Fuentes del Derecho Civil

Derecho Civil

Fundamento o modo de produccin de las normas jurdicas existentes y

reconocidas en una sociedad.

No obstante, junto a ese significado, se emplea tambin el trmino fuente

para referirse a los instrumentos materiales para saber
el Derecho existente (fuentes de conocimiento), as como a
los fundamentos en que puede hacerse descansar
una pretensin o derecho subjetivo.

Bajo aquella acepcin se obvia la importancia del tema que ha llevado a

la doctrina -a diferencia de momentos histricos anteriores- a una total
sistematizacin de la teora de las fuentes; lo que se explica, porque,
como pudo resaltar DE CASTRO, cada forma de expresin
del Derecho no es sino expresin de un poder. El advenimiento histrico
de la burguesa como poder ltimo y natural (segn su propia ideologa),
haba de significar un esfuerzo del pensamiento burgus, dirigido a
elaborar todo un conjunto de principios de pretensin inmutable, como
expresin de la propia estructura de poder.

Cuatro son, inicialmente, los principios fundamentales a que se pretende

sujetar la teora de las fuentes:

a) Unidad y jerarqua del ordenamiento. La unidad del ordenamiento se

consider como algo natural hasta la poca codificadora. Los cdigos,
considerados normalmente como plasmacin escrita de la expresin
del Derecho natural universal (bajo la perspectiva inherente y opuesta a
las monarquas absolutas, naturalmente), trajeron como consecuencia
inevitable la disgregacin del Derecho en una pluralidad de
Derechos nacionales. Se hizo necesario sustituir
la unidad del Derecho por la Unidad del Ordenamiento dentro de
sus fronteras, unidad referida a todos y cada uno de
dichos ordenamientos. Esa unidad requera, consecuentemente,
determinar una jerarqua de normas (por la de sus fuentes) como criterio
para que el juzgador (de que en ese momento se desconfa, dada la
experiencia con lo jueces reales) debe orientarse para determinar el
modo adecuado de aplicar las diversas normas jurdicas, evitndose as
contradicciones y dudas. Esa jerarqua se fij, tanto con respecto a las
normas de distinto origen, o jerarqua de las fuentes en sentido propio,
como respecto normas de igual origen, o jerarqua en sentido impropio.
Propiamente, dicha jerarqua qued fijada as: ley, costumbre, principios
generales del Derecho.

b) Primaca de la ley. La exactitud del principio, en el plano sociolgico,

no siempre es exacta; pero es evidente que en el mbito tcnico jurdico,
por razones de previsin, claridad y seguridad, debe
concederse primaca a la norma legislativa. Entendida la ley en sentido
amplio, como toda norma con origen estatal, se afirma y reconoce dentro
de ella un conjunto de clases, que quedan as mismo, sujetas a un
criterio de rango preferente (por ejemplo, prelacin del Derecho respecto
de una Orden ministerial).

c) Sujecin a normas reconocidas. Fijada la jerarqua, puede el juez

apartarse de ella en la aplicacin de las normas? Puede justificar su
fallo en fuentes distintas a las predeterminadas? Aunque el tema es hoy
objeto de discusin -llegndose a afirmar que una pluralidad de fuentes
es sistema moderno y avanzado, lo que resulta muy discutible-,
el reconocimiento de la norma supone tambin para
el legislador ajustarse a un procedimiento conforme al cual nazcan las
normas mismas (v. gr., la ley secreta no es ley).

d) Libertad de interpretacin. La sujecin a las normas no supone para

el juzgador o hermeneuta verse privado de la
inherente libertad intelectual para indagar el sentido que pueda tener la
norma.

El artculo 1.1. C.C. seala de modo taxativo que las fuentes

de ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho, indicando el artculo 1.7 del mismo texto que
los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes
establecido. Por su parte, la Constitucin fija en su artculo 9.3
la garanta del principio de legalidad, la jerarqua normativa.... Con lo
cual se eleva el Ttulo preliminar del Cdigo Civil, al menos en este punto,
a norma de rango constitucional. As mismo, dicho precepto asume
la garanta constitucional de la seguridad jurdica, y como quiera que
la jerarqua y enumeracin de fuentes es expresin de dicha seguridad,
tambin por esta argumento resulta
nuevamente constitucionalidad el Cdigo Civil en dicho tema. Adems,
como quiera que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico (art.
9.1, Constitucin), la Constitucin es, pues, parte de ese ordenamiento,
por lo que la garanta de la norma mxima es imperativa para todo
miembro de la sociedad.

La Constitucin se remite, pues, al Cdigo Civil. Y el Cdigo

Civil establece un sistema de fuentes. Veamos las lneas generales de
ese sistema y a qu responde.

1. La primaca de la ley. Es unnime el criterio de que el Cdigo

Civil acoge en su artculo 1.1 la primaca de la ley sobre las
restantes fuentes del Derecho, por cuanto costumbre y principios
generales solamente son aplicables en defecto de ley. Se ha seguido con
ello, al menos aparentemente, la tendencia tradicional, aunque se ha
podido plantear el alcance de ciertas innovaciones metodolgicas que se
apuntan en los artculos 1.6, 1.5 o 3.2 C.C. Es igualmente unnime el
pensamiento que ve en la expresin ley una consideracin de sensatez
elemental, de manera tal que por funcin del principio de jerarqua
normativa (art. 1.2 C.C., respecto del art. 9.3, Constitucin), queda
asegurada la juridicidad formal de las normas legales, consustancial a
la organizacin de un Estado que se llama democrtico y de Derecho.
Esta primaca de la ley queda asegurada por el sistema
de recursos constitucionalmente previstos y por las normas que la
propia Constitucin destina a regular el rgimen jurdico de las leyes de
diverso orden.

2. Alcance subordinado de la costumbre. Pues la costumbre slo regir

en defecto de ley aplicable y siempre que no sea contraria a la moral o
al orden pblico y que resulte probada (art. 1.3, primero, C.C.). Se
aade, no obstante, un siguiente prrafo, que dice: Los usos jurdicos
que no sean meramente interpretativos de una declaracin de
voluntad tendrn la consideracin de costumbre (art. 1.3, segundo,
C.C.). Parece cierto que la equiparacin -por un lado- de ciertos usos a
la costumbre, y la supresin para sta de la tradicional exigencia de ser
local -de otro-, hacen que la costumbre general, propia de
ciertos sectores profesionales, industriales, comerciales,
financieros, espaoles o extranjeros, pueda ser invocada como norma
vinculante (basta con que no haya ley). El requisito de que
la costumbre resulte probada, al no fijar la carga de la prueba, admite
incluso su aplicacin de oficio por el juez. Con lo cual, en defecto de ley
aplicable, el uso y la costumbre, equiparados, pueden convertirse en una
norma de realidad ms abundante y abarcadora que la misma ley y, por
ello, con un alcance muy poco subordinado; por el contrario, por encima
de la norma mxima como cuestin de hecho.

3. Funcin de los principios generales. Siendo, de un lado, aplicables

en defecto de ley o de costumbre, se entiende ello sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico. Dos, pues, son los
mbitos de los principios generales: ser fuente del derecho de
carcter subsidiario, pero tambin y
fundamentalmente, informar al ordenamiento jurdico, por ello, tambin a
la Constitucin, que es parte de ese ordenamiento. Los principios pueden
considerarse el resultado recabado, finalmente, de una serie de
abstracciones y de generalizaciones, que, en expresin de BETTI,
pueden empujar al ordenamiento jurdico, en ausencia de ley
o costumbre. Pero tambin se presentan como suma de valoraciones
normativas, principios y criterios de valoracin que son el fundamento de
todo el orden jurdico, aspecto bajo el cual arrastran a ste, por ser
expresin de exigencias de poltica legislativa que vinculan a todos (v. gr.,
art. 9.2, Constitucin). Y as actan como elemento progresista,
renovadores -e imperativamente renovadores- del ordenamiento entero.

Como quiera que dichos principios pueden hallarse en niveles diversos,

as y por ejemplo, en el marco del Derecho Civil, pero tambin en el
mbito de la propia Constitucin, estando la interpretacin de sta
reservada en nuestro sistema jurdico a un Tribunal particular (el Tribunal
Constitucional), hay que reconocer que los principios generales del
Derecho del ordenamiento constitucional deben ser interpretados
precisamente por ese Tribunal, al menos cmo y en cunto es intrprete
supremo de la Constitucin (art. 1.1 L.O.T.C.) y nico en su orden
(art. 1.2 L.O.T.C.). Y dado que dichos principios constitucionales, aunque
parte del ordenamiento, como la Constitucin misma, se sitan como
nivel mximo del ordenamiento todo, tiene carcter informador para ese
resto del ordenamiento, tendiendo a llenar su espritu del propio e
inherente a los principios constitucionales que informan a
la Constitucin misma.

4. Carcter atribuido a la Jurisprudencia. Siempre se ha discutido entre

nuestros autores, si la jurisprudencia era o no fuente del Derecho. El T.S.,
al amparo de las normas rituarias, y en concreto por la regulacin dada a
las causas para fundar el recurso de casacin, haba usado de
la ventaja de su situacin jurisdiccional, para estimar que, si
el recurso deba de fundarse en infraccin de ley y doctrina legal, sta
era la recogida en sus sentencias. Resultando as, y como cuestin de
hecho que la Jurisprudencia, concebida como doctrina legal, permita
la casacin, operando, pues, como norma infringida. Y aunque en
la doctrina mayoritaria se ha advertido siempre que
la separacin entre jurisprudencia y doctrinal era total, esto no impeda a
un sector minoritario (fundamentalmente de lo que puede llamarse
Escuela catalana) afirmar para la jurisprudencia un carcter fontano,
no formal, sino real.

El Ttulo preliminar del C.C., en su actual redaccin, determina que

la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T.S. al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (art.
1.6 C.C.). Y si bien la expresin del cuerpo legal puede ser criticada, no
parece que haya alterado la funcin tradicionalmente asignada a
la Jurisprudencia, la de no se fuente del Derecho, pero s
un instrumento que, por la va de la interpretacin, puede hacer
evolucionar el sentido de las normas aunque sin llegar a sacar la norma
de la nada.

5. Rgimen postconstitucional. Hasta aqu cabe decir

que Constitucin y Cdigo Civil mantienen una lnea tradicional en tema
de jerarquas y enumeracin de fuentes, con la particularidad dada al uso
jurdico y a su equiparacin con la costumbre. No obstante, ya se
avanzaba entre los autores, que la jurisprudencia del T.C., por agotar
las instancias y por ser dicho Tribunal orculo del sentido de
la Constitucin toda, provocaba como resultado prctico, convertir sus
decisiones en fuente del Derecho. Pero ese carcter podra
considerarse como igual afirmacin, mutatis mutandis, que la establecida
por el T.S. para sus decisiones convertidas en doctrina legal.
No obstante, dos normas posteriores, la ley de reforma urgente de la Ley
de Enjuiciamiento civil, de 6 de agosto de 1984 y la Ley
Orgnica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, parecen haber
cambiado el sistema de fuentes.

La primera de las leyes aludidas modifica el fundamento del recurso de

casacin, que queda abierto ahora por infraccin de las normas
del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia (art. 1.695.5 L.E.C.).
Naturalmente, el ordenamiento jurdico lo es todo, desde los principios
generales constitucionales y la Constitucin misma, hasta el
ltimo principio general de Derecho de ndole sistemtica que pensarse
pueda. Lo que antes no permita acceso
de casacin (costumbre y principio general infringidos, por no ser ley
ni doctrina legal), ahora s lo autoriza. Incluso la infraccin de la
jurisprudencia cabra estimarla como expresin equiparada a doctrina
legal. Salvo que la alusin a normas que hace la L.E.C. pudiera
pensarse como normas de la jurisprudencia; lo que no tiene sentido
inicial, porque la jurisprudencia acta caso por caso, aplicando normas,
pero no confeccionndolas.

La segunda de las leyes citadas, la Orgnica del Poder Judicial, eleva en

su artculo 5.1 a la jurisprudencia constitucional al rango de fuente
del Derecho: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento
jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las Leyes y Reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos.
El precepto, en su totalidad, pero destacadamente en este primer
apartado, ha sido calificado de esencial en su discusin parlamentaria,
eje de la reforma trada por dicha L.O. Al ser las sentencias del T.C.
expresin del sentido de la Constitucin misma, y de los principios
generales que informan al ordenamiento todo, pero principalmente al
constitucional, son ellas mismas parte del Ordenamiento, por lo que
su infraccin deja abierta la puerta a la casacin: En todos los casos en
que, segn la Ley, proceda recurso de casacin (esto es,
por infraccin de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia),
ser suficiente para fundamentarlo la infraccin de
un precepto constitucional (y, con mayor fundamento, cuando se infrinja
un principio informador del ordenamiento jurdico, que tiene mayor
rango). El Tribunal Competente es, siempre el Tribunal Supremo.

Se explica la reforma. Como quiera que numerosos preceptos

constitucionales son expresin de principio sin significado concreto
(igualdad, libertad, democracia avanzada, etc.), es menester referirles
el supuesto de hecho que permita hacer realidad la eficacia normativa
abstracta. La sentencia del T.C. cumple tal funcin, se integra en la
norma y ella misma es norma; luego opera como fuente del derecho.

Pero no es slo la Jurisprudencia constitucional la que opera como fuente

normativa. No expresara el artculo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que
es motivo de la casacin la infraccin de las normas del ordenamiento
jurdico o de la jurisprudencia, para ludir simplemente a las decisiones del
T.C.: a) si stas son parte del ordenamiento, lo son por s mismas, no por
ser jurisprudencia; b) y su infraccin estara comprendida en
la proposicin primera del precepto rituario aludido, y sus concordantes.
Hay, pues, otras jurisprudencia que deja la puerta abierta a la casacin;
que es una jurisprudencia referida a la Constitucin y a sus principios
generales informadores, pero que expresa una interpretacin distinta a la
del T.C. (por exclusiva de ste; art. 1 L.O.T.C.), si bien enmarcada dentro
del sentido que el T.C. otorga a la norma mxima y a sus principios
informadores; que es una jurisprudencia vinculante para Jueces
y Tribunales, pero que no afecta la independencia de stos en su labor
interpretadora (art. 12 L.O.P.J.). Se trata de
una jurisprudencia constitucional, con perfecto encaje en
el artculo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que sujeta a su sentido a
Jueces y Tribunales, que permite el acceso a la casacin, y que no es
elaborada por el T.C.: se trata de la jurisprudencia elaborada por el T.S.,
en cumplimiento de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de
procesos (art. 5.1 L.O.P.J., y no desvirtuadora de la libertad judicial en
el campo de interpretacin, que se convierte en fuente formal para
los organismos inferiores, en tanto en cuanto transmite aquel sentido
constitucional elaborado por el T.C. Son aquellas sentencias del T.S. que,
en cuanto expanden o generalizan la jurisprudencia constitucional, en
cuanto conformes con sta, son tambin parte del ordenamiento jurdico,
pero parte formulada jurisprudencialmente, que por no seguirse por quien
compete, abren as mismo el acceso a la casacin.

Por ltimo, la incorporacin de Espaa como miembro de la Comunidad

Europea (C.E.) conlleva la apertura del ordenamiento jurdico espaol a
la totalidad del comunitario, al tener que ser plenamente asumido ste
por todo nuevo Estado miembro (Tratado de Adhesin de 12 de junio de
1985 con entrada en vigor el 1 de enero de 1986). De ah que en materia
de fuentes del Derecho, la integracin de Espaa en la C.E.E. trae como
obligada consecuencia la incorporacin a nuestras fuentes del
Derecho de un nuevo sistema de produccin informativa. A modo
de sntesis del conjunto normativo comunitario cabe sealar por su
relevancia:

1. El Derecho Primario u originario: los Tratados constitutivos de

las Comunidades europeas y los que despus los completan o modifican
(as, T.C.E.C.A. 1951; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se
constituye la C.E.E.; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, EURATOM).

2. El derecho Derivado o secundario: conjunto de normas jurdicas que

emanan de los rganos competentes del poder legislativo, en base a
la competencia atribuida por los distintos Tratados funcionales (que
constituyen Derecho originario como se ha expuesto). Est constituido
por: los Reglamentos (de alcance general, obligatorios y directamente
aplicables en cada Estado miembro, a 189 T.C.E.E.), las Directrices
o Directivas (obligatorias para todos los estados miembros,
dejndoles libertad para elegir la forma y los medios para llegar
al resultado obligatorio), las Decisiones C.E.E./C.E.C.A. (obligatorias
como las Directivas, pero no con un destinatario general, sino individual,
ya sea uno o varios Estados miembros, ya una o varias personas fsicas
o jurdicas, a 190 T.C.E.E.). Aparte estn las Recomendaciones y los
Dictmenes que el ser actos no vinculantes no son fuentes de Derecho,
aunque tampoco carecen de relevancia jurdica.

3. Y el Derecho Complementario: integrado por un heterogneo conjunto

de fuentes del Derecho que no constituyen ni Derecho Primario ni
Secundario, as: los Acuerdos Internacionales (entre los Estados
miembros de la C.E.E. y entre sta y Estados no miembros de la misma),
la Costumbre, los Principios Generales del Derecho (art. 215 T.C.E.E.) y
la Jurisprudencia. Entre los principios generales del Derecho destacan
los de referencia comunitaria, no discriminacin intracomunitaria,
equilibrio, solidaridad.

Es destacable por su importancia que: las fuentes del Derecho

comunitario, los actos de las instituciones no propiamente fuentes y
el Derecho complementario integran el llamado
ACQUIS. ACERVO depsito comunitario, innegociable
(V. contrato; costumbre; equidad; jurisprudencia; ley; negocio
jurdico; norma jurdica; principios generales del Derecho; derecho
Civil; Derecho Comunitario; reglamento; directiva; acervo comunitario).