LA CODIFICACION DEL DERECHO

Ar.EJ ANDRO GuzMN B.

Universidad Catlica de Valparaso

En esta oportunidad, tratando de la codificacin del de-

recho, y debo aclarar que el10 se refiere especialmente a la
del derecho civil, deseara exponer el tema insistiendo en
tres ideas. La primera es sta: la codificacin, como fen-
meno histrico, cultural y espiritual de Occidente, repre-
sent una revolucin absoluta, casi podramos decir coper-
nicana, en la forma o manera de concebir y presentar lo ju-
rdico; y, como toda revolucin, en consecuencia, constituy
una reaccin a la forma o manera de concebir y presentar
el derecho en la poca anterior al momento en que se inici
y desarroll el movimiento por la codificacin.
En seguida, otra idea que deseo recalcar es que la codi-
ficacin, debido a que result un fenmeno generalizado en
Occidente (luego extendido a otras regiones del orbe), tuvo
tambin su incidencia en Chile, pas que en definitiva lleg
a sumarse al movimiento codificador y a tener un cdigo
elaborado de acuerdo con la idea codificadora. En este sen-

o Conferencia pronunciada en la ctedra d~ Derecho Civil de los

profesores Gonzalo Figueroa Y. y Csar Para-da G., de la Uni-
versidad de Chile, en mayo de 1983. El te:uo proviene de la
transcripcin de una cinta magnetofnica, que he revisado, pero
en el cual de intento conserv el tono oral de origen.

II
tido, pues, Chile fue tributario de ese movimiento por la
codificacin del derecho.
y la tercera id ea que deseo exponer es que el movimien.
to por la codificacin, del cual el Cdigo Civil chileno es
una manifestacin histrica tributaria , recibi en dicho c
digo una concrecin en la obra legislativa mejor lograda
del siglo XIX, superior a todas las de su poca, incluyendo
al gran Cdigo Civil francs.
A travs, pues, de estas tres ideas claves y fund amenta-
les de la exposicin de esta maiiana espero redondearles
en la forma ms completa posible la idea histrica de la
codificacin y de su desarrollo.

11

Hemos dicho que la codificacin represent una reaccin

frente a la concepcin jurdica de pocas anteriores. D ebo
aclararles de inmediato que los supuestos tericos en que
se funda el moderno movimiento por la codificacin como
fenmeno histrico, nacen en Europa tan slo a partir del
siglo XVII, en plena poca moderna, por lo tanto. Antes
no hubo codificaciones; antes no hubo movimientos codifi
cadores. Naturahneote la tendencia de las sociedades a cada
cierto tiempo reunir el derecho en cuerpos nicos, compac-
tos y totalizadores, que denominamos fijacin, es una tenden-
cia universal y permanente. Al efecto pueden citarse ejem
plos desperdigados: la Ley de las XII Tablas de la ms anti-
gua Roma, la fijacin del Corpus [uris Civilis de Justiniano
en el .siglo VI, las Siete Partklas en el siglo XIII, la Nueva
Recopilaci6n de Leyes de Espaa e n 1567. Es decir, peri-
dicamente las sociedades, como convencidas de la necesi-
dad de reunir y unificar una masa de derecho en cuerpos
unitarios, proceden a practicar esta operacin; pero lo
sucedido a partir del siglo XVJl fue que la forma de hacer
estos cuerpos y de concebirlos se diferenci totalm ente de

12
la forma en que las sociedades europeas hicieron ese mis-
mo trabajo en pocas anteriores. Para decirlo en una pala-
bra, hay poco de comn entre un Cdigo Civil como el
francs o como el chileno y el Corpus Iur4 Civilis de Jus-
tiniano o la Recopilaci6n de Indias. En todos estos cdigos
estaba presente el principio de la unificacin jurdica en
un cuerpo nico, pero en la concepcin interna, en la ma-
nera de presentar lo jurdica los cuerpos modernos y los
dos antiguos que he recordado, se alejan bastante entre s.
Por lo tanto, aun cuando la codificacin represent una
manifestacin de esta idea de unificar el Derecho en cuer-
pos nicos, la manera o forma de hacer esta unificacin
dista de la manera o forma en que ello se hizo anterior-
mente.
Si hablamos de revolucin, si hablamos de un cambio
de concepcin, de un cambio de mentalidad en torno a la
forma de presentar lo jurdico, es que estamos hablando de
una reaccin. Todas las revolu ciones son siempre reaccio-
narias, aun cuando .suela ponerse en anttesis estos dos
trminos: reaccin y revolucin. La verdad es que no hay
nada ms reaccionario que la revolucin. pues siempre una
revolucin reacciona contra una situacin o un estado ante-
riOres y tal fue 10 sucedido en esta verdadera revolucin ju-
rdica que fu e la codificacin.

lB

La codificacin se present como una forma de superar el

estado del derecho anterior a la poca en que surgieron,
por un lado, la teora codifica(lora y, por otro, las prime-
ras manifes taciones histricas de esta teora que fu eron los
cdigos de fines del siglo XVIII y del XIX. Por 10 tanto,
quiz fu era necesaria una breve resea de ese estado ju-
rdico anterior al siglo XVII , contra el cual la moderna teo-
ra codificadora reaccion.

13
1. Fjense ustedes que el derecho de las sociedades eu~
ropeas del siglo XVII, de la poca moderna, por lo tanto,
provino de la poca medieval, el cual, a su vez, se haba
originado en una poca ms antigua, propiamente, en Roma.
Dejando a un lado la historia ms antigua del derecho oc~
cidental, que es la historia del derecho romano, digamos
que el derecho de la poca medieval transmitido hasta la
poca moderna fue un sistema basado en una gran com~
piJacin del derecho romano que se hizo en el siglo VI y
que llamamos Corpus luris Civilis. Por razones hist6ricas,
durante muchos siglos ella fue olvidada, pero a partir del
siglo XH se la recuper6 para la cultura, sucedindose en~
tonces una serie de escuelas jurdicas: la de los glosadores,
la de las comentaristas, la de los humanistas que hicieron
a esta gran compilaci6n objeto de estudio a travs de me-
todologas determinadas y particulares, que por supuesto
no podemos entrar a resear siquiera.
Estas son las escuelas que fundan la forma de concebir
el derecho de la poca medieval, el cual tiene las siguien-
tes caractersticas de inters para nuestro tema.
a) En primer lugar, era un derecho casustico, es decir,
basado en la resoluci6n de casos particulares, a travs de
los cuales se iban generalizando soluciones; el punto de
partida eran siempre casos, no, por lo tanto, reglas abs-
tractas. Naturalmente sera demasiado detalle indagar por
las razones histricas de este mtodo, pero digamos que la
principal de todas eIlas est en que el derecho recogido
en el Corpus luris ya era un derecho casustico, de modo
que ese mismo mtodo continu siendo utilizado por lo~
juristas medievales.
b) En segundo lugar, no era un derecho legislado.
Aun cuando los medievales consideraron al Corpus luri.._
como una ley provenien te del emperador romano, sobre esa
base fueron desarrollando nuevas teoras, nuevas figuras,
nuevas instituciones, para las cuales nunca la ley tuvo un
papel preponderante.

14
 La ley en la pOca medieval y en la poca moderna,
por lo que al derecho privado respecta, tuvo escass ima im-
portancia; por lo tanto el derecho de tales pocas fu e bas-
tante incierto e inseguro, en el sentido en que no haba
una regla oficial y potestativa que sealara a los jueces, a
los juristas, a los abogados, a las partes cul era el criterio
jurdico cierto que se deba aplicar en determinadas situa-
ciones, lo cual es, en cambio, la virtud de la ley; ]a virtud
tcnica de la ley, en efecto, es dar certeza, proporcionar
fijeza, evitar discusiones.
c) La consecuencia fue sta: como la ley no tuvo im-
portancia en la poca medieval y en la poca moderna para
el derecho privado, el derecho de estas pocas fue un dere-
cho de oontroversias, porque los juristas, a travs d e sus
discusiones de casos, iban poco a poco delineando ciertos
criterios; pero antes de que se llegara a la determinacin
del criterio que el juez deba aplicar para la resolucin de
un determinado caso, haba ocurrido mucha controversia
entre los juristas. Ustedes ya se darn cuenta de cunto nos
gusta a los juristas discutir; esto es casi connatural a la
mentalidad jurdica: la controversia, la discusin, la opo--
sicin de puntos de vista distintos para ulla determinada
situacin, lo que hace muy difcil ponerse de acuerdo.
d ) No obstante ello, los juristas medievales y moder-
nos llegaron a una suerte de certeza o de seguridad jurdi-
ca con el criterio que se denominaba la "opinin comn
de los doctores". Cmo un juez medieval poda estar se-
guro que, aplicando un criterio, no iba a ver discutida su
sentencia, lo mismo que un juez moderno est seguro que
no va a ver discutido su fallo, si aplica el criterio sealado
en la ley que se supone, muy claro, precLo;o y fijo? El ju.
rista medieval y moderno estaban seguros que su senten-
cia no sera discutida cuando la basaba en la opinin de
los doctores, es decir, en lo que opinaban los juristas ms
autorizados y acreditados.

15
2. Este sistema medieval de derecho, que para su poca
cumpli los fines que persegua. entr en cierta crisis y de-
cadencia. ya en la poca moderna, por diversas razones
histricas : el exceso de juristas, el exceso de metodologas
jurdicas aplicadas a una misma materia como era el dere-
cho contenido en los libros del Corpus Iuri.s: por un lado,
la de los glosadores, por otro, la de los comentaristas; final-
mente, en el siglo XVI surgi una escuela moderna para la
poca, la de los humanistas. Este exceso de metodologias
aplicadas en la misma materia comenz a generar opinio-
nes de naturaleza distinta y cariz diferente. A ello se uni
que en esta poca el derecho era supranacional: todos usa-
ban un mismo derecho, comn, tanto en Espala lo mismo
que en Alemania, en Francia o en Italia; por tal razn las
obras de los juristas circulaban internacionalmente y todas
ellas se citaban en todos los pases. Se comprender, pues,
que en un derecho en cuya formacin intervenan juristas
de distintas naciones, la pluralidad y heterogeneidad de
opiniones era algo muy fcil Je obtenerse.
En el siglo XVI y durante el siglo XVII, la crisis del
derecho comn se ha consumado; si uno lee las obras de
los autores de la poca. observa como constante la crtica
al sistema jurdico de la misma y la qu eja por el exceso
de opiniones y textos, por ]a diversidad de esas opiniones,
por su contradiccin. Todo esto implicaba la dificultad
enorme existen te para llegar a la formacin de opiniones
comunes.

3. Un sentim iento de inseguridad y de incerleza jurdicas

domina los escritos de los polticos, de los filsofos, de los
juris ta'i de esta poca, y todos claman por la reforma del
derecho. El sistema de dar certeza basado en la opinin de
los juristas ya era muy difcil que pudiera dar frutos por los
obstculos existentes para que una opinin llegara a ser
comn, porque haba tantos juristas en todos los pases,
tantos mtodos, tantas opiniones, para sostener cualquier

16
hiptesis y as, si una parte se apoyaba en 30 juristas para
sostener una opinin y la parte contraria fundaba la suya
en 40 juristas en apoyo de la opinin contraria, resultaba
natural que los jueces permanecieran perpl ejos y sin saber
qu decidir. Ast, pues, no haba fijeza ni certeza jurdicas
al no existir posibilidades de ponerse de acuerdo, a dife~
rencia de lo que ocurra en la poca medieval, en que eran
pocos los juristas, casi todos de habla italiana y. ms an ,
de determinadas ciudades de Italia: Bolonia, Pava, N~
poles, que producan los juristas ms autorizados y, por 10
tanto, ms confiables, permitiendo a los jueces adaptarse
a las opiniones de tales juristas. como Accursio, Baldo O
Bartola. Pero en el siglo XVI nada de esto existe y por ello
se generaliza el sentimiento de incerteza e inseguridad
jurdicas, de qu e no era posible encontrar en el derecho
criterios, podramos decir, de verdad jurdica, debido a esa
enorme multitud de opiniones y de libros. Hubo, incluso,
obras quc tratan precisamente del problema concerniente
a la cantidad de libros que se e.~cri ba , y que un jurista de
cualqu ier pas se vea obligado a consu ltar para llegar a
form ar estas listas de opiniones que presentar al juez; todo
cllo implicaba que ya no se pudiera hablar de opinin
comn, sino de listas de citas.

IV
1. A partir del siglo XVI y durante todo el XVII se gene
raliza el sentimiento de crisis; para sintetizar el asunto,
todos los hombres intelectualmente relevantes de la poca
se dieron cuenta de que este sistema jurdico no poda
co ntinuar vigente y que algo haba que hacer para refor~
marlo. Contra esta situacin de in certeza e inseguridad
reaccion el movimiento codificador. Ya en la poca de
los humanistas se haba insinuado una suerte de remedio a
esta crisis, que por la poca se haba desencadenado. Estos

17
juristas del siglo XVI, que aplicaban al estudio del derecho
romano las humanidades, la pedagoga, la filosofa, etc "
haban planteado la necesidad de hacer un nuevo Corpus
IuNs, Recordarn ustedes que el Corpus luris es el con
junto de libros de derecho rOmano transmitido desde la
poca antigua que fue mandado componer por el empe
rador Justiniano, Los humanistas haban pensado en susti
tuir el Corpus luris por un nuevo cuerpo; pero aun cuando
ellos teorizaron algo en tomo a la form a de confeccionarlo,
no llegaron a sentar bases reales y posibles para llevar a
cabo la sustitucin del antiguo cuerpo de derecho, o sea,
de los libros justinianeos de derecho romano, por un nuevo
cdigo. Quienes realmente pusieron cimientos vlidos para
llevar a cabo esta sustitucin fueron los juristas y polticos
europeos, de a partir el siglo XVII, y el primero de ellos,
Godofredo Guillermo Leibniz, UDa de las mentes geniales
que ha tenido la historia.

2. Este hombre, que por lo dems era jurista, pues su

tesis doctoral la compuso en derecho, dise por primera
vez las bases de lo que iba a ser el futuro movimiento cadi
Hcador, que se vera concretado a fines del siglo XVlI1.
Dejando a un lado cosas muy importantes, para ir al
meollo del asunto, qu fue lo esencial que Leibniz plantc
para el derecho? Es preciso recordar que estamos en el
siglo XVlI, es decir, en aquel siglo en el cual se produce la
gran explosin cientfica de la poca moderna, que, entre
otras, se caracteriza por la gran fe que ponen los cienti
ficos y filsofos en el mtodo matemtico y axiomtico.
Se recordar as a figuras como Galileo, el fundador
del mtodo cientfico moderno; como Descartes, el gran
matemtico, filsofo y fsico francs; como Pascal, a los
cuales, naturalmente, debemos sumar a Leibniz y a toda
la plyade de intelectuales y filsofos de esta poca, que en
su conjunto van concibiendo la idea d e que el pensamiento
del hombre se desarrolla como se desarrollan las matem

18
ticas. En esta poca el ideal de los cientficos es el ideal
matemtico y para eUos la matemtica es la ciencia por
excelencia. Tal ciencia parte de postulados indemostrables,
pero racional es y evidentes, a partir de los cuales se llega
a unas consecuencias sin necesariamente pasar por la expe-
riencia, pues sta a lo ms puede corroborar, pero nunca
demostrar. Esta es, en sntesis, la mentalidad cientfica de
la poca que podemos calificar de racionalista. Como se
trat de una mentalidad, pudo aplicarse a todas las cien-
cias, pero en especial a las ciencias naturales, en donde
tuvo un gran xito.

3. Ahora bien, al primero que se le ocurri aplicar el

mtodo moderno a la materia jurdica, fue a Leibniz. El
concibi, por lo tanto, la idea de que tambin el derecho
deba ser presentado, como se deca en esta poca, more
mathematico o more geometrico, es decir, a la manera
matemtica o a la manera geomtrica, del modo en que se
presentaba, por ejemplo, la geometra. Segn ello, de igual
forma en que era posible presentar un teorema matemtico,
as tambin, pensaba Leibniz y con l todos los juristas de
esta poca, el derecho puede ser presentado en forma axio-
mtica, 10 cual significaba la superacin radical del mtodo
casustico y emprico que ya los juristas rOmanos en la
antigedad haban usado y, como record antes, tambin
los juristas medievales.
A partir del caso y analizando sus especialidades, ese
tipo de juristas intentaba llegar a una solucin que pudiera
ser aplicada a otros casos, con las adaptaciones que corres-
pondieran segn las diferencias; se trataba, en consecuen-
cia, de un mtodo muy emprico, que tena horror a las
generalizaciones y abstracciones y a las regulaciones de
carcter general. A este mtodo antiguo y medieval se
opuso el mtodo de los modernos, segn el cual, igual que
en todas las ciencias, tambin el derecho deba basarse en
postulados los ms generales posibles, que no tienen una

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demostracin en cuanto son postulados de razn, pero que
son evident es, como el axioma, por ejemplo, de que por
UD pun to no puede trazarse ms que una sola lnea, a par-
tir de los cuales axiomas el es fuerzo de la razn va infi-
riendo consecuencias expresa da.~ en proposicion es cada vez
menos generales hasta llegarse al caso, que ya no es la
base de la operacin, sino que su objeto, porque al caso
10 que se aplica es la regla general previa, pero no se extrae
de l una regla. Tal fu e, en sintesis, la idea que madur
Leibniz y que sus sucesores fue ron progresivamente desa-
rrollando durante todo el siglo XVIU. Esta idea racionalista
del derecho planteaba que por el solo es fuerzo de la razn
era posible construir UD sis tema jurdico, al modo de un
filsofo o un legislador encerrado en su gabinete que tan
slo a travs de su pensam iento encontrare unas premisas
gen era le.~ de las cuales ir desa rrollando sus consecuencia.'i.
Esta ingen ua idea fu e sostenida por muchos filsofos, no
tanto por juristas; los juristas suelen ser ms prudentes
que los filsofos, para muchos de los cuales era {X1sible
con el solo esfuerzo de la razn construir un sistema com-
pleto de derecho. A poco andar el tiempo, sin embargo,
se dieron cuenta quicnes realmente entendan de derecho,
es decir, Jos juristas, que aquello era imposible, pues nadie
puede encerrarse a cOllStnlr un sistema racional de derecho
sin partir de un derecho histrico, de un derecho dado, ni
d e la ciencia jurdica secular.

4. Qu fuc lo que en realidad pas?, en qu se trans-

form ese derecho de razn extrado de grandes principios
y postulados puramente racionales? No en otra cosa qu e
en 10 siguiente : los grandes sistem as de derecho natural
racionalista del siglo XVIll no fueron ms que la abstrac-
cin, racionalizacin y gcneralizacin del derecho comlln
de la poca medieval y moderna. Es te es fuerzo que hicie-
ron los juristas del siglo XVII qued vertido en unos libros
que titulaban generalmente tratados de derecho tUltu ral y

20
de gentes, los cuales son muy complejos, pues tratan desue
el origen de la sociedad basta el ltimo turna de derecho
de obligaciones, bajo la idea de tratar un derecho de la
razn. Un discpulo de Leibniz, Cristin Wolff, por ejem-
plo, escrib i un derecho natural en tres tomos bastante
gru esos. Pero qu era este derecho natural ?, de dnde
sala l? Ese derecho natural, ese derecho racional, ese
derecho matemticamente expuesto no era otTa cosa que
el derecho romano de la poca del derecho cOmn pur-
gado de todas sus contingencias hist6ricas, generalizado,
es decir, elevado el caso a una regla general, abstrado y
expuesto bajo la forma de axiomas. Si miramos un tratado
de derecho natural, como el de Wolff, ya casi se entrev
lo que iran a ser los cdigos civiles. Wolff no escriba en
la forma en que escribieron los medievales, que exponan el
derecho en base a casos, co n citas de opiniones, anlisis de
casos contrarios y similares, en todo lo cual se nota la riqueza
del casuismo, pero al mismo ti empo lo farragoso del m-
todo; ello si gnifica qu e esos tratados de la poca med ieval
y moderna se vern reemplazados por estos clarsimos libros
axiomticos del siglo XVUJ, escritos por los juristas del ra-
cionalismo en que, como digo, ya se anuncia lo que iba a
ser el Cdi go Civil, tamb in escrito sobre la base de sen-
tencias breves, precisas y claras, sin indicacin de las razo-
nes de la ley, sin ejemplos, sin cita de autoridades, o sea,
de autores, ni de casos anlogos, sino limitadas a expr{'..sar
la regla pura y simple, como qu ien dice la quintaesencia
de la figura jurdica.

5. Ahora bi en, esta nueva forma de presentar el derecho

solam ente fu e posible porque Jos juristas del si glo xvm
contaban con la experiencia jurdica secular proveniente
de la edad antigua del derecho romano; eran 2.000 aos de
experiencia jurdica, de trabajo jurdico emprico que les
haba dado el material suficiente para que ellos pudiesen
crear estas reglas generales, depuradas de toda contingencia

21
histrica y de todo casuismo. Por ]0 tanto, con este trabajo
de los juristas del siglo XVIII estamos en un momento
epigonal, en el momento final de una cierta evolucin: el
derecho de la poca romana hasta el siglo XVID ha tenido
en su presentacin una cierta evolucin que, poco a poco,
ha permitido ir generalizando hasta crear un sistema jur-
dico abstracto y depurado de contingencias casuisticas,
especficas e histricas, que fue la labor de los juristas del
siglo xvrn.

ti. Este trabajo de reelaboracin tcnica, si as podemos

sintetizarlo, de1 derecho romano en un sistema general y
abstracto de proposiciones, superador del casuismo y del
empirismo de la poca medieval, se mezcla con el de la
insercin en el derecho romano de la ideologa imperante
en la poca: la ideologa del liberalismo en lo poltico, en
lo econmico y tambin en lo jurdico.
Los juristas racionalistas y yusnaturalistas de los siglos
XVll y XVIlI, para decirlo en una palabra y con algn riesgo
de generalizacin, son liberales como en los dems rdenes,
pues de paso digamos que el liberalismo econmico y el
pol tico tambin se explican, en parte, por reaccin al estado
anterior: el poltico es reaccin al absolutismo de las mo-
narquas de los siglos XVI, XVII Y XVIII; el econmico, teori-
zado en el siglo XVIII y puesto en prctica en el XIX, es una
reaccin contra el sis tema econmico estatis ta, dirigista e
intervencionista del antiguo rgimen. Tambin el liberalis-
mo jurdico fue una reaccin contra el ordenamiento jur-
dico de la poca medieval.

7. Para ilustrar la oposicin entre la mentalidad jurdica

medieval y la mentalidad liberal, o sea, moderna, tomemos
el ejemplo del mayorazgo. Esta figura significa que al
morir una persona, todos sus bien es pasan a su hijo mayor,
e) cual no puede enajenar esos bienes ni tampoco gravar-
Jos: lo nico que puede hacer es tenerlos y explotarlos; de

22
ese modo, la propiedad est vinculada a una familia de
generacin en generacin. Esta es una tpica institucin
medieval, que no conoci el derecho romano, el cual tam-
bin era un derecho liberal, aunque en distinto sentido a
como lo sera el propugnado por la ideologa liberal del
siglo XVIII; y as como los mayorazgos , se presentan en la
poca medieval otras figuras, tales como los retractos, los
fideicomisos y usufructos sucesivos, etc., todas institucio-
nes de carcter feudal, propias de una sociedad agraria y
aristocrtica o seorial. Fue contra esta mentalidad feudal
y aristocrtica, que todava se conservaba en muchas insti-
tuciones del derecho privado de la poca moderna, que
los juristas reaccionaron en nombre del derecho natural y
de la razn. Por lo tanto, a la hora de escribir ellos sus
tratados de derecho romano - civH- natural, pues en esta
poca esas tres expresiones -derecho civil, derecho roma
no, derecho natural- casi son sinnimas, estos juristas 10
que hicieron fue aprovechar la ocasin, por as decirlo,
para dejar a un lado toda la illstitucionalidad perturbadora
d e la libertad patrimonial; y de este modo construyeron un
derecho que, junto con ser tcnicamente depurado, en el
sentido que les deca antes, de ser abstraccin y racio-
nalizacin del derecho romano, fue al mismo tiempo re-
formulacin ideolgica del mismo, en el sentido de su
liberalizacin, es decir, depurado de toda la institucionali-
dad coartante de la libertad de dominio, de sucesin y de
contratacin.

8. En es te doble trabajo, consistente en una operacin

tcnica de abstraer, generalizar y depurar el derecho roma
no comn y exponerlo a travs de principios generales y
de proposiciones axiomticas y apodcticas, con slo la
expresin de la regl a, pero sin indicacin de las razones
de por qu esa regla y sin ejemplos, ni discusiones, por
un lado; y, por otro, en una operacin ideolgica, que coo-
sisti eo reformular ese mismo derecho comn proveniente

23
de la poca medieval y mantenido durante la pOca mo-
derna, en trminos de eliminar toda figura, institucin o
concepto que se considerara atentatoria a la libertad per-
sonal, en tal doble labor terica, intelectual, espiritual y
cultural intervi nieron filsofos, juristas, telogos y polticos
durante el siglo XVIll, que fue un siglo de gran eferves-
cencia en todo orden de cosas y tambin en materia jurdica.

v
1. Este enorme movimiento de reforma jurdica desem-
boc en la codificacin, cuyo modelo ms acabado fue el
Cdigo Ci vil de Francia, de 1804. En ese ao, los juristas
de Napolen lograron formular lo que haba sido la a<;pi-
racin secular del siglo XVI en adelante: construir un nuevo
cuerpo de derecho, un Novum Corpus Iuris Civilis, al que
se llam Cdigo Civil (Napolen, en honor de su autor
poltico). Debo decir, sin embargo, qu e ya antes de
Napol en hubo intentos de codificar el derecho moderno.
En Prusia, en el ao 1794, haba sido promulgado un cdigo
(AlIgemeines Lanclrecht) por el Rey Federico el Grande;
pero ese cdigo an no haba logrado zafarse de toda la
mentalidad medieval, aun cuando represent un gran pro-
greso frente a la legislacin de la poca; tambin en Baviera,
en 1756, el rey haba logrado formular en cierto cdigo,
que asimismo an estaba demasiado vinculado a la menta-
lidad antigua. De este modo, el primer cdigo en el sentido
nuevo de la palabra, en el sentido de presentar el derecho
bajo forma axiomtica en 10 tcnico y bajo fondo liberal
en lo ideolgico, fue el cdigo francs: un libro breve,
asible y tenible, no slo soportable, como eran los antiguos
libros de derecho, sistemtico de acuerdo con un sistema
racional a los ojos de sus autores, expresado en sentencias
concisas que se llaman artculos, cada cual concatenado
con los restantes, concebido para que cualquier persona con

24
una cierta cultura pudiera leerlo y darse cuenta de sus
derechos y obligaciones.

2. El Cdigo Civil francs tuvo un enoone xito y resul-

t adoptado por algunos paises europeos y seguido como
modelo en otros, 10 mismo que en naciones extraeuropeas,
varias americanas entre ellas. Pero el prestigio de este
cdigo no radic tanto en la fortuna poltico-miJitar de
Napolen que, por 10 dems, dur cerca de 11 aos poste-
riores al cdigo y nada ms, sino en el cdigo en s y en
10 que l representaba: la corporificacin de esfuerzos
seculares de prncipes, filsofos y juristas por sustituir el
antiguo Corpus luris Civilis por un cdigo breve, claro,
conciso, sistemtico y axiomtico, perfectamente inteligible
al comn del pueblo y superador de la incerteza jurdica
en que se debatan las sociedades europeas desde haca
tanto tiempo. El cdigo (que era una ley) vena a fijar un
criterio indiscutible del cual ya nadie podra apartarse y
el uaI, para la mentalidad de su tiempo, iba a dar muy
poco lugar a la controversia jurdica. Esto incluso fue un
ideal de los polticos de la poca, consistente en evitar que
los juristas discutieran e incluso interpretaran las leyes,
pues consideraban aqullos que lo n ico que los juristas
hacen es oscurecerla. Es claro que aqu tambin estamos
ante una mentalidad de reaccin: como el antiguo derecbo
justamente era un derecho de juristas, por lo tanto, de
controversias, de interpretaciones y de opiniones, la reac-
cin consisti en postular que las leyes deban ser formu-
ladas de tal forma que los juristas jams pudieran entro-
meterse en el asunto, que era un asunto del legislador,
quedando reducidos a nicamente exp1iearlas y aplicarlas,
pero sin interpretarlas ni hacerlas objeto de sus comenta-
rios. Dicen que cuando apareci el primer comentario sobre
el Cdigo Civil, ya en poca de Napolen, ~te dijo: Mi
c6digo estl perdido, aludiendo precisamente a esa idea de
que el comentario de los juristas oscurece las leyes.

25
 Como el Cdigo Civil francs es efectivamente un c-
digo bien redactado, relativamente bien sistematizado y
completo y en general tiene muchas virtudes tcnicas, de
ah el xito que obtuvo, porque en l se vio por primera
vez plasmado el ideal del axiomatsmo en el Derecho; ese
ideal que Leibniz haba teorizado haca siglo y medio antes.

VI

1. Nuestro pas, que fue uno de los tantos pases des-

membrados de la monarqua castel1ano--indiana a principios
del siglo XIX, hered del antiguo rgimen un sistema jur-
dico que en poco difera del sistema jurdico usado de
Europa antes de las grandes codificaciones, en un marco
de especialidades propias de la realidad aqu imperante,
por supuesto. As, tambin en Chile, como en el resto de
las secciones de ]a Am rica Hispana, rigi un sistema plural
y heterogneo de fuentes: estaba el derecho propio, es
decir, el indiano, que con carcter general para Indias o
especial para el reino, haban emitido los monarcas espa-
oles; estaba el derecho comn, representado por el cas-
tellano, a su vez, compuesto de varios cuerpos como las
Partidas, el Fuero Real y las Recopilaciones; estaban los
derechos subsidiarios del comn, esto es, el romano y el
cannico, tambin multiformes y variados. Dentro de cada
una de estas masas, por su lado, haba que distinguir el
ncleo de derecho legal que las compona, del derecho de
juristas, integrado por la doctrina interpretadora de los
mismos. Adems se presentaba el tema de la costumbre
indiana, que en realidad formaba parte del derecho propio.
Chile se independiz a principios del siglo XIX cuando
ya eruda el Cdigo de Napolen; por lo tanto, tambin a
Chile neg el prestigio de ese c6digo y desde muy tem
prano se sinti en el pas la necesidad de hacer lo que los
pases europeos durante tanto tiempo haban pretendido

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y finalmen te logrado con el mencionado cdigo: sustituir
el antiguo derecho por uno nuevo, expresado bajo la forma
codificadora.

2. Los esfuerzos por sustituir el VieJo derecho en Chile

comenzarOn en 1822. La primera vez que se habl de ello
fue en ese ao, en un discurso de O'Higgins, quien, muy
hijo de su poca, deslumbrado por el prestigio de Napa.
len y de su cdigo, propuso traducirlo y promuJ garlo en
Chile COmo cdigo chileno. A pesar de que esa idea no
tuvo ningn eco, representa el primer hito en la historia
de la codificacin civil chilena. A partir de ese momento se
sucede un largo perodo de discusiones en torno a cmo
ll evar a cabo ]a sustitucin del antiguo derecho por uno
nuevo: se fonnul an varios proyectos, se discute por uris.
tas, polticos, legisl adores y gobernantes de la poca acerca
de cul deba ser la manera de llevar a cabo esta reforma
jurdica en el pas, hasta que en el ao 1833, aprovechando
la existencia en el pas de un hombre excepcional, poseedor
de un gran dominio del sab er un iversal, de enorme facili
dad para aprender conocimientos, de notable capacidad de
trabajo, de una redaccin admirable, en fin, dotado de
grandes cualidades espirituales e intelectuales, en el ao
1833, digo, el Ministro Diego Portales encarg a Andrs
Bello, a quien me acabo de referir, por cierto, que comen
zase a redactar UD cdigo civiL Portales haba intervenido
antes en el problema de la codificacin, a props ito de Wl
intento del gobierno de impulsar el proyecto de una codi
ficacin, que se haba visto obstaculizado en la Cmara y.
tipico del carcter de Portales, decidi cortar el asunto sin
ms discusiones y encomend a Andrs Bello que comen
zase a trabajar. En el ao 1840, cuando aqul tuvo prepa
radas dos libros del cdigo: el de las sucesiones y el de
las obligaciones, l mismo present al Senado, de que era
miembro, un proyecto de ley que creaba una comisin de
legislacin con el cometido de formular un proyecto de

27
cdigo. Esta ley tena el propsito de encauzar el proceso
de codificacin, pero en el fondo lo que haba detrs era
el proyecto de cdigo que ya estaba listo en una gran parte,
pues, como dijimos, cuan do Bello tuvo materiales suficien-
tes fue que present al Senado el proyecto de ley para crear
la comisin. Aun a", el proyecto de Bello sufri sucesivas
modificaciones )' Se lo dio por terminado solamen te en
1855, en que, presentado al Congreso, fue aprobado y pro-
mulgado cOmo Cdigo Civil de la Repblica de Chil e. Esta
historia de casi 20 aos, de la codificacin propiamente tal ,
ustedes pueden verla en la literatura disponible, y espe-
cialmente en mi libro de 1982, titulado Andrs Bello codi-
ficador.

VII

El Cdi go Civil chileno es el fruto histrico de un movi-

miento intelectual y espiritual dc carcter universal, que
nace en el siglo XVII, como hemos intentado exponer antes;
pese a ello, a que dicho cuerpo es un a manifestacin his-
trica ms de la idea codificadora, l vino a superar a todos
los cdigos de su poca, incl llm al francs. Por su redac-
cin, el cdigo de Bello es una alta man ifestacin de las
letras castellanas. Por su sistematizacin, es un modelo de
lgica jurdica: hay sectores completos del c6digo en que
resulta admirable cmo se puede seguir la ordenacin de
los temas con base ya en los artculos iniciales, tal com o
sucede, por ejemplo, en el libro IV, en su parte de contratos
(artculos 1715 y siguientes), pues ah la materia es t orde-
nada segn la clasificacin de los contratos for mulada en
los artculos 1439 a 1443.
Por su conceptualizacin, las ideas vertidas en el cdigo
tambin destacan en su nitidez y claridad . Por su eroausti-
vidad en relacin al cdigo fran cs, en que materias como
la ocupacin, la novacin, las sustituciones y otras muy
im portantes fueron omitidas o, a 10 ms, insinuadas, en el

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de Andrs Bello resultaron trata das en forma completa y
satisfactoria. Por tod as estas razones y muchas otras, ustedes
tengan la plena conciencia, como futuros abogados y como
chilenos, que el Cdigo Civil de Bello es el monum ento
legislativo mejor logrado del siglo XIX . De ah, entonces,
que cunto para Europa signifk el cdigo fran cs, para
Amrica significara el chileno: as como el prim ero result
asimilado, adoptado y usado como modelo, as tambin el
chileno fue usado en diverso grado por todos los pases de
Amr ica, sa lvo Bolivia y Per, que tenan cdigos anterio
res. Pases como Ecuador, Venezuela, El Salvador, Nica
ragua, Hon duras, Co lombia y Panam, simplemente aco
gieron el cdigo chileno y lo promulgaron como propio,
con alguna modificacin, para adoptarlo a sus circunstan-
cias. En otros paL~ es se le tuvo como fuente principal o
muy impOrtante, como en Uruguay y en Argentina; tambin
influy en proyectos que no fru ctificaron en ley, como
sucedi en el EsbO(; o preparado por un gran jurista brasi
leilo, Augusto Texeira de Frcitas.
En una palabra, tamb in el cdi go chileno se vio ro-
deado de una gran fortuna en todas las secciones de la
Amrica espaola. . Por qu razn? Porqu e ese cdigo vena
dotado de ta les cualidades tcnica.s, qu e lo hadan supera}'
incluso al cdigo civil fran cs. Pero, adems, haba una
virtud en el nu evo cuerpo qu e lo haca es pecialmente atrac-
tivo y es que l no traicion el an tiguo den.."(:ho vigente en
Chile a la poca de .~u promulgacin, es deci r, el antiguo
derecho romano-castellano. Naturalmente, Bello haba te
nido en cuenta el cdigo francs; no poda haber hecho
otra cosa y, por ende, Jo utiliz; tambin tuvo a la vista
obras de doctrina y las legislaciones de otros pa-~es , pero
fundam entalmente lo que Bello hizo en su cdigo fue
recoger el antiguo derecho roma nocastellano vigente en
Chile y formularlo de acuerdo can las tcn icas codifica-
doras modernas; por lo tanto, cuando el cdigo chil eno
apareci, no se present como un derecho extrao que se

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imponia a los juristas, a los jueces y a los usuarios, en
general, como desde afuera, sino que se les present como
el propio derecho que ellos estaban acostumbrados a utili-
zar, mejorado en su exposicin externa; y como este derecho
que Chile haba utilizado hasta la poca y que se verta
en buena parte en el nuevo cdigo civil era el mismo
derecho de los dems pases de la Amrica espaola, que
tambin haban formado parte de la monarquia castellano-
indiana, tambin a ellos el cdigo de Bello no se les pre-
sent como un cuerpo ajeno, lo que explica que baya podido
ser asimilado y adoptado con tanta facilidad, COmo vimos.
Con ello el cdigo de Chile asegur en buena medida una
cierta unidad jurdica en el continente, reemplazante de
la antigua unidad vivida durante tres siglos.

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