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Agosto / 2014

Ao 1 Volumen 2

procesoS
Actualidad
rea
Civil Procesos
Procesos

Contenido
DOCTRINA Juan Blfor Zrate Del Pino: Asuntos no contenciosos en la funcin notarial 322
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si se vence el plazo para incluir bienes en un procedimiento no
CONTESTAMOS
333
contencioso de inventario podra iniciarse uno nuevo?
RESEA DE El proceso no contencioso de adopcin no determina la paternidad del
JURISPRUDENCIA
334
menor (Casacin N 563-2011-Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Asuntos no contenciosos en
la funcin notarial
Juan Blfor Zrate Del Pino*
Notario Pblico de Lima

1. Introduccin
2. Sucesiones intestadas
3. Adopcin
SUMARIO

4. Rectificacin de partidas
5. Prescripcin adquisitiva de dominio
6. Celebracin de matrimonio civil
7. Declaratoria de interdiccin de incapaces
8. Posibilidades

1. Introduccin se concretaba en el otorgamiento de la escri-


Los asuntos no contenciosos han pasado a tura pblica, identificndose as la funcin
ocupar un lugar importante en la funcin no- notarial con la escritura pblica que es, sin
tarial. Hasta hace unos aos, en cambio, el eje duda, acto propio del Notario, en el sentido
de la funcin notarial lo constitua la escritura de que solo a l corresponde recibir, extender
pblica, se consideraba que la funcin notarial y autorizar las declaraciones de voluntad que
requieren de esta formalidad. Si bien el Nota-
rio tena tambin otras funciones vinculadas
* Profesor en los cursos de Derecho de Familia y de
Sucesiones en la Universidad Nacional Mayor de San
a la fe pblica, eran secundarias frente a ella
Marcos. que resultaba ser su funcin principal.

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Doctrina prctica
Empero, siguiendo las recomendaciones de una
serie de Congresos Internacionales del Notaria- RESUMEN
do latino, entre ellos el VIII Congreso celebrado
en Mxico en 1965, el XX Congreso que tuvo En este artculo se plantean problemas
lugar en Cartagena de Indias, Colombia en sobrelos distintos procesos no contenciosos
el ao 1992 y otros eventos que han tenido en la funcin notarial. Para ello, el autor
parte sealando que la funcin notarial no
gran repercusin, se ha otorgado competencia es exclusiva y que los interesados solicitan la
a los Notarios para intervenir en una serie de intervencin del notario en los casos como:
procedimientos no contenciosos. Ello se ha sucesin intestada, adopcin, rectificacin de
hecho realidad en nuestro pas con la Ley N. partidas, prescripcin adquisitiva de dominio,
celebracin de matrimonio civil y declaratoria
266621, con lo que se ha abierto un mbito
de interdiccin de incapaces; todo ello como
importante en la funcin notarial que ya no parte de las competencias de la funcin
queda restringido a la escritura pblica como notarial. Dichas competencias, a criterio del
medio de conferir autenticidad a los actos autor, deben ampliarse.
jurdicos privados de carcter civil o comercial.
Las ampliaciones de las que ha sido objeto Contexto normativo
este mbito a travs de sucesivas reformas
legislativas en nuestro pas constituye un Cdigo Civil: Artculos 20, 520, 566, 569,
reconocimiento de los poderes pblicos 949, 2039 inciso 4).
a la eficacia de la funcin notarial lo cual Cdigo Procesal Civil: Artculo 581.
fortalece nuestra presencia, enaltece nuestro Decreto Legislativo del Notariado, Decreto
ministerio y nos legitima ante la sociedad. Ya Legislativo N 1049: Artculo 2.
no intervenimos nicamente formalizando Cdigo de los Nios y Adolescentes: Artculo
128.
declaraciones de voluntad que pertenecen
a las relaciones privadas de las partes, sino
directamente formalizando asuntos que Contexto normativo
conciernen al inters social, siendo que nos
permite prestar un servicio pblico a los Proceso no contenciosos / Funcin Notarial /
Competencia.
miembros de nuestra comunidad, quienes
pueden acceder directamente al notario y
mediante procedimientos de actuacin sim- otras materias la funcin asesora del notario,
ples, obtener soluciones oportunas y eficaces jurista que debe desarrollarse como un con-
a sus peticiones. sejero, como un amigo de las familias, con
Dentro de la heterogeneidad de los asuntos lo que los asuntos no contenciosos tienen el
no contenciosos carcter que no permite una efecto de humanizar nuestra funcin.
definicin conceptual de este mbito, la ma- El desarrollo de este mbito de la funcin
yora de ellos estn directamente vinculados notarial se ha dado con particular nfasis en
a asuntos de derecho de familia; y algunos, los pases latinoamericanos, algunos pioneros
indirectamente tales como los inventarios como Guatemala con la Ley 5477 del 1977,
relacionados con las instituciones supletorias Colombia con la Ley 30 de 1987. No obstan-
de amparo familiar, la comprobacin de testa- te, por qu no ha tenido un desarrollo similar
mentos y sucesiones intestadas. Estos asuntos o paralelo en pases europeos como Francia,
de familia, por la diversidad y complejidad de
Espaa o en la vecina Argentina con Notaria-
las relaciones familiares, reclaman ms que
dos que tienen un elevado nivel acadmico?
Creo que no solo por una frontal resistencia de
los gremios de Abogados; sino por el prestigio
1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de
setiembre de 1996. que an mantienen sus Juzgados y Tribunales,

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lo que no ocurre en nuestros pases donde la es en el de las sucesiones intestadas, en el cual
credibilidad de los rganos jurisdiccionales tenemos competencia compartida para todos
est venida a menos. Ello que no es una cr- los supuestos que dan lugar a esta clase de
tica, sino la mencin de un hecho objetivo: sucesin. Ello no ocurre en Espaa, en donde
hay un evidente dficit de justicia, elevados notarios y jueces intervienen en supuestos
ndices de insatisfaccin en los servicios de distintos: los notarios cuando los herederos
la Administracin de Justicia, que soportan son descendientes, ascendientes y cnyuge,
una sobrecarga de materias que les impiden es decir, parientes directos; y la judicial cuan-
atender las que tpicamente corresponden a do los llamados a la sucesin son parientes
la funcin jurisdiccional.
colaterales que supone un mayor grado de
Adems, no hemos reclamado ni reclamamos complejidad.
competencia exclusiva para el conocimiento
de asuntos no contenciosos. Considero que la La preferencia por la intervencin notarial
competencia compartida y a la vez alternativa es definitiva. De la informacin desagregada
ha sido una solucin prctica; de modo que referida a las provincias de Huaral y Caete
son los usuarios en ejercicio de la opcin que que nos han proporcionado los Registros
tienen de acudir a la va judicial o a sede Pblicos, nos refiere que sobre un total de
notarial, quienes deciden finalmente en cul 1114 sucesiones definitivas inscritas durante
de las competencias obtienen una respuesta el ejercicio 2011 en dichas provincias: 968
ms satisfactoria a su peticin; nos sentimos lo han sido por acta notarial y 146 por
particularmente halagados cuando jueces resolucin judicial. En porcentajes, puede
de las diversas jerarquas acuden a nuestros redondearse a 93% por acta notarial y 7%
oficios a encargarnos el trmite de asuntos por resolucin judicial. Pero no solamente se
no contenciosos; y si bien en muchos de ellos trata del registro estadstico que expresa una
nos hemos consolidado definitivamente como seal clara de confianza en la intervencin
en la separacin convencional y el divorcio
notarial, sino que el trmite de las sucesiones
ulterior, en otros advertimos que se tiende a
intestadas en la competencia notarial ha
limitar o recortar nuestra competencia. Sin
embargo, en general, hay una evaluacin po- tenido desarrollos interesantes.
sitiva y perspectivas viables para la ampliacin Uno de ellos es lo que se denomina la acu-
de este mbito de la funcin notarial. Ese ser mulacin objetiva de peticiones, es decir, la
el eje de esta exposicin. solicitud de declaratoria de herederos de ms
de un causante en un mismo procedimiento,
respecto del cual la tendencia uniforme en
DATOS
sede judicial (salvo naturalmente excepcio-
nes) es la de considerar improcedentes esas
La preferencia por la intervencin acumulaciones, as se trate de causantes
notarial es definitiva en los casos de
vinculados por matrimonio o por parentesco
las provincias de Huaral y Caete. De
consanguneo en lnea recta, bajo el criterio
un total de 1114 sucesiones inscritas
de que no puede existir unidad de sucesio-
durante el ejercicio 2011 en dichas
nes respecto de causantes que han tenido su
provincias: 968 lo fueron por acta
notarial y 146 por resolucin judicial propia individualidad y sus propios herederos
(93% y 7%, respectivamente). que no siempre sern coincidentes.
Por el pragmatismo de la actividad notarial y
la receptividad que han tenido las instancias
2. Sucesiones intestadas registrales, ya se efecta la acumulacin de su-
Uno de los asuntos no contenciosos donde el cesiones dentro de un mismo procedimiento,
Notariado se ha consolidado definitivamente la Resolucin del Tribunal Registral N.421-

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98-ORLC/TR2 ha admitido esta posibilidad, tamento vlido en su origen pero que pierde
siempre que se cumplan tres condiciones: eficacia por un hecho sobreviniente que mo-
que exista conexidad entre los causantes, los difica el mbito de la sucesin, la que se da
que deben estar vinculados por matrimonio por ejemplo cuando el testador testa siendo
o por parentesco consanguneo, como es soltero o sin hijos, y tiempo despus se casa,
el caso de las sucesiones intestadas de los procrea hijos o los toma en adopcin. La pre-
dos cnyuges fallecidos, o de padres e hijos sencia de nuevos herederos forzosos acarrea la
en un mismo procedimiento; que ambos ineficacia parcial del testamento en cuanto a
causantes hayan estado domiciliados en la la clusula de institucin de herederos; y, a la
misma provincia, que habilite la competen- inversa, cuando el heredero instituido fallece
cia del mismo notario; y, finalmente, que la antes que el testador o se encuentra impedido
declaracin del notario se efecte de manera de heredar por otra causa sin dejar descen-
discriminada, separadamente por cada uno de dencia, lo que determina que la previsin del
los causantes y teniendo en cuenta el orden testador acerca de la persona de su sucesor ya
de los fallecimientos, pues la apertura de la no pueda surtir efectos.
sucesin determina qu parientes por haber Frente a esa modalidad de ineficacia, ni el
fallecido con anterioridad al causante ya no Cdigo Civil ni el Cdigo Procesal Civil es-
tienen aptitud para heredar y quines por tablecen la forma de cmo debe declararse
haberle sobrevivido s tienen derecho a ser la caducidad de un testamento. Hasta no
declarados como sus herederos. hace mucho, algunos Registradores, incluso
Otro aspecto interesante que ha conseguido la especializados como los del Registro de Per-
actividad notarial en este tipo de procedimien- sonas Naturales, formulaban tacha sustantiva
tos es que los Registros Pblicos reconozcan sealando sin ambages que esa modalidad
que no es necesario que la declaratoria de de ineficacia solo puede ser declarada por
caducidad parcial de un testamento se efecte el rgano jurisdiccional invocando como
en todos los casos por mrito de sentencias fundamento el artculo 2039 inciso 4) del
judiciales, y que la declaratoria de caducidad Cdigo Civil, mediante el cual se inscriben,
parcial puede inscribirse registralmente a entre otras, en el Registro de Testamentos, las
peticin del notario si la causal que la motiva sentencias ejecutoriadas sobre caducidad de
es inequvoca, habilitando as supletoriamen- testamentos, pero no todos estos supuestos
te que, ante la ineficacia del testamento, se necesitan ser judicializados.
pueda tramitar la sucesin intestada del tes- Por ejemplo, dos esposos sin hijos otorgan
tador para que se determine quines tienen testamentos complementarios instituyndose
derecho a heredarle. Este criterio, que ya fue recprocamente como sus herederos frente a
reconocido en una Resolucin del Tribunal la eventualidad de su fallecimiento: fallece
Registral N.097-2000-ORLC/TR3, no est primero la esposa y el testamento de esta des-
suficientemente difundido, al punto que hasta pliega todos sus efectos en favor del marido;
inicios del presente ejercicio 2012 algunos luego el viudo contrae nuevo matrimonio y, al
Registradores formulaban tacha sustantiva de fallecer este ltimo, la segunda esposa viuda
solicitudes de declaratoria de caducidad bajo requiere ser declarada heredera de su esposo,
la premisa de que el nico rgano competente quien ha otorgado testamento en favor de su
para declararla es el Poder Judicial. primera esposa. Se trata de un caso tpico en el
que es innecesario el arbitrio de una sentencia,
La caducidad parcial de testamento es una pues no solo una sino hasta dos causales de ca-
modalidad de ineficacia que supone un tes- ducidad son inequvocas. Uno por el hecho de
que la previsin testamentaria del marido no
puede surtir sus efectos en favor de su primera
2 De fecha 12 de noviembre de 1998.
3 De fecha 12 de abril del 2000.
esposa ya fallecida y otra porque el mbito

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de su sucesin ha quedado modificado por anterior Registro de Testamentos aprobado
un hecho sobreviniente como es la presencia por la Sala Plena de la Corte Suprema hace
de su segunda esposa que es heredera forzosa ms de 42 aos. En la norma citada, se
no comprendida en el testamento por una consigna que la declaratoria de caducidad
cuestin de contexto temporal. se efecta en mrito de sentencia judicial;
Por una interpretacin teleolgica, el proceso no obstante, sin perjuicio de esa modalidad,
judicial sirve para resolver un conflicto de cabe la inscripcin directa en tres casos: la
intereses o para eliminar una situacin de premoriencia del heredero instituido, la pre-
incertidumbre jurdica y en el caso propuesto sencia de herederos forzosos no considerados
no existen intereses contrapuestos ni tampoco en el testamento y la desheredacin.
incertidumbre jurdica. La razn de ello es que
la partida de defuncin de la primera esposa y 3. Adopcin
la propia inscripcin de su testamento otorgan
En el tema de la adopcin de mayores de
plena certeza de haberse configurado la causal
edad y capaces de ejercicio (a la que se lla-
de premoriencia que da lugar a la caducidad
del testamento. Adems, la partida del se- ma tambin adopcin convencional por la
gundo matrimonio, posterior al otorgamiento relevancia que tiene el consentimiento de los
del testamento, da igualmente plena certeza sujetos que intervienen en la constitucin de
a la presencia de nuevos herederos forzosos este vnculo familiar), hubo un retroceso que,
que el testador no tena cuando declar su felizmente, se ha corregido. Esta adopcin no
ltima voluntad. En estos casos, a peticin del es pacficamente aceptada en doctrina, pues la
notario debidamente sustentada en causales adopcin de mayores de edad no se ajusta a
inequvocas, permite registrar la declaratoria la idea bsica de dar un padre o una madre a
de caducidad que habilita seguir el trmite de hurfanos que carecen de ese vnculo o de un
sucesin intestada. hogar a desvalidos que no pueden defenderse
por s mismos. No obstante, en ciertos casos,
SABA USTED QUE? responden a motivaciones plausibles, como
cuando el esposo desea tomar como hijo
suyo al hijo extramatrimonial de su esposa,
Los notarios no tienen competencia ex-
clusiva para el conocimiento de asuntos
favoreciendo la integracin del ncleo familiar
no contenciosos. La competencia com- lo cual convierte el parentesco por afinidad o
partida y alternativa ha sido una solucin poltico en filiacin, eliminndose la expresin
prctica, de modo que son los usuarios peyorativa de entenado por la de hijo con
quienes pueden optar por acudir a la va todos sus derechos y efectos.
judicial o notarial. Para esos casos como el propuesto, pese a
que se trataba de una adopcin individual o
Este tema, en la actualidad, no est expues- unipersonal (acogiendo la salvedad expresa
to al conocimiento o desconocimiento que que hacan los intervinientes, entre ellos la
tenga el Registrador de los precedentes esposa del adoptante que era madre biol-
registrales mencionados, pues ya ha sido gica del adoptado de conservar esa filiacin
expresamente considerado en el artculo natural y, por ende, seguir conservando como
18 del novsimo Registros de Testamentos segundo apellido el materno) los notarios
y de Sucesiones Intestadas que ha aproba- consignbamos como primer apellido del
do la SUNARP mediante Resolucin N. adoptado el apellido paterno del adoptante
156-2012-SUNARP/SN4 en reemplazo del y, como su segundo apellido, el primero de
su madre biolgica. Sin embargo, el Reniec,
con el advenimiento de una nueva gestin,
4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de junio
de 2012. emiti la Resolucin Jefatural N 1011-2005-

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JEF/RENIEC5, con el carcter de precedente de esperamos se corrija al igual que el caso
observancia obligatoria, cerrando esa posibili- anterior de la adopcin de mayores de edad
dad, sealando que en ese caso el adoptado y capaces de ejercicio: me refiero al de las
deba llevar los dos apellidos del adoptante rectificaciones de nombre por efectos de
por tratarse de una adopcin unipersonal. un ulterior reconocimiento de paternidad
Sostuvimos que el caso propuesto era uno de extramatrimonial. Una de las modalidades
no previsin del Cdigo Civil que consider de reconocimiento es por escritura pblica
nicamente el supuesto de la extraneidad las que, a partir de la Ley N 290327, dan
entre los sujetos de la adopcin, que ese lugar a que se asiente una nueva partida
supuesto de la adopcin del hijo de la madre de nacimiento con los nuevos apellidos del
por parte del esposo ya estaba considerado titular de la partida; sin embargo, respecto a
en el artculo 128 del Cdigo de los Nios y las inscripciones efectuadas con anterioridad
Adolescentes, con la expresa salvedad de que, a dicha Ley, los reconocimientos daban lugar
en ese caso, el adoptado mantiene la filiacin a una anotacin marginal. Asimismo, pese a
biolgica con su madre. Manifestamos, ade- que en las escrituras de reconocimiento se
ms, que esa decisin de las partes interesadas haca la atingencia expresa que por efectos
de mantener esa vinculacin no afectaba el de ese reconocimiento el titular de la partida
orden pblico ni las buenas costumbres y pasara a llamarse con su nombre propio
favoreca, ms bien, la integracin familiar, incorporndose como primer apellido el del
pero la respuesta fue negativa: nos sugirieron padre que lo reconoci, los Registros Civiles no
gestionar la reforma del Cdigo Civil y, como inscriban los nuevos apellidos del reconocido,
consecuencia de ello, prcticamente elimi- esto es, los apellidos del titular de la partida
naron la adopcin notarial por ms de un permanecan inmodificados tal cual se haba
quinquenio, ya que en esos casos los mayores efectuado la inscripcin inicial, obligando a los
de edad interesados en la adopcin estaban
interesados a seguir el procedimiento notarial
poco dispuestos a tener un padre al precio de
o judicial para incorporar el apellido del padre
perder su filiacin materna.
que lo haba reconocido.
Posteriormente, por medio de la Resolucin
En la actualidad, esto no se permite, recortn-
Jefatural N.413-2009-JNAC/RENIEC6, se mo-
dific el criterio interpretativo expresado en dose la competencia del notario, sealando
su anterior resolucin y se dispuso de manera que se trata de un caso de cambio de nombre
expresa que sean inscribibles las propuestas y, como tal, solo puede ser autorizada por el
notariales de adopcin de persona capaz juez. Esta apreciacin es equivocada porque
cuando el adoptante es cnyuge del padre o parte de una confusin conceptual: no se trata
madre biolgico del adoptado, en cuyo caso de un cambio de nombre; sino, en sentido
el adoptado conserva el vnculo consanguneo estricto, de una integracin de nombre por
con su padre o madre biolgico, cnyuge efectos de un ulterior reconocimiento, integra-
del adoptante. Con ello, se ha recuperado el cin que incluso debera hacerse de oficio sin
mbito de la adopcin notarial o convencio- requerirse rectificacin ni notarial ni judicial.
nal que se nos haba recortado por un error La intervencin judicial es necesaria para
interpretativo. evaluar si existen o no motivos justificados o
razones atendibles para autorizar la adicin,
4. Rectificacin de partidas supresin o sustitucin de nombre, por ser la
En esta materia, advertimos un retroceso regla en esta materia el de la inmutabilidad
por un criterio equivocado del Reniec que del nombre salvo excepciones justificadas.
Ello no ocurre en la integracin del nombre

5 Del 10 de octubre de 2005.


6 Del 10 de julio de 2009. 7 Del 5 de junio de 2007.

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familiar por efectos del ulterior reconocimien- de saneamiento del derecho de propiedad
to, no siendo algo que el Juez pueda denegar de adquirientes con ttulos privados, imper-
dado que no est sujeto a una apreciacin dis- fectos o irregulares; pues tiende a subsanar
crecional. Es, pues, un derecho no discutible cualquier defecto formal o material en los
del titular de la partida que se deriva de un ttulos transmisibles de dominio o cuando la
imperativo contenido en el artculo 20 del posesin prolongada en concepto de dueo
Cdigo Civil, por el cual al hijo le corresponde es indiscutida y no es posible identificar a
el primer apellido del padre y el primero de nadie interesado en perturbar ese trmite de
la madre que los ha reconocido. saneamiento.
Lo que se pide a travs de la integracin del En este procedimiento acaso es el ms com-
nombre familiar va rectificacin es corregir plejo y delicado de los asuntos no contencio-
una inexactitud registral que ya consta en la sos confiados a la intervencin del notario,
propia partida en la que ya se encuentra ins- se ha tratado de limitar nuestra competencia
crito el reconocimiento paterno. Se trata sim- cuando el titular registral es el Estado o al-
plemente de la adecuacin de los apellidos del guno de sus organismos o dependencias. En
titular de la partida con los del padre que lo ha efecto, por Ley N 296188, se establece la
reconocido, la legtima inclusin del apellido presuncin de posesin por el Estado respecto
paterno del titular de la partida, resultando de los inmuebles de su propiedad y declara,
ocioso que para algo tan evidente se obligue por consiguiente, la imprescriptibilidad de
a los interesados a seguir un proceso judicial. los bienes inmuebles de dominio privado
Con ello, se afecta de modo indirecto a los estatal. Se temi, a raz de su promulgacin,
notarios al desconocerse nuestra competencia; que se estaba eliminando el mecanismo de
pero de manera directa a los propios menores saneamiento del derecho de propiedad por
reconocidos y a sus padres, obligndolos a particulares respecto de bienes que inicial-
seguir un proceso judicial con las molestias mente pertenecieron al Estado.
y gastos innecesarios. Se da la paradoja de Es que dicha ley no distingue entre bienes
que el legislador busca la descarga de asuntos del gobierno central, gobiernos regionales,
que carecen de contenido litigioso y algunos municipalidades o de las empresas pblicas
funcionarios administrativos como los del del Estado, y afectaba a cientos y acaso
Reniec promueven judicializar materias que miles de adquirientes o subadquirientes de
no requieren de arbitrio judicial. bienes que diversas empresas promotoras de
vivienda del Estado efectuaron transferencias
5. Prescripcin adquisitiva de domi- de dominio, tales como la ex Junta Nacional
nio de Vivienda, EMADI Per, ENACE, Banco de la
Una de las apuestas ms audaces del legisla- Vivienda, Banco de Materiales, Banco Central
dor en materia de asuntos no contenciosos ha Hipotecario, Mutuales, etc., que desarrollaron
sido, sin duda, la prescripcin adquisitiva de programas de vivienda de inters social y que
dominio. Este trmite est considerado en la adjudicaron y transfirieron mediante docu-
normativa procesal como un proceso conten- mentos privados bienes destinados a ese fin a
cioso de carcter abreviado; pero, al margen una serie de personas naturales y sociedades
de las situaciones litigiosas que pueden darse conyugales.
entre el usucapiente y el titular registral o con El Estado o sus empresas subsidiarias ya no
terceros, el legislador tuvo el tino de reconocer son en rigor propietarias de esos bienes que
que en muchas de esas peticiones hay ausen- ya salieron de su esfera de dominio, sino
cia de conflicto, confirindose competencia
alternativa al notario para conocer ese proce-
8 Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de
dimiento. Este bsicamente es un mecanismo noviembre de 2010.

330 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


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que apenas figuran en las partidas registrales cual puede efectuarse inclusive sin expresin
como titulares aparentes. Esto debido a de causa, bajo premisa errnea o sobre la
que nuestro sistema legal de transferencias base de hechos inexactos. Ya hemos tenido
de dominio es consensual, se perfecciona con la ocasin de ver cmo sujetos inescrupu-
el solo consentimiento de las partes, la sola losos, sin ninguna vinculacin al inmueble
obligacin de enajenar el inmueble hace al materia de saneamiento, interfieren en estos
acreedor propietario de l seala el artculo procedimientos formulando oposicin sin
949 del Cdigo Civil, siendo que este sistema fundamento legtimo, especulando negociar
funciona tanto para los particulares como para con el desistimiento de esa oposicin contra
el Estado que realiza y ha realizado transaccio- el abono de una compensacin indebida.
nes respecto de bienes de dominio privado.
Por ende, s puede demostrarse instrumental-
SABA USTED QUE?
mente que un determinado inmueble ya no
es del Estado, por lo que carece de sentido la
presuncin de posesin de bienes que ya no La acumulacin de sucesiones dentro de
le pertenecen. un mismo procedimiento ha sido desa-
rrollada por la Resolucin del Tribunal
Este criterio ha sido acogido por el Tribunal Registral N 421-98-ORLC/TR cuando se
Registral, reconociendo que en la realidad cumplan tres condiciones: (i) que exista
extrarregistral la situacin de dominio puede conexidad entre los causantes (por matri-
ser distinta de la que el Registro publicita. monio o parentesco consanguneo); (ii)
Asimismo, seal que es el notario quien debe que ambos hayan estado domiciliados
determinar en cada caso especfico si se da en la misma provincia que habilite la
o no esa inadecuacin, cuya determinacin competencia del mismo notario; y (iii)
es un aspecto de fondo de exclusiva respon- que la declaracin del notario se efecte
sabilidad del Notario. Adems, revocando de manera discriminada.
las observaciones sustentadas en dicha Ley,
ha ordenado la inscripcin del ttulo, unas
En la ciudad de Lima, advertimos cmo un
veces de la anotacin preventiva con la que
abogado trat de hacer una industria de estas
se inicia el procedimiento y en otras de la
oposiciones que las formul ante diversas no-
definitiva con la que concluye, siendo que taras respecto de inmuebles dispersos con los
una de dichas observaciones es la Resolucin que no tena ninguna conexin, interferencia
N 745-2011-SUNARP-TR-L, con lo que se que se ha logrado neutralizar, en parte, en
ha restablecido en gran parte el mbito de primer lugar, no admitiendo la oposicin por
aplicacin de esos casos de saneamiento del falta de un requisito formal, pues el artculo
derecho de propiedad. 14 de la Ley de Competencia Notarial en
Otro aspecto que no ha sido suficientemente Asuntos No Contenciosos exige que los escri-
regulado y viene ocasionando algunas inter- tos que se presenten en estos procedimientos
ferencias indebidas es el tema de la oposicin se encuentren autorizados por abogado, y si
a estos procedimientos de saneamiento, que bien el oponente era abogado, se encontraba
autoriza el artculo 5 inciso g)de la Ley N inhabilitado; y en segundo lugar, por las de-
27773, que es para aquellas personas que, nuncias penales formuladas por las vctimas
siendo directa o indirectamente afectadas, de sus maniobras extorsivas.
puedan impedir la continuacin de este De generalizarse estas oposiciones, la solucin
trmite que, segn entienden, perjudica a para evitar esas interferencias de terceros que
sus derechos, a fin de que la controversia se carecen de legitimidad para efectuarla ser
ventile en la va adecuada que es la judicial. la de una reforma legislativa, a fin de que
No obstante, la norma no exige ningn requi- se modifique el artculo 43 del Texto nico
sito de fondo para formular esa oposicin la Ordenado de la Ley N 27157, en el sentido

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de que la derivacin al juez de turno que au- dencias municipales para integrarse orgnica
toriza dicha norma sea para que se resuelva y funcionalmente al Reniec.
el mrito de la oposicin. El objetivo es que
Ya no se justifica, por tanto, que los alcaldes
se examine en va incidental si la oposicin es
tengan competencia exclusiva para interve-
legtima o no; y si la declara fundada, radique
nir en la celebracin de matrimonios. De
competencia sobre el trmite de saneamiento
aprobarse un proyecto que se consolide con
hasta su terminacin; y si se declara infun-
los varios presentados todava en el anterior
dada la oposicin, devuelva lo actuado al
Congreso de la Repblica, debera autorizarse
Notario para que contine con el trmite de
a los notarios a celebrar matrimonios civiles
saneamiento.
de manera alternativa a los alcaldes, frente a
quienes podemos mostrar algunas ventajas
6. Celebracin de matrimonio civil comparativas y, por ende, conferir mayores
El matrimonio es, sin duda alguna, uno de garantas y solemnidad a la celebracin de
los actos jurdicos ms importantes que una matrimonios.
persona puede celebrar, tanto para el indi- En principio, conforme al artculo 3 del
viduo como para la sociedad: lo es para los Decreto Legislativo del Notariado, ejercemos
contrayentes pues esa unin asociada a su la funcin notarial en forma personal;
proyecto de vida condicionar muchas veces mientras que los Alcaldes, por sus recargadas
su felicidad o su infortunio; y lo es para la labores y por estar as autorizados por el art-
sociedad porque el matrimonio es base o culo 260 del Cdigo Civil, pueden delegar y
modelo de organizacin familiar sobre el delegan esta funcin a regidores, funcionarios
que se estructura la sociedad. La celebracin municipales, directores, jefes de hospitales,
del matrimonio o matrimonio fuente es un prrocos, etc. De ese modo, en la prctica,
acto jurdico complejo en el que pueden los alcaldes provinciales casi no intervienen
distinguirse el consentimiento voluntario de en la celebracin de matrimonios, salvo que
los contrayentes y otro complementario la se trate del matrimonio de personalidades
intervencin del funcionario en su celebracin tales como nuestro gran tenor Diego Flores,
encargado de efectuar un control de legalidad o matrimonios masivos, por la posibilidad de
del de los requisitos exigidos. hacer clientelismo vecinal.
Para que sea eficaz la declaracin de los En segundo lugar, la formacin del notario
contrayentes, es necesario que sea recogida y lo hace ms idneo para cumplir con esa
testimoniada por el alcalde u oficial del Regis- funcin, pues por naturaleza y definicin
tro Civil que debe declarar a los contrayentes contenidas en el artculo 2 del Decreto Legis-
unidos en matrimonio, suscribiendo el acta lativo del Notariado, Decreto Legislativo N
conjuntamente con estos. Esta declaracin es 1049, el notario es un profesional del derecho
constitutiva de modo que es nulo el matrimo- investido de funcin pblica, por ende, ms
nio si no se celebra ante funcionario compe- calificado que el alcalde, que usualmente no
tente. Se asign esa atribucin a los alcaldes lo es, para efectuar un control de legalidad
provinciales y distritales, principalmente por del cumplimiento de requisitos para el ma-
una cuestin de dependencia funcional; ya trimonio y la vigencia efectiva de las normas
que los Registros de Estado Civil estuvieron a sobre impedimentos matrimoniales, pues no
cargo de las Municipalidades, esto es, fueron se trata solamente de la ceremonia de casa-
dependencias municipales, pero ahora que miento, sino de una serie de etapas previas
se ha creado un nuevo organismo pblico tales como la declaracin del proyecto, su
que es el Registro Nacional de Identificacin publicidad, la declaratoria de capacidad. Solo
y Estado Civil (Reniec), los Registros Civiles la final es la ceremonia del casamiento, que
estn paulatinamente dejando de ser depen- deber concluir con la firma del instrumento

332 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Doctrina prctica
protocolar autorizado por notario, cuyos 7. Declaratoria de interdiccin de
partes y copia certificada del expedientillo incapaces
matrimonial debern remitirse al Registro Civil Con relativa frecuencia, concurren a las no-
para su inscripcin. taras personas de edad avanzada, a veces
Esta propuesta no implica ningn riesgo, pues conducidos en sillas de ruedas, para otorgar
la intervencin del notario en la celebracin o renovar poderes fuera de registro, que es de
de matrimonios ya tiene ejecutoria probada en vigencia limitada de un ao y para gestiones
otros pases como Cuba, Colombia, Paraguay, que, en su cuanta, van de media a tres Unida-
etc., en donde goza de aceptacin social. Ello, des Impositivas Tributarias (UIT), con el objeto
pienso, nos permitir intervenir activamente en que el apoderado pueda cobrar las pensiones
el cumplimiento del artculo 4 de la Constitu- de cesanta, jubilacin o de sobrevivientes
cin que impone a la comunidad y al Estado de los que son titulares. No obstante, ocurre
la promocin del matrimonio. que muchas de esas personas ya no pueden
otorgar actos jurdicos vlidos, pues ya no
Frente a estadsticas que reflejan el aumento tienen discernimiento suficiente o han sufrido
del ndice de los divorcios y la reduccin del tal disminucin en sus facultades cognitivas
nmero de matrimonios como una de las que ya no son capaces de una determinacin
manifestaciones de crisis en estos, una de las consciente de su voluntad. De all es que nos
soluciones para revertir o atenuar esa tenden- vemos imposibilitados de extender el poder
cia es dar alternativas a los interesados para fuera de registro causando una desazn en
formalizar sus uniones de derecho tambin sus familiares.
en notaras.
Como esas personas no pueden tener repre-
Finalmente, si ya podemos divorciar por sentacin voluntaria para el ejercicio de sus
conversin de una separacin convencional derechos civiles, deben contar con represen-
previa, que supone una situacin de crisis en tacin legal a travs del nombramiento de un
el matrimonio no existe impedimento por la curador que supone una serie de gestiones
que no podamos casar si solamente se trata de previas para asumir la representacin del
formalizar el libre consentimiento de personas incapaz tales como faccin de inventarios,
en aptitud de contraer matrimonio, considero constitucin de garanta real o personal, dis-
que no hay ninguna razn para que el lastre cernimiento del cargo ante el juez e inscripcin
tradicional se oponga a nuestra intervencin registral. Adems, en forma previa y necesaria,
si es que el Congreso de la Repblica decide debern seguir un proceso judicial de declara-
confiarnos esa responsabilidad. toria de interdiccin segn los artculos 520
y 566 del Cdigo Civil el cual se tramita por
la va de un proceso sumarsimo conforme
IMPORTANTE a los artculos 581 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil, con lo que debe someterse al
Los asuntos no contenciosos, en su ma- propio incapaz y a sus parientes de escasos
yora, estn directamente vinculados recursos a los rigores de un proceso judicial
a asuntos de derecho de familia. Estos contencioso.
asuntos, por la diversidad y complejidad
Como carecen de los medios y el tiempo para
de las relaciones familiares, reclaman,
seguir el proceso que de sumarsimo solo
ms que otras materias, la funcin aseso-
tiene el nombre, pues en la realidad dura aos
ra del notario, quien debe desempearse
como un consejero, como un amigo de
dada la sobrecarga de procesos que deben
las familias. Los asuntos no contenciosos
atender los juzgados de familia y los dict-
tienen el efecto de humanizar nuestra
menes que debe emitir el representante del
funcin. Ministerio Pblico. En la prctica, se margina
a cientos de incapaces del sistema legal que

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 333


Actualidad

Civil Procesos
debe prestarles tutela especial por el estado carcter objetivo en situaciones donde existe
de indefensin en el que se encuentran; pese a ausencia de conflicto). De esa manera, el No-
que, en muchos de esos casos, la incapacidad tariado contribuira a dar una salida razonable
es inequvoca, irreversible y objetivamente a los dramas familiares que se presentan en
constatable, no existiendo controversia entre la realidad cotidiana, incorporando al sistema
los parientes directos, que estn ms bien legal de proteccin a incapaces y sus familias
interesados en que se defina la representacin que actualmente se hallan marginados por la
legal del incapaz, entre otros aspectos para diversidad de exigencias formalistas a los que
el cobro de sus pensiones con el que podrn deben ser sometidos, designacin de curador
atender su subsistencia. que no tendr carcter definitivo ni autoridad
Es obvio que la competencia a ser atribuida de cosa juzgada; dado que siempre estar
al notario no sera para todos los casos de expedita su revisin judicial o la remocin del
interdiccin que dan lugar a una curatela t- curador nombrado.
pica, tales como los prdigos, malos gestores,
Con la incorporacin de estos y otros proce-
ebrios habituales, toxicmanos, dado que
dimientos no contenciosos, que sean social-
suponen una mayor dificultad probatoria,
mente sensibles, permitir hacer realidad la
sino nicamente para los privados de discer-
proyeccin social del notariado peruano en
nimiento, los discapacitados que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable el presente siglo.
y para aquellos que padecen retardo mental
y deterioro mental que les impide expresar su 8. Posibilidades
libre voluntad. En este caso, se trata de que El futuro de los asuntos no contenciosos en
la incapacidad est sustentada en certificado la funcin notarial es promisorio y esperamos
mdico oficial de la entidad dependiente del todava desarrollos importantes, pero el cre-
Ministerio de Salud o de ESSALUD y que sea cimiento en este mbito no debe darse ya en
constatable de manera inequvoca, en cuyo forma cuantitativa sino cualitativamente. Esto
caso se declarara la interdiccin, designando significa que no deben incorporarse muchos
curador legal y teniendo en cuenta el orden
procedimientos sin mayor trascendencia,
de prelacin que establece el artculo 569
como el reconocimiento de las uniones de
del Cdigo Civil que enumera en forma exclu-
hecho, sino nuevos asuntos que sean so-
yente al cnyuge no separado, a los padres,
cialmente sensibles que nos vincule con las
descendientes, abuelos y otros ascendientes,
necesidades de la poblacin, que nos permita
y hermanos, designacin a efectuarse con el
prestar un servicio pblico de manera efectiva.
consentimiento de los parientes llamados a No olvidemos que, como lo seala el gran
la curatela tpica. notarialista espaol Rodrguez Adrado, la fi-
Esta declaracin de interdiccin y nombra- gura del Notario no ha sido concebida por un
miento de curador legal se realizara mediante trazo geomtrico cartesiano, sino que es fruto
un procedimiento gil y con las garantas del espontneo de la convivencia civil, ha nacido
caso. Para evitar suspicacias, podra limitarse de la realidad social y de sus necesidades; por
incluso al cobro de pensiones y al cuidado de tanto, debe nutrirse de ella.
la persona del incapaz lo cual permitir pro- En esa direccin, consideramos que ya es
veer de manera oportuna a la representacin oportuno que se ample nuestra competencia
legal del incapaz otorgada por un profesional respecto de dos temas altamente sensibles a
del derecho como es el notario y depositario cuya solucin podemos contribuir, esto es, la
de la fe pblica (y que, entre otras atribucio- celebracin de matrimonios y la declaracin
nes, tiene la funcin de constatar hechos de de interdiccin.

334 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
Si se vence el plazo para incluir bienes en un procedimiento no contencioso de inventario podra iniciarse
CONSULTA
uno nuevo?

CONSULTA
La seora Mara presenta una solicitud de inventario de bienes que su
difunto esposo dej para ella y sus hijos; sin embargo, no incluy en
dicha solicitud todos los bienes y el juzgado ha emitido la declaracin
del inventario, por lo que nos pregunta qu puede hacer ante ello.

En este caso, nos encontramos ante un proce- viado; y con ello, la pretensin del solicitante
so no contencioso de inventario en el que el de la exclusin s se satisface.
supuesto de inclusin de bienes, que se realiza En cambio, en el caso propuesto considera-
de manera posterior a la audiencia y que ha mos que no se puede aplicar lo regulado para
sido resuelta, no ha sido regulado de manera la exclusin, dado que no son instituciones
expresa en el Ttulo II de la Seccin Sexta del jurdicas equiparables; y en ese entendido, la
Cdigo Procesal Civil. inclusin de un bien luego de declarar el inven-
Inicialmente, sealaremos que los procesos no tario no requerira el inicio de un proceso de
contenciosos se caracterizan por no dirimir una conocimiento o abreviado que tiene un objeto
controversia sino que la actividad que realiza distinto al de los procesos no contenciosos.
el juez es de declarar el derecho que peticiona De esa manera, el solicitante de la inclusin de
el demandante, sea estimando el pedido o un bien efectuada la declaracin del inventario,
desestimndolo. podra presentar las copias certificadas de la
solicitud de inventario en un nuevo pedido
De lo regulado en la normativa procesal, se
de solicitud de inventario, donde el trmite
aprecia que para los casos de exclusin de del procedimiento sera dentro del proceso
bienes s se seala cul sera la forma de ex- no contencioso y no en un proceso conten-
cluir el bien, vencido el plazo para solicitar la cioso; procesos que difieren en trmite y en
exclusin conforme lo regulado en el artculo regulacin.
766 del Cdigo Procesal Civil.
Para ello, el solicitante de la exclusin tendra Fundamento legal
que demandar la exclusin del bien, en un Cdigo Procesal Civil: Artculos 766 y siguien-
nuevo proceso, sea de conocimiento o abre- tes.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 335


Actualidad

Civil Procesos

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Casacin N
563-2011-Lima
El proceso no contencioso de adop-
cin no determina la paternidad del
menor
CASACIN N. 563-2011-LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVI, N 667
(El Peruano, 3 de julio de 2012, p. 35267)
Proceso Proceso no contencioso: adopcin
Sumilla La adopcin entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe con-
siderar que si bien existe una prueba de ADN, el demandante es padre biolgico
de la menor, se toma en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de
nacimiento, la cual constituye documento pblico que mantiene su eficacia jurdica
al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad;
no correspondiendo al proceso de adopcin determinar la paternidad de la menor.
Decisin INFUNDADO el recurso de casacin en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: artculo 378
Cdigo Civil: artculos 248 numeral 8 y 378 numeral 1 y 5
Cdigo de los Nios y Adolescentes: artculo 115
Fundamentos jurdicos La menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve
relevantes das de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de
estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno fa-
miliar a su corta edad resultara gravemente perjudicial para su vida, adems de la
descalificacin de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo
adems la adopcin una medida de proteccin a la luz de los hechos detallados, en
atencin al Inters Superior del Nio y el Adolescente.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N 563-2011-LIMA

Lima, seis de diciembre de dos mil once.-


LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero quinientos sesenta y tres dos mil once, en audiencia pblica de la fecha;
de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votacin de acuerdo a ley, se
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de
fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, con-
tra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre
de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del ao dos mil diez, que de-
clara fundada la demanda de adopcin por excepcin incoada a fojas noventa subsanada a fojas
ciento seis; declara a la menor Vittoria Palomino Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doa

336 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

Dina Felicitas Palomino Quicao, nacida el veintisis de diciembre de dos mil seis en el Distrito
de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicao y Giovanni Sansone con Isabel
Zenaida Castro Muoz sobre adopcin de menor. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
mediante resolucin de fecha seis de julio del ao dos mil once, declar procedente el recurso de
casacin, por causal de infraccin normativa sustantiva de los artculos 115 y 128 inciso b) del
Cdigo de los Nios y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERAN-
DO: Primero.- Que, la adopcin es aquella institucin por la cual el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea, siendo requisito que el
adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma
de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cnyuge, que
asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encon-
trndonos ante un proceso de adopcin por excepcin se requiere adicionalmente que el adop-
tante posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con el nio o adolescente pasible de adopcin, conforme a lo establecido en el inciso b del
artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin que medie declaracin de estado de
abandono del nio o del adolescente (como si ocurre en los otros casos regulados en el mismo
Cdigo).- Segundo.- Que, la adopcin por excepcin es una institucin que lleva este nombre
por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Cdigo del Nio y el Adolescente,
en el Libro III, Ttulo II, Captulo I se establece un proceso administrativo de adopcin, donde
previamente se declara el estado de abandono (artculo 248 del Cdigo del Nio y el Adolescen-
te); este proceso se desarrolla para todos los nios que no cuentan con parientes que se hagan
cargo de ellos o se impone como medida de proteccin para los Nios (as) y Adolescentes que
cometan infraccin a la ley penal; sin embargo existen otros nios (as), y adolescentes que no
obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero
manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso ser judicial. Institucin que se encuentra
plagada por la proteccin dada al nio (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su
derecho a la identidad (artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente) y a vivir en una familia
(artculo 8 del Cdigo del Nio y el Adolescente).- Tercero.- Que a fin de establecer si en el caso
de autos, se ha incurrido en la infraccin normativa, es necesario efectuar un anlisis de lo acon-
tecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doa Dina
Felicitas Palomino Quicao y don Giovanni Sansone, interponen demanda de adopcin civil por
excepcin de la nia Vittoria Palomino Castro, nacida el veintisis de diciembre de dos mil seis,
arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la nia cuya adopcin solicitan, es
hija de don Pal Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de Jos Palomino Quicao,
hermano de la co demandante Dina Felicita Palomino Quicao, por lo que invocan el supuesto
normativo a que se contrae el inciso b) del artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescen-
tes. Agregan, que a la nia la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha
en que los padres biolgicos la entregaron provisionalmente. ii) los demandados contestan la
demanda a fojas ciento veintids y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen
la demanda en lo trminos que all constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza,
el juez expidi sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argu-
mentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento
de la nia Vittoria Palomino Castro, siendo su madre biolgica doa Isabel Zenaida Castro Munoz,
figurando como padre biolgico don Pal Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida
por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiacin
conforme al artculo 387 del Cdigo Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados de la prue-
ba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado Pal Frank Palomino Corde-
ro no es padre biolgico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es tambin
que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento pbli-
co que mantiene su eficacia jurdica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme
que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley Orgnica del Regis-
tro Nacional de Identificacin y Estado Civil Ley 26497, que establece que las constancias de
inscripcin emitidas por el Registro Nacional de Identificacin y estado civil, sern consideradas instru-
mentos pblicos y probarn fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicial-
mente su nulidad de dicho documento; c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno,
doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 337


Actualidad

Civil Procesos

Isabel Zenaida Castro Muoz se desiste del proceso de adopcin, sin embargo este se tuvo por
no presentado pues luego que fue requerida por el Juzgado a fin que precise el acto procesal
materia de desistimiento, realiz subsanacin defectuosa, resolucin que no fue impugnada
oportunamente; e) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biolgica, se
tuvo en cuenta el principio del Inters Superior del Nio y el respeto de sus derechos, por tanto,
al encontrarse en oposicin el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de
adopcin y el derecho de la nia a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la
que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consider que deba preferirse el de-
recho de esta ltima a tener una familia, cuya salud fsica, solvencia moral de los preadoptantes,
estaba acreditada; iv) la Sala Superior confirm la sentencia que declar fundada la demanda,
mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del ao dos mil diez, sustentndola en los
siguientes argumentos: a) que, los demandados Pal Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida
Castro Muoz figuran formal y legalmente como progenitores de la nia Vittoria Palomino Castro
y ellos voluntariamente la entregaron a los pre-adoptantes a los das de nacida, renunciando y
desentendindose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y
padre tenan con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicolgicos que
la nia se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los pre -
adoptantes, al vivir con ellos desde los primeros das de su existencia; c) que, si bien mediante
la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la nia es el demandante Giovanni
Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biolgico y como pre -adop-
tante, no es menos cierto que por esta va o por accin posterior el reconocimiento de su situacin
legal de padre ser resuelta a su favor, por lo que no existe razn alguna para mantener en la
incertidumbre la existencia de dicha relacin paterno filial, y, por ende, impedir que la nia goce
de la filiacin paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podr ser mencionada
en documento alguno; d) se seala que la madre biolgica en total acuerdo con su conviviente,
procre a la nia, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por
el vnculo que exista y con la intencin de mejorar su situacin para viajar a Italia con su familia,
lo que dista de la lgica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar,
lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepcin de un ser humano con fines
distintos a la maternidad o paternidad, razn por la cual el Colegiado se aparta del previsin
legal contenida en el artculo 378 inciso 5) del Cdigo Civil referente al asentimiento de los padres
para la adopcin, privilegindose el derecho fundamental de la nia a permanecer con la familia
que le ha brindado proteccin, atencin y cario frente al derecho de la patria potestad de un
padre y una madre que desde su concepcin y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la
condicin humana de la nia.- Cuarto.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infraccin
normativa sustantiva del artculo 115 del Cdigo de los Nios y Adolescentes1; precisando que
no procede la adopcin, ya que el padre biolgico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que
solicit la reproduccin asistida en la Clnica Miraflores, que la nia Vittoria Palomino Castro es
su hija biolgica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopcin entre padres biolgicos;
ii) la infraccin normativa sustantiva del artculo 128 inciso b del Cdigo de los Nios y Adoles-
centes2; sosteniendo que se afirma que la accionante, es ta del padre demandado, y por ende,
tambin pariente de la nia a ser adoptada, sin embargo la presunta ta demandante Dina Feli-
citas Palomino Quicao, no guarda ningn parentesco consanguneo o de afinidad con Vittoria
Palomino Castro, al no ser Pal Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su
padre biolgico; por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicao, ningn parentesco con
la menor, no puede darse la demanda de adopcin por excepcin; iii) la infraccin normativa

1 Artculo 115.- Concepto.-


La Adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En con-
secuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
2 Artculo 128.- Excepciones.-
En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de adopcin ante el Juez especializado, inclusive sin que medie
declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios siguientes: () b) El que posea
vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente
pasible de adopcin; y ()

338 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

sustantiva del artculo 378 inciso 1) y 5) del Cdigo Civil3; arguye que para que proceda la adop-
cin se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del
adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los pre- adoptantes no gozan de
solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo
al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engaarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han
sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) la infraccin normativa sustantiva del
artculo 381 del Cdigo Civil4; sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias
de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biolgico de la menor Vittoria Palo-
mino Castro, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la
verdad al contrario de los demandantes quienes los engaaron y estafaron a los jueces a fin de
tener un derecho que no les corresponde.- Quinto.- Que, al respecto se debe precisar previamen-
te que, encontrndonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos funda-
mentales de una nia, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujecin del Inters Superior
del Nio y el Adolescente, consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, segn el cual En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad,
se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos,
principio que guarda relacin con la Constitucin Poltica del Per que asumiendo el principio
protector del nio y del adolescente ha sealado en su artculo 4 que la comunidad y el estado
protegen especialmente al nio y al adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaracin
de los Derechos del Nio y en la Convencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte;
y cuenta con legislacin supranacional que regula los derechos del nio en el mismo sentido
otorgndole un tratamiento especial, las que tambin constituyen fuente de regulacin en el
tratamiento de proteccin a los nios y adolescentes; tales como la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos que en su artculo 25 reconoce el principio de proteccin especial al sealar que
la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaracin Americana sobre Derechos
Humanos que ha reconocido en su artculo 19 que todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.-
Sexto.- Que, debe entenderse por Inters Superior del Nio como la plena satisfaccin de sus
derechos, la proteccin integral y simultnea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida
adecuado (artculo 27.1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios) el cual
nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del nio y la nia deban ser
interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin de los
mismos; pues el mismo permite resolver conflicto de derechos recurriendo a la ponderacin
de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfaccin con-
junta; siendo los dos parmetros que enmarcarn el presente pronunciamiento.- Stimo.- Que,
asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el expediente 02079-
2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del inters superior del nio y del adoles-
cente, as como el presupuesto de interpretacin constitucional; en su fundamento trece ha in-
terpretado: (...) el deber especial de proteccin sobre los Derechos del Nio vincula no solo a las en-
tidades estatales y pblicas sino tambin a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin
de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el inters superior del
nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. Por tanto, constituye un deber el velar por la
vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situa-
cin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, indudablemente, ste debe ser
preferido antes que cualquier otro inters. Y es que la niez constituye un grupo de personas de inters
y de proteccin prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las polticas estatales le deben
dispensar una atencin preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presun-
to inters del adulto sobre el del nio, prevalece el de este ltimo; y es que parte de su esencia radica
en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por s mismo y de
quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante

3 Artculo 378.- Para la adopcin se requiere:


1.- Que el adoptante goce de solvencia moral. ()
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.()
4 Artculo 381.- La adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 339


Actualidad

Civil Procesos

un agravio a sus derechos.- Octavo.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Inters Superior
del Nio y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados,
acordaron que Isabel Zenaida Castro Muoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de
fecundacin asistida a fin de procrear a la menor Vittoria Palomino Castro, para que luego sta
sea entregada a los demandantes, lo que se concret; ii) la menor Vittoria Palomino Castro naci
el veintisis de diciembre de dos mil seis segn consta en el acta de nacimiento de fojas veintiu-
no, donde los demandados Pal Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz constan
como padres y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres
a los pre adoptantes demandantes el cuatro de enero del ao dos mil siete, cuando contaba con
nueve das de vida, segn consta en el acta de entrega de fojas veintids, iv) la menor se encuen-
tra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpi-
damente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor hija, manifiestan su discon-
formidad con el proceso de adopcin iniciado, por lo que no se cumplira con el requisito esti-
pulado por el inciso 5) del artculo 378 del Cdigo Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone,
segn la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biolgico de la nia Vittoria Pa-
lomino Castro; vii) al no ser padre de la menor, el demandado don Pal Frank Palomino Corde-
ro, no existira vnculo de parentesco consanguneo entre la nia y la demandante Dina Felicitas
Palomino Quicao; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario
que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el informe social N 016-2008- EM-SS-
AT que en sus conclusiones seala: los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres
hijos, una hija cursa la educacin primaria, un hijo la educacin inicial y la ltima hija es la menor pre
adoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir
su crianza, al parecer por no contar con los recursos econmicos suficientes; b) el informe psicolgi-
co N 1567- 2008-MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz que en sus
resultados ltimo prrafo seala: se aprecia que la seora accedi a dar a su hija en adopcin
motivada en la situacin crtica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos
siente remordimiento porque su hija mayor se afect por entregar a su bebe en adopcin. Asimismo se
aprecia que la relacin afectiva que le une a su menor hija no es slida, dado que no tiene recuerdos
compartidos con ella para que la aore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor, slo se
refiere a sus dos hijos mayores; y c) El contenido del Informe Psicolgico N 1568- 2008-MCF-EM-
PSI practicado al demandado Pal Frank Palomino Cordero que en sus resultados en el ltimo
prrafo seala se aprecia que el seor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopcin, porque
considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criar es su ta; vi)
Los demandantes cuentan con informes psicolgico y social favorables, los mismos que fueron
realizados con visitas inopinadas, segn consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco
respectivamente.- Noveno.- Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, as tenemos
que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto,
la adopcin entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si
bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone es padre
biolgico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de
nacimiento, en la cual el demandado Pal Frank Palomino Cordero declara a la menor como su
hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento pblico que mantiene su eficacia
jurdica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no
correspondiendo a este proceso de adopcin determinar la paternidad de la menor. En conse-
cuencia la menor legalmente es hija Pal Frank Palomino Cordero y en consecuencia s resulta
ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicao, reiterndose debindose precisar
que nos es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor.- Dcimo.- Que, la tercera y
cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los
padres del adoptado asientan y la adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe
resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Inters Superior del
Nio y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que
nos encontramos ante un conflicto de derechos de una parte el de los padres de la menor a
ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idnea que le
proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral;
derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el
octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado
procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir

340 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


Resea de jurisprudencia

beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido econmicos, de sus propias de-
claraciones se advierte que su proceder tena por finalidad mejorar su situacin y viajar a Italia
con su familia, adems de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de
gestacin de la demandada y en otros casos como una ayuda econmica quedando evidencia-
do que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un inters econ-
mico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener.- Undcimo.- Que,
aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues
luego de haber suscrito la demandada de adopcin conjuntamente con los demandantes, preci-
sando DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los
padres biolgicos Pal Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz adjuntando, entre
otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver
folios veintids) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes
precisndose con el fin que a partir de la fecha la seora Dina Felicitas Palomino Quicao y su esposo
Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro; y
luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopcin a su menor hija, en la audiencia
nica de fecha veintids de agosto del ao dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la
demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos
mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, tres-
cientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de
mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su
hija Vittoria en adopcin al ser este el acuerdo asumido con los accionantes; refiriendo: ()
todos los actores en la accin de adopcin habamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de
obtener provecho en perjuicio de mi menor hija (fojas doscientos cincuenta y cinco), me
desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad
de dar en adopcin a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los esposos Giovanni
Sanssone y Dina Felicitas Palomino Quincano () en contubernio con ellos comet una serie de
actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija (fojas trescientos cuarenta
y nueve); () he manifestado, manifiesto y reitero que la presente accin de adopcin-caso de
excepcin () es una accin fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato
verbal e irregular y manipulado por los demandantes () con el fin de procrear mediante inse-
minacin asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone () (fojas qui-
nientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas del proceso penal N
42961- 2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta
y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiem-
bre del ao dos mil nueve, el Ministerio Pblico formaliz denuncia penal contra los deman-
dados, por los delitos de Extorsin y Alteracin del Estado Civil de un menor, habindose inicia-
do proceso penal mediante auto de apertura de instruccin de fecha veintiuno de octubre del
dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado
consiste en que, los demandados habran planeado desde un inicio ofrecer su vientre en alqui-
ler y practicarse una inseminacin artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina
Felicitas Palomino Quicao y a partir de ello habran extorsionado a los ahora demandantes con
cuantiosas sumas de dinero a fin de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto,
extorsin que incluso se habra prolongado despus del nacimiento de la menor que responde
al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopcin que interpuso la
parte agraviada (los demandantes) tenindose que los denunciados habra recibido un total de
diecinueve mil ochocientos dlares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con
fecha quince de abril de dos mil diez se realiz la diligencia de confrontacin entre Isabel Zenai-
da Castro Muoz y Dina Felicitas Palomino Quicao de la cual trasciende que la segunda de las
nombradas, entreg diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes
montos y motivos respecto de dichas entregas. As, mientras la pre adoptante seal que lo hizo
por cuanto la demandada la amenaz con abortar, esta ltima indica que recibi el dinero como
ayuda econmica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la insemina-
cin, respondi: debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vnculo familiar que exista,
as tambin acept con la intencin de mejorar mi situacin y viajar a Italia con mi familia.- Duodci-
mo.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habindose infringido
norma alguna, pues debe primar el Inters Superior de la Nia, quien se encuentra viviendo con
los pre adoptantes desde que contaba con nueve das de nacida, habindose acreditado con los

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Actualidad

Civil Procesos

informes psicolgicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente


familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vnculos consan-
guneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre
por parte del demandante quien s es padre biolgico de la menor, por lo que la carencia moral
de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificndose el accionar de los mismos
por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conduc-
ta que han demostrado al interior del proceso y fuera de ste con la menor; aunado a ello que
la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asisten-
ta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respecti-
vamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento tambin
carece de sustento. Tenindose adems, que los demandados han demostrado el poco valor que
le dan a la vida y la deplorable manipulacin que han intentado hacer con la vida de un ser in-
defenso que merece toda la proteccin de sus progenitores y la Ley; debindose resaltar adems
que ha quedado evidenciado el beneficio econmico de los demandados con la aceptacin de
los mismos, pues en ningn momento han negado haber recibido dinero por parte de los de-
mandados, y si bien ha precisado que entregaran a la menor para luego viajar a Italia con su
familia y que recibieron dinero por ayuda econmica, ante las circunstancias de los hechos dichas
alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuen-
tra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve das de vida en un ambiente
adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como
sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultara gravemente perjudicial para
su vida, adems de la descalificacin de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma,
siendo adems la adopcin una medida de proteccin a la luz de los hechos detallados; por lo
que en atencin al Inters Superior del Nio y el Adolescente consagrado en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Declaracin de los Derechos del Nio
y en la Convencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infunda-
do el recurso.- 4.- DECISIN: Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad confe-
rida por artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO el recurso de casacin
de fojas mil novecientos noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muoz; en con-
secuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha
treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicao y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro
Muoz y otro, sobre adopcin de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo seor Ponce
De Mier.-
SS.
De Valdivia Cano / Huamani Llamas / Ponce De Mier / Vinatea Medina / Castaeda Serrano

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