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UNIDAD N 7
7. EL TIPO PENAL
7.1.EL TIPO PENAL
En virtud del principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la CN, (que constituye una de las
manifestaciones de la legalidad que demanda el racional ejercicio del poder), ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. A partir de esta base, la
zona de libertad constituye la regla, y lo que se encuentra vedado es lo especialmente previsto,
constituyendo lo que Soler denomina sistema discontinuo de ilicitudes. Tales prohibiciones tienen a
tutelar los bienes jurdicos cuya afectacin el legislador ha entendido como penalmente relevante.
Beling fue el creador de la teora del tipo, en 1906, otorgndole como significado el de mera descripcin de
la exteriorizacin de una accin determinada. Es decir, la estructura delictual se compona de un aspecto
objetivo (antijuridicidad y tipo) y un aspecto subjetivo (culpabilidad).
Esta concepcin del tipo no se abandon, hasta la llegada de los aportes de von Weber, Hegler, Sauer,
Nagler, Graf zu Dohana y Mezger, quienes contribuyeron a distinguir la existencia de un tipo objetivo como
descripcin de la conducta susceptible de reproche, y un tipo subjetivo en el que se encuentra el dolo y la
culpa.
Este criterio es el que se sostiene actualmente en forma mayoritaria en la moderna Teora del Delito.
De manera que debe considerarse que en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan
el contenido material de injusto, siendo definido como el conjunto de todos los presupuestos materiales que
condicionan la aplicacin de una pena.
Por su parte Zaffaroni, ha expresado que el tipo penal es el instrumento legal, lgicamente necesario y de
naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes.
- Instrumento legal: ya que es creado exclusivamente por una ley dictada vlidamente.
- Lgicamente necesario: en la medida que su consideracin resulta previa al anlisis de
antijuridicidad y culpabilidad de la conducta.
- Predominantemente descriptivo: dada la posibilidad de que concurran en el tipo elementos
normativos (que exigen una valoracin tica y son eventuales) y descriptivos (no exigen valoracin y
aparecen siempre en la estructura de la figura penal).
Sin embargo, con posterioridad, Zaffaroni ha preferido definir al tipo penal como la frmula legal necesaria
al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de
pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a
decisin juridica.
La funcin propia del tipo consiste en definir semnticamente las conductas prohibidas cuya realizacin,
dada su gravedad, tiene prevista una sancin penal.
a) Funcin de garanta: esta funcin impone un lmite concreto a la potestad punitiva del Estado, ya
que me garantiza que no me van a perseguir por un hecho no descripto en la ley. Esta funcin
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guarda relacin con los principios fundamentales de la ley previa, irretroactividad de la ley en
perjuicio del imputado y prohibicin de la analoga.
b) Funcin didctica: esta funcin se encuentra relacionada con lo metodolgico, es decir, nos presenta
el estudio de la teora del delito de manera ms comprensible.
c) Funcin motivadora: esta funcin est relacionada con el control social, es decir, motivar al
ciudadano a que su conducta se adece a la norma.
d) Funcin reductora (segn Zaffaroni): apunta a minimizar las situaciones de conflicto penal. Describe
qu conductas no estn prohibidas.
Respecto del juicio de tipicidad, es el anlisis u operacin mental, por la que el juez verifica el ajuste de la
conducta al tipo penal.
DOLOSOS CULPOSOS/IMPRUDENTE
Las conductas responden a un curso causal dominado Comprenden aquellas conductas que derivan en
por el agente. Ejemplo: apoderamiento ilegtimo de una la produccin de un resultado entendido como
cosa mueble total o parcialmente ajena, propio del hurtodaoso, por haber sido realizadas con una falta
(art. 162). de cuidado en la disposicin final del sujeto.
Ejemplo: el dao en el cuerpo ocasionado por
una mala maniobra en la conduccin del
automvil.
- SEGN EL MODO DE INDIVIDUALIZACIN DE LA CONDUCTA:
ACTIVOS OMISIVOS
Exige la realizacin de una conducta concreta. Ejemplo: Se sanciona por el no hacer lo que debera haber
art. 89 que prev la prohibicin de causar a otro un dao hecho. Por ejemplo: art. 108 que sanciona la
en el cuerpo o la salud. omisin de no prestar auxilio necesario a la
persona menor de 10 aos prdida.
Los tipos dolosos y culposos se interrelacionan con las formas activas y omisivas, de manera que tanto los
tipos dolosos como los culposos pueden ser activos u omisivos. Ejemplos:
-tipo doloso activo: homicidio del art. 79
-tipo doloso omisivo: delito de abandono de persona del art. 108
-tipo culposo activo: envenenamiento de aguas potables del art. 203
-tipo culposo omisivo: art. 204 bis.
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Destaca Zaffaroni que el peligro solo puede ser valorado ex ante (colocndose como punto de partida de un
observador al momento de realizacin de la conducta-), y no ex post (al momento de juzgarla); aclarando
que el peligro surge de una incertidumbre: despus de producida, no existe tal indefinicin.
Critica la distincin entre peligro concreto (verdadero peligro) y peligro abstracto (como posibilidad) pues
puntualiza, peligro concreto significara peligro de peligro, y la tentativa configurara el peligro de peligro
de peligro. Por ende para Zaffaroni no existe tal distincin, sino solo algunos tipos en los que exige la prueba
efectiva de peligro, mientras que en otros se invierte la carga, pues, se realizada la conducta, se presume
peligro hasta que se produzca el aporte de prueba en contrario por el acusado.
En conclusin, Zaffaroni entiende que la cuestin es ms procesal que penal de fondo.
En estos casos (de peligro abstracto), el legislador da por hecho que la sola consumacin de la conducta
tpica (con prescindencia del resultado), importa el acaecimiento de una situacin de peligro, conviccin que
solo podra ser cuestionable (en un marco de legalidad) por va de una impugnacin de constitucionalidad de
la figura de peligro abstracto de que se trate.
El concepto de tipicidad conglobante ha sido acuado en el derecho penal nacional a partir de la obra de
Zaffaroni, quien contribuy con ello a delimitar con mayor precisin los lmites a la potestad sancionatoria
estatal (funcin reductora de la tipicidad).
En una primera etapa, Zaffaroni efectu un anlisis de la cuestin de la tipicidad penal, a partir del concepto
de antinormatividad.
Sostena el autor que no toda conducta que se ajusta a la descripcin del tipo penal, resultar
necesariamente antinormativa. Ya que, aun cuando exista tal formal adecuacin tpica, la conducta en
cuestin podra no hallarse prohibida por la norma o no verse comprometido el bien jurdico tutelado.
Por ello, con posterioridad al juicio de tipicidad, corresponder verificar si concurre la aludida
antinormatividad. Es as, que la sola adecuacin de la conducta al enunciado semntico del tipo objetivo, no
justifica el ejercicio del poder punitivo del Estado.
El anlisis de Zaffaroni fue luego revisado, para considerar que el mbito mximo dado por la
antinormatividad, deba luego superar la comprobacin de la conflictividad.
No existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie; ni tampoco la hay cuando no es
posible tratarlas como pertenecientes a alguien; hay conflicto cuando hay lesin y hay sujeto imputado.
La tipicidad conglobate cumple su funcin reductora verificando que exista un conflicto; logrndose a
travs de ello aportar la cuota racionalidad necesaria en las disposiciones judiciales en casos concretos.
En definitiva, la tipicidad conglobante lleva al cotejo de la conducta en el principio formalmente tpica, con
el resto del ordenamiento jurdico, pero tambin a constatar que concurra la aludida conflictividad que
legitime el ejercicio del poder penal.
INSIGNIFICANCIA
A partir de la elaboracin de Welzel, quien consider atpicos aquellos supuestos en que la lesin al bien
jurdico era insignificante, en el marco de su teora de la adecuacin social, se forj la moderna concepcin
del principio del principio de bagatela (Tiedemann) o insignificancia (Roxin).
Este principio tiene en cuenta la irrelevancia de la entidad daosa del acto u omisin de que se trate;
guardando relacin con la exigencia de racionalidad que debe mediar en el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
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A) TIPO OBJETIVO
En el proceso de valoracin de una conducta el primer paso obligatorio es comprobar que se ha producido
objetivamente la conducta que la ley ha descripto como prohibida o mandada, para lo cual es preciso cotejar
si el hecho bajo anlisis rene los elementos que requiere la prescripcin legal.
Segn el delito que se trate, la configuracin del tipo objetivo requerir de una serie de elementos de
distinta procedencia y de distinta significacin. Sin embargo, como dice Muoz Conde, hay elementos que de
un modo constante estn siempre presentes en la composicin de todos los tipos: sujeto activo, accin y
bien jurdico.
ELEMENTOS INDISPENSABLES DEL TIPO:
a) SUJETO ACTIVO: Sujeto activo es el autor de la conducta tpica. Esta concepcin da lugar a dos tipos de
delitos:
- Delitos comunes: donde el sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
- Delitos especiales: cuando la ley exija determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. A su
vez, estos pueden clasificarse en: delitos especiales propios (aquellos en los que el circulo de autores
est restringido a lo indicado en el texto legal. Ejemplo: delitos cometidos slo por quien reviste la
calidad de funcionario; juez o medico); y delitos especiales impropios (aquellos que pueden ser
cometidos por cualquiera, pero si son cometidos por una persona que rene determinada condicin
o cualidad, se castigan ms severamente. Ejemplo: defraudaciones cometidas por funcionario
pblico).
Asimismo, segn el nmero de sujetos activos, los delitos pueden clasificarse en:
- Individuales o unisubjetivos: slo pueden ser cometidos por una sola persona (ejemplo: la mujer que
causa su propio aborto, art. 88), o que bien pueden ser cometidos por varios autores aunque no es
necesario (ejemplo: el hurto simple, art. 162).
- Colectivos o plurisubjetivos: cuando se exige necesariamente la concurrencia de varias personas
(ejemplo: asociacin ilcita, art. 210).
b) LA ACCIN :
La accin en sentido amplio constituye el ncleo del tipo y es descrita generalmente por un verbo (matare,
causare, etc). Cuando el tipo exige para su configuracin la produccin de un resultado (lesin o puesta en
peligro del bien jurdico) estamos frente a los delitos de resultado (ejemplo: homicidio art. 79); en tanto que
cuando el tipo se satisface con la sola accin, estamos ante los delitos de mera actividad (ejemplo: delito de
injuria, art. 110; o falso testimonio, art. 275).
c) EL BIEN JURDICO:
A travs del tipo penal se seleccionan aquellos comportamientos que afectan gravemente los intereses o
valores que se estiman trascendentes en un grupo social. El bien jurdico es la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento.
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No hay que confundir el bien jurdico con el objeto de la accin, que es aquello sobre lo que recae
directamente la accin tpica. Aunque en algunos casos son coincidentes (homicidio), en otros no.
Titular del bien jurdico es el sujeto pasivo del delito y aunque regularmente coincide tal condicin con la del
sujeto pasivo de la conducta criminal, puede ocurrir que tales cualidades no coincidan. As, si se roba la
billetera de un repartidor que contiene el dinero percibido de los pagos efectuados a la empresa para la q
trabaja, el dependiente ser la victima del hecho, pero el titular del bien jurdico propiedad ser el patrn.
Segn la intensidad de la afectacin al bien jurdico, los delitos pueden ser:
Agravacin por mayor o menor culpabilidad: la ley toma en cuenta motivos psquicos del sujeto. Art. 81, inc.
1.
a) Elementos normativos: hay casos en los que el legislador utiliza trminos que exigen una valoracin
jurdica o cultural que precise su alcance: estos son los elementos normativos del tipo. Por ejemplo,
cuando se hace referencia al apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble (art. 162 y 164 CP)
debemos acudir al cdigo civil para determinar el carcter de cosa apropiada. Tambin puede darse
el caso de una valoracin emprico-cultural, por ejemplo, para determinar qu se entiende por
obscenidad en el caso del art. 129 del CP. En estos casos el autor debe hacer una valoracin de las
circunstancias en que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad,
una valoracin paralela a la esfera del lego o profano.
b) Las referencias: pertenecen al tipo objetivo las referencias que se hacen en el tipo respecto a
distintas circunstancias, como los medios utilizados por el autor para la comisin del delito (ejemplo:
el veneno para consumar el homicidio); al lugar en que se comete la accin (como el robo cuya
penalidad se agrava cuando se llev a cabo con arma); al tiempo o momento en que se realiza la
accin (como los hechos cometidos en ocasin de un espectculo deportivo).
B) TIPO SUBJETIVO
La parte subjetiva del tipo comprende el contenido de la voluntad que rige la accin, que segn su
intensidad puede ser dolosa o culposa.
A la parte subjetiva de los delitos dolosos corresponde todo aquello que pertenece a la direccin de
voluntad del autor y a su conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Por lo tanto, la parte subjetiva se
compone en todo caso del dolo, y en ocasiones, de los elementos subjetivos distintos del dolo.
EL DOLO
La doctrina dominante considera que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos
del tipo objetivo. En el dolo concurren dos aspectos: el cognitivo consistente en el conocimiento de las
circunstancias requeridas por el tipo objetivo (el sujeto debe haber sabido que su accin se dirige contra una
persona y que va a causarle la muerte); y el conativo consistente en la voluntad de realizar el tipo objetivo.
El cdigo penal argentino no contiene una definicin de dolo, lo que ha llevado a la doctrina a tratar de
extraerlo de diferentes textos:
a- Un grupo de autores piensa que la base legal de la definicin de dolo es el art. 34 inc. 1a contrario
sensu, que al hablar de error o ignorancia de hecho no imputable que impida comprender la
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criminalidad del acto o dirigir sus acciones hay dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y
se dirigen las acciones, o sea, el elemento cognitivo del dolo se integra con el conocimiento de la
antijuridicidad.
Zaffaroni objeta esto porque sostiene que quedaran fuera los delitos culposos y dice que eso
implicara que el sujeto sabe que su accin es antijurdica, cuando ello no es un requisito para el
dolo.
b- Los partidarios del finalismo prefieren un concepto ms restringido de dolo que incluye nicamente
el conocer y querer la realizacin de la situacion objetiva descrita por el tipo. Sostienen que del art.
34 inc. 1 no es posible extraer el concepto de dolo, sino que puede obtenerse de la frmula de la
tentativa, art. 42 CP, toda vez que el dolo es el fin de cometer un delito determinado.
El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisin del hecho y requiere un
conocimiento actual, presente. No importa, y es irrelevante tanto un conocimiento anterior como posterior
al hecho cometido.
Zaffaroni, por su parte, si bien comparte que el momento del dolo debe coincidir con el de la realizacin de
la accin, entiende que el grado de actualizacin que requiere el dolo no exige un conocimiento actual, sino
que se satisface con el conocimiento actualizable.
El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo depende de su naturaleza. El conocimiento de
los elementos descriptivos no ofrece dificultades ya que son percibidos por los sentidos del autor.
Los elementos normativos que no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su significacin
para lo que es preciso recurrir a valoraciones jurdicas o culturales. El conocimiento requerido en estos casos
no es estrictamente tcnico o jurdico, sino de una valoracin del comn de las personas, llamado como
conocimiento paralelo en la esfera del lego o profano.
En cuanto a las circunstancias agravantes (ascendiente, descendiente o cnyuge, art. 80 inc. 1) dado que
integran el tipo objetivo, deben ser conocidas por el autor, por lo que aquel que mata a su padre ignorando
tal condicin no incurrir con el dolo requerido por el parricidio, sino con la figura bsica del art. 79.
Clases de dolo:
- Ultraintenciones: el fin perseguido est ms all de la mera realizacin del tipo objetivo. Ejemplo:
delito de rapto cuya consumacin exige que adems de actuar con dolo, el autor lo haya hecho con
la intencin de menoscabar la integridad sexual (art. 130).
- Disposicin interna en el autor al momento de comisin del hecho. Ejemplo: reglas que califican el
homicidio cuando es cometido con alevosa que requiere que la muerte sea cometida aprovechando
la indefensin de la vctima (art. 80 inc. 2).
EL ERROR DE TIPO
Partiendo de la clasificacin romana que distingua entre error facti (de hecho) y error iuris (de derecho), y
tomando en cuenta la expresa mencin que sobre el primero se hace en el art. 34 inc. 1 del CP como causa
de no punibilidad, la doctrina dominante en nuestro pas atribua al tratamiento del error lo que se ha
llamado la regulacin unitaria: todo error (de hecho) esencial excluye el dolo.
El principal abanderado de esta corriente era Ricardo Nuez para quien el error de hecho es el que recae
sobre elementos o circunstancias objetivos, subjetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del
hecho y es el nico admitido como excusante conforme al art. 34 inc. 1. El error de derecho es el que recae
sobre la existencia de una prohibicin penal o de una disposicin justificante o exculpante que es irrelevante
a los fines del art. 34 inc. 1.
A partir de Welzel, en el DP se fue dejando de lado la distincin entre error de hecho y de derecho,
establecindose una nueva clasificacin entre error de tipo y error de prohibicin.
a) Error de tipo: es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo
legal, sea de carcter descriptivo o normativo. Por ejemplo: ajenidad de la cosa. En el error de tipo el
autor no sabe lo que hace, es un problema atinente al tipo. Al faltar el conocimiento del tipo
objetivo, se provocar la eliminacin del dolo y su consecuencia ser la atipicidad de la conducta si el
error es insalvable (si es vencible el autor puede ser castigado por delito culposo si ello est previsto
legalmente). Es insalvable si el sujeto por ms cuidado que adopte en el caso concreto nunca podra
haberlo advertido.
b) Error de prohibicin: aqu el autor sabe lo que hace pero desconoce que su comportamiento est
prohibido por el derecho. Este error es regulado como presupuesto de la culpabilidad.
1- Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de casos en los que existe una desviacin del curso causal,
en los que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como consecuencia de
una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto de la misma especie. Para algunos
autores si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaban en el marco de la causalidad
adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos ante un
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homicidio consumado. Ejemplo: A quiere matar a B y yerra el disparo que alcanza a C, quien pasaba
circunstancialmente por ese lugar. Como B y C son objetos equivalentes tal desvi causal es
irrelevante para eliminar el dolo. Por su lado, otros consideran que debe abandonarse la idea del
dolo general y en tanto no se trate de confusin de identidades (C por B), se inclina por resolverlo
como tentativa de homicidio (de B) en curso ideal con homicidio culposo (C).
2- Error en el objeto de la accin: es el error que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del
objeto sobre el que recae la accin, cuya relevancia ser analizada en cada caso concreto. El que
dispara contra una persona creyendo que es un animal, si tal error es inevitable, eliminar el dolo.
Dolusgeneralis: se trata de los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado
por el agente. As, en el caso de quien golpea a la vctima para atontarla y luego arrojarla al agua para que
muera ahogada y en realidad muere al golpear contra la base del pilar del puente, el resultado anticipado es
consecuencia de un desvi del curso causal irrelevante para excluir el dolo (el agente quiso matar y mat).
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UNIDAD N 8
8.1. PROBLEMAS DE IMPUTACIN EN EL TIPO OBJETIVO
Segn nos dice Bunge, la palabra causalidad tiene no menos de tres significados principales toda vez que se
la emplea para designar: a) una categora (correspondiente al vnculo causal); b) un principio (la ley general
de la causacin); y c) una doctrina, aquella que sostiene la validez universal del principio causal excluyendo
los dems principios de determinacin.
LA RELACIN CAUSAL :
El delito es un acto, una conducta humana, que comprende, por una parte, la accin ejecutada (versin
activa) o esperada (versin omisiva), y por otra, el resultado sobrevenido. Para que este pueda ser
incriminado, precisa existir un nexo causal entre el acto humano y el resultado producido.
En los delitos de resultado, la perfeccin del tipo objetivo requiere no slo que se produzca de cualquier
manera y por cualquier causa el resultado descripto en el tipo, sino adems, que haya una determinada
relacin natural entre la conducta y el resultado.
Por relacin de causalidad entendemos el enlace o nexo de unin, lgico y real, entre una conducta como
causa u origen y un resultado como efecto o consecuencia de aquella.
La afirmacin de la relacin causal supone la reconstruccin a posteriori de un proceso de influencia de un
fenmeno en la produccin de otro como consecuencia suya. Existe relacin causal cuando suprimiendo
mentalmente la accin, el resultado no se produce.
IMPORTANCIA EN EL DERECHO PENAL:
Constatando que una determinada conducta se encuentra en relacin de causalidad respecto al resultado,
lo que seguidamente habr de plantearse es si al autor se le puede imputar objetivamente ese resultado.
En algunos delitos de resultado, el legislador se limita a precisar el resultado de la accin tpica
configurativa de la infraccin. Ejemplo: arts. 84, 94, 186 y 187 CP, en los que el texto alude simplemente a
causar la muerte, la lesin, el incendio o el estrago.
Para poder imputar ese resultado al agente es necesario, adems de la relacin causal, determinar si ese
resultado puede serle atribuido al agente como fundante de la responsabilidad. Dice Balcarce existen dos
categoras sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputacin. La primera es
condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no
imputacin sin causalidad.
CAUSALIDAD E IMPUTACIN:
La relacin de causalidad no es suficiente para imputar el resultado acaecido al autor. Para eso debe
establecerse una relacin normativa que nos afirma que la accin haya causado el resultado, que lo haya
producido, de modo que se le pueda atribuir, imputar el resultado como obra de su accin y no del azar o
de otro factor.
Segn Luzn Pea, si falta la relacin de causalidad o la de imputacin objetiva respecto del resultado, las
consecuencias son diversas para el delito comisivo doloso o para el imprudente: en ninguno de ellos habr
un delito consumado, pero mientras que en los delitos dolosos cabe la posibilidad de punicin por formas
imperfectas de ejecucin (tentativa), en el delito imprudente la consecuencia es la impunidad.
Cuando los factores causales sean simples y conocidos no habr mayores dificultades para afirmar el nexo
causal y la atribucin del resultado, en tanto que en otros supuestos el nexo causal natural no nos va a
proporcionar los datos que satisfagan la imputacin de ese resultado a la accin del sujeto (caso de quien al
ser asaltado a mano armada queda tan afectado por la experiencia que le provoca una insuficiencia
cardiaca de la que fallece poco tiempo despus). En estos supuestos, deber acudirse a la opinin de los
expertos en las distintas ramas del saber, que permita determinar si el resultado es consecuencia de una
DERECHO PENAL I (comisin B)
maniobra incorrecta del agente (ej: cirujano que hace mala praxis) o si ello se debe a otras razones ajenas a
la competencia del autor (ej: falta de resistencia del paciente a una intervencin correcta).
Hasta la segunda mitad del siglo XX la doctrina y la jurisprudencia penal se limitaban a requerir y discutir
una nica relacin entre accin del sujeto y resultado, que se limitaba mediante conceptos normativos
(causalismo) o bien acudiendo al dolo como correctivo del tipo objetivo (finalismo).
La actual orientacin del derecho penal (funcionalismo) se dirige a que las categoras dogmticas tienen
que ser interpretadas de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho penal en la
sociedad. Por ello se considera que hay dos relaciones sucesivas e independientes en el tipo penal: en
primer lugar es precisa una relacin de causalidad natural entre accin y resultado; en segundo lugar, es
preciso determinar que ese nexo natural interesa al derecho penal.
SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE DETERMINACIN DE LA CAUSALIDAD Y LA IMPUTACIN:
a) LOS CURSOS CAUSALES HIPOTTICOS
Son aquellos casos en que, en la hiptesis de que no se hubiera realizado el curso causal que efectivamente
ha producido el resultado, surge la alternativa de otro curso causal que hubiera producido de igual modo el
mismo resultado. Esta causalidad hipottica puede consistir en la actuacin distinta del propio sujeto o en
una actuacin sustitutiva ajena.
La primera variante, la causalidad alternativa propia, consiste en que el autor provoca el resultado con su
actuacin incorrecta (imprudente o con dolo eventual) y sobrepasando el riesgo permitido, pero
posteriormente se comprueba que con seguridad o con probabilidad de certeza, aunque hubiera obrado
correctamente sin sobrepasar el riesgo permitido en su actuacin, tambin habra provocado el mismo
resultado (caso del ciclista, en que un camin adelanta a un ciclista dejando menor separacin lateral de la
debida y lo atropella al girar bruscamente al manillar el ciclista, que iba ebrio, pero tal atropello tambin se
hubiera producido aunque se respete la distancia).
Como ejemplo de la causalidad alternativa ajena cabe citar: A inducido por B, echa veneno en la bebida que
ser tomada por X un rato despus, causando la muerte, pero B, que estaba al tanto, habra vertido el
mismo veneno en la bebida si A no lo hubiera hecho.
b) LOS CURSOS CAUSALES IRREGULARES O ANMALOS
Los cursos causales irregulares pueden darse tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes y
pueden consistir tanto en una causalidad sucesiva o desviacin del curso causal de modo extrao, como en
una causalidad nica pero irregular desde un principio. Cabe mencionar en este ltimo sentido, en los
delitos dolosos, el ejemplo del sobrino que convence a su to, a quien quiere heredar, de que pasee por el
bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que ocasionalmente sucede. O como
causalidad sucesiva constitutiva de un curso causal irregular, en los delitos dolosos, el disparo dirigido al
corazn de otro se desva y da en la pared, pero en un rebote mltiple contra el techo y el suelo acaba
alcanzando mortalmente a la vctima; o en los delitos imprudentes, el peatn gravemente herido es un
atropello imprudente acaba muriendo al despearse por un barranco la ambulancia que lo trasladaba al
hospital.
Fue objetada por las conclusiones a que se arriba en los cursos causales hipotticos cuando, en el caso de
que la accin no se realizara, una causa reemplazante conduce al mismo resultado. Ejemplo: el verdugo A
va a ejecutar al asesino X a las 6 am; B, padre del asesinado y deseando tomarse la venganza por su mano y
que asiste en el patio de la crcel a los preparativos de la ejecucin, a las seis menos pocos segundos se
abalanza sobre el verdugo, lo aparta y oprime l mismo el botn que acciona la cuchilla de la guillotina, que
a las 6 am cae sobre X, decapitndolo. Si suprimimos el comportamiento de B, el resultado no desaparece,
ya que en ese caso habra sido el verdugo el que hubiera actuado.
En realidad, el error de sus partidarios estriba en creer que con esta teora ya se ha solucionado el
fundamento de la responsabilidad penal. La teora de la equivalencia de las condiciones cae en el absurdo
cuando se la pretende aplicar con fines imputativos y los correctivos que se intentaron poner a los excesos
de esta teora no resultaron satisfactorios.
verificar si tal condicin es adecuada conforme a la relevancia que debe hacerse en orden al sentido de
cada tipo penal.
Se ha dicho que esta tesis es la predecesora de la teora de la imputacin objetiva y que se encamina
correctamente al diferenciar causalidad e imputacin, aunque pecando en el defecto de pretender aplicar
restricciones normativas al concepto ontolgico de la causalidad.
El resultado debe ser consecuencia del riesgo jurdicamente desaprobado creado por el autor. Es decir, el
resultado debe ser consecuencia directa de esa accin y no de otra.
Ejemplo: A dispara con nimo de matar a B, pero yerra y la bala se incrusta en la mano de la vctima. B es
trasladado en ambulancia al hospital para ser atendido, y en el camino el vehculo tiene un accidente en
donde muere B.
c) EL FIN DE PROTECCIN DE LA NORMA
Para la imputacin objetiva es preciso que el resultado concretamente causado encaje en el fin de la
proteccin o evitacin de la norma, que coincida con el tipo de causacin de resultados que precisamente
pretende evitar el tipo penal incriminado.
Ejemplo: el conductor que sufre un ataque al corazn por el susto que le provoca ser adelantado por otro
vehculo de forma imprudente en una curva peligrosa. En este caso, el riesgo que origina el resultado ha
sido creado por el comportamiento del autor, que ha actuado infringiendo normas de cuidado, pero la
norma de cuidado infringida (prohibicin de adelantamiento en las curvas) se dirige a evitar el riesgo de
colisin por adelantamiento indebido, no las muertes por infarto.
MBITO DE APLICACIN:
Se ha discutido en la doctrina si la imputacin objetiva es una teora aplicable a todas las especies de delito
o slo una frmula para solucionar los problemas de causalidad en los delitos de lesin de resultado.
En su origen, el requisito de la imputacin objetiva para la doctrina mayoritaria era aplicable nicamente a
los tipos de resultado, en el que se requiere la constatacin de una relacion de causalidad.
Sin embargo, si bien hoy la imputacin objetiva se discute fundamentalmente en los delitos de resultado,
un sector cada vez ms amplio de la doctrina plantea un primer nivel de imputacin objetiva antes de la
imputacin del resultado; la imputacin de la conducta o del comportamiento, y por lo tanto la posibilidad
de que en los delitos de mera actividad pueda a veces negarse la imputacin objetiva al autor.
y error de iuris. Error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente
al tipo legal. Error de hecho y de derecho, por una parte; y error de tipo y de prohibicin, por otra, son
conceptos totalmente diferentes. Hay errores de derecho que son errores de tipo, por ejemplo, el error
sobre las circunstancias normativas del hecho, como ajenidad de la cosa; y hay errores de hecho que son
errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin.
1. Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de casos en los que existe una desviacin del curso
causal, en los que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como
consecuencia de una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto de la misma especie.
Para algunos autores si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaban en el marco de
la causalidad adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos
ante un homicidio consumado. Ejemplo: A quiere matar a B y yerra el disparo que alcanza a C,
quien pasaba circunstancialmente por ese lugar. Como B y C son objetos equivalentes tal desvi
causal es irrelevante para eliminar el dolo. Por su lado, otros consideran que debe abandonarse la
idea del dolo general y en tanto no se trate de confusin de identidades (C por B), se inclina por
resolverlo como tentativa de homicidio (de B) en curso ideal con homicidio culposo (C).
2. Error en el objeto de la accin: es el error que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del
objeto sobre el que recae la accin, cuya relevancia ser analizada en cada caso concreto. El que
dispara contra una persona creyendo que es un animal, si tal error es inevitable, eliminar el dolo.
3. Dolus generalis: se trata de los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo
planeado por el agente. As, en el caso de quien golpea a la vctima para atontarla y luego arrojarla
al agua para que muera ahogada y en realidad muere al golpear contra la base del pilar del puente,
el resultado anticipado es consecuencia de un desvi del curso causal irrelevante para excluir el
dolo (el agente quiso matar y mat).
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
UNIDAD N 9
28/09/2015
Prof. Mariela Aez
Supngase el caso de un cazador que, durante la cacera, en vez de herir a la libre, hiere al
ojeador que est en un lugar donde l no lo sospechaba, ni imaginaba encontrarlo.
A partir del finalismo, la accin es concebida como ejercicio (por el ser humano) de una actividad
final, en tanto que los elementos subjetivos que animan a esa voluntad final (dolo o culpa)
abandonan su tradicional lugar en la culpabilidad para alojarse en el tipo, conformndose lo que
se conoce como la estructura compleja o mixta del tipo (objetivo-subjetivo).
As es cuando el sujeto provoca un resultado ajeno a su finalidad podra objetarse que aqu falla
la concepcin finalista, pues, se llegara al absurdo de que, en tal caso, el sujeto no ha actuado.
Welzel se ocupa de rebatir este argumento al sostener que su concepto de accin final no sufre
alteraciones en el delito imprudente. Aquel que en procura de cualquier objetivo (conducir un
automotor, limpiar un arma, realizar una ciruga, etc.) provoca un resultado no querido tambin
realiza acciones finales, slo que, en la puesta en marcha de la causalidad, ha seleccionado
defectuosamente los medios para el logro de aquella finalidad.
el cazador anticipa in mente el objetivo que quiere realizar (caza libre), elige los medios
necesarios para ello (municiones y escopeta) y se dispone a alcanzar el fin planeado (apunta y
dispara) evidentemente, lo que aqu no existe es una accin finalista de lesionar con respecto
al ojeador, pues el cazador no haba anticipado ese resultado, ni haba buscado los medios
adecuados para lograrlo, ni los haba dirigido en ese fin. Con esto se quiere significar que
conducir un vehculo, limpiar un arma, levantar una pared, etc. Son tambin acciones finales en
donde el resultado ser imputado al agente por cuanto en la puesta en marcha del proceso
causal ha violado el deber (objetivo) de cuidado al seleccionar los recursos para lograrlo. En
palabras de Zaffaroni: el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque
en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
Ello es as, mientras los delitos culposos se caracterizan por la finalidad de lesin al bien jurdico
que gua el autor, en la conducta culposa o imprudente se emprende, por falta de cuidado o
diligencia debida, una conducta peligrosa hacia el bien tutelado sin la concurrencia del nimo
lesivo.
la persona elige medios, en la eleccin de esos medios viola el deber de cuidado: conducir
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Los tipos legales individualizan conductas. Los tipos culposos al igual que los dolosos
individualizan conductas.
Los causalistas consideraban que la culpa como el dolo eran formas de la culpabilidad.
Relacin psicolgica entre el hecho y su autor, no podan resolver la culpa inconsciente. Deber
objetivo de cuidado elementos importante adems de esa relacin causal entre la conducta y el
resultado. Finalismo: todo acto humano voluntario tiene una finalidad. El dolo y la culpa pasan
a formar parte del tipo objetivo trasladndose a la tipicidad. Da nacimiento a la estructura
objetiva-subjetiva del tipo. Objeciones de Velsen respecto de su teora final: los tipos culposos
no tienen finalidad: no puede concebirse una conducta sin voluntad y esa voluntad sin finalidad
y los delitos culposos tambin tiene una finalidad, cuando el legislador construye el tipo penal
en los dolosos est descripta la finalidad y en el culposo no. Idealistas decan que el tipo culposo
no tena finalidad.
Es importante conocer la finalidad a los fines de averiguar el deber de cuidado que se viola en la
accin porque dada una accin y un mismo resultado, de acuerdo a las diferentes finalidades
que tenga la persona puede haber distintos deberes de cuidado que se hayan violado: una
persona perfora un cao de gas provoca lesin causando lesiones a varias personas, realizada
por dos personas, una misma accin y el resultado lesivo en varias personas. La realizacin de
esa accin por distintas personas analizando la finalidad que han tenido esas personas me da el
deber de cuidado que debieron tener esas personas; gasista matriculado tenemos un deber de
cuidado que deba seguir en esa accin; si es un individuo que quera colgar un macetero en la
pared y clava un clavo en gas: el deber de cuidado es abstenerse de clavar en caos que no sabe
cul es su procedencia. Ej. de Zaffaroni.
El tipo culposo se penaliza la forma en que el individuo selecciona los medios para lograr el fin
y hay un desvalor de la accin. El ncleo del tipo culposo va a ser la divergencia entre la accin
realmente realizada y la que debi haberse realizado en virtud del deber de cuidado que le era
objetivamente exigible. El deber de cuidado no est establecido legalmente va a surgir de la
comparacin entre lo que hara un individuo prudente y razonable en una determinada situacin
y la conducta realmente observada por el autor del tipo penal; esa comparacin se llama juicio
normativo.
La accin tpica no est establecida especficamente en la ley. Art. 84: tpico delito culposo. La
ley no escribe especficamente la accin que se le imputa al autor: obedece a que los tipos
culposos son abiertos: tipos que deben completarse desde la via judicial o del interprete con la
norma de cuidado que cierra ese tipo penal. Es difcil para el legislador contemplar en un tipo
penal la gran variedad de situaciones en que una persona puede violar su deber de cuidado en
una situacin especfica. Impone dos momentos para ser cerrado el juicio de tipicidad:
Se averigua conforme a la accin que realiz el individuo cual es el deber de cuidado que debera
realizar; y en un 2 momento se averigua si la conducta del individuo viol ese deber de cuidado.
Que deber de cuidado tiene que tener Juan para manejar un automvil: seguir medidas
reglamentarias, diversas conductas debidas que tiene que cumplir para realizar la conducta que
es conducir el automvil. Deba realizar esa conducta debida, en el caso excedi la velocidad
permitida para conducir en la avenida y por lo tanto viol el deber de cuidado y ah cerramos el
juicio de tipicidad. No todos los delitos culposos surgen del error de tipo vencible. En el caso es
tipo culposo, no hay error en el conocimiento de los elementos del tipo. Puede darse a raz de
un error de tipo vencible como no. No todo tipo culposo va a ser un tipo de error vencible.
Siempre atrs de una conducta culposa hay algo que no se hace: no se observa el cuidado
debido, no se puede confundir el tipo culposo con una accin omisiva: tipos de mandato son los
tipos omisivos. En el delito culposo se hace, pero en forma descuidada. Las conductas culposas
son acciones. No hay que confundir a toda conducta culposa con un delito omisivo ni con el error
de tipo vencible: desconocimiento de alguno de los elementos del tipo doloso, puede ser
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vencible: tomando las diligencias del caso puedo salir de ese error, invencible: a pesar de haber
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tomado las diligencias del caso no puedo salir del error. Cuando el error del tipo es vencible el
error de tipo elimina la tipicidad dolosa.
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interviene la conduccin de automotor para establecer si esa accin viol el deber de cuidado,
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licencia vencida para conducir no me da la pauta de que viol el deber de cuidado para que se
produzca ese resultado lesivo no tiene nada que ver esa violacin de la normativa con la
produccin del resultado lesivo. Juan conduce a velocidad normal y en la esquina hay una
escuela donde salen los chicos y toma conocimiento de ello, pero va a la velocidad permitida
cumpliendo con la reglamentacin que es ir a 40 km y atropella a un chico y le quiebra la pierna,
ah, aunque est cumpliendo la regla estoy violando un deber de cuidado. Me sirven de indicio
para saber si cumpli con el deber de cuidado en cierta situacin, pero no para fundar la
violacin del deber de cuidado. Evito riesgos poner en riesgo otro bien jurdico.
En la prctica mdica: ley 17132 introduzco un riesgo permitido por la legislacin para sanar a
una persona por ej.: esta lesin no va a ser penada penalmente: cuales son las reglamentaciones
la prctica como la tienen que llevar a cabo para que no se produzcan resultados no previstos.
Se tiene que tener en cuenta los medios que tuvo al alcance para desarrollar el medico su
actividad. Los resultados negativos de la atencin no pueden imputrseles por deficiencias de
medios o de estructura de un hospital siempre y cuando dentro de sus posibilidades actu con
todo el debido cuidado a su alcance con esos elementos. Las deficiencias hospitalarias no
pueden imputarse al mdico. No hay un nico mtodo para enfrentar determinada dolencia hay
libertad de mtodo, si bien estn obligados solo aquellos cientficamente aprobados por la
autoridad competente dentro de esos mtodos hay libertad de mtodo en el medico con
determinado paciente si hubo un resultado daoso al paciente no puede imputrsele por optar
por un mtodo u otro, un delito culposo.
En situaciones no regladas me remito a pautas sociales para saber cules son las conductas
debidas en una situacin. Cuando el titular del bien jurdico viola el deber de cuidado o la
violacin del deber de cuidado se debe a 3 personas. En el caso si el accidente se produce
porque la persona que cruza y es atropellada sale repentinamente entre dos autos la que
comete la violacin del deber de cuidado, aunque la persona haya excedido la velocidad la
violacin del deber de cuidado por parte de la vctima provoca el resultado lesivo. Habra que
ver cual violacin del deber de cuidado fue la determinante de ese resultado. En derecho penal
no se compensan las culpas. Cul es la violacin de cuidado que determin el resultado, la propia
persona titular del bien jurdico afectado la que viol el deber de cuidado o el acto viola el deber
de cuidado por la accin de una 3 persona. Medico est operando la enfermera le entrega un
instrumento no esterilizado el medico viola el deber de cuidado por la accin de esa persona.
Principio de confianza: actividades compartidas en las que existe divisin de trabajo: en la
actividad medica esta divisin de trabajo es horizontal y vertical: en la horizontal cuando los
individuos realizan actividades y cada uno es responsable de su actividad ej: el cirujano y el
anestesista. Rige el principio de confianza no pueden intervenir en el mbito del otro, confan
en que ponen el debido cuidado; vertical: existen jefe de ciruga, de guardia, mdicos respecto
de enfermeras hay un deber de vigilancia respecto del individuo al cual tiene en la lnea
jerrquica. Cuando el principio de confianza que el otro va a cumplir con su deber de cuidado
cede cuando observo: deber de observacin que la otra persona no cumple con el deber debido
no tiene razones suficientes para creer que el otro est cumpliendo con el deber debido o yo
tengo el deber de vigilancia, tengo razones suficientes para pensar que va a seguir sin cumplir
con ese deber de cuidado el principios de confianza cede, nace mi debido deber de cuidado y
debo aminorar la velocidad; si el medico observa que el instrumental que le da la enfermera
carece de condiciones de higiene el deber de observacin hace surgir la responsabilidad del
mdico: razones suficientes para pensar que esa persona est violando el deber de cuidado. Y
cede cuando yo tengo el deber de vigilancia el jefe de cirujano debe vigilar lo que hacen los otros
cirujanos dentro de la sala de operaciones, si soy mdico debo comprobar si la enfermera
cumpli con las indicaciones que le dio. Cede cuando tiene el deber de vigilancia sobre la
persona jerrquicamente inferior.
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Partidarios de la postura objetiva: Pea: recurren para establecerla al modelo de buen padre de
familia, buen padre de negocios; al hombre medio ideal que es consciente, prudente, cuidadoso,
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
razonable. Hay un estndar medio en el cual se acerca a lo que cualquier hombre medio hara
en una situacin y no importara establecer cul es el cuidado debido en esa situacin especial
sino que toda persona que cumpli con ese estndar medio de cuidado no puede ser imputado
de una accin culposo no puede decirse que viol el deber de cuidado. Si se crea un peligro
mayor si esa conducta seria imputable como violatoria del deber de cuidado.
Crtica de Zaffaroni: construccin artificial que no existe un hombre medio razonable normal
prudente y que no hay un hombre ideal que sea prudente profesional en todas las artes o
ciencias o conocedor de todos los mecanismos, deportes, de todas las actividades de las que
puedan surgir deberes de cuidado. Deja abierto el tipo penal en forma arbitraria al intrprete
para cerrar la tipicidad. Los sostenedores de esta teora son los que tiene una teora esttica de
los roles de las personas en la sociedad. no es verificable en la realidad cual es el estndar medio
de todas las profesiones si se pueden establecer estndares medios de previsibilidad que
conocen todos, ese estndar mnimo es conocido por todos los individuos de la sociedad y es
verificable eliminara aquellos argumentos de desconocimientos groseros que puedan alegarse.
En la electricidad cualquier individuo sabe dice Zaffaroni que juntar dos cables es peligroso y de
ah en ms partiendo de ah podemos imputarle responsabilidad a algunas personas.
Subjetiva: tiene en cuenta la capacidad individual y el nivel de conocimiento, previsibilidad y
experiencia de un sujeto en una determinada situacin que nos va a permitir delimitar el deber
de cuidado exigible al autor. Roxana Pia: capacidad es la habilidad de un autor en el desempeo
de una actividad y los conocimientos especiales: la experiencia que un sujeto tiene a travs del
aprendizaje de la actividad que tiene el sujeto. El individuo que no los aplique en una
determinada situacin para que no se produzca un resultado lesivo se va a entender que viol
el deber de cuidado que le era exigido: el mdico que no aplica esos conocimientos especiales
en una ciencia, hay violacin del deber de cuidado, existe previsibilidad objetiva. Zaffaroni dice
entre optar por la teora objetiva y la subjetiva es preferible optar por la capacidad individual de
previsin como indicador de la medida de tipicidad.
exhortacin al actuar cuidadoso. As el homicidio doloso el objetivo del autor es matar a un ser
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Estructura
El tipo culposo est comprendido por un aspecto objetivo y por un aspecto subjetivo.
Respecto del aspecto objetivo:
- Infraccin de la norma objetiva de cuidado
o Criterios delimitadores del deber objetivo de cuidado
Postura objetiva
Postura subjetiva
- Causacin del resultado: su funcin en la configuracin del ilcito
- El tipo imprudente desde la ptica de la teora imputacin objetiva
o Creacin de un riesgo no permitido
o Realizacin del riesgo no permitido en el resultado
Cuestin del fin de proteccin o evitacin de la norma
La cuestin de hipottico comportamiento alternativo conforme a
derecho
Caso de los pelos de cabra
Caso del ciclista
Respecto del aspecto subjetivo:
- La previsibilidad y su incidencia en la diferencia entre culpa consciente y culpa
inconsciente.
VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO: se trata de un componente normativo del tipo objetivo
culposo que es hoy ampliamente reconocido como prioritario y decisivo para casi toda la
doctrina.
Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible
que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en una ley, como sucede con las
actividades reglamentadas, tales como conducir vehculos motorizados. En estos casos la
violacin de los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin al deber de cuidado, pero
ser preciso tener siempre presente que una infraccin del reglamento es una violacin del
deber de cuidado. De cualquier manera, ninguna reglamentacin agota todas las posibles
formas de violacin del deber de cuidado que puedan darse en la actividad que reglamenta, y
siempre se acte a alguna frmula general, como por ejemplo que la conduccin del vehculo
deber ser hecho con el mximo de atencin y prudencia (art. 43) o que el conductor deber
tener siempre presente la velocidad mxima impresa a su vehculo no debe significar un peligro
para s mismo, para los otros ocupantes del vehculo y para todos los usuarios y vecinos de la va
publica, as como para los otros vehculos y animales que transiten por ella (art. 66, ambos en
la ley 13.893 Reglamento general de trnsito para todos los caminos y calles de la Repblica
Argentina).
Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado, determinando la
afeccin de un bien jurdico ajeno y que no se hallen reglamentadas ni podran estarlo. Aqu las
remisiones a las pautas sociales absolutamente ineludibles.
El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre.
No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individual y
el de uno que trasporta un colectivo, o el del peatn que el conductor.
La violacin del deber de cuidado plantea algunos problemas particulares, siendo uno de los ms
delicados el que surge cuando el propio titular del bien jurdico afectado ha violado el deber de
cuidado, o bien, cuando el autor causa el resultado porque orto ha sido el que ha violado el
deber de cuidado. Se hace obvio que porque otro haya violado el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin causaren el
resultado, sino que queda por determinar si tambin ellos violaron el deber de cuidado. As, el
mero hecho de que un peatn cruce la calle por zona prohibida no se puede descartar la tipicidad
culposa del conductor que lo arrolla.
Cul ser el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en las conductas?, cmo se
determina si hubo de su parte violacin del deber de cuidado?
Estos problemas se solucionan en la ciencia penal, acudiendo al principio de la confianza
(PAGINA 367 ZAFFARONI)
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Para los partidarios de esta teora, la imputacin objetiva del resultado en el caso de los delitos
imprudentes no se puede agotar con la mera constatacin de la relacin de causalidad sino que
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es preciso constatar una relacin normativa conforme a la cual se determina que una conducta
se adecua razonablemente al tipo objetivo de la figura legal imprudente. Los criterios para
determinar si un resultado debe ser imputado objetivamente a la conducta del agente son:
a) Creacin de un riesgo no permitido: la realizacin de conductas peligrosas pero
tiles, acarrea la creacin de riesgos inevitables que quedarn o no dentro del
mbito de lo permitido en tanto se acte diligentemente. As, por ejemplo, para
combatir el cncer se utiliza la quimioterapia que trae como consecuencia
desarreglos varios en el organismo y la cada del cabello; si el tratamiento se ajusta
a la lex artis ese riesgo creado deber ser asumido como dentro de lo permito y el
resultado ser atpico.
As, lo determinante para imputar objetivamente el resultado al agente no ser la
sola previsibilidad del resultado sino tambin si a partir de la infraccin del deber de
cuidado se ha excedido el marco del riesgo permitido.
a) Pena natural en hechos culposos. Hay dos principios que estn comprometidos en los
llamados casos de pena natural. Son el de humanidad y el de proporcionalidad, an sin entrar
en la compleja cuestin de la utilidad de la pena.
Por lo general se trata de casos dramticos, en los que el agente ha sufrido consecuencias
sumamente dolorosas. El texto proyectado dice cuando las consecuencias hubieren afectado
gravemente al autor o partcipe, con lo que se entiende que la afectacin puede ser tanto fsica
como moral, es decir, que no se limita a los casos en que ste haya sufrido un dao en su cuerpo
o en su salud, sino tambin cuando le hubiese ocasionado una prdida que lo afecte
emocionalmente, como pueden ser lesiones o muerte a sus allegados o ruina patrimonial.
Si bien no se reduce a los hechos culposos de trnsito, no es menos cierto que sera en este
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Cualquiera sea el objetivo que se asigne a la pena, conforme a las diferentes teoras que operan
al respecto, lo cierto es que ninguna justifica acabadamente su imposicin en estos casos, ni
siquiera la puramente retributiva.
Si bien las referencias a imprudencia, negligencia e impericia hoy son empleados como
sinnimos, de all la doctrina moderna haya remplazado la denominacin de culposo por
imprudente, tradicionalmente se ha entendido que mientras el negligente no hace algo que
la prudencia aconseja hacer, el imprudente realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan
no hacer.
CARACTERES:
Este es el tipo abierto por excelencia, en el cual no hay tentativa (en ningn tipo
culposo). Es abierto ya que la accin prohibida no puede ser individualizada en forma
precisa y estricta en el texto de la ley. En cada caso el juez ser quien cerrar el tipo
individualizando la norma de cuidado infringida.
Como sabemos, no se define la culpa en nuestro derecho positivo, sino que se extrae de
los artculos arriba sealados, al aludir a que ser penado aquel que, por imprudencia,
negligencia o impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o
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discernir entre lo bueno y lo malo. Por lo tanto, el imprudente realiza acciones que no
ha meditado previamente, obrando de manera arriesgada, precipitada o temeraria.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
Segn Soler, en el cdigo argentino hay varios delitos que responden a esta modalidad compleja,
como los previstos en los arts. 85 (aborto seguido de muerte), 87 (violencia seguida de aborto),
106 (abandono seguido de muerte), 142 inc. 3 (secuestro seguido de dao en la salud), 144
(privacin ilegtima de la libertad), etc.
accin esperada.
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ACCIONES OMISIONES
Afecta bienes jurdicos protegidos con una Afecta bienes jurdicos protegidos al no
accin. hacer lo que se estaba obligado a realizar.
Describen la conducta prohibida Describen la conducta debida.
Responden a una norma que se encuentra Responde a una norma descripta
descripta prohibitivamente (no matars). imperativamente (ayudars).
Se castiga cuando se hace lo que describe el Se castiga cuando se hace otra cosa que la
tipo penal. descripta en el tipo penal.
Amplitud de interpretacin limitada. Detalla Se prohbe realizar cualquier otra accin que
lo prohibido. no sea la que individualiza el verbo tpico.
Naturaleza prejurdica: Es un concepto netamente normativo. No
-Zaffaroni: accin es un concepto jurdico hay omisiones pretpicas
normativo con lmite ntico Omitir no es un mero no hacer sino un no
-Silvestroni: accin es el nico ente de hacer algo, no hacer lo que se debe hacer.
existencia pretpica relevante a los ojos del Lo que se debe hacer puede no saberse
tipo. hasta que se alcanza el nivel de tipicidad.
La omisin es un concepto que nace a partir
del tipo penal.
En los DELITOS culposos y dolosos ACTIVOS En los DELITOS OMISIVOS la situacin de
se supone algo que hago o un riesgo que yo riesgo para el bien jurdico ya existe al
creo que no estaba antes. momento en que surge para el autor el
deber jurdico de actuar: el castigo se
fundamenta en la infraccin del mandato de
actuar con el objeto de neutralizar o
disminuir el riesgo que sobreviene o que ya
exista.
El tipo activo El tipo omisivo
Se verifica mediante la identidad de Surge de la diferencia entre la
la conducta realizada con la del tipo conducta realizada y la descripta.
legal La norma que se deduce del tipo
La norma que se deduce del tipo est enunciada imperativamente
est enunciada prohibitivamente.
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La doctrina reconoce la existencia de una divisin bipartita de los delitos de omisin segn que
se trate de una conducta o de un resultado. Se distingue entre: delitos de omisin propios (o de
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omisin pura) que se consuman con la no realizacin de una conducta exigida por la ley; y delitos
de omisin impropios (o de comisin por omisin) en los que se atribuye al autor la produccin
de un resultado lesivo que tena en deber de evitar con la realizacin de una conducta mandada.
Conclusin:
Son delitos comunes: Se trata de tipos en los que el autor es indiferenciado (puede ser
cualquiera que se halle en la situacin tpica).
El delito se configura con la mera omisin (no exige resultado).
Los elementos que lo estructuran son: a) la situacin tpica, b) la ausencia de una accin
determina y c) la capacidad de realizar esa accin.
primer elemento, en la omisin impropia la situacin tpica generadora del deber de obrar no
siempre aparece descripta expresamente por la ley ya que puede limitarse a describir la
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causacin del resultado; slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del
cual se lo protege y algn otro factor.
Adems, en esta modalidad omisiva, para que el resultado pueda ser atribuido al agente debe
encontrarse la posicin de garante lo que implica una limitacin del circulo de autora, es de la
esencia de la omisin impropia que no todo omitente sea autor; y en la posibilidad de evitacin
del resultado lesivo.
Los delitos de omisin impropios pueden ser regulados por la ley, como son los casos de los arts.
143 inc. 1 y 6; los tres primeros incisos del art. 144 quter; el art. 144 quinquies y art. 106 primera
parte del CP.
Sin embargo, se configuran aquellos delitos de omisin impropia no regulados legalmente de
modo expreso y que han aparejado ms de una objecin de constitucionalidad. Ejemplo: el
homicidio previsto en el art. 79 puede cometerse por accin (cuando alguien mata a otro) o por
omisin (impropia), como cuando aquel que se encuentra en posicin de garante deja morir a
otro pudiendo evitarlo.
Conclusin:
TIPO OBJETIVO OMISIVO:
A) Situacin tpica generadora del deber
B) Ausencia de la accin ordenada
C) Capacidad de realizar esa accin
+ (en casos de omisin impropia):
D) La posicin de garante que integra la situacin tpica
E) La produccin del resultado que complementa la no realizacin de la conducta debida
F) La posibilidad de evitar el resultado, que integra la capacidad de accin
la relacin entre el obligado y el bien jurdico o del obligado con la fuente de peligro, una posicin
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de garanta. Ejemplos de los primeros casos tenemos a los deberes y obligaciones derivados de
la patria potestad y dems relaciones de familia que generan deberes de asistencia. Tambin
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quedan comprendidas en esta fuente legal las posiciones de garanta que derivan de la
regulacin legal de determinadas profesiones, como la del mdico respecto a la vida de su
paciente.
En cuanto al deber legal emergente de una relacin del sujeto con una fuente de peligro, se
pueden citar los casos del dueo de un animal peligroso.
b) EL CONTRATO
La aceptacin contractual de un deber puede determinar tambin el surgimiento de una
posicin de garante por la estrecha vinculacin entre el sujeto y el bien jurdico que supone las
relaciones contractuales, cuyo contenido esencial atribuye a una de las partes una relacin de
confianza, con deberes de proteccin, custodia o vigilancia. Como clsicos ejemplos de estas
situaciones se citan el gua de montaa, el instructor de buceo, el guardavida de un natatorio,
etc.
c) LA CONDUCTA PRECEDENTE (INJERENCIA)
Hay situaciones en que el resultado tpico se produce como consecuencia de una conducta no
dolosa anterior del sujeto que obliga a evitar su agravacin. Como, por ejemplo: el caso de quien
de modo imprudente embiste a un peatn con su vehculo, de este hecho se deriva la misma
obligacin de resguardo del bien jurdico afectado. Estos supuestos se diferencian de los delitos
de omisin propia porque el agente ha sido el creador del peligro que deber de conjurar
actuando en salvaguarda, de lo contrario, le sern atribuidas las derivaciones mortales o lesivas
si aquel riesgo se concreta a titulo doloso. Sin embargo, hay que tener en cuenta que a la hora
de fundamentar una responsabilidad dolosa debe analizarse cuidadosamente en el caso
concreto. La doctrina aqu se ha manifestado por la necesidad de imponer ciertas limitaciones a
partir de la exigencia de tres requisitos para que surja de la injerencia una posicin de garante:
1. En primer lugar: el hecho precedente solamente fundamenta la responsabilidad en el
caso de que el peligro sea inmediato y adecuado para producir el resultado atpico.
2. En segundo lugar: el comportamiento previo debe haber sido objetivamente contrario
a deber.
3. En tercer lugar: se debe tener en cuenta las convicciones jurdico-sociales para imputar
el resultado al omitente y excluir as las infracciones mnimas.
Actualmente se est imponiendo la teora de las funciones o teora material por oposicin a
las formales, por las que se propugna que para que pueda hacerse responsable a un sujeto
por un delito de comisin por omisin (omisin impropia) no es suficiente con la determinacin
de garante, sino que es necesario, adems, la concurrencia de elementos de equiparacin para
lograr una identidad total y perfecta entre las modalidades activas y omisivas.
establecen reglas de equivalencia entre la produccin activa del resultado y la no evitacin por
aquel que detente la posicin de garante.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
ANTEPROYECTO
c) No contiene en su parte general ninguna disposicin que permita construir
analgicamente tipos omisivos, tal cual lo hace la mayora de los cdigos
contemporneos.
d) En nuestro sistema, los delitos impropios de omisin deben legislarse.
e) Principios: (artculos 1) 2: Se aplicarn con rigurosa observancia los siguientes
principios a) Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se considerarn delitos
aquellas acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una
ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que tambin se prevea pena
por imprudencia o negligencia.
f) Posicin del anteproyecto: las penas por omisin son menores que en la tipicidad
activa, como resultado de que por regla general el contenido del injusto de la
omisin es menor que el de la comisin.
ABORTO CLANDESTINO Y COMO ESTABA DORMIDA NO IBA A PODER SALIR DE ESA SITUACION.
NO SE LLEVO A CABO EL DIA 23, Y EL DIA 24, EMPIEZA A LLAMAR A RIAL POR TELEFONO LA
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(RIAL) LLAMA A SU ESPOSA CUANDO SALE DEL CONSULTORIO PARA ENCONTRARSE EN SU CASA,
NO LA VA A VER A SU AMANTE ESE DIA, CERCA DE LA MEDIANOCHE TOCAN EL TIEMBRE RIAL
VIVE EN CAPITAL LA AMANTE EN EL GRAN BUENOS AIRES, TOMA UN ARMA Y VA A LA CASA DE
RIAL ESTE ESTABA CON SU ESPOSA MIRANDO TV A LA NOCHE, EL SALE CON LA ESPOSA ABREN
AMBOS LA PUERTA Y CUANDO SALEN NO VEN NADA, DESPUES EL SALE EN UN MOMENTO SE
ENCUENTRA CON SU AMANTE Y TRATA DE PERSUADIRLA Y VUELVE A ENTRAR CON SU ESPOSA,
HAY UNA SEGUNDA VEZ QUE TOCAN EL TIMBRE Y SE LEVANTA SU ESPOSA, ABRE LA PUERTA SE
ESCUCHA DISPARO Y CAE MUERTA.
EL TRIBUNAL RESUELVE CONDENAR A LA AMANTE POR LA EJECUCION DEL HOMICIDIO
(HOMICIDIO SIMPLE ACTIVA) FUE LA QUE DISPARO. EN EL LUGAR LA AMANTE DEJA UNA
MADERA, EN EL JUICIO ELLA AGREGA QUE NO TUVO OTRA POSIBILIDAD QUE DEFENDERSE DEL
ATAQUE DE LA ESPOSA DE RIAL. LO QUE EL TRIBUNAL DICE QUE NO HAY LEGITIMA DEFENSA YA
QUE LA MUJER ESTABA EN SU CASA, Y LA AMANTE HABIA IDO DESDE SU CASA CON UN ARMA
PARA MATARLA.
Y RESPECTO DE RIAL ,QUE CONOCIENDO TODA LA SITUACION ANTERIOR EN LA QUE EL PUSO LA
IDEA DE MATARLA A SU ESPOSA, QUE NO SE SABE PORQUE NO SE CONCRETO EL DIA Y EN LA
FORMA QUE HABIAN PREVISTO, S L SALIO Y COMPROB QUE ERA SU AMANTE QUE HABIA
ESTADO EN UNA SITUACION DE INESTABILIDAD Y SABIENDO DE LA SITUACION DE PELIGRO QUE
CORRIA SU ESPOSA, SIENDO ESPOSO, TENIA DEBER DE EVITAR QUE FUERA A ABRIR LA PUERTA
Y NO INTERVINO Y DEJO QUE EL CURSO CAUSAL SIGUIERA SU CURSO LOGRANDO EL RESULTADO
(MUERTE) QUE EN PRINCIPIO HABIAN PLANIFICADO. FUE CONDENADO POR HOMICIDO
AGRAVADO POR EL VINCULO COMETIDO EN FORMA OMISIVA POR ESA SITUACION DE
GARANTE RESPECTO DEL BIEN JURIDICO VIDA O INTEGRIDAD FSICA QUE TENIA RESPECTO DE
SU MUJER.
Este es un caso muy singular, ya que no se da mucho en la realidad, los homicidios omisivos.
El ejemplo ms comn para los delitos omisivos es el de abandono de persona ubicado en el art.
106 que dice:
Art. 106 CP: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo
en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos.
Por lo que Zaffaroni dice, que, las situaciones de omisin se deben resolver por los tipos penales
que estn escritos, no por aquellos que no se encuentran estipulados en el cdigo. 20
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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
UNIDAD N 10
10.1 Antijuridicidad
Concepto
La mera realizacin de una conducta que se ajusta a una descripcin tpica slo ser un indicio de
que esa desvalorizacin sea tambin desaprobada por el resto del ordenamiento jurdico y recin
all diremos que estamos ante un injusto penal. Puede ocurrir en determinadas situaciones, que el
ordenamiento jurdico imponga obligaciones o deberes jurdicos, donde se permita la realizacin
de acciones tpicas (supuesto de legtima defensa) o bien surjan derechos de intervencin por
renuncia del titular del bien jurdico (supuesto de intervenciones quirrgicas con consentimiento)
y como una conducta ordenada por un sector del orden jurdico no puede estar prohibida por otra
norma de otro sector, quedar afirmada la antijuridicidad cuando esa conducta tpica resulte
contraria al orden jurdico en general.
Fue Von Liszt el primero en distinguir entre antijuridicidad formal, entendida como contraste entre
la accin y el mandato de la norma, y antijuridicidad material, entendida como el ataque a los
intereses del individuo o de la colectividad tutelados en la norma, es decir, alude a la conducta
socialmente daosa. Para Liszt el concepto de antijuridicidad debe comprender no slo la
contrariedad con la norma, sino tambin con los fines de la vida en comn.
Esta visin sociolgica de la antijuridicidad fue luego aprovechado por los autoritarismos
nacionalistas y sovitico para fundar lo que se conoce como la daosidad o peligro social por la
que se afirmaba que la desaprobacin poda tener dos cauces: el formal expresado en la tipicidad
y el popular en cuanto afectacin a los intereses del pueblo o la sociedad socialista.
Claus Roxin nos dice que una accin antijurdica es formalmente en la medida en que contraviene
una prohibicin o mandato legal; y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se
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plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales.
En opinin de Roxin, la antijuridicidad material permite una mejor interpretacin de los tipos
penales y su aprovechamiento es triple: a) permite realizar graduaciones del injusto ya que se
puede graduar el injusto segn su gravedad (el hurto de unas pocas monedas es materialmente
menos antijurdico que el de una suma importante); b) proporciona medios auxiliares de
interpretacin de los tipos penales cuando una conducta se podra subsumir en el tenor literal de
un precepto penal, pero materialmente no concuerda con el tipo (juego de azar con apuestas
pequeas); y c) permite desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificacin, lo que
redunda en la admisin de causas de justificacin supralegales.
En oposicin a esto, Zaffaroni advierte que la admisin de cualquier criterio sociolgico para crear
o eliminar antijuridicidad es peligroso para la seguridad jurdica ya que si se admite la justificacin
supralegal tambin debera aceptarse la existencia de un injusto supralegal. Para Zaffaroni no
existen dos conceptos de antijuridicidad: la antijuridicidad es siempre material, en el sentido de
que implica una efectiva afectacin del bien jurdico, para cuya determinacin a veces no tiene el
legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta; y la antijuridicidad es siempre
formal porque su fundamento no puede partir ms que del texto legal.
Una posicin intermedia puede encontrarse en Donna para quien si la antijuridicidad formal
significa la relacin de contradiccin entre un hecho y las normas del mandato o prohibicin, la
antijuridicidad material nos proporciona el dato para determinar por qu un hecho es contrario al
derecho penal. La contrariedad con la norma es insuficiente para establecer la antijuridicidad
penal y es necesario analizar qu es lo que tiene el hecho para que el derecho penal haya decidido
desvalorarlo.
La discusin acerca de las relaciones entre tipo y antijuridicidad se torna sobre la cuestin de si el
primero puede concebirse de modo autnomo respecto a la segunda, y qu trascendencia cabe
atribuir a la afirmacin de su correspondencia.
Segn este punto de vista, el tipo y la antijuridicidad son categoras claramente separadas y no
existe ninguna relacin. El tipo cumple nicamente una funcin de encontrarse en un estadio
previo de anlisis pero no encierra ningn desvalor. Hoy no hay sostenedores de esta postura.
Segn esta posicin, diseada por Mayer y defendida en nuestro pas por Zaffaroni, la tipicidad es
un indicio o presuncin juris tantum (que admite prueba en contrario) de la antijuridicidad. Para
sus partidarios, tipicidad y antijuridicidad son comportamientos separados pero que tienen una
relacion indiciaria: el tipo es la descripcin de la conducta prohibida, la tipicidad es la adecuacin
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Segn esta teora la tipicidad es la ratio essendi (la razn de ser) de la antijuridicidad y sta queda
implicada en la primera. Su mentor fue Mezger y su versin ms difundida la sostenida por
Bockelmann, para quien la tipicidad no slo muestra la antijuridicidad sino que la fundamenta. La
antijuridicidad queda afirmada con la tipicidad, sin perjuicio de ser negada por una causa de
justificacin.
La consecuencia de esta teora se halla en el campo del error: si las causas de justificacin
devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fcticos
se maneje nicamente como error de tipo.
La teora dualista de las normas parte de la existencia de normas imperativas, esto es, mandatos y
prohibiciones y tambin normas o reglas de permiso en virtud de las cuales, el ordenamiento
jurdico se resigna a que se cometan acciones tpicas. Frente a una conducta que se adecua a
una norma de prohibicin, la antijuridicidad de esa conducta depender de que no aparezca
permitida por otra norma, que no se imponga una causa de justificacin que torna licito lo actuado
conforme a un precepto penal.
Las causas de justificacin son autorizaciones del orden jurdico para obrar tpicamente y cuyo
efecto en el campo penal es despejar la antijuridicidad que haca presumir la adecuacin al tipo
penal, mientras que en mbito civil importa la exclusin de responsabilidad civil, salvo el
enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 CC).
Para algunos autores, una concepcin personal del injusto no implica necesariamente que deba
admitirse la exigencia de elementos subjetivos: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias
acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el
titular sepa o no sepa lo que est haciendo. (Zaffaroni ha mutado su anterior posicin en que
admita elementos subjetivos en el tipo permisivo, aunque ello no significa que a ese aspecto
subjetivo pertenezca el conocimiento de que se est actuando conforme a derecho).
Los supuestos de suposicin de causa de justificacin tienen operatividad en el estadio de la
culpabilidad, como reductores de la comprensin de la antijuridicidad por error de prohibicin
indirecto (el sujeto cree errneamente que acta al abrigo de una causa de justificacin
inexistente).
Para otro sector, lo ilcito penal no se construye simplemente con la causacin objetiva de un
resultado (desvalor de resultado), sino que fundamentalmente debe haber un desvalor de accin.
De acuerdo a este punto de vista, para la justificacin de una conducta tpica no alcanza con la
existencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin correspondiente, adems el
sujeto debe actuar con el conocimiento de ellos, y de acuerdo con la posicin que se siga, debe
verificarse un elemento volitivo que refleje la finalidad especial en el autor.
A su vez, Donna sostiene que debe aceptarse la existencia de elementos subjetivos en todas las
causas de justificacin. Porque si la conducta de acuerdo a su concepcin debe ser libre y tener el
dominio causal de los hechos, la mera causacin fsica de una causa de justificacin no debe ser
imputada a favor del agente, tal como no debe serle de igual manera imputado el hecho tpico. Es
correcto aceptar que el autor debe perseguir subjetivamente, tener la intencin de realizar su
conducta de conformidad con el derecho, afirmndose en la norma de permiso. El autor que acta
involuntariamente, es decir, de manera causal en relacin con el ataque jurdico sufrido, no puede
ampararse en una excusa cuyas circunstancias ignoraba y no busc.
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Aclaracin previa
En el cdigo penal argentino, las causas de justificacin estn previstas en la parte general y en la
parte especial. Las primeras se denominan causas generales de justificacin y estn previstas en el
art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7. Por su lado, existen eximentes referibles a determinados tipos penales
que operan en ese supuesto especfico y se denominan causas especiales de justificacin y las
podemos encontrar en los arts. 86 inc. 1 y 2; 152 y 156.
LEGTIMA DEFENSA
Concepto. Fundamento
Para el concepto de legtima defensa, los autores prefieren ocuparse del fundamento de la
eximente y desarrollar los recaudos legales, elaborando el concepto a medida del anlisis
dogmtico.
Nuestro cdigo penal en su art. 34 inc. 6 y 7 se refiere al que obrare en defensa propia o de
otro; a la agresin ilegtima; a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; a la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende y a la falta de
participacin de un tercero defensor en la provocacin suficiente por parte del agredido, si la
hubo; al que de noche rechazare el escalamiento o fractura de cercados, paredes, etc de su
casa, y al dao ocasionado al agresor; al que encontrare a un extrao dentro de su hogar, y a
la resistencia opuesta por el intruso.
El legislador ha previsto que para que haya defensa lo que debe haber siempre es un ataque
previo por parte de un agresor y que la reaccin defensiva debe estar dentro de la necesidad y
racionalidad y que quien se defiende no debi haber provocado o dado lugar a la agresin.
Soler sostiene que la legtima defensa es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y
no provocada.
Se ha discutido en cuanto a los fundamentos del acto realizado en legtima defensa y cundo debe
considerarse justificado. La controversia est planteada entre un criterio colectivo o
supraindividual y un criterio individualista; aunque tambin hay quienes hacen una
fundamentacin compleja.
Bienes defendibles
Cualquier bien jurdico individual puede ser objeto de una agresin, y por lo tanto, defendible.
Adems de la vida y la integridad fsica, se admite que es admisible la legtima defensa del honor,
la integridad sexual, la libertad, la propiedad, etc.
Lo que se ha controvertido es si se puede ejercer legtima defensa sobre los bienes colectivos,
sociales o estatales.
Para Jimenez de Asa es riesgoso admitir la legtima defensa a favor del Estado en donde s podra
darse una situacion de estado de necesidad. Por ejemplo: los integrantes de un grupo
secuestraron un avin para aterrizar en las Malvinas, sosteniendo la defensa que la accin estaba
dirigida a hacer cesar una agresin ilegitima, actual y peligrosa (a la soberana nacional).
Lo contrario opina Zaffaroni para quien es indiferente si el bien jurdico pertenece a una persona
individual o a una persona jurdica y el Estado es tambin una persona.
a) Agresin ilegitima
El primer requisito es una agresin ilegitima, es decir, debe tratarse de una conducta humana en
cualquiera de sus formas: dolosa, imprudente, activa u omisiva. Puede ser tambin el
comportamiento de un inculpable.
Asimismo, debe ser ilegitima, antijurdica. Se entiende por tal aquella conducta que contradice una
norma que impone un deber jurdico; por lo tanto no ser ilegitima el caso de un polica que al
ingreso de un espectculo realiza palpa de armas.
Es necesario que la agresin ilegtima sea actual, que haya creado un estado de afectacin del bien
jurdico que ya se ha concretado en lesin o puesta en peligro y se entiende que ha comenzado
tan pronto como existe un peligro amenazador de carcter inmediato por medio de la agresin,
esto es, que sea inminente.
Para que una conducta defensiva sea legtima, se quiere que la misma sea necesaria y racional. La
necesidad racional aludida en el texto legal es la cualidad que debe tener la conducta, entendida
esta como el medio para impedir o repeler la agresin.
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Una conducta es necesaria cuando es el nico camino eficaz para neutralizar la agresin. As, por
ejemplo, no ser necesaria la conducta que echa una mano a un arma, cuando puede neutralizarse
el peligro mediante la huida, evitacin o pedido de ayuda a las autoridades.
Por otra parte, se requiere que la conducta sea racional, es decir, debe haber proporcionalidad
entre el bien jurdico protegido y la reaccin defensiva. Por lo tanto, no sera racional matar de un
disparo al que se lleva el pan de la mesa o que corta unas flores del jardn.
Por lo tanto, el acto defensivo para justificarse demanda dos condiciones: primero, que sea
necesario, luego, que sea racional. La necesidad est determinada por la imposibilidad de usar
otra va idnea para neutralizar el peligro y menos lesiva; la racionalidad, est determinada por la
proporcionalidad del mal causado y el evitado.
Sin embargo, es preciso que al momento de evaluar o ponderar los bienes en juego, no se evale
en sentido abstracto. Lo correcto ser tener en cuenta la efectiva afectacin que cada bien sufre
en concreto en el caso en particular.
De acuerdo con el marco legal, tiene derecho a defenderse quien no provoca. La provocacin es
aquella actitud que intencional o imprudentemente desencadena la agresin ilegtima (como
comentarios humillantes que no llegan a ser agresin).
La suficiencia est determinada por dos caracteres, uno positivo y otro negativo. El primero es la
previsibilidad del desencadenamiento de la agresin y el segundo, son ciertas caractersticas
personales del supuesto provocado, que lo tornan como un sujeto con incapacidad para
situaciones habituales de convivencia por su irascibilidad. Para otros, la provocacin es suficiente
o insuficiente con relacin a la agresin ilegtima que gener y ser fruto de una valoracin
cultural que el juez debe hacer segn las calidades de los sujetos, circunstancias, contexto, etc.
Cuando la provocacin es suficiente, no puede cobijarse en esta causa de justificacin y se lo
denomina como legtima defensa imperfecta.
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Se considera privilegiada esta especie de legtima defensa porque para la ley hay una presuncin
que la conducta llevada a cabo por el agredido cualquiera sea el dao que causa al agresor, es un
medio necesario y racional para repeler tal agresin injusta.
En este supuesto se consagra una diferencia esencial con la legtima defensa prevista en el art. 34
inc. 6 respecto al requisito de la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende:
quien defiende a un tercero no debe haber provocado suficientemente al agresor, pero es posible
que el tercero a quien se defiende haya provocado suficientemente al agresor injusto y ello no es
impedimento para que sea legtima la defensa del tercero, a condicin de quien invoca el permiso
haya participado en la provocacin suficiente. Por ejemplo: A provoca suficientemente a B,
generando una agresin ilegtima de ste. Un tercero, C, puede defender a B aunque conozca de
esa provocacin suficiente y cuando no haya participado en esa provocacin.
En el caso de esta justificante la doctrina coincide con la postura que exige que la persona que se
defiende sepa que lo agreden y tenga la voluntad de defenderse.
ESTADO DE NECESIDAD
Concepto. Fundamento
El art. 34 inc. 3 del C.P establece que no son punibles el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao. Se trata de legitimar aquella conducta que, ante la
imposibilidad de que subsistan dos intereses en conflicto, sacrifica uno para salvar otro de mayor
entidad.
Se puede definir al estado de necesidad como la situacion en que se halla una persona que, para
salvar un bien en peligro inminente al que ha sido ajeno, debe lesionar mediante una conducta
tpica, otro que representa un inters jurdico menos valioso.
Presupuesto de procedencia
Lo esencial del estado de necesidad es la creacin de un mal menor para evitar un mal mayor, para
lo cual se debe establecer una ponderacin de los bienes o intereses en conflicto, determinar cul
es jurdicamente ms valioso.
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La ponderacin de bienes es un juicio valorativo que se hace en cada caso concreto y teniendo en
cuenta todas las situaciones y el contexto en que se desarrolla el conflicto. Algunos autores aluden
a ciertas directrices para precisar ese juicio que denominan tico sociales, ya que se discute si es
posible otorgar licitud a conductas que suponen un grave atentado a la dignidad de la persona
humana. Un ejemplo que propone Roxin es la extraccin forzosa de sangre a un sujeto que se
niega a donarla para as salvar la vida de un paciente terminal. Sin embargo, el sentido comn nos
indica que ello no puede ser as porque se utiliza al ser humano como un simple instrumento para
la consecucin de otros fines y ello implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana
conforme a su significacin constitucional.
En consecuencia, cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero se ha
cometido una grave infraccin del respeto debido a la dignidad de la persona humana, la conducta
ser antijurdica y slo podr tener consideracin a nivel de la culpabilidad.
Asimismo, el texto vigente exige que para actuar en estado de necesidad justificante, el peligro del
bien salvado debe ser extrao. Slo podr ampararse en el estado de necesidad justificante
quien no haya provocado deliberadamente el peligro, es decir, que quien dolosamente crea el
peligro, no puede invocar el hecho salvador al abrigo de la justificacin. Esta es tambin la postura
que adopt la comisin reformadora del cdigo penal presidida por Zaffaroni.
COLISIN DE DEBERES
El art. 34 del cdigo penal establece: No son punibles inc. 4)El que obrare en el legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Esta causal responde al principio de no contradiccin
del orden jurdico. Sera absurdo que por un lado la ley acordase a un sujeto la libertad de obrar
para salvaguardar un derecho o inters legtimo, y que por otro declarase punible tal conducta.
Por ejemplo: el caso en que se ejerce el derecho de retencin ante el no pago de lo que se debe
por razn de la misma cosa, ya que si bien la negativa de restituir la cosa mueble entregada en
depsito es uno de los supuestos de defraudacin, se est ejerciendo un derecho para realizar la
mentada conducta tpica.
A su vez, quienes desempean un cargo pblico tienen que emplear diversas formas de coaccin
para hacer cumplir preceptos jurdicos. En consecuencia, estar justificado quien ejecuta una
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accin, en s misma tpica, por encargo del poder estatal, en el marco de su competencia y dentro
de los mrgenes sealados en la ley. Ejemplo: funcionarios policiales ingresan sin orden judicial.
Cumplimiento de un deber
Tambin se excluye la antijuridicidad en la realizacin de una conducta tpica cuando dentro del
orden jurdico se impone al agente a cumplir un deber. Ac el derecho exige una conducta. Por
ejemplo: el oficial de justicia que cumple una orden judicial de secuestro de bienes o el
allanamiento de una propiedad. El funcionario pblico no puede desobedecer esa orden sin
motivo porque el mismo incurrira en un delito como es el incumplimiento de sus deberes (art.
249).
El consentimiento
Cuando el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituira
delito, no hay conflicto en los que deba intervenir el derecho penal. Lo que se discute es si ese
consentimiento es una causa de justificacin o de atipicidad. As, para Jescheck se trata de una
causa de justificacin fundada en cuestiones de poltica jurdica; mientras que para Roxin es una
causa de atipicidad.
Quienes sostengan la existencia de una antijuridicidad material no tendrn inconveniente
dogmtico en que el consentimiento forme parte de las causas supralegales de justificacin.
En nuestro caso, la naturaleza del consentimiento slo puede ser determinada en funcin del
delito de que se trate, pudiendo operar como causa de exclusin del tipo o causa de justificacin.
Su mbito de aplicacin ser, generalmente, en la actividad mdica y la prctica deportiva. En
cuanto a la primera, se trata de una actividad reglada y ante cada alternativa de procedimiento,
diagnstico y teraputico, el mdico est obligado a informar al paciente para que ste pueda
tomar las decisiones posibles. En lo concerniente a las lesiones provocadas en la actividad
deportiva, se legitima la prctica de cualquier deporte que previamente haya sido autorizado,
implicando el consentimiento de cada protagonista.
Requisitos
a) Capacidad: para que haya consentimiento vlido es esencial que el sujeto que lo presta
sea plenamente capaz, es decir, que tenga la aptitud de entender y discernir la
significacin del abandono del inters protegido y la trascendencia del hecho. La edad
constituye un indicativo de la capacidad del sujeto, toda vez que puede ocurrir que pueda
admitirse consentimiento vlido con la acreditacin del suficiente discernimiento y grado
de madurez. Hay situaciones en que la ley declara absolutamente inoperante el
consentimiento de la vctima (arts. 119 primer prrafo, 125 y 130 segundo prrafo).
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El consentimiento presunto
El art. 35 del C.P sostiene que El que hubiere excedido los lmites impuestos en la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia. El texto refiere el exceso a la necesidad, a la ley y a la autoridad.
Quedar encuadrada en el exceso normado en el art. 35 del C.P aquella conducta que comienza
siendo justificada pero el agente ha traspasado los lmites permitidos por la ley. El exceso lleva
siempre implcito el carcter de licitud inicial de la accin desplegada referida estrictamente a la
circunstancia de sobrepasar las condiciones y lmites impuestos por la necesidad, la ley o el cargo.
Naturaleza jurdica
Hasta hoy la dogmtica argentina ha aceptado como postulado que el exceso en la justificacin
debe basarse en un error, la discusin se ha centrado en qu fundamentos tiene la atenuacin de
pena que dispone el cdigo al decir que se castiga con la pena fijada para el delito de culpa o
imprudencia.
Para un sector doctrinaria, la voluntad del legislador es asignarle al exceso el carcter culposo.
Nuez sostiene que si el agente traspasa intencionalmente los lmites que le impone la necesidad,
la ley o la autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra de manera totalmente
injustificada, para que pueda hablarse de exceso debe haber el agente incurrido en error sobre
estos lmites. Por lo tanto, lo que explicara la punibilidad atenuada sera la negligencia o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria o los deberes a su cargo.
Para otra corriente de opinin, a la que adherimos, estima que el art. 35 del CP slo contempla
conductas dolosas y los casos de exceso en las causas de justificacin deben estudiarse conforme a
los principios y reglas del error de prohibicin. Segn Bacigalupo, el que se excede hace lo que
quiere hacer, prescindiendo del exceso mismo. La punibilidad atenuada que prev la norma se
explica en la evitabilidad del error sobre la antijuridicidad de la accin cumplida, dejando intacto el
dolo del hecho.
Por su lado, Zaffaroni considera que no es admisible agregar a la frmula del art. 35 del CP
requisitos que la misma no contiene y por ello, no es posible presuponer error vencible o de otra
causa que disminuya la culpabilidad. Conforme a la letra de la ley, se est frente a un menor grado
de injusto porque es menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada que aquella que
comienza antijurdica y se agota antijurdica.
Alcance
Segn Donna, deben distinguirse dos tipos de excesos: el intensivo, que es que se est regulado en
el cdigo penal; y el extensivo, al cual se le aplica las reglas comunes de un delito tpico,
antijurdico y culpable.
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El exceso intensivo se da cuando existe realmente una agresin ilegitima actual, o un mal
inminente, pero el autor utiliza un medio que supera la medida de lo necesario, lo que nuestra ley
llama la racionalidad del medio. Se lesiona ms de lo racionalmente necesario.
Segn Donna, el instituto del exceso del art. 35 del CP slo es aplicable en los supuestos de exceso
intensivo.
Penalidad
El art. 35 del cdigo vigente asimila la pena a la de los delitos por culpa o imprudencia slo en
virtud de esas razones, adoptando una particular manera de legislar. Ya dijimos que ello no
transforma la naturaleza intrnseca de la accin, de dolosa en culposa, sino parificacin punitiva.
La pena slo podr aplicarse si en el tipo en cuestin tiene prevista la modalidad imprudente, caso
contrario se impone la impunidad del exceso.
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UNIDAD N 11
11.1 CULPABILIDAD
E L CONCEPTO: de culpabilidad se encuentra subsumido en una profunda crisis en cuanto a su
fundamento material y los elementos que la integran.
El concepto tradicional de culpabilidad es aportado por Welzel (se mantiene el lmite de la
culpabilidad en cuanto al ius puniendi).
Cuando el sujeto ha obrado en forma antijurdica sin haber tenido la posibilidad exigible de
motivarse conforme al derecho penal. En otras palabras: un injusto (accin tpica y antijurdica)
para ser punible debe ser pasible de reproche y solo ser reprochable cuando al autor le era
exigible actuar de un modo distinto al que lo hizo.
En consecuencia, la culpabilidad es el juicio de atribucin del injusto (conducta tpica y
antijurdica) a su autor y que se nutre de aquellas condiciones necesarias para que pueda serle
reprochada su no motivacin en la norma.
que deja de ser un presupuesto para integrar el mismo concepto de culpabilidad. James
Goldschmidt y Berthold Freudenthal desarrollaron y complementaron esa construccin.
Para el primero, a cada norma jurdica de la conducta externa corresponde una norma de deber
individual conforme a la cual debe el autor orientar su conducta interna. De esta manera, la
norma d deber individual, y que da su nombre a la teora (normativa) se erige como esencia
de la culpabilidad; el sujeto habr infringido esta norma siempre que, por razn de las
circunstancias concurrentes, le fuera exigible la adecuacin de su conducta al derecho; en los
casos en los que, por razn de las circunstancias, no pudiera acomodar su comportamiento al
orden jurdico, dejar de serle exigible una conducta conforme al derecho.
En palabras de Frias Caballero (que junto a Jimenez Asa sostuvieron este punto de vista en la
doctrina nacional), la culpabilidad consiste en un juicio de reproche que realiza el juez cuando
el autor imputable (o sea con capacidad biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto
y de dirigir sus acciones) ha obrado con dolo o culpa y el derecho poda exigirle otra conducta
conforme al derecho.
En definitiva, la culpabilidad aparece compuesta por elementos heterogneos: psicolgicos
como el dolo y la culpa consciente y normativos o valorativos como culpa inconsciente,
imputabilidad y exigibilidad. Esta cohabitacin entre el dolo y la culpa con datos normativos no
tard en demostrar sus inconvenientes. Por ello, sin perjuicio del avance que signific respecto
a la concepcin sicolgica de la culpabilidad, se impona despejar esta categora de elementos
contrapuestos. Sin embargo, el mantenimiento de un concepto causal de accin impeda la
modificacin del contenido de la categora de la culpabilidad, meta que se logra con el concepto
final de la accin que le permite el traslado (no traumtico) del dolo al tipo.
a) JESCHECK
Si bien este autor entiende que la culpabilidad requiere como base un mnimo de libertar de
autodeterminacin en el hombre y por ello puede serle reprochado su descontrol impulsivo en
relacin a la direccin de sus accione conforme a sentido, valores y normas, su razonamiento
tiene como consecuencia que al no poder encontrar un mtodo para penetrar en la
determinacin de una persona concreta y en un caso concreto, debe necesariamente comparase
la conducta concreta en relacin al comportamiento normal del ser humano, lo que obliga a
replantear la pregunta acerca de si este sujeto pudo actuar de otra manera en otros trminos:
un individuo normal, en el lugar del autor y en esa situacin hubiera podido actuar de otro
modo?.
Segn Dohna, aqu el problema nos conduce al llamado concepto social de culpabilidad, en la
cual la atribucin de responsabilidad no significar un reproche moral individual hacia la
persona, sino ms bien una evaluacin social negativa: el reproche ya no ser personal sino
social.
b) ROXIN
Coherente con su sistema dogmtico orientado a los fines de la poltica criminal, Roxin intenta
redefinir el sustento de la culpabilidad. En funcin de ello, distingue entre culpabilidad y
responsabilidad, categora sta ultima de carcter poltico criminal, enlazada a los fines de la
pena.
Para Roxin aquello que se denomina tradicionalmente como culpabilidad tiene poco que ver
con la averiguacin del poder actuar de un modo distinto, algo empricamente difcil de
constatar, sino ms bien si desde el punto de vista de los fines de la pena debe imponerse un
castigo al autor del injusto.
c) JAKOBS
En la frmula de una teora preventiva de la culpabilidad se concreta en la proyeccin de la
formulacin de salvaguardia de expectativas que deben cumplir las normas en el mbito de la
culpabilidad.
Segn Jakobs, la determinacin de la culpabilidad bajo la aplicacin del Derecho Penal vigente,
consiste en la fundamentacin de la necesidad de punir en una determinada medida, para
confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel al Derecho.
En caso del cdigo argentino vigente, no hay duda de que la manera en que han sido reguladas
las sanciones est basado en una idea de pena con fuerte contenido de prevencin especial. Ello
se puede advertir en la importancia casi excluyente que tiene la pena privativa de la libertad y
que se debe a la influencia que recibi el legislador de 1921 de las ideas de Von Liszt en cuanto
a que la pena sirve como intimidacin al delincuente ocasional, como educativa al delincuente
necesitado de correccin y finalmente, como neutralizacin al delincuente de Estado.
A la catedra no le convence la segunda conclusin del ex Prof. Hugo Sierra en cuanto a que la
culpabilidad no sirva como criterio fundamentador de la medida de la pena y que ello se
corresponda con las orientaciones de las modernas legislaciones.
Si la culpabilidad es entendida como un juicio de valor (juicio de reprochabilidad), una de las
caractersticas de los valores es su polaridad: entre su plenitud absoluta y su ausencia total es
factible la graduacin. Ello es as, cuanto el legislador establece el marco abstracto de
punibilidad en cada tipo penal, corresponde al juez (en caso concreto) la graduacin de la pena
en correspondencia a la mayor o menor culpabilidad. Como dice Rivacoba la graduacin de la
pena es obra, en primer momento del legislador. Es l, en efecto, quien grada las diversas
infracciones criminales entre s segn una escala de valores que le proporciona la orientacin
cultural de la sociedad a la que pertenece. Mas, en un segundo momento, mucho ms
importante, es el juez quien concreta una sola de las diversas posibilidades contenidas en las
penas abstractas o amenazas penales sealadas en la ley que, por lo general son elsticas y
divisibles.
11.2 LA IMPUTABILIDAD
Hay distintas posturas respecto de la imputabilidad y su ubicacin en la teora del delito, a tal
punto que ya Reinhard Frank la califica como un fantasma errante en busca de su alojamiento
dogmtico. La doctrina dominante actual la considera como parte integrante de la categora de
la culpabilidad y se refiere a la amplitud individual del autor para ser sujeto de reproche. De las
mltiples definiciones doctrinarias, adoptamos la que elabora Fras Caballero: es un conjunto de
condiciones bio-psicolgicas emergentes de la concreta personalidad del agente en el momento
del hecho, es la amplitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurdico del
hecho para dirigir sus acciones conforme a esa comprensin.
Partiendo de que el destinatario de la norma es el sujeto penalmente capaz, la frmula de la
imputabilidad est contenida en nuestro cdigo penal de modo negativo (inimputabilidad) en el
art. 34 inc. 1: no son punibles quienes. Cabe tener en cuenta, sin embargo, que lo que
prev la ley es el imputable no es tal porque la ley lo diga. La ley no puede crear imputables o
no imputables; solamente indica el modo de tomar de la realidad esa capacidad squica para ser
sujeto de la exigencia de la compresin de la antijuridicidad y para adecuar su conducta a esa
comprensin.
Lo anterior no sirve para definir la imputabilidad, ya que han sido tres los criterios con los que
los cdigos suelen definirla.
a. El puramente psiquitrico: se asienta en la sola comprobacin de una enfermedad
mental, la que de por s viene a ser suficiente para hacer incapaz de reprochabilidad al
agente y en cuya virtud la imputabilidad depende exclusivamente de un factor biolgico.
b. El psiquitrico-psicolgico: que adiciona a la base mrbida la exigencia de que se
produzca adems cierto grado de deficiencia en el raciocinio, en la memoria, en la
voluntad, o en cualquier otra funcin psquica; y
c. El psiquitrico-psicolgico-jurdico: adoptado por nuestra legislacin vigente que aade
a las anteriores exigencias la concreta referencia a la comprensin extraordinaria
existente entre el obrar y el ordenamiento jurdico, cuya valoracin es funcin propia
del rgano jurisdiccional. Cuando en el precepto legal se alude a la insignificancia de
las facultades o alteracin morbosa de las mismas que le hayan (al agente) impedido
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ese juicio que le hayan
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
impedido es un juicio valorativo que debe hacer el juez con la ayuda tcnica de los
peritos.
Con esta frmula mixta se evita la reduccin de la imputabilidad a un problema
consistente en la sola comprobacin de si el agente padeca o no, en el momento del
hecho de defecto de desarrollo mental, o alteracin morbosa del psiquismo. Al exgirse,
segn el texto legal (a contrario sensu), que el autor haya podido obrar con capacidad
para comprender lo antijurdico de su conducta y adems para dirigir su accionar
conforme a esa comprensin, requiere un juicio valorativo que hace el juez conforme al
sujeto determinado y el hecho concreto, con prescindencia de lo que puede ocurrir con
respecto a otros delitos y a otras circunstancias. Con esto queremos significar que el
juicio de imputabilidad no se puede hacer in abstracto pues habr sujetos que puedan
comprender la criminalidad de su accionar respecto de algunos delitos y otros no, es
decir, ser imputables o no depender del sujeto, el momento y el caso concreto.
Sobre la no punibilidad del sujeto que en el momento del hecho se encontraba en estado de
inconciencia se ha debatido intensamente en la doctrina acerca si es una causal de imputabilidad
o se trata lisa y llanamente de un caso de falta de accin.
La doctrina y la jurisprudencia tradicionales considera indiscutible que la frase estado de
inconsciencia prevista en el texto del art. 34 inc. 1 del CP se legisla sobre la inimputabilidad
(ausencia de capacidad de culpabilidad). En consecuencia, el cdigo contempla tres causales de
inimputabilidad: la insuficiencia de las facultades, la perturbacin morbosa de las mismas y el
estado de inconciencia que no pasa de ser una perturbacin (aunque profunda) de la
consciencia. Como consecuencia de ello, la privacin plena o ausencia de consciencia y en los
excepcionales casos en que pueda darse en la realidad se tratar de supuestos de falta de accin
o de conducta y, como, tal queda excluida del texto del art. 34 inc. 1.
A partir de una erudita investigacin de los precedentes histricos inmediatos del art. 34 inc. 1
del CP y las vicisitudes de traduccin del texto fuente (art. 35 del CP ruso de 1903), el profesor
Eugenio Zaffaroni propone una interpretacin sustancialmente diferente a la explicada, y a la
que aludiremos al ocuparnos de casos de exclusin de accin. Sintticamente, sostiene que
inconciencia debe ser interpretado como no-conciencia y por ende, quien se halla en estado
de inconsciencia en el momento del hecho no acta (no realiza accin), y quien se vale de un
involuntable para delinquir ser el autor del directo. Todo ello, aparte de otras consecuencias
referentes a la complicidad y a la participacin necesaria.
La adopcin de una u otra postura no incidir en aquellos casos de indiscutible falta de accin
como los desmayos, desvanecimientos o lipotimias, etc. Pero repercutir en la solucin de
aquellos supuestos de sueo fisiolgico, la hipnosis, el sonambulismo, los mareos de suficiente
intensidad, estados febriles y otros estados crepusculares no morbosos.
C) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PSICOPATAS
Si la cuestin
D) LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EBRIO
E) LA TEORIA DE LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA:
El error puede recaer sobre el tipo, el cual elimina el dolo, es decir, que afecta al tipo objetivo,
el sujeto que se lleva el abrigo del compaero pensando que era el de l. Esto es un error de
tipo.
Es el ejemplo del sujeto que no sabe que en medio del bosque dispara a un bulto que se mueve
pensando que era un oso, y termina con la vida de su compaero de caza. El sujeto no sabe los
elementos del tipo objetivo del homicidio. Es decir, que no hay dolo en su conducta, ya que no
tiene la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Pero hay otro tipo de error el que recae en la antijuridicidad, el sujeto sabe lo que est
haciendo, pero cree que est permitido, o cree que no est prohibido, es decir, cae en un error
de previsin, por ende, el error puede ser de dos maneras: error de prohibicin directo, cuando
el sujeto cree que su conducta no est penalizada, no est prohibida, ej. Un sujeto va por la ruta
y ve que hay un accidente, con gente necesitada de auxilio, y sigue de largo para no perder
tiempo, y el sujeto no sabe que est infringiendo la ley, ya que no est prestando auxilio. Es un
error sobre el error de una norma que le impone determinada conducta.
Cuando el sujeto cree errneamente, que lo que hace est permitido por el orden jurdico
porque puede haber una causa de justificacin, es el de error de prohibicin indirecto. Ej. va
por una calle oscura, aparece alguien de atrs, y le pide el dinero, y en realidad era un amigo. Y
le parte una botella en la cabeza pensando que era un ladrn y que se encontraba ante un caso
de legtima defensa.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
El error de prohibicin asume dos modalidades: cuando el sujeto por un mnimo de negligencia
podra haber salido de ese error, superarlo, se llama error vencible. O cuando se analiza su
situacin y uno se coloca en el lugar del autor en ese momento, y nadie puede haber salido
fcilmente de ese error en ese momento, el error se llama invencible. Tambin pueden ser
llamados evitables o inevitables. El juez es quien determina cual es el error en el que incurre el
sujeto en cada situacin concreta.
Las consecuencias: error directo o indirecto vencible, en este caso lo que hay es una
morigeracin de la culpabilidad, no la elimina, es decir, que hay una atenuacin de la pena. Si el
sujeto incurre en un error directo o indirecto invencible la consecuencia es la eliminacin de la
culpabilidad.
La sistemtica del error desde Welzel en adelante hablamos de error de tipo y error de
prohibicin, que nada tiene que ver con el error de hecho y de derecho del cdigo penal.
El art. 34 inc. 1 (no son punibles) error o ignorancia de hecho no imputable se discuti
durante mucho tiempo en la doctrina, si lo que se refera a hecho era referido a la ignorancia
o tambin comprenda al error. La mayora est de acuerdo que el legislador se refiere al error
de hecho. Lo que no quiere decir que el error de hecho sea error de tipo.
No hay que confundir error de hecho y de derecho, con el error de tipo o de prohibicin.
El error de prohibicin, es aquel que atae a la valoracin de la conducta frente al orden jurdico.
(error sobre la antijuricidad) comprendiendo tanto al error sobre la significacin antijurdica
general del hecho (error de prohibicin directo), como el error sobre la personal legitimacin
del autor para llevarlo a cabo (error de prohibicin indirecta).
El error de prohibicin se puede clasificar en directo (cuando el autor cree que no est ordenada
como tpica la conducta que realiza), tanto como aquel que cree que la conducta que realiza se
encuentra comprendida dentro de una causal de justificacin, es decir un error de prohibicin
indirecto.
Ejemplos:
- En el caso de un taxista de trasladar a una persona desde un lugar x (calle) hasta
Mdanos, a un prostbulo, sin el taxista saber que se realizaba all la actividad
prostitucin, y queda implicado en la actividad de trata, por transportar a una persona
hasta ese lugar. (aqu hay error de tipo, ya que el sujeto desconoce el tipo objetivo). Al
sujeto lo utilizan como instrumento para la comisin de un delito.
- Ahora si el taxista sabe que all se ejerce la prostitucin, conoce el lugar, y la lleva a ese
lugar, porque imagina la ve que es mayor de edad y no est siendo tratada. (error de
prohibicin). Aqu el sujeto sabe lo que hace, pero omite que el art. 145 del CP permite
que exista trata de personas mayor de edad. Error de prohibicin directo.
- Mujer golpeada por su marido, de forma peridica, y rutinaria, que ve a su esposo sacar
un cuchillo para pelar una naranja, lo mata pensando que va a ser atacada por el esposo.
(error de prohibicin indirecta). La mujer sabe lo que hace, y sabe que su conducta est
prohibida, pero cree que se encuentra al amparo de una causa de justificacin.
Cuando el cdigo penal alude al error ignorancia de hecho, no imputable, que l no haya
generado de, que le haya impedido comprender la criminalidad del acto, ese error puede
eliminar la culpabilidad, o, puede que no, si era vencible (aunque, de todos modos, se da una
atenuacin de la pena). Ej. Persona que, ya fallecida su mam, va y sigue cobrando los haberes
jubilatorios. Esto es un error vencible, por lo tanto, la conducta es tpica, antijurdica y culpable,
aunque esa culpabilidad va a estar atenuada por el error, (error de prohibicin vencible).
En el anteproyecto del cdigo penal, hay una regulacin ms detallada sobre el error. Hoy, en el
cdigo vigente, solo existe solo el error o ignorancia de hecho no imputable, y de ah las
opiniones doctrinarias.
En el anteproyecto en cambio se dio una explicacin de error de prohibicin y de tipo. En el art.
5 inc. b del anteproyecto Ignorancia o error invencible sobre algn elemento constitutivo de la
descripcin legal del hecho. Se trata del llamado dogmticamente error de tipo. En el art. 6 inc.
Primer parte (error de tipo vencible): se impondr la pena correspondiente al delito con
negligencia o imprudencia al que actuare en con un error vencible sobre algn elemento
constitutivo de la descripcin legal del hecho.
Por ej. El homicidio, tiene modalidad culposa y dolosa, si se incurre en error de tipo (no tiene
dolo, no quiere matar, pero con negligencia, es decir vencible, responde a ttulo de culpa). Pero
si se recae sobre un tipo que no tiene modalidad culposa el delito resulta impune, el dao, por
ejemplo.
Art. 6.2 del anteproyecto, se pondr la pena reducida en la mitad del mnimo y el mximo
previsto a: a) quien actuare con error vencible acerca de la criminalidad del acto; b) a quien
actuare con error vencible sobre la causa de justificacin o una situacin de causa de estado de
necesidad exculpante.
El cdigo vigente no habla de requisitos, pero la doctrina siempre los exigi, para que se d l
estado de necesidad exculpante. El anteproyecto en cambio s lo ha previsto. En el art. 5 inc. t
del anteproyecto dice: no ser punible: el que actuare para evitar un mal grave o inminente,
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
no evitable de otro modo, siempre que lo hiciera para apartar el peligro de su persona, de un
pariente, y de un tercero prximo, y se dieran la circunstancia del apartado anterior.
Nuestra doctrina (de nuestro cdigo vigente) determina los requisitos, pese a que el cdigo no
lo diga.
1- La existencia de un peligro (el autor debe haber obrado para evitar un peligro que loa
afecta personalmente o a una persona allegada)
2- El estado de necesidad exculpante procede ante el bien jurdico vida, integridad fsica y
libertad, y dentro de la libertad: la libertad sexual.
3- Actualidad del peligro (el peligro debe ser actual y vigente, sino no se est ante un
estado de necesidad).
4- Posibilidad de que sea lo nico que le reste hacer, si existe otra posibilidad o recursos
para no caer en el dao al bien jurdico debe utilizarlo.
5- El estado de necesidad va a exculpar al autor cuando no est obligado a soportar el
peligro. Por ej. A un polica o bombero se le va a exigir mayor actuacin ante un estado
de emergencia.
6- El autor no puedo haberlo generado dolosamente, debe ser un peligro extrao.
etc. Donde el cabo, sargento cumplan las ordenes de los jefes. Lo cual genero el levantamiento
de Aldo Rico, ya que l deca que no poda juzgarse con la misma vara los subordinados que los
idelogos de todo el mal. Lo cual gener la ley de obediencia de vida, (art. 34 inc. 5to del cd.
penal) la cual fue nula por la ley 25779, esta ltima permiti el juzgamiento de todos los
crmenes de lesa humanidad.
En el anteproyecto desaparece esta cuestin, dejo de existir como causal autnoma de
justificacin. Porque se dice que todos los supuestos de subordinacin jerrquica, pueden
resolverse por distintas vas sin necesidad de la causal de obediencia de vida, por estado de
necesidad exculpante, por supuestos de error, etc.
UNIDAD N 12:
12.1 EL ITER CRIMINIS
Desde el momento en que una persona decide la comisin de un delito hasta el agotamiento de
la faena criminal ocurre en un proceso, en parte mental y en parte fsico en el que
dogmticamente se pueden establecer etapas o estadios cada vez ms eficaces en orden a su
relevancia penal.
La ciencia penal designa a este trnsito con la denominacin iter criminis que tiene dos fases
fundamentales: una interna y otra externa; el derecho penal proclama que slo se ocupa de la
externa ya que por imperio del principio cogitatione poena nemo patititur (los pensamientos
no pueden ser castigados) la voluntad que no se manifiesta exteriormente escapa al ius puniendi.
Sin embargo, esta afirmacin no puede terminante. Ante todo, porque hay un tramo que,
aunque externo, es en principio impune, como los llamados actos preparatorios y tambin
porque algunos acontecimientos ocurridos en la mente del autor antes de iniciar la ejecucin
del delito tendrn relevancia en la atribucin de responsabilidad, como por ejemplo los
conceptos utilizados en el derecho penal en la indagacin anmica ante la posibilidad de
produccin del resultado en el dolo eventual, por ms que se deba apoyar necesariamente en
indicios externos ms o menos slidos.
12.2 LA TENTATIVA
El cdigo penal argentino rubrica como tentativa el titulo VI del libro I, estableciendo en los
arts. 42, 43 y 44 las reglas generales a que habr de atenerse cuando el delito se ha consumado.
La tentativa como etapa del iter crminis comprende todos aquellos actos ejecutivos llevados a
cabo por el agente con miras al delito propuesto. Utilizamos el trmino actos ejecutivos por
oposicin a los 2actos preparatorios (usualmente no punibles) para destacaar aquellos que
indiquen el comienzo de ejecucin de un delito y que resultan punibles conforme a la frmula
prevista en el art. 42 del C.P. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el criterio del comienzo
de ejecucin debe ser entendido como un mero idicativo legal, no slo por la dificultad fctica
de establecer las diferencias entre los distintos actos llevados a cabo por el agente, sino porque
no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo; si un delito se consuma
en un solo acto (por ejemplo, la injuria) no cabr hacer separaciones en las fases de ejecucin.
Si se quisiera precisar el concepto de tentativa se la puede definir como la ejecucin incompleta
del delito.
La distincin entre actos preparatorios y tentativa, esto es, entre actos impunes y actos punibles,
as como el criterio que permita fundamentar el castigo de la tentativa dio lugar a la elaboracin
de varias teoras que la doctrina ha agrupado en: subjetivas y objetivas.
Dos grupos de teoras del fundamento de la tentativa (naturaleza jurdica), y luego sobre el
comienzo de ejecucin.
Film minority report (informe de la minora) 2002, pelcula en la cual la polica en el futuro
tiene un sistema a travs de videntes, que estn conectadas las ondas cerebrales a travs de
una computadora, y como son videntes, se puede ver lo que estn soando por la computadora.
El sistema de computacin da quien es la vctima y el nombre del perpetrador.
Lo que se pretende, como ejemplo de esta pelcula, las personas no alcanzan a cometer el hecho.
Otra de las discusiones es que, si hay posibilidad xito o no por parte de los homicidas de
cometer el hecho o no, si el delito es imposible por ser el sistema infalible. Y la ltima cuestin
es analizar el derecho no desde un momento particular, sino una cronologa de hechos, la
comisin del delito a lo largo una lnea de tiempo (desde el plan en la mente del delincuente,
hasta la produccin del resultado).
- Frmula para ampliar la tipicidad, hacia atrs, en la secuencia del delito (anticipacin
temporal)
- Hasta abarcar los actos que implican el comienzo de la ejecucin del delito.
Segn Beccara, en los primeros momentos de la escuela clsica, no haba una idea de tentativa
muy clara, posteriormente se le empieza a dar fundamento.
El derecho germnico (la intitutio criminale carolina) ya tena la tentativa de homicidio (v.g.
desenvainar la espada). Luego, CCC art. 178 definicin y atenuable pena)
Posicin de ZAFFARONI, (sostena en 1986, manual blanco): tentativa no me causa lesin, pero
si perturbacin a la disponibilidad de mi derecho. (sentimiento de disponibilidad del BJ).
Ahora compara delitos de lesin / delitos de peligro. La tentativa es particular delito doloso de
peligro.
La tentativa de un delito de lesin, habilita el ejercicio del poder punitivo. Por la proximidad de
la conducta con el resultado (peligro de lesin). Anticipacin punible respetuosa de la lesividad
del art. 19, CN).
iter criminis: el camino del delito.
Cabe tener en cuenta que los tribunales se han inclinado por una u otra postura.
UNIDAD N 13
29/10/2015
Prof. Dario Jarque
(Esta unidad tiene varios cambios en el anteproyecto). Prev la responsabilidad penal de la persona Jurdica.
Hay distintos enfoques cuando se habla de autora y participacin. Hay un enfoque estricto y cuando habla de participacin
criminal se refiere a todos los supuestos que implican algn en la comisin del hecho. Existe una segunda lnea, segn la
cual, distinguimos autor, participe, coautor y instigador, y a su vez dentro de lo que es autor, existe: autora directa, autora
mediata; por el lado de participacin, cmplice y participe primario y cmplices o participes secundarios.
Cmo se distingue al autor y al cmplice? (doctrina)
Importante en cuanto a la medida de la pena y la relacin entre los mismos intervinientes en un hecho delictivo.
4 individuos se deciden a robar un banco, uno de ellos revisa planos, horarios de empleados, vigilancia externa, fotografa
los movimientos, hay otros dos sujetos que se encargan de lo material, reducir a la gente, entrar al banco, abrir la bveda,
sacar los billetes y huir, y el ultimo se encarga de hacer de campana, de estar en el auto por si hay que huir, etc.
Si en vez de dinero se llevan diamantes habra un 5to personaje, que sera quien tasara el diamante, y probablemente lo
vendera.
El sentido de lo que se estudia e esta unidad, es el sentido que asignamos a esa actuacin, para determinar la implicancia
de ellos en el hecho. Aunque no todo es matemtico.
El cdigo penal actual, se refiere al tema de la participacin criminal en los art. 45, 46, y 48.
El cdigo no define a la autora. La tenemos que extraer a partir de una referencia del coautor (art. 45), si en cambio el
cdigo habla de la complicidad primaria y la complicidad secundaria, aunque no de esta manera (participe primario o
cmplice necesario como sinnimos.
Dice en cdigo penal, sobre cmplice necesario sern los que tengan colaboracin esencial a la comisin del delito, y los
que prestan una colaboracin no esencial son cmplices secundarios.
El cdigo penal alude adems al instigador, es quien motiva a otro para que cometa un delito (determinar a otro es la
palabra que usa el cdigo).
El autor mediato, es quien que utiliza a otro como instrumento, como medio para la comisin de un delito, no es un
instigador, sino es el autor (es l que tiene pergeado el delito, y tiene el dolo conocimiento ms voluntad-). Maneja a
ese per se para cometer el delito. Ej.: un joven invita a su novia a Pavarotti a cenar, y despus de cenar le pide al mozo
que le traiga un tapado de vizn que indica que era de su novia, a sabiendas y con la voluntad de llevrselo, cuando en
verdad el tapado era de una seora mayor que estaba cenando en el piso de arriba.
(Error de tipo es no saber que lo que est haciendo es un delito: caso del mozo). Quien domino el curso causal, el autor
mediato es el novio.
La participacin siempre es dolosa, no puede haber participacin culposa. Porque por definicin es el aporte doloso a la
comisin de un delito por parte de otro.
Es tarea de la dogmtica extraer la conceptualizacin de: autora, coautora, instigacin, cmplice
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
1
DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin
perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos.
(Este punto es otro de los que el anteproyecto introduce una modificacin).
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar.
Por ej.: robo al banco, los dos que entran, entran mal predispuestos, y a un guardia de seguridad lo matan, que pasa con
el campana, l quiso participar del robo, no del asesinato de una persona. (doble reduccin: se reduce la complicidad
secundaria, y la reduccin de la tentativa).
CONCEPTO DE AUTOR
- Unitario, rechaza la distincin entre autor y participe, rechazo que acarrea como consecuencia la negacin de
todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes.
Niega accesoriedad. Causalista, basa en equivalencia de condicin. Todo el que interviene en proceso causal.
Descarta otras modalidades por va negativa.
Criticas:
o Delitos especiales (el autor no tiene que tener la capacidad y calidad para hacerlo, por ej. el no ser
funcionario pblico impide la comisin de algunos delitos)
o No condice con CP (diversifica entre autor, cmplice, etc.).
o Punibilidad de actos preparatorios (en nuestro cd. Los actos preparatorios no son punibles, el solo pensar
en matar a alguien, o ponerle nafta a la motosierra).
- Extensivo: participes, tambin autores. La unitaria y la extensiva son necesariamente parecidas, solo que
determina esta ultima una diferencia en penas.
Parte de premisas muy similares (teora de la equivalencia: todos los intervinientes que aporten una contribucin
causal a la realizacin del tipo sern autores sin que importe la trascendencia de ese aporte), la existencia de
clusulas legales que establezcan diferentes penalidades obliga a buscar criterios diferenciadores, los que se
encuentran en la faz subjetiva (animus) con que se acta, traducindose en una cuestin de mediacin de pena.
Todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la produccin de un hecho tpico y que por tanto solo
la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervencin (instigacin y complicidad) hace
que las mismas salgan del mbito de la autora para entrar en la participacin. Se trata por tanto de causas de
restriccin de la punibilidad o de la tipicidad. Mezger, el punto de arranque cientficos de toda teora jurdico penal
de la participacin es la teora de la causalidad ya que toda cooperacin con el hecho punible es autora, siempre
que no se presente como instigacin o como complicidad.
2
DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
En el derecho argentino, el concepto extensivo de autor no se compadece con el texto legal, ya que el art.
45 CP considera dos situaciones distintas: los que ejecutan el hecho (autores) y los que brindan auxilio y
cooperacin (cmplices), siendo su equiparacin solo al efecto de la penalidad.
Los delitos especiales sera un autor quien no rena los requisitos tpicos. As, un particular que colabora
con un funcionario pblico en la comisin de un delito propio de su funcin quedara equiparado al autor
exigido en el tipo respectivo. En tanto, en los delitos propia mano en los que solo puede ser autor quien
realiza por s la accin tpica, aquel que coopere en un hecho de esta clase se convierte en autor, aunque
no haya actuado de propia mano.
- Restrictivo consideran que existen sobradas razones para tener como autores algunos de los que concurren en el
delito.
Resulta preferible por dos puntos fundamentales: el reconocimiento de la accesoriedad de la participacin y la
adecuacin a la realidad de las cosas, realidad que el legislador debe respetar ya que los conceptos de autor,
instigador y cmplice son reales y su regulacin podr hacerse en mayor o menor amplitud, pero nunca negarse.
Elemento objetivo: manejar el curso causal del acontecer tpico, es decir, en el manejo del curso
causal puesto en marcha para la realizacin del delito.
Elemento subjetivo: que el sujeto actu con dolo, es decir, con voluntad del dominio fctico.
Qu sucede cuando no hay dolo? No hay participacin.
- Directa (coincide con el aspecto formal): el autor es quien ejecuta por s mismo la accin tpica, aquel cuya
conducta es subsumible, sin ms, en el tipo: el que golpea y lesiona (art. 89 CP); el que se apodera de la cosa ajena
(art. 162 CP), etc. (hay que aclarar que esta define al autor como aquel sujeto que realiza el verbo tpico: matar,
lesionar, apoderarse, etc.
La autora directa puede asumir dos modalidades:
o Individual: cuando el proceso causal est en manos de una sola persona, (es la bsica, persona que mata,
o que efecta un robo, etc.)
o Conjunta/paralela o concomitante: cuando varios sujetos (al menos dos) sin ponerse de acuerdo tienen
el dominio del hecho por dominio de la accin. (SIN acuerdo). A golpea a B y lo deja inconsciente,
retirndose. Llega C y al verlo inconsciente le roba la billetera. La falta de acuerdo de los autores, hace
que a A lo castiguen por ser autor de lesiones y a C por ser autor de robo, si ambos hubiesen estado de
acuerdo, ambos serian castigados por robo.
ej. Falsifica un documento.
- Mediata (distinguir de FFI) se configura cuando un sujeto utiliza a otra persona como instrumento para llevar a
cabo la realizacin del delito. Ser autor aunque no intervenga en forma directa en el suceso por dominar el hecho
(dominio de la voluntad) al valerse del error o de la coaccin que padece el ejecutor directo. Como dice Sierra,
quien tenga el domino del hecho ser autor cuando logre el objetivo a partir de la actuacin de la voluntad de
otra persona cuya voluntad domina.
Si alguien empuja violentamente a otro que termina lesionando a un tercero, no habr autora mediata sino
directa.
o Casos:
Error: casos en los que el realizador material se encuentra incluso en un error de tipo o de
prohibicin. En el primer supuesto acta sin conocimiento de la accin y ello ha provocado el
aprovechamiento del hombre de atrs (ej. mozo que se confunde).
Coaccin: ser autor mediato quien se sirva para la comisin de un delito de un tercero que acta
sin libertad por coaccin o miedo insuperable. (ej. tengo secuestrada a tu hija, vos vas y robas ese
cajero, con esta maza). El autor no puede dirigir sus acciones.
Para Roxin ello no es ningn obstculo pues en tanto el ejecutor directo acta en estado de
necesidad exculpante, el dominio del hecho lo tiene el hombre de atrs surge porque quien
domina la voluntad de aquel tiene en sus manos el desarrollo del curso causal.
Inimputabilidad: la utilizacin de un imputable puede basarse en la previa provocacin intencional
de la inimputabilidad por parte de la persona de atrs o suponer un aprovechamiento de una
inimputabilidad ya existente en la persona instrumentada. Por ej. La utilizacin de una persona
mejor de edad o un loco para que atente contra un bien jurdico. (no hay reprochabilidad, no hay
culpa).
o En delitos especiales: aquel que requiere cierta calidad para poder ser cometido, la calidad la tiene que
tener quien controla el hecho. Pueden ser estos clasificados como propios e impropios, los primeros son
aquellos en los que el legislador eleva el carcter de autor no a cualquiera, sino solo a persona calificadas
de un modo especial, de modo que el presupuesto esencial de la punibilidad ser la condicin que reviste
el sujeto activo (funcionario pblico, medico, etc.). los delitos especiales impropios son aquellos que, si
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
bien el tipo bsico puede ser cometido por cualquiera, su realizacin por sujetos cualificados determina
la agravacin de la pena (ej. Los delitos previstos en el art. 80 CP inc. 1).
Ej.: el que le dice a otra persona, porque quiere heredar al padre, le dice al amigo hay que darle estas
gotitas, y este amigo no sabe que es veneno, y al drselo lo mata.
Sujeto calificado tpicamente (intraneus) que utiliza a otro no calificado (extraneus): hay que
distinguir 2 supuestos:
Si el dominio del hecho lo retine el intraneus, como por ej. El caso de que el extraneus
actu sin dolo o inculpablemente, como ocurre por ejemplo con un funcionario pblico
que hace revelar a travs de l ordenanza de hechos, actuaciones o documentos que
deban quedar secretos (art. 157 CP), no hay duda de que el funcionario pueda ser autor
mediato.
Si el que ejecuta el hecho a instancias de otro es un sujeto no calificado tpicamente
(extraneus) pero acta dolosamente nos encontramos con una situacin de lagunas de
punibilidad: el tipo requiere en el sujeto activo determinadas caractersticas para tenerlo
como autor y ese que rene las condiciones tpicas no acta; al mismo tiempo, el que
ejecuta la accin no rene los requisitos tpicos. Ej. El delito previsto en el art. 173 inc. 13
del CP consiste en ejecutar extrajudicialmente un inmueble a sabiendas que el deudor no
se encuentra en mora con sus obligaciones hipotecarias. Sujeto activo solo puede ser
quien est autorizado a ejecutar la hipoteca, esto es el titular del crdito hipotecario. Si
el gerente de la firma (que no es titular del crdito) dispone la ejecucin sabiendo que el
deudor no se encuentra en mora no podra ser autor por carecer de los requisitos tpicos
y el titular del crdito tampoco sera punible pues no ha actuado.
En estos casos no puede atribuirse autora (directa ni indirecta) al agente cualificado que utiliza
un instrumento doloso no cualificado y las lagunas de punibilidad que surgen solo pueden ser
salvadas a partir de la inclusin de una formula general como la de la actuacin en nombre o en
lugar de otro, previstas en los ordenamientos legales ms avanzados como el cdigo alemn (art.
14), el cdigo espaol (art. 31) o el colombiano (art. 29).
Sujeto no calificado tpicamente (extraneus) que utiliza a un ejecutor calificado: hay que distinguir
dos situaciones:
Si el ejecutor obro dolosamente no hay problema de autoria: ser autor directo del delito
especial y el extraneus (sujeto no calificado) responder como cmplice o instigador
segn el caso. Ej. Si un particular convence a un funcionario pblico a que cometa
malversacin de caudales, responder el funcionario como autor y el otro como
instigador.
Si el dominio del hecho lo retiene el extraneus pero carece de los requisitos tpicos para
ser considerado autor (supuesto anterior). Como el caso en el que haya sido inducido al
error, no queda ms remedio que la impunidad del tipo del delito especial ya que el
extraneus al carecer de los requisitos tpicos no puede ser autor ni tampoco participe pues
el intraneus al carecer de dominio del hecho no responder a ttulo de autor.
o En delitos de propia mano: son aquellos delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin
de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como
tal. De ah que solo puede ser autor quien efecta corporalmente el hecho. (excluye A.M), ej. falso
testimonio, delitos sexuales con acceso carnal (violacin), no puede hacerlo nadie ms que ese solo sujeto.
En estos casos la autora mediata queda excluida, restando para el que interviene en el hecho, pero no
realiza el tipo nicamente calidad de cmplice o instigador segn los casos.
- Coautora
o Alternativa (ante opciones del curso causal), todos tienen la posibilidad del qu, cmo y cundo. Lo haces
vos, o lo hago yo, los dos queremos hacerlo. Ej. Terroristas que queremos volar un edificio, vos pones la
bomba, si la tuya no funciona, detono la ma.
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o Aditiva (para asegurar el resultado), ej. Dos francotiradores disparan para matar al presidente, los dos
estn encaminado a lograr el resultado.
o Sucesiva (en tramos) ej. La enfermera de la maana la de 5 gotas de cianuro y la de la tarde le da las otras
7 gotas que necesita para matarlo, las dos estn de acuerdo.
MEADIATA
Un sujeto utiliza a otra persona COMO INSTRUMENTO para llevar a cabo realizacin del delito.
Se vale del ERROR o de la COACCION en el otro.
Experiencia Argentina: se discuti la aplicacin de la teora de Roxin, para el juzgamiento de la cpula militar.
- Fallo de cmara federal:
o Procesados: autores mediatos
o Irrelevante la responsabilidad de los ejecutores para establecer la de los imputados
o Los jefes tenan control total sobre los factores necesarios para llevar adelante el crimen
- Fallo de la CSN
o Menora: autora mediata.
o Mayora: participes necesarios.
13.3 LA COAUTORIA
Segn Zaffaroni, la base legal de la coautora se encuentra en el art. 45 CP cuando se refiere a los que tomasen parte en
la ejecucin del hecho que se caracteriza por la intervencin plural de varios individuos en la fase ejecutiva del delito a
instancias de un acuerdo previo, que se representa por divisin de tareas asumidas por estos en la realizacin dolosa del
hecho. En cambio, la participacin necesaria es aquella al cual el cdigo refiere como los que prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho.
Digamos entonces, que la coautora requiere no solo la existencia de un plan comn entre todos los intervinientes, sino
que la contribucin al evento criminoso debe ser tal entidad que implique el dominio del hecho, aspecto que ser objeto
de comprobacin en cada caso concreto ya que una misma figura como el campana, que mota guardia para avisar si
alguien se acerca para interrumpir la faena criminal, puede asumir la calidad de coautor o de cmplice segn las
circunstancias del hecho particular.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
No falta el plan comn o el dominio del hecho, si faltaran fueran participes.
Dos o ms sujetos cometen un mismo delito estando de acuerdo. Forma de compartir la autora.
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Art.45 CP. Pluralidad de intervinientes. Acuerdo previo. Contribucin de cada uno mediante la distribucin de tareas.
Dominio del hecho: todos tienen el control del curso causal, si falta sern partcipes.
Hiptesis:
1. alternativa: dos o ms sujetos se ponen de acuerdo para cometer un delito, repartindose los papeles de manera
que uno u otro (nunca los dos), realizar la accin tpica segn se presenten en la realidad circunstancias que en
el momento de planificar la actuacin son solo una eventualidad. Ej. Caso de que no sabiendo a que aeropuerto
va a llegar el poltico al cual hay que darle muerte, ambos esperar cada uno en un aeropuerto diferente, siendo
uno de ellos al que llegue dicho poltico al cual uno de ellos le da muerte.
Se da ante opciones del curso causal. Los dos quieren hacerlo, pero lo planifican de esa manera, lo haces vos o yo.
2. aditiva: varios sujetos, previamente acordado, realizan cada uno una accin que, por si sola, se dirige a la
realizacin completa del tipo, teniendo la actuacin conjunta el sentido de garantizar que los fallos de la actuacin
de uno se vean compensados por los aciertos de otro u otros, y as se asegura la produccin del hecho tpico. Ej.
Cuando varios terroristas que, con el fin de no fallar en su propsito de matar a un poltico, se apostaron cada uno
en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar el poltico, y cuando pasa, disparan todos simultneamente
sobre l, no sabiendo que bala o que balas producen la muerte, pero sabiendo que unas han dado en el blanco y
otras no.
Pretende asegurar el resultado, ms all de que un sujeto lo logre, otro lo asegura.
3. sucesiva: es la coincidencia entre varios ejecutores no se impone desde el principio mismo de la realizacin tpica
(llamado complot) sino que tiene como lugar durante el hecho y aun despus de la realizacin parcial del tipo otro
interviniente. Ej. dos enfermeras estn de acuerdo en liquidar al paciente, cada una le suministra 5 gotas para
darle muerte.
Es necesaria la intervencin de los dos sujetos para concretar el hecho.
PARTICIPACION CRIMINAL
Lo que caracteriza a la participacin criminal es que se trate de un aporte doloso al ilcito ajeno. No hay dominio del hecho,
se trata del aporte doloso del ilcito que comete otro. La participacin no puede ser culposa, y hay un margen de discusin
si se puede ser participe en la tentativa, el profesor Jarque cree que s.
A. Aporte doloso: el participe debe acceder dolosamente al injusto doloso de otro. Con esta afirmacin se descarta
la posibilidad de participacin imprudente sea en injusto doloso como culposo. Los casos de concurrencia, de
varias personas en un hecho culposo se resuelve a travs de la categora de la coautora culposa.
B. Accesoriedad: por ser un fenmeno de naturaleza accesoria, la participacin solo ser posible en tanto se cuente
con un hecho de otro al cual se aporta y que haya tenido comienzo de ejecucin. De all que resulte factible la
participacin en la tentativa pues la participacin comienza a ser tpica cuando el hecho principal comienza a ser
tpico, es decir, cuando el auto del hecho principal comienza la ejecucin.
Mayer, sobre las formas de accesoriedad: qu grado de accesoriedad se requiere para hablar de participacin:
Mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor haya concretado un tipo penal;
Limitada: que requiere que adems de la realizacin tpica lo hecho por el autor principal sea antijurdico;
Mxima: cuando el autor debe haber actuado tpicamente, antijurdicamente y culpable y,
Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal que tienen por efecto aumentar o
disminuir la penalidad se transfieren al participe.
Ej. Persona que realiza una accin tpica que est justificado, pero hay una persona que colabora con la primera. En el caso
de legtima defensa, (accin tpica de un sujeto, con ayuda de un cmplice). Si fuera mnima (requiere solo tipicidad); si
fuera limitada (requiere tambin antijuricidad); la accesoriedad mxima es para ser participe se le debe tener que poder
reprochar la conducta; la ltima es para delitos especiales.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
02/11/15
Gabriel D. Jarque
FORMAS DE PARTICIPACION EN EL CDIGO PENAL ARGENTINO
Complicidad:
a. Complicidad primaria o necesaria: se deduce de la expresin los que () prestasen al autor o autores
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse (art 45 del CP). Lo que caracteriza al
cmplice primario es la calidad de indispensable que tiene el aporte que realiza y que no tiene dominio
del hecho, lo que lo diferencia del coautor. En palabras de Zaffaroni: para ser cmplice primario es
necesario no ser autor.
b. Complicidad secundaria: la categora legal de cmplice secundario se extrae de los trminos de art. 46 del
CP cuando dice: los que cooperen de cualquier modo a la ejecucin del hecho los que presenten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
La normativa del cdigo penal: el que alude a quien instiga a otro a cometer el delito. El instigador es el que motiva, induce,
lleva a otro a que cometa un hecho delictivo, no tiene l mismo el dominio del hecho, el que si tiene el dominio del hecho
es el autor, ambos y el cmplice primario tienen la misma pena.
Segn la nocin de participacin en sentido restringido es el que distingue el autor del cmplice primario, y el primario
del secundario.
Art. 45cp participacin primaria y art. 46 participacin secundaria
Criterios de distincin:
- Intensidad objetiva del aporte: si el aporte prestado por un sujeto es imprescindible para la realizacin del hecho
al punto que sin l no se habra podido cometer, ser considerado cmplice primario. En el caso de que el delito
igual podra haberse cometido aun prescindiendo de aporte del participe, ser considerado participe secundario.
- Momento en que se realiza el aporte: para Donna ambas categoras de complicidad pueden darse tanto en la
etapa de preparacin como en la de ejecucin del hecho y solo se elevara a la categora de autor tanto tenga el
dominio del hecho, para otros la complicidad secundaria es factible en tanto en la etapa de preparacin como de
ejecucin de hecho; en tanto, la complicidad necesaria solo es posible en la preparacin del hecho. Si interviene
la ejecucin coautor, pues con una aportacin decisiva se decide sobre la consumacin, es decir, co-domina el
hecho.
[preparacin y ejecucin la secundaria; preparacin: la primaria (sino seria coautora)].
- Modalidad del aporte: la complicidad primaria se produce por auxilio o cooperacin. La complicidad secundaria
se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida.
Auxilio y cooperacin: contribuciones prestadas por el ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferencian,
en el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la cooperacin dicho acuerdo existe.
[primaria auxilio (es no acordado) o cooperacin (si)].
La ayuda: es la forma de aportar a la delincuencia ajena consiste en el cumplimiento posterior del hecho, de una
promesa efectuada con anterioridad al mismo. Es decir, si la ayuda se efectiviza, sin mediar promesa anterior al
hecho, la conducta no ser de participacin secundaria sino configurativa de un tipo autnomo, el encubrimiento.
Secundaria es una asistencia o ayuda comprometida con anterioridad. Si no hay promesa: encubrimiento.
- Teora de los bienes escasos: de Donna, que sigue a Ginbernat, esta teora es la que refleja la colaboracin de
alguien, que no es una colaboracin cualquiera, sino que es especfica y que no puede prestar indistintamente
cualquier sujeto que intervenga en el delito.
Si lo entregado es objeto difcil de conseguir: primario
Si el objeto abunda: es secundario
Siempre con OBJETOS, NO servicios.
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Instigacin
No confundir con delito del art. 209 (instigacin publica a cometer delitos): ste, a la masa indeterminada. Es una
manifestacin colectiva, no se dirige a un individuo particular.
Excluye:
- Incitaciones sutiles
- Tentaciones
- Sugerencias veladas
La instigacin tiene que ser clara, directa, no sutil, ni velada.
Quien es instigado, supera aquello a lo que ha sido motivado: el cdigo alude como exceso de instigacin. La solucin la
da el art. 47 solo responde por el delito en el que quiso cooperar. Pero al analizar el dolo: era previsible que se excediera?
Ej. A quien yo le estoy llenando la cabeza, es un karateka o boxeador, y la vctima es una persona de fsico indefensa, es
previsible que se excediera, es decir que la lesin desembocara en algo ms grave.
En situacin inversa: el instigador se beneficia. Ej. Lo motiva para que lo mate, pero solo lo lesiona, el instigador responde
por lesiones, no por haberlo incitado a cometer un homicidio.
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considera conveniente mantener este sano criterio poltico criminal, que no ha acarreado problemas prcticos y
es respetuoso del derecho penal de acto.
3. Al que hubiere querido determinar al autor a un delito
4. En los delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin e informacin, no se considerarn concurrentes
a las personas que solamente presentaren al autor la cooperacin material necesaria para su publicacin difusin
o venta.
5. Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos fuere disminuir,
Diferencias:
- Moto de la penalidad
- Unificacin de complicidad secundaria ms tentativa
- Delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin o informacin
Las personas jurdicas solo pueden ejecutar actos que les permita su estatuto jurdico, puede comprar, puede vender, etc.
Por ende, puede estafar, pero su estatuto jams podra permitirlo, y si este lo autorizara no sera aceptado para funcionar.
La creacin de una persona jurdica nunca es creada para cometer delitos, por ende, este argumento es la crtica ms
importante al anteproyecto, que establece esta cuestin en favor de poltica criminal.
La persona jurdica: no tiene capacidad de accin (en sentido fsico, pero si tiene capacidad para realizar actos jurdicos),
no tiene culpabilidad (no puede ser reprochable, pero si atribuible. Rusconi) no se le puede imponer penas (la nica pena
que no se puede imponer es la privativa de la libertad, si se pueden imponer penas de clausura, patrimoniales,
inhabilitacin).
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PREGUNTAS AUTOEVALUACION
- Cul es la diferencia entre autor y el autor mediato
- El cmplice primario tiene una pena atenuada
- La instigacin punible
- Que sostiene Roxin en su teora del dominio del hecho
- Como se resolvi la responsabilidad de las juntas militares
TRABAJO PRACTICO
Mario, David, Jos y Daniel se pusieron de acuerdo para formar una asociacin para cometer delito.
Mario tiene una discapacidad mental que le impide elaborar clculos matemticos, est finalizando su ltimo ao de
educacin especial. David cursa el cuarto ao del colegio secundario, y nunca tuvo problemas de estudio, no ha reprobado
ningn ao, ni grado y nunca ha tenido problemas con el estudio, Jos es un ex veterano de Malvinas, desocupado, y
Daniel ex empleado bancario que se ocup de tener horarios de los guardias de la sucursal del banco del pueblo de la
Nacin y planos. Decidieron llevar a cabo el asalto, ese da 15 del mes de enero. Ese da Mario se qued esperando en la
esquina, con el vehculo un falcn rural, David se qued en la puerta haciendo las veces de campana.
Jose y Daniel entraron armados para cometer el robo, en esos momentos Mario recapacito, arranco el auto y se fue a su
casa.
Mientras se llev a cabo el robo el gerente activo disimuladamente la alarma, lo que ocasion que llegara el personal
policial rpidamente y redujera a los mal vivientes.
En funcin de ello
a. determine si hay casos de inculpabilidad aclarando del supuesto de que se trata.
David es menor de edad, por ende, es inculpable, ya que no se le puede reprochar la criminalidad del acto por ser
menor de edad. Mario no puede elaborar clculos matemticos, pero comprende completamente capaz de
cometer la criminalidad del acto, por ende, es culpable.
b. Indique si hay actos preparatorios y de delito.
El acto preparatorio seria el acuerdo, hay tentativa porque no se consuma el hecho ya que por una causa ajena a
la voluntad de los autores se interrumpe la actividad criminal, y adems hay desistimiento, en el caso de Mario ya
que antes de que llegue la policita desiste, y se va a su casa.
c. seala cual sera el grado de participacin de cada uno
Robo con armas: Mario: cmplice primario porque tiene una participacin esencial, pero no tiene dominio del
hecho. David: (campana) es participe secundaria, porque tiene una participacin accesoria, y no tiene dominio del
hecho. Jos y Daniel son coautores
El delito no se alcanz a consumar, por cuestiones ajenas a ellos, por ende, es tentativa.
d. alguno de los 4 no ser merecedor de pana, porque razn?
Los nicos no merecedores de pena son: David (que es menor de edad) y Mario por haber desistido.
Hay asociacin ilcita, robo con armas en grado de tentativa. Cuatro se ponen de acuerdo para cometer un delito, sin
distincin de jefaturas, entonces hay coautora.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
UNIDAD 14
14.1. Unidad y pluralidad de delitos
Consiguientemente, la unidad o pluralidad de hechos es lo que se define en nuestra ley penal la unidad o pluralidad
de delitos.
Al repasar el texto del art. 54, veos que se alude al trmino hecho y no a unidad o pluralidad de conductas. Esto dio lugar
a una controversia doctrinaria acerca de si ambos conceptos son equivalentes o significan distintas:
1. Postura de Ricardo Nuez, Soler, Nino:
o este sector de la doctrina sostiene que por hecho debe entenderse realizaciones delictivas, es decir que
por hecho debe entenderse resultados. Conforme a esta postura, lo que debe atenderse es a la unidad o
variedad de lesin de un bien jurdico y no a la accin desplegada por el agente.
o En definitiva, para Nuez y ca., lo que habr que determinar para saber si estamos ante un caso de concurso
real serpa saber si hay pluralidad de resultados, pues ello nos indicar que el sujeto ha realizado uno o varios
hechos.
2. Postura de Zaffaroni (y corriente finalista)
o Cuando nuestro CP dice un hecho est refirindose a una conducta (accin), es decir para esta postura
unidad de hecho es unidad de conducta. Por lo que el problema comn a todos los supuestos de
concurso es determinar cundo hay una o varias conductas.
o Para esta postura, hay que excluir la identificacin entre accin y movimiento corporal y entre accin y
resultado: una sola accin en sentido jurdico puede tener varios movimientos corporales (una violacin,
un robo con escalamiento, la estafa) o dar ocasin de varios resultados (hacer explotar una bomba causando
la muerte de varias personas). Sin embargo hay un solo delito.
o Para este sector identificado con el finalismo, para determinar la unidad o pluralidad delictiva debe
previamente establecerse si nos encontramos frente a un caso de accin nica o de accin plural. Para
decidir si hay o no un concurso de delitos hay que determinar si nos encontramos con una o varias acciones,
que se determinara segn la actividad final desplegada por el sujeto.
o Son pes, para esta postura, otros factores que contribuyen a figar el concepto de unidad de accin:
El factor final: o sea, que la voluntad se rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos asilados
en una suerte de plan unitario (el homicidio, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie
de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la vctima, apuntar y disparar).
El factor normativo: dado por la estructura del tipo en cada caso particular. Se extrae de la
consideracin tpica por va de interpretacin y convierte la unidad de accin en unidad de desvalor
a los fines de la prohibicin.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
En definitiva, dice Zaffaroni, en la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola
conducta, solo que al mismo se compone de una conducta pluralmente tpica.
Una conducta de un individuo da lugar a un delito, y ese delito da lugar a una pena. Si tenemos varias conductas delictuales,
vamos a tener varios delitos, y por consiguiente vamos a tener varias penas.
Cuando hablamos de pluralidad de delitos, hay que distinguirlo de una pluralidad de infracciones. Esto da a lugar que una
conducta, puede encuadrar en ms de un tipo penal, pero por eso no podemos decir que hay pluralidad de delitos. Esto es lo
que se conoce como concurso ideal.
Se trata de establecer cuando hay unidad o pluralidad de conducta.
Cuando la ley habla de concurso de delitos (titulo 9) hace referencia a la palabra hecho, y por hecho se debe entender,
antiguamente algunos doctrinarios tenan una postura: que el termino hecho se refera a realizaciones delictuales, por lo
tanto, tena que ver con la variedad o no de procesos delictivos.
Desde la doctrina finalista, si todo es delito es atribuible a una conducta humana, hay que tener en cuenta que esa conducta
tiene una finalidad, y por lo tanto no tiene que ver con resultados tpicos sino con esa finalidad. Por lo tanto, debe
identificarse hecho como conducta.
Entonces, segn cada teora tendramos consecuencias distintas segn la postura que tomemos. Si una persona dispara el
arma hacia un individuo con un nio en brazos y lo lesiona tambin, habra dos resultados distintos (segn la primera teora),
en cambio para la segunda teora estaramos ante un solo resultado (un mismo delito).
Cuando una conducta (un solo movimiento) que da como resultado un solo delito, pero hay otras conductas que no se
configuran en varios delitos, por ende, estamos ante un solo delito.
En general hay varios movimientos para realizar una conducta. Por ello ha sido muy discutido en la doctrina, si hay unidad
de conducta, o pluralidad de conductas para realizar un delito.
Para el homicidio: tome un cuchillo, me acerque, le di 5 pualadas (una sola conducta delictual, varios movimientos).
Para establecer cuando hay unidad de conducta, pluralidad de movimientos: (sostenida por Carrara), que tiene la finalidad
del sujeto para establecer si hay unidad de conducta. Si el medio empleado para lograr ese fin.
Ej.: si un sujeto quiere entrar a robar a una vivienda, o robar un determinado objeto, y para lograr tal fin, para esta teora (de
medio a fin) habra unidad de conducta, porque estara la finalidad de cometer robo y como medio utiliza ese medio (matar).
Esta ha sido criticada, porque depende mucho de la subjetividad del individuo. Por ende, no nos sirve para establecer si hay
o no pluralidad de conducta. Y producira situaciones ms benignas, porque se le aplicara penas inferiores a quien roba y
mata.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
Ejemplos de CONCURSO IDEAL: A se presenta ante la autoridad y denuncia falsamente a B como autor de un delito de
accin pblica. En este caso entran en juego 2 tipos penales independientes y diferentes: la calumnia (art. 109) y la falsa
denuncia (art. 254 CP).
ARTICULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
a) TEORIA DEL MEDIO-FIN: tuvo gran predicamento en el siglo XIX y tuvo como principal defensor a Carrara,
para quien lo que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines
independientes uno de otros o bien persegua un solo fin y para alcanzarlo se vala (como medio) de otros delitos.
En primer caso habra varios hechos y en el segundo (el concurso ideal) sera considerado como un solo hecho. Por
ej. Habra unidad de hecho en los siguientes supuestos: matar para robar, falsificar documentos para difamar,
secuestrar para extorsionar, etc.
La CRITICA que se le ha formulado a su subjetivismo extremo e infundada benignidad ya que hacia depender de
la unificacin de la pena de las eventuales intenciones del reo; en realidad de las malas intenciones pues se ignoraba
que para conseguir el fin principal el autor se vala de otro delito, lo que evidenciaba mayor energa criminal.
b) TEORIA DE UNIDAD DEL HECHO: lo que se le imputaba al sujeto son sus acciones, as, cuando no hay ms que
una accin no se puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una
descripcin legal.
En opinin de Zaffaroni, para determinar si hay ms de un delito debemos averiguar si hay conductas plurales,
advirtiendo el nmero de resultados no nos indicara la solucin sino si ntica, final y normativamente existe una
pluralidad de factores que se derivan de la concepcin ntica del hecho, la unidad de resolucin final y la incidencia
del factor normativo.
En definitiva, en la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, solo que el mismo se
compone de una conducta pluralmente tpica.
c) TEORIA DE UNIDAD DE ACCIN: segn Nuez, un hecho alude a la unidad de lo que el delincuente ha realizado
o hecho en el mundo real. Este concepto natural de hecho no serpa equivalente a una accin, pues un hecho nico
puede comprender ms de un acto que de por s ya se adecue a un tipo penal. As, por ej. Si en el mismo acto el
autor libra y entrega varios cheques al mismo acreedor para totalizar con sus parciales la cantidad que debe abonar,
no existe un hecho, sino varios hechos de libramiento de cheques sin provisin de fondos.
en definitiva, lo que habr que determinar para saber si estamos ante un caso de concurso ideal o de concurso real
ser saber si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicara que el sujeto ha realizado uno o varios hechos.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
B. Concurso real o material: se encuentra regulado por el art. 55 del Cdigo Penal argentino que establece: cuando
concurren varios hechos independientes reprimidos con la misma especie de pena
Cada vez que con multiplicidad de conductas se lesionen ms de un bien jurdico y cuyo juzgamiento deba hacerse
en una nica sentencia estaremos en presencia de un concurso real de hecho punibles.
Hay una pluralidad de conducta que van a lesionar una multiplicidad de bienes jurdicos, y estas conductas van a ser
juzgadas en una misma sentencia.
Tanto en el concurso ideal como el real puede ser homogneo como heterogneo, en el real Zaffaroni dice que no tiene
sentido, porque no hay consecuencia jurdica
En el concurso real, va a estar dado cuando las diferentes conductas (en el homogneo) afectan los mismos bienes jurdicos:
ej.: cometo dos robos, afecto el mismo bien jurdico, pero con dos conductas, un da robo un banco, otro da robo un auto.
Cuando afecto distintos bienes jurdicos, el concurso real es heterogneo, por ej.: robo y lesiono a una persona. (concurso
de delito de robo y de lesiones-graves-leves-gravsimas).
En cuanto a la penalidad, tienen distintas consecuencias, si estamos hablando de un concurso ideal o real.
En el ideal (se aplica el principio de absorcin), el delito que tenga pena mayor absorbe al delito con pena menor. Se
establece en cuanto al mximo de la pena, si tienen la misma penalidad mxima se aplica el que tenga el mnimo mayor, si
son iguales en mnimo y mximo, se aplica el que tenga establecida pena conjunta. Y cuando son penas de distinta
naturaleza, (penas privativas de libertad, o multa) se sigue el orden del art. 5 CP (prisin, reclusin, multa y rehabilitacin).
El concurso real est establecido en el art. 55 del CP
En el derecho penal rige lo que se conoce como la pena nica. Es decir, a un individuo se le aplica una pena por todos los
delitos cometidos, en el concurso real se aplica lo que se denomina principios de aspersin, es decir se forma una pena
estableciendo un mnimo y un mximo, mnimo es el mayor de todas las conductas, y como mximo con la suma de los
mximos de los delitos involucrado (suma aritmtica). Por ej.: violacin simple (de 6 meses a 4 aos) y un robo (de 1 mes
a 6 aos).
Esa suma aritmtica no puede exceder el mximo de 50 aos, es decir que, si un individuo cometi 60 hurtos, no puede
aplicrseles 60 aos. (va a ir de 1 mes a 50 aos).
Cuando hay penas, de reclusin o prisin, se aplica la pena de reclusin; cuando las penas son indivisibles, como el caso de
la prisin perpetua o reclusin se aplica la pena indivisible.
Art. CP va a existir concurso de delito hasta que ocurrieren varios delitos lo que va a sellar es la sentencia.
Concurso real en una misma situacin temporal.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
c) Concurso real entre tipos con penas indivisibles y tipos con penas divisibles
Conforme al segundo prrafo del art. 56, si alguno de los delitos en juego tienen conminada una pena que no fuera divisible
(perpetua), se aplicara sta nicamente (por ej. Si concurrieran reclusin perpetua y prisin temporal, se aplicar nicamente
reclusin perpetua); salvo que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicara la
reclusin perpetua.
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la
de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la
multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
ARTICULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza
se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
b. Si alguien ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegado a registrar varias sentencias
condenatorias cuando debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos, el art. 58 dice
que corresponde al juez que haya aplicado la pena mayor, dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
b) En los casos en que el agente comete un delito mientras est cumpliendo pena por otro anterior:
a. Aqu perduran la conducta o condenas anteriores, pero se unifica la pena.
b. Para Zaffaroni, las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer
delito. La pena as compuesta no puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la
sentencia firme que las unifica.
c. De aqu surge el mnimo de la escala penal para la pena total en el caso de delitos cometidos despus de
una sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados mientras se cumple la pena impuesta, debe estar
dado por el mnimo de la escala del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le resta por cumplir
al condenado (la que fuere mayor).
d. El mximo se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente
correspondera imponerle por el segundo delito. Esta pena no debe exceder el mximo de 50 aos de prisin.
Finalmente, a travs de un texto confuso, el 2do prrafo del art. 58 hace referencia al caso de distintas sentencias dictadas
una por la justicia federal y otra por la ordinaria (provincial) donde parece establecer que la sentencia nica unificadora de
todas las penas impuestas debe ser dictada por la justicia provincial.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso
De tipos o de leyes, se los llama unidad de ley o concurso impropio. Y lo que sucede, es que, ante una accin realizada
por un individuo, se le pueden agregar dos o ms tipos penales, pero considerados conjuntamente esas leyes (dos tipos
penales) que concurren, una interfiere la operatividad de otro, en una se aplica una excluyendo la otra. (por eso es
aparente, porque una interfiere la aplicabilidad de la otra).
Lo que hay es una unidad de ley, se aplica una sola, la otra queda desplazada.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
Hay una conducta que est regida por una ley, porque las que concurren una desplaza a la otra.
En el cdigo no se resuelve como solucionar el concurso aparente de leyes, por ende, la doctrina: principio de especialidad,
el principio de consuncin y el principio de subsidiariedad.
Algunos autores incorporan un cuarto principio que habla de alternatividad, para el caso de errores legislativos, pero los
doctrinarios dicen que este no puede ser usado porque no soluciona un concurso de leyes, sino que intentan solucionar
errores legislativos.
Hay autores que dicen que, todos los principios se pueden reducir a solo uno: el de especialidad.
EN EL ANTEPROYECTO: se establece como solucin de los concursos aparentes, los tres principios dichos
anteriormente.
El principio de especialidad: hay dos tipos penales de mismas caractersticas o elementos y uno tiene notas
complementarias que toman en cuenta otros puntos de vistas o tienen en cuenta la lesividad del bien jurdico. Entonces
un tipo penal es ms especial respecto del otro que es ms genera.
Hay una subordinacin, porque hay un encerramiento conceptual. Porque no se va a concebir la aplicacin del tipo especial
sin que se den las caractersticas del tipo general. Ej. El robo respecto del hurto, para que se d el robo, tiene que haber
primero un desapoderamiento de la cosa total o parcialmente ajena, dado que en el robo adems se da la violencia en la
persona o las cosas. Lo mismo del homicidio respecto del parricidio. (se aplica el principio de especialidad),
El principio de consuncin: un tipo descarta al otro, porque consume o agota su contenido prohibitivo. Lo que dicen los
autores que hay es un encerramiento material, ej. Para consumar el delito, yo cometo materialmente otro tipo penal, caso
del delito de homicidio queda subsumido el delito de lesiones, o dao a la ropa del sujeto que le di cuchilladas.
El principio de subsidiariedad es un fenmeno jurdico valorativo, que la tipicidad que corresponde a una afectacin mas
intensa del bien jurdico va abarcar a la afectacin menos intensa del mismo bien jurdico. Generalmente est establecido
especialmente en la ley, cuando dice siempre y cuando esta no constituya un delito ms gravemente penada. Ej. Abuso
de armas, o libramiento de cheques sin fondos de lugar a estafa. (subsidiariedad expresa)
La subsidiaridad tcita est dada en los casos que existen distintas etapas en el inter criminis: en los actos ejecutivos de la
tentativa y el consumado, si la tentativa se consuma se aplica el delito consumado. O cuando la autora absorbe la
instigacin, o participacin secundaria.
- As, por ejemplo, pueden citarse los casos del parricidio (art. 80 inc. 1) y el homicidio simple (79) que tienen en
comn el ncleo tpico matar a otro, pero el primero exige como dao caracterstico que el otro sea ascendiente
del autor y que ste lo sepa, lo que lo erige como tipo especfico que desplaza al genrico.
- Lo mismo sucede en el caso de los robos calificados (arts. 166 y 167) y el robo simple (art. 164) o las defraudaciones
especficas (art. 173) y la estafa genrica (art. 172).
2) EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD:
- este principio consiste en que el tipo o precepto subsidiario se aplicar en defecto del principal, es decir, solo cuando
la norma principal no es aplicable. Cuando una ley tiene carcter subsidiario respecto de respecto de otra, la
aplicabilidad de sta excluye la aplicacin de aquella.
- Cuando un mismo hecho ha sido previsto por 2 disposiciones, se aplicar uno de ellos en caso de que el otro no lo
prevea de modo ms gravoso.
a) la subsidiariedad es expresa cuando la misma ley lo dispone; su aplicacin est condicionada a que no sea
de aplicacin otra figura: as, por ejemplo, el art 150 (violacin del domicilio) cuando establece si no
resultare otro delito ms severamente penado o el art. 194 (abandono de servicio) si el hecho no importare
un delito ms severamente penado o el art. 302 (giro indebido de cheques) cuando con cheques sin fondo
se declaran subsidiarios de la estafa, o sea que solamente se aplicarn una vez que se descarte el tipo
principal.
b) Tambin existe la subsidiariedad tcita, cuando slo puede ser establecida por una va de interpretacin:
as, por ejemplo, el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208) puede subsistir eventualmente como punible
si se ha absuelto por aborto y homicidio culposo.
3) EL PRINCIPIO DE CONSUMACION:
- La relacin de consumacin es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo
abarque conceptualmente (como ocurre en la especialidad) sino porque consume el contenido material de su
prohibicin.
- El precepto penal ms amplio absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.
- Comprende aquellas situaciones en las cuales la ley da por sentado que, cuando se aplica determinado tipo de
delito, por l han de entenderse consumidas otras frases de la accin realmente sucedidas y punibles conforme al
mismo o distinto tipo.
- Ello sucede cuando las figuras tienen una relacin de parte a todo, cuando conceptualmente la una es presupuesto
de la otra: por ejemplo, el homicidio consume las lesiones; el delito consumado al tentado; el doloso al
preterintencional.
- Sin embargo, es preciso ser sumamente cuidadoso con este principio, pues la consumacin de una norma puede
admitirse solo cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, si no es as, habr que
declarar la existencia de un concurso de delitos.
CRITERIO DE LA ALTERNATIVIDAD
Finalmente existe un 4to criterio, llamado de alternatividad que ha sido receptado por el Cdigo de Espaa al decir que
en efecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con una pena menor.
- Este criterio es repudiado por Zaffaroni ya que sostiene que no tiene sustantividad, pues pueden aplicarse los
supuestos de consumacin o especialidad para aplicar al caso.
DELITO CONTINUADO
El delito continuado consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distintos momentos, pero ocasiones similares
que importan la realizacin de un mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza semejante.
- Se caracteriza porque cada uno de las acciones que lo integran ya que lo integran ya de por si representan un delito
consumado, por todas ellas se valoran juntas en un solo delito. Es decir, es una pluralidad de acciones semejantes
objetiva y subjetivamente que, por tratarse de hecho dependientes entre s, son objeto de una valoracin
jurdica unitaria.
(por ej., es un delito continuado el que realiza el cajero del banco que diariamente se apodera de algn dinero hasta llegar a
la suma que le permita adquirir el automvil que desea. No comete muchos hurtos aunque cada acto aislado lo sea, sino
que comete un solo delito continuado de hurto).
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
En realidad, el delito continuado es una ficcin jurdica, al objeto de dar solucin a determinadas necesidades surgidas en
la prctica de la justicia penal. Si bien nuestro Cdigo Penal no contempla el delito continuado, su aceptacin es innegable
como resultado de la interpretacin racional de los tipos.
Tiene como presupuesto, que existen pluralidad de conductas tpicas. Hay tipos penales que al ser tipificados abarcan
esta pluralidad de conductas, ej. cunado se requiere habitualidad, entonces esta abarcado en las hiptesis del tipo penal
que para que se consume existan repeticiones de esas conductas en forma idnticas o similares. Por eso abarca una mayor
afectacin del bien jurdico.
Pero hay situaciones que no est abarcado pluralidad de delitos, que no estn abarcado por el tipo penal esas conductas
delictivas, pero esa afectacin del bien jurdico se traduce en mayor contendido del injusto, pero que sino interpretamos
adecuadamente las normas se puede llegar a absurdos o aberrantes.
Por ej.: para robar un collar, hurto todos los das una perla, hasta que logro llevarme todo el collar. Si se aplicara el
concurso real de delitos, porque cada acto de hurto de la perla se configura tipo penal de hurto, se llevara a la injusticia,
de que el individuo que roba el collar, y al que se lleva todos los das una perla se estara aplicando 50 aos de prisin.
Otro ej. Un individuo que saca todos los das fotografas de una base militar, no se le puede imputar la violacin de secretos
de estado, que saco durante 20 das fotos, se le debe imputar un solo delito, porque en todos esos actos hay una unidad
de conducta.
Que caractersticas tienen que tener estos tipos penales, para que no se confunda el delito continuado con el concurso
real: que el bien jurdico al que se est afectado tiene que ser uno que su naturaleza admita grados de
afectacin, por ej. La vida humana no admite grados de afectacin, una vez que se afecta se da muerte (no hay
intermedios). Un buen ejemplo es la propiedad, yo puedo sustraer bienes ajenos de a poco.
Que, si bien todos los actos puedan consumar el tipo penal, hay unidad de conducta, porque hay unidad motivadora
respecto del bien, otros dicen que existe un factor final en esa conducta, porque el individuo tiene la finalidad de robar la
totalidad de ese objeto, y lo hace mediante distintos actos.
Tambin tiene que existir la unidad del bien jurdico afectado, y cierta identidad de la ley penal. Por ej. Para robar el
collar, un da entro y saco un perla (hurto) y otro da no puedo entrar a la casa, uso una llave falsa (hurto calificado, con
llave falsa). Ahora si un da robo una perla, y al otro da violo a la duea de casa, no hay identidad del bien jurdico afectado
ni unidad de conducta.
Algunos autores hablan de que debe existir tambin conexin espacial y temporal respecto del bien jurdico
afectado.
Se interrumpe la continuidad de la unidad de conducta, con la imputacin en sede judicial. Por ej. En el caso del cajero del
banco, si la persona roba todos los das un centavo, y lo descubren, y se le imputa en sede judicial (y llega a juntar, hurtarse
100$) esta es la imputacin en sede judicial que le voy a hacer. Ahora si ese individuo vuelve al banco y empieza a robar
todos los das un peso, se le imputa de nuevo orto delito de hurto.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
UNIFICACIN DE PENAS
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
Este art. 58 si bien trata del mismo se pueden desprender dos hiptesis de tratamiento (principio de pena total), el cual
significa a un individuo que se lo condena en un acto jurisdiccional, se le tiene que aplicarEl poder punitivo del estado
que se le aplica a un individuo, a los fines de resocializarlo se tiene que unificar en un solo acto, por eso, se habla de pena
total.
Este art. 58 abarca dos situaciones: hay que distinguir en unificacin de condena y unificacin de pena. Que son dos cosas
distintas con tratamientos distintos.
En una sentencia, lo que se unifica en caso de pena total, se aplica una sola pena en caso de concurso real. Si un individuo
comete un robo hoy, y violacin de domicilio, cuando sala del lugar del lugar donde robo, ingresando a la casa del vecino;
como son dos bienes jurdicos independientes, y a dos sujetos independientes, y por ende dos tipos penales distintos. De
acuerdo a las reglas del concurso real (mnimo mayor, y la suma de las penas establecidas en los mximos).
Llegando a la sentencia yo lo condeno a 5 meses de prisin a 8 meses de prisin (por ser autor del delito de robo, en
concurso real con violacin de domicilio).
Pero puede ser que, durante el turno de tal fiscala, en el mes de enero haya cometido un robo, en mayo violacin de
domicilio, en junio comete lesiones, entonces el Estado debe juntar todas esas causas, y en una misma sentencia dicta una
sentencia nica.
El problema surge cuando se dictan sentencias en violacin a la regla del concurso real, ej. El juez x dicta condena por
robo, y el juez Z por el delito de violacin de domicilio, hay dos condenas y no hay unidad de penas. Entonces ac esta lo
del art. 58 se unifica la condena, dictando una nueva sentencia en la cual el juez, dicta una pena nica por esas dos condenas.
El juez puede componer penas, pero no puede esta ser mayor a la suma de estas dos, el juez que dicte pena nica, puede
dictar una pena, componer una pena por esos dos hechos.
Puede sumar las penas, o componer una pena. (no puede revisar la sentencia del otro juez, sino que debe componerla).
Unificacin de pena: cuando no hay concurso de delitos, sino que hay penas dictas, por lo tanto, hay que unificar las
penas. Ej. Juez 1 dicta 6 meses de prisin de ejecucin condicional, y el delincuente vuelve a cometer a la pena de otros 6
meses.
Concurso de condena: hay revocacin de libertad condicional, etc.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba
La Reincidencia es el agravamiento de la pena de un delito posterior, por la circunstancia de la mayor alama social que
crea que esa persona haya estado condenado por un delito posterior, cuando ya ha cometido total o parcialmente pena
en un instituto carcelario. En la comisin de un nuevo delito se lo declara reincidente.
Las reglas del concurso real se aplicaban cuando se juzgaba a una persona por varios hechos en un mismo proceso. En caso
de que una persona haya sido juzgada en distintos procesos y se le hayan sido juzgada en distintos procesos y se le hayan
impuesto por ello distintas penas, corresponde la unificacin de penas o de condenas conforme a las pautas previstas en el
art. 58 del C.P.
Para Zaffaroni las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer delito; la pena as
compuesta es la que no puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la sentencia firme que las
unifica.
De aqu surge el mnimo de la escala penal para la pena total en caso de delitos cometidos despus de una sentencia
condenatoria firme y que sean sentenciados mientras se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mnimo de escala
del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le est por cumplir al condenado (segn cual sea mayor). El mximo
se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondera imponerle por el
segundo delito que (en funcin del art. 55) este mximo no deba exceder el mximo de 50 aos de prisin.
Por otra parte, si alguien ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias
condenatorias, cuando fija la competencia del juez que debe llevar a cabo la unificacin y que ser el que haya aplicado la
pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, conforme a las reglas del concurso real y sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
No debe confundirse en instituto de unificacin de penas o condenas con el de reincidencia (art. 50 del CP) ya que en el
primer caso son de aplicacin reglas concursales por existir varios hechos independientes que al ser acumulados son
penalizados en forma nica, en tanto que en la reincidencia no concurren varios delitos en un proceso (lo que violara el non
bis in dem), sino que se agrava la pena de un delito posterior por la alarma social que produce que ya antes el autor haya
sido condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta una sentencia en un proceso en que se toma en cuenta la
sentencia anterior que se ha purgado con privacin ilegtima de la libertad, debiendo observarse las previsiones del ltimo
prrafo conforme del art. 50.
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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
UNIDAD N 15
15.1 LA SANCIN PENAL
NOCIONES INTRODUCTORIAS:
La transgresin es tan antigua como la norma. Ello as, desde que no podra existir la
primera, si no la precedieran estas ltimas.
Histricamente, la sancin penal reconoce como origen remoto a la reaccin producida
o respuesta dada ante lo que era considerado una grave violacin a las pautas de
convivencia grupales y que tena por bsica finalidad la venganza al acto de agresin.
Su funcin era esencialmente reparatoria.
El conflicto suscitado a partir de la inconducta de un individuo del grupo, afectaba
primeramente a toda la familia. La venganza era ilimitada, tales caractersticas
derivaban en luchas interfamiliares, que diezmaban a los grupos enteros.
En la antigedad, la problemtica penal se encontraba fuertemente vinculada a lo
religioso, lo prohibido era lo asociado a lo sagrado, que en numerosas civilizaciones
era representado en el ttem.
Las conductas terrenales reprochables se consideraban atentatorias contra las
deidades que formaban parte de las creencias del grupo.
El talin represento un notable avance en materia de sanciones, pues produjo la
desaparicin de los enfrentamientos comunitarios.
Su aplicacin se manifest bajo dos modalidades: la semejanza del suplicio
(equivalente al ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre, o en forma
simblica, traducido en la afectacin de un rgano corporal.
El Talin es reconocido como el origen de las concepciones retribucionistas. En una
etapa posterior surgi la composicin, que permita el remplazo de las sanciones
propias del sistema talinico, por una suma de dinero o de bienes, que deba ser
aceptado por el afectado, a cambio de la renuncia al derecho de venganza.
Existieron otras formas de pena, como la aplicada por los germanos, consistente en la
denominada perdida de la paz; modalidad que implicaba la perdida de proteccin
jurdica, y expona al ofensor a la devastacin y muerte.
Tambin el exilio (expulsin de la comunidad) se manifest como una alternativa a la
pena de muerte.
El exilio ya exista en la Grecia antigua, antes del siglo VIII a.C., poca en que la justicia
se hallaba marcada por particulares caractersticas: era verbal, tribal y de origen
divino.
Con el exilio se castigaba a quienes mutilaran o destruyeran elementos sagrados, y a
quien guarde una neutralidad culpable ante los tiempos de guerra civil.
La amnista, tambin conocida en la Grecia antigua, era la forma de poner fin al exilio
impuesto como sancin, fundamentalmente en orden a delitos polticos.
En relacin a las causas que motivaban la disposicin de medidas expulsivas, resulta
llamativa la figura de Ostrasismo, (se trata de una variante del exilio), que consista
en el destierro temporal, por diez aos, de aquellas personas que pudieran representar
un peligro para la organizacin social y poltica, en fin, para la democracia, del pueblo
ateniense.
Anualmente la asamblea poda decidir de modo genrico la aplicacin del ostrasismo,
por entender que algn hombre estaba en condiciones de lograr sobre el pueblo una
influencia poltica suficiente que le permitiese servirse de ella para sus propios
intereses.
Aprobada la medida, cada ciudadano tena derecho a escribir en un trozo de cermica
semejante a una conchilla marina (strakon, de all el origen de la denominacin), el
nombre de cualquier ciudadano a quien quisiese ver honorablemente desterrado por
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
10 aos. De reunirse un mnimo de seis mil votos, el elegido tena que expatriarse
fuera de Atica, aunque no sufra castigo corporal, ni confiscacin de bienes; al finalizar
su destierro, recobraba su plena personalidad poltica de ciudadano activo.
mayor ser la pena y el efecto intimidante general que tiene que cumplir la
pena.
De la prevencin especial o individual: no acta sobre la sociedad sino sobre el
delincuente la persona que ha cometido el delito evitando que vuelva a delinquir. Es
instrumento de motivacin: desde punto de vista. Acta al momento de la imposicin
de la pena. Von Liszt: la pena es una coaccin sobre el individuo.
a. Negativas: la intimidacin o amenaza de sufrir una pena hace que no vuelva a
cometer delitos.
b. Positivas: logrando la reeducacin social del individuo, corrigiendo sus hbitos
que lo llevaron al delito.
Las dos primeras, por definicin, afectan la libertad personal, la multa alcanza al
patrimonio, mientras que la inhabilitacin surte efectos respectos de ciertos derechos.
As, tal como informa el art. 19, la inhabilitacin absoluta importa la privacin de
empleo o cargo pblico al penado (aunque provenga de eleccin popular); la privacin
del derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos pblicos, empleos y
comisiones pblicas; y la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil
o militar. Esta consecuencia de inhabilitacin absoluta era considerada como
inconstitucional por calificada doctrina (Zaffaroni, Alagia y Slokar), por entender de
carcter confiscatoria, como as tambin, por su trascendencia a terceros. Asimismo,
se ha sostenido que en el caso en que el condenado no tenga parientes con derecho a
pensin, resulta inconstitucional la aplicacin del inc. 4 del art. 19 del C.P., que
establece la supresin en el goce del beneficio, si la suma percibida resulta ser
modesta y configura un recurso mnimo y necesario para la subsistencia del condenado.
En relacin a esta ltima restriccin, est previsto que el importe correspondiente ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
La inhabilitacin absoluta puede ser impuesta como pena principal, o como accesoria.
En este ltimo supuesto, el art. 12 del C.P., encuadra en aquellos casos de aplicacin
de una pena privativa de la libertad mayor a tres aos; y puede durar el tiempo de la
condena, o ms, si as lo decidiere el tribunal.
Cabe tener en cuenta, que como pena principal la inhabilitacin puede ser perpetua
(arts. 214, 261, 144 tercero) o temporal (arts. 273 y 274 como pena nica, y arts. 256,
265, 270 como pena conjunta).
Zaffaroni hace dos observaciones: (sobre el art. 5): sostiene que, si por pena se
entiende a la coercin estatal que importa la privacin de derechos o infliccin de
dolor, que no persigue fin reparador ni neutralizacin de un dao en cuso o peligro
inminente, debe entonces tenerse por desaparecida la reclusin, e incluirse medidas
para incapaces psquicos del art. 34 inc. 1 del C.P. No obstante, Zaffaroni aclara que
estas ltimas son pena sin delito, y por ende son inconstitucionales.
- PENAS ACCESORIAS: son aquellas que son impuestas conjuntamente con la pena
principal que corresponda al delito del que se trate. Ej.: la inhabilitacin absoluta del
art. 12 del C.P.; el decomiso previsto; la reclusin por tiempo indeterminado; la
destruccin de estupefacientes; la clausura de estadios deportivos, la prdida de
beneficios fiscales.
- PENAS ALTERNATIVAS: son aquellas entre las cuales es posible optar al momento de
individualizar la pena por una conducta ilcita. Ej.: reclusin o prisin previstas en
el art. 79 CP.
- CONJUNTAS: son aquellas previstas para ser impuestas en forma simultanea respecto
de un mismo delito. Ejemplo: la prisin e inhabilitacin especial previstas en el art. 84
CP.
- PARALELAS: son aquellas penas que son de distinta especie (ej. Prisin y reclusin)
pero establece el mismo quantum punitivo, esto es, son iguales cuantitativamente.
PENA DE MUERTE
Histricamente es posible comprobar que hasta el siglo XVIII la pena capital era
aplicable a un importante nmero de delitos y aplicada ciertamente sin demasiados
reparos. Cabe recordar que los delitos ms comunes a las diversas civilizaciones
antiguas, eran el homicidio y el adulterio, que estaban (precisamente) conminados con
la pena de muerte.
El suplicio poda durar hasta dos horas y, luego producirse la muerte del reo, sus restos
quedaban abandonados a las alimaas, o buen al verdugo que dispona de ellos,
vendindolos en algunos casos para la realizacin de prcticas anatmicas.
En este mismo periodo toman fuerza las corrientes humanitarias a travs de obras de
Beccara (1764) y Howard (1777), entre otras.
Todo ello va gradualmente provocando una disminucin de casos de pena capital, que
aparece relacionada a las grandes etapas de la historia universal. En la edad de piedra
se aplicaban preeminentemente la lapidacin y el despeamiento; en la era de metal,
el degollamiento; y en la era de las maquinas, la horca.
Este proceso tiene otro importante hito en la codificacin del Derecho Penal, que data
del siglo XIX, y cuya trascendencia radica en la reduccin y concreta especificacin de
los supuestos a los que se poda aplicar la pena capital.
ESTADO ACTUAL
11 pases han abolido la pena de muerte para todos los delitos salvo los excepcionales,
como los cometidos en tiempo de guerra.
No obstante, ello, est comprobado que la curva de criminalidad en los pases pro-
pena de muerte no disminuye.
La Constitucin Nacional de 1853 prohibi la pena de muerte por causas polticas (en
su art. 18). Pero la primera ley que introdujo esta sancin fue la 49 (del ao 1863),
que prevea para supuestos de traicin, permitiendo su art. 13 imponerla en forma
alternativa con trabajos forzosos por 10 aos.
Opina Zaffaroni que le resulta dudoso que sea una pena, sino que considera que es una
forma de tormento, vedado en el art. 18 del texto supremo.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
incorpora a nuestro derecho interno (por va del art. 75, inc. 22 CN), la clusula de
abolicin progresiva de la pena capital (art. 3, n 2, CADH), cuando enuncia que
tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales n se la aplica
actualmente
No obstante ello, del ao 1990 data un proyecto del P.E.N. para poner en vigencia la
pena de muerte, que luego fue retirado. Cabe sealar que el Cdigo de Justicia Militar
s contiene una previsin al respecto, que ha sido entendido como un supuesto de
necesidad inculpable.
Los prrafos segundo y tercero del art. 34 C.P, prevn lo que tradicionalmente han sido
denominadas como medidas de seguridad. Se trata de la internacin (reclusin dice el texto
legal) en un manicomio, que puede ser decidida por la autoridad judicial, del sujeto que padece
enajenacin. Ello, hasta tanto se declare (previo dictamen de expertos y audiencia del Ministerio
Publico) que ha desaparecido el riesgo de que el sujeto se dae a s mismo y/o a terceros.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba
Asimismo, en los supuestos que se decida la absolucin del imputado por insuficiencia de
facultades o alteracin morbosa de las mismas, tambin podr ordenarse la reclusin en
establecimiento adecuado hasta la comprobacin de que han desaparecido las circunstancias que
lo tornaban peligroso.
Se ha afirmado que las medidas de seguridad han sido propuestas como terapia o tratamiento
destinado a corregir a personas con trastornos de conducta que los llevan a delinquir, teniendo
su origen en la idea de peligrosidad positiva.
Autorizada doctrina opina que las medidas de seguridad constituyen una variante semntica de
la pena de reclusin, y que resultan inconstitucionales, por entenderlas contradictorias con la
prohibicin de penas perpetuas (sin lmite temporal), con el principio de nullum crimen sine
conducta y nullum crimen sine culpa, y al principio de igualdad ante la ley.
Ciertamente, la previsin del texto sustantivo se compadece con viejas ideas ya superadas,
teniendo en cuenta el uso (de hace varias dcadas) de terapias con medicamentos especficos,
que tornan verdaderamente en una ltima instancia a la internacin manicomial.
[nota: si bien habra que ponerse de acuerdo sobre el concepto y alcance que el legislador
pretendi dar al trmino adecuado, teniendo en cuenta la acepcin que ms parece ajustarse
al caso (esto es, el establecimiento apropiado para atender, contener, tratar y recuperar al
enfermo), no abundan en nuestro pas esa clase de clnicas, producto de una poltica estatal
dirigida especficamente a tal fin].