Las

Convenciones Interamericanas en Contra de toda forma de

discriminacin e intolerancia (CCDI) y el peligro que representan a la
libertad religiosa en Amrica.1

Toms Henrquez C.
Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile; LLM en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, de la Universidad de Georgetown; Profesor de Derechos Humanos, Universidad de los Andes, Chile;
Director Ejecutivo de la ONG Comunidad y Justicia.

1. Contexto y actualidad.

Muchas gracias a los organizadores por permitirme ser parte de este dcimo sexto coloquio anual del
Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa. Espero que mis siguientes palabras sirvan para
generar reflexin y llamar a la vigilancia respecto de ste antecedente que tal vez ya conocen, y que
considero como una de las ms graves amenazas a la libertad religiosa en nuestro continente.
Imagino que muchos, sino todos los que estn ac ya han tomado conocimiento de su existencia, pero
permtanme dar un poco de contexto para quienes tal vez an no estn al tanto.

La CCDI fue adoptada el ao 2013 por la Asamblea General de la OEA luego de un proceso de
negociacin y trabajo que se inici en el ao 2001. Originalmente se busc la creacin de una
convencin regional para combatir la discriminacin racial. Sin embargo, al poco andar el proceso de
negociacin fue secuestrado por grupos de presin LGBTIQ, que empezaron a empujar a favor de
la creacin de una convencin regional de proteccin a sus intereses. Esto puso en jaque el proceso
de negociaciones al incluir dentro de los motivos prohibidos de discriminacin la orientacin
sexual y la identidad y expresin de gnero.

La divisin que gener este punto fue tal que el 2011 Trinidad y Tobago se plant a nombre de toda
la delegacin de estados caribeos sealando que no podran aprobar en ningn caso una convencin
de esas caractersticas, y que si se buscaba dicho objetivo tendra que hacerse por medio de un
protocolo opcional. As, la solucin al impasse fue crear dos convenciones: una dedicada al combate
en contra de la discriminacin racial y tnica, y la otra dedicada a combatir toda otra forma de
discriminacin e intolerancia. Hago notar en todo caso que ambas convenciones contienen
prcticamente el mismo articulado, y que lo nico que cambia entre ambas son los motivos prohibidos
de discriminacin.

El proceso de negociacin y aprobacin final no fue exento de polmica. Estados Unidos se neg a
participar desde el primer da en su creacin. Canad, que es un pas percibido en general como
respetuoso de los derechos humanos y LGBTQ- Friendly fue especialmente crtico de las propuestas
desarrolladas, y finalmente se retir formalmente del proceso de negociacin el 2010. Lo hizo

1
Ponencia realizada en el XVI Coloquio Anual del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, realizado en
Julio de 2016 en Ciudad del Este, Paraguay.

1
acusando que no podra aprobarla en lo absoluto pues la propuesta debilitara o confundira la
aplicacin de otros derechos humanos reconocidos internacionalmente, y que muchas de las
propuestas de la convencin eran incompatibles con la proteccin de la libertad de pensamiento,
creencia y expresin.

Desde el 2013 hasta la fecha no hay ningn Estado Americano que haya ratificado la Convencin. El
nmero de suscriptores se encuentra en 8, con Chile como el ltimo en firmar en octubre del ao
2015. Entre ellos se encuentran adems Argentina, Colombia, Brasil y Uruguay.

Pero tambin cabe destacar que al menos 13 Estados de la regin han tomado una posicin de
oposicin frontal a su ratificacin, y han sealado que no se harn parte de la misma. Destaca en este
sentido nuestro pas anfitrin, Paraguay, que el 2014, siendo tambin anfitrin de la Asamblea
General de la OEA, lider la oposicin en contra de la adopcin de una resolucin sobre orientacin
sexual e identidad de gnero que llamaba a los Estados miembros a ratificar las convenciones.

Finalmente, menciono que en la recin terminada Asamblea General de la OEA en Repblica
Dominicana, se volvi a instar a los Estados a ratificar las convenciones, aunque dentro del contexto
del plan de accin de favorecimiento a los afrodescendientes [AG/RES. 2891 (XLVI-O/16)] y no en
relacin a la agenda de derechos de la orientacin sexual e identidad de gnero. Y una vez ms,
Paraguay fue uno de los principales opositores a la adopcin de dicha resolucin.

2. Contenido especfico de las Convenciones y sus principales y ms preocupantes
innovaciones.

a. Primer tratado con inclusin de orientacin sexual e identidad y expresin de
gnero.

El primer punto de preocupacin respecto de la Convencin es que podra convertirse en el primer
tratado internacional no una resolucin de un organismo internacional, sino tratado propiamente
tal que incluya explcitamente la mencin de orientacin sexual y expresin e identidad de gnero
como motivos prohibidos de discriminacin.

Es cierto que a estas alturas esto puede resultar poco relevante si consideramos que ya es comn que
las legislaciones que han adoptado leyes de no discriminacin incluyan explcitamente ambas
categoras. Por lo mismo, jurdicamente este punto puede ser de poca relevancia para un Estado que ya
los ha reconocido, pero es de tremenda relevancia para todos aquellos que no. Adems, en atencin a
la manera de interpretar e integrar el derecho que utiliza la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cualquier antecedente que entregue municin para su agenda debiera verse con sospecha.
Y ms todava en un plano en que el derecho se encuentra tan mezclado con la poltica.

Tambin es interesante destacar que an si estos conceptos son reconocidos como motivos
prohibidos de discriminacin, eso no los convierte en derechos subjetivos en s mismos. Esta

2
diferencia puede sonar menor, pero es mi impresin que tiene un impacto real en la forma de abordar
una defensa judicial respecto de estos temas.

b. Definicin de intolerancia.

La Convencin es el primer instrumento internacional vinculante que busca dar una definicin de la
intolerancia como concepto normativo.

La definicin final fue propuesta de Mxico, y seala que la intolerancia es es el acto o conjunto de
ACTOS O MANIFESTACIONES que EXPRESAN irrespeto, rechazo, o desprecio de la DIGNIDAD,
caractersticas, CONVICCIONES U OPINIONES de los seres humanos por ser diferentes o contrarias.
Con la sola lectura ya podemos apreciar varios problemas; y hay que tomar en cuenta que la
Convencin establece el derecho de toda persona a ser protegido de la intolerancia, y el deber del
Estado de prevenir y eliminar la misma.

Por la sola definicin, es claro que el objetivo de la Convencin no es perseguir ya acciones
concretas que sean a su vez denegatorias de derechos (que es de hecho lo que sanciona la
discriminacin arbitraria o injusta segn los tratados internacionales, de suerte de que es un acto
que perturba el ejercicio de derechos ya reconocidos) sino que perseguir incluso meros discursos
que en s no afectan ningn otro derecho, precisamente porque la Convencin crea el derecho a
no ser ofendido, en el artculo 2.

As, toda expresin que pueda ser calificada de intolerante que por la definicin amplsima que se
da engloba absolutamente todo es ilegtima por el solo hecho de expresarse, con todo lo que esto
significa en relacin a la libertad de expresin, la libertad religiosa y de enseanza. Lisa y
llanamente, la definicin considera que es intolerancia rechazar una opinin contraria por el
hecho de que no la comparto. No importa que tan pacfica y articuladamente presente mi posicin,
ella es por s sola intolerante.

La inclusin de la dignidad como uno de los blancos contra los que se dirige la expresin ofensiva
es tremendamente compleja pues si bien es la fuente de todos los derechos humanos, el concepto en
s es tal vez el ms disputado en doctrina con respecto a su definicin. Ms an, su inclusin apunta
directamente a una idea que ya est cobrando fuerza en Estado Unidos, que es la del DAO
DIGNITARIO, o sufrir un dao intangible a la dignidad propia. Este nuevo tipo de dao se est
mostrando como la racionalizacin del pretexto para restringir las libertades clsicas, como lo es la
libertad de expresin.

Irnicamente, en el contexto de una lucha de poder y hegemona social el concepto del dao
dignitario es el anlogo a la objecin de conciencia como la conciben sus detractores. Para ellos es
una licencia legal para discriminar. A mi juicio, el dao dignitario es una licencia legal para
censurar a quien piense distinto y perseguir el pensamiento. Esto me parece que est
intrnsecamente vinculado a lo que tan elocuentemente dijera ayer la Senadora Asian: quin elige el

3
camino reprochable necesita sofocar la voz de quien pudiera remecer su conciencia. Quin me haga
cuestionar mis propios actos ofende o daa mi dignidad, y por lo mismo debe ser silenciado.

c. El nuevo derecho humano bsico a ser protegido de la intolerancia.

Esto adems se relaciona directamente, como adelant, con la creacin de un nuevo derecho que por
primera vez entra al cuerpo del derecho internacional de los derechos humanos, esto es, el de verse
protegido por el Estado de toda forma de intolerancia.

Es interesante a mi juicio notar como es que esto marca el cambio del paradigma original del
derecho internacional de los derechos humanos, que en su gnesis era marcadamente liberal y
europeo cntrico en sus presupuestos y en la forma de concebir y proteger los derechos. Ahora en
cambio, se nos presenta una alternativa de carcter iliberal y hasta fascista, pues literalmente
presenta la posibilidad de suprimir discursos o mensajes incmodos para la autoridad poltica o
quienes detentan la hegemona cultural en una determinada comunidad poltica. Esto es
precisamente lo que advirti Canad y el ex Secretario Ejecutivo Adjunto de la CIDH, Ariel Dulitzky,
cuando levantaron sus reparos a la propuesta.

Esto tambin se observa en el hecho de que el marco de proteccin de los derechos de la persona
ya no se construye pensando en la oposicin entre el individuo y el Estado que tiene el poder de
violarlos, sino que en el Estado como el garante de que las personas no se vean ofendidas por los
dems miembros de la sociedad.

La consecuencia que acarrea esto es que la Convencin, a travs de las obligaciones que crea para los
Estados, se transforma en una invitacin abierta para la creacin de un Estado de Vigilancia que
de forma permanente fiscalizar toda forma interaccin social dnde se pueda manifestar la
intolerancia. Esto ser as pues el deber general de todo Estado parte es el de prevenir todos los actos
de intolerancia, incluidos los especficos que se detallan en el artculo 4. Y como bien sabemos, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara en fijar la
responsabilidad internacional del Estado por fallar en su deber de prevenir violaciones de derechos
humanos.

Finalmente, el mismo artculo 2 seala que este nuevo derecho es a ser libre de la intolerancia en
cualquier mbito de la vida pblica o privada.

d. Deberes del Estado en prevenir, eliminar, prohibir y sancionar todos los actos y
manifestaciones de discriminacin e intolerancia.

El artculo 4 delinea los deberes de los Estados partes que como seal consisten en Prevenir,
Eliminar, Prohibir y Sancionar la discriminacin e intolerancia. Cul va a ser el mecanismo a utilizar
para hacer efectiva la prohibicin? Esto no se encuentra claro pues la Convencin no dice nada el

4
respecto, por lo que no podemos descartar que se busque hasta la va penal al efecto, la que en todo
caso estara validada por la Convencin.

El numeral (ii) incluye el deber del Estado de prohibir la publicacin y diseminacin por cualquier
medio, inclusive la internet, de materiales que promuevan, inciten o defiendan el ODIO, LA
DISCRIMINACIN Y LA INTOLERANCIA.

El numeral (viii) me parece uno de los ms complejos por razones de defensa de la soberana
nacional, pues establece el deber del Estado de prohibir y sancionar cualquier restriccin
discriminatoria del goce de derechos humanos consagrados no solo en los instrumentos
internacionales y regionales aplicables, sino que tambin en la JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES
INTERNACIONALES Y REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS. Es decir, esta disposicin incorpora
directamente la tesis del control de convencionalidad en su vertiente ms radical, que pasar de una
doctrina de la Corte a una norma expresa del derecho internacional de los derechos humanos a nivel
regional.

El numeral (x) es tal vez el que ms debe preocuparnos respecto de su impacto sobre la libertad
religiosa pues aquel dispone que los Estados partes deben eliminar, prohibir y sancionar la
elaboracin y utilizacin de contenidos, mtodos o herramientas pedaggicas que reproduzcan
estereotipos o preconceptos en funcin de alguno de los criterios enunciados en el artculo 1.1,
como lo seran el sexo, la orientacin sexual o la identidad o expresin de gnero.

En simple, esta disposicin consagra el camino inverso de la educacin para la ciudadana. En
vez de ser el Estado el que elabora los contenidos que impone, aqu se opta por dar al Estado el
carcter de censor respecto de los contenidos que quieran promover los grupos intermedios, en la
medida que no sean aprobados por el poder poltico.

Por supuesto, no hay un criterio cierto para establecer que constituye un estereotipo sancionable,
pero parece seguro asumir que las concepciones de las tradiciones religiosas sobre la naturaleza del
hombre y de la mujer, o del pecado, sern tomadas en este sentido.

Ntese que la clusula no se encuentra limitada a los contextos educacionales. Lo que importa es
que el material sea pedaggico2, lo que significa que ello puede incluir la sancin de materiales
como los que podramos estar discutiendo en este seminario, una carta pastoral, o el mismo
Catecismo de la Iglesia Catlica.

Para finalizar este punto, y aunque an queda material en la Convencin, menciono el artculo 7 por
el cual la convencin impone el deber de todo Estado de adoptar legislacin de ejecucin que DEFINA
Y PROHBA la discriminacin y la intolerancia, y que se aplique a toda persona tanto en el sector

2
En concepto de la Real Academia Espaola de la Lengua, lo pedaggico es (1) aquello perteneciente a la
pedagoga o (2) que es expuesto con claridad y que sirve para educar o ensear. A su vez, la pedagoga es tanto (1)
la ciencia que se ocupa de la educacin y la enseanza, como (2) en general, lo que ensea y educa por doctrina o
ejemplos.

5
pblico como privado, en especial en las reas de educacin, acceso a servicios pblicos, ENTRE
OTROS que se encuentren abiertos. Menciono esto para que se tenga a la vista al considerar el caso
de Iowa, que se dio a conocer esta semana.

3. Cmo se encuadra esta Convencin con el sistema de proteccin ya existente?

Al revisar el contenido de la Convencin, es sensato preguntar cmo es que este nuevo instrumento
puede encajar con la libertad de expresin como la hemos conocido, que es uno de los derechos ms
resguardados y protegidos del sistema interamericano. Especialmente porque si la libertad de
expresin no sobrevive ante el derecho a verse libre de intolerancia, entonces ciertamente
tampoco lo har la libertad de conciencia, que ha gozado de menos prestigio y proteccin.

Hasta el momento parecieran existir dos tesis al respecto.

La primera sostiene derechamente que la entrada en vigencia de esta Convencin significara la
derogacin al menos parcial de la Convencin Americana, dejando sin efecto la libertad de
expresin por va de una combinacin del principio de que la ley posterior deroga a la anterior,
cuando no es posible armonizarlas, as como tambin en razn de la aplicacin del principio pro
homine, a favor del ofendido (haciendo vista gorda que esto sera contra homine respecto de
quien se expresa).

Recordemos que en el plano del derecho internacional no existe una regla de jerarqua fuera del
artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas y de las reglas del jus cogens. Pero no todo tratado de
derechos humanos, ni todos los derechos han alcanzado ese carcter. Por lo mismo, an si la cuestin
no pareca relevante en el pasado, este es un caso en que de hecho se estar modificando el rgimen
existente de los DDHH, los que al menos hasta ahora suponamos inmodificables e inalienables.

La segunda alternativa, a la que suscribo, es que si bien esta Convencin no derogara la Convencin
Americana (considero polticamente impracticable que un tribunal vaya a sostener esto), ella viene
a modificar el contenido de la misma en cuanto a la interaccin que se dar entre derechos por la va
de crear un nuevo derecho humano.

Pensemos que la libertad de expresin (artculo 13.2.a), de conciencia y de religin (artculo 12.3),
de reunin (artculo 15), de asociacin (artculo 16.2) y de circulacin y residencia (artculo 22.3)
se encuentran consagrados con una clausula limitativa o de restriccin, que permite que ello se haga
en atencin a proteger los derechos o libertades de los dems.

Si insertamos en este contexto el nuevo derecho a verse libre de la intolerancia, el resultado es
claro. El ltimo limita a los primeros, en especial porque el derecho a ser protegido contra la
intolerancia no se encuentra consagrado con una clusula de limitacin o restriccin3.

3
Aunque supongo que de igual forma podramos afirmar que una ley que prohbe a la persona expresar sus
convicciones por considerarlas intolerantes podra impugnarse como violacin al artculo 1 como una

6

Al entrar en conflicto los unos con los otros, las libertades actuales se vern restringidas por chocar
con el nuevo derecho. Y cmo la misma Convencin contra la intolerancia le exige al Estado adoptar
legislacin de ejecucin que defina discriminacin e intolerancia, entonces se cumplir el requisito de
que la limitacin se haga mediante la ley.

En sntesis, la libertad de expresin y de conciencia, entre otros, seguirn existiendo formalmente,
pero sern vaciadas de todo su contenido y proteccin, existiendo slo en nombre y restringidas
hasta el punto de ser irreconocibles, en comparacin con sus actuales versiones.

4. La ley de la imposibilidad merecida.

Despus de este repaso somero de los efectos de la entrada en vigencia de la Convencin bien puede
uno ser escptico y pensar que sera imposible que todo esto llegue a pasar, por ser tan
evidentemente injusto y contrario al derecho de los derechos humanos que ya tenemos.

Sobre este punto hago eco de un concepto acuado por el escritor Rod Dreher, que corresponde a la
ley de la imposibilidad merecida, que formul en atencin a los distintos casos surgidos del conflicto
entre la agenda LGBTIQ y la oposicin de parte de sus opositores, que en gran medida son miembros
de comunidades de fe.

La ley dice: es imposible que eso que t dices que pasar pase; pero cuando pase lo tendrs bien
merecido por tu intolerancia.

Me parece que todos conocemos ejemplos que demuestran lo acertado de la mxima.

5. Algunos ejemplos recientes que se veran impactados por la CCDI y que muestran
la tendencia marcada por sus promotores.

Por lo mismo, creo que es til tener a la vista casos recientes cuya ocurrencia sirve o servir como
apoyo a quienes buscarn la ratificacin e implementacin de la convencin.

La Comisin de Derechos Civiles del Estado de Iowa, Estados Unidos, ha tomado la posicin de que
toda Iglesia que ofrezca sus servicios al pblico en general, incluidos sus sermones, debe utilizar un
lenguaje que no haga sentir a ninguna persona que no es bienvenida. As, la amplitud de la norma
permite sostener que el predicador no puede confesar la enseanza bblica sobre la creacin del
hombre como hombre y mujer o del carcter pecaminoso de las conductas homosexuales, pues tales
afirmaciones seran hostiles respecto de personas transgnero o personas homosexuales activas

discriminacin en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin, por motivos de opinin poltica o de cualquier
otra ndole. Tal vez esta sea una futura defensa en su contra.

7
(2016). Ver: http://adflegal.org/detailspages/case-details/fort-des-moines-church-of-christ-v.-
jackson

El actual Obispo de Toluca enfrenta denuncia por discriminacin (que bajo la convencin pasa a ser
intolerancia punible) al referirse a la conducta homosexual como una abominacin en uno de sus
homilas (2016). Ver: https://www.aciprensa.com/noticias/mexico-lobby-gay-busca-amedrentar-a-
obispo-de-toluca-con-denuncia-advierten-21751/

El sistema estatal de universidades de California debate la adopcin de una nueva poltica que
prohbe manifestaciones de intolerancia, incluidas las meras expresiones, la que se ha confeccionado
en trminos caso idnticos a los de la CCDI (2015). Ver:
https://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2015/09/11/university-of-
california-considering-recognizing-a-right-to-be-free-from-expressions-of-intolerance/

La Municipalidad de Concepcin en Chile adopt una ordenanza municipal contra la discriminacin
que en sus disposiciones fundamentales sanciona con una multa de hasta 500 USD (aprox.) y
confiscacin de la propiedad a quienes exhiban en su propiedad materiales que expresen un mensaje
ofensivo o que menoscabe la dignidad de las personas. La determinacin del carcter ofensivo
est entregado a los funcionarios municipales (2016). Ver:
http://www.concepcion.cl/transparencia/documentos/ordenanzas/ordza_02-2016,no-
discriminaci%C3%B3n-arbitraria.pdf

La Senadora de la Repblica de Chile, Jacqueline Van Rysselberghe, fue denunciada por grupos
activistas LGBTIQ quienes interpusieron un recurso de proteccin constitucional en su contra en
razn de que expres su opinin de que aprobar la adopcin por parte de parejas del mismo sexo
sera una mala poltica pblica e injusta hacia los nios. Los denunciantes alegaron que estos eran
dichos discriminatorios y contrarios a la dignidad de todas las parejas homosexuales. La Corte de
Apelaciones resolvi desechar el recurso en su contra por considerar que no se afectaron derechos
fundamentales de los denunciantes, y que la opinin de la Senadora estaba protegida, no en s misma,
sino que porque haba relativa igualdad entre los estudios a favor de una y otra posicin. Bajo la
vigencia de la CCDI la Senadora habra perdido el caso de seguro (2014. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol N 8267-2014). Ver:
http://www.cambio21.cl/cambio21/site/artic/20140219/pags/20140219121839.html

La Superintendencia de Educacin Chilena ha sancionado con una multa de 10 mil USD al Colegio
Pumahue de Chicureo por el hecho de negarse a aceptar la solicitud de los apoderados de un menor
de 5 aos en orden a que su hijo varn sea tratado por la comunidad educativa como nia, atendida
su ntima conviccin de tener una identidad de gnero femenina. La Superintendencia hizo caso
omiso de los argumentos del Colegio en el sentido de que dicha medida no era la que resguardaba el
bien superior del menor, en su concepto, y que forzar esta medida limitara la libertad del colegio a
mantener y sostener a futuro su ideario institucional (2015). Ver:
http://www.movilh.cl/superitendencia-de-educacion-sanciona-a-colegio-pumahue-de-chicureo-
por-discriminar-a-nina-transexual/

8

6. Qu hacer? Caminos de accin prctica.

Finalizo mis reflexiones tratando de dar algunas luces de qu creo que se puede hacer ante esta
realidad que avanza y que creo que se presenta bastante opaca.

A mi entender, el rol que podemos cumplir previniendo que estos escenarios se lleguen a materializar
pasan necesariamente por nuestra labor en el campo del derecho, como es evidente. En ese sentido,
el primer llamado es a levantar la voz en contra de estas convenciones en nuestros respectivos
Estados. Existe una pequea posibilidad, a mi juicio, de que incluso nuestros gobiernos actuales se
percatan de lo nefasto que son estos instrumentos, y tal vez esta es la razn por la cual ningn
Estado lo ha sometido a ratificacin; ni siquiera sus principales promotores.

Pero si este no es el caso, ahora es cuando debemos intentar formar la conviccin de que esta
convencin significara un retroceso para los derechos humanos en nuestra regin, comenzando por
la libertad de expresin.

Y asumiendo que no sea posible lograr esto, la alternativa indispensable es empezar a producir
doctrina en relacin a algunos conceptos que a mi juicio sern absolutamente claves en los
escenarios de decisin judicial respecto de estos conflictos, pero que hoy se encuentran
fundamentalmente en el plano del discurso poltico. Ellos son: odio, dao dignitario,
pluralismo, diversidad y respeto, en el sentido del comportamiento especfico debido en
relacin al mismo.

Muchas gracias.