APORTES DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES AL

DISEO DEMOCRATICO DE LA JURISDICCION MILITAR

Samuel B. Abad Yupanqui

Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo del Per
Profesor Asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica

En los pases de Amrica Latina la regulacin y el funcionamiento de la justicia militar

constituye uno de los temas de necesaria reforma a fin de garantizar que su diseo sea
respetuoso de los derechos constitucionales, de los principios que rigen la funcin
jurisdiccional y de los valores democrticos 1.

Para el cumplimiento de estos objetivos, a las garantas constitucionales les corresponde

un activo papel en la defensa de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados
por decisiones de la justicia militar, as como para depurar el ordenamiento jurdico de las
normas que amplan irrazonablemente los mrgenes de intervencin de los tribunales
militares. Una labor de esta naturaleza se ha desarrollado en pases como Espaa y
Colombia en grados diversos, aunque lamentablemente no ha prosperado en el Per.

Recientemente, este debate ha adquirido dimensin internacional pues el Estado peruano,

como consecuencia de la decisin del Consejo Supremo de Justicia Militar de incumplir
una sentencia estimatoria de hbeas corpus, tiene pendiente dicho caso ante la Corte
Interamericana, promovido precisamente por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos.

En este sentido, el presente ensayo tiene por objetivo analizar las posibilidades de
actuacin de las garantas constitucionales en el mbito de la justicia militar para
circunscribir su frecuente vocacin expansiva al respeto de los derechos y principios que
sustentan la vigencia de un Estado democrtico. Para ello, se examinarn los alcances de
la legislacin y jurisprudencia espaola, colombiana y peruana, concretamente de los
procesos de hbeas corpus, amparo y de inconstitucionalidad.

Un estudio de esta naturaleza implica reconocer que en el derecho comparado existen

diversos modelos de justicia militar. As por ejemplo, Francisco Fernndez Segado 2
distingue el modelo europeo continental (Italia y Espaa), el modelo anglosajn (Inglaterra
y Estados Unidos), y el modelo que circunscribe la justicia castrense a los tiempos de
guerra o a los supuestos de desplazamiento de tropas fuera del territorio (Francia y
Alemania). Estos modelos propios de democracias avanzadas, vienen sirviendo de
ejemplo a otros pases. En cambio, en Amrica Latina se cuenta con un modelo especial
producto de la fuerte presencia de las Fuerzas Armadas en la vida poltica y social al que
Domingo Garca Belaunde ha calificado como modelo latinoamericano o iberoamericano
de justicia militar3.

Una apuesta al futuro destinada a democratizar la justicia militar en los pases de Amrica
Latina, precisa de un cambio profundo que debe insertarse en el marco del necesario
1
En el Per, la Defensora del Pueblo viene propiciando la reforma de los tribunales militares.
Cfr.Lineamientos para la reforma de la justicia militar, Serie Informes Defensoriales N 6, Lima,
1998.
2
FERNANDEZ SEGADO Francisco, La justicia militar en el derecho comparado, Revista General
de Derecho, N 568-569, Valencia, 1992, p.336
3
GARCIA BELAUNDE Domingo, La jurisdiccin militar en Amrica Latina, Revista Jurdica del
Per, N 13, Lima, 1997, p.122
acercamiento y fortalecimiento de las relaciones cvico-militares. A esta empresa pueden
contribuir decididamente las garantas constitucionales.

I. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

El proceso de hbeas corpus est presente en casi todos los ordenamientos

constitucionales de Latinoamrica bajo el influjo del hbeas corpus angloamericano 4. Si bien
existe un tronco comn cuenta con diversas variantes, incluso respecto a su denominacin
pues algunos lo conocen como recurso de exhibicin personal (Honduras, El Salvador y
Guatemala) y otros como recurso de amparo, por ejemplo en Chile 5. La diferencia ms
notable se aprecia en Mxico en la medida que est comprendido dentro del proceso de
amparo. Asimismo, en aquellos pases que distinguen el amparo del hbeas corpus, el
objeto de proteccin no siempre es el mismo. En Colombia, por ejemplo, el hbeas corpus
slo protege la libertad personal (derecho a no ser detenido en forma arbitraria o ilegal); la
integridad personal se defiende a travs de la tutela o amparo. En cambio, en Argentina,
Costa Rica y Per, el hbeas corpus protege tanto la libertad fsica como la integridad
personal. Se trata, pues, de diferencias que hay que tomar en cuenta para evaluar los
alcances de algunos de los problemas que plantearemos en las lneas siguientes.

1. La experiencia espaola: hbeas corpus y tribunales militares

La Constitucin espaola (1978) dispone en su artculo 117 que La ley regular el

ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos
de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin.

Por su parte, la Ley Orgnica 4/97, de 15 de julio, disea a la jurisdiccin militar sobre la
base de ciertos principios fundamentales que la distinguen de pocas anteriores y que
caracterizan al modelo europeo continental. En efecto, como seala Francisco Fernndez
Segado, se ha considerado: a) la exclusin de la funcin jurisdiccional de los rganos
militares de mando, circunscribindose a los rganos judiciales militares; b) la
independencia de los jueces militares; c) la tecnificacin jurdica de los rganos judiciales
militares; y d) la unidad jurisdiccional. De esta manera, por ejemplo, la justicia castrense
culmina en el Tribunal Supremo, concretamente en la Sala Quinta de lo Militar, y adems la
Fiscala Jurdico Militar depende del Fiscal General del Estado 6.

Tratndose del proceso de hbeas corpus, el artculo 17.4 seala que la ley regular un
procedimiento de hbeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial
de toda persona detenida ilegalmente. Desarrollando dicho dispositivo, la ley orgnica
6/1984, de 24 de mayo, regula el procedimiento correspondiente.

De esta manera, el hbeas corpus procede cuando existe una detencin ilegal dispuesta
por una autoridad pblica o por un particular. No procede cuando una autoridad judicial
ordena la detencin, pues para ello existen los recursos judiciales correspondientes y
como ltima alternativa el proceso de amparo 7.

4
FIX ZAMUDIO Hctor,La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las
jurisdiccionales nacionales, Madrid: UNAM, Civitas, 1982, p. 71 y ss.
5
GARCIA BELAUNDE Domingo,El Hbeas Corpus en Amrica Latina, Lima, Revista IUS ET
VERITAS, N 9, 1994, p.72
6
FERNANDEZ SEGADO Francisco,La jurisdiccin militar en la Constitucin espaola de 1978. Su
organizacin y mbito competencial, en el libro Jurisdiccin Militar y Constitucin en Iberoamrica.
Libro Homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima: Grijley, 1997, pp. 162-167
7
GIMENO SENDRA Vicente, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional),
Madrid: Colex, 1994, p. 75

2
Una de las peculiaridades del procedimiento establecido consiste que en el mbito de la
jurisdiccin militar es competente para conocer del proceso de hbeas corpus el juez
Togado Militar de Instruccin constituido en la cabecera de la circunscripcin jurisdiccional
en la que se efectu la detencin. As lo dispone el artculo 2 de la citada ley. Se trata, por
cierto, de una excepcin a la regla general de que la competencia se encuentra a cargo de
los Jueces de Instruccin.

Esta competencia de la justicia militar para el conocimiento del hbeas corpus ha sido
cuestionada por autores como Gimeno Sendra pues -segn afirma- la Constitucin ha
dispuesto que la proteccin de los derechos debe efectuarse ante los tribunales ordinarios
(artculo 53.2), entre los que no se encuentran incluidos los tribunales militares. Estas
crticas, por cierto, fueron desestimadas por el Tribunal Constitucional en las sentencias
194/1989, de 16 de noviembre, 44/1991, de 25 de febrero y 106/1992, de 1 de julio 8.

Consideramos que la particularidad de otorgar competencia al Juez Togado Militar, que es

un profesional con formacin jurdica, para conocer del hbeas corpus y examinar las
detenciones producidas en el mbito de la jurisdiccin militar se explica porque Espaa se
afilia a un modelo de justicia militar europeo continental que cuenta con las garantas
necesarias que aseguran un proceso debido, un juzgamiento independiente e imparcial y
que se encuentra integrado en el sistema judicial comn sobre la base de ciertos principios
que ya se han mencionado. A ello se agrega que a diferencia de otros ordenamientos
donde se utiliza la expresin delito de funcin para delimitar la competencia de la justicia
militar, el texto constitucional espaol alude al mbito estrictamente castrense. Esta
situacin, como veremos, no es susceptible de trasladarse a los pases de Amrica Latina
pues el modelo en el que se inscriben es totalmente distinto.

2. El caso colombiano: improcedencia contra actos judiciales

La Constitucin de 1991 seala que los tribunales militares conocern de los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el
mismo servicio (...) con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar (artculo 221).
Adems, el artculo 213 precisa que en ningn caso los civiles podrn ser investigados o
juzgados por la justicia penal militar. Estas disposiciones han merecido un interesante
desarrollo jurisprudencial a cargo de la Corte Constitucional que a travs de diversas
sentencias ha tratado de disear un modelo de justicia militar que se ajuste a pautas
democrticas.

Tratndose del hbeas corpus el artculo 30 de la carta vigente dispone que quien
estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar
ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el
habeas corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta y seis horas. Esta
disposicin constitucional ha sido desarrollada por el Decreto 2700 de 1991, modificado
por la ley 15 de 1992.

El hbeas corpus procede cuando se afecta, en forma ilegal, la libertad y se presenta ante
los jueces penales, es decir, los jueces penales municipales, los jueces promiscuos
municipales del circuito y los promiscuos de circuito 9. Los tribunales militares carecen de
competencia en esta materia.

8
GIMENO SENDRA Vicente, ob. cit., p. 79
9
POVEDA PERDOMO Alberto,Estudio general sobre el hbeas corpus, Universidad Cooperativa
de Colombia: Medelln, 1995, p. 115

3
Cabe anotar que por regla general, el hbeas corpus no puede ser utilizado contra
resoluciones judiciales. Sin embargo, un importante sector de la doctrina 10 as como la
Defensora del Pueblo han cuestionado esta restriccin.

En efecto, el artculo 2 de la Ley 15 de 1992 estableci que las peticiones sobre libertad de
quien se encuentra legalmente privado de ella debern formularse dentro del respectivo
proceso. Como consecuencia de este precepto la accin pblica de hbeas corpus qued, en
la prctica, excluida en los casos de detencin judicial11

La referida ley fue impugnada ante la Corte Constitucional, dicha demanda fue
desestimada mediante sentencia de 2 de agosto de 1993. No obstante, la Corte dej una
pequea abertura a travs de la doctrina de la va de hecho. Y es que una interpretacin
jurisprudencial entiende que si bien el mbito propio del hbeas corpus son las privaciones
no judiciales de la libertad, puede acudirse a dicha va contra decisiones de los jueces
lesivas a la libertad cuando ellas encubran una actuacin de hecho 12.

De esta manera, aplicando la referida doctrina jurisprudencial puede interpretarse que el

hbeas corpus slo podra ser utilizado, de manera excepcional, contra las resoluciones
de los rganos que integran la justicia militar cuando se trate de una va de hecho que
afecte la libertad individual.

3. Las limitaciones del hbeas corpus en el derecho peruano

La Constitucin peruana de 1993, de manera similar a lo dispuesto por la Carta anterior

(1979), reconoce al hbeas corpus como un instrumento procesal destinado a proteger la
libertad individual vulnerada o amenazada por cualquier autoridad, funcionario o persona 13.

Cabe recordar que luego de la ruptura del rgimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de
1992, el hbeas corpus sufri severas restricciones -que impedan, por ejemplo, su empleo
a favor de las personas detenidas por la polica bajo el cargo de terrorismo- y que fueron
paulatinamente eliminndose con la entrada en vigencia de la nueva Constitucin, el 31 de
diciembre de 1993.

3.1. Desacato a las resoluciones de hbeas corpus por los tribunales militares

Con motivo de diversas sentencias dictadas por la Sala Especializada de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declararon fundadas sendas demandas de
hbeas corpus presentadas contra el Consejo Supremo de Justicia Militar a favor del
General EP, en situacin de retiro, Rodolfo Robles y del Capitn, en situacin de retiro,
Gustavo Cesti, no slo se suscit un debate sobre la vigencia de este proceso
constitucional ante la justicia militar sino tambin se cuestion la actuacin de los
magistrados de dicha Sala. En concreto, se discuta si proceda acudir a este proceso
cuando un tribunal militar ordenaba la detencin de una persona a quien
constitucionalmente no poda juzgar.

Algunos sostuvieron que conceder el hbeas corpus en tales supuestos constitua no slo
un grave error jurisdiccional sino, incluso, poda configurar un delito. En esto fueron muy
enfticos los estamentos militares que se consideraban inmunes al hbeas corpus

10
POVEDA PERDOMO Alberto, ob. cit., p. 121
11
DEFENSORIA DEL PUEBLO,Tercer Informe Anual del Defensor del Pueblo al Congreso de
Colombia, 1996, Volumen I, p. 90
12
AVILA ROLDAN Miriam,El estado actual del hbeas corpus, Peridico Su Defensor, Bogot, N
24, julio, 1995, p.19
13
DEFENSORIA DEL PUEBLO,Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Per, Serie
Informes Defensoriales, Informe N 6, Lima, 1998, p.78 y ss

4
adoptando un concepto absoluto de autonoma que los colocaba al margen del control
constitucional14. No compartimos una interpretacin de esta naturaleza, pues ella colisiona
con la Constitucin. En efecto, somos de la opinin que el hbeas corpus si procede en
tales circunstancias.

Conforme al artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, el hbeas corpus procede contra

cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos. Desde esta perspectiva, el citado dispositivo
comprende a toda autoridad incluyendo, por cierto, a los miembros de los tribunales
militares. En efecto, una adecuada interpretacin de la Constitucin no puede permitir la
existencia de autoridades, rganos o instituciones exentas del control jurisdiccional. As lo
ha entendido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al considerar que:

esta accin puede intentarse contra los actos de cualquier autoridad, funcionario o persona.
El objeto de este artculo no es otro que el de defender los derechos fundamentales de las
personas con abstraccin de cualquier consideracin sobre quin es el que amenaza o vulnera
el derecho fundamental.
Ni la Convencin ni la Constitucin del Per consignan excepcin alguna en razn de la
persona que vulnera o amenaza el derecho a la libertad individual; por lo que comprende a
todos, incluso a los funcionarios militares15

El cuestionamiento de una decisin jurisdiccional no cierra automticamente la puerta al

hbeas corpus, sencillamente porque aquel s procede contra las resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento irregular, conforme lo seala en forma expresa el artculo
6 inciso 2) de la Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo, que data de 1982.

La jurisprudencia peruana ha interpretado dicha expresin entendiendo que alude a la

existencia de un debido proceso, es decir, si una resolucin judicial no ha emanado de un
debido proceso procede acudir a las llamadas acciones de garanta. As por ejemplo, la
Corte Superior de Justicia de Lima declar fundada una demanda de hbeas corpus
iniciada por Lauso Sartorelli y otro contra el 12 Juzgado Civil de Lima 16; igualmente, el
Tribunal Constitucional declar fundada una demanda de hbeas corpus contra una
resolucin judicial arbitraria17. En consecuencia, si se vulnera en forma manifiesta la
libertad individual en un proceso judicial irregular o indebido, procede acudir al hbeas
corpus.

Cabe recordar que el derecho al juez natural o derecho al juez predeterminado por la ley
reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin y el artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que forma parte del debido proceso, puede verse
afectado cuando asume competencia un juez militar sobre un supuesto delito que
corresponde a la justicia civil. As lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol en diversas sentencias, como por ejemplo en la sentencia
105/1985, de 7 de octubre.

De esta manera, se puede concluir que cuando se afecta la libertad individual a travs de
una resolucin judicial que en forma manifiesta vulnera el debido proceso -por ejemplo, el
derecho al juez natural-, procede acudir al hbeas corpus. Esto es lo que sucedi en el
14
CONSEJO SU PREMO DE JUSTICIA MILITAR, Justicia Militar. Organo Informativo del Fuero
Privativo Militar, N1, Lima, 1997, p. 2. En el mismo sentido, PEZUA VIVANCO David,Fuero
militar: jurisdiccin independiente, diario El Sol, Lima, 23 de marzo de 1997; CHIRINOS SOTO
Enrique,Fuero civil contra fuero militar, diario El Sol, Lima, 31 de marzo de 1997.
15
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Sr. Gustavo Cesti
Hurtado. Infome N 45/97. Caso N 11,730. PERU, Aprobado por la Comisin en su sesin N 1368
celebrada el 16 de octubre de 1997, p. 14
16
Exp. N 0721-94, El Peruano, Lima, 10 de octubre de 1995
17
Exp. N 037-96, El Peruano, Lima, 12 de noviembre de 1996

5
caso del Capitn (r) Gustavo Cesti pues al ser un oficial en retiro, los tribunales militares
carecan de competencia para juzgarlo y ordenar su detencin. Ms an, porque el delito
que se le imputaba era un delito comn y no uno de funcin.

Algunos han sostenido que en estos casos el hbeas corpus no procede pues para
cuestionar asuntos de competencia entre fueros la va pertinente es la contienda de
competencia. No es exacto. En primer lugar, pues antes de acudir al hbeas corpus no
existe obligacin legal -ni constitucional- de agotar instancias previas, ni siquiera de ndole
administrativa. Y, en segundo lugar, pues en el hbeas corpus tampoco existe obligacin
de que el quejoso acuda a otra va judicial -paralela- como podra ser la contienda de
competencia. De esta manera, queda claro que el acceso al hbeas corpus es libre, y la
decisin de utilizarlo recae solamente en el justiciable. As tambin lo entendi la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos:

La alegacin del Gobierno del Per respecto a que este debate debi seguirse por otra va
procesal est en abierta contradiccin con lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 7 de la
Convencin en tanto que establece que el recurso para la determinacin de la legalidad de un
acto o una amenaza de la privacin de la libertad personal no puede ser restringido o abolido.
La interpretacin que plantea el fuero militar peruano y que ha sido reproducida en la
respuesta del Estado del Per es incompatible con lo sealado en el artculo 29.a de la
Convencin. (...)
La pretensin de obligar al trnsito de una contienda de competencia (...), equivale a abolir
esta prescripcin de la Convencin, o, cuando menos, a restringirla severamente con dao
para el derecho de la libertad individual, lo que obviamente es inconciliable con lo dispuesto
por el artculo 25 de la Convencin y con el artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per,
ya que ambas normas no hacen distinciones al respecto18

Cabe agregar que la finalidad del hbeas corpus no consiste en determinar la

responsabilidad penal de la persona a favor de quien se interpone. A travs de este
proceso constitucional slo se verifica si existe amenaza o violacin de la libertad
individual y, en caso que sta se constate, disponer judicialmente se repongan las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho en cuestin. Por ello, no
puede interpretarse que la vigencia de una sentencia de hbeas corpus dictada contra la
orden de un tribunal militar trata de exonerar al quejoso del juzgamiento correspondiente
por los presuntos delitos cometidos. Lo nico que pretende es que la responsabilidad
penal la determine el juez ordinario competente.

Adicionalmente, la experiencia comparada evidencia que la justicia militar no se encuentra

ajena a la procedencia del hbeas corpus cuando en forma manifiesta se afecte la libertad
individual. As lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia norteamericana al precisar
que:

las condenas de las cortes marciales militares estn sujetas a la revisin colateral por los
tribunales civiles federales en las peticiones de mandamientos de hbeas corpus, cuando se
sostiene que la corte marcial procedi sin jurisdiccin, o que fueron violados derechos
constitucionales bsicos, o que se han presentado circunstancias excepcionales que son tan
invalidantes que determinan una flagrante injusticia 19.

Por tanto, las resoluciones dictadas por los tribunales militares pueden ser cuestionadas a
travs del hbeas corpus: Dichos organismos no se encuentran al margen del control
constitucional y, por ende, deben acatar las resoluciones de hbeas corpus. Su
incumplimiento vulnera el artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, que reconoce al

18
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Sr. Gustavo Cesti
Hurtado, pp. 14-15
19
CORWIN, Edward. La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, Buenos Aires:
1987. p.158

6
hbeas corpus como garanta constitucional, as como el respeto al debido proceso
reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin.

Este desacato tambin vulnera expresas declaraciones y tratados internacionales

aprobados por el Estado peruano que, de acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, deben ser obligatoriamente tomados en cuenta para
interpretar los derechos que la Constitucin reconoce. Estos instrumentos internacionales
garantizan que toda persona cuente con un recurso efectivo ante los tribunales para la
tutela de sus derechos. As lo dispone el artculo 8 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el artculo 2 inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y los artculos 7, prrafo 6) y 25, prrafo 1) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.

De esta manera, carece de base constitucional cerrar la puerta al proceso de hbeas

corpus contra aquellas resoluciones de los tribunales militares que afecten en forma
manifiesta la libertad individual y el debido proceso. Por ello, la Defensora del Pueblo
recomend al Consejo Supremo de Justicia Militar que cumpla con la sentencia de hbeas
corpus en el caso del Sr. Gustavo Cesti20. En este caso, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos a travs de su Informe N 45/97, aprobado el 16 de octubre de 1997,
ha recomendado la inmediata ejecucin de la referida resolucin judicial. Actualmente, el
caso se encuentra pendiente de ser resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el cual la Defensora ha intervenido presentando un amicus curiae.

3.2. El hbeas corpus militar: el Decreto Legislativo N 895

Debido a la situacin de violencia e inseguridad que viene atravesando el pas con motivo
de la delincuencia comn, el Congreso de la Repblica deleg facultades legislativas al
Poder Ejecutivo para dictar diversas normas en esta materia. Aunque indebidamente se
utiliz la expresin seguridad nacional para precisar la materia objeto de delegacin, se
trat en realidad de medidas para enfrentar la inseguridad ciudadana. Uno de las normas
dictadas al amparo de dicha ley, fue el Decreto Legislativo N 895, que cre la figura del
terrorismo agravado.

En efecto, el Decreto Legislativo 895 considera que comete el delito de terrorismo

agravado quien integra o es cmplice de una banda, asociacin o agrupacin criminal que
porta o utiliza armas de guerra, granadas o explosivos, para cometer un robo, secuestro,
extorsin u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual
o la seguridad pblica, aunque para cometerlo acte en forma individual.

Este decreto desnaturaliza una figura delictiva comn al transformarla en terrorismo. Lo

hace con una doble finalidad: permitir su juzgamiento por tribunales militares y ampliar el
plazo de detencin policial de 24 horas a quince das. Esta desnaturalizacin no slo
afecta el sentido comn, sino a la vez vulnera derechos constitucionales como el de ser
juzgado por el juez constitucionalmente competente (artculo 138 inciso 3) y la libertad
individual al ampliar indebidamente el plazo de detencin (artculo 2 inciso 24, f).

Adems, el decreto dispone que los procesos de hbeas corpus que se presenten a favor
de las personas detenidas o procesadas por este delito sern de competencia de los
tribunales militares (artculo 5). Esta disposicin resulta manifiestamente inconstitucional.

En primer lugar pues de acuerdo a la Constitucin (artculo 200) las garantas

constitucionales como el hbeas corpus deben regularse a travs de una ley orgnica.
20
La Defensora del Pueblo a travs de la Resolucin Defensorial N 012-97/DP de fecha 24 de
marzo de 1997 recomend al Consejo Supremo de Justicia Militar cumplir con la sentencia
estimatoria de hbeas corpus dictada a favor del seor Gustavo Cesti.

7
Esto significa que slo el Congreso y no el Ejecutivo puedan regular esta materia. Pese
a ello, el Decreto Legislativo 895 (artculo 5) regula esta materia, ampliando indebidamente
la competencia de la justicia militar al crear un hbeas corpus militar.

En segundo lugar, porque de acuerdo a la Constitucin la competencia de los tribunales

militares es de naturaleza penal, es decir, conoce los delitos de funcin de miembros de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, los delitos de terrorismo y traicin a la patria, y los
delitos de desercin simple en caso de incumplimiento del servicio militar obligatorio
(artculo 173). La justicia militar carece de competencia civil, laboral o constitucional,
razn por la cual por ley no le puede ampliar una competencia que originariamente no le
corresponde.

Por estas razones, la Defensora del Pueblo solicit al Congreso de la Repblica que
derogue el dispositivo que cre el hbeas corpus militar 21.

II. EL PROCESO DE AMPARO

Con la aparicin de este proceso en el derecho mexicano, hacia mediados del siglo
pasado, y su extraordinaria influencia en el desarrollo de instrumentos protectores
similares en distintos pases de Europa y Amrica Latina, se inicia una etapa de expansin
de la tutela de los derechos distintos a la libertad individual. De esta manera, Espaa
introduce el llamado recurso de amparo en la Constitucin republicana de 1931, el Per lo
incorpora en la Constitucin de 1979 -aunque con algunos antecedentes previos-, y
finalmente Colombia lo hace en la Carta de 1991. Estos procesos, si bien cuentan con un
tronco comn, presentan puntuales diferencias que los identifican.

1. La experiencia espaola: su desarrollo en el mbito de la justicia militar

El denominado recurso de amparo procede contra los actos de los poderes pblicos que
afecten los derechos fundamentales que de acuerdo a la Constitucin pueden ser
protegidos a travs de dicha va procesal (artculo 53). Tratndose del cuestionamiento de
actos jurisdiccionales, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional autoriza el empleo del
amparo siempre que se cumplan con los supuestos previstos por el artculo 44 de la
citada ley.

En cuanto a la justicia militar existe un interesante desarrollo jurisprudencial que permite

acudir a esta va cuando se afectan derechos fundamentales, estableciendo entre otros
aspectos una estrecha vinculacin entre el principio de unidad jurisdiccional y el derecho al
juez natural22. As lo ha expuesto el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia
105/1985, de 7 de octubre al precisar:

conviene sealar -y as lo ha hecho este Tribunal en sus sentencias 75/1982, de 13 de

diciembre, y 11/1984, de 28 de noviembre- que el derecho al juez ordinario predeterminado por
la ley resulta vulnerado si se atribuye a una jurisdiccin especial un asunto que corresponde
conocer a la ordinaria, y que el conocimiento por parte de la jurisdiccin militar de una cuestin
que cae fuera del mbito de su competencia supone no slo la transgresin de las reglas
definidoras de dicho mbito, sino tambin la vulneracin del mencionado derecho
constitucional. En este sentido, la alegada vulneracin del artculo 117 de la Constitucin
puede implicar la del artculo 24.2 de la misma y con ello convertirse en un motivo de
impugnacin susceptible de ser invocado en una demanda de amparo.

21
DEFENSORIA DEL PUEBLO,Anlisis de los decretos legislativos sobre seguridad nacional
dictados al amparo de la Ley N 26950, Serie Informes Defensoriales, N 9, Lima, junio, 1998
22
FERNANDEZ SEGADO Francisco,La jurisdiccin militar en la Constitucin espaola de 1978. Su
organizacin y mbito competencial, en el libro Jurisdiccin Militar y Constitucin en Iberoamrica.
Libro Homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima: Grijley, 1997 p. 147

8
Precisamente en aplicacin de dicha doctrina jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en
la sentencia N75/1982, de 13 de diciembre, otorg el amparo solicitado contra el auto de
la Sala Especial de Competencias que declar la competencia de la justicia militar para
conocer un caso de tortura atribuido a miembros de la Guardia Civil. El Tribunal sostuvo
que:

El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley resultara vulnerado si se atribuyese un

asunto determinado a una jurisdiccin especial y no a la ordinaria.
Esto es lo que sucede en el auto impugnado, que considera de competencia de la jurisdiccin
militar el conocimiento de una querella por supuestas torturas en un cuartel de la Guardia Civil,
por razn del lugar.
(...) En el auto impugnado en ningn momento se alude a una posible lesin de esos intereses
militares, ni puede inferirse razonablemente que existiese

Asimismo, se ha utilizado el amparo para examinar la imparcialidad e independencia de los

tribunales militares. En tal sentido, la sentencia 204/1994 del 11 de julio, dictada por el
Tribunal Constitucional consider que:

en los procedimientos seguidos ante la jurisdiccin militar son plenamente exigibles los
derechos al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantas
(artculo 24.2 CE), derechos que, con arreglo al artculo 10.2 CE, no deben ser interpretados
en contradiccin, particularmente, con el derecho que toda persona tiene a que su causa sea
oda por un Tribunal independiente e imparcial (artculo 6.1 CEDH). (...) al ser la
independencia una nota inherente a cualquier jurisdiccin, debe considerarse inserta en el
concepto previo de una tutela judicial (artculo 24.1 CE). El artculo 117.5 CE, dijimos en la
STC 60/19, ha establecido lmites y exigencias muy estrictos de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Militar. Impone al legislador una transformacin radical de su configuracin y
alcance, dejndola sometida a los principios constitucionales relativos a la independencia del
rgano judicial y a las garantas substanciales del proceso y de los derechos de defensa

Tambin se ha acudido al amparo para tutelar el derecho de defensa al interior de un

proceso penal militar. Esto sucedi en la sentencia N 97/1984, de 19 de octubre dictada
por el Tribunal Constitucional que concedi el amparo interpuesto contra la sentencia del
Consejo de Guerra de Oficiales Generales. En tal ocasin el Tribunal consider que:

desde el momento en que el acusado de haber cometido una falta y luego result condenado
por un delito , no hay duda de que sus posibilidades de defensa se vieron mermadas, (...). De
esta forma se ha producido una vulneracin del principio de contradiccin y, por ende, del
fundamental derecho a la defensa

Incluso, el amparo ha servido para precisar los alcances de los derechos de los miembros
de las Fuerzas Armadas. Esta situacin se present con motivo de la sancin disciplinaria
impuesta a un sargento ante su negativa a participar en un acto de homenaje a la Virgen
de los Desamparados. El Tribunal a travs de la sentencia 177/1996 de 11 de noviembre
consider que:

el artculo 16.3 CE no impide a las Fuerzas Armadas la celebracin de festividades religiosas

o la participacin o la participacin negativa en ceremonias de esta naturaleza. Pero el
derecho de libertad religiosa en su vertiente negativa, garantiza la libertad de cada persona
para decidir en conciencia si desea o no tomar en actos de esta naturaleza. Decisin personal,
a la que no se pueden oponer las Fuerzas Armadas que, como los dems poderes pblicos, s
estn, en tales casos, vinculadas negativamente por el mandato de neutralidad en materia
religiosa del artculo 16.3 CE. En consecuencia, aun cuando se considere que la participacin
del actor en la parad militar obedeca a razones de representacin institucional de las Fuerzas
Armadas en un acto religioso, debi respetarse el principio de voluntariedad en la asistencia y,
por tanto atenderse a la solicitud del actor de ser relevado del servicio, en tanto que expresin
legitima de su derecho de libertad religiosa.

9
De esta manera, el empleo del proceso de amparo ha constituido una alternativa vlida
para circunscribir la justicia militar al mbito estrictamente castrense y, adems, garantizar
una tutela efectiva de los derechos fundamentales.

2. La experiencia colombiana: un desarrollo alentador

La Constitucin de 1991 introduce a la accin de tutela (o amparo) como instrumento

procesal destinados a proteger derechos constitucionales distintos a los protegidos por el
hbeas corpus. As lo dispone el artculo 86 segn el cual Toda persona tendr accin de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por s misma o por quien acte en su nombre, la proteccin
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad
pblica.

Uno de los temas ms discutidos ha sido su procedencia frente a actos judiciales.

Precisamente, la Corte Constitucional tuvo ocasin de pronunciarse al respecto con motivo
del anlisis del artculo 40 de la Ley 2591 que regula el procedimiento de tutela. En tal
ocasin, la Corte declar inconstitucional dicho dispositivo mediante sentencia C-543 de 1
de octubre de 1992, por una mayora de slo cuatro votos frente a tres. La tesis que
prosper fue que la tutela no proceda frente a sentencias judiciales 23. Sin embargo,
excepcionalmente se admite cuando se trata de una va de hecho 24 De esta manera, la
Corte autoriza el empleo de la tutela contra sentencias en circunstancias especiales.

Una actuacin de la autoridad pblica se torna en una va de hecho susceptible del control
constitucional de la accin de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento
objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de
los derechos fundamentales de la persona

Tratndose de la justicia militar, la Corte Constitucional de Colombia en la accin de tutela

T-275/94 de 15 de junio de 1994, consider que en los procesos ante la justicia militar
proceda la constitucin en parte civil, pese a que el Cdigo Penal Militar no lo contemple
en forma expresa, para garantizar la vigencia del debido proceso:

No se puede aducir que tratndose de los procesos que cursan ante la justicia penal militar
no hay lugar a la constitucin de parte civil porque cualquier posible perjuicio podra ser
resarcido mediante la accin de reparacin directa que se tramita ante los Tribunales
Contencioso Administrativos. Esta opinin restringira el ejercicio del derecho de acceder a la
justicia en una etapa til cual es la de la instruccin y en la etapa crucial: el juicio, lo cual
impedira, adems, apelar de la sentencia que se dictare (derecho fundamental establecido en
el artculo 31 de su Constitucin). No se puede argumentar tampoco que en la justicia penal
militar no cabe la accin civil por no contemplarlo expresamente el Cdigo Penal Militar
(Decreto 2550 de 1988). En efecto, el mencionado decreto es anterior a la Constitucin de
1991, por lo cual debe ser interpretado conforme a la Carta fundamental y, en particular, a los
derechos constitucionales. Ahora bien, esta Corporacin ha establecido que el derecho de
acceso a la justicia est profundamente relacionado con el derecho al debido proceso. En ese
orden de ideas, si la Constitucin determin que "el debido proceso se aplicar a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.), sera paradjico sostener que
habindose ampliado el debido proceso a lo administrativo se restringiera en cuanto tocara
con una expresin de la justicia penal: la militar. Por eso, constituye una discriminacin
injustificada que quienes son vctimas o perjudicados de delitos investigados por la justicia
penal ordinaria puedan acceder al proceso penal, mientras que quienes son vctimas o
23
Esta interpretacin constitucional efectuada por la Corte fue sevreamente cuestionada por
formalista, Cfr. MORELLI RICO Sandra,La Corte Constitucional: un legislador complementario?,
Temas de Derecho Pblico: Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 18
24
DUEAS RUIZ Oscar Jos,Procedimiento en la tutela y control constitucional, Ediciones Librera
del Profesional: Santaf de Bogot, 1996, p.30

10
 perjudicados de ilcitos investigados por la justicia penal militar no puedan hacerlo. Si alguien
ha sido vctima o perjudicado por un hecho investigado por la justicia penal militar, tiene
derecho a acceder al proceso penal. La manera de tener este acceso a la justicia, cuando se
trata de la madre del muerto, es constituyndose, si ella lo desea, y en el momento oportuno,
como parte civil dentro del proceso penal correspondiente.

Adems, la jurisprudencia ha sido muy enftica al sealar que la justicia militar carece de
competencia para conocer las acciones de tutela. De esta manera, la Corte ha sostenido
en la Tutela 35.095 de 1 de agosto de 1994, que:

la accin de tutela escapa al conocimiento de la justicia penal militar. Sostener lo contrario

implicara violar la Constitucin por uno de estos dos aspectos: o por someter a los civiles a la
investigacin y el juzgamiento de la justicia penal militar (artculo 213, inciso final), o por
ampliar el mbito de sta a asuntos que no le estn asignados por la Constitucin (artculo
221)25

Con este criterio se trata de evitar la expansin de la justicia militar para resolver los casos
en los que se trate de proteger derechos constitucionales a travs de la accion de tutela.

3. La experiencia peruana: dificultades y limitaciones

El amparo, institucin procesal de origen mexicano, se introduce en el ordenamiento

jurdico peruano en la Constitucin de 1979 (artculo 295) y se mantiene en la Carta
vigente de 1993 (artculo 200 inciso 2). Este proceso ha sido concebido como una
garanta constitucional destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la
libertad individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona.

El texto constitucional vigente dispone que el amparo no procede contra resoluciones

judiciales emanadas de un procedimiento regular. De este modo, reitera lo sealado por el
artculo 6 inciso 2) de la Ley N 23506, de diciembre de 1982. En consecuencia, podemos
asumir la expresin procedimiento regular como aquel en el cual se han respetado las
pautas esenciales de un debido proceso, y por tanto, si ellas de modo manifiesto no se
respetan no habra impedimento para acudir al amparo 26. Ms an, si la nueva Carta
reconoce determinados derechos fundamentales a las personas sometidas a un proceso
judicial, concretamente el debido proceso o el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo
139 inciso 3); derechos que se ejercen y vulneran tambin en un proceso judicial.

En el Per la discusin se ha presentado en torno a la posibilidad de acudir al proceso de

amparo contra las decisiones de los tribunales militares. Sectores de opinin vinculados a
las Fuerzas Armadas han rechazado tal posibilidad por considerar que ello constituye una
interferencia que afecta la autonoma e independencia de la justicia militar 27. Otros
analistas han habilitado su empleo contra dichas resoluciones.

As por ejemplo, en la accin de amparo presentada por el General EP, en situacin de

retiro, Jaime Salinas Sed contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, con fecha 10 de mayo de 1994, declar
improcedente la demanda por considerar:

25
Cit. por DUEAS RUIZ Oscar, ob. cit. pp. 230-231
26
ABAD YUPANQUI Samuel,Procede el amparo contra resoluciones judiciales, Lecturas sobre
Temas Constitucionales, Lima: CAJ, 1988, p.70
27
VIGNOLO G. Alfredo,Accin de amparo y justicia militar, Diario Oficial El Peruano, Lima, 10 de
febrero de 1998

11
 que la naturaleza de los delitos investigados en el caso de autos, estn contemplados en los
artculos 101 y 142 del Cdigo de Justicia Militar, en los cuales no se hace mencin expresa
de la frase militares en servicio28

El referido oficial, en situacin de retiro alegaba que haba sido detenido y acusado por la
comisin de los delitos de rebelin, insulto al superior, intento de asesinato y contra la
administracin de justicia por haber conversado sobre la posibilidad de derrocar al
Presidente Fujimori, quien haba disuelto el Congreso de la Repblica el 5 de abril de 1992
ponindose al margen de la Constitucin. Sostena que lo nico que haba hecho era
ejercitar el derecho de insurgencia previsto por el artculo 82 de la Constitucin de 1979 y
que, adems, era un militar en retiro y por tanto la justicia militar carecera de competencia
para juzgarlo. No obstante ello, el General (r) Salinas Sed fue condenado. Tuvo que
dictarse una ley de amnista, Ley N 26479, para que el citado oficial obtuviera la libertad.

Cabe anotar que resulta contradictorio que sectores vinculados a los estamentos militares
cuestionen la procedencia del amparo en estos casos, pero s hayan autorizado su empleo
contra las resoluciones de la Corte Suprema que dirimen las competencias entre los
tribunales militares y la justicia comn. Esta situacin se present con motivo de la
demanda de amparo presentada por el Capitn de Fragata AP Alvaro Artaza Adrianzn
contra la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que
resolvi una contienda de competencia a favor de la justicia ordinaria. En tal oportunidad,
el Tribunal de Garantas Constitucionales actuando como tribunal de casacin consider
que:

Que la Resolucin de vista, el dictamen Fiscal Supremo y la Sentencia de la Corte Suprema

no han considerado en el fondo, los fundamentos legales en que se ampara el recurrente,
cuales son el artculo doscientos ochentids de la Constitucin, cuando establece que los
miembros de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales, en los casos de delitos de funcin,
estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar.. ; el artculo quinto de la ley
veintitrs mil quinientos seis, cuando se refiere a que las acciones de garanta tambin son
pertinentes si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su competencia,
emite una resolucin o cualquier disposicin que lesione un derecho constitucional; y, el inciso
veinte literal 1) del artculo segundo de la Constitucin referido a que ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimientos
distintos a los previamente establecidos (...)
Que, la resolucin de la Corte Suprema de fecha trece de diciembre de mil novecientos
ochentisiete, venida en casacin, ha aplicado errneamente la ley no habiendo observado lo
dispuesto en el artculo segundo, inciso veinte literal 1); doscientos ochentids de la
Constitucin; quinto y vigsimo, incisos trece y diecisis de la ley veintitrs mil quinientos seis
de Hbeas Corpus y de Amparo.
La resolucin venida en casacin, se fundamenta tan slo en el dictamen Fiscal Supremo, el
que lo hace en que el procedimiento es regular, lo que como se ha examinado, es inexacto
pues incurre en error in iudicando (...) 29

Cabe recordar que el referido Capitn de Fragata AP fue denunciado por atentar contra los
derechos humanos del seor Jaime Ayala Sulca ocurrido en la ciudad de Huamanga,
Ayacucho.

En nuestra opinin, el amparo debe proceder contra aquellas resoluciones dictadas por los
tribunales militares que de modo firme y definitivo afecten en forma manifiesta el debido
proceso. Y es que, como hemos afirmado, en un ordenamiento constitucional no pueden

28
Cfr. Exp. N 082-95-AA/TC, Lima, Caso: Jaime Salinas Sed, Sentencia del Tribunal
Constitucional, Lima, 3 de julio de 1997, El Peruano, Separata Garantas Constitucionales, N18, 25
de julio de 1997, p.161
29
Tribunal de Garantas Constitucionales, 22 de junio de 1987, Alvaro Artaza Adrianzn c/ Corte
Suprema de la Repblica s/ accin de amparo

12
existir zonas exentas del control constitucional. Por ello, no puede aceptarse que el
amparo en tales circunstancias no pueda ser utilizado.

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS

En todo Estado democrtico, el principio de supremaca constitucional requiere que

existan instituciones destinadas a expulsar o, de ser el caso, no aplicar las normas
jurdicas que lo afectan. Como es conocido existen dos importantes modelos que cumplen
tal objetivo; nos referimos al modelo difuso o norteamericano y al modelo europeo o
concentrado. Su funcionamiento y, en concreto, su jurisprudencia nos permite evaluar cul
ha sido la actuacin de los mecanismos e instituciones de control constitucional tratndose
de las normas que expanden indebidamente los alcances de la justicia militar.

1. La experiencia espaola: justicia militar y control normativo

El modelo espaol se afilia al sistema europeo de control constitucional y prev tanto un

control abstracto de normas, a travs del llamado recurso de inconstitucionalidad, como un
control concreto en virtud de la cuestin de inconstitucionalidad, ambos ante el Tribunal
Constitucional.

Precisamente el artculo 161.1, a) de la Constitucin de 1978 dispone que el recurso de

inconstitucionalidad procede contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.
Por su parte, el artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional comprende
dentro de las normas susceptibles del control a los estatutos de autonoma, leyes
orgnicas, tratados, leyes, decretos legislativos, decretos ley, reglamentos de las Cmaras
y de las Cortes Generales, entre otras disposiciones normativas con fuerza de ley 30.

En diversas ocasiones se han interpuesto recursos y cuestiones de inconstitucionalidad

con la finalidad de circunscribir la jurisdiccin militar al mbito estrictamente castrense. As
por ejemplo, en la sentencia 60/1991 del 14 de marzo, recada en la cuestin de
inconstitucionalidad promovida por el Juzgado Togado Territorial de Pamplona en la que
alegaba la inconstitucionalidad del artculo 127 del Cdigo Penal Militar, el Tribunal
Constitucional delimit la competencia de la justicia militar:

El artculo 117.5 CE impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a los rganos de la
jurisdiccin militar el conocimiento de delitos ajenos al mbito de lo estrictamente castrense,
por no poderse poner en conexin con los objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas
Armadas. Lo estrictamente castrense slo puede ser aplicado a los delitos exclusiva y
estrictamente militares, tanto por su directa conexin con los objetivos, tareas y fines propios
de las Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la organizacin blica del Estado,
indispensable para las exigencias defensivas de la Comunidad como bien constitucional
(STC 160/1987) como por la necesidad de una va judicial especfica para su conocimiento y
eventual represin, habiendo de quedar fuera del mbito de la justicia militar todas las
restantes conductas delictuales.
(...)Como jurisdiccin especial penal, la jurisdiccin militar ha de reducir su mbito al
conocimiento de delitos que puedan ser calificados como de estrictamente castrenses,
concepto que ha de ponerse en necesaria conexin con la naturaleza del delito cometido; con
el bien jurdico o los interese protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente
militares, en funcin de los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas
Armadas y de los medios puestos a su disposicin para cumplir esa misin (artculos 8 y 30
CE); con el carcter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como
delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles, por lo que la
condicin militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser tambin un elemento relevante
para definir el concepto de los estrictamente castrense
30
Cfr. FERNANDEZ SEGADO Francisco,La jurisdiccin constitucional en Espaa, en GARCIA
BELAUNDE Domingo y FERNANDEZ SEGADO Francisco (Coordinadores) La Jurisdiccin
Constitucional en Iberoamrica, Madrid: Dykinson, 1997 p. 628 y ss.

13
Asimismo, se puede rescatar la sentencia 113/1995 de 6 de julio, dictada tambin en una
cuestin de inconstitucionalidad. Dicho proceso fue promovido por la Sala de los
Contencioso-Administrativo del TSJ de Andaluca en relacin a los artculos 453.3 y 518 de
la Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril de 1989, Procesal Militar, por supuesta vulneracin
del artculo 53.2 de la Constitucin. El Tribunal desestim la cuestin presentada. Entre los
argumentos expuestos sostuvo que:

al establecer el artculo 53.2 que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades
y derechos fundamentales por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad, lo que el citado precepto impone es un mandato al legislador de regular una va
procesal rpida para la proteccin de los derechos y libertades sealados y no la de atribuir tal
proteccin a un u otra jurisdiccin y, menos an, la de excluir a la jurisdiccin militar de una
proteccin que es inherente a todas ellas.

De esta manera, el Tribunal concluy que los artculos cuestionados que otorgaban
competencia a los tribunales militares para conocer del procedimiento contencioso
disciplinario militar, no vulneraban lo dispuesto por la Constitucin.

En otra oportunidad, el Tribunal declar la inconstitucionalidad de los artculos 709 y 710

del Cdigo de Justicia Militar que establecan que el embargo de haberes o sueldos por
razn de alimentos impuestos judicialmente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Armadas se limitaba a la cuarta parte de sus remuneraciones. La sentencia 54/ 1983, de
21 de junio, dictada en una cuestin de inconstitucionalidad, consider que dicho
dispositivo afectaba el principio de igualdad; adems, agreg que:

Dado que la jurisdiccin militar slo puede operar en el mbito estrictamente castrense (...) es
evidente que las relaciones familiares y su repercusiones econmicas son totalmente ajenas a
aquel mbito y corresponde slo a la jurisdiccin ordinaria resolver sobre ellas.

Adems, en la sentencia N 76/1982, de 14 de diciembre, recada en la cuestin de

inconstitucionalidad se declar inconstitucional el artculo 14 de la Ley Orgnica 9/1980,
de 6 de noviembre, de reforma del Cdigo de Justicia Militar pues:

El derecho a un proceso con todas las garantas, establecido en el prrafo segundo (del)
artculo (24), exige que todas las partes del proceso penal tengan las mismas posibilidades de
recurso. Y como en el caso presente los condenados hasta tres aos de privacin de libertad
no pueden recurrir en casacin, como puede hacerlo el Ministerio Fiscal, dicha exclusin se
opone a este precepto constitucional

De esta manera puede apreciarse que el ejercicio del control constitucional de las normas
ha sido de especial importancia para circunscribir la justicia militar al mbito estrictamente
castrense, as como para garantizar la vigencia de un debido proceso.

2. La experiencia colombiana

La Constitucin de 1991 establece que corresponde a la Corte Constitucional resolver las

demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos. Este proceso procede
contra los actos reformatorios de la Constitucin, contra los referendos sobre leyes,
consultas populares y plebiscitos, contra las leyes y los decretos con fuerza de ley.
Asimismo existe un control de constitucionalidad preventivo, pues se permite la previa
revisin de los proyectos de ley estatutaria aprobados por el Congreso, la revisin de los
tratados y las leyes que los aprueban, as como la decisin definitiva sobre las objeciones
presidenciales a los proyectos de ley sustentadas en motivos de inconstitucionalidad 31.
31
Cfr. CIFUENTES MUOZ Eduardo,La jurisdiccin constitucional en Colombia en GARCIA
BELAUNDE Domingo y FERNANDEZ SEGADO Francisco (Coordinadores) La Jurisdiccin

14
En esta materia la Corte Constitucional ha tenido una activa intervencin. Esto, por
ejemplo, sucedi en la sentencia C-141/95 de 29 de marzo de 1995, dictada con motivo de
la demanda presentada contra el artculo 656 del Cdigo Penal Militar, que regulaba la
integracin del Consejo Verbal de Guerra segn el cual "los vocales y el fiscal deben ser
oficiales en servicio activo". La Corte sostuvo que la norma cuestionada no se ajustaba a
la Constitucin.

No se garantiza una administracin de justicia independiente e imparcial, si quienes

intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios
que tienen una relacin de dependencia y subordinacin, un vnculo jerrquico con la
institucin y especficamente con sus superiores jerrquicos, en virtud del ligamen del mando
militar jerrquico, que supone que aqullos estn sometidos a la obediencia debida a que
alude el artculo 91 de la Constitucin Poltica.
Es ms, la situacin de conflicto social que desde hace varios aos afronta el pas, en la cual
son actores las fuerzas encargadas de preservar el orden pblico y los diversos grupos
interesados en subvertir el orden institucional (guerrilla, paramilitarismo, etc.), hacen que
aqullas, inmersas en la confrontacin e interesadas en su solucin, tengan que intervenir en
las diferentes acciones represivas que para someter a los enemigos de dicho orden se
requiere, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de delitos que
puedan cometerse en desarrollo de las referidas acciones. De este modo, de alguna manera
se acta no slo como agente directo o indirecto de la accin encaminada a cumplir la misin
correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el origen
de la accin delictuosa, sino igualmente para juzgar la conducta de quienes siendo actores de
dicha misin incurren en un delito.
No quiere decir lo anterior, en manera alguna que la Corte presuma la parcialidad y la mala fe
de los oficiales en servicio activo que ejercen la actividad concerniente a la administracin de
justicia, sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias
que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros trminos,
stas se predican ms del rgano-institucin objetivamente considerado, que de las personas
a las cuales se atribuye su funcin.
La administracin de justicia no slo reclama un juez conocedor de la problemtica sobre la
cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio
de lo justo, sino tambin de un juez objetiva e institucionalmente libre.

Asimismo, en dicha sentencia la Corte agreg que:

"(...) necesariamente hay que concluir que el rgano jurisdiccional al que se le ha confiado la
misin de ejercer la justicia Penal Militar, an cuando se presenta como poder jurisdiccional
especfico, est sometido a la Constitucin al igual que todo rgano que ejerza competencias
estatales (Arts. 1, 2, 4, 6, 123 y 124 de la C.P.). Por consiguiente, su organizacin y
funcionamiento necesariamente debe responder a los principios constitucionales que
caracterizan a la administracin de justicia".

De otro lado, el 19 de mayo de 1995 el Defensor del Pueblo, Dr. Jaime Crdoba Trivio,
present ante la Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 15
del Decreto 0085 de 1989 Por el cual se reforma el Reglamento de Rgimen Disciplinario
para las Fuerzas Militares. En tal ocasin la Corte dict sentencia precisando los alcances
de la obediencia debida:

La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que

dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarqua y disciplina, pero ha
rechazado como inconstitucional la concepcin absoluta y ciega de la obediencia castrense. El
principio no absoluto de obediencia debida que prohja la Corte, no solamente corresponde a
la nocin aceptada por la conciencia jurdica universal como fruto de la evolucin histrica y

Constitucional en Iberoamrica, Madrid: Dykinson, 1997 p. 473 y ss.

15
 filosfica de tal concepto, sino que tambin coincide con el alcance que la doctrina del derecho
penal le concede.
(...) No siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente
de su accin, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneracin absoluta de
su responsabilidad por las infracciones que cometa en relacin con sus reglas y principios, la
norma legal que la Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus
dictados, aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. El inciso
primero del artculo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se
interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarar que es exequible, siempre
que se entienda que las rdenes militares violatorias de los derechos fundamentales
intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no deben ser ejecutadas y que, en caso de
serlo, tales rdenes no podrn ser alegadas como eximentes de responsabilidad. En este
evento, no se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden
militar que comporte la violacin de los derechos fundamentales intangibles, no podr ser
objeto de sancin penal o disciplinaria.

En otra oportunidad, el ciudadano Fernando Garca Snchez present demanda de

inconstitucionalidad contra el literal d) del artculo 18 de la Ley 4 de 1990, segn el cual
La Procuradura Delegada para el Ministerio Pblico tendr las siguientes funciones:(....)
D) Designar por delegacin del Procurador general de la Nacin, los Agentes Especiales
para que desplazando al Agente Ordinario, intervengan en los procesos penales de
competencia de la Justicia Ordinaria y Penal Militar. El actor consideraba que la norma
demandada violaba los artculos 29, 221 y 250 de la Constitucin Poltica de Colombia. La
Corte desestim la demanda pues:

6- No hay pues duda de que el Procurador, por s o por medio de sus delegados o agentes,
puede intervenir, como rgano autnomo de control, en los procesos penales. Sin embargo, el
demandante parece limitar esa posibilidad en relacin con los procesos castrenses (...).
7- La Corte no comparte el criterio del demandante, por cuanto el artculo 221 superior, que
consagra el fuero militar, no puede ser analizado en forma aislada sino de conformidad con los
principios valorativos y orgnicos de la Carta. Por consiguiente, el alcance del fuero militar
debe ser determinado tomando en consideracin los principios que orientan el rgimen
constitucional colombiano y las competencias de los otros rganos de poder (CP art. 113). La
justicia penal militar, aun cuando se presenta como una jurisdiccin especfica, est sometida
a la Constitucin, al igual que todo rgano que ejerza competencias estatales (CP arts 1, 2,
123 y 124) (...).
8. De otro lado, la Constitucin establece el fuero militar como una excepcin a la competencia
general de la jurisdiccin ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma
estricta y rigurosa, no slo por la ley sino tambin por el intrprete, pues es un principio
elemental de la hermenutica constitucional que las excepciones son siempre de
interpretacin restrictiva, con el fin de no convertir la excepcin en regla.
15- (...)qu es lo que pretende la Constitucin al establecer el fuero militar en el artculo 221?
La respuesta es clara: la finalidad esencial del fuero militar es que, dentro de los marcos de la
Constitucin, los miembros de la Fuerza Pblica estn cubiertos en sus actividades de servicio
por un rgimen jurdico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, que sea acorde
con la especificidad de la organizacin y funcionamiento de la Fuerza Pblica.
17- Para la Corte es entonces evidente que el Ministerio Pblico puede intervenir en los
procesos militares y que corresponde a la ley regular las formas de esa intervencin (CP arts
277 y 279). La pregunta que se plantea entonces es si la ley puede permitir la sustitucin del
agente ordinario del Ministerio Pblico por un agente especial, cuando as lo determine el
Procurador Delegado ante el Ministerio Pblico, por delegacin del Procurador General (...).
21- La justicia militar no es en manera alguna una excepcin en este aspecto, puesto que ya
se mostr en extenso que el fuero militar no afecta las funciones ni competencias del
Ministerio Pblico. Por ende, los agentes ordinarios del Ministerio Pblico ante los tribunales
castrenses -hoy, los fiscales militares- son subordinados funcionales del Procurador, por ms
de que puedan ostentar la calidad de militares en servicio activo. Ellos se encuentran entonces
supeditados en este campo a las decisiones del jefe del Ministerio Pblico, puesto que son de
delegados directos suyos, y ejercen una labor propia de ese organismo de control. Por ello
tampoco encuentra la Corte ninguna tacha de inconstitucionalidad a la facultad conferida por la
norma impugnada de que el Procurador Delegado para el Ministerio Pblico designe, por

16
 delegacin del Procurador General, agentes especiales que desplacen al agente ordinario que
interviene en los procesos penales militares.

Asimismo en la Sentencia N C-592/93 de 9 de diciembre, declar inconstitucional el

artculo 374 del Decreto-ley 2550 de 1988 (Cdigo Penal Militar), segn el cual "En los
procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeado por un abogado
en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional en servicio
activo."

(...) tampoco es admisible que el abogado defensor sea al mismo tiempo oficial en servicio
activo, puesto que la Corte encuentra que no obstante la existencia de la nocin constitucional
de la jurisdiccin penal militar que se desprende del citado artculo 221 de la Constitucin,
como categora normativa de creacin de esta especial jurisdiccin y que remite al Cdigo
Penal Militar el establecimiento de las prescripciones con arreglo a las cuales las cortes
marciales o tribunales militares conocen de los delitos cometidos por los miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, la Carta no permite la
incorporacin de un elemento como el que plantea en una de sus interpretaciones la
disposicin acusada, segn el cual en los procesos penales militares el cargo de defensor
podra ser desempeado por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional en
servicio activo, desde luego, aunque el defensor sea un abogado habilitado cientfica y
tcnicamente para adelantar la defensa y la asistencia del sindicado. Ocurre que la
mencionada calidad de militar en servicio activo resulta incompatible con los elementos de la
nocin de defensa tcnica a que se refiere el artculo 29 de la Carta, puesto que como tal el
funcionario de las Fuerzas Militares se debe a una permanente relacin jerrquica, propia de
las estructuras orgnicas de aquella naturaleza, y debe cumplir como militar con la orden del
superior; sta lo exime de responsabilidad y, por tanto, con la investidura que confiere el
servicio activo puede reducir la autonoma, la independencia y la capacidad de deliberacin
que reclama el carcter tcnico de la defensa que garantiza la Constitucin. As las cosas, es
preciso asegurar la absoluta independencia cientfica y tcnica de la actividad del defensor,
impidiendo la confusin de cargos y funciones en esta materia.
La Corte encuentra que en la Carta existe este lmite en relacin con la posibilidad que
establece la disposicin acusada, y considera, de una parte que la defensa y la asistencia
penales no pueden adelantarse por quien no sea abogado y, de otra, que el militar en servicio
activo no puede ser abogado defensor, pues est sometido a una relacin jerrquica
inadmisible con aquel encargo.

En otra oportunidad, el ciudadano Manuel Roldn Salcedo, interpuso demanda de

inconstitucionalidad contra los artculos 430 y 434, numeral 1, del Decreto 2550 de 1988
(Cdigo Penal Militar) referidos a la regulacin de la reformatio in peius. La Corte por
sentencia N C-055/93, de 18 de febrero de 1993, declar inconstitucional la expresin sin
limitacin alguna del artculo 430 del Decreto 2550, en base a las consideraciones
siguientes:

La garanta reconocida por el artculo 31 de la Carta al apelante nico tiene el sentido de dar
a la apelacin el carcter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisin
"per se" de lo ya resuelto. As que, mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a
que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable. Es sta, por tanto,
una competencia definida de antemano en su alcance por el propio Constituyente. El artculo
430 del Cdigo Penal Militar consagra la "reformatio in pejus" cuando expresa que el recurso
de apelacin otorga competencia al superior para decidir "sin limitacin alguna" sobre la
providencia impugnada, lo cual choca abiertamente con el mandato constitucional al que se
acaba de aludir. En consecuencia, ser esa amplitud, contraria al texto y al espritu de la
Carta, la que se retirar del ordenamiento jurdico mediante la declaratoria de su
inexequibilidad.

Una de las ms importantes decisiones adoptadas por la Corte Constitucional ha sido la

Sentencia N C-358/97, de 5 de agosto de 1997, recada en la accin de

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inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artculos del Cdigo Penal Militar. En tal
caso, la Corte expres una interesante doctrina jurisprudencial:

(...) la Corte concluye que en relacin con los delitos comunes contemplados en el Cdigo Penal
Militar, ste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas
principales inferiores a las previstas en la legislacin penal ordinaria. Es el caso del delito de
homicidio, sancionado en el Cdigo Penal Militar con una pena de prisin de 10 a 15 aos - la que
se eleva de 16 hasta 30 aos si concurren circunstancias de agravacin punitiva -, que en el
Cdigo Penal recibe un castigo ms severo consistente en pena de prisin de 25 a 40 aos, que
se aumenta de 40 a 60 aos si median circunstancias de agravacin punitiva. De acuerdo con lo
expuesto, las expresiones demandadas que fijan el quantum de la pena del delito de homicidio y
de las circunstancias de agravacin punitiva sern declaradas inexequibles. En estos dos
eventos, por razones elementales de integracin normativa, las penas sern las que se
establecen en las normas respectivas del Cdigo Penal.
(...) En los precisos trminos de la Constitucin Poltica, la jurisdiccin penal militar conoce (1) de
los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, (2) siempre que
ellos tengan "relacin con el mismo servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los
elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el
mbito de accin del legislador en este campo y exige un ms estricto control de
constitucionalidad sobre l, pues, como bien se expres en la Sentencia C-081/96 de esta
Corporacin, entre ms definida se encuentre una institucin por la Carta, menor ser la
libertad de configuracin del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que seala cules son los
delitos que corresponde conocer a esta jurisdiccin debe respetar la orden constitucional que
impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carcter limitado y excepcional. La
extensin de ste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabara la jurisdiccin
ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitucin y, por
contera, violara asimismo el principio de igualdad, el cual slo se concilia con una interpretacin
restrictiva de las excepciones a la tutela judicial comn.
(...) El uniforme del militar, por s slo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva
sea en s mismo delito militar; por lo tanto, deber examinarse si su accin o abstencin guarda
relacin con una especfica misin militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pblica, as se
encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misin castrense
encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser
sometido al derecho penal comn. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros
de la fuerza pblica pierden toda relacin con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas
para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya
aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio
ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito comn en un acto relacionado con el mismo.
(...) La exigencia de que la conducta punible tenga una relacin directa con una misin o tarea
militar o policiva legtima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal
militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio
estamental.
(...) el vnculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe
cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de
lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria,
dada la total contradiccin entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pblica.
Al respecto es importante mencionar que esta Corporacin ya ha sealado que las conductas
constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad
humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la
funcin constitucional de la Fuerza Pblica, hasta el punto de que una orden de cometer un
hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia.

Todo ello, demuestra las posibilidades de intervencin de la justicia constitucional para

circunscribir a la jurisdiccin militar a los mbitos que les son propios, excluyendo los
fueros personales eliminando aquellas normas que afectan competencias judiciales
ordinarias e interpretando las normas militares al amparo de los principios y derechos
constitucionales.

3. La experiencia peruana

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El inciso 4) del artculo 219 de la Constitucin dispone que la accin de
inconstitucionalidad procede contra las leyes, decretos legislativos, ordenanzas
municipales, decretos de urgencia, tratados y convenios internacionales y reglamentos de
Congreso.

Se encuentran legitimados para interponerla (artculo 222): el Presidente de la Repblica;

el Fiscal de la Nacin; el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del nmero legal de
congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento de los ciudadanos
del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de
firmas anteriormente sealado; los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de
Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en
materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

La Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estableci una mayora
calificada para la resolucin de este tipo de procesos. En efecto, el artculo 4 dispuso que
para declarar la inconstitucionalidad de una norma se requieren seis de siete votos
conformes. La finalidad de dicha norma era dificultar el ejercicio del control constitucional.
Esta situacin erosion la legitimidad del Tribunal como rgano autnomo encargado de la
defensa de la Constitucin. Sin embargo, la crisis del Tribunal Constitucional se produjo
como consecuencia de la arbitraria destitucin de tres de sus miembros por el Congreso
de la Repblica, luego que dispusieron la no aplicacin por inconstitucional de la ley que
permita una tercera reeleccin del Presidente Alberto Fujimori. A partir de ese momento el
Tribunal viene funcionando en forma limitada, con cuatro de sus miembros y, por ello, no
puede conocer ni resolver las acciones de inconstitucionalidad que se le presenten.

Cabe, finalmente, anotar que durante el tiempo en que el Tribunal Constitucional poda
resolver las acciones de inconstitucionalidad slo lo hizo en quince ocasiones. Ninguno de
estos casos estuvo referido a la regulacin de la justicia militar.

V. A MANERA DE CONCLUSION

A lo largo de la presente ponencia, hemos querido plantear uno de los temas centrales en
la agenda de derechos humanos, nos referimos a su vigencia en el mbito de la justicia
militar. Hemos tratado de abordar esto temas a partir de una visin ms amplia que nos ha
permitido apreciar desarrollos dispares en pases europeos, tal como sucede en Espaa, si
lo comparamos con pases latinoamericanos, como Colombia y Per.

Y es que la presencia e influencia de las Fuerzas Armadas en la vida social, poltica e

incluso jurisdiccional vara en funcin del avance del proceso de democratizacin en cada
uno de los pases examinados. As el desarrollo de la justicia militar en Espaa, luego de la
etapa franquista, demuestra sustantivos avances que perfilan a los tribunales militares
como organismos con competencia para juzgar delitos estrictamente castrenses, a
diferencia de lo que sucede en democracias en transicin que expanden la competencia a
los civiles o que cuentan con amplios tipos penales que comprenden delitos no
estrictamente militares o que militarizan delitos comunes. En definitiva, podemos afirmar
que el peso y el rol que cumple la justicia militar constituye un termmetro del avance del
proceso de democratizacin en cada pas. En efecto, a menor presencia e incidencia de la
justicia militar mayores niveles de democratizacin, y a mayor expansin de los tribunales
militares menor ser el nivel de afianzamiento democrtico en un determinado pas.

En este paulatino y necesario proceso de ampliacin de los espacios democrticos puede

cumplir un activo papel la jurisdiccin constitucional, con un adecuado manejo de criterios

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de interpretacin constitucional, que circunscriban a la justicia militar al mbito
estrictamente castrense o al conocimiento de los delitos estrictamente militares cometidos
por miembros de las Fuerzas Armadas en situacin de actividad. Lo sucedido en Espaa
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional demuestra como un rgano encargado de
administrar justicia constitucional puede ser un instrumento que motive o contribuya al
cambio. Del mismo modo, los avances de la Corte Constitucional colombiana constituyen
significativos aciertos en la mira de circunscribir a la justicia militar al rol que realmente les
corresponde en un Estado democrtico. En este contexto, preocupa la expansin de la
justicia militar peruana que slo encuentra explicacin por el marcado contexto autoritario
en el que se desenvuelve.

Uno de los problemas ms serios que se han presentado contra aquellos magistrados que
a travs de un proceso constitucional se han enfrentado a las Fuerzas Armadas, han sido
las posteriores amenazas de sancin que han recado sobre ellos. As sucedi en el Per
con los magistrados integrantes de la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Lima, pues se denunci a sus integrantes por haber cometido delito de
prevaricato y porque se consideraba que haban interferido con el ejercicio de la
jurisdiccin militar. Todo ello por haber resuelto sendas demandas de amparo y hbeas
corpus contra los tribunales militares. Es ms, el Fiscal de la Nacin cuando consider que
quien estaba cometiendo delito era precisamente el Consejo Supremo de Justlcia Militar al
no acatar una orden judicial firme y definitiva, fue amenazado de ser denunciado ante el
Congreso de la Repblica por el Presidente de dicho Consejo Supremo por los delitos de
prevaricato y abuso de autoridad.

En la actualidad, la denuncia penal contra los magistrados ha sido desestimada, pero

qued sentado un grave precedente de afectacin a la independencia judicial de quienes
resolvan al margen de la opinin de ciertos sectores de poder y de una evidente ausencia
de apoyo de parte de la Corte Suprema respecto de sus propios jueces. Cabe recordar
que, posteriormente, la Sala Constitucional de dicha Corte al amparo de una resolucin
administrativa de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, cambio la composicin de la
Sala de Derecho Pblico y sustituy a los magistrados injustamente denunciados por
otros.

Tambin se han presentado cuestionamientos en pases como Colombia cuando se

dictaron ciertas sentencias que no fueron del agrado del estamento militar. Al respecto
cabe recordar que cuando la Corte Constitucional a travs de la sentencia C-141/95
declar la inconstitucionalidad del inciso 2) del artculo 656 del Decreto 2550 de 1988,
Cdigo Penal Militar, referido a la composicin de los tribunales militares, se produjeron
severas oposiciones, que culminaron con un planteamiento de reforma constitucional para
permitir una composicin especial.

Finalmente, hay que destacar el papel que compete a las instancias internacionales de
proteccin, tal como sucede con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, o la
Corte Interamericana de Derechos Humanos pues su intervencin puede servir para
circunscribir a la justicia militar a los roles que le cometen en un Estado democrtico, tal
como esperamos suceda en el caso del seor Cesti cuya sentencia estimatoria de hbeas
corpus se enfrent con la negativa a acatarla por parte del Consejo Supremo de Justicia
Militar del Per. No debe olvidarse que la vigencia de las garantas constitucionales
constituye un decisivo indicador de la existencia de un rgimen democrtico. Enfrentar
colectivamente estos temas contribuir a garantizar no slo el respeto de los derechos
humanos, sino a la vez paulatinamente ir fortaleciendo la institucionalidad democrtica en
nuestros pases.

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 Lima, marzo de 1998

COLOMBIA-PONENCIA

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