TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

LECCIN 9. TEORAS MATERIALES DE LA JUSTICIA (II): LA

HERMENUTICA JURDICA.
1. Introduccin.

En las primeras lecciones del programa hemos visto la formacin de nuestras

ideas acerca del concepto de derecho y en la segunda parte nos hemos dedicado a
revisar las teoras dominantes hoy sobre esa cuestin. Tras las referencias al Positivismo
jurdico actual que hemos hecho en la leccin 4 y comprobar que algunos de sus
representantes siguen defendiendo la identificacin del derecho con la fuerza
socialmente organizada (aunque criticable desde el punto de vista moral), nos hemos
dedicado a estudiar las doctrinas que s defienden la existencia de modos racionales de
establecer criterios de justicia que permitan discernir entre conjuntos de normas justas e
injustas; dicho de otra forma, para estas teoras la justicia no es asunto simplemente de
sentimientos, sino que tambin es susceptible de argumentacin racional.

La primera vertiente de esta tendencia consiste en el diseo de una teora

procedimental de la justicia; la otra gira alrededor de la posibilidad de encontrar bienes,
necesidades, utilidades, etc., que tengan un carcter razonablemente objetivo y que
reclaman acogimiento por parte del derecho. Una parte de esos bienes, tal y como
hemos visto en la leccin anterior dedicada a los Derechos Humanos, se cie a la esfera
ms personal del ser humano. Esta leccin se dedica a reflexionar sobre otro tipo de
bienes que no emanan directamente de la intimidad personal, sino del entramado de
relaciones y necesidades sociales ya constituidas.

2. El origen de la Hermenutica Jurdica

La palabra Hermenutica ha denominado desde hace siglos una disciplina
encargada de ofrecer una metodologa interpretativa de textos bblicos, religiosos,
jurdicos, literarios, etc. Era, en resumen, una tcnica. Sin embargo, a partir de la
segunda mitad del siglo XX, el vocablo Hermenutica ha pasado a nombrar una
corriente filosfica independiente. Su iniciador fue el alemn Hans-Georg Gadamer
(1900-2002), que parte de las enseanzas de su maestro Martin Heidegger (1889-1976)
para ofrecer una nueva ontologa de carcter interpretativo.

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Gadamer explica que la vida humana no es un mero objeto, una cosa de perfiles
precisos y terminados susceptible de captacin por medios puramente empricos tal y
como propugnan las ciencias naturales. La vida es ms bien una realidad que surge de la
propia autointerpretacin que lleva a cabo cada ser humano, y esa interpretacin no es
realizable como si el individuo fuera una esfera de libertad flotando en el vaco, sino
mediante la insercin en contextos y tradiciones determinadas. Gadamer no pretende
que esa tradicin determine rgidamente nuestro acontecer como humanos, al contrario,
afirma que todo el conjunto de criterios que forma una tradicin se actualiza
constantemente ante las nuevas incitaciones que la cotidianidad lanza constantemente.
La vida consiste en esa interpretacin y transformacin de la tradicin. Es un dilogo
inagotable entre el horizonte vital al que pertenece el intrprete y la situacin nueva que
reclama respuesta. Lo que somos, segn Gadamer, es esa reinterpretacin inacabable
ante las circunstancias concretas de la vida. Este filsofo cita a Aristteles y a los
juristas como ejemplos de conocimiento hermenutico. Indica que el derecho slo puede
conocerse realmente cuando la ley general es interpretada ante las circunstancias
concretas de un caso, que no pueden ser recogidas completamente en un mandado
legislativo. No es extrao que algunos juristas se interesaran por esta filosofa. Sera un
error considerar que la actual Hermenutica jurdica es la mera traslacin de una
especulacin filosfica a la explicacin del concepto de derecho. La relacin es ms
compleja. La Hermenutica jurdica entronca con las tendencias que ya a fines del siglo
XIX mostraron las insuficiencias del denominado Positivismo legalista. Recordemos
que estas tendencias ya haban planteado la imposibilidad de predeterminar
completamente la decisin desde la norma y esa mentalidad sigui, acrecentada, en el
siglo XX. Los representantes iniciales de la Hermenutica jurdica, Josef Esser y Arthur
Kaufmann, iniciaron el desarrollo de sus teoras antes de que Gadamer publicara su obra
principal. Ocurri que cuando esos juristas conocieron las teoras gadamerianas
encontraron una afinidad y decidieron emplearlas para fundamentar de manera
intelectualmente prestigiosa sus intuiciones como profesionales del derecho. A partir de
ese momento, los juristas que conforman la Hermenutica jurdica han desarrollado una
teora jurdica alternativa al Positivismo de leyes, aunque sin volver al iusnaturalismo
moderno.

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3. Las caractersticas de la Hermenutica jurdica: la diferencia entre

ley y derecho.
El Positivismo decimonnico identific el derecho con la legislacin emanada
del Estado, de forma que la realidad jurdica apareca como un conjunto de contornos
precisos que jueces y juristas deban aplicar a la realidad social. Los juristas nunca
acabaron de creerse esta descripcin de su trabajo, ni siquiera durante el triunfo del
Positivismo, pero no se atrevieron a formular entonces una teora alternativa. Con la
progresiva crisis de la mentalidad positivista, apareci claramente que la solucin del
problema no puede estar completamente prevista en la norma general: como indicaba
ms arriba, la Hermenutica jurdica se inserta en esa corriente y adopta como una de
sus caractersticas bsicas la distincin entre el plano general de la realidad jurdica la
norma, sobre todo legal- y el plano concreto el derecho.

3.1. El plano general.

A diferencia de otras corrientes crticas con el Positivismo legalista, como el
Realismo (en sus versiones escandinava y norteamericana) la Hermenutica no niega el
papel de las normas generales y en especial de las leyes en el proceso de conocimiento
del derecho. Al contrario, los hermeneutas alertan de que el desprecio de las reglas
conduce a la arbitrariedad y, por tanto, a la desaparicin de la nocin misma de derecho.
Estos autores entienden que la existencia del derecho implica la posibilidad de resolver
de manera razonable y relativamente previsible ciertos problemas que surgen de las
interacciones humanas; si no existen criterios previos para esas soluciones y todo queda
al albur del sujeto decisorio, el derecho se desvanece para dejar paso al poder en bruto.
Pero el reconocimiento de la necesidad de reglas no significa que estas puedan regularlo
todo.

La regla proporciona ms bien una serie de directrices, fines, proyectos, planes

regulatorios que deben ser puestos en prctica por los aplicadores de la norma. Este
concepto que podemos considerar teleolgico (aunque ellos no lo llaman as) es una
toma de postura de los hermeneutas frente a la concepcin imperativista. La norma
jurdica no es una manifestacin de voluntad del soberano cognoscible como un objeto
emprico y presto a la aplicacin mecnica.

Tal y como pensaban los juristas romanistas, la norma jurdica tiene un

contenido ms amplio que el expresado en su textualidad literal. Josef Esser explica al
respecto que toda norma posee una superestructura y una infraestructura. La primera es

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su insercin en el orden jurdico general; la segunda el conjunto de conceptos,

principios, construcciones dogmticas, etc. que estn detrs de las palabras empleadas.
Cuando entra en vigor una ley reguladora de un tipo especfico de contrato por ejemplo,
el contenido de esa ley depende en buena medida de la tradicin de derecho contractual
de esa sociedad, de los estudios de los juristas y profesores universitarios sobre la
materia, la jurisprudencia, etc. Volveremos a este aspecto ms adelante.

La norma elaborada por el legislador es un proyecto de regulacin vinculante

para todos, pero que slo puede ser comprendido cabalmente a la luz de las
circunstancias de un caso concreto. Y de esta forma llegamos al otro polo de la realidad
jurdica: el caso.

3.2. El plano de lo concreto: el caso.

Sealaba antes que estos juristas rechazaban los Realismos por disolver el
derecho en el puro decisionismo. Pensar que el derecho es un mero agregado de
decisiones inconexas sobre casos particulares ignora el carcter ordenador del derecho,
que requiere normas. El problema en s mismo considerado no porta su regulacin. La
solucin a un problema jurdico slo aparece cuando contemplamos el caso desde el
punto de vista de una norma previa. Claro que la norma tampoco puede entenderse son
la conexin con el caso. Se trata de una interaccin entre los dos planos, el llamado
crculo hermenutico que aparece en todo proceso de comprensin.

La unin de norma y caso presupone que este es algo ms que una masa amorfa
receptora de la impresin normativa que cae sobre ella (tal y como pensaban los
positivistas del siglo XIX). Lo cierto es que el caso ofrece ya un cierto indicio de
sentido jurdico. De otra forma, sera imposible aplicar una norma a un problema si no
existiera algn tipo de elemento comn; ese elemento es la finalidad. Como hemos
visto, la norma es un proyecto de regulacin u ordenacin establecida con el objetivo de
conseguir una determinada finalidad social. El caso tiene relevancia jurdica porque en
l est en juego tambin una cierta necesidad, inters, utilidad social que tienen relacin
con la intencin normativa contenida en la ley; por eso puede recibir la regulacin
contenida en la norma, que tambin se refiere a ese tipo de necesidades y demandas
sociales aunque en un nivel ms genrico.

A partir de estas reflexiones podemos concluir que para la Hermenutica jurdica

el derecho slo surge mediante la interaccin de norma y caso. Pensar que reside slo en

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el plano general o slo en el problema especfico lleva a planteamientos unilaterales, en

los que incurren tanto el Positivismo legalista y el Realismo jurdico. Los hermeneutas
afirman que el derecho en sentido estricto slo podemos conocerlo mediante la
comprensin de la norma en el contexto de un problema concreto; pero esa comprensin
necesita tanto de la norma general como de las demandas de regulacin que emanan del
problema.

A causa de esa interrelacin de planos, los representantes actuales de la

Hermenutica jurdica definen el derecho como una prctica social interpretativa. Esta
expresin resume la idea de una interpretacin que se retroalimenta indefinidamente. En
efecto, el derecho no es slo un conjunto de normas, sino el modo en que esas normas
se interpretan, aplican y en cierto grado (subrayo: slo en cierto grado) se reelaboran
constantemente a medida que aparecen nuevas manifestaciones de los problemas
jurdicos tpicos, con circunstancias y aspectos imprevistos hasta entonces. El conjunto
complejo formado por las normas, principios, interpretaciones, soluciones, etc., forma el
orden jurdico, que dista mucho de ser una estructura sistemtica cerrada emanada desde
una voluntad estatal entendida como nico punto de emanacin de la juridicidad.

Desde esta nocin de prctica interpretativa se derivan consecuencias

importantes para investigar la racionalidad en el derecho. Sobre todo si tenemos en
cuenta que la prctica social se construye a partir de principios y elementos bsicos en
funcin de los cuales se establecen las normas y se llevan a cabo las interpretaciones.
Tenemos que ocuparnos con algo de detenimiento de esta cuestin.

4. Los elementos de racionalidad en el derecho.

Aparentemente, las explicaciones de la Hermenutica sobre la concrecin del
derecho no resultan tan novedosas. En efecto, Hans Kelsen, aunque positivista,
reconoca la imposibilidad de una aplicacin completamente mecnica de las normas; la
sentencia judicial era una norma individual elaborada en el marco de otra norma general
previa, pero dotada de un contenido concreto dependiente en mayor o menor grado de la
eleccin judicial entre diversas posibilidades interpretativas; era la decisin judicial la
que converta en jurdico el criterio seleccionado, porque no es factible racionalizar ese
proceso. Recordemos que para Kelsen no existe la racionalidad prctica.

En este punto reside la diferencia entre Positivismo y Hermenutica jurdica:

frente al primero la segunda afirma la capacidad del saber jurdico para ofrecer algn

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tipo de racionalidad en la determinacin del derecho. A diferencia de las teoras

procedimentales (como las de Rawls y Habermas) la Hermenutica s confa en que esa
racionalidad pueda contar en alguna medida con criterios materiales.

Para explicar su teora sobre la determinacin del derecho concreto, estos

autores recurren a la dimensin lingstica que tiene el derecho. Ya he mencionado la
relevancia que tiene el lenguaje en el pensamiento filosfico desde el siglo XX y la
Hermenutica no es ajena a esa tendencia.

Sus representantes parten de un hecho difcilmente rebatible: las normas

jurdicas son proposiciones lingsticas. Y su aplicacin es una forma de comprensin
textual. Racionalizar ese proceso presupone automticamente la posibilidad de que la
interpretacin en general conduzca a resultados objetivos. Hay que recordar en este
momento que la filosofa actual mantiene dos posturas acerca de la interpretacin de
textos:

1. Los textos son siempre inevitablemente ambiguos. El significado de las

palabras depende del intrprete; este es el verdadero autor del texto. Trasladada al
derecho esta actitud coincidira con la realista: el derecho no es ms que la decisin
del juez, porque el texto legal puede cubrir cualquier clase de interpretacin. Pero la
Hermenutica rechaza esta manera de entender el problema interpretativo que
conduce a la desaparicin del derecho, y defiende otra va:

2. Aunque exista cierta ambigedad inherente al lenguaje humano, existe la

posibilidad de determinar con cierta objetividad un significado preciso. En el mbito
jurdico esa racionalidad permite establecer una serie de criterios y elementos para
encontrar el significado de la ley y evitar la arbitrariedad del intrprete.

Los hermeneutas han sealado la presencia de las siguientes garantas de

racionalidad:

A. El significado de las palabras de la ley puesto por el legislador.

Aunque varias teoras interpretativas afirmen que el significado de un texto

(incluyendo el jurdico) depende slo del intrprete, la hermenutica se niega a
aceptarlo. Las palabras de la ley no son infinitamente elsticas. Es cierto que la
literalidad de las palabras de la ley slo en escasas ocasiones proporciona lmites
absolutamente precisos, pero esa relativa plurivocidad y ambigedad tpica del lenguaje
ordinario no suponen la inexistencia de lmites a la interpretacin. En efecto, las

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palabras siempre imponen algunas fronteras significativas que al intrprete no le es

lcito sobrepasar si quiere seguir siendo verdaderamente intrprete y no creador de un
significado nuevo. Este criterio tiene adems relevancia poltica: exige respeto al
significado puesto por el legislador, aunque ese establecimiento no solucione todos los
problemas. No es slo una cuestin metodolgica, sino poltica: si el significado de la
ley depende slo el intrprete judicial, no hay separacin de poderes.

Dentro del mbito ms o menos amplio de posibles significados legales, el

jurista ha de escoger el ms razonable. Los mtodos o criterios interpretativos
tradicionales de la ciencia jurdica proporcionan algn apoyo en esa tarea, aunque no
sean determinantes; existe pluralidad de criterios interpretativos y finalmente el
aplicador de la norma escoger el que le parezca ms razonable. Entre esos diferentes
criterios, la Hermenutica jurdica presta especial atencin a la finalidad de la ley.
Como ya he indicado, estos autores ven la norma legal como un proyecto regulativo
inspirado por un sentido determinado; investigar esa finalidad y sentido proporcionar
apoyos para sabe que quiere decir el texto legal.

B. El contexto.

El estudio detallado de la importancia de los contextos en la determinacin del

derecho quiz sea el ncleo de la teora jurdica hermenutica. Tengamos en cuenta que
la Hermenutica general ha dedicado muchas pginas a mostrar la imposibilidad de la
comprensin en abstracto; el significado de una proposicin lingstica slo surge
dentro de un contexto determinado. Esto no supone que el significado dependa
completamente del contexto en el que se emplea la proposicin (aunque algunos
filosfos s lo defiendan), pero los indicios de sentido contenidos en las palabras de la
ley han ser actualizados siempre en una situacin de uso.

Trasladar estas explicaciones a la realidad jurdica implica afirmar que el

significado de una norma depende en cierta medida del contexto de su empleo. Por eso,
como hemos visto ya, la Hermenutica distingue entre los planos general y particular
del derecho. Sin embargo, el alcance del contexto va ms all de esa referencia al caso.
Tiene otras vertientes que ofrecen asideros para evitar la arbitrariedad de la decisin.

Veamos primero las variadas acepciones del contexto en esta teora jurdica.

En primer lugar, el entorno normativo en el que se inserta la norma interpretada.

Cuando interpretamos un artculo de una ley debemos tener en cuenta el resto de

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preceptos de esa ley; tambin debemos tomar en consideracin el sector del

ordenamiento al que pertenece la ley interpretada junto con los conceptos y
construcciones dogmticas propias de esa rama del derecho. Esta acepcin de contexto
est relacionado con el denominado criterio interpretativo sistemtico.

En segundo lugar, aparece el horizonte interpretativo del jurista. Algunos

autores han denominado a este tipo de contexto precomprensin. Cuando alguien
interpreta un texto lo hace desde un conjunto de principios, valores, ideas que influyen
en la comprensin misma. En el mbito jurdico esto supone que el significado de la
norma siempre brota dentro de un marco de nociones valorativas sobre las instituciones
jurdicas. Ese marco puede tener una dimensin amplia (la llamada comunidad de
interpretacin que abarca principios compartidos por la sociedad o por un grupo
profesional de juristas o jueces) o ceida al intrprete individual.

El papel del horizonte interpretativo puede ser peligroso cuando conduce a una
alteracin de la norma avanzando ms all de los posibles significados lingsticos y de
la finalidad de la norma. Si esto ocurre, el derecho se convierte en un instrumento de la
ideologa dominante o de la ideologa del jurista. Para evitar esta consecuencia,
debemos incluir en ese marco previo las necesidades sociales, los valores y principios
propios de una determinada tradicin jurdica y cultural, las necesidades sociales
entendidas en un sentido que vaya ms all del utilitarismo egosta. El carcter
compartido permite superar la simple arbitrariedad particular; la referencia a los
criterios comunes facilita tambin la posibilidad de argumentar razonablemente una
decisin determinada.

La Hermenutica nos recuerda que este tipo de horizontes son inevitables: no

podemos acercarnos al fenmeno de la comprensin desde el vaco; y si obviamos toda
precomprensin seguramente no lograremos comprender nada. Imaginemos que nos
acercamos a Don Quijote; aunque no lo hayamos leido antes, sabemos que se trata de
una obra fundamental de la Literatura universal, que abre el camino a la novela
moderna, conocemos su trama, los personajes, tenemos algunas nociones de las
interpretaciones que se han hecho del libro, etc. No es posible olvidar todo ese bagaje en
el momento en que leamos esas pginas; y la lectura ser parcialmente diferente a la que
hicieran los espaoles del siglo XVII. Asunto diferente es que el resultado de la
interpretacin est completamente determinado por el marco precomprensivo. Podemos
superar, dejar apartados o matizar el conjunto de nociones que marcan la

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precomprensin. Tambin es falso que la interpretacin sea producto exclusivo de la

decisin del intrprete: la cosa interpretada tiene siempre algo que decir y dirige el curso
interpretativo.

En el mbito jurdico esta precomprensin hace referencia a los presupuestos y

principios que sustentan el ordenamiento jurdico (que muchas veces son de carcter
moral), las necesidades y problemas sociales, las elaboraciones propias de la dogmtica
jurdica, etc. La presencia de estos elementos no determina el contenido de la ley, pero
s influyen en su comprensin. No olvidemos que la ley no es tanto un mandato, como
la expresin de una finalidad reguladora que debemos insertar en un ordenamiento
general, no slo compuesto por las decisiones del legislador positivo.

El tercer tipo de contexto interpretativo, que contribuye a limar los posibles

riesgos de arbitrariedad, es el problema mismo que reclama solucin. En efecto, el
contexto problemtico permite discernir entre posibilidades interpretativas. El jurista
observa la conformacin de un problema, los fines y necesidades en juego, y a partir de
los principios y pautas del ordenamiento intenta llegar a una respuesta adecuada tanto al
proyecto regulador pretendido por el legislador como a las especficas circunstancias del
problema. La atencin a estas exigencias del problema proporciona cierta objetividad en
la medida en que son llamadas de atencin lanzadas por la estructura misma de la
situacin y por las necesidades humanas que ah estn en juego. Logran imponer lmites
a la potencial subjetividad de la decisin.

En resumen, las garantas para una solucin razonable para un caso provienen de
dos vas:

-La adecuacin al derecho positivo (el fin recogido en la ley, el contexto

sistemtico).

-La atencin a los contextos formados por la precomprensin y el caso.

No obstante, es preciso hacer una advertencia. Esta explicacin un tanto

compleja que ofrecen los hermeneutas no resulta apta para todas las manifestaciones del
derecho en el mismo grado. En el derecho pblico, la aplicacin suele ser ms mecnica
(pensemos en las normas tributarias que regulan los impuestos, en el procedimiento
administrativo) y el margen de valoracin del juez a partir de las exigencias del caso, la
precomprensin, etc. suele ser reducido. Es cierto que en lneas generales tambin

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puede decirse que en esas ramas del derecho encontramos asiento para la nocin de
prctica interpretativa, pero el papel de las reglas legisladas y la capacidad creadora del
poder poltico es mayor que en el derecho privado, ms receptivo a las consideraciones
hermenuticas.

5. La existencia de un derecho extralegal.

El juego entre fines contenidos en la ley y fines y necesidades existentes en el
caso nos lleva inexorablemente a cuestionar el lugar donde reside el derecho. Para la
Hermenutica, ese lugar no puede ser slo la legislacin. Si as ocurriera, la aplicacin
de las normas resultara imposible. Como ha sealado Arthur Kaufmann, para llevar a
cabo la adecuacin hermenutica el jurista necesita unir una pretensin normativa
general a la exigencia de regulacin nsita en una situacin concreta; si se tratara de
magnitudes heterogneas (una norma y un hecho emprico) no habra posibilidad de
unin. Para aplicar ha de haber algo que una los dos planos. Dicho de otro modo: la
juridicidad debe estar presente en los dos mbitos, tanto en la norma como en el caso
concreto.

Esta correspondencia sustenta el concepto de derecho como prctica social

interpretativa al que aluda ms arriba. Esta idea presupone la existencia de principios,
valores, necesidades, intereses, etc. a partir de los cuales se erige una estructura
normativa, que posteriormente es objeto de reinterpretacin constante. Conviene
recordar que el origen de la prctica no es siempre la voluntad del poder legislativo. Lo
cierto es que instituciones jurdicas tan importantes como la compraventa, el
arrendamiento o el matrimonio no han nacido de la decisin expresa de un legislador en
un momento histrico determinado; ms bien se han desarrollado paulatinamente a
partir de necesidades sociales (que siempre son tambin personales) que generan a su
vez soluciones; a partir de esas soluciones se crean normas y principios que nuevamente
son reformulados y transformados a veces por la va de la interpretacin y otras por
mediacin de reforma expresa. Toda esa constelacin de contenidos que conforma una
prctica jurdica encuentra su sentido inicial en la existencia de estos bienes y
necesidades humanas que reclaman solucin jurdica. Esa relevancia para el derecho
otorga a tales bienes el estatus de juridicidad, aunque no haya sido establecida
originariamente por el legislador.

La existencia de elementos extralegales con papel importante en la vida jurdica

haba sido defendida ya por otras teoras jurdicas como los Sociologismos. Sin

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embargo, la Hermenutica presenta algunas diferencias. En primer lugar, los

hermeneutas conservan ms inters por el aspecto legal y positivo del derecho que los
sociologistas. En segundo lugar, lo extralegal no es un material sociolgico o
psicolgico que se adhiera a la ley para completarla o sustituirla, sino una elemento ms
del derecho que se entrelaza con la regulacin legal, irrenunciable en todo caso.

Cabe preguntarse, no obstante, por el estatus de esas exigencias jurdicas

extralegales que modulan la interpretacin contextualizada de las normas. Hay un
interrogante que surge inmediatamente; si se trata de aspectos jurdicos que nacen fuera
de la ley, estamos ante un derecho natural? La respuesta no es fcil, porque los
diferentes integrantes de la Hermenutica jurdica han dado soluciones igualmente
variadas. Un sector de estos autores afirma que la precomprensin y los contextos
problemticos slo contienen valores y apreciaciones considerados relevantes por una
sociedad en un momento determinado; carecen, por tanto, de una entidad ontolgica
firme que vaya ms all de la contingencia azarosa que cristaliza en una mentalidad
social histrica. Forman slo lo que una comunidad encuentra defendible y aceptable,
pero carecen de otro fundamento que no sea la aceptacin casual en un momento
histrico.

Otro sector de esa corriente (de manera principal Andrs Ollero) advierte que
algunas de las exigencias jurdicas radicadas en los contextos problemticos estn
enraizadas en bienes y necesidades humanas dotadas de una realidad ms honda que el
mero acontecer casual. Consisten en indicios de sentido jurdico que un ordenamiento
no puede ignorar si quiere tener un mnimo de racionalidad. En efecto, la compraventa,
el arrendamiento, la persona jurdica, etc. obedecen a necesidades del trfico jurdico
que presentan una notable capacidad de permanencia a lo largo del tiempo. La falta de
acogida de tales demandas de regulacin produce irracionalidad dentro del derecho
positivo: un ordenamiento que no las tenga en cuenta resulta intil. En cierto modo esos
indicios que brotan desde los contextos pueden ser considerados derecho natural. Desde
luego no es un derecho natural inmutable y eterno, sino ceido a las circunstancias
histricas de una comunidad. Sin embargo, esa historicidad no se identifica con la
arbitrariedad; los principios del derecho de contratos no gozan de la solidez de una
esencia metafsica, pero en nuestra situacin vital concreta son verdaderamente
necesarios y expresan criterios de justicia objetivos.

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En este punto la Hermenutica jurdica debe ser completada con aportes

provenientes de otras corrientes iusfilosficas. Especialmente interesante resulta
recordar de nuevo la idea de coexistencialidad ontolgica. En efecto, el carcter
indigente propio de lo humano, y la consiguiente necesidad de interacciones jurdicas
proporciona la base ontolgica para hablar de una juridicidad propia de esas mismas
interrelaciones y con cierta autonoma respecto a la poltica legislativa. En el fondo
aparece siempre la persona como ser dotado de una dignidad ontolgica especial. Sin
aceptar la demanda de respeto que nos dirige no es posible el planteamiento
hermenutico acerca de las prcticas que entretejen el tejido social.

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BIBLIOGRAFA
KAUFMANN, A., Hermenutica y derecho. Granada, Comares, 2007.
KAUFMANN, A., Derecho, moral, historicidad. Madrid, Marcial Pons, 2000.
LARENZ, K., Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona, Ariel, 1994.
OLLERO, A., Tiene razn el derecho? Madrid, Congreso de los Diputados, 1999.
RODRGUEZ PUERTO, M., Mtodos de interpretacin hermenutica y derecho natural,
Dikaion, 19 (2010), pp. Disponible en http://www.dikaion.unisabana.edu.co
ZACCARIA, G. / VIOLA, F., Derecho e interpretacin: elementos de teora hermenutica
del derecho. Madrid, Dykinson, 2007.

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