Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1375863
1510916
1600676

OPININ N 010-2014/DTN

Entidad: Fuerza Area del Per - FAP

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: a) Comunicacin NC-70-ACAL-N 11500

b) Comunicacin NC-70-DCAL-N 0063
c) Comunicacin NC-70-DCAL-N 0229

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director de Contrataciones y

Adquisiciones de la Fuerza Area del Per - FAP, formula consulta sobre los
impedimentos para ser participante, postor o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "Si, estando a lo dispuesto en el literal l) del artculo 10 del Decreto

Legislativo N 1017 del 04 de junio de 2008, la condicin de pensionista del
sector pblico (D.L. N 20530) constituye impedimento adicional para ser
postor y/o contratista del Estado, conforme lo dispuesto en la nica
Disposicin Complementaria Final del Decreto de Urgencia N 007-2007 del
28 de febrero de 2007, respecto a la prohibicin de percibir en forma
simultnea del Sector Pblico pensin y honorarios por servicios no
personales o locacin de servicios, asesoras o consultoras." (sic).

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
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postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 10 de la Ley.

Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones pblicas

tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin
estatal -Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato
Justo e Igualitario4, entre otros- as como en los principios generales del
rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin
Poltica del Per.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en

las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.

2.1.2Ahora bien, como se ha sealado previamente, los impedimentos para ser

participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artculo 10 de la
Ley. Este artculo establece un listado de personas, naturales y/o jurdicas, que
por diversas circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.

En este sentido, el literal l) del referido artculo5 reconoce que pueden existir,
adems de los impedimentos previstos en los literales a) al k), otros

1 "En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms

amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores." Literal c) del
artculo 4 de la Ley.

2 "Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia
debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores." Literal g) del artculo 4 de la Ley.

3 "Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,

sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de
seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente
norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben
ser de pblico conocimiento." Literal h) del artculo 4 de la Ley.

4 "Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso

para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas." Literal k) del artculo 4 de la
Ley.
5 "l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma." Literal l) del artculo 10
de la Ley.
 3

impedimentos para ser participante, postor o contratista establecidos por ley o

el Reglamento.
As, el primer prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per seala que
"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente
()"6 (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006, Normas de

Austeridad y Racionalidad en el Gasto Pblico, establece que "En el Sector
Pblico no se podr percibir simultneamente remuneracin y pensin,
incluidos honorarios por servicios no personales, asesoras o consultoras,
salvo por funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno
(1) de los directorios de entidades o empresas pblicas." (El subrayado es
agregado).

Asimismo, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, desarrollando

esta prohibicin, en su artculo 3 dispone que "Ningn empleado pblico puede
percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o
cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepcin simultnea de
remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado. Las nicas
excepciones las constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por
participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas."
(El resaltado es agregado).

En igual sentido, la nica Disposicin Complementaria Final del Decreto de

Urgencia N 007-2007, seala que "En el Sector Pblico no se podr percibir
en forma simultnea pensin y honorarios por servicios no personales o
locacin de servicios, asesoras o consultoras, y aquellas contraprestaciones
que se encuentran en el marco de convenios de administracin de recursos y
similares; salvo por funcin docente y la percepcin de dietas por
participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas."
No obstante, precisa que "No se encuentran comprendidos en los alcances de
esta disposicin los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N 19990,
Decreto Supremo N 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias
normas." (El resaltado es agregado).

6 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "() Esta disposicin constitucional

prohbe la acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la
necesidad de maximizar el acceso a los cargos pblicos, derivado del derecho de todo ciudadano de
participar en los asuntos pblicos (artculo 2, inciso 17 de la Constitucin); y en el deber de
dedicacin exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se
cumplan adecuadamente." Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 03480-2007-
PA/TC.
 4

Cabe precisar que, en relacin con el sentido de las citadas disposiciones

constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "()
En el sector pblico, adems de la prohibicin constitucional de acumulacin
de empleos y cargos pblicos remunerados y de la regla general de
incompatibilidad entre pensin y remuneracin, se incorporan otros supuestos
que traspasan el parmetro de la contraprestacin derivada de una relacin
laboral entindase remuneracin y determinan que tambin se produzca
incompatibilidad entre la percepcin de la pensin y los honorarios que se
abonan por servicios no personales, asesoras o consultaras." 7 (El resaltado
es agregado).

Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel especfico el

alcance del artculo 40 de la Constitucin Poltica prohibicin de doble
percepcin de ingresos del Estado, al precisar que ningn empleado pblico
puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o
cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la funcin docente y la
percepcin de dietas por participacin en un directorio de Entidad o Empresa
pblica. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepcin simultnea de
remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado.

En consecuencia, se advierte que la intencin de las citadas normas es prohibir

que todo empleado o servidor pblico perciba de manera simultnea doble
retribucin de parte del Estado, esto es: i) doble remuneracin; o una
remuneracin y una pensin; o ii) una remuneracin o pensin, y, a la vez, un
honorario por servicios no personales o locacin de servicios, asesoras o
consultoras, emolumento o cualquier tipo de ingreso otorgado por el Estado;
salvo las excepciones previstas en las citadas disposiciones u otras establecidas
por ley o norma con rango de ley8.

2.1.3En virtud de lo expuesto, los pensionistas del Decreto Ley N 20530, se

encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las
contrataciones de servicios en general y servicios de consultora convocadas
por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,
siempre que no estn incursos en alguna excepcin a dicho impedimento,
contemplada en alguna ley o norma con rango de ley.

2.2 "As mismo, si este posible impedimento constituira causal suficiente para
no pagar el servicio prestado por el contratista-pensionista, an luego de

7 Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 02146-2010-PA/TC.

8 Como ejemplo, puede considerarse la excepcin contenida en la Segunda Disposicin Final de la
Ley N 28939, Ley que Aprueba Crdito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto
del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2006: "Exonrase al personal en actividad de la Polica
Nacional del Per, que se encuentre en uso de vacaciones u horas o das de descanso, y a los
pensionistas de la Polica Nacional del Per, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el
artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006, para efecto de su labor de apoyo al servicio de
Serenazgo a cargo de los gobiernos locales."
 5

haberse efectuado la conformidad del servicio por parte de la unidad usuaria

de la entidad Estatal." (sic).

2.2.1 Sobre el particular, debe indicarse que el artculo 56 de la Ley reconoce que
existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato
e iniciado su ejecucin, el Titular de la Entidad podr declarar la nulidad de
oficio a efectos de salvaguarda la legalidad de la contratacin y los fines que
esta persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito contrato en
contravencin del artculo 10 de la Ley9.

La consecuencia de la declaracin de nulidad es la invalidez de los actos

celebrados con violacin o defecto de los requisitos y formalidades impuestas
por el ordenamiento jurdico, por lo que los actos nulos son considerados actos
inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos.10

De esta manera, la declaracin de nulidad de un contrato implica la

inexistencia del contrato y la consiguiente inexigibilidad de las obligaciones
contenidas en este.

No obstante, deber tenerse en cuenta que, aun cuando en un supuesto

especfico el contrato puede adolecer de un vicio que acarrea su nulidad, por
circunstancias excepcionales, su declaratoria podra resultar perjudicial para el
Estado, contraria al Principio de Eficiencia11 y al inters pblico o social
involucrado en la contratacin, por lo que compete exclusivamente a cada
Entidad, bajo su responsabilidad, evaluar cada situacin concreta y tomar la
decisin ms conveniente para el Estado y el inters pblico involucrado,
previa evaluacin de los costos que cada supuesto podra acarrear.

2.2.2As, podra ocurrir que el Titular de la Entidad decida no ejercer su potestad de

declarar la nulidad del contrato, por lo que el mismo deber ejecutarse
normalmente, correspondiendo a la Entidad realizar el pago de las prestaciones

9 Cabe precisar que el ltimo prrafo del artculo 10 de la Ley, seala: "() Los contratos celebrados
en contravencin de lo dispuesto por el citado artculo son nulos, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de
los contratistas que celebraron dichos contratos."

10 De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera
no sucedido como el vicio que impide a ese acto la produccin de sus efectos, y puede resultar de la
falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la
esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las
formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho
usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pg. 587.

11 "Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones
de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia."
Literal f) del artculo 4 de la Ley.
 6

ejecutadas por el contratista, conforme a las condiciones establecidas en dicho

contrato.

2.2.3 De otro lado, en el supuesto que el Titular de la Entidad decida declarar la

nulidad del contrato, debe tenerse presente que, hasta antes de la declaracin de
nulidad, podran haberse ejecutado parte o el ntegro de las prestaciones
asumidas por las partes, supuesto en el cual cabe preguntarse si, en caso haya
sido el proveedor quien ejecut las prestaciones a favor de la Entidad, este
podra exigir el pago correspondiente a dichas prestaciones.

Al respecto, debe indicarse que el Cdigo Civil12, en su artculo 1954, establece

que "Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a
indemnizarlo" (el resaltado es agregado). En el referido artculo el Cdigo
Civil reconoce la accin por enriquecimiento sin causa, la cual constituye un
"mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el
desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El
primero, ser el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto
responsable ()."13

As, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda
ejercitarse la respectiva accin, la doctrina reconoce que es necesario que se
verifiquen las siguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto
demandado y el empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de
conexin entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el
enriquecimiento."14

A mayor abundamiento, debe indicarse que sobre el enriquecimiento sin causa

en el marco de las contrataciones estatales, el Tribunal de Contrataciones del
Estado, mediante la Resolucin N 176/2004.TC-SU, ha establecido lo
siguiente: "(...) nos encontramos frente a una situacin de hecho, en la que ha
habido an sin contrato vlido un conjunto de prestaciones de una parte
debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser
soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe sealar que, conforme al
artculo 1954 del Cdigo Civil, el ordenamiento jurdico nacional no ampara
en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habindose
suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa
justa para dicha atribucin patrimonial que sustente el enriquecimiento
indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancias que deber ser
ventilada por las partes en la va correspondiente." (El resaltado es agregado).

12 De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el artculo 142 del Reglamento.

13 PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la accin por enriquecimiento sin

causa, JUS Doctrina & Prctica 7/2008, Lima: Editora Jurdica Grijley, Pag. 485.

14 dem.
 7

De esta manera, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un
enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido
y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexin entre el
enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual
estar dada por el desplazamiento de la prestacin patrimonial del proveedor a
la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurdica para esta transferencia
patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato al haberse declarado su
nulidad de oficio.

Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situacin descrita bien podra

ejercer la accin por enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente a
efectos de requerir el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas a favor de
la Entidad mediante una indemnizacin. Situacin en la cual corresponde a la
autoridad que conozca y resuelva dicha accin evaluar si la Entidad se ha
beneficiado -enriquecido a expensas del proveedor- con la prestacin del
servicio, en cuyo caso, en aplicacin de los principios generales que vedan el
enriquecimiento sin causa, ordenara a la Entidad no slo reconocer el ntegro
del precio de mercado del servicio prestado, la utilidad del proveedor y sus
respectivos intereses, sino tambin las costas y costos derivados de la
interposicin de la accin.

En este punto, es importante precisar que el monto eventualmente reconocido a

favor del proveedor no podra considerarse pago en trminos contractuales, en
la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligacin vlidamente
contrada, sino como una indemnizacin por el perjuicio que el desplazamiento
patrimonial de la prestacin ha generado al proveedor.

2.2.5 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en el supuesto que se haya

suscrito el contrato en contravencin del artculo 10 de la Ley, el Titular de la
Entidad puede decidir no declarar la nulidad del contrato, en cuyo caso la
Entidad debe realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista
de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.

Asimismo, en caso el Titular de la Entidad decida declarar la nulidad del

contrato, corresponde a la Entidad reconocer el precio de las prestaciones
ejecutadas por el proveedor, ya sea en forma manera directa o esperando a que
el proveedor perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa
ante la va correspondiente; siendo recomendable que, para adoptar una
decisin sobre el particular, coordine con su asesora jurdica interna, as como
con su rea de presupuesto.

Cabe precisar que, en cualquiera de los dos supuestos, la Entidad tiene la

obligacin de denunciar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado al
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proveedor que suscribi contrato encontrndose impedido para tales efectos15, a

fin de que se le imponga la sancin que corresponda.

3. CONCLUSIONES

3.1Los pensionistas del Decreto Ley N 20530, se encuentran impedidos de ser

participantes, postores o contratistas en las contrataciones de servicios en
general y servicios de consultora convocadas por las Entidades en el marco de
la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no estn incursos en
alguna excepcin a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma
con rango de ley.

3.2 En el supuesto que se haya suscrito el contrato en contravencin del artculo 10

de la Ley y el Titular de la Entidad decida no declarar la nulidad del contrato,
la Entidad debe realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista
de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.

3.3 En el supuesto que se haya suscrito el contrato en contravencin del artculo 10

de la Ley y el Titular de la Entidad decida declarar la nulidad del contrato,
corresponde a la Entidad reconocer el precio de las prestaciones ejecutadas por
el proveedor, ya sea en forma manera directa o esperando a que el proveedor
perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa ante la va
correspondiente; siendo recomendable que, para adoptar una decisin sobre el
particular, coordine con su asesora jurdica interna, as como con su rea de
presupuesto.

Jess Mara, 20 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa

JCMF

15 De conformidad con el artculo 241 del Reglamento, "() Inmediatamente advertida la existencia
de indicios de la comisin de una infraccin, las Entidades estn obligadas a poner en conocimiento
del Tribunal tales hechos, adjuntando los antecedentes y un informe tcnico legal de la Entidad, que
contenga la opinin sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infraccin que se imputa
(...)".