no permite a concluso de que a intimao por edital possa ser utilizada de
forma direta e imediata. Na verdade, a interpretao que se extrai desse artigo, pela natureza
dos meios de intimao e pela forma como nosso ordenamento jurdico trata a utilizao do
edital, de que somente possvel a intimao por edital quando no se obtiver xito na
intimao pessoal. Nesse contexto, vale destacar que o art. 27, 1, do DL n. 1.455/1976 deve
ser interpretado em consonncia com o art. 23 do DL n. 70.235/1972 (que regulamenta o
processo administrativo fiscal), segundo o qual somente quando restar infrutfera a intimao
pessoal, postal ou por meio eletrnico que ser efetivada a intimao por edital. De fato, a
comunicao por edital forma de intimao ficta ou presumida quando incerta ou no sabida
a localizao do contribuinte, de modo que somente deve ser adotada quando existirem fortes
razes que excepcionalmente a justifiquem. Salientado isso, observa-se que, antes de realizar
diligncias para a localizao do contribuinte, no razovel a Fazenda Nacional presumir
que ele est em lugar desconhecido (incerto ou no sabido) e realizar a intimao por edital.
Com efeito, o dever do ente tributante de realizar a devida intimao/notificao do processo
administrativo ao particular no exigncia formal, mas sim observncia de garantias
mnimas asseguradas ao contribuinte para a garantia do devido processo administrativo,
primando pela prtica de atos que assegurem o respeito ao contraditrio e ampla defesa.
Portanto, a regra deve ser a intimao pessoal, forma mais adequada e segura de dar
conhecimento do ato, sem o risco da presuno de conhecimento da intimao por edital.
REsp 1.561.153-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/11/2015, DJe
24/11/2015 (Informativo n. 574).
365
Segunda Turma
DIREITO TRIBUTRIO. BICE AO APROVEITAMENTO DE CRDITO DE ICMS
DECORRENTE DE OPERAO DE EXPORTAO.
No viola o princpio da no cumulatividade a vedao, prevista em legislao estadual,
de aproveitamento de crdito de ICMS decorrente de operao de exportao quando o
contribuinte possuir dbito superior ao crdito. Por esse entendimento, no se nega o
direito ao crdito do contribuinte; o que obstado, na verdade, a livre disposio de tais
crditos, ante a vedao prevista em legislao estadual e a inexistncia de saldo credor. Para
melhor elucidar a questo, convm observar o art. 25 da LC n. 87/1996 (Lei Kandir): Art. 25.
Para efeito de aplicao do disposto no art. 24, os dbitos e crditos devem ser apurados em
cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os
estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. 1 Saldos credores
acumulados a partir da data de publicao desta Lei Complementar por estabelecimentos que
realizem operaes e prestaes de que tratam o inciso II do art. 3 e seu pargrafo nico
podem ser, na proporo que estas sadas representem do total das sadas realizadas pelo
estabelecimento: I imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no
Estado; II havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros
contribuintes do mesmo Estado, mediante a emisso pela autoridade competente de
documento que reconhea o crdito. 2 Lei estadual poder, nos demais casos de saldos
credores acumulados a partir da vigncia desta Lei Complementar, permitir que: I sejam
imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II sejam
transferidos, nas condies que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado. Salienta-se,
nesse contexto, que no se deve confundir o conceito de crdito e o de saldos credores
acumulados. De um lado, o crdito de ICMS um direito que advm de preceitos
constitucionais e infraconstitucionais, corolrio do princpio da no cumulatividade. Ressalta-
se, inclusive, que o direito de crdito decorrente de operaes e prestaes de exportao no
pode ser limitado por legislao estadual (art. 25, 1, da LC n. 87/1996), conforme
entendimento consolidado do STJ (AgRg no AREsp 151.708-RS, Segunda Turma, DJe
14/6/2012; AgRg no REsp 1.247.425-MA, Segunda Turma, DJe 16/9/2011; e AgRg no AREsp
187.884-RS, Primeira Turma, DJe 18/6/2014). Por outro lado, o saldo de crditos uma
situao ftico-operacional contbil. O procedimento o seguinte: comparam-se as somas de
dbitos com crditos de ICMS em determinado perodo. Se o total de dbitos for maior que o
de crditos, deduz-se o maior do menor, pagando-se a diferena aos cofres pblicos. Caso o
total de crditos seja maior, contudo, deduz-se deste o total de dbitos, e o saldo credor
transferido para o perodo seguinte. Veja-se que, por determinao legal, a operao de
compensao de dbitos com crditos ocorre anteriormente a qualquer outra operao.
Havendo, ao final, saldo de crditos de ICMS, abre-se a possibilidade de apropriao, utilizao
ou transferncia pelo contribuinte. A apropriao, a utilizao e a transferncia de crditos de
ICMS pressupem a existncia de saldo credor, o que no ocorre no caso em que o
contribuinte possui dbito superior ao crdito. Assim, embora o 1 do art. 25 da LC n.
87/1996 seja autoaplicvel, no podendo ser condicionado pelo legislador estadual, o seu
pressuposto a existncia de saldos credores. Desta feita, a questo em anlise possui
natureza operacional. Nessa conjuntura, os crditos de ICMS, conquanto decorrentes de
366
operaes de exportao, submetem-se compensao do caput do art. 25 da Lei Kandir.
Desse modo, o que o Fisco no pode fazer estornar os crditos decorrentes da exportao
(art. 21, 2, da LC n. 87/1996), caso provada e suficientemente documentada a ocorrncia
das operaes ou prestaes de servio. Em tal caso, estar-se-ia aumentando, de forma
ilegtima, o dbito de ICMS do contribuinte. Portanto, no fere o princpio da no
cumulatividade a lei estadual que veda a apropriao e a utilizao de crdito de ICMS ao
contribuinte que tiver dbito do imposto superior ao montante de crditos. REsp 1.505.296-
SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/9/2015, DJe 9/12/2015 (Informativo n.
574).
367
DIREITO URBANSTICO
TERCEIRA TURMA
Voltar ao Sumrio.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL E URBANSTICO. USUCAPIO ESPECIAL URBANA E REA DE IMVEL
INFERIOR AO MDULO URBANO.
No obsta o pedido declaratrio de usucapio especial urbana o fato de a rea do
imvel ser inferior correspondente ao mdulo urbano (a rea mnima a ser
observada no parcelamento de solo urbano por determinao infraconstitucional). Isso
porque o STF, aps reconhecer a existncia de repercusso geral da questo constitucional
suscitada, fixou a tese de que, preenchidos os requisitos do artigo 183 da CF, cuja norma est
reproduzida no art. 1.240 do CC, o reconhecimento do direito usucapio especial urbana no
pode ser obstado por legislao infraconstitucional que estabelea mdulos urbanos na
respectiva rea em que situado o imvel (dimenso do lote) (RE 422.349-RS, Tribunal Pleno,
DJe 5/8/2015). REsp 1.360.017-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
368

Informativo STJ 2016

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Superior Tribunal de Justia

Braslia-DF, novembrode 2016.

Superior Tribunal de Justia

RECURSOS REPETITIVOS ............................................................................................. 6

DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 54

DIREITO AGRRIO ...................................................................................................... 78

DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................. 82

DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ......................................................... 170

DIREITO DESPORTIVO ............................................................................................. 177

DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................... 179

DIREITO ECONMICO ............................................................................................... 198

DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................... 200

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO .................................................................... 218

DIREITO PENAL ......................................................................................................... 222

DIREITO PREVIDENCIRIO ..................................................................................... 258

DIREITO PROCESSUAL CIVIL................................................................................... 267

DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................ 326

DIREITO TRIBUTRIO ............................................................................................. 352

DIREITO URBANSTICO............................................................................................ 368

Com o intuito de proporcionar mais uma forma de

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

SMULA N. 321 (CANCELADA)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

SMULA N. 418 (CANCELADA)

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