As modernas teorias da justia
Amandino Teixeira Nunes Junior
Amandino Teixeira Nunes Junior Con-
sultor Legislativo da Cmara dos Deputados,
Mestre em Direito pela UFMG, doutorando em
Direito pela UFPE e professor do UniCEUB e
do IESB.
Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002
Sumrio
1. Introduo. 2. A teoria positivista de Hans
Kelsen. 3. A teoria discursiva de Jrgen Haber-
mas. 4. A teoria formal de Cham Perelman.
5. A relao entre as teorias de Hans Kelsen e
Cham Perelman. 6. A teoria social de John
Rawls. 7. Concluso
A justia a primeira virtude das
instituies sociais, como a verdade o
dos sistemas de pensamento.
John Rawls
1. Introduo
Pretende este trabalho examinar as teo-
rias sobre a justia formuladas no sculo XX,
tanto no meio jurdico, como no meio filos-
fico, o que aqui se far com relao s obras
de Hans Kelsen, Jrgen Habermas, Cham
Perelman e John Rawls.
A escolha desses autores se justifica, ten-
do em vista que, alm de grandes pensado-
res, dedicaram-se com profundidade tanto
cincia jurdica quanto justia, deixan-
do notveis contribuies ao desenvolvi-
mento recente desses temas.
Assim, examina-se, inicialmente, neste
estudo, a concepo de justia em Kelsen,
de cunho positivista, exposta na obra O
que justia?, que procura expurgar do
interior da teoria jurdica as teorias jusna-
turalistas edificadas ao longo de sculos.
53
 Em seguida, analisa-se a concepo de
justia em Habermas, baseada na sua teoria
da ao comunicativa e presente em Direi-
to e democracia: entre facticidade e valida-
de, na qual Habermas intenta compreen-
der a dualidade do Direito moderno.
Adiante, aborda-se a concepo de justi-
a em Perelman, a partir da lgica formal,
exposta em tica e Direito.
Segue-se, logo aps, a anlise da concep-
o de justia em Rawls, contida na obra
Uma teoria da justia, considerada uma
das mais importantes desenvolvidas no s-
culo XX.
Finalmente, guisa de concluso, pro-
cura-se apresentar uma sntese das concep-
es de justia abordadas no corpo do tra-
balho.
Convm salientar, ainda, que no cons-
titui propsito do presente estudo submeter
a um aprofundado exame crtico das com-
plexas teorias desses renomados pensado-
res. O que se objetiva aqui uma exposio
das linhas fundamentais dessas concepes
sobre a justia que contriburam sobremodo
para a doutrina jusfilosfica recente.
2. A teoria positivista de Hans Kelsen
2.1. A crtica kelseniana
Ao elaborar sua teoria da justia, KEL-
SEN (2001) realiza um exame crtico e pro-
fundo das teorias que se produziram desde
a Antigidade clssica at a primeira meta-
de do sculo XX sobre o tema.
Avaliando a justia em Plato, KELSEN
sustenta que a quase totalidade de seus di-
logos busca precisamente a pergunta: o que
o Bem? (na qual se insere, tambm, a per-
gunta: o que a justia?). Afirma que o
mtodo dialtico ensinado e praticado nos
dilogos platnicos no chegou a elaborar
um contedo definvel de justia.
A concluso de KELSEN que a idia
do Bem inclui a de justia, aquela justia a
cujo conhecimento aludem todos os dilo-
gos de Plato. A questo o que justia?
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coincide, portanto, com a questo o que
bom ou que o Bem? Vrias tentativas so
feitas por Plato, em seus dilogos, para res-
ponder a essa questo de modo racional,
mas nenhuma delas leva a um resultado
definitivo(2001, p. 12).
Um outro exemplo, para KELSEN, da ten-
tativa infrutfera de elaborar um contedo
definvel de justia, por meio de um mtodo
racional ou cientfico, a tica de Aristte-
les. Trata-se de uma tica da virtude, ou
seja, ele visa a um sistema de virtudes, entre
as quais a justia a virtude mxima, a vir-
tude plena (p. 20).
Com relao ao Direito natural, KELSEN
sustenta que essa doutrina afirma existir
uma regulamentao absolutamente justa
das relaes humanas que parte da nature-
za em geral ou da natureza do homem como
ser dotado de razo(p. 21).
E, adiante, aduz:
A natureza apresentada como
uma autoridade normativa, como uma
espcie de legislador. Por meio de uma
anlise cuidadosa da natureza, pode-
remos encontrar as normas a ela ima-
nentes, que prescrevem a conduta
humana correta, ou seja, justa. Se se
supe que a natureza criao divi-
na, ento as normas a ela imanentes
o Direito natural so a expresso da
vontade de Deus. A doutrina do Di-
reito apresentaria, portanto, um car-
ter metafsico. Se, todavia, o Direito
natural deve ser deduzido da nature-
za do homem enquanto ser dotado de
razo sem considerar a origem divi-
na dessa razo , se se supe que o
princpio da justia pode ser encon-
trado na razo humana, sem recorrer
a uma vontade divina, ento aquela
doutrina se reveste de um carter ra-
cionalista (p. 21).
Conclui o insigne mestre da Escola de
Viena:
Do ponto de vista de uma cincia
racional do Direito, o mtodo religio-
so-metafsico da doutrina do Direito
Revista de Informao Legislativa
 natural no entra absolutamente em
cogitao. O mtodo racionalista ,
porm, sabidamente insustentvel. A
natureza como um sistema de fatos,
unidos entre si pelo princpio da cau-
salidade, no dotada de vontade,
no podendo, portanto, prescrever
qualquer comportamento humano
definido (p. 22).
Como se v, o talento de KELSEN funcio-
na como verdadeiro destruidor das convic-
es jusnaturalistas elaboradas ao longo
dos sculos, pois encontrar normas para
o comportamento humano na razo to
ilusrio quanto extrair tais normas da
natureza(p. 22).
Com Immanuel Kant, a crtica kelsenia-
na no se passa de modo diverso. O impera-
tivo categrico kantiano determina que o su-
jeito moral, para ser justo, deve agir sempre
de tal modo que a mxima de seu agir possa
ser querida como uma lei geral. Noutras
palavras, o comportamento humano justo
se for determinado por normas que o ho-
mem, ao agir, pode ou deve esperar que se-
jam obrigatrias para todos.
Veja-se o seguinte excerto no qual KEL-
SEN expe sua crtica a Kant:
Mas quais so essas normas que
podemos ou devemos esperar que se-
jam genericamente obrigatrias? E
essa a questo decisiva da justia; e
a ela, o imperativo categrico da
mesma forma a regra de ouro, seu
modelo no d resposta (p. 19).
2.2. A justia para Kelsen
KELSEN (2001), na sua obra O que
justia?, considera a justia uma caracte-
rstica possvel, porm no necessria, de
uma ordem social(p. 2). E indaga: mas o
que significa ser uma ordem justa? Signifi-
ca essa ordem regular o comportamento dos
homens de modo a contentar a todos, e to-
dos encontrarem sob ela felicidade. O an-
seio por justia o eterno anseio do homem
por felicidade. No podendo encontr-la
como indivduo isolado, procura essa feli-
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cidade dentro da sociedade. Justia felici-
dade social, a felicidade garantida por uma
ordem social(p. 2).
Observa KELSEN que o conceito de jus-
tia passa por uma transformao radical:
do sentido original da palavra (que implica
o sentimento subjetivo que cada pessoa com-
preende para si mesma, de modo que a feli-
cidade de um pode ser a infelicidade de ou-
tro) para uma categoria social: a felicidade da
justia (p. 4). que a felicidade individual (e
subjetiva) deve transfigurar-se em satisfa-
o das necessidades sociais. Como ocorre
no conceito de democracia, deve significar
o governo pela maioria e, se necessrio, con-
tra a minoria dos sujeitos governados.
Assim, aduz KELSEN, o conceito de jus-
tia transforma-se de princpio que garante
a felicidade individual de todos em ordem
social que protege determinados interesses,
ou seja, aqueles que so reconhecidos como
dignos dessa proteo pela maioria dos su-
bordinados a essa ordem(p. 4).
3. A teoria discursiva de
Jrgen Habermas
HABERMAS (1997) elabora sua teoria do
agir comunicativo, contida na obra Direito
e democracia: entre facticidade e validade,
para analisar as instituies jurdicas e pro-
por um modelo em que se interpenetram jus-
tia, razo comunicativa e modernidade.
Ao se referir facticidade e validade,
HABERMAS intenta compreender a duali-
dade do Direito moderno.
Assim, de um lado, o Direito facticida-
de quando se realiza aos desgnios de um
legislador poltico e cumprido e executa-
do socialmente sob a ameaa de sanes fun-
dadas no monoplio estatal da fora. De
outro lado, o Direito validade quando suas
normas se fundam em argumentos racionais
ou aceitveis por seus destinatrios.
A relao entre facticidade e validade,
observa Luiz MOREIRA, assume uma for-
ma de tenso pelo fato de o Direito reunir
em si elementos sancionadores e elementos
55
provenientes de uma autolegislao. Dito
em outros termos, a tenso entre facticidade
e validade, no Direito moderno, retorna pela
circunstncia de que com a sano se res-
tringe o nvel de dissenso, mas esse dissen-
so superado no momento em que se intro-
duz em seu bojo a idia de que as normas jurdi-
cas so emanaes do povo(1999, p. 150).
Essa tenso, nas palavras de HABER-
MAS, reside:
(...) mais precisamente entre a coer-
o do Direito, que garante um nvel
mdio de aceitao da regra, e a idia
de autolegislao ou da suposio
da autonomia poltica dos cidados
associados que resgata a pretenso
da legitimidade das prprias regras,
ou seja, aquilo que as torna racional-
mente aceitveis(1997, p. 60-61).
No seio de uma tenso permanente en-
tre facticidade e validade, a constituio de
uma comunidade jurdica autnoma requer
o abandono, em termos ps-metafsicos, de
uma razo prtica e a assuno de uma ra-
zo comunicativa *.
Como afirma HABERMAS:
Eu resolvi encetar um caminho
diferente, lanando mo da teoria do
agir comunicativo: substituo a razo
prtica pela comunicativa. E tal mu-
dana vai muito alm de uma simples
troca de etiqueta (1997, p. 19).
Mas qual o sentido dessa mudana?
Por no ser prtica, vale dizer, por no
oferecer nenhum tipo de indicao con-
creta para o desempenho de tarefas prti-
cas, pois no informativa (HABER-
MAS, 1997, p. 19), a razo comunicativa
afasta-se da tradio prescritiva da razo
prtica.
A proposta de HABERMAS pretende,
pois, situar a legitimidade do Direito no
no plano metafsico, mas no plano discursi-
vo e procedimental, lanando mo da sua
teoria do agir comunicativo, na qual a lin-
guagem supera a dimenso sinttica e se-
m ntica,constituindo omedium de integra-
o social, isto , o mecanismo pelo qual os
56
agentes sociais se interagem e fundamen-
tam racionalmente pretenses de validade
discursivas aceitas por todos.
Para HABERMAS, o Direito legtimo, nas
sociedades atuais ps-metafsicas, depen-
de do exerccio constante do poder comuni-
cativo. Para que no se esgote a fonte da jus-
tia, mister que um poder comunicativo
jurgeno esteja na base do poder adminis-
trativo do Estado.
Mesmo assumindo a perspectiva de que
o ordenamento jurdico emana das diretri-
zes dos discursos pblicos e da vontade de-
mocrtica dos cidados, institucionaliza-
das juridicamente, observando a correio
parcial, h sempre a possibilidade de que a
normatividade seja injusta, abrindo-se as-
sim para dois caminhos: o primeiro, a per-
manecer injusta, passa a constituir-se arb-
trio; o segundo, a tornar-se arbtrio, surge a
falibilidade e, com isso, a presuno de que
seja revogada ou revista.
Ainda, para HABERMAS, a resoluo
dos conflitos ser tanto mais facilmente al-
canada quanto maior for a capacidade dos
membros da comunidade em restringir os
esforos comunicativos e pretenses de va-
lidade discursivas consideradas problem-
ticas, deixando como pano de fundo o con-
junto de verdades compartilhadas e estabi-
lizadoras do conjunto da sociedade, possi-
bilitando que grandes reas da interao
social desfrutem de consensos no proble-
mticos.
O genial da teoria de HABERMAS resi-
de, portanto, na substituio de uma razo
prtica, baseada num indivduo que, por
meio de sua conscincia, chega norma, pela
razo comunicativa, baseada numa plura-
lidade de indivduos que, orientando sua
ao por procedimentos discursivos, che-
gam norma. Assim, a fundamentao do
Direito, sua medida de legitimidade, defi-
nida pela razo do melhor argumento.
Como emanao da vontade discursiva dos
cidados livres e iguais, o Direito pode rea-
lizar a grande aspirao da humanidade: a
efetivao da justia.
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 4. A teoria formal de Cham
Perelman
4.1. As seis concepes da justia concreta
Na sua obra tica e Direito, PEREL-
MAN (2000) no pretende formular uma teo-
ria da justia que seja a mais apropriada e
consentnea com a idia de racionalidade,
comparativamente s teorias de outros au-
tores. Pretende, na verdade, a partir de um
ponto de vista lgico, examinar os diferen-
tes sentidos da noo de justia, para deles
extrair um substrato comum a igualdade
que o conduzir ao conceito de justia for-
mal ou abstrata.
As seis concepes mais correntes da jus-
tia concreta que se afirmaram na civilizao
ocidental, desde a Antigidade at nossos
dias, segundo PERELMAN (p. 9), so:
a) a cada qual a mesma coisa;
b) a cada qual segundo seus mritos;
c) a cada qual segundo suas obras;
d) a cada qual segundo suas necessi-
dades;
e) a cada qual segundo sua posio;
f) a cada qual segundo o que a lei lhe
atribui.
Segundo a primeira concepo da justi-
a concreta, ser justo tratar todos da mes-
ma forma, sem considerar nenhuma das
particularidades que distinguem os indiv-
duos. PERELMAN observa que, no imagi-
nrio humano, o ser perfeitamente justo a
morte que vem atingir todos os homens in-
dependentemente de seus privilgios.
A segunda concepo da justia concre-
ta no exige a igualdade de todos, mas um
tratamento proporcional a uma qualidade in-
trnseca, ao mrito do indivduo. A questo
saber o que deve ser levado em conta como
mrito ou demrito de uma pessoa, quais os
critrios que devem presidir tal determina-
o, se deve ser considerado o resultado da
ao, a inteno do agente ou o sacrifcio
utilizado. PERELMAN observa que, partin-
do-se dessa concepo, pode-se chegar a
resultados absolutamente distintos, bastan-
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do que no se conceda o mesmo grau de mri-
to aos mesmos atos dos indivduos.
A terceira concepo da justia concre-
ta, cujo nico critrio do tratamento justo o
resultado da ao dos indivduos, de apli-
cao infinitamente mais fcil do que a an-
terior, pois, em vez de constituir um ideal
quase irrealizvel, permite s levar em con-
siderao elementos sujeitos ao clculo, ao
peso ou medida. Da por que sua aplica-
o preside tanto o pagamento dos salrios
dos empregados quanto a definio do re-
sultado de concursos e exames para provi-
mento de cargos pblicos.
A quarta concepo da justia concreta,
em vez de levar em considerao mritos dos
indivduos ou de sua produo, tenta redu-
zir os sofrimentos de que resultam da im-
possibilidade em que o homem se encontra
de satisfazer suas necessidades essenciais.
Assim, aqueles que se encontram em situa-
o precria, carecendo de condies consi-
deradas como um mnimo vital, devem ter
um tratamento diferenciado.
PERELMAN afirma que a legislao dos
pases ocidentais que criou, no sculo XX,
os direitos sociais, como o salrio-mnimo e
o seguro-desemprego, inspirou-se nessa fr-
mula de justia.
A quinta concepo da justia concreta
baseia-se na superioridade de indivduos
em decorrncia da hereditariedade (ou do
nascimento), sendo muito usada na hierar-
quizao social das sociedades aristocrti-
cas e escravocratas, em que as diferenas de
tratamento levam em considerao critrios
como a raa, a religio e a fortuna.
A sexta (e ltima) concepo da justia
concreta a parfrase do princpio de dar
a cada um o que lhe devido (cuique suum,
dos romanos) e se prope a aplicar aos fatos
um sistema preestabelecido de regras de di-
reito razo pela qual levar a resultados
diferentes conforme o ordenamento jurdi-
co a ser aplicado.
Segundo PERELMAN (2000):
A anlise sumria das concep-
es mais correntes da noo de justi-
57
 a mostrou-nos a existncia de pelo
menos seis frmulas da justia admi-
tindo a maioria delas ainda numero-
sas variantes , frmulas que so nor-
malmente inconciliveis. Embora seja
verdade que, graas a interpretaes
mais ou menos foradas, a afirmaes
mais ou menos arbitrrias, se pode
querer relacionar essas diferentes fr-
mulas umas com as outras, elas no
deixam de apresentar aspectos da jus-
tia muito distintos e o mais das ve-
zes opostos (p. 12-13).
4.2. A justia em Cham Perelman
PERELMAN (2000) apresenta a noo
de justia formal (vinculada igualdade)
como o substrato comum s seis concepes
da justia concreta examinadas anteriormen-
te. Esse substrato comum a igualdade
fundamenta-se em valores escolhidos de
forma aleatria igualdade segundo, por
exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrn-
cia, PERELMAN acaba por estabelecer,
como regra de justia, a igualdade formal,
porquanto ser justo tratar da mesma for-
ma os seres que so iguais em certo ponto
de vista, que possuem uma mesma caracte-
rstica, a nica que se deve levar em conta na
administrao da justia. Qualifiquemos essa
caracterstica de essencial (p. 18-19).
A justia formal ou abstrata, para PE-
RELMAN, , pois, um princpio de ao
segundo o qual os seres de uma mesma ca-
tegoria essencial devem ser tratados da mes-
ma forma (p. 19), sendo que esse princpio
subjaz latente em cada uma das seis noes
da justia concreta.
A partir desse conceito de justia formal
ou abstrata, observa-se que as concepes
concretas de justia se distinguem medi-
da que cada uma delas erige um valor di-
verso para definir a pertinncia dos indiv-
duos s categorias essenciais dentro das
quais aplicar-se- um tratamento igual.
Como observa PERELMAN:
Nossa definio de justia for- SEN e PERELMAN afirmam peremptoria-
mal porque no determina as catego-
58
rias que so essenciais para a aplica-
o da justia. Ela permite que surjam
as divergncias no momento de pas-
sar de uma frmula comum de justia
concreta para frmulas diferentes de
justia concreta. O desacordo nasce no
momento em que se trata de determi-
nar as caractersticas essenciais para
a aplicao de justia (p. 19).
Em suma, a justia possvel em PEREL-
MAN a justia formal ou abstrata segun-
do o parmetro da igualdade, fundado so-
bre uma pauta valorativa. Logo, a justia
deve contentar-se com um desenvolvimen-
to formalmente correto de um ou mais valo-
res. E assim Perelman levado a distinguir
trs elementos na justia de determinado
sistema normativo: o valor que a fundamen-
ta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.
Afirma PERELMAN:
Os dois ltimos elementos, os me-
nos importantes, alis, so os nicos
que podemos submeter a exigncias
racionais: podemos exigir do ato que
seja regular e que trate da mesma for-
ma os seres que fazem parte da mes-
ma categoria essencial; podemos pe-
dir que a regra seja justificada e que
decorra logicamente do sistema nor-
mativo adotado. Quanto ao valor que
fundamenta o sistema normativo, no
o podemos submeter a nenhum critrio
racional, ele perfeitamente arbitrrio
e logicamente determinado (p. 63).
5. A relao entre as teorias de Hans
Kelsen e Cham Perelman
H, inegavelmente, pontos comuns e dis-
tintivos entre a teoria de KELSEN (2001) e a
teoria de PERELMAN (2000).
Os pontos comuns residem no fato de
que ambos descrem dos pensadores meta-
fsicos que sustentam poder-se alcanar a
justia pela razo prtica ou pela revelao
mstica a noo acabada de justia. KEL-
mente o carter relativo dos valores, por
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natureza arbitrrios, que decorrem de esco-
lhas, ou opes, e no de evidncias empri-
cas, ou de parmetros lgicos.
Os pontos distintivos residem, basica-
mente, da convico de Perelman de que
possvel encontrar um substrato comum a
todas as concepes concretas de justia a
justia formal vinculada igualdade. Por
isso, adverte KELSEN que esse pretenso
substrato comum apenas uma decorrn-
cia lgica da generalidade da norma e da
necessidade de sua correta aplicao. Nes-
se sentido, a justia formal de PERELMAN
nada tem a ver com a igualdade.
6. A teoria social de John Rawls
6.1. Os princpios de justia social
A teoria da justia de John RALWS
(2000), contida na obra Uma teoria da jus-
tia, uma das mais importantes desen-
volvidas no sculo XX. Pretende RAWLS
elaborar uma teoria da justia que seja uma
alternativa para essas doutrinas que h
muito tempo dominam a nossa tradio fi-
losfica a utilitria e a intuicionista (p. 3).
A sociedade vista por RAWLS como
uma associao mais ou menos auto-su-
ficiente de pessoas que, em suas relaes,
reconhecem a existncia de regras de con-
dutas como obrigatrias, as quais, na maio-
ria das vezes, so cumpridas e obedecidas,
especificando um sistema de cooperao
social para realizar o bem comum.
Nesse contexto, surgem tanto identidade
de interesses como conflito de interesses
entre as pessoas, pois estas podem acordar
ou discordar pelos mais variados motivos,
quanto s formas de repartio dos benef-
cios e dos nus gerados no convvio social.
precisamente a que desempenham seu
papel os princpios da justia social. Nas
palavras de RAWLS:
Exige-se um conjunto de princ-
pios para escolher entre vrias formas
de ordenao social que determinam
essa diviso de vantagens e para se-
Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002
lar um acordo sobre as partes distri-
butivas adequadas. Esses princpios
so os princpios da justia social: eles
fornecem um modo de atribuir direi-
tos e deveres nas instituies bsicas
da sociedade e definem a distribuio
apropriada dos benefcios e encargos
da cooperao social (p. 5).
Para RAWLS, so dois os princpios da
justia social:
Primeiro: cada pessoa deve ter um
direito igual ao mais abrangente sis-
tema de liberdades bsicas iguais que
seja compatvel com um sistema se-
melhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e
econmicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo
(a) consideradas como vantajosas
para todos dentro dos limites do ra-
zovel, e (b) vinculadas a posies e
cargos acessveis a todos (p. 64).
Tais princpios, segundo Rawls, apli-
cam-se estrutura bsica da sociedade, pre-
sidem a atribuio de direitos e deveres e
regem as vantagens sociais e econmicas ad-
vindas da cooperao social.
6.2. A justia em John Rawls
RAWLS (2000) observa ainda que os dois
princpios so um caso especial de uma con-
cepo mais geral da justia assim expressa:
Todos os valores sociais liberda-
de e oportunidade, renda e riqueza, e
as bases sociais da auto-estima de-
vem ser distribudos igualitariamente,
a no ser que uma distribuio desi-
gual de um ou de todos esses valores
traga vantagens para todos (p. 66).
V-se, pois, que os princpios de justia
social tm um ntido carter substancial,
e no meramente formal, na teoria de
RAWLS. Logo no incio de sua obra, ele
bem claro quando sustenta que o que o preo-
cupa a justia verificada na atribuio de
direitos e liberdades fundamentais s pes-
soas, assim como a existncia real da igual-
dade de oportunidades econmicas e de
59
condies sociais nos diversos segmentos
da sociedade.
Assim, o objeto primrio da justia, para
RAWLS, a estrutura bsica da socieda-
de, ou mais exatamente, a maneira pela qual
as instituies sociais mais importantes dis-
tribuem direitos e deveres fundamentais e
determinam a diviso de vantagens prove-
nientes da cooperao social (p. 8).
Segundo RAWLS, os princpios de justi-
a social, que regulam a escolha de uma cons-
tituio poltica, devem ser aplicados em
primeiro lugar s profundas e difusas desi-
gualdades sociais, supostamente inevitveis
na estrutura bsica de qualquer sociedade.
Em suma, para RAWLS, a concepo de
justia apresentada na sua obra consiste na
justia como eqidade (fairness), signifi-
cando que uma justia estabelecida numa
posio inicial de perfeita eqidade entre
as pessoas, e cujas idias e objetivos cen-
trais constituem uma concepo para uma
democracia constitucional.
Assevera RAWLS:
Minha esperana a de que a jus-
tia como eqidade parea razovel e
til, mesmo que no seja totalmente
convincente, para uma grande gama
de orientaes polticas ponderadas,
e portanto expresse uma parte essen-
cial do ncleo comum da tradio
democrtica(p. XIII - XIV).
7. Concluso
Ao realizar este trabalho, optamos por
analisar as teorias da justia de Hans KEL-
SEN (2001), Jrgen HABERMAS (1997),
Cham PERELMAN (2000) e John RAWLS
(2000) porque, alm da sua inegvel atua-
lidade, constituem abordagens racionais de
temas fundamentais da Filosofia do Direito.
KELSEN demonstra, no seu profundo
exame das diversas concepes de justia
apresentadas pelo pensamento clssico e
pelo pensamento jusnaturalista, que quase
sempre os jusfilsofos definem justia de
uma forma no racional ou metafsica, ape-
60
lando para uma idia de bem inteligvel pela
razo e de uma natureza dotada de poder
normativo, com uma espcie de legislador.
KELSEN considera a justia como a feli-
cidade social, a felicidade garantida por
uma ordem justa a que regula o comporta-
mento dos homens de modo a contentar a
todos. A aspirao da justia a eterna as-
pirao da felicidade, que o homem no
pode encontrar sozinho e, para tanto, pro-
cura-a na sociedade. A felicidade social
denominada justia.
Nesse contexto, HABERMAS deixa cla-
ro que, nas sociedades contemporneas ps-
metafsicas, torna-se invivel a fundamen-
tao do Direito numa suposta ordem natu-
ral, numa dimenso tica ou numa moral
metafsica. a partir de uma concepo dis-
cursiva e procedimental que se pode cons-
truir uma presuno de legitimidade e
racionalidade de contedo de uma norma;
pelo discurso que os cidados participam
e promovem a mobilizao de suas energias
comunicativas em prol de um entendimen-
to mtuo. O princpio do discurso, aps as-
sumir forma jurdica, transforma-se em prin-
cpio da democracia.
HABERMAS alerta, ainda, que, nessa
crise da razo prtica, sejam instauradas
sua negao e sua substituio pela razo
comunicativa.
Esse o sentido da reviravolta operada
pela teoria discursiva do Direito: a recusa
da normatividade imediata da razo prti-
ca e a assuno da normatividade mediata
da razo comunicativa.
A partir dessas consideraes, torna-se
assim o Direito fruto da emanao da opi-
nio e da vontade discursiva dos cidados
livres e iguais. A institucionalizao das as-
piraes e das opinies das pessoas, na mo-
dernidade, se d por meio da positivao
do Direito.
HABERMAS, na sua teoria do agir co-
municativo, retoma o caminho de uma teo-
ria crtica da sociedade, com a mudana do
paradigma da razo prtica para a razo
comunicativa.
Revista de Informao Legislativa
 PERELMAN rejeita tambm a concepo
de um bem supremo presidido por uma ins-
tncia metafsica, bem como a crena inaba-
lvel na razo prtica. Prope-se a exami-
nar, a partir da lgica formal, as seis con-
cepes concretas da justia, para da extrair
um substrato comum a todas elas. Esse subs-
trato comum passa a ser seu conceito de jus-
tia formal vinculada igualdade.
A anlise de PERELMAN leva conclu-
so de que todo sistema de justia funda-
mentado nos princpios que esto na sua base
e seu valor arbitrrio e logicamente indeter-
minado. Assim, observa-se que todo sistema
de justia depender de outros valores que
no o valor justia. Todavia, a justia possui
um valor prprio, que resulta da necessidade
racional de coerncia e regularidade das nor-
mas que compem o sistema. No interior
deste, a justia tem um sentido bem defini-
do: o de evitar qualquer arbitrariedade nas
regras, qualquer irregularidade da ao.
Finalmente, RAWLS postula uma teoria
de justia que seja uma alternativa para as
doutrinas clssicas a utilitarista e a intui-
cionista e leve a um nvel mais alto de abs-
trao a teoria do contrato social tal qual se
encontra em Locke, Rousseau e Kant.
Entretanto, o consenso original concebi-
do por RAWLS no o que inaugura a socie-
dade civil e define uma forma particular de
governo. So os princpios de justia social,
propostos por RAWLS na sua doutrina e apli-
cveis s desigualdades existentes na estru-
tura bsica de qualquer sociedade, que cons-
tituem o objeto do consenso original.
O autor norte-americano recupera a no-
o de contrato social, que , originariamen-
te, uma categoria jusnaturalista, para apre-
sent-la no mais como um acordo entre os
homens para a criao de uma sociedade
poltica, mas como uma formulao racio-
nal capaz de renortear as normas sociais, a
partir do conceito de justia.
precisamente o conceito de justia como
eqidade (fairness) que vai caracterizar a ori-
gem, a natureza e a funo dos princpios de
justia social propostos p or RAWLS.
Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002
A teoria da justia de RAWLS busca in-
tegrar as liberdades civis e polticas com os
direitos econmicos, sociais e culturais.
Transforma-se em modelo para os governos
social-democratas que se instalaram no
mundo ocidental. Entre o liberalismo extre-
mado e o socialismo ortodoxo, RAWLS pro-
pe uma alternativa intermediria, a que de-
nomina justia como eqidade (fairness).
Quanto importncia e viabilidade
dessas teorias, mormente a discursiva de
HABERMAS e a social de RAWLS, con-
quanto sejam passveis de crticas, do
ponto de vista metodolgico e de conte-
do, constituem instrumentos sobremodo
teis para se avaliar a legitimidade da
dominao poltica, econmica e social
exercida nas sociedades concretas moder-
nas. Nesse sentido, no podemos aquies-
cer com o fundamento da teoria positivis-
ta de KELSEN que v a distino entre a
dominao de um Estado ditatorial e a
dominao de um Estado democrtico
como uma simples questo de maior ou
menor eficcia repressiva.
Os princpios de justia social, propos-
tos por RAWLS, constituem, sem dvida,
instrumentos robustos para uma anlise da
estrutura bsica de qualquer sociedade con-
creta, quanto ao conceito do justo e ao con-
ceito do igualitrio, considerando o carter
substancial e no meramente formalista que
RAWLS confere a esses princpios.
Nota
* Segundo Godoi, a razo comunicativa
proposta por Habermans difere substancialmen-
te da razo prtica sustentada anteriormente
pela filosofia do direito ou pela filosofia da his-
tria. Enquanto a razo prtica buscava ser uma
fonte de prescries para a atuao social do
sujeito individual ou mesmo do Estado, a razo
comunicativa busca somente definir as condi-
es procedimentais do discurso sob as quais os
sujeitos sociais podem chegar a um entendimen-
to legtimo que gere integrao social e expecta-
tivas compartilhadas (1999, p. 67).
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