Revista Opiniao Juridica 13 Edt - Artigo Odisseia

Revista
Opinio Jurdica
Ficha Catalogrfica
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
- n. 13, ano IX, 2011
Faculdade Christus, 2011
Opinio Jurdica
- [n. 13]
Fortaleza: Faculdade Christus.
[2011]v.
I. Direito
CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).
FACULDADE CHRISTUS
REVISTA
OPINIO JURDICA
Fortaleza, 2011
Opinio Jurdica
Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus
n. 13, ano 09, 2011
Diretor
Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha
Mantenedor
Estevo de Carvalho Rocha
Coordenadora-Geral do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales
Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de Direito
Profa. M. Sc. Gretha Leite
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
Profa. Dra. Fayga Silveira Bed
Comisso Editorial
Dra. Cludia Sousa Leito (UECE)
Dr. Clvis Gorczevski (UNISC-RS)
DRA. Danielle Annoni (UFSC)
Dr. Everton das Neves Gonalves (UFSC)
Dr. Etienne Picard (PARIS I SORBONNE)
Dra. Fayga Silveira Bed (FCHRISTUS-CE)
Msc. Fernanda Busanello Ferreira (UNIBRASIL)
Dr. Friedrich Mller (UNIVERSIDADE DE HEIDELBERG/ALEMANHA)
Msc. Gabrielle Bezerra Sales (FCHRISTUS-CE)
Msc. Germana Parente Neiva Belchior (FCHRISTUS-CE)
Msc. Gretha Leite Maia (FCHRISTUS-CE)
Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues- (UFSC)
Msc. Isaac Costa Reis (INEP/MEC - PE)
Dra. Joana Stelzer (UFSC)
Dr. Joo Lus Nogueira Matias (UFC)
Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE)
Msc. Maurcio Timm do Valle (ABDCONST/UNICURITIBA)
Dr. Octvio Campos Fischer (UNIBRASIL/PR E IDP/DF)
Dr. Paulo Bonavides (UFC)
Dr. Rafael Santos de Oliveira - (UFSM-RS)
Dr. Roberto Bueno Pinto (UFU-MG)
Msc. Roberto de Carvalho Rocha (FCHRISTUS-CE)
Dr. Roberto Correia da Silva Gomes Caldas (PUC-SP)
Dr. Roberto Fragale da Silva Filho (UFF-RJ)
Msc. Trcio Arago Brilhante - (FCHRISTUS-CE)
Msc. Vera Lucia da Silva (CNPQ/PPGD/UFSC)
Dr. Willis Santiago Guerra Filho (UNIRIO)
Bibliotecria
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Capa
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Coordenao de Design
John Barros
Programao Visual / Diagramao
Juscelino Guilherme
Correspondncia
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Fortaleza Cear
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Impresso
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Tiragem mnima
400 exemplares
APRESENTAO
Para ultimar os trabalhos de fechamento dessa edio, contamos com
o auxlio luxuoso de 40 pareceristas, dos mais qualificados, sendo 50% do
Cear e 50% de avaliadores externos, cujos pareceres advieram de 5 Estados
da Federao (PR/SC/SP/MG/RS).
A presente edio conta com 18 artigos, dentre os quais, 25% de convidados. Os demais foram aprovados por, no mnimo, dois pareceristas cegos,
nos moldes do sistema double blind review.
Verticalizamos os esforos para atender, cada vez mais, aos parmetros
do Programa Qualis, atingindo, no presente nmero, 61,11% de exogenia
quanto aos artigos publicados; e 66,66% de exogenia quanto aos membros de
nossa ilustrssima Comisso Editorial.
Agradecemos a todos aqueles que nos confiaram seus trabalhos, enviando-os de to longnquas paragens, inclusive de alm-mar. Estamos felizes com
o atual conceito do peridico (B-4) e confiantes de que, graas aos esforos,
tenacidade e ao empenho acadmico de nossos inmeros colaboradores,
conseguiremos avanar ainda mais.
Esperamos, nesse 13 nmero, compartilhar com toda a comunidade
cientfica, do melhor da produo de nosso corpo docente e discente, bem
como, desfrutar do crescimento exponencial da pesquisa jurdica no Brasil,
em termos qualitativos e quantitativos.
A cincia jurdica brasileira vive, hoje, um momento muito especial,
rumo sua consolidao no cenrio acadmico brasileiro. E estamos orgulhosos em dar a nossa contribuio. Mas estamos, sobretudo, gratos a todos
os colegas pesquisadores que dividiram conosco essa conquista.
Aqui, da Cidade Solar, desejamos que essas leituras possam, de algum
modo, iluminar as dobras e tessituras de sua pesquisa.
Fortaleza, maro de 2012.
GABRIELLE BEZERRA SALES

Coordenadora-Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus
FAYGA SILVEIRA BED
Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
SUMRIO
APRESENTAO
PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL
Estabilidade Extraordinria de Servidores Pblicos e a Busca Pela Justia
(Uma anlise do Art. 19 do ADCT/CF88 com base na Teoria dos Direitos
Fundamentais) ................................................................................................... 9
Clovis Renato Costa Farias
Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e
Cultura Um Estudo De Caso ......................................................................... 34
Fayga Silveira Bed, Trcio Arago Brilhante, Francisco Jos Alves de Arago, Andra
Micaelle Santos Sousa, Maria Eurdice Ferreira Cavalcante, Ana Virgnia Ramos Cardoso
Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao ..................57
Germana Parente Neiva Belchior e Gleice Silva Queiroz de Lima
O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Msica ................... 71
Horcio Wanderlei Rodrigues e Leilane Serratine Grubba
A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de
gua e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios ..................... 94
Ivo Csar Barreto de Carvalho e lisson Jos Maia Melo
Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica: Fundamento e
(I)Legitimidade Democrtica ....................................................................... 116
Jnio Pereira da Cunha
Estatuto da Igualdade Racial: Aes Afirmativas de Integrao tnica ou
Polticas de Discriminao Reversa? ................................................................. 144
Jos Adeildo Bezerra de Oliveira e Gretha Leite Maia
O Papel do Juiz na Tentativa de Pacificao Social: a Importncia das
Tcnicas de Conciliao e Mediao .............................................................. 156
Jos Herval Sampaio Jnior
Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da
Defensoria Pblica ......................................................................................... 185
Leandro Sousa Bessa, Mariana Urano de Carvalho Caldas e Caio Werther Frota Neto
Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica: Uma Leitura Jusfilosfica

da Ilada e da Odisseia ................................................................................... 204
Luiz Ismael Pereira
A Transao como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das
Alteraes Preconizadas Pelos Projetos de Lei N 5.082/2009 e 469/2009,
Sob a gide dos Princpios da Administrao Tributria ................................... 222
Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto e Caroline Mello Boaroli
A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil e a
(Re)Construo Da(s) Identidade(s) Nacional(is) ......................................... 262
Rogrio Monteiro Barbosa e Davi Niemann Ottoni
O Direito Tributrio como Instrumento para Adoo de Polticas Pblicas
Afirmativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes ................... 282
Tbata Mineiro Bezerra e Tagore Trajano de Almeida Silva
A Incluso de Crianas Autistas .................................................................... 307
Tas Nader Marta e Telma Aparecida Rostelato
A Responsabilidade do Estado Pelos Danos Causados s Pessoas Atingidas
pelos Desastres Ambientais Associados s Mudanas Climticas:
Uma Anlise Luz dos Deveres de Proteo Ambiental do Estado e da
Proibio de Insuficincia na Tutela do Direito Fundamental ao Ambiente.... 330
Tiago Fensterseifer
Pesca Artesanal e Gnero: Polticas Pblicas para o Reconhecimento Jurdico
do Trabalho da Mulher Pescadora no Litoral de Santa Catarina Brasil ........ 364
Vera Lcia da Silva e Olga Maria Boschi de Aguiar
SEGUNDA PARTE DOUTRINA ESTRANGEIRA
Eficcia e Adequao na Tutela Sancionatria dos Bens Ambientais .............. 396
Helosa Oliveira
Droit International de Lenvironnement: Le Statut International des
Personnes Victimes de Catastrophes Naturelles: tre ou Ne Pas tre
un Rfugi ? .................................................................................................. 424
Philippe Gamito
Normas de Publicao.................................................................................... 442
ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA DE SERVIDORES

PBLICOS E A BUSCA PELA JUSTIA
(UMA ANLISE DO ART. 19 DO ADCT/CF88 COM
BASE NA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS)
Clovis Renato Costa Farias*
1 A Situao Excepcional dos Trabalhadores Abrangidos Pelo Art. 19 do
ADCT/CF88. 2 Breve Escoro Histrico Sobre a Estabilidade e a Efetividade
no Constitucionalismo Brasileiro. 3 Ponderaes Sobre a Diferenciao Entre
Estabilidade e Efetividade. Regra e Excepcionalidade do Art. 19 do ADCT. 4
O Posicionamento Restritivo e em Descompasso do STF e do STJ com Relao
ao Art. 19 do ADCT. 5 Sintonia Social Emergente na Jurisprudncia e na
Legislao Dinmica das Relaes de Trabalho. Bibliografia.
RESUMO
A estabilidade extraordinria positivada no art. 19 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de
1988, que concedeu direitos aos servidores que laboravam em
condies equiparadas aos que prestaram concurso pblico, ante
a existncia da duplicidade de regimes na administrao pblica
brasileira, atende aos valores postados na Constituio de 1988,
bem como ao Estado Democrtico de Direito, devendo no caso
ser vista de forma ampliativa e valorada nos aspectos sociais
intrincados em seu contexto ftico-jurdico. O que, de plano
parece cristalino, mas, que aos olhos da doutrina majoritria
brasileira e da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, tem sido
visto restritivamente, reconhecendo-se apenas a estabilidade sem
efetividade, prejudicando os trabalhadores especialmente se tratando de discriminaes sofridas nos prprios locais de trabalho,
quanto na aquisio de direitos decorrentes da relao mantida
com a administrao pblica. Clama-se pelo reconhecimento
do perodo ou da condio de efetivo, que deve ser entendida
no caso excepcional criado pelo art. 19 do ADCT intrincando
os institutos da estabilidade e da efetividade no servio pblico.
Situao que justifica o manejo da teoria dos direitos fundamentais, por tratar-se de direito fundamental de segunda dimenso,
*
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em

Direito e Processo do Trabalho, Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do
Trabalho e do Processo Trabalhista) e do Grupo de Estudos Boaventura no Cear. Professor de
Sociologia Jurdica, Constitucional e Direito do Trabalho e Processo Trabalhista da Faculdade
Christus e da Unifor.
REVISTA OPINIO JURDICA
o direito ao trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se

possa aproximar paulatinamente do ideal de justia social.
PALAVRAS-CHAVE: Art. 19 do ADCT/CF88. Estabilidade
e efetividade no servio pblico. Situao excepcional. Teoria
dos direitos fundamentais. Justia.
1 A SITUAO EXCEPCIONAL DOS TRABALHADORES ABRANGIDOS PELO ART. 19 DO ADCT/CF88
Alvo de inmeras discusses, robustamente fundamentadas, a questo da
situao excepcional dos trabalhadores criada pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias1 continua a gerar interpretaes divergentes
e desconfortos sociais, especialmente por parte dos obreiros que conquistaram
o direito estabilidade extraordinria no servio pblico por terem atendido
aos requisitos impostos pelo referido artigo.
A norma em tela, criada para equilibrar possveis conflitos decorrentes
de questes eminentemente sociais ligadas ao trabalho, dispe que os servidores
pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data
da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que
no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio de
1988 (por concurso pblico), so considerados estveis no servio pblico. Em
continuidade, delimita que o tempo de servio dos servidores detentores de tal
estabilidade ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para
fins de efetivao (art. 19, 1, ADCT), o que no foi estendido aos ocupantes
de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei
declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para
os fins deste artigo, exceto se se tratar de servidor, nem aos professores de nvel
superior, nos termos da lei.
Observe-se, contudo, que a literalidade do artigo em tela incorre em
uma incoerncia lgica entre os fatos sociais e a mens normativa, uma vez que
veio com efeitos ampliativos que visam proteger os trabalhadores e respeitar
os servios por eles desenvolvidos at a ocasio. Algo constatado pelo fato
de que a CF/67 j previa o concurso pblico para a efetividade e estabilidade
dos servidores pblicos, mas faticamente houve a contratao, em todos os
entes e poderes da Federao por dcadas, de um grande nmero de servidores
pelo regime celetista, convivendo nas mesmas condies e prestando servios
equiparados aos estatutrios. Comprova-se assim o carter ftico-jurdico
de que o art. 19 do ADCT veio para criar uma situao excepcional para os
obreiros por ele abarcados, e pensar de forma contrria significa at mesmo
mitigar a cidadania dos obreiros que trabalharam para a administrao pblica,
outro dos fundamentos da Repblica brasileira, como assevera Torres2, uma
constelao de direitos e deveres do homem em comunidade.
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n. 13 - 2011
O trabalho digno um direito fundamental, oponvel ao Estado e aos

particulares, de segunda dimenso (art. 6, CF/88) que no pode ser esquecido
na anlise de casos que envolvem o labor. Na esteira de Faria3, os direitos sociais
no configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que
implicam um tratamento formalmente uniforme; so, isto sim, um direito das
preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com propsitos compensatrios; um direito descontnuo, pragmtico e por vezes at mesmo
contraditrio, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos.
No caso dos servidores abrangidos pelos efeitos do art. 19 do ADCT/
CF88, bvio que no pode basear-se em regras de julgamento que implicam
um tratamento formalmente uniforme, ou seja, na se dirige a todos os cidados
brasileiros. A norma foi dirigida a uma parcela especfica da sociedade (os que
preenchiam os requisitos do referido artigo), para a qual foram estendidos os
benefcios da estabilidade e da efetividade, decorrentes de uma interpretao
teleolgica visando os fins intentados pelo artigo e superando suas eventuais
atecnias literais. Efetivou-se com o art. 19 do ADCT, como asseverou Faria acima
e perfeitamente aplicvel ao caso em questo, um direito discriminatrio (com
foco em determinados sujeitos) com propsitos compensatrios (como uma forma
contraprestativa do Estado reconhecer sua falha em ter permitido a existncia da
duplicidade de regimes jurdicos de trabalho a obreiros nas mesmas condies).
O Estado deve buscar a incluso dos trabalhadores englobados pelo art. 19 do
ADCT, evitando-se at definies preconceituosas como cargos isolados, em extino
dentre outros, como foi feito pelo art. 243 da Lei 8.112/90 ( 1 - os empregos ocupados
pelos servidores includos no regime institudo por esta Lei ficam transformados em
cargos, na data de sua publicao). Como assevera Bercovici4, j a necessidade de
pensar a possibilidade de um Estado promotor do desenvolvimento e da incluso social.
De maneira que o caput trata de fato da estabilidade e comea a restringir
seu comando quanto contagem de tempo de servio, submetida a concurso
pblico, o que, de plano, vergasta toda a noo de tempo de servio, considerado o efetivamente prestado, registrado e contribudo, situao j contornada
pelo legislador ordinrio. Assim, os art. 100 e 101 da Lei 8.112/90 (utilizada,
em geral, de forma simtrica pelos demais poderes e entes da federao) dispem que contado para todos os efeitos o tempo de servio pblico federal,
inclusive o prestado s Foras Armadas, bem como que a apurao do tempo
de servio deve ser feita em dias, que sero convertidos em anos, considerado
o ano como de trezentos e sessenta e cinco dias. Previses aplicveis ao caso sui
generis criado pelo art. 19 do ADCT, uma vez que os obreiros contratados sem
concurso pblico, em regra, foram estabilizados nos respectivos poderes em que
laboravam. Em outras palavras, no razovel que os servidores abrangidos pelo
art. 19 do ADCT prestem concurso pblico para que tenham computado o seu
tempo de servio, nem foi essa a vontade do legislador, bem como acabaria por
gerar inmeras controvrsias quanto legitimidade dos obreiros em seus postos
de trabalho, impondo-lhes condies diferentes das pactuadas na contratao.
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Esclarece-se que princpio bsico nas relaes de trabalho (pblicas ou

privadas) a inteno de manter-se trabalhando, uma vez que o direito ao trabalho
um direito fundamental oponvel a todos no Estado Democrtico de Direito.
O que no foge realidade vivenciada no perodo em que havia duplicidade
de regimes jurdicos na administrao pblica, materializada pela natureza dos
contratos de trabalho, presumidos por tempo indeterminado, dada a necessidade que tm os obreiros de venderem sua fora de trabalho para que possam
ter como contraprestao seus vencimentos que viabilizam a administrao de
sua vida de forma digna. Permanncia reconhecida pelo ordenamento jurdico
brasileiro pela extino da duplicidade de regimes jurdicos na administrao
pblica e pela criao da estabilidade extraordinria (art. 19, ADCT).
O reconhecimento da igualdade plena entre os servidores pblicos
concursados e os abrangidos pela estabilidade extraordinria atende tambm aos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da CF/88), por
pacificarem a questo quanto qualidade do trabalhador e do trabalho prestado
pelos detentores de estabilidade extraordinria, de forma que se entendida de
forma restritiva acaba por gerar interpretaes equivocadas na sociedade e entre
os servidores de que so trabalhadores nessas condies so inferiores ou prestam
trabalho de menor qualidade do que os detentores da estabilidade ordinria,
malferindo o princpio irradiante da CF/88, a dignidade da pessoa humana.
Constri-se, com esses pequenos ajustes hermenuticos, uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I, CF/88) e se promove o bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminao (art. 3, IV, CF/88). Efetiva-se
direito social, atende-se aos ditames valorativos da Constituio. Como declara
Sarmento5, o Estado no mais se contenta com a proclamao retrica da igualdade de todos perante a lei, assumindo como tarefa impostergvel a promoo
efetiva desta igualdade no plano dos fatos.
Desse modo, reafirma-se a posio quanto paridade plena entre os
servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo com estabilidade ordinria e os
detentores da estabilidade extraordinria, a qual no deve ser tecnicamente
afastada desconsiderando os valores inerentes dignidade dos trabalhadores.
A igualdade plena de condies ficou marcada na vontade do constituinte
originrio com as condies criadas com a positivao do art. 19 do ADCT,
garantindo um direito fundamental social que, como delimita Silva6, exige uma
prestao estatal exclusiva que s aproveitada na sua realizao, mas no na
realizao de outros, a qual foi efetivada na norma transitria em questo.
Ademais, corrente que tem sido atualmente minoritria junto doutrina
e aos Tribunais Superiores, no raro destoantes da realidade social (mas que
tem crescido na realidade nacional, podendo ser em breve, reavaliada pelos
prprios Tribunais Superiores), repisando-se que os princpios que norteiam a
CF/88, tais como a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), os valores sociais
do trabalho (art. 1, IV) e a justia social (que tem como base o primado do
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n. 13 - 2011
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais), devem regar quaisquer

interpretaes sobre a matria.
Esclarecendo-se, nesse ponto, que a questo de ser uma tese minoritria
no conduz a idia de ser o referido posicionamento verdadeiro ou o nico possvel, assim como no motivo justo para que os juristas ou a sociedade se calem
frente ao que crem ou se sintam desfalecidos quanto luta que so capazes de
enfrentar. Principalmente de tais embates ideolgicos em busca da Justia que
vide a cincia do direito, caso contrrio todos estaramos desamparados, o Direito
morto como cincia e a emancipao individual e social jazeria em bero esplndido, enfim, estaramos a viver a tirania da maioria, como alertou Tocqueville 7.
2 BREVE ESCORO HISTRICO SOBRE A ESTABILIDADE E A
EFETIVIDADE NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Para demonstrar a intencionalidade progressiva do constituinte originrio em benefcio dos trabalhadores ser feito um breve escoro histrico no
constitucionalismo nacional para demonstrar quando surgiram os institutos da
efetividade e da estabilidade nas cartas polticas.
As constituies de 25 de maro de 18248 (primeira da independncia)
e a de 24 de fevereiro de 18919 (primeira da Repblica) no tratavam sobre
estabilidade ou efetividade, nem sobre concurso pblico.
O Ttulo VII (Dos Funcionrios Pblicos), art. 168 a 173, da Constituio
de 16 de julho de 193410, tratava sobre o acesso aos cargos pblicos pelos trabalhadores. Na poca, os cargos pblicos eram acessveis a todos os brasileiros,
sem distino de sexo ou estado civil, observadas as condies a serem estatudas
pela lei especfica (art. 168). Tratava de efetivo exerccio, no de efetividade do
cargo, como se pode destacar:
Art 169 - Os funcionrios pblicos, depois de dois anos, quando
nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois
de dez anos de efetivo exerccio, s podero ser destitudos em
virtude de sentena judiciria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes ser assegurada plena defesa.
Pargrafo nico - Os funcionrios que contarem menos de dez
anos de servio efetivo no podero ser destitudos dos seus cargos,
seno por justa causa ou motivo de interesse pblico.
Conforme a CF/34, o Poder Legislativo votaria o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, obedecendo s normas dispostas no texto constitucional, de modo
que o quadro dos funcionrios pblicos compreendia todos os que exercessem
cargos pblicos, seja qual for a forma do pagamento; e que a primeira investidura
nos postos de carreira das reparties administrativas, e nos demais que a lei
determinar, efetuar-se- depois de exame de sanidade e concurso de provas ou
ttulos (art. 170, 1 e 2, CF/34).
13
No perodo abrangido pela CF/34, somente foi utilizado o termo estabilidade nos arts. 131 ( vedada a propriedade de empresas jornalsticas, polticas
ou noticiosas a sociedades annimas por aes ao portador e a estrangeiros.
Estes e as pessoas jurdicas no podem ser acionistas das sociedades annimas
proprietrias de tais empresas. A responsabilidade principal e de orientao
intelectual ou administrativa da imprensa poltica ou noticiosa s por brasileiros
natos pode ser exercida. A lei orgnica de imprensa estabelecer regras relativas
ao trabalho dos redatores, operrios e demais empregados, assegurando-lhes
estabilidade, frias e aposentadoria) e 150, f (reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente quando assegurarem. a seus professores
a estabilidade, enquanto bem servirem, e uma remunerao condigna), no
utilizada especificamente para servidores pblicos. E, quanto efetividade, no
h meno especfica, apenas se refere ao efetivo exerccio (art. 169).
A Constituio de 10 de novembro de 193711, no art. 156 dispunha
que o Poder Legislativo organizaria o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, que
deveria obedecer a preceitos vigorados pela constituio, tais como o de que
o quadro dos funcionrios pblicos compreenderia todos os que exercessem
cargos pblicos criados em lei, seja qual for a forma de pagamento; bem como
que a primeira investidura nos cargos de carreira se faria mediante concurso
de provas ou de ttulos.
A CF/37, identicamente, no trazia o termo efetividade, mas apenas
efetivo servio (art. 156, e, CF/37). Discriminava apenas que os funcionrios
pblicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de
provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exerccio, s poderiam ser
exonerados em virtude de sentena judiciria ou mediante processo administrativo, em que fossem ouvidos e pudessem se defender (art. 156, alnea c,
CF/37). E falava sobre estabilidade no art. 137, f (nas empresas de trabalho
continuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o trabalhador no haja
dado motivo, e quando a lei no lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenizao proporcional aos anos de servio), e, para os
funcionrio pblico, no art. 157, verbis:
Art 157. Poder ser posto em disponibilidade, com vencimentos
proporcionais ao tempo de servio, desde que no caiba no caso
a pena de exonerao, o funcionrio civil que estiver no gozo das
garantias de estabilidade, se, a juzo de uma comisso disciplinar
nomeada pelo Ministro ou chefe de servio, o seu afastamento do
exerccio for considerado de convenincia ou de interesse pblico.
A Constituio de 194612 dispunha, no art. 186, que a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinasse seria efetuada
mediante concurso, precedendo inspeo de sade, bem como no art. 187,
que seriam vitalcios somente os magistrados, os Ministros do Tribunal de
Contas, titulares de Ofcio de Justia e os professores catedrticos. E declarava
14
n. 13 - 2011
no art. 188 como se dava a estabilidade, benesse aos que depois de dois anos
de exerccio, sendo funcionrios efetivos nomeados por concurso; e depois
de cinco anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados sem concurso,
algo que no se aplicava aos cargos de confiana nem aos que a lei declare de
livre nomeao e demisso.
Torna-se bvio que existiam funcionrios pblicos efetivos sem concurso
pblico e que podiam conquistar a estabilidade, situao que impe questionamentos doutrina restritivista que somente relaciona a efetividade, para
todos os casos (ordinrios e excepcionais), a existncia de concurso pblico,
de modo que a norma foi apenas copiada na histria do constitucionalismo
brasileiro com breves modificaes. Definio com diferenciao restritiva
entre estabilidade e efetividade que, por bvio, pode ser aplicada nos casos
posteriores promulgao da Constituio de 1988 como regra, mas obrigando-se a considerar a salutar vontade do constituinte na positivao do art. 19
do ADCT para beneficiar os trabalhadores.
A estabilidade em 1946 (CF, 18.09.1946) j delimitava que os funcionrios pblicos perderiam o cargo, quando vitalcios, somente em virtude de
sentena judiciria; e quando estveis, no caso do nmero anterior, no de se
extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo
em que se lhes tenha assegurado ampla defesa (art. 189, CF/46). Em casos de
extino do cargo, o funcionrio estvel ficava em disponibilidade remunerada
at o seu obrigatrio aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos
compatveis com o que ocupava (art. 189, pargrafo nico, CF/46).
Antecedendo a CF/88, a Constituio de 20 de outubro de 196713 (Emendada pela EC n 01/69), dispunha que eram estveis, aps dois anos, os funcionrios, quando nomeados por concurso, e que ningum poderia ser efetivado ou
adquirir estabilidade, como funcionrio, se no prestar concurso pblico (art.
99, 1, CF/67). Declarando ainda que extinto o cargo ou declarada pelo Poder
Executivo a sua desnecessidade, o funcionrio estvel ficar em disponibilidade
remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de servio. (art. 99, 2,
como redao dada pelo Ato Complementar n 40, de 1968).
Constata-se que, em anlise histrica e ftico-jurdica o termo estabilidade
englobava o atual conceito de efetividade, sendo que, atualmente, a efetividade
condio sem a qual a estabilidade no pode ocorrer, uma vez que somente se
pode ser estabilizado em cargo de natureza efetiva, permeado pela necessidade,
permanncia e continuidade da prestao.
3 PONDERAES SOBRE A DIFERENCIAO ENTRE ESTABILIDADE E EFETIVIDADE. REGRA E EXCEPCIONALIDADE DO ART.
19 DO ADCT
A utilizao da razoabilidade (bom senso critrio transversal) deve
ser utilizada pelo hermeneuta para afinar a norma justia efetiva no caso de
15
trabalhadores que desempenham as mesas funes, ora beneficiados por norma progressiva emanada pelo normatizador constitucional originrio (art. 19
ADCT), no sentido de manter as condies asseguradas aos demais servidores,
uma vez que o Poder Constituinte Originrio reconheceu a prestao, seu valor
e resolveu efetivar os que preenchessem as condies impostas pelo art. 19, do
ADCT, de modo que se deve atender a igualdade e equipar todos os trabalhadores no servio pblico. Asseverando-se que, agir contrariamente, estabelece
clara diferenciao entre servidores que prestavam e, atualmente, prestam seus
servios nas mesmas condies, criando problemas ao invs de manter a justia
social, funo maior do direito, com fim de obter-se a to perseguida Justia.
Atualmente reconhece-se que h diferenas entre estabilidade e efetividade, as quais devem ser ponderadas de forma razovel no caso do art. 19 do
ADCT, seguindo-se pela jurisdio de equidade, assim como considerando o
contexto social em que foi criada a estabilidade extraordinria e a atual situao
aps a promulgao da CF/88. Assim, com a positivao do referido artigo, foi
criada nova condio, pautada no valor social do trabalho, na dignidade da
pessoa humana e na justia social, uma vez que se criou fato completamente
novo para garantir trabalhadores que almejavam e necessitavam trabalhar e
permanecer laborando. Como destacado por Bonavides ao analisar os arts. 39
a 41 da Constituio de 1988:
Estabilidade o direito subjetivo de lastro constitucional que
assegura a permanncia do servidor no servio pblico. O efeito
da aquisio do direito reside na impossibilidade de o servidor ser
excludo do quadro funciona (demisso) sem que tenha cometido
falta grave.
O pressuposto para a aquisio do direito consiste no efetivo exerccio

das funes do cargo pelo perodo de trs anos.14
Da doutrina de Meirelles15, destaca-se que a investidura administrativa
toda aquela que vincula o agente a cargo, funo ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer,
destinando-se em geral composio dos quadros do servio pblico. Sua forma
usual a nomeao, por decreto ou portaria, mas admite, tambm, a admisso, a
designao, a contratao e a eleio administrativa, nos termos regulamentares,
regimentais ou estatutrios.
Conforme Mello16, identicamente em anlise regra postada nas Constituies de 1967 e 1988, os cargos pblicos, quanto a sua posio no quadro,
classificam-se em de carreira e isolados. So de carreira quando encartados em
uma srie de classes escalonada em funo do grau de responsabilidade e nvel
de complexidade das atribuies; j os isolados so os previstos sem insero
na carreira. Delimita ainda o autor que, quanto sua vocao para reteno
dos ocupantes, os cargos dividem-se em comisso, de provimentos efetivo e de
16
n. 13 - 2011
provimento vitalcio, conforme predispostos, respectivamente, a receber ocupantes transitrios, permanentes ou com uma garantia ainda mais acentuada
de permanncia.
Com relao definio de servidor pblico, conclui Mello17 que so
os que entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao de trabalho de natureza profissional e carter no
eventual sob vnculo de dependncia. Compreende, dentre suas espcies, os
remanescentes do regime anterior, no qual se admitia amplamente o regime de
emprego. Ademais, sopesando a realidade normativa e ftica, assume o autor,
em nota de rodap, o que se segue:
Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposies
Constitucionais Transitrias, [...]. Na rbita federal, entretanto, por fora do art.
243 e 1 da Lei n 8.112/90, todos os empregados da administrao direta, das
autarquias e fundaes de Direito Pblico que estavam sob regime de emprego
foram inconstitucional e escandalosamente includos em cargos pblicos sem
concurso algum e, at mesmo, sem que se fizesse acepo entre estabilizados e
no-estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposies Transitrias.18
Em outras palavras, nos termos registrados pelo autor aludido, houve
no contexto social e ftico-jurdico, uma situao excepcional que inquestionavelmente beneficiou os obreiros, valorizando socialmente seu trabalho, com
reconhecimento legislativo inclusive, a qual no pode ser valorada para prejudicar os que obtiveram o reconhecimento de tais direitos. Assim, a realidade
dos trabalhadores permaneceu e permanece, sem retoques, como servidores
pblicos efetivos e estveis.
A postura retrgrada no se restringe ao Poder Judicirio, mas a outros
rgos como a Procuradoria Geral da Repblica, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2968-1, tramitando ainda sem qualquer deciso no STF19,
protocolada em 13.08.2003, distribuda ao Ministro Cesar Peluso em 19.08.2003,
que trata sobre a constitucionalidade do art. 243, da Lei n 8.112/90, como se
pode destacar:
ADI PROCURADOR-GERAL ENVIA PARECER AO STF
SOBRE REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS
O procurador-geral da Repblica, Claudio Fonteles, enviou
parecer ao Supremo Tribunal Federal sobre a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 2968, ajuizada em agosto do ano passado
no STF. Na ADI 2968, Fonteles questionou o artigo 243 da Lei
n 8.112/90, que permitiu a investidura de servidores em cargo
ou emprego pblico sem a prvia aprovao em concurso pblico, violando o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal.
A ADI foi ajuizada por Claudio Fonteles. Em setembro, o relator,
ministro do STF Cezar Peluso, enviou a ADI para manisfestao
Presidncia da Repblica, Advocacia-Geral da Unio e ao
Senado Federal. Em resposta, essas instituies informaram que
17
a elaborao do artigo 243 da Lei 8.112/90 foi a maneira de se

unificar os regimes jurdicos dos servidores pblicos em obedincia ao artigo 39 da Constituio Federal, em redao anterior
Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa).
Depois dessas manifestaes, a Ao retornou PGR para parecer.
No documento, Claudio Fonteles afirma, porm, que no est
sendo questionada a mudana de regime jurdico dos servidores
pblicos, mas o fato de o artigo 243 da Lei 8.112/90 ter afrontado
o inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal, que determina
a obrigatoriedade de aprovao em concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico e no por mero ato de
unificao de regime. O procurador-geral afirma que o artigo da
Lei 8.112/90 no fez distino entre servidores concursados ou
no, permitindo que fossem investidos em cargos ou empregos pblicos pessoas que no se submeteram ao prvio concurso pblico.
Fonteles esclarece que no sero atingidos pela declarao de
inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90 os servidores
que, na poca da adoo do regime nico, haviam sido aprovados
em concurso pblico e os servidores considerados estveis pelo
artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da
Constituio Federal, ou seja, aqueles que tinham pelo menos cinco anos de exerccio contnuos na data da promulgao da CF/88,
mesmo no tendo sido aprovados em concurso pblico. No sero
atingidos, tambm, para resguardar a situao jurdica, os servidores aposentados que, apesar de no terem se submetidos a prvio
concurso pblico foram qualificados como servidores pblicos.
O procurador-geral conclui que os princpios da impessoalidade,
da moralidade e da eficincia administrativa (artigo 37, caput) tm
no disposto no inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal a
garantia da sua observncia20
Ainda diante todo o exposto, que se assoberba na atualidade enfrentando nossa proposta ligada aos valores da Constituio, conscientes da luta pela
Justia e crentes na permanente mudana na dinmica social, ousamos dizer
com Dworkin: As velhas idias so agora abandonadas aqui.21 Assim, conclui
o autor, com relao imprescindibilidade da relevncia poltica que deve ser
considerada nas decises dos juristas, os quais devem fugir mera exegese:
Os juzes no podem decidir qual foi a inteno pertinente dos
constituintes, ou qual processo poltico realmente justo ou
democrtico, a menos que tomem decises polticas substantivas
iguais quelas que os proponentes da inteno ou do processo
consideram que os juzes no podem tomar.22
Nesse passo, conforme as definies citadas, a vocao para reteno dos

ocupantes de cargos pblicos abrangidos pelo art. 19 do ADCT da Constituio
de 1988, somente pode ser enquadrada como de provimento efetivo, uma vez
18
n. 13 - 2011
que no so de livre nomeao e exonerao (comissionados vocacionados

para serem ocupados em carter transitrio), nem h vocao de reteno maior
como os vitalcios (somente desligados mediante processo judicial, como por
exemplo os magistrado, membros do ministrio pblico, conselheiros de contas,
dentre outros legalmente discriminados).
Outrossim, conforme Sssekind23, o princpio da proteo do trabalhador
resulta das normas imperativas que caracterizam a interveno bsica do Estado
nas relaes de trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade,
sendo regras que formam a base do contrato de trabalho e representam um
mnimo de proteo legal. E, conclui o autor:
Os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho
devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E
o respeito dignidade do trabalhador constitui um dos direitos
supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais.24
As normas que envolvem os trabalhadores em todos os mbitos laborais

devem ser observadas sopesando aspectos sociais decorrentes da prestao dos
servios, o que no pode ser excludo mesmo quando se trata da administrao pblica, que seguindo a legalidade estrita optou no ordenamento ptrio a
positivar conquistas de trabalhadores no mundo, como se pode observar na
Lei 8.112/90. Respeita-se assim todos os principais fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, como destaca Pinero:
[] a dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados no apenas em
face do Estado e dos poderes pblicos, mas tambm em face dos
particulares. Da a interrupo da Constituio nas relaes entre
particulares, pois doravante ningum escapa da sua longa manu.25
Para os casos criados pela norma de transio analisada, deve-se partir

do conceito de efetividade e dos valores atrelados ao trabalho, entendendo,
assim, efetividade como uma caracterstica do provimento de certos cargos
(criados por lei especfica, com natureza de continuidade e permanncia do
seu ocupante, gerando determinados direitos dele decorrentes - cargo com
rubrica oramentria de custeio prpria e finalidade especfica com nimo de
continuidade e permanncia) o que seria o ponto irradiante para a anlise dos
casos transitrios em tela. E, quanto estabilidade, impe-se que seja seguida
a literalidade das normas que a delineiam, nos termos delimitados pela CF (em
seus artigos base e nos ADCTs).
Para Meirelles, a nomeao em carter efetivo a condio primeira para a
aquisio da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, apenas um
atributo do cargo, concernente sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeao e no ttulo respectivo, porque um servidor pode ocupar
19
transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituio, por exemplo),

sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. No h confundir
efetividade com estabilidade, porque aquela uma caracterstica da nomeao, e
esta um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps satisfao de certas
condies de seu exerccio. A efetividade um pressuposto necessrio da estabilidade.26
Como destaca Santos27, a Justia Federal h alguns anos vem modificando
o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a
estabilidade no cargo pblico da administrao direta, suas fundaes e autarquias,
por fora do Artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT).
O entendimento que prevalecia, inclusive em vrios julgados, diga-se de passagem,
por inspirao dos julgados anteriores Constituio Federal de 1988, de que a
estabilidade concedida pela Constituio Federal ao servidor que contava cinco
(05) anos at a data de sua promulgao, no lhe assegurava a efetividade e, esta
somente seria adquirida aps este ser submetido ao concurso pblico. Felizmente,
este entendimento est evoluindo seguindo a lgica onde o princpio de que a
efetividade sempre foi pressuposto para a aquisio da estabilidade no cargo
pblico, e no o inverso, ou seja: a estabilidade como pressuposto da efetividade.
O art. 99, 1 da CF/67 (anterior de 1988)28, como apresentado acima,
previa o requisito do concurso pblico para a efetivao de servidores, vigente
poca da contratao dos servidores que conquistaram os direitos positivados no
art. 19 do ADCT da CF/88. Algo que torna cristalina a mens do normatizador
originrio de respeitar e tornar iguais os que estavam em condies semelhantes
pela positivao do art. 19, ADCT.
4 O POSICIONAMENTO RESTRITIVO E EM DESCOMPASSO DO
STF E DO STJ COM RELAO AO ART. 19 DO ADCT
Em sentido contrrio ao valor social do trabalho e dignidade dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT, a Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal (STF), no RE 400343 AgR/CE, que teve como relator o Ministro Eros Grau (ora aposentado), julgado em 17/06/2008, publicado no DJe
em 01.08.2008, assim manifestou-se sobre a matria:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ADCT, ARTIGO 19. INCORPORAO.
GRATIFICAO DE REPRESENTAO. LEI N. 11.171/86
DO ESTADO DO CEAR. 1. necessrio que o servidor
pblico possua --- alm da estabilidade --- efetividade no cargo
para ter direito s vantagens a ele inerentes. 2. O Supremo fixou
o entendimento de que o servidor estvel, mas no efetivo, possui
somente o direito de permanncia no servio pblico no cargo em
que fora admitido. No faz jus aos direitos inerentes ao cargo ou aos
benefcios que sejam privativos de seus integrantes. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.
20
n. 13 - 2011
Contrariando, tambm, a corrente da igualdade plena entre os detentores da estabilidade ordinria e extraordinria, est o Superior Tribunal de
Justia (STJ), como se pode notar no Acrdo da Quinta Turma, no EDcl no
RMS 14806 / RO, que teve como relator o Ministro Gilson Dipp, julgado em
24/08/2004, publicado no DJ em 27/09/2004, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS
DE DECLARAO - ART. 535 DO CPC. AUSNCIA DOS
PRESSUPOSTOS - SERVIDOR ESTADUAL - MAIS DE
CINCO ANOS CONTNUOS DE SERVIO POCA DA
EDIO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT - NO EFETIVADO
POR CONCURSO PBLICO - NO SUBMISSO LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL N 68/92, O ESTATUTO
DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDNIA - APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - EMBARGOS REJEITADOS.
I - Os embargos de declarao devem atender aos seus requisitos,
quais sejam, suprir omisso, contradio ou obscuridade, no
havendo qualquer um desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos, mormente quando o ponto fulcral da controvrsia reside na
insatisfao do ora embargante com o deslinde da controvrsia.
II - Foram considerados estveis no servio pblico todos os servidores civis que j estavam em exerccio h pelo menos cinco anos
continuados, em 5 de outubro de 1988, e que no tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.
III - Sem a efetividade no cargo pblico, que s pode ser imprimida ao servidor pela aprovao em concurso pblico, no se
pode submeter o empregado pblico contratado pelo regime da
Consolidao das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores
do Estado para fins de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade
adquirida pelo art. 19 do ADCT limitam-se impossibilidade
de ser afastado do cargo, seno em virtude de sentena judicial
transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa,
no transformando em estatutrio aquele que entrou no servio
pblico sem o devido certame. Precedentes.
IV - A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT no permitiu
o alcance, tambm, da efetividade, que se d nica e exclusivamente atravs da aprovao prvia em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da
Constituio Federal de 1988.29
Comentando a postura do STF, destaca-se do voto do relator, Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, na Primeira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, em apelao cvel no Processo n 0003262REVISTA OPINIO JURDICA
21
75.2004.4.05.8201, julgado em 04/06/2009, publicado no DJ em 14/08/200,

que cristalino ao abordar a matria, verbis:
A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigncia do
concurso pblico para provimento de cargos em empregos nas
Administraes Pblicas dos trs entes polticos, dos trs Poderes,
, sob todos os aspectos, digna de aplausos.
De outra face, a jurisprudncia desenvolvida pela Corte Suprema pertinente estabilidade excepcional instituda pelo art.
19 do ADCT/88, e sua relao com o instituto da efetividade,
merece ser objeto de algumas consideraes.
Neste tocante, certo que o Supremo vem entendendo
que a estabilidade em cargo pblico no se confunde com
a efetividade que somente adquirida com a nomeao aps
aprovao em concurso pblico (CF, arts. 37, II e 41).
No obstante, veja-se que, em relao aos servidores celetistas, contratados h cinco anos antes da promulgao da
Constituio Federal, o art. 19, caput, do ADCT/88 determinou, com eficcia e aplicabilidade plenas, que os servidores
originariamente contratados para empregos pblicos na Administrao Federal direta e autrquica, ou fundacional seriam
considerados estveis.
At a, poder-se-ia admitir a continuidade do vnculo celetista, j
que o instituto da estabilidade no exclusivo, ou, pelo menos,
no era exclusivo, considerando-se as modificaes introduzidas
pela Emenda n 19/98, da natureza estatutria do vnculo.
Entretanto, a estabilidade, prevista no caput do art. 19 do
ADCT/88, deve ser conjurada com o instituto da efetividade,
prevista no 1 deste mesmo artigo, principalmente porque o
tempo de servio do servidor aprovado no concurso para fins de
efetivao seria contado como ttulo.
Segundo o 1 do art. 19 do ADCT/88, s poderia ser contado
como ttulo, como critrio para classificao no concurso, caso
haja a aprovao, na hiptese do servidor que j havia sido
estabilizado pelo referido art. 19, caput do ADCT/88, cujo
resultado seria atribuio da qualidade de efetivo.
Infere-se, pois, que o legislador constitucional incidiu em
flagrante contradio quando da formulao do 1 mencionado.
que, por definio e princpio, a efetividade sempre foi pressuposto para aquisio da estabilidade no cargo pblico, e no o inverso.
Destaca-se que o comportamento das cortes tem sido bastante restritiva,

por considerar apenas a estabilidade, que tem sido assumida pelos Colendos Tribunais Superiores no se afina sequer com a realidade trabalhista mundial para
22
n. 13 - 2011
a iniciativa privada (distante ainda da qualidade de trabalho conquistada pelos

trabalhadores no servio pblico), submissa aos reveses do mercado, de maneira
que um dos assuntos mais falados na contemporaneidade a Conveno n 158
da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) que trata sobre o Trmino da
Relao de Trabalho por Iniciativa do Empregador vedando a dispensa arbitrria
pelo empregador (denunciada pelo Brasil - Decreto n 2.100, de 20 de dezembro
de 1996 Presidente Fernando Henrique Cardoso), j concedendo o instituto
da estabilidade por impor a motivao da despedida, que logicamente deve ser
apurada por processo administrativo especfico, o qual pode ser repetido frente
ao Poder Judicirio.
A Conveno 158 da OIT probe a demisso de um trabalhador, a menos
que exista para isso uma causa justificada, relacionada com sua capacidade ou seu
comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio (Art. 4).30 Esclarecendo-se que no dia 14 de fevereiro de
2008, o Presidente Lula encaminhou para apreciao do Congresso Nacional as
convenes 151 e 158 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), com
intuito de torn-la novamente vigente no Brasil.31
Seguem-se os moldes de estabilidade repetidos pelo art. 41 da CF/88,
que reconhece a estabilidade, e no 1, dispe que o servidor pblico estvel
s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; ou
mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa.
Ademais, os servidores detentores da estabilidade extraordinria so servidores pblicos investidos de todos os poderes inerentes a seu cargo, assumem
funes de confiana e cargos comissionados dentro do percentual mnimo de
50% reservado a servidores do quadro de carreira da instituio em que trabalha.
Entrementes, a evoluo jurisprudencial com reviso de posicionamentos
sempre possvel e comum, especialmente no Supremo Tribunal Federal (STF),
dada a constante busca pelo ideal de justia, a inesgotabilidade do saber e a
dinmica prpria das relaes sociais, como destacado pelo Ministro Celso de
Melo, quando relator do MS 26603/DF, julgado em 04/10/2007, publicado no
DJe em 19/12/2008. Em seu voto32, o Ministro destacou com relao reviso
jurisprudencial pelo STF que os precedentes firmados pela Corte desempenham
mltiplas e relevantes funes no sistema jurdico, pois lhes cabe conferir previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por eles abrangidas, atribuir
estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a sua gide e em decorrncia
deles, gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados
de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito tica
do Direito, a confiana dos cidados nas aes do Estado.
Continua o Ministro Celso de Melo delimitando que os postulados da
segurana jurdica e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado
23
Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico,

social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, inclusive as de direito
pblico, sempre que se registre alterao substancial de diretrizes hermenuticas, impondo-se observncia de qualquer dos Poderes do Estado e, desse
modo, permitindo preservar situaes j consolidadas no passado e anteriores
aos marcos temporais definidos pelo prprio Tribunal.
E, conclui o Ministro, a ruptura de paradigma resultante de substancial reviso de padres jurisprudenciais, o exerccio da jurisdio constitucional, que tem
por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso
essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo
Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder.
No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria
de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre
os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A
Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la.
A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio
(CF, art. 102, caput), assume papel de fundamental importncia na organizao
institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo
poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular
prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das
normas inscritas no texto da Lei Fundamental.
Contexto que justifica a viabilidade da reviso de posicionamentos por
parte do colegiado que compe o STF, viabilizando a defesa de pontos analticos
divergentes dos acompanhados pela doutrina majoritria, mesmo no Supremo
Tribunal Federal.
5 SINTONIA SOCIAL EMERGENTE NA JURISPRUDNCIA E NA
LEGISLAO. DINMICA DAS RELAES DE TRABALHO
Em face de to acalorado debate, cumpre destacar a existncia de posicionamentos jurisprudenciais recentes, eminentemente mais sintonizados com
a dinmica das relaes de trabalho, a realidade dada na prestao laboral, a
dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, o que se far a seguir.
Na Ao Ordinria n 0023727-35.1995.4.05.8100 (n antigo 95.237270), na Justia Federal no Cear, confirmada pelo TRF/5 Regio, pedia-se
que fosse ordenado Unio Federal que transformasse o emprego celetista de
Assessor Jurdico do TRT-7 Regio, isolado, em cargo de provimento efetivo,
a partir da vigncia da Lei 8.112/90, sem prejuzo da remunerao, com conseqente perda dos efeitos da deciso do TRT-7 Regio que o converteu em
cargo de provimento em comisso. Nestes termos, a deciso do Juiz Federal
declarou o seguinte:
24
n. 13 - 2011
Em face dos fundamentos expendidos, julgo PROCEDENTE o pedido

do autor XXX, porque ocupante de emprego pblico, no TRT da 7a. Regio,
na data da edio da Lei 8112/90, estando amparado, portanto, pelo disposto
no seu art. 243.33
O art. 243 da Lei n 8.112/90, inserido nas disposies transitrias
da norma, dispe sobre os servidores que passaram a pertencer
ao Regime Jurdico nico dos servidores pblicos civis da Unio
disciplinados pela referida Lei, verbis:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta
Lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes
da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime
especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de
28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis
da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser
prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao.
1o Os empregos ocupados pelos servidores includos no regime
institudo por esta Lei ficam transformados em cargos, na data
de sua publicao.
2o As funes de confiana exercidas por pessoas no integrantes
de tabela permanente do rgo ou entidade onde tm exerccio
ficam transformadas em cargos em comisso, e mantidas enquanto
no for implantado o plano de cargos dos rgos ou entidades na
forma da lei.34 (grifou-se).
Corroborando com o posicionamento defendido no presente trabalho, a

Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em apelao cvel
no Processo n 0003262-75.2004.4.05.8201, que teve como relator o Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, julgado em 04/06/2009, publicado no
DJ em 14/08/200, cristalino ao abordar a matria, litteris:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESTITUIO DOS VALORES DESCONTADOS, A TTULO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA, INCIDENTE SOBRE A REMUNERAO DE SERVIDOR
ESTVEL DO MUNICPIO DE CAMPINA GRANDE,
REQUISITADO PELA JUSTIA FEDERAL. ART. 19
DO ADCT. EFETIVIDADE COMO PRESSUPOSTO
DA ESTABILIDADE. INCIDNCIA DO ART. 12, PARGRAFO 2 DA LEI N 8.213/91. POSSIBILIDADE.
1. A TESE DE QUE O ART. 19 DO ADCT SOMENTE DARIA
ESTABILIDADE E NO EFETIVIDADE AOS SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVIO PBLICO SEM
CONCURSO PBLICO, ANTERIORMENTE PROMULGAO DA CF/88, NO DEVE PROSPERAR.
25
2. A ULTIMA RATIO DA NORMA INSCULPIDA NO ART.

19 DO ADCT DE PROMOVER A IGUALDADE ENTRE
OS SERVIDORES PBLICOS E SUA INTEGRAO,
EVITANDO DAR TRATAMENTO DESIGUAL QUELES
QUE, APS A ENTRADA EM VIGOR DA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL, PASSARAM A REUNIR CONDIES IGUAIS, VALE DIZER, A NORMA EM REFERNCIA
VISA COLOCAR TODOS OS AGENTES PBLICOS EM
IGUALDADE DE CONDIES. DO CONTRRIO, ESTAR-SE-IA CRIANDO UMA NOVA ESPCIE DE AGENTE
PBLICO, QUE NO CELETISTA (AUTOMATICAMENTE TRANSFORMADO EM CARGO PBLICO PELA
APLICABILIDADE DO ADCT), NEM ESTATUTRIO
(PORQUE NO TEM A EFETIVIDADE DECORRENTE DO
CONCURSO PBLICO), NA MEDIDA EM QUE, EMBORA
MANTENHAM UM VNCULO DE TRABALHO JUNTO
ADMINISTRAO, CONFORME O CASO DOS
AGENTES ADMINISTRATIVOS, SERIAM REGIDOS POR
NORMAS SUI GENERIS, POIS LHES SERIA APLICADO
O ESTATUTO DOS SERVIDORES PBLICOS EM DETERMINADAS SITUAES E EM OUTRAS NO.
3. ALM DISSO, ESTA SOLUO TAMBM NO
SE MOSTRA JUSTA, NA MEDIDA EM QUE A ES TAS PESSOAS SOMENTE SERIAM TRANSFERIDOS
OS NUS DO SERVIO PBLICO, MAS NO OS
BNUS INERENTES AO CARGO QUE OCUPAM.
4. APLICVEL, PORTANTO, AO ORA APELADO, A
PREVISO INSERTA NO ART. 12, PARGRAFO 2 DA
LEI N 8.213/91, COM A NOVA REDAO CONFERIDA PELA LEI N 9.876/99, SENDO-LHE DEVIDA A
RESTITUIO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS, REFERENTES AO PERODO COMPREENDIDO
ENTRE 26 DE NOVEMBRO DE 1991 E MAIO DE 2001.
5. APELAO IMPROVIDA. (grifou-se).35
Do voto do relator Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira,

extrai-se o seguinte raciocnio que se torna oportuno transcrever:
Assim, o legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se
quando da redao do 1 do art. 19, j que no caput deste
mesmo artigo concedeu o mais a estabilidade no servio pblico.
Afinal, de que adiantaria fazer depender o menos a efetividade
de futura participao do servidor em concurso?
Ora, neste sentido, que cumpre estabelecer que o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, conforme se infere da
prpria denominao, norma constitucional transitria, vale
26
n. 13 - 2011
dizer, muitos dos seus dispositivos visam a estabelecer normas de

transio entre o ordenamento jurdico anterior e aquele trazido
baila pela nova Constituio.
Entrementes, para se alcanar a ultima ratio da norma constitucional em estudo (art. 19 do ADCT), deve-se ter em
mente que a anlise das normas constitucionais no se fixa
na literalidade, mas parte da realidade social e dos valores
subjacentes do texto, buscando sempre o esprito, ou como alguns
preferem, a alma da Constituio.
Desta feita, chega-se ao entendimento de que a pretenso da
norma insculpida no art. 19 do ADCT, de forma a torn-la coerente com a nova ordem constitucional inaugurada,
deve ser interpretada no sentido de que esta visa promover
a igualdade entre os servidores pblicos e sua integrao,
evitando dar tratamento desigual queles que, aps a entrada
em vigor da Constituio/88, passaram a possuir condies
iguais, vale dizer, a norma em referncia visa a colocar todos
os agentes pblicos em igualdade de condies.
Neste espeque, no h razo para pretender que os servidores pblicos que adquiriram estabilidade nos termos do art.
19 do ADCT no tenham tambm direito efetividade e aos
consectrios a ela inerentes, at mesmo porque, se assim no for,
estar-se-ia criando uma nova espcie de agente pblico (que no
celetista - automaticamente transformado em cargo pblico pela
aplicabilidade do ADCT, nem estatutrio - porque no tem
a efetividade decorrente do concurso pblico), na medida em
que, embora mantenham um vnculo de trabalho junto administrao, conforme o caso dos agentes administrativos, seriam
regidos por normas sui generis, pois lhes seria aplicado o Estatuto
dos Servidores Pblicos em determinadas situaes e em outras no.
Alm disso, esta soluo tambm no se mostra justa, na
medida em que a estas pessoas somente seriam transferidos
os nus do servio pblico, mas no os bnus inerentes ao cargo
que ocupam, o que no me parece nem um pouco razovel.
Por tal motivo, apresenta-se equivocada data mxima vnia,
assertiva de que a estabilidade excepcional prevista no art.
19 do ADCT/88 no significa efetividade no cargo, para a qual
imprescindvel o concurso pblico.
aplicvel, portanto, ao autor, ora apelado, a previso inserta
no art. 12, 2 da Lei n 8.213/91, com a nova redao
conferida pela Lei n 9.876/99, sendo-lhe devida a restituio
das contribuies previdencirias, referentes ao perodo compreendido entre 26 de novembro de 1991 e maio de 2001, razo
porque no merece reforma a sentena apelada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO apelao.36
27
A problematizao do tema decorre da grave crise pela qual passam as

Instituies brasileiras, como assevera Lima37, imergindo em dificuldades vrias
e pondo em xeque sua legitimidade, pelo menos tendo por referencial a funo
social a que esto teoricamente fadadas a desempenhar.
Impe-se o atendimento essncia da igualdade para o caso dos servidores
abrangidos pelo art. 19 do ADCT. O que se pode aclarar com a lio de Miranda38, de modo que a anlise do sentido da igualdade tem de assentar em trs
pontos firmes, quais sejam, que igualdade no identidade e igualdade jurdica
no igualdade natural ou naturalstica; significa inteno de racionalidade,
e em ltimo termo, inteno de justia; e, no uma ilha, encontra-se conexa
com outros princpios, tem de ser entendida tambm ela no plano global
dos valores, critrios e opes da Constituio material.
clara a complexidade da questo analisada, bem como de cunho jurdico-social, como destaca Barcelos39, a complexidade da vida e das construes e
relaes humanas repercute, como natural, no direito, que tambm vai desenvolvendo formas cada vez mais complexas. O que possibilita uma nova valorao da
questo por parte da doutrina e da jurisprudncia na contemporaneidade, a qual
deve pautar-se nos princpios e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Meton Marques em suas consideraes sobre Direito e Valor expe que
o valor a principal instncia metajurdica de interpretao (re)construtiva do
Direito a partir do caso concreto40, considerando que o que existe o valor de
carter moral juridicamente considerado. Arremata seu raciocnio atestando
que Direito e Valor andam juntos, vez que o primeiro municia o segundo, sem
perder a identidade prpria nem usurpar a do Direito, verbis:
[...] O valor atua como instrumento de orientao de rumos do
Direito, de dissipao das contradies, de correo finalstica e
sistmica. Nessa condio, o valor mantm-se autnomo, porque
a sua fuso com o Direito o enquadraria no sistema, com sujeio
s mesmas nuanas que lhe caberia dissipar.41
Segue-se advogando, como postado na orao de Santo Ivo42 (patrono

dos advogados), enquanto houver homens imperfeitos que se querelem entre
si e enquanto houver legislador que produza, como uma terra frtil, uma colheita de leis complexas e contraditrias que ningum deve ignorar, o que, em
verdade, no sucede nunca, em virtude deste clebre adgio que vs conheceis
muito bem: Plurimae leges, pessima res publica... 43 Luta-se por se acreditar, como
destaca Tavares44, prefaciando a 2 edio da obra de Dantas, na fora de que
dispem os juristas para a construo e preservao da paz.
Desse modo, quaisquer anlises no equitativas e que no considerem o
sistema normativo como um todo, a teoria dos direitos fundamentais, a dignidade
da pessoa humana e os demais valores que permeiam a Justia, so eivadas de
vcio, podendo ser atacados ostensivamente, passveis de modificao a qualquer
28
n. 13 - 2011
momento, pois no neo-constitucionalismo a forma submete-se ao contedo e

aos valores, estando, para tanto, em completo descompasso com a realidade
social e com o Estado Democrtico de Direito.
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Editores Ltda., 2009, p. 300-302.
Ibid., p. 248-249.
Ibid., p. 249.
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Ibid.
SSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies do Direito do Trabalho. 22. ed.
So Paulo: LTr, 2005, p. 144, v. 1.
Ibid., p. 143.
PINERO, Miguel Rodrguez. Constituio, direitos fundamentais e contratos de trabalho. In: Revista
Trabalho e Doutrina, n. 15. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 25.
MEIRELLES, op. cit., p. 377.
SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequncia do direito estabilidade excepcional de servidor alcanado pelo art. 19 do ADCT entendimento em evoluo. A efetividade como consequncia
do direito estabilidade excepcional de servidor alcanado pelo art. 19 do ADCT entendimento em
evoluo. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos
e aos benefcios pecunirios estabelecidos em estatuto. Nildo Estado Livre. Disponvel em: <http://
wwwnildoestadolivre.blogspot.com/2009/08/efetividade-como-consequencia-do.html>. Acesso em:
24 dez. 2010.
CF/67: Art 99 - So estveis, aps dois anos, os funcionrios, quando nomeados por concurso. 1 -
31
Ningum pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionrio, se no prestar concurso pblico.
29 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. STJ. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200200584190&dt_publicacao=27/09/2004>. Acesso em: 28 dez. 2010.
30 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Ilo. Disponvel em: <http://www.ilo.
org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/organiza.htm>. Acesso em 24 dez. 2010.
31 CONFEDERAO NACIONAL DOS VIGILANTES E PRESTADORES DE SERVIOS. Vigilantecntv. Disponvel em: <http://www.vigilantecntv.org.br/Dieese/nota%20tecnica%2061%20-%20
RatificacaoConvencao158rev.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2010.
32 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, op cit.
33 Nome propositalmente recortado para preservar os direitos relativos personalidade do autor da referida
ao, mas que pode ser visualizado no acompanhamento processual via internet na pgina do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio.
34 PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei 8.112/90. Planalto. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 27 dez.2010.
35 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO. TRF5. Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br/
Jurisprudencia/resultados.html>. Acesso em 24 dez.2010.
36 Idem. Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br/archive/2009/08/200482010032621_20090814.pdf>.
Acesso em: 23.12.2010.
37 LIMA, Francisco Grson Marques de. O STF na crise institucional brasileira: estudos de casos: abordagem
interdisciplinar de sociologia constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
38 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1993, t. 4, p. 213.
39 BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2. ed.So Paulo: Renovar, 2008, p. 74.
40 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional: por uma
hermenutica reabilitadora do homem como ser-moralmente-melhor. Fortaleza: ABC/Livraria FortLivros, 2001, p. 48.
41 LIMA, Francisco Meton, Ibid, p. 50.
42 BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo, patrono dos homens da Justia. 3. ed. So Paulo: LTr, 1994, p.
233.
43 Plurimae leges, pessima res publica: o pior governo aquele que tem muitas leis.
44 DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. 3. ed. Curitiba: Juru, 2010, p. 13.
EXTRAORDINARY STABILITY OF PUBLIC

SERVANTS AND THE SEARCH FOR JUSTICE
(AN ANALYSIS OF ART. ADCT/CF88 OF 19
BASED ON THE THEORY OF FUNDAMENTAL
RIGHTS)
ABSTRACT
The extraordinary stability positively valued in art. 19
of the Temporary Constitutional Provisions Act of the
1988 Constitution, which granted rights to the servers
that worked in conditions equivalent to those provided
before the existence of duplicate systems in Brazilian
public administration, meets the values posted in the
1988 Constitution, as well as the democratic state, in the
case that should be seen as ampliative and valued in the
32
n. 13 - 2011
social aspects of their intricate factual and legal context.

What at first sight seems crystal clear, in the eyes of
the majority of Brazilian doctrine and jurisprudence of
the Superior Courts has been seen narrowly, recognizing
only stability as being ineffective, hurting workers
especially when dealing with discrimination suffered on
the premises of work regarding the acquisition of rights
arising from the relationship maintained with the public
administration. There is a cry for the recognition of the
period or the actual condition, which must be understood
in exceptional circumstances created by art. 19 ADCT
mixing the institutes of stability and steadiness in public
service. This situation explains the usage of theory of
fundamental rights, because it is a fundamental right of
the second dimension, the right to work, to be provided
in a dignified manner, so that there can be a gradual
proximity to the ideal of social justice.
KEY WORDS: Article 19 of the ADCT/CF88. Stability
and effectiveness in public service. Exceptional situation.
Theory of fundamental rights. Justice.
33
DISTRADOS VENCEREMOS: LABORATRIO DE

CRIATIVIDADE EM DIREITO, ARTE E CULTURA
UM ESTUDO DE CASO*
Fayga Silveira Bed**
Trcio Arago Brilhante***
Francisco Jos Alves de Arago****
Andra Micaelle Santos Sousa*****
Maria Eurdice Ferreira Cavalcante******
Ana Virgnia Ramos Cardoso*******
1 Introduo. 2 Do Novo Paradigma Educacional s Novas Diretrizes
Para O Ensino Jurdico. 3 Grupo De Estudos Ensino Jurdico, Arte
E Cultura: Modus Operandi. 3.1 Quanto Origem. 3.2 Quanto
Metodologia. 3.3 Quanto Aos Objetivos. 4 Transdisciplinaridade. 5
Formao Humanstica E Cultural: O Ensino Jurdico Para Alm Do
Direito. 6 Direito, Arte E Literatura. Consideraces Finais. Referncias.
RESUMO
O exerccio de competncias e apetncias quanto ao uso da
palavra oral e escrita, por meio do desenvolvimento de habilidades expressivas e performticas, tornam-se ferramentas
para o ensino jurdico, tema que se pretende pesquisar neste
Distrados Venceremos homenagem carinhosa obra homnima do poeta curitibano
Paulo Leminski. Vide: LEMINSKI, Paulo. Distrados venceremos. 5. ed. 3. reimpr. So Paulo: Brasiliense, 2002.
**
Responsvel pela criao e orientao do projeto Distrados venceremos. Professora de
Tpicos Especiais em Direito I na Faculdade Christus. Doutora em Sociologia pela UFC.
Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Editora da Revista Opinio Jurdica. Autora de
artigos, organizadora e colaboradora de coletneas.
***
Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR. Professor de Hermenutica. Procurador
Federal. Autor de artigos, organizador e colaborador de coletneas.
****
Graduado em Direito pela Faculdade Christus. Graduando em Histria pela UFC. Integrante de ncleo de pesquisa da Histria UFC. Ex-monitor de Tpicos Especiais em Direito I.
Autor de artigos sobre ensino jurdico.
*****
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Bolsista de pesquisa do Programa de Iniciao
Cientfica, cujo tema de pesquisa o grupo Distrados Venceremos. Co-autora de artigo sobre o mesmo tema, constante dos anais do XX CONPEDI, realizado em Vitria-ES, em 2011.
******
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Integrante do Projeto Distrados Venceremos. Co-autora de artigo sobre o projeto Distrados venceremos, constante dos anais do
XX CONPEDI, realizado em Vitria-ES, em 2011.
*******
Graduanda em Direito na Faculdade Christus. Bolsista de pesquisa do Programa de Iniciao Cientfica, cujo tema de pesquisa o grupo Distrados Venceremos.
*
34
n. 13 - 2011
Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura Um Estudo de Caso
trabalho. O projeto Distrados Venceremos: Laboratrio de

Criatividade em Direito, Arte e Cultura utiliza metodologias
inovadoras para consolidar a formao geral e humanstica dos
alunos envolvidos, promovendo uma experincia que congrega
pesquisa, extenso e responsabilidade social, com foco na ampliao da bagagem cultural requerida pelo ENADE. O artigo
em questo tem como escopo relatar o savoir-faire metodolgico
empreendido pelo grupo, como contraproposta a um ensino
jurdico formalista, tecnicista e reducionista.
Palavras-chave: Ensino Jurdico. Arte. Cultura. ENADE.
Novas metodologias.
1 INTRODUO
Tudo j foi dito sobre a crise do ensino jurdico. Tudo, ou perto disso. Quem
j no ouviu ou mesmo proferiu uma fala de repdio contra um ensino jurdico
exacerbadamente academicista, dissociado de sua dimenso social e reflexiva?
Quem j no fez coro a Paulo Freire, contra um ensino tributrio do velho modelo
bancarista, em que professores depositam informaes, enquanto os alunos, meros
receptculos, memorizam e reproduzem o seu contedo? 1 Todos ns, atores envolvidos no processo de ensinar e aprender o Direito, temos, em maior ou menor
grau, a conscincia de que entrou em colapso a mentalidade arcaica de que o
ensino jurdico pode ser resumido tarefa de dissecar cdigos em sala de aula. E,
se muitos ainda resistem idia de uma mudana didtico-pedaggica, muito
mais por no saberem como oper-la, do que por simples renitncia.
De fato, em sociedades ps-modernas,2 hipercomplexificadas, que se volatilizam em arranjos instveis, em plena era da velocidade,3 seria ingenuidade supormos
que antigos pactos pedaggicos, calcados no velho argumento de autoridade de que
manda quem pode, obedece quem tem juzo, poderiam surtir os efeitos desejveis.
A despeito disso, no temos nenhuma iluso de que prticas de violncia
simblica 4 comumente perpetradas nos cursos de Direito tenham chegado ao
fim. Por toda parte, ainda pululam professores que, consoante a filosofia de
Maquiavel, preferem ser temidos que amados, 5 valendo-se de toda sorte de
tcnicas de usurpao da autonomia de pensamento de seus alunos, a fim de
convenc-los de que s aos mestres dado pensar; enquanto aos aprendizes
reserva-se a tarefa, bem mais modesta, de anotar.
Dessa forma, ainda hoje observamos currculos jurdicos demasiadamente
normativistas, pautados apenas por uma transmisso de conhecimentos dogmticos, pouco dirigidos soluo real de problemas. Isso resulta na elaborao de
um conhecimento precarizado, cujas conseqncias reverberam na seara jurdica,
culminando na formao de profissionais inbeis e acrticos.
35
Fayga Silveira Bed y Trcio Arago Brilhante y Francisco Jos Alves de Arago y Andra Micaelle Santos Sousa y
Maria Eurdice Ferreira Cavalcante y Ana Virgnia Ramos Cardoso
Grades curriculares relativamente desligadas da realidade social, lastreadas em projetos pedaggicos legalistas, com baixo teor humanstico, e engendradas em relaes professor-aluno autoritrias e verticalizadas: no admira
que tenhamos em sala tantos alunos entediados, desinteressados, apticos, e
em estado de sofrimento psquico.
Assim, os estudos sobre ensino jurdico parecem ter chegado a um ponto
de inflexo. Superabundam diagnsticos sombrios a seu respeito. No por acaso,
crise a palavra mais recorrente quando o tema o ensino do Direito. Mas,
se h muitos trabalhos destinados problematizao e reflexo crtica sobre as
razes que ensejam essa crise, o mesmo no podemos dizer quanto ao volume
de trabalhos que se ocupam em pensar sobre possveis solues e/ou alternativas
quanto aos problemas diagnosticados.
Nesse contexto, entendemos que seria pertinente fazermos um estudo
de caso, a fim de relatar a experincia empreendida pelo projeto Distrados
Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura, que vem
sendo implementado na Faculdade Christus, em Fortaleza, em diferentes formatos, ao longo de 2011.
O projeto Distrados Venceremos consiste em proposta metodolgica
inovadora, face aos desafios engendrados pela emergncia de sociedades mais
complexas, com mercados mais competitivos - de um lado - e pelo aumento
do nmero de alunos com dficits em sua formao geral, de outro.6 Nesse
contexto de dificuldades ampliadas, o projeto se prope ao desenvolvimento de
competncias e habilidades discursivas, tais como leitura, compreenso, elaborao e interpretao de textos, expressividade e performance, pautadas numa
abordagem ldica, criativa, esttica e sensorial. Como pano de fundo, relaes
horizontalizadas e descontradas embasam a concepo anti-maquiavlica de
que melhor amar, do que temer o conhecimento.
Portanto, o presente artigo vem compartilhar com a comunidade acadmica algumas das experincias traadas at aqui, por meio de um relato vivo,
que conjuga avanos, mas tambm paralisias. Em funcionamento h menos
de um ano, o projeto vem sendo objeto de estudos de campo relativos ao seu
desenvolvimento, os quais, embora se encontrem ainda em fase relativamente
incipiente, j nos autorizam, ao menos, as concluses parciais da pesquisa. Para
tanto, conjugaremos uma anlise que parte de um novo paradigma educacional, em direo s novas diretrizes legais para o ensino jurdico, culminando
em uma abordagem cruzada com a pesquisa de campo focada nesse estudo de
caso. Ento... voil!
2 DO NOVO PARADIGMA EDUCACIONAL S NOVAS DIRETRIZES
PARA O ENSINO JURDICO
Observamos que a sociedade atual se configura em um cenrio cada vez
mais complexo, veloz, plural, fragmentrio e heterogneo; o que demanda uma
36
n. 13 - 2011
formao profissional capaz de oferecer respostas aos novos desafios. Agora que
a informao est disponvel on-line, ao alcance de uma tecla, a figura do mestre
detentor do saber e da verdade tornou-se insustentvel. De fato, na era digital,
em que os estudantes se vem sufocados por uma sobrecarga ininterrupta de
informaes, trocadas em tempo real e em escala planetria, j no se trata
de termos acesso informao. Trata-se, na verdade, de sabermos o que fazer
com ela. Nesse sentido, convm mapearmos algumas das principais tendncias
contemporneas acerca dos sentidos que a educao deve assumir na sociedade
ps-moderna.
Francisco Gutirrez, ao refletir sobre a necessidade de uma Educao
Planetria, nos ensina que a preocupao do educador no ser tanto a de
ensinar, mas a de promover, provocar, facilitar, criar e recriar experincias de
aprendizagem. 7 Para Gutirrez, tais experincias
[...] tm que preencher as seguintes caractersticas:
Tem que acontecer na vida, na realidade, no processo vital:
vivncias, sucessos, fatos, relatos, partes da prpria vida;
Elas precisam implicar-se em todos os sentidos, quanto mais melhor, em uma dimenso pluri-sensual. S assim elas promovero
o sentido;
Elas tm que satisfazer, agradar, divertir. Jogos para jogar no gozo
de viver prazerosamente o presente;
Tm que despertar interesse, adeso, implicao, relao significativa;
Tm que gestar, criar e recriar relaes com o contexto, com os
outros e consigo mesmo. Dimenso sinergtica que d potncia;
Tm que despertar o desejo de intrometer-se na temtica estudada por meio de implicaes pessoais, comunitrias e sociais;
Tm que empurrar a vontade de se colocar em processo, em
movimento, em ao, para conhecer a realidade em seu porvir, para poder transform-la. um conhecimento produtivo e
transformador.8 (grifos nossos)
Em sentido convergente, Moacir Gadotti salienta que os paradigmas

educacionais clssicos, fundados numa viso industrialista predatria, antropocntrica e desenvolvimentista, esto se esgotando, no dando conta de
responder s necessidades futuras. 9 preciso, segundo o autor, outro paradigma, fundado numa viso sustentvel do planeta Terra. O educador filia-se
corrente pedaggica descrita como Pedagogia da Terra,10 que, segundo ele,
apropriada cultura da sustentabilidade e da paz. Tal pedagogia se fundamenta
num paradigma filosfico emergente na Educao, que prope um conjunto de
saberes e valores interdependentes, dentre eles:
37
Educar para pensar globalmente;

Educar os sentimentos;
Ensinar a identidade terrena como condio humana essencial;
Formar para a conscincia planetria;
Formar para a compreenso;
Educar para a simplicidade e para a quietude.11 (grifos nossos)
No temos a pretenso, nos estreitos limites do presente trabalho, de

aprofundar o tratamento de cada uma dessas teorias, mas precisamos situ-las como precursoras das novas mentalidades planetrias e holsticas, que se
constituram como alternativas ao paradigma positivista de educao, formal
e antropocntrico.
Nesse mesmo vis, Edgar Morin nos alerta acerca da necessidade de uma
reforma do pensamento e de uma reforma do ensino. Segundo esse renomado
pensador contemporneo, a misso do ensino transmitir no o mero saber,
mas uma cultura que permita compreender nossa condio e nos ajude a viver,
e que favorea, ao mesmo tempo, um modo de pensar aberto e livre. 12
Para Morin, a educao pode ajudar a nos tornarmos melhores, mais
felizes, e nos ensinar a assumir a parte prosaica e viver a parte potica de nossas
vidas. 13 Para o grande pensador da teoria da complexidade, existe uma inadequao ampla e profunda entre os saberes, compartimentados entre disciplinas, ao mesmo tempo em que emergem cada vez mais realidades e problemas
transversais, multidimensionais, globais, planetrios.
Assim, saberes hiperespecializados impedem de ver o global, o complexo.
Para ele, problemas essenciais nunca so parcelveis e problemas particulares
s podem ser pensados corretamente em seus contextos. Todavia, o prprio
contexto desses problemas deve ser posicionado no contexto planetrio:
[...] os desafios da complexidade inevitavelmente nos confrontam com os desenvolvimentos prprios de nosso sculo e de nossa
era planetria [...] a inteligncia que s sabe separar fragmenta
o complexo do mundo, fraciona os problemas, unidimensionaliza
o multidimensional, eliminando assim as oportunidades de um
julgamento corretivo ou de uma viso a longo prazo. [...] uma
inteligncia incapaz de perceber o contexto e o complexo planetrio fica cega, inconsciente e irresponsvel .14 (grifos nossos)
Questionando o problema da expanso descontrolada do saber, Morin

assinala que estamos afogados em informaes, nas cincias e nas mdias.
No entanto, conhecimento s conhecimento se relacionado com as informaes e inserido no contexto destas. J as informaes, sendo parcelas
dispersas do saber, ao se proliferarem em escala planetria, fogem ao nosso
controle. Assim, temos o rduo desafio de conjug-las, integrando os conhecimentos disponveis.
38
n. 13 - 2011
Por seu turno, o professor Slvio Snchez Gamboa, ao tratar dos desafios
da educao em meio ao mundo globalizado, num recorte mais apontado
Amrica Latina, faz-nos perceber que, neste caso, a educao encontra-se num
limbo entre a pr e a ps-modernidade.
Segundo Gamboa, um dos pais da educao moderna, Jan Amos Comenius15, propugnava uma educao para todos, e com qualidade, uma escola que
ensinasse tudo, com aprendizagem satisfatria e competente. Confrontada com
a educao contempornea, a proposta de Comenius revela paradoxos.
A partir dos anos 1970, diz o autor, foram impostas legislaes na
Amrica Latina sobre a profissionalizao do ensino, em conseqncia do
desenvolvimento industrial da regio. 16 Essa poltica traduziria a nova fase de
expanso capitalista, demandando um sistema educativo que formasse os recursos humanos necessrios quela expanso. Treinar o homo faber em detrimento
do homem integral, eis a questo. Sob essa tica fabril, os mtodos pedaggicos
tm objetivos neutros e tecnicistas, a didtica se reduz operacionalizao de
instruo, mecanizando os processos ensino-aprendizagem.
Em sentido contrrio, Comenius pensava num cidado do mundo, que
transcendesse o homo faber. O homem tem necessidade de ser formado para se
tornar homem e no apenas mquina produtiva. Ento, pergunta Gamboa: Qual
a educao para a Ps-modernidade? O que fazer com a educao inconclusa
da Modernidade? 17
Assim, Gamboa entende que o iderio da Modernidade nem chegou a se
realizar plenamente na Amrica Latina, e j esto proclamando uma educao
ps-moderna, por meio de novas ondas tecnicistas, como a informtica e a
microeletrnica. Para o autor, na Amrica Latina, a nova educao, em vez
de resgatar as dvidas da modernidade, cria novos desafios, na medida em que
surgem novos analfabetos e excludos. 18
Ainda que no Terceiro Mundo fosse distribudo um computador por cabea, isto nada modificaria sua situao, pois as
pessoas no saberiam o que fazer com ele. O caminho que leva
utilizao apropriada da informtica, nesses pases, longo e
impregnado de obstculos. 19
(grifos nossos)
Todas essas transformaes geram novas concepes de trabalho e criam

novos estratos sociais, como por exemplo: os includos e os excludos digitais.
Assim, para Gamboa, as informaes no podem ser abordadas pela quantidade
ou pela rapidez com que so transmitidas, mas por sua dimenso qualitativa. 20
Enfim, a crtica do professor Gamboa a da pretenso de se passar, no
contexto latino-americano, de uma pr-modernidade a uma ps-modernidade,
sem sequer realizar o iderio iluminista de educao, propugnado por Comenius,
por exemplo.
39
Outro terico que merece a nossa meno o autor da Teoria das Inteligncias Mltiplas. No incio da dcada de 1980, Howard Gardner chamou a
ateno do mundo para a sua TIM - Teoria das Inteligncias Mltiplas.
Gardner considera que h um carter mltiplo na inteligncia, que
consiste na possibilidade de vermos a habilidade se manifestar entre diferentes
dimenses. As inteligncias so distintas, mas interagem entre si.
Para resolver um problema de matemtica, por exemplo, Gardner considera a utilizao das dimenses lingstica e espacial. A inteligncia, segundo
Gardner, no pode ser medida, pois o espectro das oito inteligncias observadas
por ele desenvolvido entre fatores biopsicolgicos e condies ambientais ao
longo da vida do indivduo. Cada inteligncia tem seu prprio sistema simblico
e deriva da compreenso e do uso dos diferentes grupos culturais.
A existncia desses diferentes nveis de inteligncia apia a noo de
que cada um desses nveis tem sua prpria trajetria, de acordo com seu desenvolvimento. Afirma o terico: Cada inteligncia est baseada, pelo menos
inicialmente, em um potencial biolgico que se expressa como o resultado da
interao dos fatores genticos e ambientais. 21
No campo educacional, a Teoria das Inteligncias Mltiplas pode auxiliar
os educadores, apresentando alternativas para as seguintes prticas educacionais:
avaliao, currculo, educao inclusiva e educao ambiental numa abordagem
interdisciplinar e na valorizao de oficinas pedaggicas, projetos educacionais
e centros de interesse.
As inteligncias catalogadas por Gardner so:
a) Inteligncia Lingstica: apresenta elementos primordiais, que
esto presentes na vida do indivduo: escutar, falar, ler e escrever.
Esses elementos do sentidos experincia educacional porque
fazem conexo entre as disciplinas;
b) Inteligncia Lgico-Matemtica: abrange trs campos: matemtica, cincia e lgica. O aluno deve ter habilidade para trabalhar
com nmeros e problemas matemticos. A lgica, por sua vez,
tem a ver com o processo de raciocnio. Ento, a proposta que
o raciocnio lgico seja desenvolvido cientificamente em todas
as disciplinas na arte de resolver problemas, de uma forma interdisciplinar. Ou seja, formular a hiptese, observar, experimentar
dados, interpretar e elaborar concluses;
c) Inteligncia Cinestsica: diz respeito integrao do corpo e
mente. necessrio reintroduzir o conhecimento fsico, por meio
do movimento em sala de aula. Deve enfatizar a integrao entre
as experincias do corpo, relacionando a expresso corporal ao
pensamento abstrato e simblico. Nesse sentido, a arte fundamental. importante que o professor d condies para que o
indivduo possa desenvolver o seu potencial criador;
40
n. 13 - 2011
d) Inteligncia Espacial: habilidades relacionadas indiretamente

e no necessariamente com a viso, assim como manipulao de
imagens, organizao espacial, projeo e reconhecimento.
preciso estimular e desenvolver o mapeamento mental, a viso em
perspectiva e a memria visual. Assim, constri-se ou representa-se mentalmente, em abstrato, planos concretos ou idealizaes;
e) Inteligncia Musical: Os primeiros anos de vida so fundamentais para essa inteligncia, pois o beb no tero convive com
seus ritmos, suas batidas cardacas, respirao, ondas cerebrais
e outros fenmenos. O ritmo e a harmonia podem penetrar em
sala de aula, estabelecendo um alto grau de equilbrio entre corpo
e mente. Ademais, a apreciao musical estimula a audio e o
saber ouvir;
f) Inteligncia Interpessoal: permite a compreenso e a comunicao entre as pessoas. Todo professor deve ter essa habilidade,
pois poder observar, por meio do temperamento e do humor, os
vrios papis que os alunos podem assumir dentro dos grupos. O
professor deve promover o respeito entre os alunos, de forma que
os medos de falar e de se expressar sejam superados;
g) Inteligncia Intrapessoal: Compreender-se melhor. Inclui nossos
pensamentos e sentimentos. , na verdade, uma maneira de aumentar o autoconhecimento. Tem a ver com a percepo de identidade, com a auto-estima, com estabelecimento de objetivos, com
a educao emocional e com o aprender com seus prprios erros.
h) Inteligncia Naturalista: os primeiros humanos desenvolveram
essa inteligncia diante da necessidade de sobrevivncia. Todos a
utilizamos quando identificamos, classificamos ou categorizamos.
Para se formar o indivduo de forma holstica, necessrio que essa
inteligncia se estenda investigao das origens, do crescimento,
da estruturao e da sobrevivncia. Capacidade de perceber os
fenmenos que ocorrem no espao macrocosmo e microcosmo.22
O ensino na contemporaneidade deve se pautar por buscar a interdisciplinaridade e a contextualizao. Assim, perseguimos uma viso orgnica
do conhecimento, afinada com as mutaes que o acesso informao est
causando no modo de abordar, analisar, explicar e prever a realidade.
A Teoria das Inteligncias Mltiplas possibilita, portanto, o vislumbre de
novos caminhos na prtica do professor e compe uma nova abordagem: a de
observao e acompanhamento do aluno dentro de suas possibilidades.
No poderamos deixar de analisar por fim e, fundamentalmente, a
publicao, pela Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia
e a Cultura UNESCO, em 1998, de Educao: Um Tesouro a Descobrir
Relatrio da Comisso Internacional sobre Educao para o sculo XXI,
coordenado por Jacques Delors.
41
Esse relatrio fruto de uma conferncia mundial de educao, realizada

em 1990, em Jomtien, na Tailndia. Aps todos os amplos debates realizados
com educadores de todo o mundo, foram eleitos quatro pontos que devem
representar o consenso de uma educao de qualidade, por meio dos quais as
polticas nacionais de educao devem se nortear.
Sabemos no ser fcil falar de consenso educacional, haja vista as diversidades e particularidades nacionais e regionais, problemas especficos e singulares,
todavia, os quatro pilares da educao mundial (a seguir referidos) no foram
pensados em termos deste ou daquele pas, desta ou daquela cincia, ou desta
ou daquela disciplina, mas foram pensados como um estatuto tico, valorativo,
filosfico, abrangente, e plstico, fundado em princpios plasmados em valores
consensuados em amplos debates. 23
O relatrio consiste em importante diretriz educacional face s questes
que desafiam os devires de um novo mundo, complexo, plural e globalizado,
tornando oportuna a construo dialgica de um novo conceito de educao
para o terceiro milnio.
O relator, J. Delors, utilizou-se de uma metfora, citando quatro pilares
bsicos e fundamentais para a educao do futuro, que so: 1. Ensinar/ Aprender
a Conhecer; 2. Ensinar/ Aprender a Fazer; 3. Ensinar/ Aprender a Viver Juntos
(compartilhar); 4. Ensinar/ Aprender a Ser. 24 (grifos nossos)
Os quatro pilares da educao mundial, de acordo com o relatrio, dizem
respeito educao ao longo de toda a vida e, visando sua implementao,
indicou diretrizes a serem seguidas, com a finalidade de tornar concretos seus
postulados abstratos. So elas:
Aprender a conhecer, combinando uma cultura geral, suficientemente vasta, com a possibilidade de trabalhar em profundidade um
pequeno nmero de matrias. O que tambm significa: aprender
a aprender, para beneficiar-se das oportunidades oferecidas pela
educao ao longo de toda a vida.
Aprender a fazer, a fim de adquirir, no somente uma qualificao profissional, mas, de uma maneira mais ampla, competncias que tornem
a pessoa apta a enfrentar numerosas situaes e a trabalhar em equipe.
Mas tambm aprender a fazer, no mbito das diversas experincias
sociais ou de trabalho que se oferecem aos jovens e adolescentes, quer
espontaneamente, fruto do contexto local ou nacional, quer formalmente, graas ao desenvolvimento do ensino alternado com o trabalho.
Aprender a viver juntos, desenvolvendo a compreenso do outro
e a percepo das interdependncias realizar projetos comuns
e preparar-se para gerir conflitos no respeito pelos valores do
pluralismo, da compreenso mtua e da paz.
Aprender a ser, para melhor desenvolver a sua personalidade e
estar altura de agir com cada vez maior capacidade de autono42
n. 13 - 2011
mia, de discernimento e de responsabilidade pessoal. Para isso,

no negligenciar na educao nenhuma das potencialidades de
cada indivduo: memria, raciocnio, sentido esttico, capacidades
fsicas, aptido para comunicar-se.25
Ressalta-se a importncia de tais pilares no ensino jurdico, justamente

pela necessidade de se inovar os mtodos didticos utilizados no campo da estrita racionalidade lgico-formal, tendo em vista os desafios que emergem das
sociedades hipercomplexificadas no mundo contemporneo.
Assim, imprescindvel que os novos estudantes de Direito possuam
um vasto conhecimento de mundo, para que possam estar mais sensveis e
aptos resoluo dos problemas humanos e sociais em sociedades cada vez
mais complexas. No obstante essa necessidade de aporte dos discentes quanto
aos saberes transdiciplinares, observamos que uma parcela considervel dos
ingressantes (nos cursos jurdicos) trazem graves defasagens em sua bagagem
cultural, problemas na escrita e dificuldades em se expressar em pblico. Esse
quadro endmico resulta em uma gerao que no consegue se estabelecer
no competitivo mercado de trabalho, demonstrando a insuficincia do ensino
jurdico tradicional face aos problemas que lhe desafiam.
J no se trata, neste primeiro quadrante do sculo XXI, de entoarmos
um de marr, engrossando ainda mais as fileiras dos descontentes, mas de
refletirmos positivamente sobre as possveis solues e alternativas aos problemas ensejados pelo ensino jurdico tradicional. Assim, mudanas vm sendo
promovidas no mbito do ensino jurdico, a fim de adequar os discentes aos
desafios decorrentes do mercado profissional.
Encontra-se, em consonncia com essas transformaes, a Portaria MEC/
CES n 1.886 de 30 de dezembro de 1994, importante marco legal desse novo
paradigma de ensino jurdico, que ressalta, entre outras diretrizes, a importncia
da interdisciplinaridade.26 Outrossim, nota-se que a Portaria consagra uma viso
de ensino jurdico que transcende em muito a sala de aula, ao determinar que o
curso jurdico desenvolva atividades de ensino, pesquisa e extenso interligadas
e obrigatrias, ultrapassando o antigo modelo de ensino unidimensional, ao
incluir pesquisa, extenso, seminrios, simpsios, congressos, conferncias,
monitoria, iniciao cientfica e disciplinas no previstas no currculo pleno,
com o propsito de aperfeio-lo.
Diante do panorama anteriormente exposto e no intuito de contribuir para a formao dos graduandos em Direito da Faculdade Christus, 27
oferecendo-lhes uma formao cultural e humanstica mais adequada, que
criamos, em 2011.1, o grupo de estudos Ensino Jurdico, Arte e Cultura
(Distrados Venceremos); convertido, a partir de 2011.2, em um projeto
mais amplo: Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito,
Arte e Cultura.
43
Em atendimento s diretrizes estabelecidas na Resoluo n 09/2004, do

Conselho Nacional de Educao CNE/CES, o Projeto constitui um laboratrio
criativo voltado ao manejo da palavra oral e escrita, por meio de metodologias
heterodoxas, com vistas ao desenvolvimento das competncias e habilidades
necessrias qualificao da leitura, da compreenso, da produo textual e da
performance dramtica dos futuros profissionais do Direito. In verbis:
Art.4 - O curso de graduao em Direito dever possibilitar a
formao profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competncias:
I - leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a devida utilizao das normas
tcnico-jurdicas;
Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social.
Revista Interagir, Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.
II - interpretao e aplicao do Direito;
[...]
V - correta utilizao da terminologia jurdica ou da Cincia
do Direito;
VI - utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
[...]
VIII - domnio de tecnologias e mtodos para permanente
compreenso e aplicao do Direito.
Assim, percebemos que as mais novas diretrizes legais para o ensino jurdico so, na verdade, reverberaes de uma mudana paradigmtica da Educao
contempornea, em termos nacionais e transnacionais. Nesse contexto, o projeto
ao qual dedicamos nosso estudo um laboratrio de experimentaes, que visa
realizao dos ideais pedaggicos aqui apresentados. As atividades realizadas
no projeto oportunizam aos alunos, de forma transdisciplinar e prazerosa, o
exerccio positivo de suas competncias discursivas. A integrao de literatura,
poesia, prosa e aspectos culturais de diversos movimentos artsticos proporcionam ao aluno o alargamento de seu horizonte hermenutico, ao descortinar
novos modos de pensar e de ver o mundo. A experincia se enriquece ainda
mais, por estar amparada em trplice dimenso de extenso, responsabilidade
social e pesquisa. Esta ltima acontece por meio de pesquisa de campo acerca do
ensino jurdico, com foco na anlise dos resultados obtidos pelas metodologias
empregadas no projeto. O que se pretende mensurar, ao longo da pesquisa, ser
o grau de desenvolvimento dos alunos, a partir de sua participao no grupo.
Assim, os alunos envolvidos devem tornar-se objeto e sujeitos da pesquisa, ao
mesmo tempo, por meio de tcnicas de pesquisa qualitativa, tais como, entrevistas, grupo focal e observao participante; alm de mensuraes quantitativas,
44
n. 13 - 2011
por meio de questionrios com perguntas fechadas. O carter multifacetado das

diversas experincias do grupo intenta contribuir para a ampliao dos recursos
interpretativos da realidade disponveis pelos alunos.
A propugnada interdisciplinaridade ir, ademais, valorizar todas as disciplinas ministradas no curso de Direito (propeduticas e dogmticas), posto que
se interagem, conciliam-se e aplicam-se todos os estudos e atividades propostas
dogmtica jurdica.
3 GRUPO DE ESTUDOS ENSINO JURDICO, ARTE E CULTURA:
MODUS OPERANDI
3.1 Quanto origem
Distrados Venceremos o apelido carinhoso com que a professora responsvel se refere ao projeto, que iniciou em 2011.1, como um grupo de estudos
denominado Ensino jurdico, arte e cultura. Como as aes do grupo transcendiam os limites da pesquisa, o projeto foi reconfigurado, vindo a tornar-se, desde
2011.2: Distrados venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e
Cultura. A alcunha do grupo um tributo obra homnima de Paulo Leminski,
escritor, poeta, tradutor e professor curitibano, por meio da qual ele intentava
inserir a poesia no dia a dia das pessoas, de forma natural, despretensiosa, quase
distrada. Nesse mesmo vis, o grupo foi concebido com a trplice funo de
realizar pesquisa, extenso e responsabilidade social, com uma abordagem metodolgica ldica, esttica e anticonvencional, numa experincia atravessada pela
literatura e pelo teatro, tudo em um mesmo projeto. Ainda sobre o seu nascedouro:
Ele (o grupo) foi idealizado como uma espcie de linha de fuga
(Deleuze), frente s formas convencionais de abordagem do ensino
jurdico. Um modo esttico de pensar a sala de aula. Ou melhor:
a sala de aula para alm da sala de aula. A grandeza do pequeno
sonho. A beleza da pequena via. De como mirabolar pequenos
milagres e, enquanto isso, fazer grandes amigos. De como aprender
que o que humaniza o homem no apenas a sua racionalidade,
mas notadamente a sua dimenso simblica (Durand). De como
emprestar vida e beleza ao trato comezinho das coisas, aproximando a sala de aula de um encontro ldico e festivo (Maffesoli), em
vez de fazer dela um encontro meramente burocrtico. 28
Eis a o mais interessante do grupo: o paradoxo. Este consiste num projeto ambicioso em que os alunos almejam a realizao de objetivos complexos
e variados, mas que so tratados com uma abordagem metodolgica de leveza,
delicadeza, fruio, prazer e ludicidade. Acerca desse paradoxo, a professora
responsvel compartilha alguns de seus questionamentos e inquietaes, colhidos
em nos estudos de campo:
45
Como realizar objetivos ambiciosos com alunos distrados, em vez de

oprimidos? Como conduzir estudantes de Direito a promoverem o acesso de
minorias sociais cultura e ao conhecimento, enquanto eles mesmos reforam,
sem se darem conta, suas prprias competncias discursivas? Como levar os
nossos estudantes a abrir novas janelas, descortinando mundos que at ento
lhes pareciam insuspeitos? Como promover revolues silenciosas, num plano
molecular (Deleuze), suscitando o amor pela palavra, e no pela violncia da
excluso? Como infundir em nossos alunos o amor pelo belo, enquanto emprestam sua voz, sua emoo, seu gestual, seu corpo, sua performance, a servio da
beleza? Como desenvolver e consolidar competncias discursivas, de produo e
interpretao textual, ao mesmo tempo em que se investe nas habilidades performticas e dramatizantes do discurso falado, to caras aos futuros advogados? 29
O nascedouro do grupo foi marcado por uma disputada seleo, constando
de duas etapas classificatrias, que chegaram ao preenchimento de 20 vagas.
A 1 etapa consistiu em uma leitura expressiva, performtica e dramatizada
de dois textos literrios (os poemas Quero de Drummond e Uma Arte de
Elizabeth Bishop, com traduo de Paulo Henriques Britto), perante banca
examinadora. Os candidatos que alcanaram a mdia mnima 7,0 (sete) na 1
etapa foram imediatamente convocados para a 2 etapa, que se constituiu de
prova dissertativa acerca do Estudo de campo no ensino jurdico, com especial
enfoque em estudo de caso, observao participativa, grupo focal e pesquisa
qualitativa em geral.
3.2 Quanto metodologia
Selecionados os alunos, foram iniciados os trabalhos concernentes ao
projeto, observada a seguinte ordem de trabalhos:
rodas de leituras, mediante pesquisas coletivas de textos literrios, de prosa e
potica de autores consagrados, nacional e internacionalmente, com nfase
em produes contemporneas;
discusso dos textos literrios trabalhados em blog do grupo e em pgina de
comunidade do grupo no Facebook;
ensaios de leitura dramatizada, expressiva e performtica dos textos literrios
selecionados;
realizao de apresentaes em espaos pblicos, voltadas, num primeiro
momento, aos deficientes visuais da Associao dos Cegos do Estado do Cear
ACEC (como ao de responsabilidade social), em 10 e 31 de maio de 2011;
apresentaes, num segundo momento, voltadas ao pblico interno (em
maio de 2011, na abertura de encontro de pesquisa da IES) e para o pblico
externo, de modo geral, no Centro Cultural Drago do Mar, em Fortaleza,
esta ltima, ocorrida em 02 de julho de 2011;
coleta e anlise de dados a partir de observao participativa e realizao de
entrevistas e aplicao de questionrios para avaliar os resultados obtidos com
a experincia, confrontando-os com os resultados pretendidos, de modo a
46
n. 13 - 2011
municiar os alunos interessados na produo de artigos cientficos acerca da

experincia individual e de grupo, enquanto estudo de caso, de modo a aferir
as possveis repercusses da experincia vivida pelo alunado (na condio de
sujeito e objeto de seu prprio conhecimento), em relao ao paradigma de
ensino jurdico traado pela Resoluo n.9/2004.
3.3 Quanto aos objetivos
Dentre os objetivos gerais almejados pelo grupo, enfatizamos o desenvolvimento das competncias discursivas concernentes s performances oral,
escrita e interpretativa, utilizadas como ferramentas indispensveis orientao
multilateral dos estudantes, rompendo, assim, com o paradigma metodolgico
tradicional adstrito memorizao de textos normativos e aceitao passiva
de argumentos. Dentre os objetivos especficos, o grupo se props a desenvolver
nos discentes:
o domnio da palavra escrita, a partir da influncia das estratgias e dos estilos
de literatos;
o reforo dos subsdios de apresentao em pblico;
a possibilidade de ampliao do horizonte hermenutico dos envolvidos por
meio da literatura e da alteridade que ela promove;
a realizao de aes multifacetadas, mediante a experincia concreta de
atividades que conjugassem pesquisa, extenso e responsabilidade social.
4 TRANSDISCIPLINARIDADE
Partimos da premissa de que, para compreender o Direito, necessrio
compreender muito mais do que o Direito. Fica claro, portanto, que a formao
dos profissionais jurdicos deve, necessariamente, passar pelo crivo multidisciplinar de outros saberes humanos. S assim o padro normativo to utilizado
pelo Direito ter condies de ser mais bem manipulado e, vale dizer, adequadamente aplicado s condies do meio social, inclusive aos casos concretos
por eles expressos, com maior eficcia.
Em realidade, as relaes sociais afloram de aspectos ntimos que confluem
de cada indivduo, sendo alguns deles a linguagem, o saber e as obrigaes,
acompanhadas de suas normas. Percebemos, ento, que a juno, e no a
individualidade dos elementos diversos, a responsvel pela formao da multidimensionalidade 30 nas vivncias humanas.
Torna-se possvel, facilmente, perceber que nenhum estudo normativo
consegue se exteriorizar, satisfatoriamente, quando se encontra isolado. Como
acentua Franois Recanati: a compreenso dos enunciados, longe de se reduzir
a mera decodificao, um processo no-modular de interpretao que mobiliza
a inteligncia geral e faz amplo apelo ao conhecimento do mundo. 31
De igual modo, a anlise do grupo Distrados Venceremos permitiu-nos
acesso a uma srie de fatores desencadeadores de relaes transdisciplinares.
47
A simples leitura e a interpretao de textos conseguem unir o despertar de

sentimentos juntamente ao relacionamento com a platia, assim como, de forma
despretensiosa, amealha caracteres caros aos profissionais jurdicos, com nfase
na retrica e na oratria.
Partindo das prerrogativas anteriormente elencadas, no podemos,
contudo, nos furtar aqui de tecer um breve comentrio acerca da influncia
exercida pelo desenvolvimento de atividades multidisciplinares no que tange
ao desenvolvimento retrico-oratrio dos profissionais jurdicos.
A retrica no um recurso novo, ela remonta aos tempos da prxis
greco-romana, quando, como sabido, fazia parte da formao do jurista. Como
explica Ferraz Jnior: A influncia da retrica visvel nas tcnicas de interpretao, no s no seu arcabouo terico, mas tambm na fixao das diversas
tendncias: interpretao da letra de lei contra interpretao do seu sentido.
Mais uma vez observamos, alm do entrelaamento transdiciplinar, que a maximizao das competncias discursivas possibilita, a influncia de um desempenho
performtico por parte do jurista, a fim de que consiga legitimar-se em face de
seu auditrio seja uma grande audincia, seja uma situao comunicacional
promovida entre dois interactantes . Isso significar que precisamos dispor de
ferramentas que consolidem o arsenal dialgico inerente s exigncias de cognio e interpretao normativas, fato este, como j explicitado anteriormente,
constituinte de um dos principais objetivos do grupo Distrados Venceremos.
Em outro plano, importante registrar que a disjuno entre as humanidades e as cincias, assim como a separao das cincias em disciplinas
hiperespecializadas32, contribuem para uma menor insero do profissional
jurdico no mbito real dos problemas que os rodeia. Este se transforma num
mero disseminador de leis que j lhe foram impostas no tempo de sua formao,
sendo impedido de realizar juzos de valor adequados, o que justifica, em parte,
a falta de preparo dos recm formados em lidar com as questes apresentadas
logo no incio da sua carreira profissional.
Os problemas fundamentais e os problemas globais, quando da formao
dos estudantes de Direito, no podem se ausentar das cincias disciplinares.
Uma vez unidas, seus aportes iro figurar numa agregao de completude aos
futuros profissionais, fazendo que o humano no mais se desloque dos caracteres subjetivos, existenciais e poticos, os quais se encontram confinados nos
departamentos de literatura e poesia. 33
Nessas condies, havendo uma distoro no ideal de unir disciplinas
do saber para uma maior formao humanstica, as mentes dos discentes, que,
vale ressaltar, esto em estado de formao, perdem suas aptides naturais
para contextualizar os saberes. Torna-se difcil integrar situaes fragmentadas e distintas, causando o enfraquecimento da responsabilidade (cada qual
incumbindo-se apenas de sua tarefa especializada), reportando-nos a modelos
ultrapassados de produo moderna em que o homem alienado da totalidade
48
n. 13 - 2011
de suas funes. Outrossim, percebemos a fragilizao da solidariedade, com

a perda dos vnculos entre os concidados, que so mecanicamente levados a
resolver problemas sem se preocupar com a diversidade de solues que a eles
podem ser aplicadas.
Com efeito, ressaltamos que a completude dos profissionais jurdicos
encontra-se alicerada na gama de conhecimentos por eles oferecida. A presena
da transdisciplinaridade na vida desses profissionais, principalmente durante a
sua formao, amplia os horizontes para a resoluo de casos concretos, pois, os
profissionais sero obrigados a sopesar conjecturas, e a resolver, com equidade,
os casos concretos. Da, advm alguns dos aspectos que o projeto Distrados
Venceremos buscou aprimorar durante a sua trajetria como grupo de estudos,
destacando a necessidade de apostar na formao de estudantes multifacetados,
preparados para lidar com as demandas multitarefrias a que sero, posteriormente, submetidos em sua atuao profissional.
5 FORMAO HUMANSTICA E CULTURAL: O ENSINO JURDICO
PARA ALM DO DIREITO
Na sociedade informacional da era digital, em que as informaes esto
disponveis on-line, mais do que nunca, a arte de ensinar no pode estar adstrita
simples transmisso de conhecimentos; do mesmo modo que a experincia
de aprender no pode resumir-se ao mero acmulo de informaes a serem
transferidas pelos professores aos seus alunos.
No obstante, a formao humanstica do profissional do Direito se
encontra, ainda hoje, no mais das vezes, limitada excessiva utilizao de
metodologias formalsticas e reprodutoras de um conhecimento senhorial
e dogmtico. O que culmina na formao de profissionais alienados face
realidade social. Esse estado de coisas se expande para uma populao no
esclarecida, j que os profissionais responsveis pela transmisso de um pensamento crtico, aberto e plural, esto, eles mesmos, enfronhados em pensamento
auto-referencial e enclausurado.
[...] preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala
em cincia do direito, no sentido do estudo que se processa nas
faculdades de direito, h uma tendncia em identific-la com
um tipo de produo tcnica, apenas a atender s necessidades
do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho
imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos 100 anos, o jurista terico, pela sua formao universitria, foi sendo conduzido
a esse tipo de especializao, fechada e formalista. 34
No atual ensino jurdico, ainda tendemos predominantemente para a

cristalizao de ideologias dominantes, por meio de posturas metodolgicas
que encarceram os alunos em um pensamento no reflexivo e acrtico, basiREVISTA OPINIO JURDICA
49
camente voltadas ao reforo do chamado argumento de autoridade. Assim,

no se desenvolvem as ferramentas apropriadas formao de um pensamento
autnomo, criativo e reflexivo, capaz de construir alternativas para problemas
cujas solues no esto prontas no mundo codificado da norma.
Partindo da premissa de que a dvida a origem da verdade, entendemos
que aes destinadas ampliao do horizonte hermenutico dos discentes
so mais que benfazejas, por no adestrarem o seu pensamento, mas sim,
desenvolv-lo.
6 DIREITO, ARTE E LITERATURA
Capacitar-se para as artes da retrica e da oratria, por meio de apresentaes pblicas, reiteradas e sistemticas, no deve levar os futuros profissionais
do Direito a se ancorarem apenas no triunfo pragmtico de uma performance
eloquente. 35 Ento, compreendemos que a experincia da leitura, alm de
funcionar como ferramenta de auxlio do profissional jurdico, encerra uma
atividade especialmente humana, emptica, de alteridade: a leitura pode ensinar
o homem a se compreender e a se encontrar com o outro.
Sendo assim, percebemos que o entrelaamento 36 entre leitor e livro
propicia uma maior visibilidade do interlocutor para com os problemas advindos da realidade circundante, pois os leitores adquirem uma sensibilidade para
resolver os mais variados problemas graas s experincias proporcionadas
pelo relacionamento com os sujeitos dos textos, ou seja, possvel tornarmo-nos senhores de nossos problemas e deles nos apoderarmos, partindo de uma
simbiose entre literatura e vida.37
Quanto aos estudos de campo, envolvendo os alunos partcipes do
grupo, ainda em fase inicial de pesquisa, percebemos a compreenso, da parte
dos entrevistados, acerca do papel da literatura no meio acadmico, a comear
pela forma com a qual os textos literrios podem contribuir para a formao do
sujeito e, mais especificamente, do profissional jurdico, notadamente quanto
possibilidade de despertar o seu interesse pela palavra escrita e pelo desenvolvimento e consolidao de habilidades e competncias discursivas.
Ressaltamos que a leitura de textos literrios d ensejo, ainda, a uma
dimenso catrtica, vez que no procura somente despertar conhecimento,
gerando, tambm, um efeito que atia emoes. Nesse sentido, afirma Bobbio,
que a funo expressiva, prpria da linguagem potica, consiste em evidenciar
certos sentimentos e em tentar evoc-los, de modo a fazer participar os outros
de uma certa situao sentimental. 38
Eu um outro, j dizia Rimbaud, reportando-nos ao universo em que
a Literatura se debrua, no qual se implica o leitor como um sujeito ativo de
interpretao de problemas fictcios, provindos da identificao do interlocutor
com a expressividade adotada pelos personagens literrios. Os profissionais
50
n. 13 - 2011
jurdicos, igualmente, possuem a necessidade de lidar, frequentemente, com os

problemas alheios, tendo que, nessas condies, achar as resolues mais adequadas e cabveis. A partir da, possvel perceber a importncia da literatura
aplicada ao Direito, pois este exige um contnuo relacionamento com o outro
(devido imposio de um trnsito entre problemas e solues) e aquela ensina
o leitor a lidar com uma realidade distinta da sua. Ento, por que no utilizar
um em benefcio do outro? Por que no alargar o horizonte hermenutico dos
estudantes de Direito, promovendo um laboratrio de alteridades, por meio de
um contnuo despertar literrio?
De forma bastante descontrada, o grupo Distrados Venceremos um
laboratrio experimental que procura levar o educando a fazer novas descobertas em torno do conhecimento, sem que este processo adquira o carter de
adestramento ou domesticao.
Nada mais natural, ento, que a educao parta da realidade existencial dos
indivduos. Que a educao se fundamente no j conhecido, pois a transmisso do
conhecimento se faz a partir da decodificao de smbolos, sendo estes referentes
s experincias vividas pelo indivduo. Em contrapartida, experincias extrassala
de aula, palco de atuao do grupo em foco, proporcionam uma maior aplicao
do que antes s era absorvido conceitualmente. A transmisso do conhecimento
e de conceitos alcana maior sucesso se feita por meio de casos concretos. Sendo
assim, por em prtica o que antes s se conhecia conceitualmente, culmina numa
maior aderncia do conhecimento emprico face queles que o vivenciam concretamente. A partir dessas premissas, lembremo-nos de Gendlin: Pensar implica
uma corrente de sentimentos e experincias que se referem a algo concreto. O
pensamento e a soluo de problemas sempre ocorrem atravs da experincia (felt
meaning) e no apenas mediante conceitos verbais como tais [...] 39
Ora, a teoria jurdica, neste plano, vai alm de um construdo sistemtico40
da razo e, em nome da prpria razo, passa a ser um instrumento de crtica da
realidade avaliada, deveras, pelos integrantes do grupo, engendrando-se um
procedimento de obteno do conhecimento, como critrio de validao dos
resultados, os quais foram efetivados de forma gradativa.
A propsito, nesse mesmo mbito, podemos observar como a arte capaz
de educar. preciso rejeitar o modelo falsamente universal, que consiste num
encadeamento de conceitos e que passa pelo filtro da linguagem, e introduzir
a ideia de uma compreenso corporal e afetiva, fundada sobre analogias pessoalmente sentidas.41 Faz-se mais interessante estimular as relaes humanas
exigidas pelo Direito, partindo de um privilegiado espao para que os alunos
pesquisem, organizem, investiguem e identifiquem as linguagens artsticas no
mundo em que vivem e nos anseios com que, por meio da linguagem universal
da arte, buscam com os outros conviver. 42
Partindo da ideia de que o jurista no passa de um ator, tendo que interpretar no seu ambiente de trabalho, percebemos a importncia das dramatizaes
51
de cunho teatral desenvolvidas pelo grupo Distrados Venceremos. Em sentido

convergente, explica Erving Goffman:
No provavelmente um mero acidente histrico que a palavra
pessoa, em sua acepo primeira, queira dizer mscara. Mas,
antes, o reconhecimento do fato de que todo homem est sempre
e em todo lugar, mais ou menos conscientemente, representando
um papel [...] nesses papis que nos conhecemos uns aos outros;
nesses papis que nos conhecemos a ns mesmos. 43
assim, procedendo a partir de dramatizaes de cunho literrio e teatral,

que o grupo Distrados Venceremos vem logrando atravessar o ensino jurdico
com uma experincia esttica e cultural, usando a Arte em benefcio do Direito,
a fim de promover e fomentar o interesse pela leitura, compreenso, produo e
interpretao textual, no sentido lato da sua expresso, de forma a reverberar na
consolidao dessas mesmas capacidades, no que concerne ao mbito jurdico.
CONSIDERACES FINAIS
Optando por uma experincia metodolgica rica e inovadora, o projeto
Distrados Venceremos: Laboratrio de Criatividade em Direito, Arte e Cultura, promovido pela Faculdade Christus, proporciona aos seus participantes a
ampliao de sua viso de mundo. Dessa forma, d voz ao aluno e respeita sua
compreenso dos fatos, enfatiza a alteridade e introduz uma ampla dimenso
de respeito pelo outro. Assim, como bem declara um dos integrantes do grupo,
Enyo Venncio da Silva, a participao no grupo de estudo uma experincia importante na carreira acadmica e, tambm, na vida profissional [...] uma
ferramenta imprescindvel para nossa completa formao. 44
Como j explicitamos, o projeto em apreo encontra-se amplamente
corroborado e justificado por constituir importante instrumento de realizao
dos objetivos pretendidos pela Resoluo n.9/2004, notadamente no que se
refere ao aprimoramento das competncias e habilidades vertidas em seu art.4,
supra, operando como um espao qualificado em que se podem transcender
os estritos limites da sala de aula. Esperamos voltar a nos debruar sobre essa
temtica em oportunidades futuras, quando a pesquisa de campo, que est
em andamento, houver chegado ao seu curso, a fim de compartilhar com a
comunidade acadmica, interessada em novas metodologias, o mapeamento
dos resultados efetivamente alcanados.
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n. 13 - 2011
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1
De acordo com Paulo Freire: [...] a educao se transforma num ato de depositar, em que os educandos
so os depositrios e o educador o depositante. Em lugar de comunicar-se, o educar faz comunicados e
depsitos, que os educandos, meras incidncias, recebem pacientemente, memorizam e repetem. Eis a a
concepo bancria da educao, em que a nica margem de ao que se oferece aos educandos a de
receberem os depsitos, guard-los e arquiv-los. (grifos nossos). FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido.
43. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006, p.66.
2 O termo ps-modernidade remonta dcada de 1960, tendo partido de um movimento que desejava
romper com os padres arquitetnicos adotados pela esttica urbanstica moderna. A expresso ps
transmitia a insatisfao e o desejo de ruptura de seus mentores frente aos valores nos quais se apoiava
o estilo moderno. Era hora, diziam os autores [do movimento], de construir para as pessoas, no para
o Homem. (Cf. HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana
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cultural. 9. ed. So Paulo: Loyola, 2000, p. 45.). Logo em seguida, o termo ganhou novos adeptos nas
artes, na literatura e na filosofia, ultrapassando as fronteiras de seu reduto inicial. Sabemos que ainda hoje
no h um consenso acerca do uso da expresso ps-modernidade entre filsofos e socilogos, mas no
est entre os nossos objetivos o enfrentamento da controvrsia suscitada entre os tericos que admitem
a tese da ps-modernidade, tais como Lyotard, Harvey, Bauman e tantos outros, e aqueles que sustentam
a tese de que estaramos vivendo apenas uma radicalizao desdobrada da mesma modernidade. Entre
estes ltimos, destacam-se Anthony Giddens (que prefere o termo metamodernidade), Lipovetsky e
Sbastien Charles (para quem melhor seria falar em hipermodernidade), ou ainda Zarka e Gauchet
(que cunharam o termo ultramodernidade). Todas essas correntes contrrias ao uso da expresso ps-modernidade, a despeito da nomenclatura escolhida, tm em comum a crena de que no teria havido
uma ruptura profunda o suficiente entre o nosso modus vivendi e o dos modernos ao ponto de justificar
o nosso enquadramento numa era distinta da modernidade, isto , numa era ps. Cf. BED, Fayga
Silveira. Ciberintimidade: a escrita de si na era digital. 2010. 246 f. Tese (Doutorado em Sociologia)
Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2010. Ver ainda sobre ps-modernidade: CHARLES, Sbastien.
Cartas sobre a hipermodernidade: ou o hipermoderno explicado s crianas. Trad. Xerxes Gusmo. So
Paulo: Barcarolla, 2009, p. 15-31.
Sobre a velocidade e seus influxos nas sociedades contemporneas, conferir os estudos de VIRILIO, Paul.
Cibermundo: a poltica do pior. Trad. Francisco Marques. Lisboa: Teorema, 2000.
Todo poder de violncia simblica, isto , todo poder que chega a impor significaes e a imp-las
como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto na base de sua fora, acrescenta sua prpria
fora, isto , propriamente simblica, a essas relaes de fora. (Itlico no original). Cf. BOUDIEU,
Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do sistema de ensino. 2. ed.
Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 25.
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. So Paulo: Martin Claret, 2000.
A proliferao de estudantes universitrios com defasagens em sua formao, em geral, e em sua bagagem
humanstico-cultural, em particular, resultado direto do aumento exponencial do acesso ao ensino superior no Brasil, que, antes, estava restrito quase que somente oferta de vagas nas universidades pblicas.
GUTIRREZ, Francisco. procura de sentido na Educao. In: ROMO, Jos Eustquio. Questes do
Sc. XXI. So Paulo: Cortez, 2003, p. 42.
Ibid., p. 43-44.
GADOTTI, Moacir. Pedagogia da terra e cultura da sustentabilidade. In: ROMO, Jos Eustquio.
Questes do Sc. XXI. So Paulo: Cortez, 2003, p. 49.
So signatrios dessa Pedagogia: Paulo Freire, Leonardo Boff, Boaventura de Sousa Santos, Francisco
Gutirrez, Milton Santos, Fritjop Capra, Edgar Morin, entre outros.
Idem, bidem, p. 50-51.
MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2009. p. 11.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 14-15.
Educador e Filsofo Checo (Morvia 1592 / 1670). Autor de The Labyrinth of the Word and the
Paradise of the Hearth. O estabelecimento da British Royal Society foi nele inspirada. Seus escritos
sobre educao visavam ao aperfeioamento dos alunos em classe e, dessa forma, ao aperfeioamento da
humanidade em geral. Cf. Palmer, Joy A. 50 grandes educadores. So Paulo: Contexto, 2005.
GAMBOA, Slvio Snchez. A globalizao e os desafios da Educao no limiar do novo sculo: um olhar
desde a Amrica Latina. In: LOMBARDI, Jos Claudinei. Globalizao, ps-modernidade e educao:
histria, filosofia e temas transversais. Campinas: Autores Associados, 2003, p. 85.
Ibid., p. 86
Ibid., p. 87.
SCHAFF, 1993 apud Gamboa, Slvio Sanchez. A globalizao e os desafios da Educao no limiar do novo
sculo: um olhar desde a Amrica Latina. In: LOMBARDI, Jos Claudinei. Globalizao, ps-modernidade
e educao: histria, filosofia e temas transversais. Campinas, SP: Autores Associados, 2003, p. 90.
GAMBOA, op. cit., p. 92.
GARDNER, Howard. Inteligncias mltiplas: a teoria na prtica. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995, p.
78.
ALVES, Solange Vitria. Trabalhando as inteligncias mltiplas em sala de aula. Braslia: Plano, 2003,
p. 33-34.
55
23 SELBACH, Simone. Arte e didtica. Petrpolis: Vozes, 2010.

24 UNESCO. Relatrio Jacques Delours. UNESCO. p. 26. Disponvel em <HTTP://www.unesdoc.unesco.
org/images/0012/001271/127139Porb.pdf> Acesso em: 28 mar. 2011.
25 UNESCO. Relatrio Jacques Delours. www.unesdoc.unesco.org. p. 26-27. Disponvel em <HTTP://www.
unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127139Porb.pdf> Acesso em: 28.mar.2011.
26 De acordo com Katya Kozicki, somente um pensamento verdadeiramente interdisciplinar pode constituir
a base para a transformao da realidade. Cf. KOZICKI, Katya. Afinal, o que significa uma teoria do
direito? In: CERQUEIRA, Daniel Torres de. FRAGALE FILHO, Roberto (Org.). O ensino jurdico em
debate: o papel das disciplinas propeduticas na formao jurdica. Campinas: Millennium, 2006, p. 27.
27 Em Fortaleza, no Cear.
28 BED, Fayga Silveira. Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social. Revista Interagir,
Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.
29 Cf. trecho de entrevista prestada.
30 Para Edgar Morin, consiste na inter retroao permanente com todas as outras dimenses humanas,
ou seja, a sociedade comporta vrias dimenses, dentre elas a histrica, a economia, a sociolgica, a
religiosa, entre outras. Sendo assim, no se poderia isolar uma parte do todo. MORIN, Edgar. Os sete
saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez, 2000.
31 RECANATI apud MORIN, 2000, op. cit.
32 Segundo Morin, consistiria na especializao que se fecha sobre si mesma, sem permitir sua integrao
na problemtica global ou na concepo de conjunto do objeto do qual ela s considera um aspecto ou
uma parte. Cf. MORIN, 2000, ibid.
33 Edgar Morin, 2000, ibid, p.40.
34 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito. SO PAULO: Atlas, 2009.
35 Cesare Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas.
36 A arte, como produtora de novas conexes, traduz muitas realidades direcionadas a um nico sujeito,
ou seja, a prtica artstica remete o sujeito a outras realidades distintas da sua, proporcionando-lhe novos
enlaces com o mundo, descortinando diversos saberes que antes se escondiam por trs de interpretaes
estticas e predeterminadas. Rodrigo Naves traduz parte desse pensamento ao mencionar: Creio que no
haveria necessidade de arte se nos satisfizssemos com os nexos que experimentamos corriqueiramente.
E portanto considero que a forma artstica reside na construo desse outro complexo de relaes que
remete ao mundo que conhecemos, ainda que lhe voltemos as costas. NAVES, Rodrigo. O moinho e o
vento. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
37 PRIGOL, Valdir. Como encontrar-se e outras experincias atravs da leitura de textos literrios. Chapec,
SC: Argos, 2010, p.17.
38 DUARTE JNIOR, Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao. So Paulo: Papirus, 1988, p.
62.
39 GENDLIN apud DUARTE JNIOR, Joo Francisco. Fundamentos Estticos da Educao. SP: Papirus,
1988, p. 63.
40 O modelo de educao sistemtico, cujas conseqncias estamos suportando hoje, segundo Moacir
Gadotti: um modelo, trazido pelos especialistas norte-americanos, desde 1966, quando foi firmado o
acordo entre o MEC e a USAID (United States Agency for International Development). Esse modelo
dispe de profissionalizao desde os nveis mais baixos do ensino e de especializaes pragmticas, que
apresenta frmulas e sentidos j prontos ao educando, desconectados de sua realidade social e cultural.
Cf. GADOTTI, op. cit.
41 TARDY, Michel. O professor e as imagens. SP: Cultrix- EDUSP, 1976, p.93-94.
42 SELBACH, Simone. Arte e didtica. Petrpolis: Vozes, 2010, p. 40.
43 Cf. GOFFMAN, Erving. A representao do eu na vida cotidiana. Petrpolis, RJ: Vozes, 1985.
44 Cf. BED, Fayga. Curso de Direito mescla arte, cultura e responsabilidade social. Revista Interagir,
Fortaleza, CE, maio/jun. 2011.
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n. 13 - 2011
SADE E MEIO AMBIENTE: UMA IMBRICADA E

NECESSRIA RELAO
Germana Parente Neiva Belchior*
Gleice Silva Queiroz de Lima**
Introduo. 1 Consideraes concernentes sociedade de risco e crise
ambiental. 2 Meio ambiente como direito e dever fundamental. 3 Sade
como direito fundamental 4 Os efeitos da qualidade ambiental na sade.
Concluso. Referncias.
RESUMO
Durante sculos, o ser humano se apropriou daquilo que a
natureza produz sem qualquer preocupao de ordem ecolgica. Porm, no sculo XX, a natureza comeou a dar sinais
de exaurimento de seus recursos, fazendo surgir uma grave
crise ambiental, prejudicando os sistemas poltico, econmico
e social e, principalmente, a sade de todos os habitantes do
planeta. O objetivo geral deste trabalho , pois, investigar
a relao entre os direitos fundamentais sade e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, com vistas a garantir
uma sadia qualidade de vida do ser humano. Discorrer acerca
do direito fundamental sade - elencado no caput do art. 6,
como tambm nos artigos 196 a 200 da Constituio Federal
de 1988 pressupe, portanto, falar na qualidade do meio
ambiente, positivado no artigo 225 da Carta Magna. A metodologia aplicada bibliogrfica, terica, descritiva, explicativa
e dedutiva, ressaltando a transdisciplinaridade. A articulao
dessas dimenses resultou em uma compreenso coerente da
atual sociedade de risco e das incertezas a ela inerentes, como
forma de buscar efetivar no apenas o direito fundamental ao
meio ambiente sadio, mas tambm, no menos importante, o
direito sade, erigido pelo constituinte originrio como um
direito fundamental. Os principais resultados obtidos demonstram que, para que os problemas revelados na sociedade de
risco ps-moderna no se apresentem em graus irreversveis,
necessrio se faz repensar o modelo predatrio e poluidor de
desenvolvimento econmico adotado no Brasil, promovendo
*
Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em

Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Professora do curso de Direito
da Faculdade Christus e de vrios cursos de ps-graduao.
** Licenciada em Letras pela Universidade Federal do Cear. Graduanda do curso de Direito da
Faculdade Christus, em Fortaleza, e bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da mesma IES.
57
Germana Parente Neiva Belchior y Gleice Silva Queiroz de Lima
o desenvolvimento sustentvel, o que demanda mudana de

mentalidade e de comportamento do homem acerca de seu
posicionamento em relao natureza.
PALAVRAS-CHAVE: Sade. Meio Ambiente. Risco. Relao..
INTRODUO
Durante sculos, o ser humano se apropriou daquilo que a natureza produz
sem qualquer preocupao de ordem ecolgica. Aps o advento da Revoluo
Industrial, que veio a consolidar o sistema econmico capitalista, a natureza
passou a ser cada vez mais explorada, impossibilitando, assim, a renovao de
muitos de seus recursos.
Dessa forma, no sculo XX, a natureza comeou a dar sinais de exaurimento de seus recursos, fazendo surgir uma grave crise ambiental, prejudicando
os sistemas poltico, econmico e social e, principalmente, a sade de todos os
habitantes do planeta.
Como sinais dessa crise tm-se a poluio das guas e do ar, os desastres
naturais, o efeito estufa, a extino de espcies da fauna e da flora, as mudanas
climticas, a contaminao dos alimentos, assim como os processos de eroso,
de desflorestamento e de desertificao.
Referida crise um dos elementos-chave da atual sociedade de risco,
que tem como caracterstica no apenas os riscos ambientais como tambm os
qumicos, os nucleares, os genticos, os econmicos, entre outros.
O objetivo geral deste trabalho investigar a relao entre os direitos
fundamentais sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, com
vistas a garantir uma sadia qualidade de vida do ser humano. A metodologia
utilizada bibliogrfica, terica, descritiva, explicativa e dedutiva, ressaltando
a transdisciplinaridade.
Em um primeiro momento do artigo, efetuar-se-o consideraes concernentes sociedade de risco e crise ambiental. Posteriormente, realizar-se- um estudo a respeito do meio ambiente ecologicamente equilibrado como
direito e dever fundamental. Em seguida, far-se- um estudo relativo sade
como direito fundamental. Para, por fim, discorrer sobre os efeitos da qualidade
ambiental na sade humana.
1 CONSIDERAES CONCERNENTES SOCIEDADE DE RISCO E
CRISE AMBIENTAL
Durante o sculo XVIII chamado Sculo das Luzes , a Europa
tornou-se palco de profundas transformaes sociais, econmicas, filosficas e
polticas influenciadas pelo Iluminismo, movimento intelectual caracterizador
58
n. 13 - 2011
Sade e Meio Ambiente: Uma Imbricada e Necessria Relao
do pensamento da poca, que admitia que os seres humanos tornariam o mundo melhor, mediante a introspeco, o engajamento poltico-social e o livre
exerccio de suas capacidades.
O homem deveria colocar-se no centro das decises e passar a buscar,
por meio da cincia, respostas para as questes que, at ento, eram explicadas
somente pela f. Desse modo, apenas o conhecimento levaria o ser humano a
conquistar a liberdade e a felicidade.
Essa corrente de pensamento tornou-se a mola impulsora de eventos
polticos, sociais e econmicos que se revelariam de extrema importncia para
a constituio do mundo moderno, tais como a Revoluo Francesa e a Revoluo Industrial.
A Revoluo Francesa, conjunto de acontecimentos ocorridos entre os
anos de 1789 e 1799, que marcou a transio entre Idade Mdia e Idade Moderna, proclamava os princpios da liberdade, da igualdade e da fraternidade,
sob influncia de Rousseau.
Por sua vez, a Revoluo Industrial, ocorrida na Inglaterra no sculo
XVIII, apresentou como consequncia o amadurecimento e a consolidao do
sistema econmico capitalista, aumentando a explorao dos recursos ambientais, em funo da produo industrial.1
Dessa forma, a Idade Moderna ficou marcada pelo predomnio do racionalismo, do antropocentrismo clssico, do universalismo, da valorizao
da propriedade, do individualismo, do pragmatismo e da defesa da liberdade.
A cincia moderna, sem saber o que fazer com a complexidade uma das
caractersticas mais visveis no universo do qual se faz parte reduziu o complexo
ao simples, criando os vrios saberes particulares e as diversas especialidades.
Ganhou-se em detalhe, mas perdeu-se a totalidade. Houve um formidvel
esquecimento do ser em favor do existente.2
Ao passo que a filosofia capitalista defende o acmulo de riquezas, o
antropocentrismo, em sua dimenso clssica, eleva o homem a uma posio de
dominao do meio ambiente.
Apesar das muitas inovaes tecnolgicas e dos avanos decorrentes
da Revoluo Industrial, ela tambm intensificou o processo de degradao
ecolgica, marcado pelo uso exacerbado e irresponsvel dos recursos naturais
por parte dos seres humanos, para satisfao de suas necessidades ilimitadas,
impossibilitando, assim, a renovao de muitos desses recursos.
No sculo XX, a natureza comeou, ento, a dar sinais de exaurimento,
fazendo surgir uma grave crise ambiental, prejudicando os sistemas poltico,
econmico e social e, principalmente, a sade de todos os habitantes do planeta.
Como sinais dessa crise tm-se a poluio das guas e do ar, os desastres
naturais, o efeito estufa, a extino de espcies da fauna e da flora, as mudanas
59
climticas, a contaminao dos alimentos, assim como os processos de eroso,

de desflorestamento e de desertificao.
Surge, nesse contexto, a chamada sociedade de risco, de acordo com
a proposta do socilogo alemo Ulrich Beck3 caracterstica do perodo ps-moderno. Esse momento resultado das frustraes do homem moderno, que
no conseguiu pr em prtica os princpios idealizados durante a Revoluo
Francesa, uma vez que a humanidade tornou-se ainda mais desigual, individualista, narcisista e gananciosa, preocupando-se cada vez menos com o bem-estar
coletivo e com o meio ambiente. Oportuna a manifestao de Ferreira:
Em um perodo de transio que guarda poucas certezas, parece
evidente que a promessa de bem-estar da civilizao no se concretizou. O modelo de desenvolvimento amparado nas dimenses
ilimitadas do crescimento econmico projetou-se alheio justia
social e prudncia ambiental, provocando um abalo considervel
na ideologia do progresso. Os efeitos indesejados do processo de
modernizao anunciam a chegada de tempos de crise generalizada. A sociedade industrial inquieta-se.4
O perodo ps-moderno tambm marcado pela liquidez dos conceitos

defendida por Bauman, pois, no mundo hodierno, os valores so muito instveis,
de modo que esto em constante transformao5. A maioria dos seres humanos
no est mais preocupada em cultivar valores que elevem seu carter ou que
lhe tornem uma pessoa melhor. Muitas vezes, seguem uma moda que dita os
valores a serem seguidos de acordo com o que melhor convier.
A sociedade de risco marcada pelo risco permanente, e no mais acidental. Dessa forma, os riscos ambientais (riscos naturais intensificados pela
ao humana) trazidos pelas inovaes tecnolgicas tornam-se planetrios,
invisveis, imprevisveis e, muitas vezes, imperceptveis, gerando um sentimento
de insegurana mundial.
Essa liquidez dos conceitos afeta os seres humanos e, consequentemente,
atinge todo o meio ambiente, visto que, de acordo com a convenincia, o meio natural pode ser resguardado ou no, causando uma enorme insegurana para o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem como para a sadia qualidade de vida.
Referido sentimento de insegurana e de medo dos riscos desconhecidos
trouxe a crise do paradigma positivista da Cincia, ocasio em que a questo
ecolgica passa a estar na pauta da discusso jurdica. A respeito do tema, aduz
Ferreira que a sociedade de risco origina-se quando os riscos oriundos de aes
e decises humanas rompem os pilares de certeza estabelecidos pela sociedade
industrial, minando, como consequncia, os seus padres de segurana6.
Destarte a ps-modernidade, a sociedade de risco e a crise ambiental
impem mudanas estruturais no Estado e no Direito, fazendo emergir um
Estado de Direito Ambiental (BELCHIOR, 2011).
60
n. 13 - 2011
Nessa esteira, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, positivou

o meio ambiente sadio como um direito fundamental7. Alm disso, o constituinte originrio foi mais alm ao prever que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado constitui-se um dever fundamental no s do Estado como tambm
de toda a coletividade e do indivduo de forma isolada, no sendo, desse modo,
uma mera faculdade proteg-lo8.
2 MEIO AMBIENTE COMO DIREITO E DEVER FUNDAMENTAL
Conquanto no elencado no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, trata-se (em decorrncia da clusula de abertura, extrada do contedo do
art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988)* de direito formal e materialmente
fundamental, devido importncia de seu contedo, indispensvel existncia,
ao exerccio e conservao da vida humana digna, saudvel e segura.
O direito ao meio ambiente sadio possui dupla perspectiva, uma subjetiva
- direito individual de impedir aes que degradem ou ameacem a degradar o
meio ambiente - e outra objetiva - dever de o Estado e a coletividade manterem
um ambiente saudvel e equilibrado9 -, devendo, com base no art. 5, 1, da
Carta Magna possuir aplicabilidade imediata.**
Em sua dimenso subjetiva, o direito ao meio ambiente possui como centro
o interesse individual de seus titulares, gerando para esses a possibilidade de
perseguirem sua realizao por intermdio do Poder Judicirio, que estabelecer
condutas positivas ou negativas aos destinatrios desse direito.
A dimenso objetiva, por outro lado, funciona como um sistema de
valores10 que corrobora o ordenamento jurdico e condiciona no s o Estado
como tambm os demais poderes pblicos, cominando-lhes obrigaes ecolgicas. Logo, segundo essa dimenso, o Poder Legislativo possui como obrigao a
emisso de normas que tutelem o direito ao meio ambiente sadio, assim como a
invalidao daquelas que com ele sejam incompatveis; ao passo que o Executivo
obrigado a agir concretamente na preveno e na reparao de possveis leses
a esse direito; e o Judicirio, na sua tarefa de interpretao e ponderao, tem
o dever de considerar seu poder axiolgico e aplic-lo ao caso concreto.
Essa perspectiva, por conseguinte, permite aos titulares do direito ao meio
ambiente o ingresso de aes judiciais em casos de leso ou de ameaa de leso
ao bem jurdico ambiental, sendo proveniente no s de atos de particulares
(pessoas fsicas e jurdicas) como tambm dos prprios entes estatais.
O direito fundamental ao meio ambiente enquadra-se na categoria de
direito de terceira dimenso - direitos de solidariedade ou de fraternidade -,
*
O art. 5, 2, da Constituio Federal prev: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
** O art. 5, 1, da Lei Maior prev: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
61
fruto do sentimento de solidariedade mundial que brotou como reao aos

abusos praticados durante o regime nazista11.
Os direitos de terceira dimenso visam proteo de toda a humanidade,
e no apenas do indivduo ou de determinados grupos, caracterizando-se, por
consequncia, como direito difuso, ou seja, com titulares indeterminados unidos
por uma mesma situao ftica. Diz-se, ento, que o direito ao meio ambiente
possui titularidade coletiva ou transindividual, o que lhe confere a prerrogativa
de subordinar o interesse privado ao pblico, na busca do bem comum.
Pode-se extrair do art. 225, CF/88 que a sadia qualidade de vida o
ncleo do direito ao meio ambiente, tendo como objeto imediato a qualidade
ambiental e como mediato a sade, o bem-estar e a segurana da populao12.
Da, segundo Teixeira, poder-se concluir que o ambiente definido como
equilibrado na medida em que possibilite uma vida saudvel e digna13.
Deve-se pontuar tambm que a Constituio no elenca o meio ambiente
apenas como direito, mas tambm como dever fundamental, impondo condutas
positivas e negativas a seus destinatrios, conforme se pode extrair do artigo
225 e de seus pargrafos.
As condutas positivas dizem respeito ao dever de proteger os recursos
naturais (especialmente os no renovveis), de restaurar reas devastadas, de
promover a educao ambiental, de definir reas de proteo, entre outros. J
as condutas de cunho negativo estabelecem o dever de se abster de exercer
atividades que degradem o meio ambiente, prevendo o 3 que as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados. Portanto, alm de impor a obrigao
de no gerar danos ao meio ambiente, esse pargrafo tambm comina sanes
queles que o fazem.
O dever de proteo ambiental tem como titulares o Poder Pblico, que
deve execut-lo por meio de polticas pblicas e demais instrumentos previstos
na ordem jurdico-ambiental, e a coletividade, que pode utilizar-se de instrumentos jurdicos, tais como a ao popular e a ao civil pblica, bem como da
participao na gesto ambiental, seja em conselhos ambientais, seja em audincias pblicas14. A sociedade pode tambm exercer esse dever informando as
autoridades competentes dos danos dos quais tem conhecimento. Nesse caso,
pode-se denunciar junto ao Ministrio Pblico, prefeitura, polcia ambiental
ou aos demais rgos de fiscalizao ambiental15.
Cumpre ressaltar, ainda, a transtemporalidade16 do direito ao meio
ambiente, no sentido que ele se revela como uma herana do passado, a qual,
transitando pelo presente, destinada a dotar os hspedes futuros do planeta17.
Esse direito transcende, pois, o tempo presente, na medida em que o comportamento e a postura da sociedade hodierna perante o meio ambiente repercutir
diretamente nas condies existenciais das geraes vindouras, assim como as
62
n. 13 - 2011
decises tomadas pelas geraes passadas foram determinantes para o surgimento

da atual sociedade de risco.
3 SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
constituinte tambm positivou como fundamental o direito social
sade, um dos bens mais preciosos do ser humano, devido ao fato de estar
indissociavelmente atrelado ao direito vida18. Referido direito, de to importante, encontra-se arrolado no s no caput do art. 6 da Constituio Federal
de 1988, como tambm nos artigos 196 a 200, possuindo uma seo prpria.*
Trata-se de direito fundamental de segunda dimenso, cujo objetivo
impor diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito
de possibilitar aos seres humanos uma melhor qualidade de vida e um nvel
razovel de dignidade como pressuposto do prprio exerccio da liberdade19.
Dessa forma, a sade constitui-se direito de todos, indivduos e coletividade,
e dever do Estado.
Aludido direito, assim como o direito ao meio ambiente sadio, tambm
possui uma dimenso objetiva (dever do Poder Pblico de garantir a efetivao
do direito sade, seja no desempenho das polticas pblicas de sade seja na
imposio de deveres da iniciativa privada atuante na rea) e outra subjetiva
(direito individual oponvel contra o Estado, passvel de ao judicial movida
por seus titulares sempre que o gozo desse direito estiver ameaado).
Bem como todo direito fundamental, o direito sade possui tambm
aplicao imediata, devendo estar plenamente integrado s polticas pblicas
governamentais, nos termos do art. 5, 1, da Carta Magna de 1988. Isso significa que todos, individual ou coletivamente, tm direito, independentemente de
regulamentao infraconstitucional, de exigir do Estado uma atuao positiva
na reduo dos riscos sade humana, tornando a atuao do Poder Pblico
fundamental para o real gozo desse direito.
O direito sade a todos dispensado, sendo obrigao do Estado, no
sentido amplo de Poder Pblico, tanto proteger quanto preserv-la20. Por ser
um direito prestacional, sua proteo efetiva-se no momento em que o Estado
oferece aos indivduos possibilidades de tratamento, ao passo que a preservao
ocorre no momento em que polticas pblicas que visem reduo do risco de
doenas so efetivadas. Isso demonstra que o direito sade engloba no s a
busca pela cura de doenas adquiridas, mas tambm a concretizao de aes
que evitem que corpo humano adoea.
Mas o termo sade recebe um significado mais alargado com a publicao da Constituio da Organizao Mundial de Sade, cujo prembulo aduz
que sade no apenas a ausncia de doenas, mas tambm um completo bem*
O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
63
-estar, seja fsico, mental ou social, o que sugere que ela (sade) um sistema
dentro de um sistema maior (a vida), e com tal interage21. Sendo parte de um
sistema, o avano, a garantia e a estabilidade desse direito dependem necessariamente dos progressos feitos em relao queles que com ele se comunicam.
Uma das muitas maneiras de garantir o direito sade se faz por meio
da efetivao do direito ao meio ambiente equilibrado, uma vez que o artigo 3
da Lei n 8080 de 19 de setembro de 1990 (que dispe sobre as condies para
a promoo, proteo e recuperao da sade, assim como a organizao e o
funcionamento dos servios correspondentes) preceitua que a sade tem como
fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia,
o saneamento bsico, o meio ambiente [...]*, ao passo que o artigo 225 da Carta
Poltica de 1988 conceitua meio ambiente como bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, o que comprova que sade e meio ambiente
equilibrado mantm entre si uma relao de indissociabilidade.
4 OS EFEITOS DA QUALIDADE AMBIENTAL NA SADE
Assim como as demais espcies vivas, o homem depende essencialmente
do meio em que vive, porquanto todos os organismos vivos s subsistem em virtude de trocas constantes, no existindo, portanto, organismos fisiologicamente
autnomos. O universo , pois, o conjunto das conexes dos sujeitos (rochas,
ventos, sol, guas, florestas, animais, homens) que interagem constantemente
em uma complexa teia de relaes22.
O ser humano totalmente dependente do ar, da gua e das espcies vegetais e animais para sua sobrevivncia. Os danos a eles causados certamente afetaro
a sade humana. Seguindo esse raciocnio, Jean-Franois Mattei refere que:
O ambiente reconhecido como um dos quatro grandes determinantes do estado de sade de uma populao, ao lado dos fatores
genticos, dos comportamentos individuais e da qualidade dos
tratamentos mdicos. A sua deteriorao tem uma grande responsabilidade nas doenas da civilizao: depresso nervosa, hipertenso, perturbaes digestivas. Tratar os problemas do ambiente e da
sade separadamente um erro23.
Dessa forma, no se pode pensar a sade humana desprezando-se o cuidado ambiental (manuteno da sade das demais espcies), j que o nosso
ambiente dirio um <<catalisador>>> real, com seus numerosos factores
fsicos e qumicos que provocam reaces s pela sua presena24.
sabido que a incidncia de doenas varia muito de um lugar para outro,
o que fez que, inicialmente, esse fato fosse atribudo a fatores genticos. Todavia
*
64
O art. 3 da Lei n8080 de 1990 assim estabelece: A sade tem como fatores determinantes e
condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente,
o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os
nveis de sade da populao expressam a organizao social e econmica do Pas.
n. 13 - 2011
estudos feitos em diferentes pases demonstraram que o cncer primrio de

fgado, muito comum nos negros africanos, no foi encontrado nos negros norteamericanos. Restou comprovado tambm que o risco de cncer multiplica-se
por cinco em crianas adotadas cujos pais (adotivos) morreram de cncer, o que
leva a crer que as mesmas exposies no ambiente familiar podem desencadear
idnticas patologias sem predisposio hereditria25.
Assim sendo, as aes do homem no meio ambiente interferem diretamente na sua qualidade de vida. Uma pesquisa publicada no boletim Nature
Neuroscience, refora teorias de que a exposio constante a pequenas quantidades do pesticida Rotenone, empregado na eliminao de insetos e peixes,
prejudica o crebro gradativamente, produzindo sintomas anlogos aos do Mal
de Parkinson, cujas causas no puderam ser ainda comprovadas26.
R.C. Hatch, em sua obra intitulada Venenos que provocam estimulao
ou depresso nervosa, associa m formao gentica ao uso de alguns agrotxicos da classe dos organofosforados na agricultura27.
O artigo Alumnio como fator de risco para a doena de Alzheimer
evidencia cientificamente que o alumnio, nos ltimos anos, tem intervindo nos
diversos processos neurofisiolgicos responsveis pela degenerao caracterstica
da doena de Alzheimer28.
Tem-se verificado, igualmente, a ocorrncia das chamadas doenas por
carncia, que so aquelas decorrentes da presena insuficiente de minerais e vitaminas nos alimentos naturais, consequncia da utilizao macia, na forma de
adubos, de produtos como azoto, fsforo e potssio. Mas, ao mesmo tempo em que
os fertilizantes levam carncia de vitaminas e minerais essncias manuteno
da sade humana, originam a presena de pesticidas e nitratos nos alimentos.
Na Holanda, por exemplo, pas que vem empregando fertilizantes base
de azoto ao longo dos anos, ficou comprovada a carncia de cobre nas vitelas,
o que acarreta ganho de peso e diminuio na produo de leite29.
Um estudo realizado pela IFA (International Fertilizer Industry Association)
demonstrou que as plantas hortculas adubadas podem ter um teor de nitrato
mais alto quando comparadas a plantas produzidas organicamente. O nitrato,
que se transforma rapidamente em nitrito no corpo, oxida a hemoglobina do
sangue, impedindo-a de transportar oxignio para os tecidos. Isso em bebs de
at seis meses de idade pode causar a sndrome do beb-azul. A mesma pesquisa
constatou que o uso de quantidades excessivas de nitrognio tem como resultado
o baixo teor de acar na beterraba aucareira.
Longe de serem exaustivos, esses so apenas alguns dos inmeros exemplos
de como o dano ambiental causa determinante do dano sade. Muitos outros
poderiam ser mencionados, tais como os efeitos dos lixes, do desmatamento, da
poluio atmosfrica e da utilizao de petrleo, carvo, gs natural e minerais
nucleares na produo de energia.
65
Diante do exposto, resta claro que a alterao ambiental produzida pela

atividade humana reflete inteiramente na sade dos homens, no sendo possvel
pensar a sade sem que se preserve o meio ambiente. Uma vez que no se pode
pensar a existncia humana sem alterao ambiental, afinal a sobrevivncia da
espcie se d a partir daquilo que se extrai da natureza, urge repensar a atitude
humana diante do meio ambiente.
CONCLUSO
A Ps-modernidade produto da frustrao das ideologias iluministas, cuja
concepo de progresso revelou-se um erro. Os riscos advindos da industrializao
e suas consequncias ganharam dimenses globais, rompendo as barreiras espaciais
e temporais, de forma a pr em risco a preservao da vida no Planeta.
Por conta desses riscos globais, a sociedade ps-moderna recebe a denominao sociedade de risco, a qual marcada pelo risco permanente, planetrio, invisvel, imprevisvel e, muitas vezes, imperceptvel, o que faz surgir um
sentimento de insegurana mundial.
A humanidade, ao contrrio do que se previa ao tempo da Revoluo
Francesa, tornou-se ainda mais desigual, individualista, narcisista e gananciosa,
preocupando-se cada vez menos com o bem-estar coletivo e com o meio ambiente.
O modelo econmico adotado, como no poderia ser diferente, para
suprir as necessidades de consumo, passa a fundamentar-se em um pensamento que leva degradao ambiental progressiva, a danos sade e ao risco de
aniquilamento da vida humana.
Para que seja possvel a manuteno da existncia humana na Terra,
necessria se torna a conscientizao da humanidade de que faz parte de uma
complexa e vasta teia de organismos vivos, da qual no pode dispor a seu bel-prazer, e pela qual responsvel, pois o homem o nico ser vivente capaz de
autodestruir-se.
A sociedade precisa despertar para a problemtica ambiental, afinal a
conservao do meio ambiente implica a sobrevivncia da espcie humana. No
entanto para que seja garantida no s a sobrevivncia, mas tambm, e principalmente, a vida com dignidade, preciso que as polticas relacionadas ao meio
ambiente e sade caminhem lado a lado, uma vez que essas se constituem
reas afins, sendo impossvel o gozo desta sem a proteo daquele.
Para tanto, os indivduos precisam decidir se continuam com o atual
modelo de gesto poltico-econmica destrutivo ou se altera, por meio de uma
participao consciente, seus rumos, concretizando os direitos fundamentais
garantidos pela Constituio Federal de 1988.
De acordo com a Carta Magna, a sade possui como um de seus fatores determinantes e condicionantes o meio ambiente, que, por sua vez, essencial sadia
qualidade de vida, o que demonstra que um depende fundamentalmente do outro.
66
n. 13 - 2011
O problema do direito ao meio ambiente e sade, desse modo, no reside

na falta de normatizao - uma vez que esto garantidos em diversas normas
nacionais e estrangeiras, constitucionais e infraconstitucionais - mas na falta de
efetivao. Essa efetivao s possvel mediante a participao coletiva, pois
a vida digna em um planeta preservado no apenas um direito, mas tambm
um dever a todos imposto.
A preservao da vida demanda, por conseguinte, uma mudana de
atitude globalizada, tendo como base a solidariedade. A poltica ps-moderna
deve ter como meta o equilbrio entre desenvolvimento econmico, equidade
social e sade ambiental. Esse o trip sobre o qual se fundamenta o desenvolvimento sustentvel, que aquele que permite o desenvolvimento econmico
levando-se em conta a capacidade de renovao dos recursos naturais e a
igualdade entre os indivduos.
Somente se alcanar o desenvolvimento sustentvel se houver um comprometimento dos indivduos da gerao hodierna de resgatar os sentimentos de
responsabilidade, de pertena e de solidariedade, indispensveis para a mudana
positiva do status quo.
Enfim, a realizao dos direitos fundamentais sade e ao meio ambiente
equilibrado deve partir de pessoas que se reconheam como parte do meio em
que vivem, que se sintam por ele responsveis e que repartam entre si no s
direito de usufru-lo como tambm o dever de preserv-lo.
Diante do exposto, este trabalho se mostra relevante pelo fato de evidenciar que no se pode pensar o direito sade deixando de lado o cuidado
ambiental, e que um e outro (sade e maio ambiente) pertencem a um sistema
de valores muito maior, tendo como objetivo primrio a vida digna (no apenas
a sobrevida). Alm disso, demonstra tambm que ainda possvel, mediante o
desenvolvimento econmico sustentvel, evitar a destruio do meio ambiente,
da sade e, consequentemente, da vida humana.
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68
n. 13 - 2011
1 O art. 5, 2, da Constituio Federal prev: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
2 O art. 5, 1, da Lei Maior prev: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
3 O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
4 O art. 3 da Lei n8080 de 1990 assim estabelece: A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao
expressam a organizao social e econmica do Pas.
HEALTH AND ENVIRONMENT: A INTRICATELY AND NECESSARY RELATIONSHIP

ABSTRACT
Over the centuries, human being has appropriated
what nature produces without any ecological concern.
But in the twentieth century, nature began to show
signs of depletion of its resources giving rise to a serious
environmental crisis, damaging political, economic
and social systems, and especially the health of all
inhabitants of the planet. The objective of this work
is therefore to investigate the relationship between
fundamental rights to health and ecologically balanced
environment, aiming at ensuring a healthy quality of
human life. Talking about the fundamental right to
health in accordance with the provisions of Article
6 as well as the Articles 196 to 200 of the Brazilian
Federal Constitution of 1988 - requires, consequently,
mentioning the quality of the environment, provided for
Article 225 of the Constitution. Methodology employed
is bibliographical, theoretical, descriptive, explanatory
and deductive, placing emphasis on transdisciplinarity.
The enunciation of these dimensions resulted in a
consistent understanding of the current risk society
and the uncertainties inherent to it, in order to put into
practice not only the fundamental right to an ecologically
balanced environment, but also the right to health,
provided for Brazilian Constitution as fundamental
rights. The main results show that for the problems
revealed in the postmodern risk society do not become
69
irreversible it is necessary to rethink the predatory and

polluter model of economic development adopted in
Brazil, promoting sustainable development, which
demands change of mentality and behavior of men
about their attitudes towards nature.Keywords: Health.
Environment. Risk.
Keywords: Health. Environment. Risk.
70
n. 13 - 2011
O SER DOS DIREITOS HUMANOS NA PONTE ENTRE

O DIREITO E A MSICA
Horcio Wanderlei Rodrigues*
Leilane Serratine Grubba**
1 Introduo. 2 O Que Direito? A Filosofia Jurdica de Lyra Filho. 3 Os
Direitos Humanos: A Luta Por Vida Digna. 4 Para uma Aproximao Entre
o Direito e a Msica: A Teoria da Musicalidade do Direito. 5 Consideraes
Finais. Referncias.
RESUMO
Este artigo tem por objeto os direitos humanos, efetivamente a
possibilidade de compreenso da luta por dignidade e por vida
digna a partir da relao entre o direito e a msica. Apesar
de no existir uma teoria que vincule o campo cognitivo do
direito expresso artstica musical ou Teoria Musical, a
relao contingencial entre ambos ocorre de diversas formas.
A msica, muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente quando popular, detm a capacidade de influenciar
*
Doutor e Mestre em Direito pela UFSC, com estgio de Ps-doutorado em Filosofia na

UNISINOS. Professor Titular do Departamento de Direito da UFSC, lecionando no Curso
de Graduao e no Curso de Ps-graduao, nos Programas de Mestrado e Doutorado.
Pesquisador do CNPq. Escreveu os livros Ensino jurdico: saber e poder, Ensino jurdico
e direito alternativo, Acesso justia no direito processual brasileiro, Novo currculo
mnimo dos cursos jurdicos, Ensino do Direito no Brasil: diretrizes curriculares e avaliao das condies de ensino (esse em conjunto com Eliane Botelho Junqueira), Pensando o Ensino do Direito no Sculo XXI: diretrizes curriculares, projeto pedaggico e outras
questes pertinentes e Teoria Geral do Processo (esse em conjunto com Eduardo de
Avelar Lamy); organizou as coletneas Lies alternativas de direito processual, Soluo
de controvrsias no Mercosul, O Direito no terceiro milnio e Ensino Jurdico para
que(m)?. Publicou dezenas de artigos em coletneas e revistas especializadas, em especial
sobre Direito Educacional, Ensino do Direito e Metodologia do Ensino e da Pesquisa, Teoria do Processo e Processo Constitucional. Atualmente suas pesquisas esto concentradas
no tema Processos de produo do conhecimento na rea do Direito - o conhecimento
jurdico produzido atravs da pesquisa, do ensino e das prticas profissionais. E-mail para
contato: horaciowr@ccj.ufsc.br. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/1611197174483443.
** Doutoranda em Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). aluna pesquisadora dos projetos NECODI
(Ncleo de Estudos Conhecer Direito), sob a orientao do professor Doutor Horcio Wanderlei Rodrigues, USM (Universidade sem muros), sob a orientao do professor Doutor
Alexandre Moraes da Rosa, e Direito e Literatura, sob a orientao do professor Doutor
Luis Carlos Cancellier de Olivo, todos vinculados UFSC. E-mail para contato: lsgrubba@
hotmail.com. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/2294306082879574.
71
Horcio Wanderlei Rodrigues y Leilane Serratine Grubba
uma imensa quantidade de pessoas e, por conseguinte, pode

promover mudanas nos valores sociais, prticas humanas,
etc., e, enfim, no prprio direito (normativo). Nesse sentido, a
luta por dignidade e por direitos humanos, no campo musical,
passvel de ser compreendida, em primeiro lugar, por meio do
pensamento de Lyra Filho, vez que o direito concebido como
um processo de luta permanente, ou seja, no seio das prticas
sociais. Em segundo lugar, no pensamento de Herrera Flores,
que compreende os direitos humanos como os resultados sempre
provisrios das lutas polticas, sociais, econmicas, culturais,
jurdicas, etc., pelos bens materiais e imateriais que perfazem
uma vida digna de ser vivida.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Dignidade. Sistema Jurdico. Msica. Lyra Filho.
1 INTRODUO
A relao entre o direito e a msica no recente. O que recente e
pouco explorado a busca de uma relao terica entre os campos cognitivos do
Direito e da Msica, mais propriamente da Teoria Jurdica e Teoria Musical. At
porque, no existe uma teoria que vincule ambas as esferas do conhecimento,
mas permanecem apenas pontos de encontro e de convergncia.
Se, como afirmamos, a relao do direito e da msica no recente, isso
se deve, em grande parte, a duas posies. Em primeiro lugar, as normativas
jurdicas regulam a explorao da atividade musical, a exemplo do direito autoral,
embora no dialoguem com a Teoria Musical.
Em segundo lugar, a msica, expresso da arte e do ser humano, dialoga
com o direito, principalmente com o direito percebido como um ente social, alm
de promover crticas ao mundo jurdico. Ou no verdade que Raul Seixas1
cantou: Todo homem tem direito de pensar o que quiser [...] todo homem tem
direito de pensar, de dizer e de escrever?
A msica, muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente
quando popular, detm a capacidade de influenciar uma imensa quantidade de
pessoas, tocando nas rdios de norte a sul do pas, pode promover mudanas
de grande porte nos valores sociais, prticas, etc., e, enfim, no prprio direito.
E da que as crticas sociais e do ordenamento jurdico, provindas da
musicalidade, por vezes se escondem por detrs de cifras de signos lingusticos
ambguos. Ou no foi dessa forma que Roberto Carlos2 conseguiu promover uma
crtica ao regime militar, nos anos 70 do sculo XX, principalmente ao exlio de
Caetano Veloso? Diz a letra:
72
n. 13 - 2011
O Ser dos Direitos Humanos na Ponte Entre o Direito e a Musica
Debaixo dos caracis dos seus cabelos;

Uma histria pra contar de um mundo to distante;
Debaixo dos caracis dos seus cabelos;
Um soluo e a vontade de ficar mais um instante;
As luzes e o colorido;
Que voc v agora;
Nas ruas por onde anda;
Na casa onde mora;
Voc olha tudo e nada;
Lhe faz ficar contente;
Voc s deseja agora;
Voltar pra sua gente;
Dependendo da poca, as crticas sociais, ademais, so explcitas nos
significados das letras musicais. Nesse sentido, assim cantou Legio Urbana3:
Nas favelas, no senado;
Sujeira pra todo lado;
Ningum respeita a constituio;
Mas todos acreditam no futuro da nao;
Que pas esse?
Ainda assim, continua pouco explorado esse campo de estudo. At porque, no existe uma nica teoria que tenha aventado um espao intersticial
entre o direito e a msica, mas existem to somente anlises que, partindo de
pesquisadores jurdicos, principalmente dedicam-se compreenso do direito na
msica. Quer dizer, intentam estudar as manifestaes do direito ou da Teoria
Jurdica nas representaes musicais.
Se tanto o Direito quanto a Msica se desenvolvem no mesmo campo,
o campo das relaes humanas, podemos dizer que, da mesma forma com que
o Direito influencia o contexto social e, consequentemente, as manifestaes
artsticas; a msica, de seu turno, enquanto expresso do corpo individual e
social, pode oferecer informaes para a compreenso do direito ao exprimir
uma viso da sociedade, donde o direito emerge e onde atua.
A relao entre o Direito e a Msica dialtica. A msica no somente
perpetua os valores culturais e as prticas sociais de uma dada sociedade, como
tambm, por outro lado, critica-os, assim como exerce influncia na formao
de novos valores e prticas humanas. E o direito, enquanto regulador estatal
das relaes humanas, cria prticas sociais e valores, mas tambm por eles
modificado com o passar do tempo. Quer dizer, tanto o direito quanto a msica
esto sempre em constante transformao.
Nesse marco situa-se o objetivo deste trabalho: vislumbrar a possibilidade de uma interseco entre os campos cognitivos do Direito e Msica
para compreender a luta dignidade humana luz do direito vivo, ou seja, das
prticas sociais.
73
2 O QUE DIREITO? A FILOSOFIA JURDICA DE LYRA FILHO

Se este estudo tem por objeto a relao entre o Direito e a Msica, para
a compreenso da luta por dignidade e por direitos humanos, devemos compreender, em primeiro lugar, o que o direito. Isso porque, existem distintas
maneiras de perceber o direito. Quer dizer, se o direito fosse reduzido ao cdigo
normativo, por certo que no poderamos falar do direito na msica. No mximo,
poderamos aventar uma investigao de como o direito cdigo normativo
regula as atividades musicais, ou de como as letras musicais tratam do direito
estabelecido. Da importa estabelecermos o que entendemos por direito.
Ademais, a necessidade de refletirmos sobre o que o direito recai sobre a
possibilidade de acabarmos preconizando vises sobre o jurdico que s apreendem o direito positivado pelo Estado, como se este fosse todo o direito. Para ns,
muito embora exista o direito como um cdigo normativo ou, em outras palavras,
o direito legislativamente estabelecido, este no a nica faceta do direito.
Assim, existe um equvoco generalizado e estrutural na prpria concepo de direito. da que partem os problemas. Quando se analisa o fenmeno
jurdico preciso chegar fonte e no s consequncias. E assim, em primeiro
lugar, no podemos reduzir o direito ao ordenamento jurdico4.
Nesse sentido, as questes jurdicas ou as investigaes sobre o direito no
podem ser colocadas, nem resolvidas, sem a conscincia de que esto ligadas
percepo da correta viso do direito. Ou seja, considerando-se que o direito
admite variadas abordagens, recamos numa falcia quanto percebemos num
discurso jurdico a abrangncia do fenmeno em sua totalidade5.
O direito amplo, pois que se configura como um fenmeno social, e
justamente por isso, engloba a faceta normativa. A possibilidade de uma abordagem do direito que esquematize os pontos de integrao do fenmeno jurdico
na vida social e que verifique como transparecem os ngulos de entrosamento
dos diferentes aspectos, se d atravs da aplicao de um modelo dialtico.
Esse modelo [...] h de ser aberto e com a preocupao constante de
encarar os fatos, dentro duma perspectiva que enfatiza o devir (a transformao constante) e a totalidade (a ligao de todos os segmentos da realidade,
em funo de conjunto). Somente dessa forma que podemos apreender o
pluralismo no direito6.
A anlise dialtica no conclusiva, mas de cunho social, uma vez que,
ao refletir o real, no visa superao ou anulao das suas contradies intrnsecas, mas antes, quer absorv-las e reorganiz-las, pois que as considera tanto
parte integrante quanto elementos fundidos e transfigurados7.
Da que nas observaes que faz a respeito do direito, Lyra Filho8 deseja
salientar que, no somente o direito um fenmeno complexo, mas tambm
que as anlises que se procedem sobre o direito, quando tradicionalmente
vinculadas ao direito como norma, acabam por desfigura-lo, uma vez que
74
n. 13 - 2011
apreendem-no apenas em cada um dos seus aspectos insolados e de maneira

a torna-los no comunicveis.
Portanto, na dialtica social e no processo histrico que surge o direito,
ou seja, a essncia do jurdico o conjunto do social. E assim, no se trata de um
ente engessado, mas de um processo de modificao e de libertao permanente.
Diante desse fato que podemos abordar a msica enquanto luta por dignidade
e por direito (direitos humanos).
Quer dizer, a msica manifestao individual do corpo social, detendo
o condo de traduzir as aspiraes populares, as crticas sociedade, ausncia
da eficcia dos direitos ou ausncia da vida digna.
A msica, ento, enquanto manifestao humana, no considerada um
fim em si mesma quando utilizada como um meio para a luta por vida digna
e por direitos, entendidos como o resultado provisrio das prprias lutas por
dignidade (ou por bens materiais e imateriais necessrios a uma vida digna).
Assim, todo o processo, a luta social constante, que define o direito, em
cada etapa, na busca das direes de superao dos conflitos da sociedade e entre
essa e o direito. Diante disso que consideramos que a grande [...] inverso que
se produz no pensamento jurdico tradicional tomar as normas como Direito
e, depois, definir o Direito pelas normas, limitando estas s normas do Estado
e da classe e grupos que o dominam.9. O Direito no se reduz s normas, pois
como dissemos, o Direito o prprio movimento social.
Por isso que na viso de Lyra Filho, o direito e a justia caminham juntos.
Sendo o direito parte do social, lei e o direito que se divorciam frequentemente.
E a justia real est no processo histrico, de que resultante, pois nele que
se realiza progressivamente.
Isto , para Lyra Filho10, justia justia social, antes de tudo. J o direito
a expresso dos princpios supremos da justia social, enquanto modelo avanado de legtima organizao social da liberdade. Numa viso dialtica do social,
ento, a justia mostra-se como uma substncia atualizada do direito e tem seu
valor na libertao alcanada, quer dizer, a justia valorada em concreto, no
seio da libertao social, e no abstratamente.
No mbito da msica como luta por direitos, por conseguinte, a justia
reside justamente nas conquistas sociais, medidas pelo grau de empoderamento
social. Ou seja, a difuso de uma melodia de luta por dignidade pode gerar uma
conscientizao popular e novas prticas sociais para a vida digna, as quais,
consequentemente, tambm podem se transformar em direito normativo.
Por isso que o grave problema que apresentam, regra geral, as teorias jurdicas contemporneas que elas normalmente reduzem na organizao de sua
argumentao, o direito ao direito ao direito positivado pelo Estado, silenciado o
direito surgido do prprio seio da sociedade. Trata-se de uma viso positivista que
confunde o dever ser das normativas jurdicas com o prprio ser do Direito (o social).
75
Assim, como afirmamos, existe uma um duplo corte mutilador. Num

primeiro aspecto, reside na [...] confuso entre as normas que enunciam o
Direito e o Direito mesmo, que nelas enunciado. O segundo aspecto do mesmo
erro o que, a pretexto de melhor assinalar o que , afinal, jurdico, nega vrios
aspectos e setores do Direito.11.
As teorias jurdicas, ao dizerem que o Direito se reduz s normas estatais,
contraem, arbitrariamente, a dialtica do fenmeno jurdico, deixando em aberto
o que tais normas pretendem veicular. Isso traz como consequncia a negao
de positividade ao que no direito estatal, que desta forma se coloca como
dogma inquestionvel. a influncia da cincia positivista (dogmtica jurdica)
sobre a prxis do Direito.
Este tipo de concepo nega dois fatos bvios: o primeiro a existncia
de normao jurdica nas sociedades em que no h Estado. O segundo que
fatos jurdicos, como, por exemplo, o poder constituinte, passam a ser algo
no-jurdico.
Qual a soluo, ento, para a cincia do Direito? No , obviamente,
nenhum tipo de positivismo, pois este, em todos os seus matizes, de um ou de
outro modo, percebe o Direito somente como ordem e enquanto um controle
social. Assim, mostrando-se engessado e esttico, atribui a flexibilidade hermenutica12.
Tambm no est nos tipos de jusnaturalismo. O direito natural, em todas
as suas concepes, faz apelos de ndole nitidamente idealista, no possuindo
base social. Contudo, podemos afirmar que igualmente no reside na Teoria
Crtica do Direito de origem no marxismo ortodoxo, que o reduz a uma simples
instncia superestrutural determinada, fruto de uma leitura mal feita de Marx
o mecanicismo. ela, tambm, uma forma de positivismo.
A tentativa de captar o Direito em bloco, para Lyra Filho13, deixando
de lado as postulaes idealistas e as redues positivistas, aponta um caminho
em trs etapas:
a) a abordagem do fenmeno jurdico em uma perspectiva sociolgica, abrangendo todos os aspectos da sua manifestao;
b) a procura de um preliminar sntese do direito (social) ao emprico, assim
como da formao e da aplicao das normas jurdicas; e
c) a busca de um reenquadramento global, como tarefa da filosofia jurdica. Ou
seja, a reelaborao dos dados empricos em busca das categorias, [...] como
formas do ser e determinaes da existncia14, atravs de uma ontologia
dialtica do Direito.
Em suma, o direito visto em globo, tanto como teoria, quanto como
prxis social, visto que envolve as possibilidades da concretizao da justia
como justia social. Quer dizer, o direito [...] assume o aspecto geral de setor
76
n. 13 - 2011
da prxis social de maior fora vinculante, que visa Justia atravs de normas,
indicando procedimentos e rgos mais nitidamente demarcados do que em
outros tipos de regulamentao da conduta.15
O direito, nesta proposta, a sntese a cada momento, o guia da
prxis humana progressista. Prxis esta que envolve: a) o aproveitamento
das contradies dos sistemas normativos estabelecidos [...]; b) a criao
de novos instrumentos jurdicos de interveno, dentro da pluralidade de
ordenamentos 16
Teorias em que tal viso seja omitida ou negada, segundo Lyra Filho17,
mutilam o direito, paralisando-o na descrio do direito positivado pelo Estado,
para que no se dedique a repensar o direito da independncia econmica e da
liberdade poltico-social. Entende ele e ns que necessitamos buscar a criao
de uma nova sociedade, no fundada em discriminaes, privilgios ou minorias
favorecidas e/ou oprimidas, etc., mas fundada na justia social.
O pensar o direito est ligado a um objetivo nico, a nvel histrico presente, para todas as naes, que a participao progressista do corpo social,
visando a um modelo scio-poltico e jurdico de ampliao da democracia e de
cidadania participativa e ativa (controle do poder). Justamente nesse aspecto
que importa o entendimento da relao entre o direito e a msica, ou seja, a
msica como direito, quando visa ao empoderamente e luta por bens materiais
e imateriais a uma vida digna (direitos humanos).
Concordamos com Lyra Filho, ento, quando ele defende a necessria
destruio da viso positivista da cincia que, atravs do mtodo lgico-formal
da dogmtica, se coloca numa posio de neutralidade e objetividade no ato de
conhecimento do objeto de estudo. Segundo ele, j no sculo XX se sabia que
inexiste a verdade cientfica como uma coisa absoluta e pura.
Isso porque, por exemplo, no que tange s cincias sociais aplicadas,
como o direito, no existe propriamente uma interpretao prvia para que,
aps, emerja a crtica ou conformismo, pois que esses dois elementos j esto
presentes no momento da interpretao.18 Ou seja, a cincia e a ideologia, nesse
ponto, confundem-se e geram um empobrecimento da cincia pela transmisso
de verdades ideolgicas, isto , imagens deformadas do real.19
Por conseguinte, o direito s pode ser apreendido na sua dinmica social, por
meio da dialtica. Apenas uma viso sociolgico-dialtica, que enfatize o devir e a
totalidade, ser capaz de apreender a sntese jurdica a positivao da liberdade
conscientizada e conquistada nas lutas sociais, expresso da justia social atualizada.
Assim, emerge a proposio da dialtica como mtodo de apreenso do
fenmeno jurdico em sua totalidade e devir, e na enunciao de uma nova viso
do que Direito como positivao da liberdade conscientizada e conquistada
nas lutas sociais e formulador dos princpios maiores da justia social que nelas
emergem a partir disto.
77
Quer dizer, nesse sentido, Lyra Filho v a dialtica como tendo na totalidade
e no devir as suas mais importantes categorias. A sociedade um sistema (uma
totalidade dialtica) em que tudo est interrelacionado. O mtodo dialtico por
ele empregado busca apreender o objeto do conhecimento em todos os momentos das vrias contradies existentes, tanto a nvel de infra-estrutura como de
superestrutura - ambas a nvel nacional e internacional em seu devir histrico,
em sua transformao constante. Nesta relao dialtica de contradies v a infraestrutura no como determinante, pois ela, tambm em parte, condicionada pela
superestrutura, mas como condicionante. H nesta concepo de dialtica uma
certa influncia da Escola de Frankfurt, alm das influncias hegeliana e marxista.20
Para Chau21 existem trs aspectos importantes na abordagem dialtica
do Direito feita por Lyra Filho. Em primeiro lugar, o Direito temporalizado.
estabelecida a distino entre a lei e o Direito, por meio da emerso do direito em
sua dimenso social e poltica. Em segundo lugar, o Direito apreendido em sua
totalidade, ou seja, na prpria histria22. Finalmente, em terceiro lugar, proporciona a percepo das contradies entre a ideia de justia e as leis, visando sua
superao, para se inserir o Direito para a histria e para a poltica transformadora.
A proposta terica deste autor busca desvincular o direito da lei23 e
coloc-lo a servio da justia social, recuperando a sua dignidade poltica.
Aproveitamo-nos dessa reflexo terica para falar que a desvinculao do direito
lei permite-nos falar da msica como uma manifestao do direito, quando
luta pela dignidade, fato esse que seria impossvel se o direito fosse percebido
apenas como um cdigo normativo (lei). necessrio mudar a teoria do direito
tradicional para poder coloc-lo a servio da democracia.
Trata-se, portanto, de uma proposta terica rompe com o senso comum
terico dos juristas, afastando o direito dos positivismos reducionistas e dos
jusnaturalismos idealistas, buscando coloc-lo dentro da histria e a servio da
sociedade. Ou seja: o legalismo, o idealismo e a validade so substitudos em
sua obra pela legitimidade, a histria e a eficcia.
Considerado um crtico marxista do Direito, Lyra Filho percebe que a
questo central de que partem todos os problemas jurdicos contemporneos
o equvoco generalizado e estrutural existente sobre o que o direito este
tem sido reduzido unicamente ao direito positivado pelo Estado. O fenmeno
jurdico, segundo ele, admite vrias abordagens e no se pode crer que o discurso
elaborado sobre uma delas possa abrang-lo em sua totalidade.
Assim como Lyra Filho, percebemos o Direito como a expresso dos
princpios supremos da justia social de um dado momento histrico. ele
entendido, por conseguinte, como a positivao da liberdade conscientizada
e conquistada nas lutas sociais e formulador dos princpios maiores da justia
social que nelas emergem. Sob essa tica que, nesse momento, podemos preliminarmente falar da relao do direito e da msica quando se trata da msica
como luta por dignidade (direitos humanos) e para o empoderamento.
78
n. 13 - 2011
3 OS DIREITOS HUMANOS: A LUTA POR VIDA DIGNA

No intuito de traarmos uma relao entre o Direito e a Msica, para a
compreenso da msica na luta por dignidade e por direitos humanos, devemos,
ademais, delimitarmos nosso campo de atuao, isto , o que entendemos por
direitos humanos.
No decorrer da histria, movimentos culturais diversos modificaram
vises de mundo e filosofias, acarretando em mudanas no padro de comportamento das sociedades. Em face desse fato que Heller e Fehr24 apontam que
foi nos prprios [...] movimentos que se mudaram padres de vida e que se
comeou lentamente a criar um novo grupo de culturas no cotidiano..
Quer dizer, vivemos em um mundo aberto e plural, que est sempre em
constante modificao. Justamente nessa ordem contempornea do sculo XXI
em movimento, na qual nada ontologicamente, mas pode vir-a-ser um algo
diverso, que Joaqun Herrera Flores25 percebeu os direitos humanos como o
principal desafio terico e prtico.
Para entender o que so os direitos humanos, sua necessidade e sua finalidade, Herrera Flores props uma teoria crtica e realista que os compreendesse
em sua complexidade e em sua natureza impura e hbrida.
Assim, nessa viso, com a qual concordamos, os direitos humanos passaram a ser vistos como processos que possibilitam a abertura e a consolidao de
espaos de luta pela dignidade humana. Isso, em virtude de que o humano no
tem necessidade de direitos em si, mas de dignidade, ou seja, de uma vida digna
na qual possa satisfazer e lutar pela satisfao de seus desejos e necessidades,
sejam elas materiais ou imateriais.
Nesse sentido que, de maneira preliminar, afirmamos a relao do direito
e da msica, quando ela visa luta por dignidade (direitos humanos). Quer dizer,
enquanto um processo especfico que possibilita a abertura e a consolidao de
espaos de luta pela dignidade, a msica pode ser considerada como processo
de direitos humanos.
Quer dizer, justamente nesse sentido que falamos da melodia dos direitos
humanos, quer dizer, a utilizao da msica na luta por dignidade e vida digna.
Isso porque, num sentido social, os direitos humanos so [...] o resultado de lutas
sociais e coletivas que tendem construo de espaos sociais, econmicos,
polticos e jurdicos que permitam o empoderamento de todas e todos para
poder lutar plural e diferenciadamente por uma vida digna de ser vivida.26.
A igualdade perante a lei acrescida de potencialidades emancipatrias,
visando construo de um espao de igualdade material (imanente), o qual
somente pode ser construdo com o cimento de condies materiais e imateriais
libertria, ou seja, condies sociais, econmicas e culturais que nos permitam
situar na realidade contextual na qual estamos inseridos, bem como a abertura
de processos de luta por alternativas.
79
Da que, apesar da importncia das normas legais, os direitos no se reduzem

s normas, tal como j havamos afirmado. Se a noo de direitos humanos fosse
sinnima de lei, pressuporamos uma falsa concepo da natureza do jurdico.
Por conseguinte, torna-se urgente a reformulao dos limites de direitos
humanos impostos ao longo da histria pelas propostas do liberalismo poltico
e econmico (individualismo, competitividade e explorao, com legitimao
jurdica formalista e abstrata), para que se atenda aos desejos e necessidades
humanas, atravs de uma pauta jurdica, tica e social. Ou seja, distinguindo-se o
sistema de garantias daquilo que deve ser garantido, o direito deve ser visto como
um meio, dentre outros, a garantir o resultado das lutas de interesses sociais.
Pois bem, tradicionalmente, basta saber o que so os direitos humanos: so
as normas legais supranacionais que universalmente dotam todos os humanos de
direitos. Contudo, as normativas de direitos humanos no so exigveis perante o
poder judicirio, por exemplo. Principalmente em se tratando de direitos sociais,
econmicos e culturais, os quais so reduzidos a meros princpios orientadores
de polticas pblicas, permeados por interesses ideolgicos.
Reconhecendo a importante das normas legais de garantias, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, a percepo da vida cotidiana, seja nas
grandes metrpoles ou pequenas cidades brasileiras, permite uma suposio de
que o impasse da dignidade humana tende apenas a se agravar. Se, por um lado,
se tm normas legais, por outro, ou elas no so exigveis, ou no satisfazem a
carncias materiais das pessoas.
Dentro de uma tica de direito humanos, Herrera Flores27 busca a subverso do institudo. Ao considera desiguais os processos de diviso do fazer humano
(diviso social, sexual, tnica, territorial), que fazem com que uns tenham mais
facilidade em obt-los e outros tenham mais dificuldade, a ponto de impossibilidade, se luta por direitos porque todos e todas necessitam ter acesso aos meios
para lutar e aos bens materiais e imateriais a uma vida digna de ser vivida.
Por isso, Herrera Flores28 nos pergunta: quais os objetivos das lutas por
direitos humanos? A luta ocorre somente pela obteno de bens a garantir a
sobrevivncia ou pela satisfao da dignidade?
Afirmar que se busca empoderar todos e todas que sofrem com as violaes cotidianas, dotando-os de meios necessrios a lutar, plural e diferenciadamente, pelo acesso aos bens materiais e imateriais, de forma igualitria e no
hierarquizada a priori, implica falar de dignidade humana no a partir de um
conceito ideal ou abstrato, mas perceber a dignidade como fim material, ou
seja, concretiza-se o objetivo na obteno dos bens necessrios a garantir uma
vida digna de ser vivida.
Nesse ponto, rechaam-se todas as teorias e pretenses intelectuais que se
situam na neutralidade, por no pautarem-se pelas condies reais e concretas
na qual as pessoas vivem e habitam o mundo enquanto seres fronteirios.
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n. 13 - 2011
Para ns, o contedo bsico dos direitos humanos ser o conjunto de

lutas pela dignidade, cujos resultados, se que temos o poder necessrio para
isso, devero ser garantidos por normas jurdicas, por polticas pblicas e por uma
economia aberta s exigncias da dignidade.29 E assim, [...] como qualquer
produo cultural, os direitos humanos devem ser entendidos e colocados em
prtica em seus contextos histricos concretos.30
Para que se possa construir uma alternativa a favor do ser humano e
da dignidade de vida, necessrio que se busque uma concepo histrica e
contextualizada da realidade dos direitos humanos. Nesse ponto, fazemos um
parntese para afirmar que a msica, tal como outras formas de expresso humana, se configura como uma expresso individual e social. Quando se presta
crtica de instituies sociais, polticas, econmicas, etc., quando visa ao
empoderamento ou mesmo quando luta por dignidade, por certo que parte de
uma anlise imanente para proceder abstrao da melodia. Quer dizer, trata-se
de uma concepo histrica e contextualidada da realidade, tal como a msica
de Roberto Carlos salientada neste texto.
Por conseguinte, para caminharmos rumo vida imanentemente digna ou,
em outras palavras, a uma ideia contextualizada de direitos humanos, necessrio
que recuperemos o poltico e a luta poltica e democrtica pelo dissenso, o que
acarreta em romper [...] definitivamente com as posies naturalistas que concebem os direitos como uma esfera separada e prvia ao poltica democrtica.31
Considerar os direitos humanos em sua falsa naturalidade, enquanto
esfera separada e prvia ao poltica, supe uma dicotomia insolvel entre o
ideal dos direitos, platonicamente essncias, e os fatos concretos da vida prtica
e contextual de existncia humana. Por isso, desejamos uma teoria dos direitos
humanos contaminada de contextos e materialista da realidade.
Ao propor a reinveno dos direitos humanos, Herrera Flores32 percebeu-os em sua constante mobilidade, em sua sempre transformao. Direitos, nessa
perspectiva, no se reduzem aos direitos juridicamente postos.
Os direitos humanos esto no mundo da prtica cotidiana, tal como a
expresso musical. So os anseios das pessoas por uma vida digna e pela dignidade humana. So processos de lutas pelo acesso igualitrio aos bens materiais
e imateriais a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expresso, convico
religiosa, educao, moradia, trabalho, meio ambiente, cidadania, alimentao
sadia, lazer, formao, patrimnio histrico, cultural, etc.33
E nesse sentido, so sempre o resultado transitrio pela vida digna. Portanto, direitos positivados no criam direitos. Mas direitos humanos podem
ser positivados, em que pese nunca definitivamente, com o fim de obteno de
garantias jurdicas para facilitar sua eficcia, efetividade e validade.
Por isso, para Herrera Flores34, antes de se falar em direitos, h que se
referir aos bens materiais e imateriais que garantem a dignidade da vida humaREVISTA OPINIO JURDICA
81
na, pois aqueles somente sero provisoriamente o resultado das lutas sociais,
polticas, econmicas, comunitrias, etc., pelo acesso aos bens aptos a garantir
uma vida digna.
Essa luta, por conseguinte, enquanto prtica social, poltica, etc., pode
ocorrer por meio da arte msica. Isso porque, em grande medida, as belas
obras de arte nos permitem uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de
conscincia ao novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e
espacial do passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias
transformaes sociais.
No campo da msica para a dignidade, a grande obra de arte no encontra
fundamente na erudio do artista ou na harmonia, mas antes, na desestabilizao do institudo para a luta por vida digna. Quando grande obra de arte, a
msica uma descrio crtica da realidade social. Ela luta por dignidade, por
igualdade e pela eficcia dos direitos humanos.
Assim como a vida concreta em sociedade gera reflexo nas criaes das
melodias, as prprias melodias geram consequncias na vida social quando,
criticando a realidade, geram uma conscientizao cidad. So, por conseguinte,
formas de luta pela dignidade.
4 PARA UMA APROXIMAO ENTRE O DIREITO E A MSICA: A
TEORIA DA MUSICALIDADE DO DIREITO
No existe uma Teoria da Musicalidade do Direito. Contudo, o direito se
aproxima da msica, enquanto arte, de variadas maneiras. Em primeiro lugar,
ambos, o direito e a msica, se desenvolvem no mesmo campo, o campo das
relaes humanas.
Em segundo lugar, as consequncias sociais da aplicao do direito geram
influncia nas msicas e letras, que tanto podem elogiar os resultados sociais,
quanto criticar as polticas pblicas, legislaes e as suas consequncias no
mbito da sociedade. E assim, a msica pode, por sua vez, influenciar a prpria
sociedade na busca de empoderamento, de liberdade, de igualdade, etc., enfim,
a msica grita dignidade. Da que a msica pode servir de termmetro para os
pesquisadores do direito. Enfim, o que podemos afirmar que a relao entre
ambos dialtica.
A msica, no somente por meio de suas letras, significantes e significados,
pode nos transformar por meio de sua melodia, aguando nossa sensibilidade.
Importa a Teoria Musical para a esttica e a harmonia. Em conjunto, nos leva a
uma compreenso nova e intersubjetiva. Leva a uma luta por dignidade humana:
[...] um Branco e um Preto unido,
Respostas que cala o ridculo,
Vejo assim confisco,
mundo submisso,
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eu adquiro alivio,
paz para os meu filhos,
na decente, atenciosamente eu sigo em frente tipo assim,
regenerado delinquente l do Brooklyn [...]
mais vale uma famlia e um qualquer no bolso,
medo, talvez desemprego, sofrimento, lamento,
vai ser demais, vou viver sem Paz,
pagar veneno, nas ruas falcatrua z povinho,
um isqueiro, o itinerrio de um puteiro o Brasil [...]35.
Quando grande obra de arte, a msica uma descrio crtica da realidade social. Ela luta por dignidade, por igualdade e pela eficcia dos direitos
humanos. Quer dizer, uma grande obra de arte fruto do seu tempo, do modo
de vida poca, das narrativas, das teorias, da sociedade, da poltica, ou seja,
da conjuntura social que inspira o artista no momento da criao. Isso quer
dizer que o mundo das ideias humanas, mundo das criaes, influenciado pelo
mundo material (mundo concreto), bem como pela conscincia humana. Da
que dizemos que todo o texto tem seu contexto.
Que melhor descrio de uma grande obra de arte, no que tange anlise
social e a luta por bens materiais e imateriais para uma vida digna, assim como
a luta por democracia e cidadania ativa e participativa do que a msica S Deus
pode me julgar, do brasileiro MV Bill? Assim a msica diz:
Vai ser preciso muito mais pra me fazer recuar;
Minha auto-estima no fcil de abaixar, olhos abertos fixados
no cu,
Perguntando a Deus qual ser o meu papel.
Fechar a boca e no expor meus pensamentos,
Com receio que eles possam causar constrangimentos. Ser
que isso?
No cumprir compromisso, abaixar a cabea e se manter omisso.
A hipocrisia, a demagogia se entregue orgia. Sem ideologia, a
maioria fala de amor, no singular. Se eu falo de amor de uma
forma impopular;
Quem no tem amor pelo povo brasileiro;
No me representa aqui nem no estrangeiro;
Uma das piores distribuies de renda;
Antes de morrer, talvez voc entenda. Confesso para ti que
difcil de entender, no pas do carnaval o povo nem tem o que
comer;
Ser artista, Pop Star, pra mim pouco; No sou nada disso, sou
apenas mais um louco, clamando por justia, igualdade racial,
preto, pobre parecido, mas no igual;
natural o que fazem no senado; Quem engana o povo simplesmente renncia o cargo. No caado, abre mo do seu
mandato; Nas prximas eleies bota a cara como candidato;
83
Povo sem memria, caso esquecido; No foi assim comigo,

fiquei como bandido;
Se quiser reclamar de mim, que reclame; Mas fale das novelas e
dos filmes do Van Daime; Quem vive no Brasil, no programa do
Gugu; Rebolo, vacilou, agachou e mostrou; Volta pra Amrica e
avisa pra Madonna; Que aqui no tem censura, meu pas uma
zona; No tem dono, no tem dona, nosso povo t em coma
erga sua cabea que a verdade vem tona.
! Mantenho minha cabea em p! Fale o que quiser, pode vir
que j ! Junto com a ral Sem dar marcha r! S Deus pode
me julgar, por isso eu vou na f !
Soldado da guerra a favor da justia. Igualdade por aqui
coisa fictcia; Voc ri da minha roupa, ri do meu cabelo; Mas tenta me imitar se olhando no espelho
Preconceito sem conceito que apodrece a nao; Filhos do
descaso mesmo ps-abolio; Mais de 500 anos de angstia
e sofrimentos; Me acorrentaram, mas no meus pensamentos; Me fale quem... Quem!? Tem o poder... Quem!?
Pra condenar... Quem!? Pra censurar... Algum!? Ento me diga
o que causa mais estragos 100 gramas de maconha ou um mao
de cigarros? O povo rebelado ou polcia na favela? A msica
do Bill ou a prxima novela?
Na tela, sequela, no poder, corrupo; Entramos pela porta de servio
Nossa grana no Tapo [...] s pra quem manda bater; Pisando
nos humildes e fazendo nosso dio crescer (CV) MST, CUT,
UNE, CUFA (PCC); O mundo se organiza, cada um a sua
maneira; Continuam ironizando; Vendo como brincadeira,
besteira; Coisa de moleque revoltado; Ningum mais quer ser
boneco; Ningum mais quer ser controlado; Vigiado, programado, calado, ameaado; Se for filho de bacana o caso abafado;
A gente que caado, tratados como Ru; As armas que
eu uso microfone, caneta e papel; A socialite assiste a tudo
calada; Salve! Salve! Salve!
Oh! Ptria amada, me gentil. Poderosos do Brasil; que distribuem para as crianas cocana e fuzil; Me calar, me censurar
porque no pode fala nada;
como se fosse o rabo sujo falando da bunda mal lavada;
Sem investimento, no esquecimento, explode o pensamento;
Mais um homem violento; Que pega no canho e age inconsequente; Eu pego o microfone com discurso contundente;
Que te assusta uma atitude brusca; Dignificando e brigando
por uma vida justa;
Fui transformado no bandido do milnio; O sensacionalismo
por aqui merece um prmio; Eu tava armado, mas no sou da
sua laia; Quem mais bandido? Beira mar ou Srgio Naya?
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n. 13 - 2011
Quem ser que ir responder: Governador, Senador, Prefeito,

Ministro ou voc? Que caado e sempre paga o pato; Erga sua
cabea pra no ser decepado; ! Mantenho minha cabea em
p! Fale o que quiser pode vir que j ! Junto com a ral. Sem
dar marcha r! S Deus pode me julgar por isso eu vou na f !
Como pode ser tragdia a morte de um artista; E a morte de
milhes, apenas uma estatstica?
Fato realista de dentro do Brasil; Voc que chorava l no gueto
ningum te viu
Sem fantasiar realidade di; Segregao, menosprezo o que
destri; A maioria esquecida no barraco; Que ainda algemado, extorquido e assassinado; No moda, quem pensa,
incomoda; no morre pela droga, no vira massa de manobra;
No idolatro a mauricinho da Tv, no deixa se envolver; Porque
tem proceder Pra que? Porque? S tem paquita loira, aqui no
tem preta como apresentadora; Novela de escravo a emissora
gosta mostra os pretos; Chibatadas pelas costas; Faz confuso
na cabea de um moleque que no gosta de escola;
E admira uma intra-tek, Clik-clek; Mo na cabea; Quando for roubar

dinheiro pblico; V se no esquea que na sua conta tem a honra de
um homem envergonhado; Ao ter que ver sua famlia passando fome;
Ordem e progresso e perdo; Na terra onde quem rouba muito no
tem punio; ! Mantenho minha cabea em p! Fale o que quiser
pode vir que j ! Junto com a ral Sem dar marcha r! S Deus pode
me julgar por isso eu vou na f!36
Nesse sentido, por meio dessa letra, MV Bill analisa os valores que
regem a sociedade brasileira do sculo XXI. Dentre outras crticas, como
ele mesmo disse, como a morte de um artista vira assunto importante enquanto a morte de milhares de excludos sociais vira apenas estatstica? Por
isso, briga por dignidade. Alm disso, prope uma suposio do futuro e a
possibilidade da fissura com vistas a um novo modelo de sociedade, baseada
na emancipao, na dignidade, na liberdade, na igualdade, na democracia
e na cidadania participativa.
Trata-se de uma letra que induz ao empoderamento cidado e que critica no somente valores sociais, mas tambm polticas pblicas, legislaes,
essencialmente a criminal, o prprio direito, etc. Quer dizer, trata-se de uma
luta popular em prol da dignidade humana.
Assim, no que tange aos direitos humanos e emancipao da cidadania,
a diferena entre as grandes obras de arte e as obras de arte menores vincula-se luta por dignidade. No campo da msica para a dignidade, a grande obra
de arte no encontra fundamento na erudio do artista ou na harmonia, mas
antes, na desestabilizao do institudo para a luta por vida digna.
85
Quer dizer, independentemente de estamos falando de gneros musicais,

o que importa a luta pela dignidade. A msica, nesse sentido, grita imanncia.
E sendo essa luta travada por diferentes gneros musicais, desde a MPB at
o RAP, atinge-se pessoas de diferentes estratos sociais, de diferentes valores,
etc., ocasionando um fenmeno de conscientizao. Isto , a msica no serve
apenas para ser ouvida, mas para ser refletida.
Conforme Herrera Flores37, as pequenas obras de arte nos levam apenas
a uma fuga temporal da realidade e que apenas reproduzem esquemas conceituais de maneira ortodoxa, o que equivaleria dizer uma msica para ser ouvida.
Diferentemente, as grandes obras de arte contm em seu seio uma semente de
ruptura: so propostas de movimento criador.
As grandes obras de arte no nos permitem uma fuga da realidade, mas
pelo contrrio, levam-nos a nos situarmos na prpria realidade para procedermos
sua anlise crtica. Trata-se, portanto, no mbito musical, de uma melodia
que, baseada nas relaes e fatos concretos da sociedade, da poltica, do direito,
etc., nos leva a refletir e a questionar a realidade. Quer melhor exemplo disso
que a letra da msica Rodo Cotidiano, do Rappa? Assim ela diz:
A ideia l corria solta;
Subia a manga amarrotada social;
No calor alumnio nem caneta nem papel;
E uma ideia fugia;
Era o rodo cotidiano;
O espao curto quase um curral;
Na mochila amassada uma quentinha abafada;
Meu troco pouco, quase nada [...];
No se anda por onde gosta;
Mas por aqui no tem jeito, todo mundo se encosta;
Ela some, ela no ralo, de gente;
Ela linda, mas no tem nome, comum e normal;
Sou mais um no Brasil da Central;
Da minhoca de metal que corta as ruas;
Da minhoca de metal;
Como um Concorde apressado cheio de fora;
Voa, voa mais pesado que o ar;
O avio do trabalhador [...]
Uma letra que fala do dia-a-dia de um trabalhador brasileiro, annimo,
um mais um no Brasil da Central, que utiliza o metr como meio de transporte,
to quente e curto como um curral. E assim, o trabalhador vive sempre o mesmo, sem saber se anda por onde gosta, mas pela necessidade de manuteno
da vida. Isso porque, se o troco pouco, quase nada, o que percebe pelo trabalho
efetuado garante-lhe somente o mnimo dos bens materiais e imateriais para a
vida. Que falar ento em vida digna? Em direitos humanos?
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Por conseguinte, comea a existir um critrio de seleo esttica: a

grande obra ou, em outras palavras, a obra de arte bela, aquela que nos
permite uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de conscincia ao
novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e espacial do
passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias transformaes sociais.
Da que, do mesmo modo com que a letra de Rodo Cotidiano grita por
dignidade, a letra de Hino da Represso, de Chico Buarque, tambm promove
uma crtica ausncia de dignidade, promovendo uma luta por direitos, assim:
Se atiras mendigos
No imundo xadrez
Com teus inimigos
E amigos, talvez
A lei tem motivos
Pra te confinar
Nas grades do teu prprio lar
Se no teu distrito
Tem farta sesso
De afogamento, chicote
Garrote e puno
A lei tem caprichos
O que hoje banal
Um dia vai dar no jornal
Se manchas as praas
Com teus esquadres
Sangrando ativistas
Cambistas, turistas, pees
A lei abre os olhos
A lei tem pudor
E espeta o seu prprio inspetor
E se definitivamente a sociedade s te tem desprezo e horror
E mesmo nas galeras s nocivo, s um estorvo, s um tumor
Que Deus te proteja
s preso comum
Na cela faltava esse um!
A partir de uma relao entre a melodia e quem a escuta, possvel a
compreenso da dignidade humana. A vinculao essencial entre o Direito e
a Arte, nesse ponto, leva a Arte a ser vista como uma conscincia (est)tica e
o Direito se constitui em um cdigo regulamentador da conduta humana para
a convivncia da vida em sociedade, no somente um sistema pretensamente
coerente e completo. O prprio Direito que precede esse sistema de Direito pode
ser entendido, de maneira mais abrangente, como uma manifestao da Arte,
tambm subordinado est-tica das relaes entre os seres humanos.
87
Da que tanto o Direito quanto a Arte e, neste gnero, englobamos a

msica como espcie, so produes ficcionais dos seres humanos, porm tambm podem ser abstraes fundadas na imanncia do mundo. So, portanto, um
e outro, fices culturais. So produtos culturais que emergem dos contextos
prticos de produo do conhecimento e, alm disso, dialeticamente, influem
nas constantes novas manifestaes conjunturais da sociedade.
Com essa tomada de posio, colocamos em evidncia o fronteirio: o
perifrico intersubjetivo. E assim, podemos entender o Direito por meio da
Arte, o que implica em situar o texto em seu devido contexto, mas tambm
fazer conviver o lgico com o ilgico, em um sistema hbrido de mesclas, que
pode culminar na emancipao do pensamento criativo.
Nesse sentido, a luta por dignidade humana tambm uma luta pela
exploso do riso (a descarga do reprimido, a liberdade), pela vinculao do
direito institudo arte instituinte , como maneira de mirar uma alternativa ao que se apresenta como imutvel, de exercitar a capacidade humana
de fazer e desfazer o real, ao invs de nos situarmos como tristes espectadores
de uma realidade transcendental que se apresenta a priori como tal em sua
universalidade dogmtico-formal.
A msica e o Direito so manifestaes lingusticas: ambos so polissmicos e comportam mltiplas interpretaes. No h nada fechado e imutvel
a fazer fechar as portas de uma imaginao potica. Tal relativizao, todavia,
no significa que tudo valha igual, outra face do pensamento absolutista, mas
que todas as situaes devem ser compreendidas em um marco de relao,
despojando-nos da viso narcsica e deformada do real.
Que nem tudo (toda a arte) vale igual, portanto, como nos disse Herrera
Flores38, significa a possibilidade de nos colocarmos em relao com o mundo
contextual do qual emergimos e no qual no situamos, para podermos lutar
por nossa capacidade de ser e de fazer valer nossas formas plurais de luta pela
dignidade do ser humano.
A criatividade, ento, cumpre seu papel emancipador de luta pela dignidade quando percebida como a arte de criar-vida, ou seja, quando sentida como
a abertura ao novo que, por si s, sempre ser subverso da ordem hegemnica.
Um novo utpico39 que no pode mais ser visto como um lugar em nenhum
lugar: um no-lugar ou lugar que inexiste, tampouco que nunca existir; mas
como uma mirada de horizonte, um utpico a que se quer chegar.
O importante delimitarmos um lugar utpico que funcione como um
dever ser de dignidade, para pautar as aes concretas dos indivduos em sociedade. A reside a maior importncia da arte: recuperar a criatividade criar
vida humana enjaulada, para a mirada de um novo mundo possvel, que seja
ldico, porm comprometido com a vida, em um sempre constante deslocamento
de criao e recriao do que nunca , nem poder ser, esttico.
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n. 13 - 2011
Herrera Flores40 disse que nem toda a arte vale igual: existe um critrio
de seleo esttica. Diferenciamos as grandes obras artsticas das obras de menor porte. A diferena reside justamente nas lutas pela dignidade humana. As
pequenas obras so apenas repeties de esquemas conceituais prvios, aceitao
e reproduo de dogmas assumidos acriticamente. J as grandes obras, levam
consigo a potncia humana, a capacidade de criatividade. So movimentos
criadores do que pode vir-a-ser ante a pluralidade do mundo, buscando caminhos
possveis de igualdade e de dignidade.
A arte no pode ficar na simples repetio, mas deve posicionar-se, libertar
a possibilidade de constante recriao do mundo e das relaes humanas. Ao
gritar imanncia, a arte pertence ao mundo humano, alheia s transcendncias
que impedem os seres humanos de se conscientizarem do contexto societrio e
do mundo no qual habitam e, assim, de humanizarem-se.
Isso o que Herrera Flores41 chama de lgica do vulco, ou seja, uma
metfora, no mbito dos direitos humanos e da dignidade humana, para a
aposta na erupo do novo, que muitas vezes se encontra esmagado debaixo
da ptrea laje do convencional. Ou seja, o que j est normatizado e a luta
por novos direitos ou, antes, por bens materiais e imateriais que perfazem
uma vida digna.
A arte filha de Taumas e, assim, descendente da admirao e da surpresa
diante da pluralidade e do movimento do real. [...] toda produo cultural
seja um romance, uma teoria ou uma norma jurdica muda e se transforma ao
largo das histrias pelas quais atravessa o ser humano, nesse contnuo processo
de reao cultural em meio aos sistemas de relaes em que vivemos.42
5 CONSIDERAES FINAIS
Este trabalho teve por objeto vislumbrar a possibilidade de uma interseco entre os campos cognitivos do Direito e Msica para compreender a luta
dignidade humana luz do direito vivo, ou seja, das prticas sociais.
Embora seja recente e pouco explorada a busca de uma relao terica
entre os campos cognitivos do Direito e da Msica, a relao entre ambos no
recente, visto que, em primeiro lugar, as normativas jurdicas regulam a explorao da atividade musical, a exemplo do direito autoral, embora no dialoguem
com a Teoria Musical. Ademais, em segundo lugar, a msica, expresso da arte
e do ser humano, dialoga com o direito, principalmente com o direito percebido
como um ente social, alm de promover crticas ao mundo jurdico.
Ainda assim, para a luta por direitos humanos (dignidade), a msica,
muito mais do que qualquer obra de arte, essencialmente quando popular, detm
a capacidade de influenciar uma imensa quantidade de pessoas, tocando nas
rdios de norte a sul do pas, pode promover mudanas de grande porte nos
valores sociais, prticas, etc., e, enfim, no prprio direito.
89
Quer dizer, se tanto o Direito quanto a Msica se desenvolvem no

mesmo campo, o campo das relaes humanas, podemos dizer que, da mesma
forma com que o Direito influencia o contexto social e, consequentemente, as
manifestaes artsticas; a msica, de seu turno, enquanto expresso do corpo
individual e social, pode oferecer informaes para a compreenso do direito ao
exprimir uma viso da sociedade, donde o direito emerge e onde atua.
E assim, a msica pode influenciar a prpria sociedade na busca de
empoderamento, de liberdade, de igualdade, etc., enfim, a msica grita dignidade. Da que no campo da msica para a dignidade, a grande obra de arte no
encontra fundamento na erudio do artista ou na harmonia, mas antes, na
desestabilizao do institudo para a luta por vida digna.
Ainda assim, para falarmos de uma relao entre o Direito e a Msica, no
sentido da busca por dignidade e por direitos humanos, importa sabermos o que
Direito. Em primeiro lugar, no podemos reduzir o Direito ao ordenamento
jurdico. Conforme Lyra Filho, na dialtica social e no processo histrico que
surge o Direito, ou seja, a essncia do jurdico o conjunto do social. E assim,
no se trata de um ente engessado, mas de um processo de modificao e de
libertao permanente. O Direito o prprio movimento social.
Nesse sentido que salientamos o direito na Msica, quando crtica da
ausncia de dignidade humana e quando reflexo do social que busca empoderamento, vida digna (bens materiais e imateriais), como Direito.
Quer dizer, os direitos humanos, passam a ser percebidos a partir de
uma teoria crtica e realista que os compreende em sua complexidade e em
sua natureza impura e hbrida. Assim, os direitos humanos so vistos como
processos que possibilitam a abertura e a consolidao de espaos de luta
pela dignidade humana. Isso porque o humano no tem necessidade de
direitos em si, mas de dignidade, ou seja, de uma vida digna na qual possa
satisfazer e lutar pela satisfao de seus desejos e necessidades, sejam elas
materiais ou imateriais.
Para essa finalidade, a msica pode cumprir a luta por dignidade e vida
digna. Sendo os direitos humanos o resultado sempre provisrio das lutas sociais
por vida digna (bens materiais e imateriais), a dignidade tida como um fim
material, ou seja, concretiza-se o objetivo na obteno dos bens necessrios a
garantir uma vida digna de ser vivida.
Essa luta, por conseguinte, enquanto prtica social, poltica, etc., pode
ocorrer por meio da arte msica. Isso porque, em grande medida, as belas
obras de arte nos permitem uma modificao do olhar, rumo a uma abertura de
conscincia ao novo. Ao invs de nos determos na mera mimetizao temporal e
espacial do passado, podemos vislumbrar criticamente a histria e as necessrias
transformaes sociais.
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n. 13 - 2011
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Trecho extrado da msica A lei, de Raul Seixas.

Trecho extrado da msica Debaixo dos caracis dos seus cabelos, de Roberto Carlos.
Trecho extrado da msica Que pas esse?, do grupo Legio Urbana.
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Ibid., p. 8.
Ibid., p. 14.
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Ibid., p. 14; LYRA FILHO. Roberto. O que Direito?. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 1982, p. 115.
LYRA FILHO, 1982, op. cit., p. 118-109.
Ibid., p. 121.
LYRA FILHO, 1980, op. cit., p. 20.
LYRA FILHO, Roberto. Problemas atuais do ensino jurdico. Braslia: Obreira, 1981, p. 30.
LYRA FILHO , 1980, op. cit., p. 26.
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25
Ibid., p. 26,
Ibid., p. 26.
Ibid., p. 27.
LYRA FILHO, 1982, op. cit., p. 27-28.
LYRA FILHO; Roberto. Pesquisa em que Direito? Braslia: Nair, 1984a, p. 34.
(LYRA FILHO; Roberto. Por que estudar Direito, hoje? Braslia: Nair, 1984b, p. 24-25.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. O ensino jurdico de graduao no Brasil contemporneo: anlise
e perspectivas a partir da proposta alternativa de Roberto Lyra Filho. Florianpolis, CPGD/UFSC, 1987.
(Dissertao de mestrado), p. 157-158.
CHAU, Marilena; LYRA FILHO, Roberto. Da dignidade poltica do Direito. Direito e Avesso, Braslia,
Nair, I (2):21-30, jul./dez. 1982, p. 29.
Segundo Chau (1982, p. 29), [...] a apreenso do Direito na totalidade histrica (nacional e internacional) permite rever a idia, clssica no marxismo, segundo a qual o Direito parte da mera superestrutura,
quando se considera, como o faz Roberto Lyra Filho, que a explorao, a desigualdade, a dominao, a
violncia e a injustia se efetuam no nvel da infra-estrutura, graas ao prprio Direito.
Neste sentido, para Faoro (1982, p. 34), pelo menos duas vertentes no pensamento de Lyra Filho evitam
que este caia na armadilha positivista dominante: a) [...] o alargamento do Direito para abranger as normas no estatais de classes e grupos espoliados e oprimidos; e b) [...] de outro lado, [...] franqueia-se
o bloqueio, com a descaracterizao do Direito da qualidade de ideologia.
HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. In: SANTARRITA, Marcos (Trad.). A condio poltica psmoderna. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 195.
HERRERA FLORES, Joaqun. In: GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER,

Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trads.). A reinveno dos
direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009a.
26 HERRERA FLORES, Joaqun . In: CAPLAN, Luciana; GARCIA, Carlos Roberto Diogo; SUXBERGER,
Antnio Henrique Graciano; DIAS, Jefferson Aparecido (Trad.). Teoria crtica dos direitos humanos: os
direitos humanos como produtos culturais.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009b, p. 193.
27 HERRERA FLORES, 2009a, op. cit., p. 36.
28 Ibid., p. 36.
29 Ibid., p. 39.
30 Ibid., p. 40.
31 Ibid., p. 78.
32 Ibid., p. 34.
33 Ibid., p. 34.
34 Ibid., p. 34.
35 Trecho extrado da msica Mun-R, de Sabotage.
36 Letra da msica S Deus pode me julgar, de MV Bill.
37 HERRERA FLORES, Joaqun. In: KAWAY JNIOR, Nilo (Trad.). O nome do riso: breve tratado
sobre arte e dignidade. Porto Alegre: Movimento; Florianpolis: CESUSC; Florianpolis: Bernncia,
2007, p. 19.
38 Ibid., p. 14.
39 Utopia o termo cunhado por Thomas More para designar uma ilha lugar que no est em local
nenhum real, somente existindo no plano do ideal, como um projeto de antecipao. As utopias modernas
se inserem na dimenso do futuro, projetando uma antecipao dele como forma de criticar os valores
que predominam no presente. E assim, a utopia existe modernamente em suas mais variadas vertentes,
utopia socialista, capitalista, dos direitos humanos, etc. (SNCHEZ VZQUEZ; 2001, p. 361-363).
40 HERRERA FLORES, 2007, op. cit., p. 19-20.
41 Ibid., p. 31.
42 Ibid., p. 33.
92
n. 13 - 2011
THE BEING OF HUMAN RIGTHS ON THE

BRIDGE BETWEEN LAW AND MUSIC
ABSTRACT
This article focuses on human rights, most especially in
the possibility of understanding the battle for dignity and
a dignified life in the light of the intersection between law
and music. Even though there is no theory that links both
cognitive fields, the relationship between lay and music occurs
in several ways. Indeed, music, much more than any work
of art, essentially when popular, has the ability to influence
a multitude of people and, therefore, can promote changes
in social values, human practices, etc., and even in the new
rights. In this sense, the battle for dignity and human rights,
in the musical field, is capable of being understood, firs by the
thoughts of Lyra Filho, since the right is conceived as a process
of battle, that is, within social practices. In second place, it
can be seen in the thought of Herrera Flores, which conceives
human rights as the consequences, always provisional, of
political, social, economic, cultural, legal, etc., battles for
tangible and intangible assets that make a life worth living.
Key-words: Human rights. Dignity. Legal system. Music.

Lyra Filho.
93
A OBRIGATORIEDADE DE CONEXO S REDES

PBLICAS DE ABASTECIMENTO DE GUA E DE
ESGOTAMENTO SANITRIO E A REMUNERAO
DOS SERVIOS
Ivo Csar Barreto de Carvalho**
lisson Jos Maia Melo****
1. Introduo. 2. O Artigo 45 da Lei Federal N 11.445/07. 3. A Obrigatoriedade de Conexo. 4. O Servio Pblico Obrigatrio. 5. Taxas. 6. Preo Pblico.
7. A Remunerao dos Servios Previstos no Art. 45 da Lei N 11.445/07. 8.
Solues Alternativas de Interpretao. 9. Concluses. Referncias.
RESUMO
O presente artigo examina a questo relativa obrigatoriedade ou
no da conexo s redes pblicas de abastecimento de gua e de
esgotamento sanitrio e da remunerao decorrente desses servios,
propondo algumas solues para a implementao do art. 45 da Lei
Federal n 11.445/07.
Palavras-chave: Saneamento Bsico. Servios Pblicos. Obrigatoriedade da Conexo.
1 INTRODUO
O alcance da universalizao dos servios pblicos de saneamento bsico, em especial o abastecimento de gua e o esgotamento sanitrio, constitui
processo cuja etapa necessria passa pela realizao de pesados investimentos
em infraestrutura. Tendo em vista que os investimentos privados, ante as caractersticas que lhes so peculiares, qualificam-se como frmula mais eficiente
para a satisfao, a curto prazo, do direito ao acesso universal, cabe ao poder
pblico, de modo a estimular a participao da iniciativa privada, disciplinar
os servios pblicos mediante regras claras e objetivas.
*
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em Direito Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Professor
da Faculdade Christus, Advogado e Procurador-Chefe da Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Delegados do Estado do Cear ARCE.
** Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Cear UFC, Advogado e Analista de
Regulao da Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear ARCE.
94
n. 13 - 2011
A Obrigatoriedade de Conexo s Redes Pblicas de Abastecimento de gua

e de Esgotamento Sanitrio e a Remunerao dos Servios
Nessa perspectiva, pretende-se analisar o artigo 45 da Lei Federal n

11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais dos
servios pblicos de saneamento bsico. Referido dispositivo, considerando-se
sua redao confusa, e a possibilidade de interpretaes diversas, pode ser mal
compreendido como entrave para a participao do setor privado. A questo
em exame perpassa dispositivos constitucionais e legais, bem como discusses
doutrinrias do Direito Administrativo, Financeiro e Tributrio.
2 O ARTIGO 45 DA LEI FEDERAL N 11.445/07
Antes de introduzir o estudo do dispositivo legal, so necessrias algumas
consideraes acerca da Lei Federal n 11.445/07. Decorrente de um perodo
de aproximadamente 20 (vinte) anos de discusso, ou seja, desde a poca da
redemocratizao do pas, essa lei buscou trazer um regime jurdico mais prspero para o setor de saneamento bsico, adequado aos fundamentos e objetivos
fundamentais da nova Repblica de acordo com a Constituio de 1988. Nesse
processo de discusso, houve participao e defesa de interesses de diversos
atores nos referidos servios, incluindo usurios, empresas privadas prestadoras
de servios pblicos, Estados, Municpios e respectivas entidades de regulao.
Na tentativa de convergir interesses por vezes dspares, e considerando a
realidade institucional do setor e as perspectivas esperadas a longo prazo, pode-se
dizer, sem medo de erros, que a Lei Federal n 11.445/07 bastante confusa, e
traz diversos dispositivos conflitantes entre si. Por motivos de polticas pblicas
decorrentes de projetos governamentais, buscou-se aprovar a referida lei sem,
contudo, definir as principais bases do setor. A compreenso adequada de seu
contedo medida mais do que necessria para a segurana jurdica, inclusive
no que importa aos investimentos privados.
Entre os dispositivos conflitantes, h um que traz em si prprio, mesmo
sem o confronto com outros artigos, uma contradio aparentemente irremedivel, capaz de pr em cheque toda a sistemtica de remunerao dos servios
de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio. Trata-se do artigo 45,
que possui a seguinte redao:
Art. 45. Ressalvadas as disposies em contrrio das normas
do titular, da entidade de regulao e de meio ambiente, toda
edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas
de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio disponveis
e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preos pblicos
decorrentes da conexo e do uso desses servios.
O conflito ao qual se chama a ateno reside na correlao determinada

pela obrigatoriedade de conexo s redes pblicas ao lado do pagamento por
preos pblicos. Esses pontos sero desenvolvidos nos tpicos seguintes.
95
Ivo Csar Barreto de Carvalho y lisson Jos Maia Melo
3 A OBRIGATORIEDADE DE CONEXO
Com efeito, a primeira parte do dispositivo legal (toda edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas de abastecimento de gua e
de esgotamento sanitrio disponveis), numa primeira interpretao, traz uma
determinao do poder pblico direcionada aos proprietrios de edificaes
permanentes urbanas. Referido comando j constava em outras normas federais,
como a Lei Federal n 2.312, de 3 de setembro de 1954, o Cdigo Nacional de
Sade, em seu artigo 11, e o Decreto Federal n 49.974-A, de 21 de janeiro
de 1961, que o regulamentava, no artigo 36, segundo o qual: obrigatria a
ligao de tda construo considerada habitvel rde pblica de abastecimento de
gua e aos coletores pblicos de esgoto.
plenamente vivel a interpretao do artigo 45 da Lei n 11.445/07 no
sentido de se tratar de uma limitao administrativa. A partir da lio dos principais
manuais de Direito Administrativo, a manifestao da limitao administrativa
se caracteriza pela fixao em normas de carter genrico, sem a individualizao
de seus destinatrios, com a imposio de uma conduta para determinao do
direito de propriedade segundo certo interesse pblico relevante.1
No caso do artigo 45 da Lei 11.445/07, o interesse pblico relevante
est consubstanciado em dois pilares constitucionais, a saber: a defesa do meio
ambiente (CR/88, artigo 125, caput) e a garantia da sade pblica (CR/88,
artigo 196, caput). Ademais, considerando a natureza econmica dos servios
pblicos de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, a elas no escapa
tambm a necessidade de compatibilizao dos princpios norteadores da ordem
econmica da Repblica, conforme disposto no artigo 170 da Constituio:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
[...]
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
servios e de seus processos de elaborao e prestao;
[...]. (grifo nosso)
Assim, a limitao administrativa objetiva atender aos princpios da

soberania nacional, da funo social da propriedade e a defesa do meio ambiente. Como limitao administrativa, no se pode interpretar propriamente
como uma restrio propriedade, mas em verdade como conformao do
direito de propriedade sua funo social (CR/88, artigo 5, incisos XXII e
96
n. 13 - 2011

XXIII). Sendo imposio do Poder Pblico incidindo genericamente sobre o

direito de propriedade, trata-se de uma das formas de manifestao do poder
de polcia administrativa,2 expresso da supremacia geral que o Estado
exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu territrio, na clssica lio
de Hely Lopes Meirelles3.
Por fim, resta verificar qual a natureza da referida limitao. Segundo a
doutrina administrativista, as limitaes administrativas podem estabelecer aos
proprietrios comandos positivos (fazer), negativos (no fazer) ou permissivos
(deixar fazer).4 Nesse sentido, de se ver que a determinao legal sob comento implica um deixar fazer, qualificando-se como proposio normativa na
modalidade permissiva. Deve o proprietrio de edificao urbana tolerar que o
prestador de servios efetue a conexo s redes pblicas de abastecimento de
gua e de esgotamento sanitrio.
Todavia, entender a primeira parte do artigo 45 da Lei n 11.445/07 como
manifestao do poder de polcia entra em aparente conflito com a natureza
jurdica da lei, que objetiva tratar dos servios pblicos de saneamento bsico.
A dvida existente pode ser traduzida em saber se a regra em exame configura
de fato manifestao do poder de polcia, ou se ela estaria includa de alguma
forma nas regras do servio pblico. A questo, portanto, se imiscui no conceito
de servio pblico obrigatrio.
4 O SERVIO PBLICO OBRIGATRIO
A discusso acerca da classificao dos servios pblicos como obrigatrios carece de profundas discusses na doutrina do Direito Administrativo.
O tema deve ser analisado a partir da distino entre servio pblico e poder
de polcia administrativa. Inicialmente, ambos configuram-se como grandes
espcies de atividades do Estado dirigidas aos cidados, voltadas proteo
do interesse pblico e regidas pelo regime jurdico-administrativo. O servio
pblico e o poder de polcia se diferenciam principalmente de acordo com a
forma pela qual o Estado executa essa atividade: quando a atividade estatal
consubstancia o oferecimento de utilidade ou comodidade destinada satisfao de necessidade (interveno positiva ou prestao), tem-se servio
pblico; quando a atividade estatal se traduz em imposies para o adequado
exerccio da liberdade ou propriedade (interveno negativa ou prescrio),
tem-se exerccio do poder de polcia.5
Em conseqncia dessa distino ontolgica, outra diferena entre os
institutos que o exerccio do poder de polcia ocorre independente da vontade do cidado, ao contrrio do servio pblico, que, em regra, depende do
consentimento e da vontade do usurio. Todavia, h uma zona de penetrao
entre essas duas atividades, sendo um claro exemplo os servios pblicos obrigatrios ou compulsrios. Digenes Gasparini6, classificando os servios, faz
rpida incurso sobre o tema:
97
Em razo da obrigatoriedade da utilizao, so compulsrios e

facultativos. Compulsrios so os impingidos aos administrados, nas condies estabelecidas em lei, a exemplo dos servios de coleta de lixo, de esgoto, de vacinao obrigatria,
de internao de doentes portadores de doenas de carter
infectocontagioso. Facultativos so os colocados disposio
dos usurios sem lhes impor a utilizao, a exemplo do servio
de transporte coletivo.
A citao, limitando-se a apresentar a classificao, no explica em que

consistiria a distino entre essas duas modalidades de servio pblico. Buscando trazer mais algum desenvolvimento ao tema, digna de nota a citao de
Alexandre Santos de Arago7 no seguinte sentido:
[...] todos os servios pblicos so de elevado interesse pblico,
mas alguns deles possuem tamanho interesse para a coletividade
que o particular no apenas um beneficirio da sua prestao,
mas tambm um sujeito obrigado a fru-lo, ou seja, deve se abster
de satisfazer aquela determinada necessidade humana atravs de
outro meio que no seja o servio pblico.
No caso do artigo supracitado, no h, a princpio, determinao expressa

de utilizao exclusiva dos servios pblicos de abastecimento de gua e de
esgotamento sanitrio, ao tempo em que no veda a utilizao de outros meios
idneos, mas estabeleceria to somente o dever de conexo. No entanto, o
1 do artigo 45 estipula que:
1 Na ausncia de redes pblicas de saneamento bsico, sero
admitidas solues individuais de abastecimento de gua e de
afastamento e destinao final dos esgotos sanitrios, observadas
as normas editadas pela entidade reguladora e pelos rgos responsveis pelas polticas ambiental, sanitria e de recursos hdricos.
Uma interpretao a contrario sensu do 1 permite inferir como regra

geral que, na presena de redes pblicas de saneamento bsico, no seriam
admitidas solues individuais. E, dessa maneira, uma limitao administrativa
que consistia num simples permissivo (deixar fazer), passa a estabelecer tambm
um comando negativo (deixar de utilizar solues individuais de abastecimento
de gua e de esgotamento sanitrio).
Pode-se concluir que o servio pblico obrigatrio , ao fim e ao
cabo, valendo-se da distino entre as atividades pblicas, o oferecimento
impositivo de uma utilidade ou comodidade; uma prestao prescrita. Em
que pese configure uma sntese das duas principais atividades da Administrao, a doutrina d prevalncia ao carter prestacional, preferindo
98
n. 13 - 2011

qualific-la como uma modalidade especial de servio pblico, considerando

especialmente que as atividades a serem realizadas se identificam menos
com aquelas tipicamente realizadas no exerccio do poder de polcia do que
com a prestao de servio.
O tema dos servios pblicos obrigatrios ainda mereceria maiores
digresses tericas. Entretanto, o que h de relevante a se destacar que o
artigo 45 da Lei Federal n 11.445/07 permite seja analisado tanto sob a tica
do exerccio do poder de polcia atravs de limitaes administrativas quanto
pelo vis da prestao de servio pblico compulsrio. E, nesse tocante, a parte
final do dispositivo supracitado (e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros
preos pblicos decorrentes da conexo e do uso desses servios) vai, ao menos
a princpio, de encontro interpretao da primeira.
5 TAXAS
Para a anlise da parte final do art.45 da Lei Federal n 11.445/07, entendemos necessrio estabelecer a seguinte premissa: o que norma jurdica
tributria? Sem este conceito, parece-nos deveras complicado resolver o problema proposto neste trabalho.
A norma jurdica o enunciado normativo mnimo prescritor de
condutas. Tais condutas so disciplinadas atravs das seguintes linguagens
jurdicas: permitido, obrigado e proibido. A norma jurdica tributria, por decorrncia lgica, o enunciado normativo mnimo prescritor de condutas
da relao jurdica que envolve o Fisco e as pessoas sujeitas sua imposio
tributria. Desta feita, podemos chegar primeira concluso: a norma jurdica
tributria stricto sensu, via de regra, contem um modal dentico (dever-ser)
de cunho obrigatrio.
Noutros termos, os tributos so constitudos por normas jurdicas que
prescrevem condutas obrigatrias aos contribuintes que se enquadrarem nas suas
respectivas hipteses de incidncia. E as taxas, por serem uma dessas espcies
tributrias, no fogem anlise dessa regra.
Segundo conceito consagrado na doutrina brasileira, as taxas so espcies
de tributos vinculados atuao estatal. Contudo, este vnculo no se d para
qualquer atuao estatal, mas apenas a duas modalidades: exerccio do poder
de polcia ou prestao de servio pblico especfico e divisvel. Nesta senda,
Kiyoshi Harada define a taxa, vinculando seu surgimento a uma atuao estatal
diretamente dirigida ao contribuinte, alm de ressaltar que sua base de clculo
no pode coincidir com nenhum imposto.8
Roque Antonio Carrazza conceitua a taxa como uma prestao que
se inspira na comutatividade. Nesta relao jurdica tributria, o Estado tem
o dever de prestar algo em favor do contribuinte, de modo que dele possa
exigir algo (taxa).9 Diante disso, podemos concluir que as taxas so tributos
99
que tm por hiptese de incidncia uma atuao estatal diretamente ligada

ao contribuinte.
O art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional dispe, expressamente, sobre a
interpretao acerca da natureza jurdica especfica do tributo, devendo esta
ser determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para
qualific-la: I a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei;
II a destinao legal do produto da sua arrecadao.
Por esta razo, possvel distinguir as taxas dos impostos, pois nestes o
fato gerador no possui qualquer vinculao com uma atividade estatal, diferentemente daquelas. Paulo de Barros Carvalho assim leciona:
Nisso diferem dos impostos, e a anlise de suas bases de clculo dever
exibir, forosamente, a medida da intensidade da participao do Estado. Acaso
o legislador mencione a existncia de taxa, mas eleja base de clculo mensuradora de fato estranho a qualquer atividade do Poder Pblico, ento a espcie
tributria ser outra, naturalmente um imposto.10
Caracterstica interessante do instituto jurdico das taxas no direito
brasileiro que elas no podem, em hiptese alguma, possuir base de clculo
prpria de impostos. Tal vedao possui amparo tanto constitucional (art. 145,
2, CR) como legal (art.77, pargrafo nico, CTN).
Bernardo Ribeiro de Moraes pontua alguns elementos que no so
adequados para caracterizar as taxas: a) destino da arrecadao; b) benefcio
especial; c) interesse pblico ou privado; d) voluntariedade.11 Mais adiante, o
eminente jurista elenca os elementos peculiares s taxas, presentes em todas
as espcies tributrias: a) receita derivada; b) compulsoriedade; c) prestao
pecuniria; d) contraprestao.12
Entendemos que as taxas, como uma das espcies tributrias, so
prestaes pecunirias compulsrias, que consistem em receitas derivadas,
vinculadas a uma atividade estatal. Salientamos, entretanto, em que pese as
respeitveis opinies em contrrio, que a contraprestao ou troca no elemento configurativo da taxa. No vislumbramos correta a afirmao de que h
uma troca entre o Estado e o contribuinte nesta relao jurdica. A taxa deve
ser paga independentemente de qualquer condio, posto estabelecida em lei.
Superadas as questes conceituais, necessria a anlise das espcies de
taxas. No Brasil, o direito positivo vigente13 prev duas espcies de taxas: a)
cobradas em razo do exerccio do poder de polcia; e b) cobradas pela prestao
de servios pblicos. Noutros termos, as taxas se apresentam como regulatrias
do poder de polcia ou como remuneratrias de servios.
Sacha Calmon Navarro Colho preceitua que as taxas podem incidir
sobre a matriz do poder de polcia ou sobre a matriz dos servios pblicos de
utilidades usufruveis pelos contribuintes. No primeiro caso, o Estado age, ainda
que no solicitado; na segunda hiptese, o Estado age somente se solicitado.14
100
n. 13 - 2011

Para anlise da primeira hiptese para criao das taxas, mister antes
definir o que se entende por poder de polcia. O prprio Cdigo Tributrio
Nacional, em seu art.78, traz uma definio legal do instituto jurdico em
comento, verbis:
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo
de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia

quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com
observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
Infere-se, portanto, do dispositivo legal supracitado que o poder de polcia se
refere a uma atividade administrativa que desempenhada em razo de interesse
pblico. Tais interesses foram, erroneamente, listados na norma em comento, vinculados segurana, higiene, ordem, costumes, dentre outros. No tarefa do legislador
exemplificar a norma jurdica, tal ato configura-se em pobre tcnica legislativa.
Vale salientar, outrossim, que a cobrana da taxa de poder de polcia
somente pode ocorrer a partir de uma ao concreta da Administrao Pblica,
e no apenas no simples exerccio do referido poder, em carter geral e abstrato.
Tal raciocnio no difere do exposto por Roque Antonio Carrazza:
No qualquer ato de polcia que autoriza a tributao por meio
desta modalidade de taxa, mas to-somente o que se consubstancia
num agir concreto e especfico da Administrao, praticado com
base em lei, que levanta uma absteno ou que mantm ou fiscaliza
uma exceo j existente. O simples exerccio do poder de polcia
tornamos a repetir no enseja a cobrana da taxa de polcia. O
que enseja tal cobrana o desempenho efetivo da atividade dirigida
ao administrado.15
O desempenho efetivo da atividade estatal, por outro lado, no quer

dizer sempre presencial, com o deslocamento de agentes administrativos para
o exerccio da fiscalizao in loco. A jurisprudncia da Suprema Corte, alis, j
sedimentou este entendimento pautado na irrelevncia da fiscalizao porta
a porta para caracterizar o efetivo exerccio do poder de polcia.16
Quanto s taxas cobradas pela prestao de servios pblicos, estas tem
por hiptese de incidncia uma prestao de servio pblico destinada diretaREVISTA OPINIO JURDICA
101
mente ao contribuinte. Como j cedio, e discorrido no item 4 deste artigo, o

servio pblico caracteriza-se como a prestao de utilidade material ao cidado,
fruvel individualmente por este. Por certo, tal servio deve estar submetido ao
regime jurdico de direito pblico.
Tambm sedimentada na doutrina, nacional e aliengena, a distino entre
os servios pblicos gerais e indivisveis dos especficos e divisveis. Magistrais
e completas so as lies de Renato Alessi acerca do tema:
A primeira (espcie de servios pblicos) compreende as atividades dirigidas a procurar uma utilidade genrica aos cidados uti
universi, sem possibilidade de distinguir a quantidade de utilidade
que cada cidado obtm.
A segunda (espcie de servios pblicos), pelo contrrio, compreende as atividades voltadas a procurar utilidades especficas para
determinados cidados que se servem do servio oferecido pela
Administrao. Trata-se, pois, de atividades que se convertem
num benefcio desfrutado pelos cidados uti singuli.
Esta distino dos servios pblicos em servios desfrutados
pelos cidados uti singuli e uti universi tem importncia, embora,
apenas em relao aos primeiros, possvel configurar a atividade
administrativa como sendo uma prestao administrativa aos particulares em sentido tcnico, vale dizer, entendendo em sentido
tcnico a noo de prestao: atividade pessoal objeto de uma
relao de carter obrigatrio, intercorrente entre dois sujeitos, j
que unicamente no caso de servios pblicos desfrutados pelos
cidados uti singuli possvel configurar uma concreta relao
jurdica que tenha por objeto a atividade administrativa objeto do
servio, entre a Administrao que presta o servio e o particular
que o desfruta.17
Assim, enquanto os servios pblicos gerais ou universais (uti universi)

so prestados a todos os cidados indistintamente e por isso devem ser custeados, no Brasil, da arrecadao oriunda das receitas gerais do Estado, e no por
meio de taxas , os servios pblicos especficos ou singulares (uti singuli) por
referirem-se a pessoas determinadas ou determinveis, bem como por serem
de utilizao individual e mensurveis so passveis de serem custeadas por
meio de taxas de servio.
Na mesma esteira, o art. 79 do CTN disps sobre os servios pblicos,
constituindo hiptese de incidncia das taxas apenas aqueles utilizados pelo
contribuinte, desde que prestados de forma especfica e divisvel. A utilizao
dos referidos servios pelo contribuinte (inciso I) pode ser efetiva (alnea a
quando por ele usufrudos a qualquer ttulo) ou potencial (alnea b quando,
sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade
administrativa em efetivo funcionamento).
102
n. 13 - 2011

Esclarece Hugo de Brito Machado que a compulsoriedade est atrelada

utilizao efetiva do servio e, por conseguinte, cobrana de taxa:
Se o servio no de utilizao compulsria, s a sua utilizao
efetiva enseja a cobrana de taxa. Se a utilizao compulsria,
ainda que no ocorra efetivamente essa utilizao a taxa poder
ser cobrada. Em qualquer caso indispensvel que a atividade
estatal, vale dizer, o servio pblico especfico e divisvel, encontre-se em efetivo funcionamento. Em outras palavras, condio
indispensvel para a cobrana da taxa a efetiva existncia do
servio disposio do contribuinte.18
Em seguida, o CTN esclarece as duas caractersticas dos servios pblicos

tributveis mediante taxa: a especificidade e a divisibilidade. So especficos
os servios quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno,
de utilidade ou de necessidade pblicas (inciso II). A divisibilidade, por sua vez,
ocorre nos servios suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um
dos seus usurios (inciso III).
No obstante a aparente clareza da norma retro citada, Hugo de Brito
Machado critica a forma com as duas caractersticas dos servios pblicos foram
dispostas no cdigo, tendo em vista que so inseparveis. Para o ilustre jurista,
no h qualquer sentido prtico em separar tais definies.19
Muito se discute acerca da existncia ou no da contraprestao estatal
no tocante s taxas. A ideia da contraprestacionalidade til ou no para
caracterizar as taxas?20
Juristas brasileiros de expresso nacional entendem que no h a necessidade constitucional de atrelar as taxas natureza jurdica contraprestacional.21
Kiyoshi Harada assim desenvolve seu raciocnio acerca das taxas:
Embora incontestvel que o mvel da atuao jurisdicional do
Estado no seja o recebimento da taxa, o legislador, no plano pr-jurdico, ao elaborar a lei instituindo a sua cobrana, desenvolve
a idia de contraprestao do ponto de vista econmico, para possibilitar a fixao de seu quantum, dentro de bases razoveis. Nem
a Constituio, nem o CTN exigem perfeito equilbrio na equao
custo-benefcio, exatamente porque a taxa no tem, juridicamente,
natureza contraprestacional. Prevalece certa dose de arbtrio do
legislador na fixao do valor da taxa, porm, nunca ao ponto de
inverter a relao custo-benefcio ou violentar o seu conceito,
transformando-a em instrumento de retirada compulsria da parcela
da riqueza produzida pelo particular, como se de imposto tratasse.22
Para outra parcela da doutrina brasileira23, a contraprestao elemento

intrnseco das taxas, a fim de demonstrar o carter sinalagmtico dessas espcies
103
tributrias. Sacha Calmon Navarro Colho afirma que o sinalagma caracterstica essencial da taxa, em que pese a compulsoriedade de sua exigncia.
Entendemos que o sinalagma no caracterstica da relao jurdico-tributria, incluindo a a das taxas, que envolve o contribuinte e o ente pblico
tributante. preciso no confundir a bilateralidade com o carter sinalagmtico.
A relao jurdico-tributria bilateral (envolve o Poder Pblico tributante e as
pessoas sujeitas a uma imposio tributria estatal), mas no envolve sinalagma,
pois no h uma dinmica transformao das posies dos sujeitos na relao.
A ttulo de comparao, o contrato de compra e venda uma relao
jurdica que envolve um negcio bilateral sinalagmtico. H direitos e obrigaes
recprocos para comprador e vendedor. Cada uma dessas partes figura ora no plo
ativo (detentor de direitos), ora no plo passivo da relao jurdica (detentor de
deveres). Isto no ocorre no cerne da relao jurdico-tributria. O contribuinte
no figura ora no plo passivo, ora no plo ativo da relao. No estamos afirmando
que inexistem direitos e obrigaes recprocos entre o Poder Pblico tributante
e os contribuintes, mas que o direito destes de exigir daqueles a contraprestao
estatal no tem natureza tributria, de carter administrativo.
Esta singela diferenciao entre a bilateralidade e o carter sinalagmtico de uma relao jurdica essencial para entender a existncia ou no do
elemento contraprestacional no mago das taxas.
6 PREO PBLICO
Ao contrrio das taxas que obedecem ao regime jurdico tributrio e,
portanto, constituem obrigao ex lege , os preos pblicos (tarifas) so regidos
pelo direito privado, no havendo em suas relaes jurdicas contedo publicstico. Os preos derivam de contrato firmado entre entes da Administrao
Pblica Indireta (ou entidades delegadas) e o administrado (cidado que pactuou
com o ente pblico ou entidade delegada).
Nota-se, destarte, que os princpios da autonomia da vontade (consensualismo), liberdade contratual e da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt
servanda) so inerentes aos contratos em que haja a previso de cobrana de
preos pblicos ou tarifas. Roque Antonio Carrazza alude a essas caractersticas
ao diferenciar as taxas dos preos pblicos:
Se, no entanto, o Estado pretender remunerar-se pelos servios
pblicos que presta ou pelos atos de polcia que realiza (tudo vai
depender de sua deciso poltica, expressa em lei), dever, obrigatoriamente, faz-lo por meio de taxas (obedecido, pois, o regime
jurdico tributrio). Nunca por meio de preos pblicos (tambm
chamados tarifas ou, simplesmente, preos).
Apenas para tangenciarmos o assunto, os preos possuem regime
jurdico diverso das taxas, no sendo dado ao legislador transformar estas naqueles, e vice-versa. De feito, enquanto os preos
104
n. 13 - 2011

(tarifas) so regidos pelo direito privado, as taxas obedecem ao

regime jurdico pblico. Nelas no h relao contratual, mas
relao jurdica de contedo manifestamente publicstico.
Noutras palavras, o preo deriva de um contrato firmado, num
clima de liberdade, pelas partes, com o fito de criarem direitos e
deveres recprocos. Sobremais, as clusulas desta obrigao convencional no podem ser alteradas unilateralmente por qualquer
dos contraentes, que devem observar, com fidelidade, o que pactuaram. Destarte, as prestaes de cada uma das partes equivalem-se
em encargos e vantagens, sendo umas causa e efeito das outras.24
Na mesma linha, Geraldo Ataliba distingue de forma precisa e concisa

os dois institutos:
[...] se o servio pblico, deve ser desempenhado por fora da lei,
seu nico mvel. O pagamento (taxa) -lhe logicamente posterior:
mera conseqncia; no essencial relao de prestao-uso
do servio [...] Se o servio no pblico o que s seu regime
jurdico pode definir, e no preconceitos polticos, administrativos
etc. ento pode ter mola ou fora impulsionadora o pagamento
(preo) do particular que recebe esse servio.25
Verifica-se, portanto, que a observncia do regime jurdico atribuvel ao

servio essencial para a configurao do pagamento. Tal definio do regime
no uma questo poltica, que deva ficar a cargo de uma deciso da autoridade
administrativa, mas trata-se de um balizamento inerente lei. Noutros termos,
tratando-se de servio cujo regime jurdico de direito pblico, cabe lei estabelecer todas as suas premissas, inclusive a questo remuneratria por meio
das taxas devendo estas obedecerem a todos os ditames do sistema tributrio
brasileiro, mormente os princpios constitucionais tributrios.
A diferena entre preos pblicos e taxas j se encontra sedimentada
na jurisprudncia brasileira, mormente na Smula n 545 do Supremo Tribunal Federal: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas,
diferentemente daquelas so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia
autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu. Percebe-se, claramente,
no entendimento sumulado da Excelsa Corte a aluso aos princpios da anualidade (financeira) e da legalidade (tributria).
No obstante, para Hugo de Brito Machado, no to fcil assim a
distino prtica entre taxa e preo pblico. Isto porque, no mbito jurdico,
o regime jurdico ao qual se submeter a atividade estatal ser formulado no
plano poltico e, portanto, ao alvedrio do Poder Legislativo:
No fcil, nos domnios da Cincia das Finanas, estabelecer a
diferena entre taxa e preo pblico. No mbito jurdico, porm,
a questo se resolve em admitir-se que a distino entre atividade
prpria do Estado e atividades que podem ser exercidas por parREVISTA OPINIO JURDICA
105
ticulares h de ser formulada no plano poltico, vale dizer, h de

ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabelea a
fronteira entre a taxa e o preo, instituindo o que se pode entender
como taxa por definio legal. Assim, temos que:
a) se a atividade estatal situa-se no terreno prprio, especfico, do
Estado, a receita que a ela se liga uma taxa;
b) se a atividade estatal situa-se no mbito privado, a receita a
ela vinculada deve ser um preo;
c) havendo dvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preo.26
A soluo apresentada ao embate entre as taxas e tarifas magistral e

bastante atual, tendo em vista a dinmica da administrao pblica brasileira.
Com as privatizaes de inmeras empresas pblicas por todo o pas, vrios dos
servios antes prestados, de forma indubitvel, pelo Estado, hoje so atividades
ligadas ao mbito privado e, portanto, remunerveis atravs de tarifas.
Para Hugo de Brito Machado, no caso sob enfoque no presente trabalho,
a remunerao dos servios pblicos de gua e esgoto pode ser realizada tanto
por meio de taxa como por tarifa, dependendo da caracterstica do servio
(compulsoriedade ou facultatividade) adotada por sua lei instituidora:
O mesmo pode ser dito do servio de gua e esgoto. Se h norma
proibindo o atendimento da necessidade de gua e de esgoto por outro
meio que no seja o servio pblico, a remunerao correspondente
taxa. Se a ordem jurdica no probe o fornecimento de gua em
pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veculos
de empresas especializadas, nem o depsito destes em locais para esse
fim destinados pelo Poder Pblico, ou adequadamente construdos
pela iniciativa privada, ento a remunerao cobrada pelo servio
pblico de fornecimento de gua e esgoto preo pblico. Se, pelo
contrrio, existem tais proibies, de sorte a tornar o servio pblico
o nico meio de que se dispe para o atendimento da necessidade de
gua e de esgoto, ento a remunerao respectiva ser taxa.27
Em verdade, cabe ao ente poltico competente para prestar o servio

pblico a atribuio, por meio de lei, da natureza jurdica do servio prestado
e sua conseqente remunerao.
7 A REMUNERAO DOS SERVIOS PREVISTOS NO ART. 45 DA
LEI N 11.445/07
Enfrentadas as questes tericas acerca dos institutos jurdicos administrativos e tributrios envolvidos, mister desvendar a natureza jurdica da
remunerao dos servios previstos no art. 45 da Lei Federal n 11.445/07.
Afirma-se, textual e peremptoriamente, que a remunerao dos sobreditos
106
n. 13 - 2011

servios ser efetivada por meio de tarifas e de outros preos pblicos decorrentes
da conexo e do uso desses servios.
Como visto, a primeira parte do dispositivo legal, numa leitura inicial da
norma, encerra uma determinao do poder pblico direcionada aos proprietrios de edificaes permanentes urbanas. Seu fundamento pode ser observado
no recente Decreto Federal n 7.217, de 21 de junho de 2010, no art. 3, que
explicita o carter essencial dos servios de saneamento bsico, ligando-se fortemente ao princpio fundamental do art. 2, inc. III, da Lei, para proteo da
sade pblica e do meio ambiente. Tal comando pode ser interpretado sob duas
ticas distintas. A primeira delas entende que a lei teria tornado compulsrios
os servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio, j que teria
obrigado conexo. E a segunda, numa interpretao mais difcil, no sentido
de que esse comando seria uma limitao administrativa, expresso do poder
de polcia que visa a dar o contorno dos direitos constitucionais de propriedade
e de sua funo social (art. 5, incs. XXII e XXIII, CR).
Observe-se, ainda, que a prpria lei traz os condicionamentos mnimos
para tal obrigao. Primeiramente, somente se pode exigir a conexo caso as
redes pblicas estiverem disponveis. Na ausncia de redes disponveis, o 1
do art. 45 autoriza a adoo de solues individuais, respeitadas as normas
regulamentares referentes ao servio pblico, ao meio ambiente, sade e aos
recursos hdricos. Outra condio para a obrigatoriedade de conexo est na
ausncia de ressalvas na legislao especfica do servio, que poder dispensar
no todo ou em parte a conexo, de acordo com a poltica pblica que o titular
adotar para os servios. Uma ltima condio, apontada por Roque Carrazza,
no sentido de que, quando se trata do servio de fornecimento de gua e esgotamento sanitrio, a cobrana da taxa somente possvel se tal atividade puder
ser traduzida em unidades de medida e atribuda ao sujeito passivo.28
Entretanto, a parte final do dispositivo vai de encontro interpretao da
primeira. Ora, se a obrigatoriedade de conexo ntida manifestao do poder
de imprio da Administrao, tanto sob a tica de servio pblico compulsrio
quanto de poder de polcia, qualquer cobrana pela realizao dessa atividade
administrativa deve passar pela aplicao de normas tributrias.
Caso se entenda tratar a primeira parte do dispositivo como indicativo
da compulsoriedade do servio, com base no qual seria possvel, conforme a
segunda parte, a cobrana pelo uso do servio decorrente da conexo, inclusive
o potencial, h aqui a perfeita identificao da hiptese genrica de aplicao
da taxa de servios, quando postos disposio. A doutrina tributria quase
unnime quanto obrigatoriedade da cobrana de taxa nessa situao, a saber,
pela mera disponibilidade do equipamento, caso a lei instituidora da taxa considere obrigatria a utilizao de referido equipamento.29
No outro sentido, caso se interprete a primeira parte do dispositivo como
manifestao do poder de polcia atravs de uma limitao administrativa
107
propriedade urbana, sob pena de multa, haver um ato comissivo (conexo) por
parte da autoridade responsvel, e a cobrana dever ser, a princpio, relacionada ao custo dessa atividade. Nesse caso, vislumbrar-se-ia uma taxa de polcia.
Todavia, traduzindo-se num ato de polcia, no poder um delegatrio do Poder
Pblico fazer as vezes deste, com entendimento pacificado no Pretrio Excelso30.
Em suma, caso o titular dos servios deseje cobrar algum valor pela conexo,
ou pelo uso (ainda que potencial) desses servios diante de sua disponibilidade
(em razo da conexo obrigatria), dever faz-lo mediante taxa, nos termos do
art. 145, inc. II, da Constituio e dos arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional.
Alm disso, a cobrana do uso das redes pblicas apenas ser tarifria se o proprietrio assim concordar e contratar com o prestador de servios, revelando-se
o carter voluntarstico da relao jurdica custeada por tarifa.
O Decreto Federal n 7.217/2010, quando poderia ter solucionado o conflito ao regulamentar a Lei, nos arts. 6 e 11, manteve a mesma determinao,
e, no bastasse isso, qualificou o proprietrio como usurio do servio31 e, ainda,
determinou prazo para que este se conecte, sob pena de multa32.
Portanto, a interpretao do dispositivo, segundo os mtodos clssicos,
no permite em primeiro plano uma aplicao racional e juridicamente possvel.
Faz-se necessrio, nesse diapaso, buscar algumas solues alternativas para a
aplicao da norma.
8 SOLUES ALTERNATIVAS DE INTERPRETAO
As solues alternativas de interpretao devero buscar possveis
aplicaes no no texto da norma em si, mas questionando-se as premissas,
decorrentes dos mtodos literal e lgico, das quais partimos inicialmente para
chegar ao entrave observado.
1. Uma primeira soluo, sempre presente nesse tipo de raciocnio, est
em questionar a constitucionalidade do dispositivo. Ora, ao fazer de um lado
uma imposio aos proprietrios, tpica do poder de imprio da Administrao,
e, de outro, instituir a cobrana mediante preo, essencialmente vinculado
a um compromisso de pag-lo, o dispositivo estaria confrontando o art. 145,
II, da Constituio, que determina a instituio de taxa (e no de tarifa).
Ademais, ainda que se reconhecesse, numa interpretao extensiva ou
analgica de outros preos pblicos a incluso das taxas, de modo a salvaguardar o
dispositivo sob o crivo constitucional, ainda possvel vislumbrar no art. 45 da lei
violao ao pacto federativo (arts. 1 e 18 da Constituio), uma vez que a Unio
estaria determinando aos titulares (Estados e Municpios33), pela via indireta (a
saber, mediante diretrizes gerais), a obrigao de instituir tributo. Somente estes
detm a competncia para instituir ou no as taxas em razo de servios pblicos
que prestem. A obrigao tributria ex legis, a despeito de haver certa discricionariedade na escolha (pr-legislativa) de instituir ou no uma taxa.
108
n. 13 - 2011

Todavia, entender pela inconstitucionalidade do dispositivo medida

bastante confortvel para o intrprete descompromissado com a realidade social. A prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, dado seu carter
essencial para a vida humana digna, reveste-se de relevo jurdico-constitucional
que impede ou ao menos dificulta uma soluo nesse sentido. Outrossim, a
constitucionalidade dos dispositivos legais presumida at que o Poder Judicirio
diga o contrrio, e, dessa maneira, os titulares dos servios, enquanto entes da
Administrao Pblica submetidos ao princpio da legalidade (art. 37, caput,
CR/88), eventualmente aplicaro o comando.
Logo, caber ao titular dos servios a soluo do problema inserido no
art. 45 da Lei Federal n 11.445/07, devendo garantir a segurana jurdica
necessria aos investimentos no setor, diante do dilema dos riscos existentes
entre a existncia de demandas judiciais discutindo a natureza da cobrana
e a sustentabilidade econmica da prestao. Sob a tica do usurio, ele no
tem o dever de pagar tarifa (preo pblico) por algo que obrigatrio. Viola os
direitos fundamentais e as garantias dos princpios da tributao protegidos na
Constituio da Repblica. Por outro lado, sob a tica do prestador, este no
pode ter prejuzos nos servios, devendo ser respeitado o equilbrio econmico-financeiro da delegao.
2. Nessa perspectiva, uma segunda soluo seria o titular dos servios reconhecer na primeira parte do art. 45 uma manifestao da potestade pblica, como
espcie de atividade de polcia, podendo optar por sujeitar ou no o proprietrio
ao pagamento de taxa. Contudo, ao proceder dessa forma, a princpio, somente
a Administrao Pblica poder tanto realizar a conexo quanto proceder ao
lanamento do tributo, sendo vedado ao prestador de servios delegatrio do
Poder Pblico. Nada obstante, duas sub-solues emergem.
2.1. Tendo em vista a primazia do direito sade (arts. 5, caput, e 196 a 200
da Constituio Federal) e da proteo do meio ambiente (art. 225 da Constituio
da Repblica), o titular dos servios poder optar por dispor de uma estrutura
prpria da Administrao Pblica de direito pblico (Secretaria, Departamento ou
Autarquia) para realizar o servio pblico. Nesse caso, vislumbrando-se a conexo
obrigatria como qualificao do servio pblico como compulsrio, seria legtima
a instituio de taxa de servio pblico, tendo como hiptese de incidncia o uso
efetivo ou potencial, este ltimo pela mera disponibilidade.
2.2. A Administrao poderia, ainda, optar por dispor de uma estrutura
prpria to somente para executar as conexes obrigatrias, cabendo ao delegatrio a prestao dos servios eventualmente contratados; nessa situao,
a instituio de taxa de polcia seria tambm aceitvel, fundada na limitao
administrativa, cujo valor deveria corresponder ao custo da simples conexo.
Contudo, vislumbra-se um conflito na presente soluo. A conexo aos
servios de gua e esgoto, no obstante obrigatria, serviria justamente para
possibilitar ao respectivo proprietrio sua utilizao a qualquer instante, notaREVISTA OPINIO JURDICA
109
damente num momento de necessidade, por fora dos princpios da precauo

e da preveno ambientais e sanitrias. E, uma vez utilizando-se efetivamente
o servio, que, como dito, seria prestado pelo delegatrio do Poder Pblico, o
prestador seria incapaz de buscar junto ao usurio especfico o ressarcimento,
pela ausncia de vnculo contratual. Tambm no poderia faz-lo com base em
responsabilidade civil, uma vez que a culpa redundaria sempre na Administrao Pblica.
O prestador de servios tambm no poderia cobrar pela chamada tarifa
mnima (tambm objeto de discusses jurdicas quanto a sua legitimidade),
uma vez ausentes requisito mnimo para sua cobrana, a saber, a existncia de
contrato firmado com o usurio do servio.
Assim, a responsabilidade pelo ressarcimento recai sobre titular dos servios,
no podendo ter repercusses para o prestador ou para o usurio. E a Administrao Pblica teria a obrigao de ajustar contratualmente com o titular dos servios
como se daria o pagamento. Por outro lado, questionamos quanto possibilidade
de a Administrao Pblica, nessa especfica situao, custear o ressarcimento ao
prestador de servios mediante a instituio de taxas de servio.
Ora, a redao constitucional e legal das taxas no explicita quem ir
prestar o servio pblico; uma vez que a Administrao Pblica quem assume
o nus (ainda que financeiro) pela prestao dos servios, no vislumbramos
bices jurdicos para a instituio de taxa de servio, tanto nos casos de
utilizao efetiva quanto nos casos de utilizao potencial, facultando-se a
possibilidade de celebrao de contrato com o prestador de servios, mediante
o pagamento de tarifas, momento em que deixar de incidir a taxa. Alis, a
Administrao poderia inclusive colocar o valor da taxa em um patamar um
pouco acima do valor da tarifa, como uma forma extrafiscal de estimular os
proprietrios a contratar com o prestador de servios e, assim, fomentar a
modicidade tarifria.
Dessa maneira, os recursos da taxa poderiam ser destinados ao pagamento dos custos do prestador, devendo, nesse caso, a lei que a institui vincular a
destinao de uma parcela, uma vez que a vinculao das receitas, como visto,
no da essncia desse tributo. A rigor, ao titular caberia o compromisso de
pagar com recursos oramentrios ao prestador pelos custos despendidos com
as ligaes obrigatrias, independentemente de onde vierem esses recursos
oramentrios (tributos e outras receitas correntes).
preciso alertar, porm, que no o prestador que ir proceder ao lanamento; a Administrao quem dever identificar a utilizao dos servios,
podendo o prestador auxili-la com a instalao de hidrmetros, por exemplo.
Alm disso, o valor arrecadado com essa taxa de servio no deve ser totalmente
destinada ao ressarcimento do prestador, uma vez que haveria a uma descaracterizao da finalidade da taxa (que, em princpio, no pode ter finalidade
lucrativa). Por fim, o pagamento ao prestador pelo titular do servio no pode
ser de valor superior ao devido segundo os ndices tarifrios aplicveis.
110
n. 13 - 2011

3. Mais uma alternativa, ao decidir o titular pelo custeio dos servios

atravs de tarifas e de outros preos pblicos, considerando o princpio da autonomia da vontade nas relaes contratuais, seria a opo pela ressalva total
obrigatoriedade da conexo, devendo, sem quaisquer prejuzos, dar continuidade
s fiscalizaes sanitria e ambiental. Em vez de instituir um aparato para prestar
o servio ou realizar as conexes, a Administrao do titular faria seu enfoque
na fiscalizao ambiental.
No se est dizendo aqui que, caso o titular adote esta ltima opo, os
cidados estariam autorizados a jogar o esgoto nas ruas. Trata-se de infrao
grave legislao ambiental, podendo a fiscalizao servir como incentivo para
o usurio celebrar contrato com o prestador.
Outrossim, haveria nessa hiptese um conflito de normas jurdicas, de um
lado as de mbito federal considerando a essencialidade dos servios pblicos
de saneamento bsico fundamento suficiente para torn-los obrigatrios, e de
outro as oriundas do titular, no sentido de que, no obstante o carter essencial
dos servios, no h necessidade de faz-los compulsrios aos cidados.
Tendo em vista que a criao de tributo por lei e a elaborao de regras
legais especficas acerca da metodologia de conexo so medidas difceis sob
o ponto de vista prtico, foroso concluir que o dever de conexo obrigatria
disposto no art. 45 somente poder ser cobrado dos cidados quando o titular
dos servios de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio confirm-lo
em lei especfica referente poltica pblica de saneamento bsico, conforme
o art. 9, inc. IV, da Lei Federal n 11.445/2007. E, na elaborao da poltica,
caso mantenha a obrigatoriedade da conexo, dever determinar os meios para
sua cobrana, no podendo faz-lo por tarifas.
4. Por fim, uma ltima soluo a ser aventada diz respeito a uma interpretao razovel do art. 45. Colocando em cheque a premissa do destinatrio
do comando legal, inicialmente afirmado como o proprietrio de edificao
permanente urbana, passa-se a desconstruir a noo de conexo da propriedade
s redes pblicas com o qual se trabalhou ao longo do presente estudo, para dar
uma interpretao coerente ao comando legal.
Nesse diapaso, pode-se observar (sendo uma viso juridicamente possvel) que a Lei Federal n 11.445/07 possui normas relativas estruturao
do servio pblico, cuja quase totalidade dos captulos e artigos reporta-se
seja ao titular dos servios, que dever organiz-los, seja aos agentes pblicos
envolvidos (prestador e regulador), estabelecendo relaes de cooperao e
de competncia entre uns e outros. Sob esta via lgica, o art. 45 encontra-se
no captulo relativo aos aspectos tcnicos, ou seja, num captulo cujas regras
possuem como destinatrio, a princpio, o prestador dos servios.
Considerando a aparente incoerncia do dispositivo, no caso de o art. 45
ser compreendido como comando ao usurio dos servios, conforme foi exposto
neste trabalho, deve-se perquirir se essa norma no seria destinada ao prestador
111
de servios. Nesse raciocnio, o texto do dispositivo legal em comento poderia

ser compreendido como um dever ao prestador de servios para, sempre que
solicitada pelo usurio, proceder imediatamente conexo.
Ao estatuir que toda edificao permanente urbana ser conectada s redes
pblicas, a Lei pode estar determinando ao prestador de servios que este dever
atender ao princpio da universalizao do acesso aos servios de saneamento
bsico (art. 2, I, da Lei Federal n 11.445/07), traduzido sob dois comandos
especficos: a) que o prestador dever expandir as redes pblicas de modo a
deix-las disposio de todos os proprietrios de edificaes permanentes
urbanas; b) que o prestador no se escuse de realizar a conexo e prestar o
servio quando solicitado pelo usurio interessado.
Tal soluo coaduna-se com uma anlise sistmica da norma, adequando-se
com a parte final, autorizando a cobrana de tarifas e de outros preos pblicos.
Por outro lado, o Decreto regulamentador no caminhou nesse sentido, razo pela
qual esta ltima soluo parece no ter sido aquela querida pelo regulamentador34.
9 CONCLUSES
Partindo da premissa da universalizao dos servios de saneamento
bsico, a questo da conexo s redes pblicas de gua e esgoto deve ser vista
sobre o prisma do princpio da dignidade da pessoa humana.
Na interpretao do art. 45 da Lei Federal n 11.445/07, propomos as
seguintes solues hermenuticas ao dispositivo legal citado, alternativas entre si:
a) declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, ante o
confronto com o art.145, II, da Constituio Federal, que dispe sobre taxas;
b) identificar na primeira parte do art. 45 uma manifestao da potestade
pblica, como espcie de atividade de polcia, podendo optar por sujeitar ou
no o proprietrio ao pagamento de taxa, ora vislumbrando-se a conexo
obrigatria como qualificador da compulsoriedade do servio pblico, ora
dispondo de uma estrutura prpria to somente para executar as conexes
obrigatrias, cabendo ao delegatrio a prestao dos servios eventualmente
contratados;
c) flexibilizar a obrigatoriedade da conexo s redes pblicas de gua e esgoto, caso o titular decida por custear os servios atravs de tarifas e outros
preos pblicos, sem prejuzo das fiscalizaes sanitria e ambiental;
d) interpretar o contedo da norma sub examine como um dever ao prestador de
servios para, sempre que solicitado pelo usurio, proceder imediatamente
conexo.
Por fim, quanto remunerao desses servios, caso o titular dos servios deseje cobrar algum valor pela conexo, ou pelo uso (ainda que potencial)
desses servios diante de sua disponibilidade (em razo da conexo obrigatria),
112
n. 13 - 2011

dever faz-lo mediante taxa, nos termos do art. 145, inc. II, da Constituio
e dos arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional. Alm disso, a cobrana do
uso das redes pblicas apenas ser tarifria se o proprietrio assim concordar e
contratar com o prestador de servios, revelando-se o carter voluntarstico da
relao jurdica custeada por tarifa.
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31
Cf. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 676-679; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 117-119; FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Belo
Horizonte: Forum, 2010, p. 815 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 744-745; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 632-633; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 882-883.
DI PIETRO, op. cit., p. 119; FURTADO, op. cit., p. 815; MEIRELLES, op. cit., p. 633.
Op. cit., p. 632.
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 676; DI PIETRO, op. cit., p. 119; FURTADO, op. cit., p. 815; GASPARINI, op. cit., p. 744; MEIRELLES, op. cit., p. 633. Em sentido contrrio, entendendo que as limitaes
administrativas importam apenas numa determinao negativa (no fazer), MELLO, op. cit., p. 883.
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 148,
166-169; DI PIETRO, op. cit., p. 108; FURTADO, op. cit., p. 665-667; MELLO, op. cit., p. 667-669.
Op. cit, p. 296-297.
Op. cit., p. 551.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 333.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21 ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2005, p.499.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.71.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. A Taxa no Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: RT, 1968, p.38-39.
Ob.cit., p. 54. Em relao ao ltimo elemento, o autor entende a contraprestao como resposta do Estado
ao tributo recebido. Noutros termos, a contraprestao consiste na utilizao das receitas tributrias para
os fins ou atividades estatais, o que caracterstica de qualquer receita derivada.
Constituio Federal, Art. 145, inciso II; Cdigo Tributrio Nacional, Art. 77.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p.614.
Ob. cit., p.503.
Vide AgR no RE 361009/RJ, Rel.Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julg. em 31.08.2010, publ. no DJe de
12.11.2010; RE 416.601, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005; RE 588.332-RG, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010.
Apud Roque Antonio Carrazza. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 451.
Ob. cit., p.451.
A contraprestao ora aludida no sentido de troca, ou seja, de uma atividade estatal prestada ao contribuinte.
Fazem parte dessa corrente doutrinria: Hugo de Brito Machado e Kiyoshi Harada.
HARADA, Kiyoshi. Ob.cit., p. 334.
Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro Colho, Edvaldo Brito e Alberto Xavier so os expoentes dessa corrente doutrinria.
Ob. cit., p. 509-510.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.166.
Ob. cit., p. 455.
Ob. cit., p. 456-457.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p.502.
COLHO, Sacha Calmon. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 614.
Vide, a ttulo de exemplo desse entendimento, a ADI 1717, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, julgado
em 07.11.2002, DJ 28.03.2003, p.61.
A esse respeito, a indicao do proprietrio como usurio do servio nitidamente uma opo do legislador
por um sujeito passivo ficto, ou, se melhor analisado, de um responsvel, sendo uma tcnica tpica do
Direito Tributrio. No mbito da prestao de servios por meio de contrato, o usurio (de direito) ser
114
n. 13 - 2011

sempre aquele que se assume o compromisso contratual com o delegatrio de efetuar os pagamentos das
tarifas em virtude da utilizao, no havendo vnculo necessrio com a propriedade do imvel ou com os
usurios de fato.
32 A indicao de sano administrativa (multa) pelo descumprimento, como uma forma de execuo
indireta, traduz-se claramente como uma consequncia do atributo da autoexecutoriedade dos atos
administrativos. No cabendo a delegatrios do Poder Pblico a lavratura de auto de infrao, tal sano
tambm corrobora no sentido de se entender a conexo obrigatria como uma limitao administrativa.
33 O tema da titularidade nebuloso, havendo entendimentos em diversos sentidos (no somente em
sentidos opostos). Indicamos esses dois nveis federativos em razo da plausibilidade jurdica de defesa
das respectivas competncias, aliados indefinio pelo Judicirio, pendente de deciso no Supremo.
34 Paira sobre o Decreto Federal n 7.217/10 uma razovel suspeita de ilegalidade e de inconstitucionalidade, porquanto o Poder Executivo federal estaria determinando como a Lei Federal n 11.445/07 deve
ser aplicada pelos titulares dos servios pblicos, que indubitavelmente no so federais. Se a atribuio
constitucional dada Unio foi para instituir diretrizes nacionais do saneamento bsico, no haveria
cabimento para especificao das diretrizes sem violao repartio de competncias constitucionais
entre os entes federativos.
THE MANDATORY CONNECTION TO WATER

AND SANITATION PUBLIC NETWORKS AND
THE SERVICES COSTS
ABSTRACT
This article examines the question about whether or not

the mandatory connection to public water supply and
sanitation and the due remuneration for such services,
proposing some solutions for the implementation of art.
45 of Federal Law n11.445/07.
Keywords: Water and Sanitation. Public Services.
Mandatory Connection.
115
JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DA

POLTICA: FUNDAMENTO E (I)LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA
Jnio Pereira da Cunha*
Aquele que detm a autoridade absoluta de interpretar qualquer
lei escrita ou falada; este , em todo caso, o verdadeiro legislador, e no aquela pessoa que escreveu ou falou tais leis (Bispo
Benjamin Hoadly).1
1 Introduo. 2 Fundamento Ideolgico. 3 Ilegitimidade Democrtica.

4 Concluso. Referncias.
Resumo
O artigo trata da jurisdio constitucional da poltica, com foco no
fundamento ideolgico e na (i)legitimidade da atuao do Poder
Judicirio sobre os assuntos polticos. Observa-se que o fundamento
ideolgico do controle judicial a filosfica poltica liberal, com a
finalidade de conter os eventuais riscos para os direitos e garantias
individuais levados a cabo pelo Parlamento. Por outro lado, tem-se
por ilegtima a reviso judicial das deliberaes polticas, j que,
no plano da teoria da democracia, parece no ser razovel admitir
que o legtimo representante da soberania popular o Parlamento tenha suas deliberaes invalidadas por um Poder carente de
legitimidade e responsabilidade democrticas, como o caso do Judicirio. Portanto, conclui-se que a interveno judicial na poltica
exorbita do mbito de legitimidade constitucional e democrtica.
Palavras-chave: Jurisdio constitucional. Controle da poltica.
Fundamento ideolgico. (I)legitimidade democrtica.
1 INTRODUO
Um dos assuntos mais debatidos no mbito do direito constitucional
e da teoria poltica na atualidade concernente jurisdio constitucional.
Nada obstante, a maior parte dos trabalhos cinge-se a analisar os aspectos
*
Professor de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica da Faculdade

Christus. Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestre e
Doutorando em Direito Constitucional (Unifor).
116
n. 13 - 2011
Jurisdio Constitucional e Controle da Poltica:Fundamento e (I)Legitimidade Democrtica
dogmticos do controle de constitucionalidade, particularmente as questes

procedimentais desse instituto, como, por exemplo, as espcies e formas de
nulidade judicial dos atos e matrias advindos dos poderes polticos propriamente ditos - Legislativo e Executivo; sem, contudo, perquirir os temas de
fundo do controle jurisdicional, quais sejam, o fundamento e a (i)legitimidade
da jurisdio constitucional.2
verdade que tais assuntos no so inditos na discusso que se prope
desenvolver neste artigo, j que a problemtica dos limites, fundamento e
legitimidade da reviso judicial desenvolveu-se concomitantemente com a
evoluo histrica do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos
da Amrica.
Tanto isso verdade que j foi o centro de um dos mais profundos e acalorados embates tericos na Europa, notadamente o que envolveu os pensadores
Hans Kelsen e Carl Schmitt, acerca de qual rgo deveria ser o protetor da
constituio, se o chefe do Executivo ou uma Corte Constitucional.
Nessa perspectiva, o presente trabalho discorre sobre o fundamento
ideolgico que h por trs do controle jurisdicional da poltica, defendendo-se
a idia de que a superviso judicial trata-se de um mecanismo de controle da
soberania popular, idealizado para conter os eventuais riscos do Poder Legislativo para os direitos individuais. De outro turno, analisa-se a (i)legitimidade da
reviso judicial das deliberaes do legislativo, ante a carncia de legitimidade
e responsabilidade democrticas do Poder Judicirio para invalidar deliberaes
advindas do represente por excelncia da soberania do povo: o parlamento.
Adite-se, para finalizar este intrito, que a abordagem do presente
artigo mostra-se salutar, na medida em que se verifica que o Judicirio passa a ostentar papel de destaque no cenrio nacional, dado que esse rgo
expande, a cada deciso atinente a assuntos primacialmente polticos, sua
esfera de atuao institucional, num processo conhecido mundialmente por
judicializao da poltica.
2 FUNDAMENTO IDEOLGICO
O movimento de expanso progressiva do controle judicial sobre a seara
poltica parece ter como justificao ideolgica o liberalismo.3
O liberalismo, correndo o risco da generalizao, trata-se de uma corrente do pensamento poltico4 que, se assentada na idia de liberdade5, teorizava
o estabelecimento de limites ao poder do Estado por intermdio da separao
das suas principais funes - legislativa, executiva e judiciria6 -, com o objetivo
de proteger os direitos de liberdade do indivduo.
Com efeito, as primeiras constituies escritas so a concretizao, no
plano jurdico, dessa idia liberal de proteo de direitos e diviso e organizao de Poderes. A proteo de direitos do liberalismo resumia-se, entretanto,
117
exclusivamente, aos direitos hoje denominados de primeira gerao (direitos

negativos), que tm a funo de evitar a interferncia do poder na liberdade e
na propriedade individuais. So direitos e garantias privadas, exclusivamente,
em face do poder do Estado.
A princpio, pode-se dizer que a teorizao levada a cabo pelo liberalismo
foi imprescindvel para romper-se com a ideologia do Estado absoluto, a qual
estava impregnada por um vis de domnio ilimitado do Estado, leia-se, monarca
absoluto, sobre a totalidade da vida social e poltica.
De fato, no Absolutismo, o poder soberano do Estado pertencia ao monarca, em quem se concentravam praticamente todas as funes estatais, pois
no havia ainda se manifestado a diviso tripartite dos poderes.7
No Estado constitucional de direito, o centro do sistema poltico passa a
gravitar ao redor do Parlamento; mas o Legislativo, sob a perspectiva da tradio
liberal, deveria ser imune participao e influncia poltica do povo.
Tanto assim que as constituies do sculo XIX, decorrentes, no plano
terico, dessa corrente de pensamento, embora liberais [...], no sero, ainda,
democrticas.8
Dito de outro modo, o Estado constitucional nasceu liberal, mas no era
democrtico, pois, para o liberalismo, a democracia permitiria o arbtrio das
massas.9 Lembre-se de que, na tradio liberal, o vocbulo povo tem conotao
excessivamente preconceituosa, tanto assim que sinnimo de ral, choldra,
infantil, imbecil, ignorante, inferior, entre outros eptetos pejorativos.
Destaque-se, por oportuno, que os principais tericos do liberalismo,
mesmo advogando a limitao jurdica do Poder do Estado, sempre permaneceram fiis tese de que o povo no deveria por incapacidade participar
ativamente das decises polticas gerais e fundamentais da vida pblica.
Assim sendo, a idia de sufrgio universal igualitrio foi sempre combatida
pelo pensamento liberal por intermdio de teorizao que exclua o povo do
mbito dos direitos de cidadania, isto , direitos polticos de votar e ser votado.
De fato, o credo liberal pregava um sufrgio excessivamente restrito a uma
nfima parte da populao.10
Destarte, pode-se dizer que o Parlamento, na concepo liberal, jamais
teve o escopo de ser o local da representao popular, mas sim o espao dos
atores cultos, competentes, afortunados, de boa estirpe etc.
Nesse sentido, alm de livre da massa imbecil, o sistema social e poltico
vigente, no Estado de Direito liberal, precisava de maior segurana, certeza e
estabilidade para a conservao dos direitos e liberdades individuais, j que,
nada obstante o povo no participar diretamente do exerccio do poder poltico,
poderia influenciar - ante a possibilidade de ampliao do sufrgio universal - o
Parlamento, e este, por via de conseqncia, colocar em risco os bens jurdicos
118
n. 13 - 2011
liberais por excelncia: a propriedade privada e a liberdade individual, em especial

a liberdade contratual do mercado.11
De fato, como bem asseverou Domenico Losurdo, o que importa a preocupao com os graves riscos que um poder legislativo fortemente influenciado pelas
massas populares faz correr a propriedade e as relaes econmicas existentes.12
E, em verdade, a soberania popular tem nsita a potencialidade de risco
para as condies sociopolticas e econmicas vigentes. Isso uma verdade
histrica certamente inquestionvel.
Assim, para fazer frente aos perigos do Parlamento, o liberalismo, entenda-se, o constitucionalismo liberal burgus, idealizou a possibilidade de controle
jurisdicional do Legislativo, isto , da poltica, de sorte que o Judicirio passaria
a atuar como terceira cmara do sistema dominante para conteno dos riscos
para os direitos e liberdades individuais, notadamente, os direitos de propriedade bens, herana - e liberdade dos indivduos, em especial a econmico-contratual, que fossem levados a efeito pelo Parlamento, por intermdio de
edio de atos e aprovao de leis.13
Essa parece ser a idia fundante da jurisdio constitucional.14 Veja-se
que, com o objetivo de controlar as decises da maioria parlamentar, institucionalizada a Corte Suprema norte-americana, smbolo por excelncia da
jurisdio constitucional (judicial review). A esse respeito, ponderou com muita
propriedade Aliomar Baleeiro:
[...] a Corte Suprema foi concebida como instituio da classe
poderosa e abastada, para defesa da Constituio e da propriedade contra os apetites e reivindicaes da massa, que, pelo voto
popular, poderia dominar o Poder Legislativo e, merc de maiorias
ocasionais, elaborar leis perigosas e demaggicas. Seria, pois, um
rgo conservador dos objetivos e dos interesses econmicos das
classes dominantes, para deter avanos temerrios, que os lderes
admitiam pudesse provir da elevao das massas por meio de
processos democrticos de Governo, sobretudo a probabilidade
futura do sufrgio universal. Nasceu, pois, a Corte Suprema com
endereo pragmtico, o da manuteno da propriedade, garantida
pela Constituio mais do que a da prpria liberdade, contra os
atentados, caso maioria eventual viesse a desvairar, como se receava, o Congresso. Se contra este falhasse o veto do Executivo,
haveria o controle da Corte. [...] a Corte Suprema foi concebida
maneira de freio e amortecedor dos previstos desvarios do
Congresso.15
Assim sendo, percebe-se que a judicializao da poltica, a despeito de

justificada formal e publicamente pela necessidade de proteo dos direitos,
liberdades e garantias fundamentais dos cidados, em face das denominadas
maiorias eventuais ou ocasionais do Parlamento16, trata-se, na verdade, da
119
manifestao mais evidente da ideologia liberal de excluso do povo para decidir

sobre as questes polticas fundamentais do Estado - como as relacionadas
propriedade e liberdade individuais -, objetivando infirmar qualquer excesso
ou desvio indesejado decorrente da atuao do Legislativo.17
Talvez por isso se possa compreender a maneira preconceituosa dispensada
ao Parlamento e aos seus agentes pela teoria constitucional e pela jurisprudncia,
ambas fortemente influenciadas historicamente, pela ideologia liberal.
A esse respeito, jamais se poderia se furtar de colacionar a observao
de Jeremy Waldron, um dos principais crticos no mundo da judicializao da
poltica, que, pela clarividncia, dispensa qualquer comentrio extraordinrio:
[...] a nossa jurisprudncia est repleta de imagens que apresentam
a atividade legislativa comum como negociata, troca de favores,
manobras de assistncia mtua, intriga por interesses e procedimentos eleitoreiros na verdade, como qualquer coisa, menos
deciso poltica com princpios. E h razo para isso. Pintamos a
legislao com essas cores soturnas para dar credibilidade idia
de reviso judicial (isto , reviso judicial da legislao, sob a
autoridade de uma carta de direitos) e ao silncio que, de outra
maneira, seria o nosso embarao quanto s dificuldades democrticas ou contramajoritrias que, s vezes, pensamos que a reviso
judicial implica18 (grifou-se).
E completa o autor:
Em outras palavras, tenho certeza de que a m reputao da legislao
na teoria jurdica e poltica est intimamente relacionada com o entusiasmo (especialmente o entusiasmo da elite) por essa mudana. As
pessoas convenceram-se de que h algo indecoroso em um sistema no
qual uma legislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando
suas decises com base no governo da maioria, tem a palavra final
em questes de direito e princpios. Parece ser que os tribunais, com
suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e
seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais
adequado para solucionar questes desse carter.19
Adite-se, no caso especfico do Brasil, o fato de que a judicializao da

poltica, ou, nas palavras de Canotilho, a jurisdio sobre a constitucionalidade do poltico20, aplaudida, grosso modo, pela imprensa a cada manifestao
de juzes e tribunais em temas essencialmente polticos, sem nenhuma preocupao maior a respeito das conseqncias dessa atuao para autonomia e
independncia dos poderes pblicos, para Constituio e, sobremodo, para a
democracia brasileira.
Ainda pior o fato de que a apreciao dos parmetros jurdico-constitucionais para o comportamento poltico21 pela via judiciria acolhida pela
120
n. 13 - 2011
teoria constitucional brasileira como fenmeno natural, necessrio e inevitvel.22 No se poderia esperar, entretanto, uma conduta diferente da doutrina
constitucional ptria, uma vez que a sua origem e a sua natureza so de feio
extremamente liberal-conservadora-autoritria, fato esse que levou e leva os
seus doutrinadores a teorizar, sob a perspectiva liberal 23, no sentido da excluso
do povo, direta ou indiretamente, como agente principal dos processos decisrios
sobre questes fundamentais do Estado brasileiro.
Essa posio liberal-conservadora e antidemocrtica do constitucionalismo nacional foi bem detectada por Antonio Carlos Wolkmer e Martonio
MontAlverne Barreto Lima, quando assinalam, respectivamente, que:
A ausncia de uma prtica autenticamente democrtica nos parmetros do que se convencionou chamar de liberalismo burgus
clssico, faz com que inexista, na evoluo das instituies do Pas,
a linearidade de um constitucionalismo de base popular-burguesa,
pois, quer seja o poltico, quer seja o social, ambos foram sempre
construo momentneas e inacabada das elites oligrquicas. O
constitucionalismo brasileiro tem sido, at hoje, o contnuo produto da conciliao-compromisso entre o autoritarismo social
modernizante e o liberalismo burgus conservador.24
A vocao conservadora do constitucionalismo brasileiro iniciou
com a independncia do pas [...]. No constitucionalismo brasileiro enxerga-se muito pouco a esperana de que a fora dos atores
sociais possa funcionar como motor da atualizao constitucional.
Conseqentemente, a certeza de que dos rgos do Estado depende
a aferio da fora da Constituio Federal de 1988 conduziu a maior
parte da produo constitucionalista a legitimar a judicializao da
poltica. [...] No Brasil de hoje, o constitucionalismo que defende o
ativismo judicial e v nele a redeno de nossos pecados no realizadores da efetivao constitucional possui uma tradio liberal, cuja
origem moderna muito herda da tradio americana de common law.25
Adite-se, de outro turno, o fato de que, em vrios pases que albergam a

separao dos poderes estatais, inclusive, muitos deles com tradio democrtica consolidada, como, por exemplo, Finlndia, Holanda, Dinamarca, Sua,
Reino Unido, Israel, Luxemburgo, Nova Zelndia e Sua, no permitida a
reviso judicial de leis e atos do Parlamento. Com isto, parece correto afirmar que a jurisdio constitucional no elemento essencial aos sistemas
constitucionais democrticos, pois nem todos os pases reconhecidamente
democrticos prevem o direito de reviso dos atos do Parlamento pelo Judicirio.26 Por isso que Javier Perez Royo afirma que A justia constitucional
no , pois, um indicador de sade democrtica.27
Em concluso, possvel dizer que, por trs da idia de controle jurisdicional da poltica, tem-se um arcabouo terico de fundo liberal, cuja ideologia
busca neutralizar politicamente as massas populares28, de maneira a contraporREVISTA OPINIO JURDICA
121
-se a qualquer expectativa perigosa de radicalidade democrtica das condies

sociais e polticas vigentes na sociedade.
De fato, como asseverou Domenico Losurdo, a tradio de pensamento liberal no apenas fala com frieza e hostilidade, mas tambm com
evidente desprezo para com a democracia29, de tal sorte poder-se inferir
que a democracia fundada na idia e prxis da soberania popular - no ,
notadamente porque nunca o foi, e talvez nunca o ser, um valor caro ao
pensamento liberal.30
Em ltima anlise, a jurisdio constitucional da poltica parece no
ser outra coisa seno a maneira contempornea de controle da soberania
popular. E isso tem uma racionalidade patente, na medida em que, se antes a poltica era controlada soberanamente pelo monarca, e, no pice do
liberalismo, por um Parlamento no representativo da vontade popular
que no levava perigo para o status quo vigente hoje, aps a ampliao
do sufrgio universal, era preciso um novo agente para exercer o papel de
limitador da vontade poltica e soberana do povo. E ningum mais apto
porquanto tecnicamente preparado e mais confivel historicamente, do
que o Judicirio para exercer tal mister.31
3 ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA
Do ponto de vista da teria poltica de matriz francesa, a jurisdio constitucional representa fenmeno altamente antidemocrtico.
Veja-se que a teoria do poder manifestada em Frana durante a Revoluo Francesa, e com base em Rousseau, pautou-se pela radicalidade poltica,
na medida em que a soberania popular, fincada na idia de vontade geral, a
nica forma de legtimao do poder, em contraposio ao iderio de justificao
do poder do liberalismo burgus, vinculado apenas limitao e controle do
Estado por meio da separao de poderes e declarao de direitos individuais.32
Da que o poder poltico supremo, na melhor leitura do iluminismo democrtico francs, pertence ao povo soberano, no sendo esse poder subordinado a
nenhum outro e ilimitado em sua competncia33 na ordem interna.
Veja-se, a esse respeito, a observao de Rousseau, na obra O Contrato
Social, ao destacar o fato de que, na democracia, a supremacia entre os poderes
deve pertencer ao Legislativo:
O primado da vida poltica repousa na autoridade do soberano.
O poder legislativo o corao do Estado; o poder executivo, o
crebro, que d movimento a todas as partes. O crebro pode
paralisar-se e o indivduo continuar a viver. Um indivduo torna-se imbecil e vive, mas, to logo o corao deixa de funcionar,
o animal morre. No pelas leis que o Estado subsiste, mas em
virtude do poder legislativo.34
122
n. 13 - 2011
Igualmente, ratifica a tese da soberania do Poder Legislativo numa democracia, outro terico da tradio clssica, Immanuel Kant, na sua Metafsica
dos Costumes, ao ponderar que:
Todo Estado encerra trs poderes dentro de si, isto , a vontade unida
consiste de trs pessoas (trias polticas): o poder soberano (soberania),
na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa do governante
(em consonncia com a lei) e o poder judicirio, (para outorgar a cada
um o que seu de acordo com a lei), na pessoa do juiz.35
Na contemporaneidade, ningum traduziu melhor o pensamento de

Rousseau e Kant do que Norberto Bobbio, ao observar que o rgo de maior
autoridade no Estado o Parlamento:
Apesar da afirmao da subordinao de um poder ao outro, o fundamento da separao dos poderes ainda a supremacia do poder legislativo sobre
os outros dois poderes: o poder legislativo deve ser superior porque somente ele
representa a vontade coletiva.36
Assim sendo, luz da teoria poltica de base iluminista, o controle da
poltica pelo Judicirio constitui evento sem legitimidade democrtica, uma vez
que importa em transferir o poder supremo na sociedade de um rgo diretamente vinculado soberania popular o Parlamento para rgo destitudo
de autoridade advinda da vontade soberana, isto , para rgo do Poder
Judicirio, no caso, do Supremo Tribunal Federal, ou corte constitucional nos
moldes europeus.37
De fato, a jurisdio da soberania popular traz em si o defeito congnito
de ilegitimidade democrtica. E essa questo do controle judicial do espao
poltico, ou melhor, da ilegitimidade do controle judicial das decises do povo
soberano, foi bem detectada por John Ely, para quem, o problema central da
reviso judicial este: um rgo que no eleito, nem politicamente responsvel
de nenhuma outra forma importante, diz aos representantes eleitos do povo que
eles no podem governar como gostariam.38
A jurisdio constitucional no ilegtima apenas porque os agentes
responsveis pelo controle da poltica no passam pelo crivo popular.39 antidemocrtica tambm em razo de que uma elite entendida como um pequeno
grupo de tcnicos (juzes, juristas), ou na expresso de Aliomar Baleeiro, uma
oligarquia judiciria40 passa a supervisionar, inclusive podendo anular41,
as decises advindas de parcela significativa de representantes da soberania
popular, tomadas com base num dos princpios fundamentais da democracia: a
regra ou vontade da maioria.
Ademais, no se pode deixar de acrescer a noo de que, por ser um poder
sem tradio cultural democrtica, o Poder Judicirio exerce papel conservador
na sociedade, dado que passa a domesticar restringindo ou bloqueando a
123
potencialidade, ou o espao, da poltica, e, por via de conseqncia, sendo

importante instrumento de segurana das relaes sociais e de manuteno
de um dado status quo poltico.42
verdade que o argumento levantado pelos defensores do judicial review
para justificar a judicializao da poltica sobremodo sedutor, mas ainda assim,
de todo, objetvel.
Sedutor, porquanto alguns de seus adeptos partem da analogia Ulisses e as
Sereias, na obra Odissia, de Homero, segundo a qual aquele, para no sucumbir
ao canto irresistvel e mortal das sereias, pede aos companheiros de embarcao
que o amarrem por cordas ao mastro do navio quando passarem pela ilha habitada
por sereias, e no o soltassem, ainda que diante de sua ordem. E assim poderia
escutar o belo canto das sereias sem entregar-se, mortalmente, a elas.43
Transpondo a mstica de Ulisses para o campo do Direito Constitucional, a Constituio seria um pr-compromisso que auto-restringiria o povo
no sentido de impedi-lo, em momentos excepcionais, de destruir a si mesmo.
Um pr-compromisso de autopreservao e auto-sacrifcio44. Nas palavras de
Daniel Sarmento, o pr-compromisso de Ulisses, que limitou o poder de sua
vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado quele que se
sujeita o povo, quando d a si uma constituio, e limita seu poder de deliberao
futura, para evitar que, vtima de suas paixes e fraquezas momentneas, possa
pr em risco o seu destino coletivo.45
Com efeito, o controle jurisdicional da constitucionalidade seria legitimado pela necessidade de se garantir esse pr-compromisso, isto , assegurar a
vontade do povo manifesta em momento de sobriedade democrtica.46
Noutras palavras, decorreria a justificao do controle judicial dos atos
do Parlamento da imprescindibilidade de proteo da Constituio e do prprio
povo leia-se, dos direitos fundamentais do indivduo, inclusive das minorias
- contra as maiorias transitrias e eventualmente tentadas pelo autoritarismo
e arbtrio.47
A esse respeito, a primeira objeo que se pode declinar no sentido de
que no h nenhuma garantia ou segurana de que a jurisdio constitucional
atuar em consonncia com a Constituio, respeitando as regras do jogo,
direitos e liberdades fundamentais.
Destarte, procedente a ponderao dos crticos da judicializao da
poltica (judicial self-restraint), de que o poder dos juzes fundar-se-ia em um
mito, isto :
[...] na vitoriosa idia que foi inculcada em coraes e mentes mais
crdulas. Tal mito expressa a crena de que os juzes, ao atuarem,
esto agindo conforme lhes foi determinado pela Constituio.
Os magistrados afirmam que as escolhas polticas que realizam
no so deles, mas daqueles que elaboraram a Carta Magna.48
124
n. 13 - 2011
Efetivamente, no h como sustentar a idia de que os tribunais constitucionais, entenda-se, no Brasil, Supremo Tribunal Federal, sendo antimajoritrios, ou seja, controlando as decises (leis, atos) das maiorias transitrias
no Parlamento, estejam, ao agir assim, corrigindo os abusos eventuais dessas
maiorias e protegendo, necessariamente, os direitos e liberdades fundamentais
dos indivduos plasmados no Texto Constitucional. Isso em virtude da impossibilidade talvez de se demonstrar concretamente que a atividade da justia
constitucional mais positiva do que negativa para a proteo e efetivao dos
direitos fundamentais, e por que no dizer da prpria democracia.
Tanto isso assim que reconhecido inclusive por um dos tericos do
liberalismo contemporneo, Robert Dahl, para quem no se pode comprovar
empiricamente a capacidade efetiva de bloqueio das decises majoritrias pela
Suprema Corte americana, mas apenas a sua capacidade de retardar mudanas.49
E a experincia histrica confirma, de alguma maneira, esta observao.
que, de fato, h inmeros exemplos na jurisprudncia americana (EUA) de
que a atuao da Suprema Corte, no lugar de favorecer os direitos do indivduo,
prejudicou-os, na medida em que, por intermdio do controle judicial, anulou,
por inconstitucionalidade, vrias leis aprovadas pelo Parlamento que protegiam
direitos fundamentais.50
Anota Samuel Freeman que a Suprema Corte americana, durante parcela
significativa de sua existncia [...] tendeu, contra as tentativas de reformas
legislativas, a consagrar constitucionalmente as leis, as convenes e os privilgios vigentes relativos propriedade privada que favoreciam especialmente
aqueles que controlavam legalmente a massa maior de riqueza.51 Assim, a
referida Corte [...] impugnou leis estaduais que, de sua perspectiva, ofendiam
o direito de propriedade e a liberdade contratual 52, assim como leis federais
que infringiam a competncia dos Estados.
A ttulo ilustrativo, pode-se mencionar a invalidao, pela Corte Suprema, de lei do Congresso que dificultava o trabalho infantil (crianas menores
de 14 anos) nas indstrias e minas, por considerar tal matria de competncia
exclusiva estadual.53
Igualmente, tem-se o caso Dred Scott versus. Sandford, em que a Suprema
Corte dos Estados Unidos declarou, em 185754, a inconstitucionalidade de uma
lei federal que proibia a escravido em determinados Estados, sob a fundamentao de que o Congresso no tinha competncia para proibi-la. Desta forma,
retirou do Congresso norte-americano conseqentemente, da deciso da
maioria qualquer possibilidade de abolir ou, ao menos, enfraquecer a instituio
da escravido.55 Ademais, assentou a deciso que Dred Scott, por ser escravo,
no ostentava a condio (direitos e privilgios) de cidado, de tal forma que
no tinha o direito de se fazer representar perante os tribunais federais. 56
Acresa-se, ainda, o caso Lochner versus New York, em que a Suprema Corte declarou inconstitucional lei que estabelecia o tempo de trabalho
125
nas padarias em 10 (dez) horas por dia, com fundamento no princpio da

liberdade contratual.57
Os exemplos citados, no entanto, no so exclusivos da Corte Suprema
americana, pois, em verdade, quem se der ao trabalho de consultar a jurisprudncia de qualquer pas que permita a reviso judicial dos atos e decises polticas
no ter qui muita dificuldade de selecionar assuntos e casos julgados pelos
juzes e tribunais nos quais se poder vislumbrar violao de direitos e garantias
fundamentais.
De fato, a jurisdio constitucional no est livre de converter uma
vantagem democrtica num eventual risco para democracia58, inclusive bloqueando o desenvolvimento constitucional do pas.59 Dito de outro modo, a reviso
judicial pode muito bem se transmudar em um perigo em vez de uma garantia.60
por isso que observa Martonio MontAlverne Barreto Lima que [...] em
muitas das questes polticas resolvidas pelo STF [...] o limite constitucional foi
ultrapassado esse um fenmeno que no ocorre somente com o STF, mas com
todas as cortes controladoras da constitucionalidade das leis que se tem notcia.61
Acresa-se, por oportuno, a crtica de Ingeborg Maus, bem resumida por
Srgio Pompeu de Freitas Campos, no sentido de que a ampliao do poder
judicial, sombra de proteger os direitos fundamentais, pode implicar risco de
restrio arbitrria da soberania popular, da prpria idia de Estado Democrtico
de Direito62, fincada no pressuposto terico do respeito vontade da maioria e
da separao dos Poderes Pblicos.
Por outro lado, uma coisa certa: o receio e a desconfiana levantados por
parte da doutrina poltica e jurdica63 e da jurisprudncia de que as autoridades
polticas esto mais sujeitas a ofender os direitos e garantias individuais - visto
que a arena poltica uma instncia mais sujeita a exageros, excessos, aventuras,
paixes de momento e sem compromisso com a fundamentao jurdica64 - no
tm razo de ser.65
O fato de se partir, a priori, da tese do menor compromisso das autoridades
polticas para com a legalidade constitucional no se sustenta. que no h
base jurdica, muito menos cientfica, para se creditar um grau mais elevado de
confiabilidade s autoridades judiciais do que s polticas.
Jurdica, porquanto a ordem constitucional no estabelece dispositivo
normativo outorgando maior credibilidade aos atores jurdicos.
Ao contrrio, infere-se da Constituio que os Poderes Pblicos so harmnicos e independentes e, por via de conseqncia, gozam do mesmo teor de
dignidade constitucional, de tal forma que as autoridades pblicas detm, ou
pelo menos devem deter, a mesma deferncia e respeito institucionais.
Certamente, preconceituosa e ilgica a idia de que somente as autoridades judiciais so aptas e imparciais para assegurar as liberdades pblicas, pois, a
126
n. 13 - 2011
se aceitar essa idia, ter-se-ia tambm de reconhecer, forosa e necessariamente,

a noo de que as autoridades parlamentares e executivas se encontram em
plano poltico-institucional inferior s autoridades judiciais, deixando o Poder
Judicirio em posio de prevalncia sobre os demais poderes, fato esse que
comprometeria a relao de harmonia e interdependncia deles.
Em verdade, a desconfiana nas esferas polticas no passa de um preconceito, que traz em si uma contradio nos termos, j que a desconfiana na
poltica e nos polticos66 implica, obrigatoriamente, desapreo prpria democracia, uma vez que as autoridades polticas so atores carssimos a qualquer
regime poltico digno desse nome. Em termos mais refinados, pode-se dizer que
a democracia produto direto da poltica, de sorte que esse regime requer, ao
menos idealmente falando, o respeito poltica e aos seus agentes.67 Enfim, sem
um grau razovel de confiabilidade e apreo nos atores pblicos no h democracia, ao menos a democracia possvel, real, factvel, aduzida por Rousseau.
A propsito do assunto, taxativo Martonio MontAlverne Barreto Lima:
O Poder Judicirio entende-se como ltimo rbitro das questes
que se discutem no Poder Legislativo pela razo de, preconceituosamente, no aceitar que a poltica possa ser realizada a partir
de parmetros legais. A incongruncia deste pensamento no
poderia ser maior. A domesticao da poltica pelo direito consiste
precisamente no cerne do Estado Democrtico de Direito. Nesse
sentido, a poltica somente ser realizada nos limites determinados
pelo Direito, pelas leis.68
No h, tambm, substrato cientfico, porque no existem razes abstratas

para se enaltecer e glorificar mais as autoridades jurisdicionais, em detrimento
das legislativas e executivas. Ora, se fosse ldima a concesso de supremacia a
um dos poderes, decerto deveria ser ao Parlamento e aos seus membros, pois,
com base na histria e na melhor tradio da filosofia poltica democrtica,
pode-se garantir que o Legislativo, como poder soberano, deve ostentar o mais
alto grau de confiana entre os poderes do Estado.
A esse respeito, colacionam-se indagaes fundamentais - e que no
foram respondidas pelos adeptos da tese do controle jurisdicional da poltica
atinentes substituio do Poder Legislativo, eleito por intermdio da soberania popular, pelo governo dos juzes constitucionais: Em quem o cidado deve
confiar: no representante eleito ou no juiz constitucional? Se o legislador no pode
fugir tentao do arbtrio, por que o juiz poderia?69 (grifou-se).
Em sentido similar, so as palavras de Roberto Gargarella, ao tecer as
seguintes ponderaes:
Nossos oponentes tero de nos convencer, por exemplo, de que
desejvel que juzes no eleitos pela cidadania, nem sujeitos a
uma responsabilidade eleitoral imediata, sigam decidindo questes
127
substantivas (por exemplo, decidindo se regula o aborto, decidindo

se bom ou ruim consumir estupefacientes, distribuindo como
se podem distribuir os recursos sociais e como no etc.). Nossos
oponentes devero nos dar razes para outorgar ao poder judicial a ltima palavra em matria constitucional quando sabemos
(particularmente na Amrica Latina) o quanto a magistratura
permevel presso dos grupos de poder. Nossos oponentes devero persuadir-nos de que a reflexo individual e isolada dos juzes
nos garante a imparcialidade de um modo certeiro que a prpria
reflexo coletiva. Nossos oponentes tero que nos fazer entender
que desejvel que o bom exerccio judicial siga dependendo
do azar de contar com bons juzes. Nossos oponentes devero
aclarar estas dvidas a menos que como tantas vezes prefiram
simplesmente negar-se ou impor as suas razes.70
Enquanto os defensores do controle judicial da poltica no respondem a

essas indagaes basilares, ressalta-se que se est convencido que entre os dois
riscos de eventual prtica de abuso e arbitrariedade por desvio ou excesso
de poder - pelo Legislativo e Judicirio, fica-se com o risco representado pelo
Parlamento. que, pela tradio democrtica, aberta e pluralista que tem esse
poder, possvel presumir, racional e abstratamente, que este se comportar,
com maior acatamento aos direitos, liberdades e garantias constitucionais e s
regras do procedimento democrtico ou, em termos mais amplos, normatividade constitucional, do que o Judicirio.
E, sob a ptica da teoria constitucional democrtica, o risco que o Parlamento leva Constituio e aos direitos fundamentais da pessoa humana
trata-se de risco da democracia que deve ser resolvido a favor do Parlamento.
que, tendo um rgo que decidir em ltimo lugar e de forma incontrastvel, o mais compatvel com os parmetros da radicalidade democrtica
conceder a palavra final sobre determinada questo poltico-constitucional ao
representante direto da soberania do povo: o Legislativo. Notadamente, pelo fato
de que, ainda que o Parlamento eventualmente incorra em erro, arbitrariedade
ou excesso, ao decidir determinada contenda, tem-se que o equvoco ou arbtrio
por ele cometido reveste-se de menos ilegitimidade do que se fosse perpetrado
pelo Judicirio. Com efeito, No a mesma coisa, no sentido democrtico, se
um tribunal erra acerca das condies democrticas (ou de associao moral)
ou se o erro cometido por um corpo legislativo. O segundo est, pelo menos,
dotado de legitimidade democrtica.71
Talvez por isso Dicey, citado por Pinto Ferreira, afirmava sem tergiversar
que Invases do Parlamento na Constituio constituem perigo menor do que
a participao dos juzes nos conflitos polticos.72
Assim sendo, quando aqui se defende a posio de que o maior apreo
a um dos poderes, numa democracia, deve ser para o Legislativo, com todas
128
n. 13 - 2011
as implicaes e desdobramentos que da advm73, faz-se isso sustentado em

razes de filosofia poltica.
Razes histricas, no entanto, com peso igualmente significativo, leva a
que se permanea fiel ao apelo democrtico da radicalidade iluminista (soberania
popular). que o Poder Judicirio tradicionalmente no tem uma cultura de
ndole democrtica, seja aqui ou alhures.
Pelo contrrio, a anlise histrica revela que o Judicirio, especificamente o brasileiro, ainda se encontra maculado por um vis conservador74,
patrimonialista, autoritrio e pela falta de transparncia de suas atividades75, o
que leva tal poder a permanecer acometido por um alto dfice de legitimidade
e democracia76, principalmente pelo fato de seus membros no passarem pelo
controle da soberania popular, assim como no so objeto de controle peridico
por parte da sociedade, j que, regra geral, so vitalcios.77
Calha, ademais, aduzir que a jurisdio constitucional apresenta um
potencial de risco paternalista, na medida em que os juzes e tribunais constitucionais desempenharia ainda a funo de pais da sociedade, no sentido da
condio tradicional da paternidade provedora de todos os bens materiais e
imateriais da famlia,78 com o perigo de reduo dos cidados ao estatuto
de indivduos-clientes de um Estado providencial.79
Em sede ainda de objees tese da jurisdio constitucional, no h
como fugir de se aditar a idia de que a interpretao constitucional no , e
no pode ser, monoplio do Judicirio, como amide afirmam os tribunais e o
constitucionalismo de natureza liberal.
Em verdade, [...] O direito constitucional e a interpretao so frutos de
uma coordenao entre os poderes polticos e o judicirio. Nenhuma instituio,
muito menos o judicirio, pode ter a palavra final nas questes constitucionais.80
Importa ainda anotar a preocupao lanada por Pedro de Verd Garca,
e lembrada por Gilberto Bercovici, de que o problema europeu e que tambm
do Brasil - que [...] os tribunais constitucionais, de defensores da Constituio, tornaram-se os donos da Constituio; para eles s Constitucional
aquilo que o tribunal constitucional diz que .81
Em face disto, adverte Gilberto Bercovici, [...] acaba havendo um processo de formalizao excessiva, em que se discutem os acrdos do tribunal, no
se discute a democracia, no se discute a questo poltica e este o problema
fundamental82. Afinal, diz o autor:
[...] no s para o Professor Canotilho, mas para qualquer grande
constitucionalista, como Konrad Hesse, Bckenfrde, Hans-Peter
Schneider, Mortati, Hberle, O Direito Constitucional o direito do
poltico, a ligao do poltico com o jurdico. No d para ficarmos
limitados deciso de um tribunal constitucional, em qualquer uma
das suas formas, seja um tribunal constitucional propriamente dito,
seja nosso rgo mximo do Poder Judicirio, por mais correta ou
129
culta que essa deciso possa ser. Este um ponto que tem que ser
pensado: no podemos achar que as solues sero alcanadas pelo
Judicirio, limitando o Direito Constitucional s decises judiciais.
No ser deixando que o tribunal resolva, j que o Executivo no
quis, ou o Legislativo no quis, que eu acredito que ns vamos
resolver ou refletir melhor sobre as questes constitucionais.83
4 CONCLUSO
A ttulo conclusivo possvel fincar a idia de que o fundamento ideolgico da jurisdio constitucional a filosofia poltica do liberalismo. De fato,
tem-se que a tradio liberal, ao defender a separao dos poderes e direitos
individuais, necessitava de um rgo do Estado para fazer frente aos riscos,
porventura advindos de um Parlamento fortemente influenciado pela vontade
popular, para os bens jurdicos por excelncia dessa corrente de pensamento: a
propriedade privada e a liberdade individual.
Assim, pode-se sustentar a tese de que o controle da poltica pelo Judicirio apresenta uma racionalidade evidente, qual seja, domesticar judicialmente a
vontade soberana do povo possivelmente plasmada no Legislativo, restringindo
e controlando o espao da poltica, a fim de levar segurana e certeza jurdicas
para as relaes dominantes, de tal sorte a no submeter a perigo os direitos de
liberdade e propriedades individuais em face das denominadas maiorias parlamentares eventuais e momentneas.
Destaque-se tambm que o controle jurisdicional de constitucionalidade
do comportamento do Parlamento, alm de exorbitante dos limites constitucionais, no se compatibiliza com o princpio da teoria da democracia de matriz
radical, fundada na soberania popular, na qual a vontade do povo, direta ou
indiretamente, superior vontade dos outros poderes.
Assim sendo, quando o Judicirio atua sobre o Legislativo, restringindo-lhes os poderes e invalidando-lhes os atos e deliberaes, tal comportamento
implica vilipndio da soberania popular, uma vez que a vontade ou deciso
poltica do povo passa a ser controlada ou anulada por um rgo sem qualquer
legitimidade e responsabilidade popular. E tal estado de coisas provoca uma
perda democrtica, pela diminuio ou restrio do espao poltico de participao do povo ou pelos resultados das decises dos juzes, que podem, como a
histria jurisprudencial de qualquer pas parece provar, atentar contra os direitos
e garantias da pessoa humana positivados constitucionalmente.
Noutras palavras, o controle jurisdicional evidentemente antidemocrtico, uma vez que constitui fenmeno no qual um Poder do Estado no eleito
diretamente e sem controle peridico de responsabilidade poltica o Judicirio - passa a controlar, restringir, anular a vontade do rgo por excelncia da
representao popular: o Parlamento. Portanto, reveste-se de menos legitimi130
n. 13 - 2011
dade democrtica uma deciso poltica tomada pelo Judicirio do que oriunda
do Parlamento, eis que aquele no se encontra autorizado, constitucional e
politicamente, para decidir matrias polticas.
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Professor de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica da Faculdade Christus.
Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestre e Doutorando em Direito
Constitucional (Unifor).
Apud Martonio MontAlverne Barreto Lima. Smula vinculante e constituio dirigente: uma questo
de soberania. In: OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de [et. al] (org.). Constituio e estado
social: os obstculos concretizao da constituio. So Paulo: RT; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 286.
As produes tericas sobre controle de constitucionalidade no Brasil bem demonstram uma preocupao exclusiva com pontos que envolvem (...) somente a articulao jurdico-dogmtica (...) entre os
dispositivos constitucionais para o resultado daquilo que constitucional ou inconstitucional (LIMA,
Martonio MontAlverne Barreto: A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos Filomeno
de. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 200-201, nota de rodap n. 03.).
Jos de Sousa e Brito diz ser um dos possveis fundamentos da legitimidade do Tribunal Constitucional
a tradio liberal de proteo dos direitos do Homem. BRITO, Jos de Sousa apud TAVARES, Andr
Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998. p. 73.
Emprega-se neste texto o termo liberalismo no significado poltico moderno, isto , na acepo de Estado
(de direito) com poderes e funes limitadas, em contraposio ao Estado absoluto. Ver: BOBBIO, Norberto. In: NOGUEIRA, Marco Aurlio (Trad.). Liberalismo e democracia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense,
1990, p. 08, 17 e 29.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, p. 47, 2003.
As diversas funes do Estado, inicialmente descritas por Aristteles, tiveram sistematizao terica
mais sofisticada e desenvolvida em John Locke e, mais ainda, em Montesquieu. Esses autores clssicos
do liberalismo poltico partiram da premissa de que haveria necessidade de repartio das funes entre
rgos estatais diversos a fim de evitar-se a concentrao abusiva do poder e, por conseguinte, garantir
a liberdade individual.
Para Jorge Miranda, Estado absoluto aquele em que se opera a mxima concentrao do poder no rei
(sozinho ou com seus ministros) e em que, portanto: 1) a vontade do rei (mas sob forma determinadas)
lei; 2) as regras jurdicas definidoras do poder so exguas, vagas, parcelares e quase todas no reduzidas
a escrito. MIRANDA, op. cit., 2003. p. 42.
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: SOUZA NETO,
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Claudio Pereira de; MORAES FILHO, Jose Filomeno de; LIMA, Martonio MontÀlverne Barreto. Teoria
da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 79. Segundo Fioravanti, no havia na Europa do incio do sculo XX nenhuma Constituio
Democrtica. FIORAVANTI apud CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas, op. cit., 2007. p. 33.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 43. No mesmo sentido, Cludio Pereira de Souza
Neto: No poucas vezes, tanto no mundo dos fatos quanto no plano terico, a soberania popular foi vista
como uma ameaa liberdade individual. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e
democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao
na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 19.
A histria da tradio liberal, anota Domenico Losurdo, confunde-se, de certa forma, com a restrio
ao sufrgio universal por meio de discriminaes censitrias, pelas quais as pessoas eram excludas da
cidadania em razo da raa, honra, sexo, quantidade de bens, nvel de escolaridade etc. LOSURDO,
Domenico. In: HENRIQUE, Luiz Srgio (Trad.). Democracia e bonapartismo: triunfo e decadncia do
sufrgio universal. Rio de Janeiro: UFRJ/UNESP, 2004, p. 15-60. Particularmente o captulo I, denominado
A luta pelo sufrgio: uma histria atormentada e ainda no concluda.
Segundo Roy C. Magridis, o ncleo do liberalismo econmico o direito de propriedade, o direito de
herana, o direito de acumular riqueza e capital, a liberdade de produzir, de comprar e de vender. MAGRIDIS, Roy C. apud WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. Revista dos Tribunais,
2003. p. 122.
LOSURDO, 2004, op. cit., p. 117.
Renato Stanziola Vieira assevera que o constitucionalismo trouxe o primeiro argumento favorvel
jurisdio constitucional (Jurisdio constitucional e os limites de sua legitimidade democrtica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 48). Gustavo Binenbojm lembra que um dos formuladores da idia
de jurisdio constitucional foi o idelogo da burguesia Emmanuel Joseph Sieys, para quem caberia a
um tribunal conter os excessos cometidos por maiorias legislativas irresponsveis, cuja vontade no se
poderia sobrepor vontade superior do povo expressa na Constituio (BINENBOJM, Gustavo: A nova
jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2004. p. 24).
Nesse sentido, confira: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto;
MORAES FILHO, Jos Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio:
estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 229:
A jurisdio constitucional funcionando como a instncia moderadora dos eventuais abusos do poder
legislativo e de sua maioria parlamentar assegurava a estabilidade desejada pelos liberais. Alm da teoria
liberal para justificar o controle de constitucionalidade pelo Judicirio ou cortes constitucionais, h o
argumento procedimentalista e a doutrina substancialista. Na tese procedimentalista, a atribuio do
Judicirio para anular as decises do Parlamento explica-se pela necessidade de garantir as condies ou
regras procedimentais do processo democrtico, atuando estritamente apenas como rbitro da tomada de
deciso poltica. J na tese substancialista, a legitimidade do Judicirio decorre da necessidade de proteo
dos princpios e valores fundamentais, inclusive dos valores morais, em face da vontade legislativa das
maiorias polticas eventuais. Na corrente procedimentalista, alinha-se o nome de John Hart Ely, e, no grupo
substancialista, Ronald Dworkin. Sobre o assunto, ver: STAMATO, Bianca. Jurisdio constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 103-104 e 159-161; TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio constitucional. In: DIMOULIS, Dimitri (Coord.). Jurisdio constitucional. Dicionrio brasileiro de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 205. Para uma viso ampliada dos argumentos favorveis
jurisdio constitucional, confira: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite Sampaio, op. cit., 2002. p. 60-101;
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites
da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais
alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 02.
BALEEIRO, Aliomar O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense,
1968. p. 31 e 35. Nesse diapaso, acrescente-se a ponderao de Domenico Losurdo: [...] nos Estados
Unidos, a Corte Suprema funciona na prtica como uma Terceira Cmara chamada a ser a guardi da
propriedade contra o poder do nmero; e justamente desta forma que ela, no sculo XIX, obstaculiza
fortemente o desenvolvimento da democracia, o associativismo sindical, o imposto de renda progressivo,
a proibio de trabalho infantil, etc.. LOSURDO, Domenico, op. cit., 2004. p. 25.
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16 Cludio Pereira de Souza Neto pondera: O argumento liberal sustenta que a funo da jurisdio
constitucional garantir a liberdade e os direitos das minorias contra as maiorias eventuais. Para esse
ponto de vista, o poder do Estado s legtimo quando exercido de maneira moderada, pelo que, se a
maioria atua imoderadamente, cabe a uma instituio politicamente neutra, como seria o caso das cortes
constitucionais, invalidar a sua ao. Esse argumento [...] enfatiza a proteo das liberdades no-polticas
[...] SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Controle de constitucionalidade (legitimidade poltica). In:
TAVARES, op. cit., p. 90.
17 Aqui urge salientar diferena substancial entre o fundamento do controle de cons-
titucional nos Estados Unidos e na Frana. Veja-se que nos Estados Unidos o judicial
review tem como justificativa a desconfiana no Parlamento, j que este visto
como potencial ameaa aos direitos e liberdades individuais, de modo que compete
ao Poder Judicirio atuar ativamente para salvaguarda desses direitos. J na Frana,
a desconfiana d-se em relao ao Judicirio, j que os membros da magistratura
francesa sempre estiveram atrelados ao Antigo Regime, atuando na defesa e conservao intransigente dos direitos e privilgios dos agentes do regime absolutista.
Ver. LEAL, Mnia Clarissa Hennig, Jurisdio constitucional aberta: reflexes
sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica
uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23, 25 e 27-28; ROCHA, Jos de Albuquerque.
Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 93; HORTA, Raul
Machado. Direito constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 176. A
esse respeito, observa Mnica Clarissa Hennig Leal: se a desconfiana com relao
aos juzes levou, na Frana, radicalidade do controle de constitucionalidade onde
o mesmo feito em carter preventivo, por um tribunal de natureza poltica essa
mesma desconfiana levou, em outro nvel, excluso dos juzes ordinrios na maioria
dos pases da Europa, atravs do estabelecimento de Tribunais Constitucionais que
se localizam fora da estrutura do Poder Judicirio. LEAL, Mnica Clarissa Hennig,
op. cit., 2007. p. 46.
18 WALDRON, Jeremy. In: BORGES, Lus Carlos (Trad.). A dignidade da legislao. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 02.
19 Ibid., 2003. p. 05.
20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1993.
p. 1111.
21 Ibid., 1993. p. 1111.
22 Nesse sentido a idia de Jos Herval Sampaio Jnior, para quem a judicializao da poltica uma
conseqncia lgica e natural da nova concepo de jurisdio no Estado Constitucional Democrtico
de Direito, segundo a qual o ativismo judicial seria indispensvel para proteo e efetividade dos direitos
fundamentais da pessoa humana. SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Nova concepo de jurisdio.
Fortaleza: Unifor, 2007. p. 136. Dissertao de Mestrado. No Brasil, um dos principais trabalhos sobre a
judicializao da poltica decorre de pesquisa realizada por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende
de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, intitulado de A judicializao
da poltica e das relaes sociais no Brasil. Nesse trabalho, a judicializao do espao poltico vista
como importante meio de democratizao do Estado brasileiro, eis que o Judicirio seria agente essencial
da proteo e concretizao dos direitos constitucionais fundamentais. Ver: VIANNA, Luiz Werneck et
al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
23 Cludio Pereira de Souza Neto anota que a teoria constitucional brasileira, embora ecltica, se caracteriza pela
considervel predominncia do argumento liberal para legitimar o controle judicial de constitucionalidade.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Controle de constitucionalidade (legitimidade poltica). In: DIMOULIS,
Dimitri (Coord.). Dicionrio brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 90.
24 WOLKMER, Antnio Carlos. A origem liberal-conservadora do constitucionalismo brasileiro. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, ano 22, n. 87, p. 167-174, jun./set. 1985. p. 174.
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25 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. O constitucionalismo brasileiro ou de como a crtica deficiente

ignora a consolidao da democracia. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre:
Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 01, n. 02, 2004. p. 331, 333 e 336.
26 Ver. LIJPHART, Arend. In: FRANCO, Roberto (Trad.). Modelos de democracia: desempenho e padres
de governo em 36 pases. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 254 e 257; LEAL, Mnica Clarissa
Hennig, op. cit., 2007. p. 98-99.
27 Apud Lima, Martonio MontAlverne Barreto: Justia constitucional e democracia: perspectiva para o
poder judicirio. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, So Paulo: RT, jan./jun., n. 08, 1996. p.
81-101.
28 LOSURDO, 2004, op. cit., p. 31.
29 LOSURDO, Domenico. In: SEMERARO, Giovanni (Trad.). Contra-Histria do liberalismo. Aparecida
(SP): Idias e Letras, 2006. p. 357.
30 SOUZA NETO, Cludio Pereira de, op. cit., 2007. p. 108. Para Augusto Lanzoni, o liberalismo est
repleto de ambigidades: Se ele prega a liberdade, como bem supremo do homem, de um lado, de
outro ele limita a ao daqueles que no possuem dinheiro. Se ele se apresentou como revolucionrio e
progressista, em relao ao Antigo Regime, ele , no entanto, conservador em relao s reivindicaes
populares. Portanto, ele revolucionrio e ao mesmo tempo conservador. Se no incio do sculo XIX ele
luta contra a monarquia absolutista e no sculo XX contra as ditaduras e regimes totalitrio, de um lado,
de outro ele vai contra as autoridades populares e sobretudo contra a democracia e contra o socialismo.
LANZONI, Augusto apud WOLKMER, op. cit., 2003. p. 122.
31 Na Europa, um debate rico e clebre sobre quem deveria ser o guardio da Constituio foi travado, na
dcada de 1920, entre Carl Smitt e Hans Kelsen. O primeiro defendendo a posio de que a autoridade
mais legitimada para exercer a jurisdio constitucional seria o chefe do Estado e o segundo sustentando
que a proteo da Constituio deve realizar-se por intermdio de uma corte constitucional. Confira:
SCHMITT, Carl. In: CARVALHO, Geraldo (Trad.); MOREIRA, Luiz (Coord.). O guardio da constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 e KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Introduo e reviso
tcnica Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 237-298. cap. Quem deve ser o
guardio da constituio?.
32 Anota Bianca Stamato que os liberais defendem a primazia dos direitos humanos sobre as decises
pblicas, ainda que fruto da vontade da maioria. STAMATO, 2005, op. cit., p. 37-38. J Cludio Pereira
de Souza Neto aduz que liberalismo e democracia tm escopos diferentes: O liberalismo quer limitar o
poder do estado, no importando se exercido por uma assemblia eleita pelo povo. A democracia, por
seu turno, vincula a legitimidade do poder do estado necessariamente vontade popular: se o povo no
exerce o poder, este ilegtimo. SOUZA NETO, Cludio Pereira. Teoria constitucional e democracia
deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 55.
33 COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno.
So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 638. Destaque-se que se, na vertente
liberal, a garantia da liberdade requer a separao e limitao dos poderes, na matriz democrtica, o meio ideal para assegurar a liberdade e os direitos do indivduo
o exerccio do poder diretamente pelo povo, isto , o autogoverno democrtico
por intermdio da soberania popular. Ver: MIRANDA, 2003, op. cit., 2003. p. 98.
STAMATO, 2005, op. cit., p. 26. nota n. 08. Anote-se que grande parte dos tericos da Cincia Poltica e Jurdica enxerga um dilema fundamental na relao entre
democracia como questo poltica, relacionada vontade soberana da maioria -,
e constitucionalismo, como questo jurdica, atinente a direitos. A despeito disso,
assevera Martonio MontAlvere Barreto Lima que as decises polticas no significam a superposio do poltico frente ao Direito, uma vez que isso se traduziria
numa inverso do Estado Democrtico de Direito. LIMA. Martonio MontAlverne
Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria poltica da democracia. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira da; MORAES FILHO, Jos Filomeno de. Teoria
da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de
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Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 208.
34 ROUSSEAU, Jean-Jacques. In: DANESI, Antonio de Pdua (Trad.). O contrato social: princpios do
direito poltico. So Paulo: Martins Fontescial Renovar,ireitocia deliberativa: um ltico, 2003. p. 107.
35 KANT, Immanuel. In: BINI, Edson (Trad.). A metafsica dos costumes. Srie Clssicos Edipro. Bauru
(SP): Edipro, 2003, p. 155.
36 BOBBIO, Norberto apud LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses
parlamentares de inqurito: um problema da teoria constitucional da democracia. Constitucionalizando
direitos: 15 anos da Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003. p. 222.
37 Anota Gilberto Bercovici: O constitucionalismo foi utilizado, de um lado, para contrapor-se ao contratualismo e idia de soberania popular idias chaves da Revoluo Francesa (...) (apud Renato Stanziola
Vieira: Jurisdio constitucional e os limites de sua legitimidade democrtica. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 48).
38 ELY, John apud FREEDMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova,
Revista de Cultura e Poltica, n. 32, 1994. p. 182.
39 Ressalte-se que o fato de os membros das cortes constitucionais, e, no caso brasileiro, do Supremo Tribunal
Federal, passarem pela apreciao do Parlamento, no desnatura a crtica de ilegitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, visto que a escolha de seus integrantes, em ltima anlise, feita indiretamente,
isto , sem deliberao direta da sociedade por meio do voto popular.
40 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal: Esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense,
1968. p. 44.
41 STAMATO, Bianca, op. cit., 2005. p. 96.
42 LIMA, Martonio MontÀlverne Barreto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio.
In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jose Filomeno de;
LIMA, Martonio MontÀlverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica
no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 218. Acerca do carter conservador e
antidemocrtico do controle de constitucionalidade pela jurisdio constitucional, ver, por todos, Lima,
Martonio MontAlverne Barreto: Justia constitucional e democracia: perspectiva para o poder judicirio.
Revista da Procuradoria-Geral de Repblica, So Paulo: RT, jan./jun., n. 08, 1996. p. 81-101.
43 Ulisses pretende ouvir o canto irresistvel das sereias, que enlouquece os homens a ponto de eles se
jogarem ao mar. Ento ordena a seus comandados que tapem os ouvidos com cera e o amarrem ao mastro. Tomado pelo desejo ao ouvir o canto, ele grita desesperadamente para que o desamarrem, mas seus
companheiros no podem escut-lo (REPA, Luis Srgio. A crise da teoria crtica: razo instrumental e
declnio do indivduo. Revista Mente e Crebro. Especial: Mente, Crebro e Filosofia fundamentos
para a compreenso contempornea da psique, So Paulo: Ediouro, 7 ed., 2008, p. 21.).
44 REPA, Luis Srgio. A crise da teoria crtica: razo instrumental e declnio do indivduo. Revista Mente
e Crebro. Especial: Mente, Crebro e Filosofia: fundamentos para a compreenso contempornea da
psique, So Paulo: Ediouro, 7 ed., 2008, p. 21.
45 Daniel Sarmento apud Rodrigo Brando: As culturas liberal e democrtica de proteo dos direitos
individuais no constitucionalismo clssico. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 44, n. 175,
jun./set., 2007. p. 257.
46 SOUZA NETO, 2007, op. cit., p. 90.
47 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 19,20 e 227; STAMATO, Bianca, op. cit., 2005. p.
180.
48 CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, a. 11, n. 42, p. 167-180, jan./mar., 2003. p. 175.
49 VIEIRA, Oscar Vilhena. Imprio da lei ou da corte? Dossi, Revista da USP, n. 21, p. 70-77, mar./maio
1989. p. 73. nota n. 06.
50 Jos Albuquerque Rocha adverte que o judicirio viola tambm os direitos fundamentais quando de sua
interpretao, seja limitando-lhes o contedo normativo essencial, seja negando-lhes aplicao. Ento,
sendo as coisas assim, coloca-se a necessidade de proteger os direitos fundamentais contra as violaes
oriundas do judicirio. ROCHA, Jos Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio, So Paulo: Malheiros, 1995. p. 6.
51 FREEMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova, Revista de
Cultura Poltica, n32, p. 181-199, 1994.
52 MELO, Manuel Palcios Cunha. A suprema corte dos EUA e a judicializao da poltica: notas sobre um
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itinerrio difcil. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo
Horizonte: UFMU, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 75.
ROCHA JNIOR, Jos Jardim. Problemas com o governo dos juzes: sobre a legitimidade democrtica
do judicial review. Revista de Informao Legislativa, ano 38, n. 151, jul./set. 2001. p. 264.
MELO, Manuel Palcios Cunha. A Suprema Corte dos EUA. In. Vianna. Luiz Werneck (org.). A democracia brasileira e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMU, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ,
2002. p. 70.
VIEIRA, Oscar Vilhena, op. cit., 1999. p. 70-71.
Ver: COOLEY, Thomas M. Princpios gerais do direito Constitucional nos Estados unidos da Amrica.
Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: Russell, 2002. p. 213. Frise-se que, nada obstante
a jurisprudncia norte-americana haver modificado vrios entendimentos judiciais atentatrios aos
direitos fundamentais, no h razes para sustentar a tese da capacidade, permanente, do Judicirio de
autocorrigir os erros, como defende Leda Boechat Rodrigues. RODRIGUES, 1977, op. cit., p. 62-63 e
133-134. Para Domenico Losurdo Os mritos do liberalismo so importantes e evidentes demais para
que haja necessidade de atribuir-lhe outros, totalmente imaginrios. Faz parte desses ltimos a presumida
capacidade espontnea de auto-correo. LOSURDO, 2006, op. cit., p. 361.
STAMATO, 2005, op. cit., p. 156.
MENDES, Gilmar Ferreira. Prefcio obra de TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio e tribunais constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998, p. XIV.
GRIMM, Dieter apud MENDES, Gilmar Ferreira. Prefcio obra de TAVARES, Andr Ramos. Jurisdio
e tribunais constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998, p. XIV.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang apud LEAL, Mnia Clarissa Hennig, op. cit., 2007. p. 102.
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos
Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da
poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 239-240.
CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao de poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2007. p. 242. Ingeborg Maus, ainda, observa: Quando a
justia ascende ela prpria a condio de mais alta instncia da sociedade passa a escapar de qualquer
mecanismo de controle social; controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do
Estado em uma forma de organizao poltico-democrtica. No domnio de uma justia que contrape
um direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e
sociedade notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social. MAUS,
op. cit., p. 129.
Confira-se, por oportuno, transcrio de parte de artigo de autoria de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
[...] o Judicirio goza de uma confiabilidade que os Poderes polticos Legislativo e Executivo perderam.
Estes so olhados com desconfiana pela opinio pblica, alimentada pelos meios de comunicao de
massa. A presuno de que os atos destes dois Poderes sejam legtimos e visem ao interesse geral mantm-se no plano jurdico-formal. Do ngulo da opinio pblica, no. So compostos de polticos e estes so
objeto de escrnio, pois, todos duvidam, trabalhem para o interesse geral. [...]. Este descrdito no colhe
o juiz. No fundo, este uma personalidade mais prxima dos bens pensantes que fazem a opinio pblica.
E mais aceitvel para essa burguesia esclarecida. formado em nvel superior, selecionado por meio de
concurso, adstrito independncia e imparcialidade, por isso entendem essa faixa da sociedade
melhor que a ele seja dada a deciso em matrias importantes como as grandes decises polticas do que
aos polticos vistos como ignorantes, corruptos, interesseiros, demaggicos [...]. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. O poder judicirio na Constituio de 1988: judicializao da poltica e politizao
da justia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 198, out./dez. 1994. p. 15-16.
So autores que comungam com esta viso preconceituosa do Poder Legislativo, entre outros, Luis
Roberto Barroso. BARROSO, Luis Roberto. Comisses parlamentares de inqurito: limite de sua competncia, sentido da expresso constitucional poderes de investigao prprios das autoridades judiciais e
inadmissibilidade de busca e apreenso sem mandado judicial. Boletim de Direito Administrativo, So
Paulo, ano 12, n. 12, dez. 1996. p. 807; TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 1998. p. 62; BULOS, Uadi
Lammgo. Comisses parlamentares de inqurito: tcnica e prtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 203;
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurana n. 21.689. Tribunal Pleno. Impetrante:
Fernando Affonso Collor de Mello. Impetrado: Senado Federal. Rel. Min. Carlos Velloso. Braslia, 16 de
dezembro de 1993. Impeachment: jurisprudncia. Braslia: Imprensa Nacional, 1996. p. 38. No plano
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internacional, tem-se, com entendimento similar, o autor Robert Alexy: O cotidiano da explorao
parlamentar contm o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoes determinem o
ocorrer, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. ALEXY,
Robert: Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Hech. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 54.
No tocante, especificamente, crtica do Judicirio em termos de que seria um poder mais apto para
decidir fundamentadamente os casos concretos, inclusive, melhor aferindo as decises advindas dos outros
Poderes do Estado, quer parecer a este autor que tal entendimento no passa de prepotncia e arrogncia
da magistratura togada, j que, assim procedendo, arroga para si o monoplio nico, exclusivo e final de
dizer o que certo ou errado, justo ou injusto, conveniente ou inconveniente, oportuno ou inoportuno,
no sistema jurdico brasileiro. Esta observao parafraseou, em certo sentido, o posicionamento esposado
por Guilherme de Souza Nucci, na sua tese de doutorado, na qual dissertou sobre a ilegitimidade dos
tribunais para anular as decises judiciais proferidas por jurados (juzes leigos) nos crimes de competncia
do Tribunal do Jri, uma vez que tal interferncia consistiria, para esse autor, em desrespeito instituio
do Jri e, por via de conseqncia, em violao da soberania (supremacia e independncia) dos vereditos
e da competncia constitucional do povo de julgar seus pares. Ver.: NUCCI, Guilherme de Souza. Jri:
princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 119 e 186, e outras.
Martonio MontAlverne Barreto Lima aduz que h, no Brasil, uma cultura da desconfiana e do preconceito contra a poltica e os polticos. Ver: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A constitucionalizao
dos procedimentos parlamentares: Legislativo e Judicirio no jogo poltico democrtico. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 652. Sobre o preconceito contra a
poltica, ver: ARENDT, Hannah. O que poltica?. Traduo de Reinaldo Guarany. 6. ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2006. p. 25-37.
No Brasil atual, constata-se um fato curioso: muitos intelectuais (jornalistas, juristas, formadores de
opinio em geral) dizem-se democratas e defensores da democracia, mas repetem lugares-comuns que
no condizem com a filosofia democrtica, tais como: todo poltico ladro; no Brasil no tem democracia, nepotismo no incompatvel com democracia, o povo no sabe votar. A esse respeito,
importante transcrever a advertncia de Carlos Alberto Libnio, o Frei Betto: Quando admitimos que
todos os partidos so farinhas do mesmo saco, fazemos o jogo dos corruptos, pois quem tem nojo de
poltica governado por quem no tem. Se todos se enojarem, ser o fim da democracia e da esperana
de que, no futuro, venha a predominar a poltica regida por fortes parmetros ticos (E Agora Jos.
Folha de So Paulo, 25. jul. 2005).
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses parlamentares de
inqurito um problema da teoria constitucional da democracia. Constitucionalizando direitos: 15
anos daConstituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2003. p. 237.
BERCOVICI, Gilberto. A constituio dirigente e a crise da teoria da constituio. In: SOUZA NETO,
Claudio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos Filomeno de; LIMA, Martonio
MontÀlverne Barreto (Coord.). Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 125. Sobre a preservao da garantia das liberdades
constitucionais pelo Judicirio, interessante registrar o pensamento do ministro da Suprema Corte
Americana Robert Jackson, em conferncia na Universidade de Harvard: No sei de nenhum exemplo
moderno, em que qualquer Judicirio tenha salvo um povo inteiro das grandes correntes de intolerncia,
paixo, usurpao e tirania ameaadora da liberdade e das instituies livres. No constitui especulao
ociosa indagar a precedncia, no tempo ou em importncia, de um judicirio independente e ilustrado ou
de uma sociedade livre e tolerante. RODRIGUES, Leda Boechat. Direito e poltica. Os direitos humanos
no Brasil e Estados Unidos. Porto Alegre Coleo AJURIS/8, 1977. p. 95.
Roberto Gargarella apud Emerson Garcia. Jurisdio constitucional e legitimidade democrtica. Leituras
complementares de Constitucional controle de constitucionalidade. Salvador (BA): Podivm, 2007. p.
44. Nota de rodap n. 56.
WALDRON, Jeremy apud STAMATO, Bianca, op.cit., p. 157. Entende-se que os equvocos e arbitrariedades que se imputam comumente ao Parlamento apenas podem ser aferidos de forma legtima pela
prpria sociedade, jamais por autoridades no escolhidas pela vontade popular, como o so os membros
do Judicirio.
DICEY apud FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
430.
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73 Notadamente no campo jurdico-poltico, no qual, havendo dvida sobre a possibilidade ou no de controle judicial dos atos do Legislativo, isto , se a questo ou no poltica, tal problema deve ser resolvido
a favor do Parlamento.
74 Tradicionalmente, os juzes formam uma corporao de esprito conservador. COMPARATO, Fbio
Konder, op. cit., 2006. p. 675. Corrobora tal assertiva, Lenio Luiz Streck: O Judicirio ainda possui um
alto grau de comprometimento com a manuteno do status quo [...]. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 126.
75 De fato, o Poder Judicirio brasileiro [...] sem dvida nenhuma o mais impenetrvel dos Poderes da
Repblica. SOUTO Paulo. Sntese do Relatrio da CPI sobre o Poder Judicirio. Relator Senador
Paulo Souto. Braslia: Senado Federal, 2000. p. 37.
76 A respeito dessa problemtica, confira-se a obra de CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. A democratizao do Poder Judicirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris editor, 1998. p. 120-121. Diz o autor
citado: O Judicirio brasileiro foi o primeiro a aderir ao malsinado golpe de 64, pior, o Poder Judicirio
absorveu boa parte da estrutura autoritria da ditadura. Ao contrrio dos Poderes Legislativo e Executivo
que, na chamada Nova Repblica se tornaram mais liberais, o Judicirio mantm estas estruturas at
hoje. Est fechado em si mesmo e acha que no pode ser fiscalizado pela sociedade brasileira. fiscal
de si mesmo. Os outros dois poderes buscam sua legitimidade na verdadeira origem do poder, o povo,
enquanto o Judicirio usa outra mecnica. E acrescenta o autor: o Poder Judicirio, o patrimonialista,
em decorrncia da cultura tradicionalista que ainda permeia a maior parte das suas atividades. CASTRO
JNIOR, Osvaldo Agripino de, op. cit., 1998. p. 124. Finalizando, arremata o precitado professor: A
crise do Judicirio que, no caso, decorre do exacerbado corporativismo que norteou as suas atividades,
principalmente no perodo militar, quando seus membros, com poucas excees, aplicaram os dispositivos legais sem que houvesse o menor questionamento sobre a origem da sua legitimidade disposta nos
textos constitucionais elaborados pelos juristas subservientes aos militares. Assim, grande parte destes
magistrados ainda faz parte da magistratura, gerando, ainda, uma cultura jurdica dogmtica e distante
das necessidades da sociedade civil [...]. Ibid., 1998. p. 139.
77 Jos Albuquerque Rocha adverte que o judicirio, justamente por sua origem no representativa, o
rgo menos indicado para o papel de intrprete da vontade do povo, consubstanciada na Constituio
e, por conseguinte, de censor do Legislativo. Efetivamente, inadmissvel que um rgo sem ligaes com
a vontade popular seja encarregado de traduzir, exprimir, compreender e dar significao a esta vontade.
Certamente, aqui, temos uma das explicaes para a no aplicao das regras consagradoras dos valores
democrticos e sociais da Constituio: a origem no democrtica do judicirio a transform-lo em uma
instituio distante do povo e prxima das elites. ROCHA, Jos Albuquerque, op. cit., 1995. p. 80.
78 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira da; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos
Filomeno de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Teoria da Constituio: estudos sobrde o lugar
da Poltica no Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 206. Ver. MAUS, Ingeborg,
op. cit., 2000, p. 125-156.
79 VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p. 24.
80 FISHER, Louis apud BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica uma relao difcil, Revista Lua
Nova, n 61, p. 5-24, 2004. p. 21.
81 BERCOVICI, Gilberto. 2 Parte - Mesa Redonda (sntese) In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
(Org.). Canotilho e a constituio dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 77.
82 Ibid., 2005. p. 77.
83 Ibid., 2005. p. 77.
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n. 13 - 2011
JUDICIAL REVIEW OF CONSTITUTIONALITY

AND THE CONTROL OF POLITICS:
JUSTIFICATION AND DEMOCRACTICS (I)
LEGITIMACY
ABSTRACT
This essay paper deals with the constitutional jurisdiction
of politics, focusing on the ideological foundation and
on the (il)legitimacy of judicial power on political issues.
It is observed that the ideological foundation of the
Judicial Power review is the philosophy of the liberal
policy, in order to avoid the possible risks to individual
rights and guarantees carried out by Parliament. On
the other hand, it has been unlawful for the Judicial
Power to review political deliberations, since, in terms of
democratic theory, it does not seem reasonable to assume
that the legitimate representative of popular sovereignty
- the Parliament should have its deliberations
invalidated by a Power of poor democratic legitimacy
and accountability, such as the Judiciary. Therefore, we
conclude that judicial intervention in politics exceeds
its scope of constitutional and democratic legitimacy.
Keywords: Constitutional Jurisdiction. Political Control.
Ideological foundation. Democratic (il)legitimacy.
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ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL: AES

AFIRMATIVAS DE INTEGRAO TNICA OU
POLTICAS DE DISCRIMINAO REVERSA?
Jos Adeildo Bezerra de Oliveira*
Gretha Leite Maia**
Introduo. 1 As Marcas de CAM. 2 Uma Miscelnea Cultural Chamada
Brasil. 3 Por uma Cidadania Cultural e uma Igualdade Real no Brasil. Concluso. Bibliografia.
RESUMO
O presente estudo busca questionar a eficcia social, cultural
e cidad das polticas de ao afirmativa no Brasil, mais precisamente a prevista na Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, o
Estatuto da Igualdade Racial. A partir de uma anlise multidisciplinar, se h a possibilidade real de tais polticas fomentarem
a igualdade entre as etnias e corrigirem o erro histrico da
escravido e a discriminao em relao ao negro, bem como
o risco de promoverem a diviso da sociedade brasileira e perpetuarem prticas de racismo com a discriminao reversa de
grupos tradicionalmente oprimidos no pas, alm de limitarem
a cidadania cultural dos afrodescendentes com a manuteno
da tradicional mentalidade paternalista e assistencialista na
poltica brasileira.
Palavras-chave: Raa. Etnia. Discriminao. Igualdade. Cidadania.
INTRODUO
Entendendo o campo jurdico como causa e efeito das tenses sociais estabelecidas historicamente a partir de disputas polticas entre os diversos segmentos
sociais e tnicos nacionais, as tentativas de resoluo da problemtica racial, em
um pas marcado, h mais de trezentos anos, por escravismo, como o Brasil, vem
se refletindo na produo normativa desde o contexto imperial brasileiro. Apesar
de podermos citar vrias leis referentes ao comrcio de escravos e ao processo de
*
Historiador licenciado pleno e bacharelando pela Universidade Federal do Cear (UFC),

acadmico do curso de Direito da Faculdade Christus.
** Bacharela e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), professora do
Curso de Direito da Faculdade Christus, Advogada.
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n. 13 - 2011
Estatuto da Igualdade Racial: A}es Armativas de Integrao etnica

ou Polticas de Discriminao Reversa?
emancipao da mo de obra escrava por meio de compensaes aos proprietrios

por parte do Estado brasileiro, o reconhecimento da condio de sujeito de direitos aos negros no Brasil no foi objeto de normatizao imperial ou republicana.
A problemtica racial foi e uma questo central na formao scio-cultural e cidad do pas. Muitos tericos se debruaram em torno da questo,
considerando a herana da distncia social como parte das dificuldades de nossa
sociedade em superar os padres de relacionamento raciais inerentes ordem
social, escravocrata e senhorial, para a formao de uma sociedade de classes
compatvel com a nova ordem econmica, fundada na mo de obra assalariada
e na livre competio. No contexto do processo de formao do Estado-nao
brasileiro, no sculo XIX, a produo da memria da formao scio-cultural
do pas girou em torno de ideias racistas que condenavam a mestiagem como
degeneradora do homem.
A partir do modernismo, a mestiagem passou a ser valorizada como algo
positivo e surgiu o mito da democracia racial brasileira, no qual, supostamente,
brancos e negros conviviam harmonicamente no pas. Tal mito contestado
veementemente pela maior parte dos intelectuais brasileiros desde as dcadas
de cinquenta e sessenta, desde o saudoso Florestan Fernandes a Guerreiro
Ramos, devido sua idealizao e omisso das tenses tnicas e sociais no
pas, ao mesmo tempo em que denunciavam a funo social do preconceito
para preservar privilgios em uma ordem social arcaica, baseada no prestgio
de posies herdadas.
Alm das divergncias de opinio em torno da mestiagem, a questo
racial vem suscitando debates acalorados desde os tempos do Imprio at os
nossos dias. Vrias so as posies e os interesses polticos em torno da questo
racial e da cidadania negra no Brasil de hoje. H os que defendem a compensao dos negros por meio de mecanismos jurdicos que garantam a igualdade
de condies, com favorecimentos para eles, pelos sofrimentos causados pela
elite branca desde os tempos coloniais; como tambm h os que contestam o
favorecimento dos negros com aes afirmativas que, supostamente, estariam
perpetuando o racismo com a chamada discriminao reversa.
O intuito desta pesquisa promover uma reflexo multidisciplinar em
torno da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, destinado, na forma do art. 1, a
garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa
dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao
e s demais formas de intolerncia tnica. Pode-se afirm-la como um tipo de
reparao etnia negra que foi oprimida historicamente pelos brancos com o
escravismo e, aps a Lei urea, com a discriminao racial. A problemtica
central da investigao a contestao de tal diploma normativo como fomentador da igualdade entre as etnias, pelo argumento de que no se promove a
igualdade social e racial por meio de classificaes que remetem a cor e que,
provavelmente, acabariam por originar identidades paralelas e opostas, como
fazia o racismo cientfico no sculo XIX. No se nega, entretanto, as tenses
145
Jos Adeildo Bezerra de Oliveira y Gretha Leite Maia
de classe nem as atrocidades cometidas pelos brancos em relao aos negros,

apenas se questiona a eficcia real de tais aes afirmativas como estimuladoras
da igualdade.
O estudo dividido em trs partes: a primeira pe em questo o discurso
dos defensores das aes afirmativas como redentoras dos oprimidos. Em seguida, realiza-se uma breve explanao dos discursos defensores do escravismo
e a mudana da mentalidade em torno da escravido a partir da modernidade
urbano-industrial. No intuito de se mostrar a insistncia em erros histricos
por meio da lei, realiza-se tambm uma analogia entre a produo normativa
imperial (Lei Eusbio de Queiroz, Lei do Ventre Livre, Lei dos Sexagenrios e
Lei urea) e a produo normativa atual. Em um segundo momento, questiona-se a viabilidade das aes afirmativas para negros em um pas essencialmente
mestio como o Brasil, pois como seria possvel identificar os destinatrios de
tais garantias em um pas marcado por uma miscelnea cultural?
Em um terceiro momento, realizada uma discusso em torno do princpio
da isonomia, objetivo maior do Estatuto da Igualdade Racial. Paradoxalmente,
tal princpio constitucional ponto de partida para a construo da argumentao jurdica, quer contra, quer a favor das aes afirmativas, pois o referido
princpio da isonomia admite uma plasticidade na definio de seu contedo,
conforme ser visto.
Por fim, discute-se a interferncia que as possveis definies materiais
do princpio da igualdade podem causar na formao de uma cidadania cultural
no Brasil para, em seguida, verificar a viabilidade da proposta de construo
de uma cultura poltica humanstica, marcada pela negao da raa como
fator de discriminao, a partir da realizao de polticas pblicas que valorizem o indivduo enquanto ser humano, independentemente de sua cor ou de
eventuais preferncias pessoais de qualquer natureza. Tendo em vista o ideal
de cidadania grego, em que ser cidado era ser livre e participar ativamente
da comunidade poltica, o que se traduz na modernidade nos direitos polticos,
tambm se prope a efetivao de polticas sociais para as populaes menos
favorecidas, independentemente da cor, mas sem esquecer o fomento estatal
cidadania cultural negra, entendida como o conjunto de direitos e deveres, e
no apenas como direitos.
1 AS MARCAS DE CAM
Basta, Senhor! De teu potente brao
Role atravs dos astros e do espao
Perdo pra os crimes meus!
H dois mil anos eu soluo um grito...
escuta o brado meu l no infinito,
Meu Deus! Senhor, meu Deus!!...
Vozes dfrica Castro Alves
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n. 13 - 2011

Os versos de Castro Alves nos fazem um relato potico das agruras enfrentadas pelos aproximados cinco milhes de escravos negros que percorreram
o caminho da desgraa scio-cultural. Esse caminho, especificamente falando
do escravismo moderno, foi trilhado por traficantes de escravos entre a frica
e as Amricas durante mais de trezentos e cinquenta anos. Da colnia ao contexto da crise monrquica, a escravido estava largamente instalada no Brasil,
em que uma elite branca comandava os principais postos polticos e detinha os
privilgios sociais. Aps a Lei urea, o instituto jurdico da escravido acabou,
mas a mentalidade escravista se perpetuou. Conforme lies de Fernandes:
Como ex-agentes do trabalho escravo e do tipo de trabalho manual
livre que se praticava na sociedade de castas, o negro e o mulato
ingressaram nesse processo com desvantagens insuperveis. (...)
Percebe-se com facilidade como a degradao pela escravido, a
anomia social, a pauperizao e a integrao deficiente combinam-se entre si para engendrar um padro de isolamento econmico
e scio-cultural do negro e do mulato que aberrante em uma
sociedade competitiva, aberta e democrtica. (Destaque do autor)1
Como fruto do movimento multiculturalista, entre os muitos discursos

utilizados pelos defensores das aes afirmativas no Brasil, h o da retribuio
aos negros pelos sofrimentos de outrora. De acordo com Magnoli, ao se referir
Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, A Xenofobia
e Intolerncias Relacionadas:
A Declarao oficializou o conceito de afrodescendentes e
solicitou o reconhecimento da cultura e identidade dos afrodescendentes nas Amricas e, de modo geral, nas regies da
dispora africana. Utilizando esses termos, o documento recolhia
o conceito de uma nao diasprica, constituda com base na
ancestralidade e na cultutra. A proclamada nao na dispora
estaria composta por populaes espalhadas em diversos pases e
seria detentora de um direito reparao.2
Da Colnia ao Imprio, vrios foram os discursos e as leis que defenderam

o escravismo negro. Alguns segmentos da prpria Igreja catlica defenderam a
escravido negra sob o pretexto da maldio de Cam. Os discursos contrrios
escravido negra s comearam a ganhar fora aps a montagem da modernidade
urbano-industrial, que fez surgir uma nova teoria da colonizao baseada no
livre-cambismo. Tal teoria dizia que o sistema colonial era espoliativo para as
metrpoles, sempre obrigadas a manter despesas com suas colnias e a comprar
produtos inferiores por elas produzidos. Alm disso, interessada em liberar a
mo de obra escrava para que se tornasse consumidora de produtos industriais, a
Inglaterra passou a defender a emancipao da mo de obra escrava e a adoo
do sistema de trabalho assalariado, o que a fez pioneira na Revoluo Industrial,
147
a realizar constantes presses ao longo do sculo XIX para que o Brasil acabasse
com a escravido negra.
Alm das razes econmicas, tambm foram feitas as proposies jusnaturalistas dos iluministas, para quem a escravido era contrria aos direitos
naturais do homem, posto que todos sejam livres e iguais perante a natureza.
Fundamentadas em tais proposies, as Declaraes Universais, entretanto, no
incluram os escravos como titulares de direitos. Os discursos humanitrios no
se convertiam em aes ou reconhecimentos expressos do direito ao trabalho,
como pagamento igual para o trabalho igual; do direito educao ou do direito
ao descanso, sem mencionar o direito ao voto. No contexto da independncia
brasileira, intelectuais do porte de Jos Bonifcio comearam a defender discursos
morais, econmicos e sociais contrrios ao escravismo.
medida que as relaes capitalistas avanavam no mundo e no Brasil, o
problema jurdico da escravido era encaminhado para seu fim. O ano de 1850
foi decisivo para a questo do comrcio de escravos, pois, com a Lei Eusbio de
Queiroz, que extinguiu o trfico internacional de escravos para o Brasil, o instituto jurdico facilitou o trfico interno, transferindo os escravos dos latifndios
decadentes do Nordeste para as lavouras do caf do Sudeste. As dcadas de
1870 e 1880 vieram a confirmar o que j se imaginava em meados do sculo: o
fim jurdico do instituto da escravido. No entanto, se for analisada a essncia
das leis abolicionistas, v-se que tais leis seguiam uma sbia lio sobre a lei
e a conservao do poder para uma classe, que diz:
So as suas criaes, meu tio: os grilhes e os bastes. O senhor
as criou h quatrocentos anos e as utiliza at hoje. O senhor
as criou. Mais isso no representa mais do que uma frao da
sua barbrie, meu tio. O senhor utilizou a rvore e a corda para
enforc-lo. Utilizou a faca para castr-lo enquanto ele lutava com
a corda para recuperar o alento. Utilizou o fogo para que ele se
contorcesse ainda mais, porque o enforcamento e a castrao
no eram divertimento suficiente. Depois o senhor utilizou outra
coisa uma das suas criaes essa coisa a que o senhor chama
de lei. Era escrita para o senhor e os de sua espcie, e todo o
homem que no era da sua espcie devia infringi-la mais cedo
ou mais tarde.3
Nessas dcadas, foram aprovadas as leis do Ventre-Livre (1871) e dos

Sexagenrios (1885), consideradas, por um lado, como concesses dos escravocratas aos abolicionistas; por outro, como tentativa de enfraquecimento da
luta abolicionista. Aqui se percebe como a elite branca buscava adiar a abolio
com concesses imediatistas, bem ao estilo patriarcal brasileiro. At mesmo a
famosa Lei urea veio de cima para baixo, como uma concesso do Estado
brasileiro e, por isso mesmo, ao limitar a luta, limitou a ascenso da cidadania
negra no pas.
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n. 13 - 2011

Neste ponto, encontra-se um dos aspectos centrais da problemtica

racial brasileira de ontem e que, ainda hoje, permanece: o Paternalismo. A
cultura do pedir e do dar, j tradicional na poltica do Brasil, acaba por limitar a
cidadania dos indivduos, pois leva acomodao e consequente manuteno
camuflada da essncia do problema: o racismo.
Hoje, o risco de apropriao das aes afirmativas por um discurso equivocado, de politiqueiros no esclarecidos e interessados em voto (posto que
os envolvidos na questo correspondam a uma grande parcela do eleitorado
brasileiro), ameaa os efeitos positivos das polticas pblicas inclusivas em
geral, desvelando uma face da cultura paternalista que se apoiaria no discurso
de concesso de benefcios aos descendentes dos oprimidos do passado, mas
que, vistos sob esses argumentos, limitariam a cidadania cultural e poltica de
negros e brancos, ao perpetuar a acomodao poltica e ao promover o risco da
discriminao reversa, informada por Magnoli ao se referir origem das aes
afirmativas nos Estado Unidos:
O movimento pelos direitos civis empolgou multides. Em contraste, as
polticas de discriminao reversa nunca foram sustentadas por um movimento
de massas. Mas a sua difuso, para alm dos limitados programas federais, deu-se com a entrada em cena dos intelectuais e acadmicos, que implantaram
sistemas de admisso universitria orientados por critrios raciais, articularam
iniciativas de equilbrio racial nas escolas pblicas e, sobretudo, formularam
uma explicao multiculturalista da nao americana.4
Apesar de o autor se referir ao caso dos Estados Unidos, considera-se a
sua colocao vlida para a realidade brasileira, pois o que ocorre no Brasil
a importao de um paradigma estadunidense. O que os defensores brasileiros
das aes afirmativas no perceberam que esse modelo parece ser invivel
para um pas marcado pela mestiagem, como o caso do Brasil.
2 UMA MISCELNEA CULTURAL CHAMADA BRASIL
De acordo com o art. 1, inciso IV, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n
12.288, de 20 de julho de 2010), entende-se por populaes negras o conjunto
de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raa
usado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), ou
que adotam autodefinio anloga. Vejamos algumas implicaes problemticas
sobre o referido dispositivo normativo.
Primeiro, comeamos por indagar sobre a forma prtica e verdadeira para
definir quem seriam os beneficiados por tais aes afirmativas, pois o Brasil
um pas essencialmente mestio, como nos informou Freyre:
Todo brasileiro, mesmo o alvo, de cabelo louro, traz na alma,
quando no na alma e no corpo (...) a sombra, ou pelo menos
a pinta, do indgena ou do negro. (...) Na ternura, na mmica
149
excessiva, no catolicismo em que se deliciam nossos sentidos, na

msica, no andar, na fala, no canto de ninar menino pequeno,
em tudo que expresso sincera de vida, trazemos quase todos
a marca da influncia negra.5
Aqui, percebe-se o primeiro desafio do referido Estatuto: identificar
quem negro em um pas como o Brasil. O inciso VI, do mesmo Estatuto, diz
que so aes afirmativas: os programas e as medidas especiais adotados pelo
Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para
a promoo da igualdade de oportunidades. Sabendo-se que a eficcia de uma
poltica pblica depende do uso racional dos recursos e da identificao precisa
dos seus destinatrios, pois, caso contrrio, o objetivo almejado no ser atingido.
Nesse sentido, indaga-se como o Estado poder promover a igualdade entre as
etnias se quase impossvel ou pouco provvel identificar os destinatrios de
tais benefcios.
De acordo com o censo do IBGE no ano de 2010, pela primeira vez na
histria nacional, o nmero de pessoas que se declaram pretas ou pardas maior
que os que se declaram brancas. Vejamos a seguinte notcia:
Em 2010, do total de 190.749.191 brasileiros, 91.051.646 se declararam brancos - o que faz com que, apesar de continuar sendo
o grupo com maior nmero de pessoas em termos absolutos, a populao branca tenha percentual menor do que a soma de pretos,
pardos, amarelos e indgenas. A populao negra aumentou em
quatro milhes, indo de 10.554.336 em 2000 para 14.517.961.
J a parda aumentou em 16,9 milhes: foi de 65.318.092 para
82.277.333. (...) Paula Miranda-Ribeiro, professora de demografia do Centro de Desenvolvimento e Planejamento Regional
da UFMG, sublinha essa mudana cultural. - O Brasil est mais
preto, algo mais prximo da realidade - diz Paula, para quem a
principal razo a maior identificao de pretos e pardos com sua
cor. - a chamada desejabilidade social. Historicamente, pretos
e pardos eram desvalorizados socialmente, o que fazia com que
pretos desejassem ser pardos, e pardos, brancos. Agora, pretos e
pardos quiseram se identificar assim.6
De acordo com os dados acima e o posicionamento da sociloga, perceptvel o crescimento acentuado do nmero de pessoas que se declaram como
negros exatamente no mesmo contexto em que as aes afirmativas comearam
a ganhar fora e a serem materializadas no pas a partir de normas. Seria isso
um avano na conscincia cultural dos negros ou, pelo contrrio, um meio
para as pessoas em geral, mesmo as que no possuem vnculos sentimentais ou
identitrios com o movimento negro, poderem se beneficiar de alguma forma
com as aes afirmativas?
150
n. 13 - 2011

Levantando uma hiptese contrria da sociloga Paula Miranda Ribeiro,

o socilogo Demtrio Magnoli afirma que tal desejabilidade social no fruto
da conscincia tnica dos negros. Vejamos:
Na margem, os dados do ltimo censo mostram um desvio discreto em relao trajetria histrica. A populao autodeclarada
preta, que retrocedera de 14,6% em 1940 para 5,9% em 1980,
cresceu de 6,2% em 2000 para 7,6% em 2010. O movimento de
reclassificao talvez seja uma resposta sociolgica ao estmulo
estatal dos programas de cotas raciais nas universidades e das
projetadas preferncias raciais no servio pblico e no mercado
de trabalho. Nessa hiptese, a valorizao tnica sonhada pelos
arautos das polticas de raa se traduziria por um reposicionamento
ttico de indivduos que, mesmo sendo absolutamente indiferentes
aos hinos marciais do orgulho racial, temem perder oportunidades concretas de ascenso social.7
Como tratamos de conjecturas, tanto a hiptese de Paula Miranda como

a de Magnoli podem ser vlidas, desde que sejam realizados estudos mais aprofundados sobre a questo.
3 POR UMA CIDADANIA CULTURAL E UMA IGUALDADE REAL
NO BRASIL
O objetivo central da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010, garantir
populao negra a efetivao da igualdade de oportunidade e a defesa de
direitos. Pode-se questionar a colocao do termo racial no referido Estatuto,
pois, como se sabe cientificamente, no existem raas, mas a Raa humana.
No entanto, a nvel didtico, entenderemos a expresso raa, colocada pelo
Estatuto em questo, como sinnimo de etnia, pela fora semntica do vocbulo
raa. Em seu art.1o, caput, reza o diploma normativo que sero garantidos os
direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e
s demais formas de intolerncia tnica.
o princpio da isonomia que orienta, portanto, a construo normativa
ora em estudo. Tal princpio um dos objetivos fundamentais da Repblica
brasileira, enumerado na Constituio Federal de 1988, em seu art. 3, inciso
IV. Alm disso, tambm faz parte rol exemplificativo dos direitos e das garantias
individuais ressaltados no art. 5, caput, da CF/1988: Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
O contedo jurdico do princpio da igualdade materialmente construdo
sempre que tal princpio for evocado para orientar a significao valorativa do
ordenamento. Como nos informa o professor Celso Antnio Bandeira de Mello,
151
O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme

s pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o prprio
da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em
dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada
mais fazem que discriminar situaes, moda que as pessoas
compreendidas em umas ou em outras vm a ser colhidas por
regimes diferentes.8
Assim, distines devem ser cuidadosamente analisadas, para que no se

aplique incorretamente a orientao normativa valorativa da isonomia, princpio
basilar do Estado de Direito. Note-se, porm, que, a despeito de as aes afirmativas possurem constitucionalidade j reconhecida e, teoricamente, buscarem
a promoo da igualdade, elas correm o risco de serem deturpadas e entendidas
como ofensivas isonomia por propagar uma cultura da discriminao a partir
da lei. Vejamos o que diz Srvulo Cunha sobre a discriminao:
Toda discriminao opera dentro de uma relao de discriminao,
e a relao de discriminao que se estabelece entre duas pessoas
precedida e envolvida por uma relao grupal de discriminao.
No h discriminao sem uma cultura da discriminao, que
transforma preconceitos em razes e as internaliza. O preconceito, assim como a ideologia, uma armadilha do entendimento.
Ambos so racionalizaes: o primeiro, dos nossos sentimentos,
e o segundo, dos nossos interesses.9
No negando a pluralidade cultural tupiniquim, como j foi visto anteriormente, afirma-se, com Magnoli, que o argumento multiculturalista que faz
referncia cor e aos sofrimentos passados da etnia negra como fundamento
para a promoo de polticas pblicas afirmativas concorrem, ao contrrio, para
perpetuao da ideia de racismo no pas. Para Magnoli,
Do ponto de vista terico, o multiculturalismo assenta-se sobre um
primeiro pressuposto que no dramaticamente distinto do artigo
de f do racismo cientfico. Esse pressuposto pode ser expresso
como noo de que a humanidade se divide em famlias discretas
e bem definidas, denominadas etnias. O racismo cientfico fazia
as suas famlias as raas derivarem da natureza. O multiculturalismo faz as etnias derivarem da cultura.10
Dependendo do interesse em questo, pode-se considerar tal argumentao eficaz ou ineficaz para responder aos questionamentos em torno da problemtica da desmarginalizao sociocultural do negro no Brasil contemporneo.
A resposta a tal problemtica, se que possvel encontr-la com preciso,
dever passar por mais estudos e debates pblicos na sociedade brasileira.
152
n. 13 - 2011

Em sua anlise sobre o pensamento racial, Magnoli ainda enfatiza que o

fundamento terico para as aes afirmativas nos Estados Unidos a teoria da
justia de John Rawls. Vejamos os pressupostos de tal teoria:
Os princpios de justia escolhidos no acordo original, que Rawls
concebe como substantivos (LP, PP. 187, 213 e 215), a rigor, so
dois: primeiro, o da igual liberdade para todos; segundo, o da
repartio equitativa das vantagens da cooperao social. (...) O
primeiro princpio reza, assim, em sua ltima formulao: Cada
pessoa tem igual direito a um esquema plenamente adequado de
liberdades para todos (LP, p. 271). (...) Segundo princpio Esse
princpio reza: As desigualdades sociais e econmicas tm de
satisfazer duas condies: primeira, relacionar-se com postos e
posies abertos para todos em condies de plena equidade e
de igualdade de oportunidades; e, segunda, redundar no maior
benefcio dos membros menos privilegiados da sociedade (LP,
p. 271). (...) o segundo princpio (...) submete as desigualdades
a duas condies: a) que os cargos e posies sociais estejam
abertos para todos (princpio da igualdade de oportunidades); b)
que se maximize a expectativa dos menos favorecidos (princpio
da diferena).11
o princpio da diferena que fundamenta as aes afirmativas, e isso

no pode confundir-se com ofensa ao princpio da isonomia. Tratar diferente os
desiguais corresponde ao cumprimento do princpio da igualdade. No entanto,
frisar apenas ou principalmente critrios tnicos como fator de um discrmen
parece-nos perigoso para a construo de uma cultura democrtica, entendendo
a democracia no como a igualdade entre todos, o que poderia gerar a homogeneizao, mas como o respeito s diferenas. Nesse sentido, ante a afirmao
da modernidade burguesa, marcada pela concentrao de renda, e a quase que
impossibilidade do estabelecimento de polticas sociais que promovam uma
educao igual para todos, so aceitveis, por exemplo, aes afirmativas para
os setores menos favorecidos economicamente, no porque so negros, mulheres
ou ndios, mas porque so pessoas em condies sociais desiguais e que, por isso
mesmo, merecem um tratamento diferenciado. Isso porque, em uma sociedade
capitalista, correndo o risco de um reducionismo economicista, mas ao mesmo
tempo reconhecendo o papel relevante do econmico, o dinheiro, antes de
qualquer coisa, que leva discriminao ou ao preconceito.
Como no se pretende negar que a cor tambm contribua para a discriminao ou o preconceito, defende-se, neste estudo, o uso de critrios de
recortes identitrios plurais que sejam capazes de operar com os identificadores
de minorias de maneira a no se excluir mutuamente, nem priorizar critrios
tnicos, mas a combinar-se entre si, multiplicando os grupos minoritrios, como
mulheres, negros, ndios e, em especial, os menos favorecidos economicamente.
153
CONCLUSO
A questo do combate aos problemas socioculturais dos povos afrodescendentes no Brasil to controvertida que ultrapassou os sculos e as transformaes polticas e sociais nacionais sem uma soluo minimamente eficaz. Depois
de abolida a escravido, a ausncia de dispositivos integrativos das populaes
negras em uma sociedade de classes como a brasileira gerou dificuldades socioculturais para tais populaes afrodescendentes e acabou por perpetuar o poder
de uma elite branca e racista. No entanto, tais problemticas no podem ser
tratadas com negligncia ou com ligaes a interesses momentneos de polticos, mas sim com as devidas precaues. Nesse sentido, devemos questionar
qual o impacto que um diploma normativo na contemporaneidade, afirmativo
de direitos, pode ter na construo da cidadania dos afrodescendentes, ou se
os legisladores, ao frisarem exclusivamente ou essencialmente o problema da
cor, reconhecem como real e necessrio um acerto de contas. Nesse sentido,
procura-se revisitar a temtica para desafiar a eficcia de uma poltica que, em
respeito s diferenas, no incorra na perpetuao da discriminao.
BIBLIOGRAFIA
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PERRAULT, Gilles (ORG.). O livro negro do capitalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, 2000.
154
n. 13 - 2011

1 FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de classes. 3. ed. So Paulo: tica, 1978,
Vol. 1, p. 247 e 248.
2 MAGNOLI, Demtrio. Uma gota de sangue: histria do pensamento racial. So Paulo: Contexto,
2009, p. 101.
3 Gaines, 1996. apud: PAC, Robert. Estados Unidos: o sonho inacabado: A longa marcha dos afro-americanos. in: PERRAULT, Gilles (ORG.). O livro negro do capitalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Record,
2000, p. 345-346.
4 MAGNOLI, Demtrio. op. cit., p. 88.
5 FREYRE,Gilberto. Casa-grande & senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia
patriarcal. 51. ed. So Paulo: Global, 2006. p. 367.
6 DUARTE, Alessandra. Censo 2010: populao do Brasil deixa de ser predominantemente branca. In:
O Globo poltica. Disponvel em: < http://oglobo.globo.com/politica/censo-2010-populacao-do-brasil-deixa-de-ser-predominantemente-branca-2789597#ixzz1L0J5Priu>. Acesso em: 31 mai 2011.
7 MAGNOLI, Demtrio. O pas dos impuros. In: Instituto Millenium. Disponvel em: <http://www.imil.
org.br/artigos/o-pais-dos-impuros/>. Acesso em 31 mai 2011.
8 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 12.
9 CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 129-129.
10 MAGNOLI, op. cit., p. 92.
11 NEDEL, Jos. A teoria da justia de John Rawls um esboo. In: FILHO, Agassiz Almeida. & BARROS,
Vincius Soares de Campos (orgs.). Novo manual de cincia poltica. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
491-492.
STATUS OF RACIAL EQUALITY: AFFIRMATIVE

ACTION POLICIES OR ETHNIC INTEGRATION
OF REVERSE DISCRIMINATION?
ABSTRACT
This study seeks to question the effectiveness of social,
cultural and citizen of affirmative action policies in Brazil,
more precisely, under Law No. 12288 of July 20, 2010,
the Statute of Racial Equality. From a multidisciplinary
analysis, if there is a real possibility that such policies
encourage equality between races and correct the
historical sin of slavery and discrimination against the
black, and the risk of promoting the division of Brazilian
society and perpetuate racism practices with the reverse
discrimination of traditionally oppressed groups in the
country, besides limiting the cultural citizenship of African
descent by maintaining the traditional paternalistic
mentality of assistanceship in Brazilian politics.
Keywords: Race. Ethnicity. Discrimination. Equality.
Citizenship.
155
O PAPEL DO JUIZ NA TENTATIVA DE PACIFICAO

SOCIAL: A IMPORTNCIA DAS TCNICAS DE
CONCILIAO E MEDIAO
Jos Herval Sampaio Jnior*
1 Delimitao do Tema e Consideraes Iniciais Sobre a Atividade Judicial
com Vista Obteno da Pacificao Social. 2 Meios Alternativos de Soluo
de Conflitos e Suas Vantagens. 3 Distino Entre Conciliao e Mediao.
4 Utilizao Pelo Magistrado das Tcnicas de Conciliao e Mediao. 5
Limites Formais e Materiais Para o Uso da Mediao e Conciliao Pelos
Juzes. 6 Mediao Familiar e a Atuao Judicial. 7 Concluses. Bibliografia.
RESUMO
O trabalho enfoca o papel do Juiz na busca incessante pela pacificao
social, escopo maior da Jurisdio, tutelando os direitos, por meio da
utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos, mais precisamente a conciliao e mediao. Abordam-se as diferenas entre
tais institutos, enfatizando a pouca aplicabilidade de ambos, em que
pese a expressa previso legal da conciliao - o que no ocorre com
a mediao - principalmente pela autoridade judiciria. Prioriza-se a
necessidade de que os Juzes se conscientizem de que esses meios so
mais eficazes, devendo o Poder Judicirio se estruturar melhor com
esse objetivo, criando ambientes que propiciem a soluo consensual
dos litgios, despindo-se dos dogmas atuais que torneiam o tema.
Palavras-Chave: Pacificao Social. Tcnicas de Mediao e
Conciliao. Jurisdio Consensual.
1 DELIMITAO DO TEMA E CONSIDERAES INICIAIS SOBRE

A ATIVIDADE JUDICIAL COM VISTA OBTENO DA PACIFICAO SOCIAL
A jurisdio hodiernamente vem sofrendo profunda alterao na sua compreenso e, por conseguinte, condicionando os seus resultados, principalmente
*
Professor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - UERN, Universidade Potiguar

- UNP, Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte - ESMARN. Especialista em Processo
Civil e Penal ESMARN/UNP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Del Pais Basco/UNP.
Coordenador do Curso de Especializao em Direitos Humanos da UERN. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Norte.
156
n. 13 - 2011
O PaSel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:

a Importncia das Tcnicas de Conciliao e Mediao
o atinente a tentativa de obter a almejada pacificao social e para tanto suas

premissas esto sendo repensadas, j que esta, pelo menos atravs da sentena,
s poderia ser satisfeita, evidentemente, para somente a parte vencedora, por
uma efetiva tutela dos direitos violados ou ameaados, na forma do preconizado
no artigo 5 inciso XXXV de nossa Carta Magna.1
Entretanto, em que pese todo esse esforo para se alcanar uma atividade
jurisdicional que se preocupe, em cada caso concreto, com uma substancial
proteo dos direitos, talvez, a soluo consensual dos conflitos seja um modo
mais eficiente, pelo menos, no aspecto de se atingir a uma verdadeira pacificao social, pois em no havendo vencedor e perdedor, as chances de uma
continuidade de relao ps-lide so bem maiores e mesmos em casos que no
se exige a continuidade do relacionamento, o acordo gera uma sensao de
maior satisfatividade e muitas vezes a certeza do cumprimento da obrigao.
nesse sentido que se prega a necessidade de que o Juiz passe a se preocupar com a pacificao social em todas as suas decises, ou melhor, esclarecendo, nas suas atitudes dentro do processo, pois como a direo sua, nada
mais lgico de que se conduza sempre com a viso de que no com a sentena,
mesmo de mrito, que aquele conflito, no plano ftico, estar materialmente
solucionado, j que a idia de que a sentena pe fim ao litgio ilusria e at
mesmo ao processo, no necessariamente o finaliza consoante recente mudana
advinda pela Lei 11.232/05.2
Desta forma, a preocupao constante com uma efetiva satisfao social
dos contendores deve ser uma busca incessante da autoridade judiciria e a
sentena, ao qual infelizmente se encontra falida3 na consecuo desse objetivo,
somente deve ser utilizada quando no for possvel qualquer forma de negociao em sentido amplo, j que no existe vedao legal nesse tocante, pelo
contrrio, as legislaes atuais prestigiam muito a auto-composio das lides,
principalmente a conciliao.4
A realidade dura, mas tem que ser encarada por todos aqueles que laboram com o Direito, pois, na maioria das vezes, a sentena no s no resolve o
problema especfico do litgio, mas ainda cria outros conflitos, que inviabilizam
completamente qualquer possibilidade de soluo amigvel, criando uma ambiente de litigiosidade, que dificilmente vai ser desconstrudo, logo, a perspectiva
deve ser sempre de paz e harmonia, mesmo entre os que litigam, pois o conflito
nsito ao ser humano e tem o seu lado bom, na qual o Juiz, como intermedirio
das partes, deve estimul-las a reconhecerem e encontrarem a melhor soluo
ou at mesmo sugerir essas resolues.
Os Juzes precisam se desprender dessa concepo de que sua tarefa precpua decidir e que a tentativa de conciliao prevista nos procedimentos
somente uma formalidade. Ora, o processo no pode ser compreendido nunca
como um fim em si mesmo, da porque todas suas previses tm um objetivo claro
e definido, qual seja assegurar que os contendores solucionem a sua pendenga
157
de forma que a pacificao social reste atingida.5 Essa premissa no vem sendo
sentida pelos operrios do direito6, o que pode ser amenizada com a insero
de todos os meios alternativos de soluo dos conflitos.
Acrescente-se, ainda, que essa preocupao constante com a pacificao
social efetiva, por meio de uma soluo consensual, resolve outro problema
grande da prestao jurisdicional, qual seja a morosidade infensa a todos os
procedimentos e que inquieta sobremaneira sociedade quanto atuao
judicial, pois o que interessa para algum que seja reconhecido como titular de
um dado direito, o pronto restabelecimento de forma especfica e a Justia
infelizmente no vem conseguindo e muitas vezes em razo da demora da entrega da prestao jurisdicional, esta no efetiva no sentido de satisfazer pelo
menos ao vencedor.7
Por todos esses motivos, no resta dvida alguma de que o prestgio a
jurisdio consensual no traz nenhum malefcio aos desgnios dessa funo to
cara a sociedade, devendo, por conseguinte, ser prestigiada em todos os sentidos,
como felizmente vislumbrou recentemente o Conselho Nacional de Justia, ao
lanar o dia nacional da conciliao e ao instituir um projeto de estruturao
de todo o Poder Judicirio para obteno de uma soluo amigvel entre os
litigantes judiciais, at mesmo antes de o processo formalmente ser instaurado.8
Pensar em uma atividade jurisdicional que no vise obrigatoriamente a
pacificao social tratar essa funo pblica com descaso, pois todo o agir das
autoridades em geral devem aspirar ao bem comum e este s atingido com
uma soluo efetivamente satisfatria para ambas as partes, mesmo que uma das
partes perca processualmente falando, mas que fique consciente de seus erros.
Destarte, quando se utiliza das formas de auto-composio, as partes
chegam a um consenso, ciente destes erros e infelizmente a sentena quase
nunca os transmite, substancialmente falando, principalmente por sua linguagem tcnica excessiva.
Nessa conjuntura, acredita-se que a Justia de um modo geral, ou seja,
todos aqueles que laboram com o direito e at mesmo os prprios litigantes
devem se imiscuir de um esprito de pacificao social, pois no se pode sempre
tratar o conflito como algo negativo, sendo imperioso a anlise de que, atravs
de um bom dilogo quase sempre se atinge uma boa soluo e principalmente
a satisfao dos que contendem cristalina.
2 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS E SUAS
VANTAGENS
J ficou evidente pelas colocaes firmadas, que infelizmente a sentena
no vem conseguindo atingir a almejada pacificao social, indispensvel quando
do surgimento de um conflito, da porque se apresentam com esse desiderato
alguns meios alternativos, que primam pelo aspecto da democracia participativa,
158
n. 13 - 2011
O Papel do Juiz na Tentativa de Pacicao Social:

responsabilizando-se os prprios envolvidos pela soluo, j que se estes a encontram, essa premissa, por si s, j se alinha com o escopo de satisfao social.
Nesse contexto, interessa ao presente escrito a anlise dos meios de soluo dos conflitos - ditos democrticos em razo das prprias partes em disputa
resolverem as diferenas - o que se convencionou chamar de auto-composio
e na qual se depreende que, dentre eles, a conciliao e a mediao tem
oportuna possibilidade de direta aplicao na atividade dos Juzes, desde que
seja desconstruda a idia de adversariedade e surja em conseqncia a eficaz
cooperao entre os interessados.
Esse desafio no difcil de ser cumprido, pois as condies normativas
so amplamente favorveis, inclusive de nossa Carta Magna9, da porque o
que falta a conscientizao dessa eficcia quanto ao resultado harmonioso da
soluo e se comear a aplicar as tcnicas existentes na praxe forense, sem se
descurar evidentemente de sua posio diretiva, contudo, esta no inviabiliza
a adoo dessa nova postura.
A negociao por excelncia a forma mais conhecida de soluo dos
conflitos onde as prprias partes, sem qualquer tipo de interferncia de uma
terceira pessoa - da a sua distino com a conciliao e mediao resolvem o
seu litgio atravs de um acordo aps conversao das diferenas. Historicamente, o modo mais antigo de resoluo de desavenas e tem a ntida vantagem
de propiciar a continuidade do relacionamento entre os envolvido, pois sequer
foi necessrio um interventor.10
Por outro lado, percebe-se, claramente, a impossibilidade da utilizao
pelo Magistrado, em razo de que por esta via, mesmo que existente j um
processo, a iniciativa e efetiva soluo dos prprios envolvidos, logo, o que
pode ser feito pelo Juiz uma instigao a que as partes se sentem numa mesa
de negociao para chegarem a um consenso.
J a conciliao a maneira clssica de soluo amigvel dos litgios
quando j existe um processo ou at mesmo antes dele, principalmente pelas
propostas j enunciadas do Conselho Nacional de Justia, onde um terceiro,
que pode ser o Juiz essa a idia principal formule uma resoluo que seja
aceita pelas partes, atravs de propostas das mesmas, ou tambm por sugesto
do terceiro, sendo bastante prestigiada na legislao, inclusive penal.
Essa forma de soluo vem sendo largamente aplicada e com muito sucesso no que tange pacificao social e rpida resoluo, devendo, por isso,
ser mais bem estudada para que se crie a almejada cultura de consensualizao
dos litgios como prioridade.
A mediao, por sua vez, no se preocupa to-somente com a resoluo
do conflito posto em evidncia e a sua caracterstica principal consiste de que
a participao do terceiro, que tambm pode ser o Juiz, estimuladora para que
os interessados encontrem a melhor soluo, prestigiando a continuidade do
159
relacionamento. Sua eficcia de satisfao social bem mais evidente do que

na conciliao, como ser visto no captulo seguinte.
A par dessas consideraes, vislumbra-se que esses meios democrticos
de soluo dos conflitos devem permear a atividade jurisdicional de modo que
se transforme em uma prtica constante e no somente se cumpra mais uma
formalidade, pois como j sentido nessas primeiras linhas, a sua efetividade
quanto pacificao social bem mais intensa do que a sentena, o que por si
s, j justificaria essa mudana de paradigma, contudo, outras vantagens podem
ser percebidas, dentre elas, a j citada, mas sempre importante celeridade na
resoluo do litgio, valor dos mais buscados pela sociedade em geral.
Por fim, ainda se pode trazer como vantagens da utilizao desses meios
alternativos de soluo dos conflitos, a responsabilizao dos envolvidos pela
deciso, o que prestigia a democracia, a igualdade de tratamento, a solidariedade,
a preveno de novos litgios, a harmonizao e talvez a mais significativa, a
prpria transformao social, pois quando as partes resolvem amigavelmente
uma contenda, acabam retirando muitas lies que representam um avano
nos seus ideais, construindo uma nova realidade.11
Desta forma, patente que esses meios so muito eficientes em vrias
nuances, o que j legitima a adoo integral dos mesmos, pelo menos, como
complemento dessa nova concepo de jurisdio constitucional, que como
visto, no pode ter preocupaes formais e sim resultados materiais de ampla
satisfao no plano ftico.12
3 DISTINO ENTRE CONCILIAO E MEDIAO
No tpico anterior propositadamente foram expostas de modo perfunctrio a compreenso dos institutos da conciliao e mediao, tendo se ressaltado
as suas convergncias e apontado algumas das diferenas, sendo imperioso que
se debruce com mais vagar nesse tocante.
Primeiro, foi visto que na conciliao o terceiro acaba propondo o acordo,
ou seja, de alguma forma participa, mesmo que indiretamente da soluo, que
aceita pelas partes, enquanto que na mediao essa soluo encontrada, atravs
do dilogo constante pelos prprios envolvidos, s havendo intermediao do
terceiro, enfatizando, por obvio, que o Magistrado se encaixa nesses dois perfis.
Na conciliao13, que tem como objetivo precpuo to-somente a soluo
especfica do conflito, o terceiro sempre est propondo as alternativas de resolues, a partir das peculiaridades de cada caso, o que denota sua maior interveno
na soluo propriamente dita e por conseqncia uma participao mais intensa
quanto responsabilidade da soluo do conflito, sem evidentemente, se impor
qualquer deciso, j que a consensualidade inerente a ambos os institutos.
J no que concerne mediao, vislumbra-se que a importncia das partes
com relao ao terceiro bem mais evidente, visto que a responsabilizao pela
160
n. 13 - 2011

soluo encontrada pelos mesmos deles, o que informa uma maior participao,
ressaltando-se, destarte, que esse modo ainda mais democrtico.
Tambm de se apontar que como os interessados so estimulados a
dialogar e tentar entender o lado do outro, a soluo, quase sempre, prima
no s pela resoluo em especfico do litgio, mas com a continuidade do
relacionamento.14
A par dessas primeiras ponderaes de distino, j se verifica que os dois
modos devem ser utilizados de acordo com o objeto da lide, pois se no h um
relacionamento anterior entre os envolvidos, como por exemplo, um acidente
de trnsito entre desconhecidos, a conciliao parece ser o meio mais eficaz
e at mesmo, dependendo do modo de conduo e tcnicas usadas, pode se
estimular uma amizade.
Noutro quadrante, se a lide trata de um conflito interpessoal entre pessoas
ligadas por um sentimento e que acaba envolvendo uma relao patrimonial, a
mediao se afigura como o instrumento mais eficaz, j que a viso do mediador
no dever ser somente solucionar aquele problema, porm, permitir que os
litigantes possam, entendendo suas diferenas, manter uma relao, no mnimo,
amistosa, atingindo, com mais sucesso, a pacificao social.
Desta forma, analisando com essa viso mais acurada, pode-se depreender facilmente que esses modos de compor um conflito tanto pode ser utilizado
se j houver um processo, pelo Juiz ou seu auxiliar, ou at mesmo antes de se
instaurar um processo, o que se afigura ainda mais benfico, ressalvando, que
se por acaso, dentro de um processo judicial se tentar a soluo, por um desses
meios, deve se despir daquela idia de adversariedade, prestigiando sempre a
cooperao e o dilogo.
Nesse diapaso, ainda se pode ressaltar como distino entre os dois modos, que a conciliao prevista expressamente na legislao processual civil,
trabalhista e at mesmo penal em alguns casos, pois como o Poder Pblico de
algum modo interfere no mrito, contudo, sem decidir, parece que esse meio fora
priorizado, o que no se entende cientificamente falando, j que na mediao,
apesar de no haver essa interferncia, o trabalho e at mesmo importncia da
figura do mediador bem mais relevante do que a do conciliador, conforme
ser percebido quando do estudo das tcnicas.
A mediao tambm previne com muita mais eficcia a possibilidade de
novos conflitos, j que a conversao priorizada e a deciso das prprias
partes, logo, a dificuldade para no haver seu cumprimento bem menor do que
na conciliao, at mesmo, pela natureza das causas que a ela so submetidas.
Ressalve-se, por ser esse o objetivo desse artigo, que tanto a conciliao
como a mediao quanto ao cumprimento do acordado, so mais eficazes, nesse
quadrante, do que as decises jurisdicionais, o que deve ser levado em considerao em razo do movimento de algum tempo pela efetividade do processo.
161
Para fechar o raciocnio at o momento ofertado no que tange eficcia

desses modos para a obteno da pacificao social, em especial atravs da mediao, que, como visto, de forma mais intensa alcana tal escopo, importante
a transcrio do pensamento das estudiosas do assunto, Llia Maia de Morais
Sales e Mnica Carvalho Vasconcelos in albis:
Em uma sociedade to dividida e intolerante, necessrio se faz a
utilizao de mecanismos que proporcionem a compreenso do
mundo como multicultural e multifacetado, tais como a mediao
de conflitos. Essa compreenso traz grandes benefcios tambm para
a rea social, visto que promove a incluso e pacificao sociais...
Nesse enfoque a mediao visa a pacificao social. Note-se que essa
pacificao no significa a ausncia de conflitos. Como j explicado, os
conflitos so necessrios e, se resolvidos adequadamente, promovem
crescimento. Fala-se em paz em um sentido amplo, que pressupe
como elemento primordial a comunicao; o dilogo cooperativo.15
Na esteira do preconizado acima, em que pese as diferenas entre os dois

institutos, duas concluses parecem cristalinas; a primeira no sentido de que as
suas caractersticas, em momento algum, inviabiliza a sua profcua utilizao
pelos juzes; a segunda de que os conflitos, mesmo aqueles j judicializados
devem ser analisados sob a tica positiva, pois como ambos institutos prestigiam
o dilogo - com mais veemncia a mediao sempre consegue se obter ganhos
para os envolvidos16, que crescem a cada conflito e principalmente quando
encontram, por si ss, a soluo.
Por fim, ainda oportuno reforar que a mediao proporciona uma maior
participao17 dos envolvidos na soluo dos conflitos, dando-os auto confiana
e autodeterminao para a execuo de suas demais tarefas pessoais, j que
quando se envolvem valores e sentimentos, como patente restou esclarecido
quanto mediao, os conflitos reais surgem em detrimentos dos aparentes,
desconstrundo aquela infame idia de que no final existe um vencedor e por
conseqncia um perdedor e isto no realidade, j que na mediao, com mais
clareza, verifica-se que a idia o ganha-ganha para os dois lados.
4 UTILIZAO PELO MAGISTRADO DAS TCNICAS DE CONCILIAO E MEDIAO
De tudo quanto j fora dito, vislumbra-se que a conciliao e mediao
no so instrumentos que venham a competir com o Poder Judicirio, pois no
h qualquer elemento, que de um modo geral, possa excluir suas aplicaes,
ressalvando, contudo, os limites que sero analisados no tpico seguinte, j que
uma certeza parece evidente, de que nada absoluto.
Desta maneira, em havendo total permissividade e convenincia para
suas utilizaes, faz-se necessrio e at mesmo imprescindvel, em termos de
162
n. 13 - 2011

resultados positivos para se atingir a pacificao social, de que os Juzes conheam as tcnicas de conciliao e mediao que os orientaro para um bom
desempenho dessa atividade.
Em que pese os estudiosos no se referirem a esse primeiro elemento como
tcnica, entende-se pertinente que para ambos os institutos, deve a autoridade
judiciria ou seus auxiliares se preocuparem em criar um ambiente para a soluo
amigvel, de modo que aquela postura e indicaes de adversariedade sejam
esquecidas e os envolvidos se sintam bem a vontade para dialogar, quebrando
os protocolos formais que acabam os intimidando, para tanto, devem se despir
daquele sentimento de superioridade e tentar conversar de igual para igual.
Nesse sentido, ainda se deve pensar que o espao fsico seja agradvel e
que a posio de um em frente ao outro pode inibir o acordo, logo, o ideal que
todos fiquem sentados em crculo como se estivessem conversando normalmente,
sem aquele ar de litgio, muito comum nas salas de audincia dos fruns. No
est se dizendo que deve necessariamente se criar uma sala em especfico para
esses dilogos, mas, na medida do possvel, mudar o ambiente tradicional j vai
ser um grande passo.18
Desta forma, faz-se necessrio que o Poder Judicirio adapte-se a essa nova
realidade, que como dito, no tem qualquer elemento de excluso quanto aos
procedimentos j existentes na Justia, motivo pelo qual os Juizes, antes mesmo
das tcnicas, precisam saber de modo cristalino seus desafios na conciliao e
mediao, ficando claro que para a primeira, as coisas so mais simples, pelo
seu prprio objetivo e natureza dos conflitos que a envolvem, e essa distino,
no final das contas, vai fazer a diferena, no somente quanto s tcnicas, mas
principalmente pelo modo de conduo e objetivo final de cada instituto.
A conciliao tem uma vantagem sobre a mediao em termos legais para
fins de sua imediata aplicao, ou melhor, dizendo, completa observao, pois se
constitui como direito das partes de poderem conversar com o fim de se chegar
a um acordo, j que em todos os procedimentos judiciais deve o Juiz tent-la a
qualquer momento, afora as previses especficas nesse sentido - principalmente
a do procedimento considerado padro, o ordinrio - que na audincia preliminar
determina que se inicie com a conciliao, no sendo lgico que essa atividade
se subsuma a perguntar as partes se tem acordo. Pensar dessa maneira tratar
o processo como despresivo a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, alguns desafios so bem claros, pelo menos quanto conciliao: primeiro, como se preparar tecnicamente quando voc no tem muito
tempo; segundo, como descobrir os verdadeiros interesses envolvidos no conflito
e saber o que realmente o outro lado quer; terceiro, como se posicionar diante
de um no - que to comum pelo menos no incio das conversaes -; quarto,
como criar uma opo que facilite a outra parte dizer sim, sem entrar no mrito
e de nenhum modo forar a parte; quinto, como gerar solues para se obter
ganho mtuo, dentre outros, que surgem em cada caso.
163
Desta forma, parece que somente a utilizao correta das tcnicas conduzir a uma eficaz soluo e esses obstculos sero facilmente enfrentados e
transpostos. Os estudiosos do tema trazem inmeras tcnicas, muitas vezes,
distintas umas das outras, somente pela nomenclatura, as vezes com acrscimos
no vistos em uma tcnica, por conseguinte, criando outras, motivo pelo qual,
a experincia do subscritor comungada com essas idias o que se vislumbrar
nesse trabalho.
Quanto conciliao, podem-se enunciar as seguintes: primeiro, as
pessoas devem ser conscientizadas da importncia e o resultado prtico do ato
de conciliar, principalmente a satisfao social e o conseqente cumprimento
do acordado, para tanto, o Juiz deve conversar genericamente nesse sentido;
segundo, saber resumir as idias, de modo a destacar as convergncias, terceiro, ser bastante flexvel ao lidar com o nvel cultural das partes; quarto, dar o
direito de todos falarem, mas respeitando sempre que cada um fala, sem interrupo do outro; quinto, ter a mente aberta e receptiva para ouvir, sem que
seus juzos de valores, de algum modo, inibam as partes de se abrir, j que essa
escuta, chamada de ativa, tambm pode ser eficaz na conciliao, visto que na
mediao imprescindvel.
Sexto, a linguagem deve ser a mais simples possvel, evitando os juridiques; stimo, deve ter uma postura calma e serena, em que a sua autoridade
no se imponha pelo cargo e sim pelo modo de conduzir e se portar perante as
partes; oitavo, deve estudar previamente o caso antes do encontro, de modo
que conhecendo os anseios e resistncia, tenha melhores condies de propor
uma soluo; nono, na medida do possvel e sem exageros ou emisso de posio pessoal, destacar como a jurisprudncia e a lei tratam da situao em tese,
pois essa explicao esclarece muitos dos pontos controvertidos, que inclusive
devem ser fixados antes mesmo da tentativa de conciliao, evidentemente
sem preocupao tcnica, j que servir to-somente para subsidiar o ato consensual; dcimo, quando for o caso, com o mesmo escopo da anterior, enunciar
conciliaes anteriores sobre a mesma situao jurdica, sem contudo emitir
qualquer posio meritria, ou seja, tudo em tese.19
Ressalve-se, contudo, que essas so algumas das tcnicas e dependendo
da situao, outras especficas devem ser implementadas em cada caso concreto,
contudo, o mais importante a conscientizao dos Juzes do uso dessas tcnicas
e o esprito de conciliao a qual deve reinar at o ltimo momento em que se
possa atingir o acordo.
Por fim, quanto conciliao e at mesmo j servindo para a mediao,
imperioso que se destaque o que o Juiz, no exerccio dessas funes consensuais,
no pode ser: confuso, indeciso, agressivo e emotivo, visto que tais situaes
emocionais deixam as partes instveis e descredibilizam atuao judicial, podendo gerar desconfiana e com isso, uma das partes ou todas, no quererem
sequer comear ou continuar o ato de tentativa da soluo amigvel.
164
n. 13 - 2011

Tambm, no podem os Juzes realizar algumas condutas, como, por

exemplo; de modo algum, coagir as partes a acordar sobre o que no desejam;
redigir o acordo de forma que no expresse a real vontade das partes; no entregar o termo de acordo para as partes assinarem, sem que seja lido em voz alta;
propor acordo que tem cincia que uma das partes no pode cumprir; permitir
acordo que tenha clausula leonina; no permitir composio em processo na
qual estejam as partes dele se servindo para fins escusos ou ilegais; conduzir o
debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos j discutidos; sugerir, de
plano, sem provocao das partes, acordo que possa ser bom para as partes, j que
nesse caso, dependendo dos litigantes, pode ser que um deles fique desconfiado
de que o Juiz esteja prestigiando uma das partes.20
Enfim, percebe-se que a atuao judicial, do mesmo modo de que em
sua atividade precpua de julgar e materializar suas decises, bem assim tomar
providncias acauteladoras, deve transmitir aos interessados uma posio de
equilbrio e neutralidade, tudo para que a confiana no Juiz seja uma premissa
bsica e intangvel em todo o processo de tentativa de se obter o acordo.
A par dessas colocaes, parece que no to difcil que os Juzes passem
a ter essa conscincia e com ela pratiquem o hbito de tentar a conciliao em
todos os momentos, inclusive at mesmo antes da citao ou deliberao de
uma medida liminar, como j visto ocorrer em alguns processos com bastante
xito, desde que no se esqueam que as tcnicas lhe auxiliaro no s para se
realizar e materializar o acordo, bem como para a garantia de que o mesmo se
concretizou a partir da livre vontade dos envolvidos.
Ainda oportuno que se esclarea na linha de tudo quanto j foi ponderado, que os Juzes no podem ter aquela idia infame de que um processo
conciliado no conta como pronunciamento judicial para fins de estatstica, visto
que tal pensamento muito pequeno para sopesar com os escopos da atividade
jurisdicional, que at mesmo no se limita ao jurdico, incluindo-se o poltico e
econmico, afora o mais importante, que a pacificao social.21
No que tange mediao, instrumento infelizmente pouco conhecido
da prtica judicial, no havendo ainda legislao especfica nesse sentido, o
que dificulta ainda mais a sua operabilidade, deve-se, com mais intensidade,
se desprender dos preconceitos e passar o Juiz a entender que o processo lida
com vida humana e, por conseguinte, com emoes, drama, sentimentos, ou
seja, tudo que envolve as subjetividades, logo, nesses casos, principalmente de
famlia, somente o dilogo constante e cooperativo vai encontrar uma soluo
duradoura para o conflito, que na maioria das vezes aparente, dificultando
at mesmo a soluo amigvel.
Como j visto, a mediao tida como uma atividade de intermediao,
logo, o Juiz no pode ser Juiz e nem sequer rbitro, ou melhor, nem mesmo
conciliador, j que a soluo deve ser encontrada naturalmente pelas partes
envolvidas nos conflitos, sem qualquer tipo de imposio, o que se apresenta
165
como uma peculariedade que marca todo esse procedimento e na qual, desde
j, se vislumbra que algumas das tcnicas de conciliao no podem ser usadas
pelo Mediador.
Antes de se tecer os comentrios sobre as tcnicas propriamente ditas,
torna-se imprescindvel que se fale sobre os princpios que a regem, bem assim
as fases desse procedimento, que pode ser judicial ou no, contudo, no se
pode ter qualquer tipo de formalidade. Quanto aos princpios, sbia a lio
de Fernando Horta:
A mediao pode ocorrer dentro de um processo judicial, ou fora
dele, aquela endoprocessual, esta, extra processual, e se caracteriza pela observncia dos seguintes princpios, assim resumidos:
- Voluntariedade: aceitao por livre iniciativa ou aceitao das
partes. Significa a disposio de cooperao para o objetivo da
mediao.- No adversariedade: no competio das partes, as
quais no objetivam ganhar ou perder, mas solucionar o problema.Interveno neutra de terceiros: terceira parte, catalisadora das
solues. Neutralidade:no interferncia no mrito das questes.
Imparcialidade: isto , ausncia de favoritismo ou preconceitos
com relao a palavras, aes ou aparncia, significando, por parte
do mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes, por parte do mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes e na
manuteno desta imparcialidade no levantamento de questes, ao
considerar temas como justia, equidade e viabilidade de opes
propostas para acordo. - Autoridade das partes: poder de deciso
sobre as questes em disputa, j que so elas as responsveis pelos
resultados e pelo prprio andamento do processo. Flexibilidade
do processo: a mediao no um processo rgido, uma vez que
no est restrita aplicao de normas genricas e pr-estabelecidas
e sua estruturao depende, basicamente, das partes e dos procedimentos por elas prprias escolhidas. Informalidade, que se caracteriza pela ausncia de estrutura e inexistncia de conformidade a
qualquer norma substantiva ou de procedimento. Privacidade:
a vontade das partes se manifesta de maneira autnoma, baseadas
em interesse privados, no mbito privado. Consensualidade, no
sentido de no haver uma deciso imposta s partes. Levase em
considerao o resultado de deliberao das partes e desta vontade
que extrair a sujeio ao acordo da surgido. Confidencialidade,
que um dos princpios norteadores da mediao. As informaes
so restritas ao mbito das partes e do interventor. Salvo restritas
eventualidades (por exemplo, os prprios sujeitos darem publicidade
ao processo ou s decises, visto que tem liberdade para tal), nada
pode ser utilizado em juzo ou ter publicidade. Negrito nosso. 22
V-se, que esses princpios no podem ser olvidados em nenhum momento

pelos Juzes, j que a mediao possui um objetivo que nunca foi a preocupao
central da justia, qual seja, a continuidade do relacionamento entre os conten166
n. 13 - 2011

dores, da porque, o Juiz como mediador, alm de se despir da viso tradicional

de compor o litgio pela deciso, deve tambm atuar um pouco como analista23,
tudo para compreender as diferenas junto com as partes, pois a atividade de
estimulao da soluo necessita do que se chama de uma escuta ativa, ou seja,
uma participao que no central, mas decisiva para o sucesso do dilogo e
do acordo a ser implementado.
Afora a importncia desses princpios, tambm imperioso que o Juiz,
enquanto mediador atente para as fases materiais desse procedimento, em
que pese a sua informalidade e no especificao legal, ressalvando, desde j,
que a sua rigorosa observao no se faz necessria, visto que alguns casos
podem determinar a supresso de algumas dessas etapas, ou at mesmo o
estilo do Mediador. 24
Primeiro, deve o Juiz se apresentar como mediador e expor detalhadamente as regras, esclarecendo bem que o mesmo no vai decidir nada e que sua
atuao naquela situao difere totalmente de suas aes ou omisses como
Juiz propriamente dito.
Depois, os envolvidos do processo expem os seus problemas e no necessariamente deve se cingir s colocaes da inicial ou contestao, se houver,
j que no h qualquer vinculao com o processo e suas formalidades.
Em seguida, o Magistrado faz um resumo minucioso e sem qualquer
conotao pessoal, ressalvando as convergncias e ordena pela primeira vez o
problema, j tentando acertar quanto ao conflito real, se houver.
Complementado a fase anterior, o Juiz dever descobrir os interesses
ainda ocultos, pois como se trata, na maioria das vezes, de sentimentos e valores
magoados ou pelo menos esquecidos, os conflitos aparentes podem esconder
verdadeiramente o problema, logo, a percepo do magistrado deve ser acurada.
Emps, a fase mais importante e que na realidade no necessariamente
deve ser seguida essa ordem cronolgica, qual seja, a estimulao propriamente
dita, com a atividade de se permitir que as partes iniciem a gerao das idias
para a resoluo dos problemas, comeando os acordos parciais.
Por fim, deve ser materializado o acordo final, em que as partes acabam
chegando ao consenso justamente porque passam a entender suas diferenas e
se sentem importantes, porque acabam se descobrindo.25
Aps essas consideraes, relevante que se destaquem algumas das
tcnicas de mediao, devendo ser feita a mesma ressalva das j enunciadas
quanto conciliao, pois vrios autores tratam do tema e no h uniformidade,
motivo pelo qual se priorizou aquelas que os Juzes, com certeza, podem realizar
com mais facilidade.
As tcnicas que podem ser utilizadas pelos Magistrados, levando em considerao as premissas j postas, so as seguintes: apontar, descrever e investigar os
167
pontos de atrito, de forma que no se discuta o que j seja aceito pelos litigantes;
coordenar a discusso entre as partes mediadas, cooperando e ajudando a discutir
com respeito; ressaltar as convergncias e divergncias, sugerindo opes para o
superamento destas, contudo, no se pode propor a soluo, porque nesse caso
seria uma conciliao; Motivar a criatividade, na procura de solues.
Auxiliar as partes a descobrirem seus reais interesses, permitindo que
o acordo seja justo, eqitativo e duradouro, logo no h como pensar em desigualdade entre as partes; permitir a livre expresso emocional, motivo pelo
qual no deve o Juiz interferir na fala da parte, sem que seja um esclarecimento,
pois a sua principal funo ouvir, de forma ativa evidentemente; utilizar uma
escuta ativa para verificar a sinceridade das emoes; em alguns casos, utilizar
sesses privadas com apenas uma das partes, desde que tambm o outro tenha
o mesmo contato o que se chama de caucus 26;
importante no perder o controle da situao; tambm deve manter
a ordem mediante uma regra basilar: uma pessoa fala de cada vez; utilizar
parafraseamento: ouvir e repetir conceitos usando palavras diferentes; trabalhar uma questo de cada vez; conclamar as partes para expressarem seus
sentimentos com lealdade de forma que o conciliador possa sugerir uma opo
de soluo que atenda as partes; sugerir uma parada nas negociaes quando
o clima estiver tenso.27
Ressalve-se, que todas essas tcnicas - apesar de extremamente importantes no devem ser valorizadas, da mesma forma que as vezes se prestigiam as
formalidades, pois o fim maior deve ser sempre lembrado, qual seja, que as partes
consigam encontrar uma soluo de consenso que evidencie a continuidade do
relacionamento e a autodeterminao das mesmas, visto que esse instrumento
se perfectibiliza como um elemento concretizador da democracia.28
A par de todas essas colocaes sobre os princpios, tcnicas e at mesmo
fases ou etapas com relao mediao e conciliao as quais acabam se imbricando justamente por seus elementos comuns, vislumbra-se, de forma clarividente, que os Juzes, de um modo geral, mesmo naqueles casos em que envolvam
direitos indisponveis29, devem utilizar essas formas alternativas de soluo dos
conflitos, sem as suas tradicionais regras30, pois se assim ocorrer, pode-se afirmar,
que tal atitude vai ser igual a no tentativa de uma soluo amigvel.
5 LIMITES FORMAIS E MATERIAIS PARA O USO DA MEDIAO
E CONCILIAO PELOS JUZES
Como tudo na vida relativo, nada mais natural de que haja limitaes
nessa atividade dos magistrados, em que pese todas as vantagens desses institutos e suas informalidades, todavia, muitas situaes inviabilizam por completo,
tanto a conciliao quanto a mediao, no s pela natureza desses mtodos,
bem como a prpria essncia de algumas matrias dos conflitos e a prpria
estrutura do Poder Judicirio, logo, essa anlise torna-se imprescindvel, visto
168
n. 13 - 2011

que em alguns casos a almejada pacificao social somente vai ser alcanada
por uma atuao mais firme e decisiva da Justia, que, como percebido, no se
coaduna com os institutos em exame.
Nesse sentido, nem sempre possvel que os Juzes se utilizem desses meios
alternativos de soluo dos conflitos, quer por limitao formal quer material.
Quanto ao primeiro aspecto, cedio que o ordenamento jurdico, em relao
a algumas matrias, no admite conciliao e muito menos mediao, como
por exemplo, a maioria esmagadora dos delitos penais.31
Quando ocorre tal tipo de ilcito, por mais que vtima e acusado tenham
chegado a um consenso quanto ao fato analisado na Justia, somente essa tem
competncia para solucionar esse caso, pois a sociedade se sente lesada e esse
bem jurdico protegido pela legislao, logo o acordo no vai, de um modo
geral, influir na atuao jurisdicional stricto sensu.32
Por outro lado, de se destacar que at mesmo em casos que outrora no
se admitia transao, como por exemplo, os direitos indisponveis33 e aqueles
que envolviam o Poder Pblico, para ser bem especfico, hodiernamente, j
se permitem que por acordo, se finde processos que tenham tais objetos, demonstrando, por conseguinte, que a Justia consensual vem ganhando espao
e quem sabe cada vez mais se amplie para atingir outros objetos, at mesmo
penal, evidentemente, em caso de reconhecimento pelo acusado da culpa e a
aplicao direta da pena privativa de liberdade.
Pode se pensar que hoje inimaginvel, mas possvel, pois a conscincia do malfeitor ser o elemento que justificar a pena, at mesmo sem o
devido processo legal, mas nunca como regra geral e sim exceo sob condicionantes rgidas.34
Quanto s limitaes materiais, pode-se enunciar, primeiramente, que
a boa-f a mais importante, pois como se admitir que os envolvidos possam
conciliar e principalmente se submeterem mediao se estiverem ocultando a
verdade ou at mesmo mentindo, como infelizmente muito comum na praxe
forense, logo, imprescindvel que essa cultura de litgio e suas amarras sejam
deixadas de lado quando as partes quiserem resolver os seus problemas pela
via consensual.35
Outra grande limitao para o desenrolar dessas atividades junto Justia diz respeito necessidade imanente de que as partes estejam em condies
de igualdade e para tanto a atividade do Juiz, utilizando-se do seu chamado
poder assistencial36, vital, pois em caso das partes no estarem nessa posio,
o dilogo, com certeza, vai ser infrutfero, podendo haver coaes ou por qualquer forma imposio, o que vai de confronto aos princpios que informam a
conciliao e mediao.
Destarte, somente o equilbrio entre as partes conduzir a um resultado
efetivo quanto pacificao social, visto que patente, ser a igualdade, uma
169
condio indeclinvel para o sucesso e at mesmo incio das conversaes,

logo, esse limite deve necessariamente ser transposto, pelo menos em relao
mediao, na qual a atividade do Juiz mais limitada do que na conciliao,
pois nesta, em havendo essa desigualdade, a proposta do Juiz j pode levar em
considerao tal aspecto.
Outro limite que muitas vezes pode impedir uma efetiva conciliao
ou mediao a prpria atuao do Juiz nessas funes, pois a sua capacidade
tcnica, a par das ponderaes j feitas, bem assim o cuidado para que no haja
qualquer interferncia no mrito das questes, principalmente na mediao,
imprescindvel para o xito das conversaes e conseqente feitura do acordo.
Desta forma, quando o Juiz perceber que, de alguma forma, j acabou se
intrometendo no mago do problema, emitindo a sua posio pessoal, o melhor
a fazer declinar de tal atividade e dependendo do caso e a intensidade da
interferncia, remeter os autos ao seu substituto, que poder tentar continuar
com a negociao ou ento infelizmente ter que decidir pelas vias tradicionais,
o que implicar, com certeza, em um grau de eficcia social bem menor.
Essa projeo infelizmente se retrata como uma realidade que precisa ser
combatida, pelas vias ora comentadas, bem assim a prpria competncia tcnica
dos Juzes em assimilar melhor as relaes humanas que envolvem todo processo
atinentes aos sentimentos e valores envolvidos, j que infelizmente, por melhor
que sejam os peticionantes, a forma escrita no consegue transmitir, com a segurana necessria, tais valores, que bem compreendidos, podem ser desprezados
ou levados em considerao, dependendo da situao, pois cedio que muitas
vezes esses fatores condicionam todo o conflito e a sentena no os enxerga.
Desta forma, esse limite material deve, por conseguinte, ser transposto
com muita serenidade e calma pelos Juizes, enquanto conciliadores e mediadores, bem assim at na sua misso de julgar, acaso seja possvel, para tanto, o
principio da oralidade37 um instrumento eficiente.
Nesse vis, para que os Juzes possam superar esses limites da atividade
consensual, principalmente os materiais, devem os mesmos ampliar, sobremodo,
a sua atuao para alm da cincia jurdica, tentando compreender as inquietudes e incoerncias das relaes humanas, utilizando-se dos saberes das outras
cincias, atravs da interdisciplinaridade.38
Por outro lado, por mais que os Juzes, enquanto mediadores e conciliadores se capacitem tecnicamente e mudem o paradigma de sua atuao, tudo
para transpor esses limites e com sucesso resolverem os conflitos aos mesmos
submetidos, cedio que a sua prpria natureza de ser humano, j por si
s, uma limitao insupervel e que os seus atos so passiveis de falha, logo,
essa compreenso facilita o seu regular exerccio nessa atividade, pois a conscincia de suas limitaes e a virtude da modstia quanto ao conhecimento,
so armas eficientes para a superao de todos os obstculos dessa atividade
de busca do consenso.
170
n. 13 - 2011

6 MEDIAO FAMILIAR E A ATUAO JUDICIAL

O conflito inerente prpria convivncia humana e como visto deve
ser matizado pelos envolvidos a fim de que seus aspectos positivos possam ser
otimizados e a partir dessa viso, se evitem novos conflitos, ao mesmo tempo em
que a sua soluo em especfico, leve em considerao, na medida do possvel,
todos os sentimentos e emoes, sendo clarividente que nas relaes familiares
a intensidade e complicao dos mesmos bem maior do que em outros relacionamentos, conforme ser analisado nesse tpico, constatando-se, ao final, que
para tais conflitos a mediao a forma por excelncia de soluo que atende
ao escopo da pacificao social.
Desta forma, nas relaes familiares, pode-se afirmar que quase impossvel que no haja conflitos, todavia, o problema no reside nesse aspecto, e
sim na supervalorizao dos mesmos, bem assim nos sentimentos egostas que
infelizmente um dos envolvidos sempre ressalta, dificultando a sua composio
e muitas vezes inviabilizando a continuidade do relacionamento, logo, somente pela via do dilogo e da cooperao mtua entre os envolvidos, os efeitos
malficos sero minimizados, ressalvando-se sempre o lado positivo das coisas.
A famlia de um modo geral passou por vrias transformaes no sculo
passado e que tende a continuar nesse sculo, o que causa uma instabilidade
natural, conduzindo, por conseguinte, h mais conflitos do que o natural, o que
deve ser sempre levado em considerao, pois alm das diferenas normais entre
as pessoas que se relacionam; casal; pais e filhos; irmos; etc., essa insegurana
quanto aos papis de cada membro familiar geram discusses que outrora inexistia, justamente porque antes, a certeza das funes e at mesmo a posio
hierrquica, com o pai sendo o chefe da famlia, propiciava um controle mais
rgido do conflito.39
Por outro lado, ainda existe uma complicao em razo da crescente
violncia domstica que muitos dos conflitos familiares desembocam, principalmente contra as mulheres, crianas e idosos, em que pese as recentes legislaes protetivas dessas pessoas, contudo, infelizmente parece que o ser humano
no consegue mais resolver seus problemas com conversa e calma, havendo
uma perturbao natural que tambm origina e incrementa esses conflitos,
dificultando, desta feita, a soluo dos mesmos no s pela via jurisdicional e
infelizmente at mesmo pela consensual, contudo, esta tem maiores chances
de obter a almejada satisfao social.
Neste tocante, imperioso que se registre as ponderaes de Lilia Maia
e Mnica Carvalho, em livro j bastante citado e na qual se debruou especificadamente sobre o tema:
O relato dos ndices de violncia domstica cresceram consideravelmente
nos ltimos anos, devido aos mais variados fatores: desemprego, falta de dilogo, adultrio, alcoolismo etc. A violncia domstica constitui o abuso fsico,
emocional, sexual ou mental de uma pessoa por outra, com quem teve ou tem
171
um relacionamento ntimo; familiar. Pode acontecer com qualquer individuo,

independente da sua idade, classe social, raa, capacidade ou estilo de vida...Nas
relaes familiares, a violncia muitas vezes caracterizada pela agressividade
como um meio de defesa. Quando se sentem ameaados, os integrantes da famlia
no argumentam ordenadamente para defender seus propsitos, assumindo uma
conduta agressiva, violenta. Alm dos agravos para a sade fsica e mental, a
convivncia cotidiana vai minando o desenvolvimento dos indivduos, os quais
vivem com medo, camuflando a situao de violncia de que so vtimas. 40
Nesse vis, percebe-se, tambm, que a ausncia de comunicao ordinria
nas relaes familiares faz com que os conflitos, ao surgirem, sejam intensificados
e quase sempre sucumbindo violncia, ficando a situao muito difcil e as vezes
insustentvel para a continuidade de qualquer tipo de relacionamento, qui a
efetivao de um acordo, sendo cristalino que o Estado-Juiz no um salvador
da ptria, que ao decidir encontrar uma soluo que restabelea a paz social.
Desta forma, com essa percepo de que muito difcil, nos conflitos
familiares - quer instados violncia ou no o pronto retorno paz social
pela via impositiva da jurisdio41, o estmulo conversao, com a manuteno do dilogo constante, parece ser a soluo para se minimizar os efeitos
malficos do trmino de um relacionamento ou at mesmo nas crises familiares
cotidianas, que a par dessa preveno, quando surgir o inevitvel, qual seja
o conflito, esse ser bem compreendido e maturado a ponto de se fortificar o
prprio relacionamento.
Essa viso pode numa anlise perfunctria conduzir ao raciocnio de enfraquecimento da jurisdio, contudo, no dessa maneira que deve se enfrentar
a situao, pois cedio, conforme sobejamente demonstrado, que a pacificao
social, via prestao jurisdicional, por suas prprias caractersticas, tem grande
dificuldade de materializao e em especial nos conflitos familiares, em que os
sentimentos e emoes se afloram com mais veemncia.42
Nesse contexto que se defende a viabilidade tcnica da mediao nos
conflitos familiares, justamente porque o dilogo um elemento muito forte
e que deve existir durante o prprio relacionamento e com mais intensidade
no conflito, da a constatao atual que infelizmente na Justia esse fator no
vem sendo privilegiado, nem sequer formalmente e muito menos na essncia.
A jurisdio consensual ora defendida vem sendo implicitamente realizada por advogados nas questes familiares quando o mesmo, aps contato
inicial, com o seu cliente, chama o outro lado ao seu escritrio e ali, aps conversao, acabam chegando a um bom termo, que posteriormente segue para
homologao do juzo.
Nessa situao, realiza-se uma mediao se porventura o causdico no
formula diretamente qualquer proposta, o que, na maioria das vezes, acontece
pelo menos nos conflitos familiares.43
172
n. 13 - 2011

Esta situao to interessante, que o legislador recentemente, atravs

da Lei 11.447/06, expressamente retirou da competncia dos Juzes, a anlise
de pleitos consensuais quanto separao, divrcios, inventrios e partilhas,
acertadamente passando essa atuao para a esfera dos Cartrios, que agora
podem formalizar esses desejos de por fim sociedade conjugal, ao matrimnio
e a transferncia de bens, se porventura j houver consenso dos prprios interessados, ou seja, quando os mesmos apagam, por si ss, as arestas, evitando,
por conseguinte, a necessidade da interveno judicial, ganhando tempo44 e
desafogando o Judicirio.
A par dessas reflexes, v-se, de forma cristalina que hodiernamente existe
um movimento de implementao de uma Justia que busque, na medida do
possvel, o consenso, o dilogo, a responsabilidade dos interessados, a harmonia
e principalmente a continuidade do relacionamento, pois quando essa soluo
advm das partes, tais elementos se apresentam de forma evidente, o que infelizmente no ocorre no procedimento tradicional de jurisdio, que sequer,
como j dito, prioriza na prtica a oralidade.
Existem diversos Tribunais45 que regulamentaram expressamente a mediao em conflitos familiares, justamente porque vislumbraram a ineficcia do
Estado-Juiz, ou melhor, a impossibilidade real de que esses agentes consigam,
por exemplo, descobrir quem deu causa a dissoluo da sociedade ou o cmulo
de poderem afirmar que a continuidade do relacionamento se impe como a
soluo para o problema.46
Todas essas situaes apontadas como bices para que a jurisdio tradicional tenha xito nos conflitos familiares, justificaram sobremaneira que os
prprios Juzes possam promover a mediao nesses casos, pois como j asseverado, no h qualquer incompatibilidade, pelo contrrio, as circunstncias e
caractersticas desses conflitos propiciam a sua resoluo por obra e responsabilidade das prprias partes, que se sentiro mais capazes nos futuros problemas,
dando-lhes a autoestima porventura perdida no decorrer da relao.
Mais uma vez, oportuno que se transcrevam as lies das professoras Llia
Maia e Mnica Carvalho, atinentes total adequao da mediao, inclusive
realizada pelos Juzes, nos conflitos familiares:
nas questes de famlia que a mediao encontra sua mais adequada aplicao. H muito, as tensas relaes familiares careciam
de recursos adequados, para situaes de conflito, distintos da
negociao direta, da terapia e da resoluo judicial. A mediao
vem-se destacando como uma eficiente tcnica que valoriza a
co-participao e a co-autoria. Como j analisado, a mediao
consiste em um mtodo eficaz de composio de conflitos, em
que um terceiro capacitado e imparcial, denominado mediador,
auxilia as partes na consecuo de um acordo mutuamente satisfatrio, melhorando o dilogo e a comunicao entre as mesmas.
A pacificao social e a preveno so objetivos da mediao. Na
173
verdade, por sua grande aplicao nas questes familiares, esse

procedimento constitui um importante instrumento de combate
violncia domstica...A mediao introduz a cultura do dilogo, ressaltando a importncia da comunicao. Na mediao
no existem adversrios, as partes devem buscar a soluo do
problema de forma pacfica, construindo conjuntamente uma
soluo satisfatria.47
No h como se fugir dessa realidade, pois a mediao judicial nos conflitos familiares, j foi inclusive privilegiada - pelo projeto de lei que tramita no
Congresso Nacional, tratando da mediao prvia e incidental com a previso
de que o Juiz dever contar com um co-mediador, que poder ser um psiclogo,
psiquiatra, terapeuta ou assistente social, dependendo do caso em especfico,
para auxiliar nesse processo de estmulo s partes na criao da melhor soluo.48
Em se tratando especificamente dos casos mais comuns de conflitos familiares, quais sejam os divrcios e separaes judiciais, a mediao se amolda como
uma luva, visto que nessas situaes as partes esto emocionalmente abaladas
e as angstias e decepes do relacionamento se apresentam bem evidentes,
sendo necessria a interveno de uma pessoa, preparada tecnicamente, que
propicie o restabelecimento da comunicao, na maioria das vezes, j se encontra interrompida, atravs de um dilogo, em p de igualdade, com o uso da
boa-f e pensamento firme na manuteno do relacionamento, principalmente
se houver filhos, que no podem ser prejudicados nessa ruptura, logo, o acordo
prioriza tais valores.49
Alm do mais, de se frisar que a jurisdio tradicional procura quase
sempre um culpado pelo rompimento da sociedade conjugal, quando a realidade demonstra que quase impossvel se imputar a somente um dos cnjuges a
culpa, j que na essncia todo relacionamento difcil, por si s, em razo das
diferenas de comportamento e a falta de compreenso.
Destarte, como na mediao, o dilogo a sua fora motriz, os envolvidos
passam a perceber que o mais importante no est no que ocorreu e sim no
presente e futuro do relacionamento, que apesar de no ser o escopo necessariamente a continuidade da relao amorosa, no mnimo, deve se buscar a
amizade, visto que quando existem filhos, a ruptura total inaceitvel.
Dentro dessas peculariedades dos conflitos familiares, principalmente
os que envolvem diretamente o casal e a possvel separao de fato, quando j
no presente tal fato, a mediao consegue adentrar no mago dos problemas,
priorizando o presente e futuro, mostrando s partes que o acordo obtido pelos
mesmos, responsabiliza-os de uma forma mais intensa para o constante cumprimento do acordado.
Por outro lado, propicia que o respeito prevalea acima de tudo, j que
um dia, os mediados estiveram juntos e formaram uma famlia, por conseguin174
n. 13 - 2011

te, podem manter, pelo menos, uma relao amistosa que deixe de lado o que
aconteceu e passe a tratar o problema no como uma coisa ruim, mas na realidade uma inevitabilidade do destino, que no necessariamente traz somente
efeitos malficos.
Essa percepo pode facilmente ser obtida atravs das sesses de mediao, pois nesta, o comprometimento transferido para os prprios envolvidos,
com to-somente a intermediao de uma pessoa que no se encontra emocionada, logo, a soluo descurada das picuinhas infelizmente existentes quando
do rompimento, j que o desabafo em conjunto alivia em muito toda essa carga
emocional e quando esses sentimentos so deslocados, e a primazia passa a ser
outra, o acordo uma questo quase que automtica, eis que os mesmos percebem claramente que um terceiro no vai ter condies de decidir por eles.50
Nesse diapaso, a mediao familiar com certeza a melhor forma de se
compor os conflitos surgidos de qualquer tipo de relao familiar, justamente
porque, ao considerar todas as situaes emocionais, as diferenas existentes
entre os envolvidos, conseguem estimular naturalmente o acordo.
Destarte, o que o mediador familiar deve fazer, principalmente se for o Juiz,
compreender essas peculariedades e a partir delas, de modo imparcial e sem
expressar qualquer emoo, conduzir todo esse processo serenamente, at que os
prprios envolvidos encontrem a melhor soluo para o seu conflito em especfico.
7 CONCLUSES
A principal funo da atividade jurisdicional , sem sombra de dvidas,
a pacificao social e infelizmente esta no vem sendo alcanada pelas vias
tradicionais, logo, se faz necessria a utilizao de meios alternativos e os mais
democrticos possveis, para soluo dos conflitos, visto que os mesmos possuem
caractersticas que se afinam com a satisfao social, principalmente pela efetiva
participao dos prprios interessados.
Afora o fator de eficcia social do acordado pelas partes, as formas de
auto-composio tambm prestigiam a questo da celeridade e at mesmo efetividade, bem como, quando os acordos so realizados, evita-se perda de tempo
e economiza-se financeiramente, da porque, esses fatores devem ser levados em
considerao pelo Juiz a fim de que passem a utilizar tais meios, sem que haja
qualquer demrito atividade jurisdicional propriamente dita.
A conciliao e a mediao no podem ser compreendidas como institutos que iro excluir a atividade jurisdicional, pois na realidade, elas so
complementares, contudo, so mais eficazes em relao satisfao social dos
contendores, escopo maior do Direito e na qual h algum tempo a jurisdio
vem esquecendo pela supervalorizao do processo.
Na conciliao, o Juiz tem uma participao mais intensa em relao ao
resultado, pois pode propor solues que sero aceitas pelas partes. J na mediaREVISTA OPINIO JURDICA
175
o, a sua participao mais intensa no procedimento, visto que a sua conduo

neutra e imparcial, estimula o surgimento da soluo e preponderante, todavia,
nesse caso, no pode propor a resoluo, esta alcanada naturalmente pelas
partes, atravs do dilogo e cooperao mtua, desconstruindo a idia de litgio.
A mediao, por sua vez, tem a vantagem de no s se preocupar em
resolver o litgio em especfico, mas sim permitir, dentro da realidade de cada
caso concreto, a continuidade do relacionamento, logo, sua aplicao mais
eficaz nos conflitos que envolvem sentimentos e valores, aos quais infelizmente
tendem a esconder os conflitos reais e que a Justia tradicional, atualmente, s
vem resolvendo os aparentes.
Tanto a conciliao quanto a mediao se preocupam com a capacidade
de deliberao dos conflituosos, desfazendo aquela concepo de que somente
a deciso imposta por um terceiro pode solucionar o problema, bem como
evidencia, de forma intensa a responsabilidade dos mesmos, o que propicia
automaticamente uma maior satisfao social, j que a soluo foi aceita e as
vezes at encontrada pelos mesmos.
As tcnicas de conciliao e mediao devem ser utilizadas pelo Magistrado com freqncia, a par dos princpios que as informam, prestigiando sempre
a necessidade de que as partes estejam de boa-f e na medida do possvel, em
igualdade, de modo que a avena seja um resultado das conversaes.
Os Juzes devem, portanto, se capacitar tecnicamente e da mesma forma
que na entrega da prestao jurisdicional, no podem expressar qualquer tipo
de emoo, que possa causar desconfiana das partes em relao ao seu nico
desejo de obter a satisfao social via consenso, estimulando sempre a comunicao dos envolvidos.
Na realidade, faz-se necessrio uma mudana de paradigma na atuao
judicial, de modo que a conscientizao das partes quanto eficcia social do
acordo, seja precedida da do Juiz nesse mesmo sentido, para tanto, as amarras
da tutela jurisdicional no podem se imiscuir nessa jurisdio consensual.
Como toda atividade, essa tambm possui limites, tanto os formais quanto materiais, logo, nem todos os objetos dos conflitos podem ser solucionados
via acordo, como por exemplo, a maioria dos delitos penais e alguns casos de
direito indisponveis, bem assim as partes e o Juiz devem possuir as condies
indispensveis para que a soluo amigvel seja encontrada.
Os conflitos familiares tm peculariedades que se amoldam como uma
luva para serem solucionados via mediao, eis que o dilogo e a cooperao
mtua so valorizados, de modo a permitir que os diretamente interessados
sejam senhores da deciso, prestigiando, por excelncia a continuidade do
relacionamento.
Os casos de separao e divrcio quase sempre escondem os conflitos
reais, j que as partes se apresentam com convices j postas, dificultando
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n. 13 - 2011

sobremaneira a atuao judicial, todavia, como esse obstculo j conhecido,

pela experincia, a conversa franca e aberta entre os envolvidos, com a participao do mediador facilitar o acordo, que necessariamente deve primar pela
mantena, pelos menos, de uma relao de respeito, principalmente quando o
casal tem filhos.
O Juiz no pode em nenhum momento, dessa atividade consensual, agir
como Juiz propriamente dito, j que quando assim proceder, coloca em risco a
feitura do acordo, desacreditando a prpria Justia quanto sua funo pacificadora, em especial quando se trata de conflitos familiares, que como cedio
se referem s desiluses e insatisfaes de pessoas diferentes que acreditaram
numa relao amorosa, o que sempre deve ser considerado.
Como os juzes no possuem os elementos necessrios para decidirem
com certeza de satisfao social, nos conflitos familiares principalmente, a
mediao se apresenta como o meio mais eficaz nesse sentido, devendo as
partes serem convencidas, desse poder prprio, j no incio do procedimento,
o que propiciar, no desenvolver das atividades, uma auto-estima que conduz
a eficcia social do acordo.
No h dvida de que os meios democrticos de soluo dos conflitos
so bem mais eficientes do que a sentena, logo, essa divulgao deve ocorrer
entre os operrios do Direito como um todo, de modo que a conciliao e a
mediao deixem de ser exceo para se tornarem regra geral, j que indiscutivelmente toda a razo de ser do Direito a pacificao social com Justia e esta
inarredavelmente no vem, infelizmente, sendo realizada pelas vias tradicionais.
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WARAT, Luis Alberto. O ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus Editora,
2001.
Para um aprofundamento da compreenso da nova concepo de jurisdio indicamos o nosso livro

Processo Constitucional nova concepo de jurisdio, Grupo Gen Editora Mtodo Forense, 2008.
2 Refere-se s alteraes do artigo 162, 267, 269 e 463 do CPC que no mais ditam que a sentena necessariamente pe fim ao processo, j que este possui a preocupao de obter a satisfao do direito e
no mais somente uma sentena que o reconhea. Essas mudanas esto na trilha dessa nova concepo
de jurisdio, que se preocupa sempre com a tutela dos direitos no caso concreto. Essa viso j um
significativo avano e se embebera nos termos da constitucionalizao do direito processual, contudo,
ainda prima por uma soluo decisria que prestigia um vencedor, logo, essa resoluo, na maioria das
vezes, tambm no obtm a satisfao social, principalmente quando se envolve conflitos que precisam
ter a continuidade do relacionamento, at mesmo negociais.
3 Tambm comunga desse entendimento o Desembargador Francisco de Assis Filgueira Mendes, ao se
pronunciar na apresentao do livro Mediao Familiar, tendo assim se manifestado, ressaltando inclusive
a pertinncia dos meios alternativos de soluo dos conflitos: Na viso aguada de Kazuo Watanabe, existe,
com efeito, uma litigiosidade contida, abrangendo toda a pletora de insastifao do povo, seja pela dificuldade do
acesso Justia, seja pela demora da Organizao Judiciria, no deslinde das demandas que lhe so apresentadas.
Ante esse quadro dantesco, de verdadeira falncia da mquina estatal, especialmente no que tange prestao
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jurisdicional, em boa hora comearam a ser utilizadas solues do Direito norte-americano, conhecidas como
Alternative Dispute Resolution(ADR), quais sejam o Juzo Arbitral, a Conciliao e a Mediao. SALES, Llia
Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao Familiar: Um estudo histrico-social
das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica e Editora Ltda, 2006.,
Apresentao.
J se encontra no Congresso Nacional um projeto de lei sobre a mediao, atualmente no Senado Federal,
sob a relatoria de Pedro Simon, na qual se prev duas formas de mediao, a prvia e a incidental, ou
seja, dentro do processo, o que fortifica a tese de que suas tcnicas podem normalmente serem utilizadas
em todos os processos e procedimentos que prevem a conciliao, justamente porque no h qualquer
incompatibilidade, contudo, infelizmente tal projeto no prev que as partes necessariamente sentem
numa mesa de negociao, como requisito para admissibilidade da ao e consequentemente a espera da
sentena, como se esta fosse a salvadora do mundo, o que cedio que os juzes no podem ser tidos
como Deuses.
inquestionvel que o principal objetivo da jurisdio, o que lhe faz a essncia, seu carter de pacificao. Neste
sentido, muito mais salutar que se encontrem frmulas de consenso, para que a pretenso resistida chegue a bom
termo, atingindo-se o ideal de justia das partes. TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao.
Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 17.
Entende-se que esta expresso representa melhor essa nova atividade de efetiva proteo dos direitos e
na qual todos os que laboram com o direito no podem continuar sendo mecnicos frios da lei, da porque
o termo operrio, sem sombra de dvida, simboliza uma atuao mais ativa e ao mesmo tempo menos
ligada as formalidades que infelizmente ainda dominam o meio jurdico.
Em nosso livro Medidas Liminares no Processo Civil: Um novo enfoque, O ministro Jos Augusto Delgado
em seu prefcio atesta para a necessidade inadivel de uma pronta entrega da prestao jurisdicional,
bem assim chama a ateno para o fim harmonioso que o processo deve perseguir, consoante pode se v
a seguir: Os estudiosos do Direito Processual Civil esto convencidos de que tcnicas novas devem ser introduzidas na legislao brasileira formal para que sejam atendidas, com eficcia, segurana e efetividade, esse anseio
da cidadania. H de se gerenciar o processo de modo que instrumentos de ao alcancem esse objetivo, sem se
afastar do respeito ao princpio democrtico informador do devido processo legal. Urge que o Direito Processual
Civil consagre, do modo mais evidente e convencedor, o querer constitucional representativo do sentimento da
Nao, que o do Estado Brasileiro tornar vivo e constante o objetivo primordial posto em sua Carta Magna,
no seu prembulo, que a entrega da paz com a rpida soluo dos conflitos vivenciados pelo cidado em suas
relaes comuns e extraordinrias no ambiente social, familiar, financeiro, comercial, industrial e institucional.
Jos Luiz Carlos de Lima e Jos Herval Sampaio Jnior, Medidas Liminares no Processo Civil Um novo
enfoque, 1 Edio, Editora Atlas, 2005, pg. 14.
O movimento nacional pela Conciliao e os seus atos normativos podem ser consultados no site www.
cnj.gov.br, ao qual se acredita, que se por acaso essa poltica for posta em prtica, o que pelo menos j
se iniciou formalmente desde o ltimo dia 08 de dezembro de 2006, a Justia entrar em uma fase que a
esperana de uma pacificao social passa a ser um sonho bem possvel e real, j que os resultados desta
experincia so bem exitosos nesse sentido.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir em Estado democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a Justia como valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil Grifo nosso. Prembulo da Constituio Federal
de 1988.
Sem interveno de terceiros, as partes procuram resolver as questes, resolvendo disputas mediante discusses
que podem ser conduzidas pelas partes autonomamente, ou por representantes. Por isso, alguns autores, no a
consideram uma forma de soluo de conflitos propriamente dita. A negociao usada para qualquer tipo de
disputa e faz parte do dia-a-dia transacional. uma atividade constante entre advogados. um mtodo apropriado a ser utilizado quando as partes continuam a ter relaes comerciais, cotidianamente, ou quando possvel
soluo criativa, sendo certo que tal vnculo caracteriza-se pela confiana mtua e credibilidade entre as partes.
TAVARES, op. cit., p. 42.
Interessante de se ressaltar nesse contexto a posio dos processualistas constitucionais Antonio Carlos
de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco em sua obra Teoria Geral do
Processo, que de maneira clara enfocam a vantagem dos meios alternativos, j os intitulando como de
pacificao social, merecendo, por conseguinte, ser transcrito: Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas
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essas modalidades de solues no-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificao
social.Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao
venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficiente. Por outro lado, cresce tambm a percepo
de que o Estado tem falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exerccio da
jurisdio e atravs das formas do processo civil, penal ou trabalhista. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo;
GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. Editora
Malheiros, 2004, pgs. 25-26.
Assim, o esprito de conciliao deve nortear os envolvidos nas disputas judiciais, uma vez que, por
melhores que sejam as leis e a prestao da atividade jurisdicional, ningum decide os conflitos mais
adequadamente aos respectivos interesses do que os prprios litigantes. A mediao frutfera proporciona
aos profissionais da rea do Direito a rara satisfao de poder rapidamente resolver o problema. O aperto
da mo ao trmino da audincia, em que a conciliao foi atingida, representa o retorno das partes
normalidade social. O que mais poderiam pretender advogados e Juzes? SOUZA NETO, Joo Baptista
de Mello e. Mediao em juzo Abordagem prtica para obteno de um acordo justo. So Paulo:
Editora Atlas, 2000, p. 101.
Despido o magistrado do preconceito contrrio quanto a se dedicar francamente tarefa de obter a conciliao e,
tambm ele, desprovido da vaidade de ver sua bela sentena elogiada pelos Tribunais, estar livre para perceber,
na fase de conciliao, o que significa incorporar a lei, o arqutipo do pai e que, aos olhos das partes interessadas
sua palavra impressiona, contundente. A fala inicial do magistrado nas audincias de conciliao penetra a
conscincia dos envolvidos e com eles mantm contato direito. um desperdcio perder esse momento por ignorar
sua importncia e eficcia. Ibid., p. 48.
Outra vantagem importante da mediao a contnua e intensa discusso sobre o conflito. Aqui, no se objetiva
apenas a consecuo do acordo, mas o melhoramento e a continuao do relacionamento dos mediados. Nesta
discusso, as pessoas so consideradas como seres nicos, devendo ser respeitadas como tais...Em suma, a mediao
bastante vantajosa. Seus objetivos no atingem apenas os problemas, refletindo seus efeitos nos mediados e na
sociedade, fortalecendo e preservando o relacionamento existente entre as pessoas. SALES; VASCONCELOS,
op. cit., p. 94-95.
Ibid., p. 90-91.
A mediao procura valorizar esses laos fundamentais de relacionamento, incentivar o respeito vontade dos
interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos envolvidos na soluo da lide para, ao final, extrair
como conseqncia natural do procedimento os verdadeiros interesses em conflito. TAVARES, op. cit., p. 64.
Em outras palavras, a mediao inclui na sociedade na medida em que aumenta a autodeterminao e a responsabilidade dos mesmos. Assim, por meio desse procedimento, os indivduos passam a ter voz mais ativa dentro da
sociedade, uma vez que possuem autonomia e so responsveis por solucionar suas controvrsias. Como ressaltamos
em outro momento: A mediao apresenta-se, pois, com o objetivo de oferecer aos cidados participao ativa na
resoluo de conflitos, resultando no crescimento do sentimento de responsabilidade civil, cidadania e de controle
sobre os problemas vivenciados. Dessa maneira, apresenta forte impacto direto na melhoria das condies de vida
da populao na perspectiva do acesso justia, na concretizao de direitos, enfim, no exerccio da cidadania.
SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 90-91.
Em compromisso de palestra na cidade de Barbacena, verificou-se que um Juiz daquela comarca, vibrador por excelncia, com a certeza de que essas vias consensuais so a melhor forma para compor
os litgios, principalmente os de famlia, onde o mesmo jurisdiciona, sem qualquer ajuda financeira do
Tribunal, deu um passo significativo quanto ambientao do espao fsico a ponto de criar 04(quatro)
salas, nominadas de conciliao, para junto com seus auxiliares servir exclusivamente para esse fim,
incluindo a evidentemente, as mediaes. Para tanto, comprou sofs, mesas de centro, aparelho de som,
etc., Disps a sala da forma em que as partes ficavam entre si se olhando mutuamente sentadas no sof,
tendo ao centro uma mesinha onde havia caf, bolachas, bombons, etc. , tudo isso com um som ambiente
que tranqilizava os nimos. Depois de um longa conversa com o citado Juiz, este contou que o ndice de
acordo chegava a 90 % (noventa por cento) e o que as partes sentiam necessidade era de conversar, se
abrir, serem ouvidas, servio que tecnicamente parece ser de outro profissional, mas que nessas tcnicas
constitui uma das maiores habilidades. olhando mutuamente sentadas no sofente para esse fim, incluindo
a tentar conversar de igual para igual, a fim de que
Interessante que se transcrevam neste momento as reflexes de Fernando Horta, baseado nas lies de
Luiz Fernando Keppen sobre a importncia desse movimento pela soluo amigvel com uma tcnica da
atividade jurisdicional, ressaltando o valor da tentativa: Voltando indagao sobre a validade do esforo nas
tentativas de conciliao, temos que a resposta no poderia ser outra, que no em sentido afirmativo. Indubitvel
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que tal mtodo pacifica as relaes conflituosas, humanizando o direito, devendo, por isto mesmo, ser assimilado
como tcnica, a de propiciar melhores resultados, tudo em benefcio dos atores no palco judicial e da sociedade
que servimos .E se afinal, este resultado no for alcanado? Se no houver frutos, valeu a beleza da flores. Se
no houver flores, valeu a sombra das folhas. Se no houver folhas, valeu a inteno da semente. TAVARES,
op. cit., p. 127-128.
Essas ponderaes foram colhidas, com alguns complementos do j citado livro de Fernando Horta, mais
precisamente na pgina 126.
Alm do mais de se esclarecer que a idia amplamente divulgada de que a conciliao uma atividade
simples e que no tem qualquer dificuldade no corresponde a realidade, pois tenho quase dez anos
como Juiz e como tenho conscincia constante de minha ignorncia, sempre estou estudando e tenho
capacidade para estudar qualquer assunto tcnico, logo, sem qualquer menosprezo a matria jurdica,
tenho condies de confeccionar qualquer tipo de deciso judicial, porm no posso falar o mesmo sobre
uma atividade de conciliao e mediao. Desta forma, no tenho dvidas de que essa atividade requer
um preparo tcnico constante, contudo no o lado racional que domina, da porque os juzes devem
se desprender desses dogmas e procura sempre a composio amigvel do litgio, podendo inclusive ficar
horas conversando nesse sentido.
TAVARES, op. cit., p.67-68.
Analistas e juzes tem muito em comum, embora as diferenas os faam como gua e vinho. Os dois lidam com
processos iniciados h muito e a cujos fatos s tem acesso limitado. Atuamos com os elementos que nos chegam
por meio das partes envolvidas, de acordo com seus interesses. Se nas pelejas jurdicas as partes brigam e no
consultrio o cliente a nica parte interessada, no devemos subestimar a capacidade que o conflito interno tem
de sonegar informaes, obstruir o processo, insistir na idia de ganhar quando o fundamental o acordo entre as
partes, j que lutamos contra ns mesmos. Essas ponderaes so de Henrique L.M Torres, disposta como
apresentao do livro j citado de Joo Baptista. SOUZA NETO, op. cit., p. 14.
Ressalte-se que, dependendo do conflito e da concepo de cada mediador, algumas etapas podem ser suprimidas,
ao passo que outras possam ser introduzidas. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 96.
Essas reflexes foram trazidas aps leitura da obra de Juan Carlos Vezzulla, Teoria e Prtica da Mediao, V Edio Comentada e Corrigida, editado pelo Instituto de Mediao e Arbitragem no Brasil, mas
como j ressalvado, essas etapas podem ser suprimidas ou at acrescidas, dependendo da situao, bem
como no h qualquer rigidez para a sua seqncia, todavia, percebe-se que pelo menos as primeiras so
indispensveis, mas o Juiz no pode, em nenhum momento, querer atuar como Juiz, Advogado, Arbitro,
Promotor, etc, sua funo meramente de auxlio e deve contar com um conhecimento interdisciplinar,
da porque, a atividade de Mediador no necessariamente realizada por um profissional do direito.
Em todo o procedimento o mediador realiza uma escuta ativa dos problemas, ou seja, permanece atento para
captar todas as linguagens, associando as verbais com as simblicas e no verbais. O corpo realmente fala; as
expresses demonstram sentimentos. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 98. Ainda nesse assunto,
entende-se que durante todo o procedimento de mediao no deve o Juiz, sob hiptese alguma, deixar
que suas expresses sejam transmitidas para a parte, ou seja, o seu equilbrio emocional deve perdurar
durante toda sua atuao, sem que qualquer postura diferente seja realizada, sob pena das partes perderem
a confiana no Mediador.
Essas tcnicas so trazidas por Fernando Horta em obra j citada vrias vezes nesse trabalho, complementadas com as experincias do subscritor como mediador, principalmente em conflitos de famlia, logo,
muitas outras tcnicas podem ser implementadas, desde que haja sempre a prioridade para o constante
dilogo, o cooperativismo, a efetiva participao das partes, a no imposio da deciso, ou seja, todos os
princpios j tambm expostos por esse autor.
Nesse sentido se indica, para aprofundamento do estudo, a obra o Discurso e o Poder, de Boaventura
de Souza Santos, que ressalta a importncia de se criar mais instrumentos de democracia participativa,
complementando a representativa, a fim de que essa juno possa de fato fazer que o povo verdadeiramente
decida as questes de seu interesse.
A lei 10.444/02 alterou a redao do artigo 331 do CPC para expressamente permitir que todos os direitos
que admitam transao tenham necessariamente a audincia ali prevista, pois esse momento bastante
propcio e na realidade se constitui como direito da parte a esse contato direto com a autoridade judiciria.
H pouco tempo, em uma aula de mediao, um juiz perguntou-me como se pode executar um acordo obtido
mediante um processo de mediao. Ficou abalado com a minha resposta: os afetos nunca podem ser executados.
Minha resposta o surpreendeu porque estava raciocinando com os mitos, as crenas, o senso comum dogmtico
que organiza as cabeas dos juristas em geral. A mediao precisa ser entendida, vivida, acionada com outra
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cabea , a partir de outra sensibilidade, refinada e ligada com todas as circunstancias, no s do conflito, mas
do cotidiano de qualquer existncia. Quem vai mediar, precisa estar ligado com a vida. Luis Alberto Warat, O
ofcio do Mediador, Florianpolis: Habitus Editora, 2001. Esses, com certeza, so um dos maiores desafios
dessa nova postura dos Juzes nessa funo de tentativa de se chegar a uma soluo amigvel.
Em matria criminal, a conciliao vinha sendo considerada inadmissvel, dada a absoluta indisponibilidade da
liberdade corporal e a regra nulla poena sine judicio, de tradicional prevalncia na ordem constitucional brasileira.
Nova perspectiva abriu-se com a Constituio de 1988, que previu a instituio de Juizados Especiais providos
por Juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo..de infraes
penais de menor potencial ofensivo...permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turma de juzes de primeiro grau. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 27-28.
Ressalve-se que as Leis dos juizados especiais, quer estadual quer federal, prevem a possibilidade de
que alguns ilcitos penais possam ser resolvidos mediante composio civil entre as partes e at mesmo
transao direta com o Ministrio Pblico, o que demonstra que a justia consensual vem ampliando seu
espectro de atuao em todos as searas, inclusive penal.
Trata-se dos chamados direitos da personalidade (vida, incolumidade fsica, liberdade, honra, propriedade
intelectual, intimidade, estado). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes no
tm disponibilidade de seus prprios interesses (matria penal, direito de famlia etc.). Mas, alm dessas hipteses
de indisponibilidade objetiva, encontramos aqueles casos em que uma especial condio da pessoa que impede
a disposio de seus direitos e interesses( indisponibilidade subjetiva); o que se d com os incapazes e com as
pessoas jurdicas de direito pblico. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cndido
Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 20 Edio, Editora Malheiros, 2004, pg. 29.
Esclarea-se que a Constituio Federal prev como direito e garantia fundamental do cidado o devido
processo legal, contudo, o que se prega que esse direito possa ser renunciado em caso de pleno reconhecimento da ilicitude, logo, em havendo aceitao, lhe seja imposto a pena, suprimindo algumas etapas do
processo, tudo pela via consensual.
A mediao, para ser bem sucedida, pressupe boa-f de ambas as partes. Os mediadores devem estar dispostos
para assimilar os princpios da mediao, sobretudo para agir de modo solidrio e verdadeiro. Infelizmente, em
nossa sociedade, ainda predomina a arcaica mentalidade de cultura do litgio, em que s partes interessa obter
vantagens ganhar. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 95.
Este poder amplamente utilizado pelos operrios do direito a par do princpio da igualdade das armas,
mesmo tendo cincia de que no exerccio dessa atividade consensual no qualquer espao para a cultura
de litgio propriamente dito, o juiz no pode deixar de est atento as diferenas econmicas e sociais das
partes e quando a mesma for discrepante deve adotar medidas que busquem igualar pelo menos nessa
conversa, o que difcil na prtica, contudo, no impossvel.
Essa acepo do princpio da oralidade inclui, evidentemente, os seus subprincpios, quais sejam a concentrao, a imediatividade, a identidade fsica do Juiz e a irrecorribilidade das decises interlocutrias,
que quando aplicados, na prtica, privilegiam a percepo dos sentimentos e emoes, que infelizmente
no so repassados pelo princpio da escritura. Desta forma, no s o movimento pela efetividade e o mais
recente da conciliao so importantes, pois a adoo na ntegra do princpio da oralidade, com certeza,
aproximar a Justia da verdade real e, por conseguinte, nos casos de tentativa de soluo amigvel, esse
contato imprescindvel.
Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substancial dos mecanismos de processamento
de litgios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais e utilizar os
mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais, aprender atravs de outras
culturas. CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1988, p. 13.
Como j salientado, hoje no mais existe apenas o modelo patriarcal de famlia. Na verdade, coexistem diversas
formas, que so marcadas pelos traos de igualdade, individualidade e afetividade. As famlias enfrentam um
processo de instabilidade, uma vez que as mudanas ainda no foram assimiladas por toda a sociedade. Homens,
mulheres, idosos, crianas e adolescentes ainda no conseguem administrar as diferenas que esto surgindo em
meio a essas famlias eudemonistas. Como no mais existem papis pr-estabelecidos, verifica-se a necessidade
de constantes negociaes no seio familiar. SALES; VASCONCELOS, op. cit., p. 116.
Ibid., p. 118-119.
Interessante abordagem sobre a impossibilidade de a jurisdio conseguir resolver efetivamente os conflitos
familiares, foi feita por Fernando Horta, em livro j citado, na qual o mesmo conclui nesse sentido, aps
estudo em sala de aula, com vrios estudiosos do direito, que atestaram eficcia da mediao nesses
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conflitos. So suas as seguintes digresses: Guarda dos filhos a resposta jurisdicional a controvrsia tende a
seguir parmetros pr-estabelecidos de conduta do pai ou da me, aplicando cegamente a este ou quele princpios
pautados pela moral e pelo comportamento social. Tal determinao pode ser nefasta para a criana ou desatender
sua expectativa, ou deixar a descoberto suas reais necessidades. Na mediao so exatamente estas necessidades que pautaro o acordo sobre a guarda, levando os pais a se entenderem, visando ao maior conforto fsico e
espiritual de seus filhos.Neste sentido, a mediao conduz a um questionamento principal: quais as necessidades
das criana? E indagao seguinte: qual a melhor maneira de atender a essas necessidades? O procedimento
da mediao, cuidar, ento, para resolver a questo da guarda dos filhos: que futuros planos de paternidade
podem vocs entabular, de forma a continuar o trabalho de educao e amor com seus filhos? TAVARES, op.
cit., p. 72. A continuidade de suas reflexes no mesmo diapaso se referem eficcia social com relao
tambm a penso para os filhos, penso do ex-cnjuge e diviso de bens, abarcando enfim quase todos
os conflitos familiares, pelo menos os mais comuns atritos.
A deciso imposta, fruto da anlise do arcabouo legal vis--vis verdade formal que se apresenta nos autos,
acaba, no mais das vezes, gerando um resultado semelhante quele que, nas negociaes, conhecido por barganhas baseada nas posies, levando a uma partilha de perdas e ganhos entre os litigantes (mesmo a vitria total
ter consumido tempo, dinheiro e energias, sendo provvel que ainda haver resistncia na fase de execuo). A
deciso obtida com a mediao judicial tem mais probabilidade de conseguir resultado eficiente com a chamada
barganha de interesses, obtendo solues integrativas que satisfaam o maior nmero possvel das necessidades
de ambas as partes SOUZA NETO, op. cit., p. 53.
Fernando Horta em estudo j referido chama a ateno para tal fato, acrescentando que tal funo tambm exercida pelo Ministrio Pblico: Na realidade, revelou-se no citado trabalho, embora sem se observar
adequadamente seus princpios, a mediao j manejada cotidianamente pelos advogados em seus escritrios,
e pelos Promotores de Justia, quando atuam nos litgios de famlia. Dessas mediaes, geralmente derivam as
peties de acordo de separao consensual, nada impedindo que da mesma forma se operem as modificaes de
clusula da separao, ou de guarda dos filhos, majorao ou minorao de penso etc, tudo isso gerando to-somente a celebrao de novo acordo (ou aditivo a outro) e transformando-se em nova obrigao. TAVARES,
op. cit., p. 71.
Pois tudo toma tempo e o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A permanncia de situaes
indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta soluo,
to logo apresentados ao juiz. Mas como isso no possvel, eis a demora na soluo dos conflitos como causa
enfraquecimento do sistema CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 26.
Cita-se como exemplo o Tribunal de Justia de Santa Catarina, que expressamente regulamentou a
questo da mediao por resoluo.
Por muitas vezes os Juzes se deparam com a seguinte situao: o marido ou a esposa pedem ao magistrado
que o outro seja obrigado a voltar o relacionamento ou coisa parecida, o que como se sabe impossvel,
no s pelo fato de que no se pode obrigar a duas pessoas ficarem juntas, bem como pela inexistncia
de fatores objetivos que apontem para a certeza de que essa a melhor deciso. Nesse tocante, parece
que tambm impossvel se imaginar que um terceiro, que no conhece as partes e muitos menos as suas
intimidades, os seus conflitos internos, as suas dificuldades de relacionamento, as diferenas, etc. possa
dizer quem o culpado da separao e a partir da determinar vrias providncias. Esse simples raciocnio
j suficiente para apontar que nesses conflitos, somente os prprios envolvidos podem encontrar a melhor
soluo para os seus problemas, visto por mais competentes que sejam os advogados, no conseguiro
exprimir em suas peties todos os valores envolvidos naquele conflito, muito menos os Juzes tero
elementos objetivos para aferir com exatido em suas sentenas todas as problemticas.
SALES; VASCONCELOS, op. cit., p.122-123.
Nesse sentido tambm h previso do projeto Movimento pela Conciliao, do Conselho Nacional de
Justia, que orienta os Tribunais a se estruturarem para inserirem tanto previamente como j no curso
do processo todos os meios consensuais de soluo dos conflitos, inclusive a mediao.
Em muitos casos, intenso o sofrimento de um casal que decide pelo rompimento, havendo filhos ou no. Durante
este processo, geralmente a sensao de fracasso vem acompanhada de depresso, dio, angstia, sentimento de
traio, humilhao, alm das dificuldades financeiras, decorrentes da repartio de rendas e despesas. Haim
Grunspun aponta as fases de desconstruo da famlia: I-Desiluso de uma das partes, II-A manifestao de
insatisfaes, III-A deciso de se divorciar, IV-Agindo na deciso, V-Aceitao crescente. Desse modo, o sofrimento
inicia-se com a desiluso. Insatisfeitos com a relao conjugal, os esposos trocam ameaas de separao e de divrcio,
demonstrando sua insastifao. Geralmente, percebe-se a existncia de ressentimentos que foram acumulados ao
longo da convivncia, que se exprimem por sentimentos como: amor, culpa, ansiedade etc. Uma vez decididos a
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tornar concreta a separao, os cnjuges vivenciam uma nova realidade permeada por tenso e angstia. Em um
primeiro instante, normal que um dos cnjuges ou ambos enfrentem um momento de negao, recusando-se a
aceitara separao, afirmando que se trata apenas de uma situao passageira. SALES; VASCONCELOS,
op. cit., p.125. rcio, demonstrando sua insastifaa desiluonstru rompimento, havendo filhos ou nes.
50 A mediao oferece ao casal separado uma oportunidade de reorganizao das suas relaes parentais de modo
pacfico. A partir da escuta da realidade e dos anseios do outro, verifica-se a possibilidade de restaurao da
confiana rompida. Nessa reorganizao, o procedimento busca ressaltar a importncia da co-parentalidade,
demonstrando a necessidade dos filhos de manter a ligao com seus pais. Nesse enfoque, a mediao melhora
o relacionamento entre o casal rompido e, consequentemente, facilita a convivncia dos filhos...Note-se que a
mediao familiar facilita a manuteno dessas relaes continuadas, propondo uma verdadeira mudana de
paradigma. Esse processo incentiva as partes a observarem positivamente os conflitos, entendendo-os como fatos
naturais. A partir destas transformaes, os parentes passam a conviver melhor, evitando novas contendas. Ibid.,
p. 129/130.
THE ROLE OF THE JUDGE IN AN ATTEMPT

TOWARDS SOCIAL PACIFICATION: THE
IMPORTANCE OF CONCILIATION AND
MEDIATION TECHNIQUES
ABSTRACT
This paper focus on the role played by the Judge on
steady strives towards social pacification, scope major
of the Jurisdiction, protecting of rights, through the
usage of alternatives to solve conflicts specifically in
the scope of appeasement & mediation. The differences
that encircle these themes are approached, emphasizing
the little applicability of both, although the conciliation
theme is the Laws concern, something that does not
occur in regard to mediation, especially on the part of
the judicial authority. It is necessary that the Judges be
aware that these acts are more efficient. It is the duty of
the Judiciary Power to look for the adequate structure
in order to meet this goal by creating the means that
will allow a consensual solution of the litigations to take
place, setting aside the current dogmas that govern this
matter.
Keywords: Social Pacification. Conciliation and Mediation
Techniques. Consensual Jurisdiction.
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n. 13 - 2011
INVESTIGANDO A POSSIBILIDADE DE CRIAO DO

CONSELHO NACIONAL DA DEFENSORIA PBLICA
Leandro Sousa Bessa *
Mariana Urano de Carvalho Caldas**
Caio Werther Frota Neto***
1 Introduo. 2 Referencial Terico. 2.1 A Defensoria Pblica Como Instituio Garantidora de Acesso Justia. 2.1.1 Princpios, Funes e Estrutura
Institucional. 2.2 O Conselho Nacional de Justia. 2.2.1 Composio e
Atribuies. 2.2.2 Argumentos Contrrios Sua Criao e os Avanos no
Judicirio. 2.3 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico. 2.4 A Proposta
de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica. 2.4.1 Argumentos
Favorveis e Contrrios. 2.4.2 Inadmissibilidade da Pec N 525/2010. 3 Metodologia da Pesquisa. 4 Anlise dos Resultados . 5 Concluso. Referncias.
RESUMO
Este trabalho objetiva analisar a Proposta de Emenda Constitucional n 525/2010, tendente a criar o Conselho Nacional
da Defensoria Pblica (CNDP), investigando-se a necessidade
da instituio do rgo para a efetivao do acesso condigno
dos cidados justia. Para tanto, desenvolveu-se pesquisa
bibliogrfica, referente Defensoria Pblica, ao Conselho Nacional de Justia (CNJ) e ao Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (CNMP). Em relao primeira, fez-se necessrio
tambm a observncia Constituio e Lei Orgnica Federal,
apontando-se os princpios, as funes e a estrutura da instituio; a anlise do III Diagnstico da Defensoria Pblica no
Brasil; a realizao de entrevistas, concedidas por membros da
Defensoria Pblica do Cear. No que concerne aos Conselhos
j existentes, utilizou-se o mtodo comparativo, destacando-se
o posicionamento de doutrinadores e magistrados a respeito
da criao desses rgos, seguindo-se ao exame das melhorias
trazidas ao Judicirio e ao Ministrio Pblico. Como o tema
ainda no foi devidamente discutido, empregou-se o mtodo
dialtico, concluindo-se, ao final da apreciao deste estudo,
pela imprescindibilidade da criao do CNDP, cuja composio
hbrida impediria o corporativismo e cuja atuao, alm de
outros benefcios, evitaria o desrespeito s crescentes funes
*
Mestre em Direito Constitucional pela Unifor; Defensor Pblico; professor do curso de Direito da Faculdade Christus.
** Aluna do 5 semestre do curso de Direito da Faculdade Christus; pesquisadora do Programa
de Iniciao Cientfica da Faculdade Christus 2010/2011.
*** Aluno do 5 semestre do curso de Direito da Faculdade Christus; pesquisador do Programa
de Iniciao Cientfica da Faculdade Christus 2010/2011.
185
Leandro Sousa Bessa y Mariana Urano de Carvalho Caldas y Caio Werther Frota Neto
institucionais por parte dos defensores pblicos e uniformizaria

recomendaes, aprimorando a Defensoria Pblica e possibilitando, assim, efetiva defesa e orientao aos hipossuficientes.
Palavras-chave: Defensoria Pblica. Justia. Conselhos.
1 INTRODUO
A expectativa em torno da criao do Conselho Nacional da Defensoria
Pblica (CNDP), cuja funo seria eliminar a diferena de tratamento existente
entre os membros da Defensoria Pblica e os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico e garantir maior efetividade e unidade quela funo essencial
Justia, surgiu a partir da Proposta de Emenda Constitucional n 525/2010,
de iniciativa do deputado Mauro Benevides (PMDB/CE).
De fato, aps chamada Reforma do Judicirio (Emenda Constitucional
n 45/2004), com a criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), a sociedade tem testemunhado
um crescente grau de democratizao das instituies Judicirio e Ministrio
Pblico, paralelamente uniformizao de procedimentos, importante para a
segurana jurdica, bem como um controle mais efetivo das funes administrativas e financeiras dos juzos, tribunais e rgos ministeriais.
No se olvida que, poca da instituio dos referidos conselhos, muitos
se mostraram contrrios sua criao, afirmando que mais importante seria o
fortalecimento das corregedorias e das ouvidorias, rgos de controle interno do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Tais argumentos costumam ser esgrimidos tambm em oposio criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica.
Entretanto, como mostra o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, tais
mecanismos correcionais nem sequer existem em algumas Defensorias, no
havendo, assim, um efetivo controle disciplinar dos integrantes da carreira, bem
como no h um rgo nacional, de composio hbrida, para uniformizao de
procedimentos ou de controle da atuao administrativa e financeira.
A experincia tem mostrado que, distante de fragilizar as instituies, o
CNJ e o CNMP afinam-se com os anseios da sociedade, haja vista que atribuem
maior transparncia e eficcia s aes dos integrantes daquelas instituies,
servindo, consequentemente, como instrumentos para o desenvolvimento da
democracia. Entretanto, fundamental para o desenvolvimento da pesquisa
analisar os diferentes pontos de vista acerca do assunto, buscando-se traar
um paralelo do perodo de criao dos referidos rgos com a atual situao da
Defensoria Pblica, utilizando-se da pesquisa bibliogrfica e das informaes
coletadas durante a realizao das entrevistas.
Toda a pesquisa observa a Lei Complementar n 80/1994 (com alteraes
feitas pela Lei Complementar n 132/2009), que organiza a Defensoria Pblica
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n. 13 - 2011
Investigando a Possibilidade de Criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica
da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve regras gerais para a

sua organizao nos Estados, e s normas da Constituio Federal relativas
instituio, a saber, os artigos 5, LXXIV, 134 e 135, com o apoio indispensvel
da Lei Complementar n 06/1997, que organiza a Defensoria Pblica Estadual.
Isso posto, a presente dissertao tem o fito de delinear ilaes acerca da
necessidade da instituio do referido rgo de controle para a viabilizao do
acesso dos hipossuficientes justia, adotando-se como parmetros os rgos
oriundos da EC n 45/2004.
Necessrio se faz tambm destacar os objetivos especficos deste trabalho:
empreender um estudo sobre a importncia da Defensoria Pblica; descrever
a atuao do CNJ e do CNMP e analisar a forma de composio e as modificaes que estes trouxeram aos rgos controlados; destacar a atual estrutura
da funo essencial Justia, assim como seus princpios e funes; investigar,
por meio do exame do III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, se a Lei
Orgnica Nacional est sendo cumprida; possibilitar que se torne conhecida a
opinio de membros da Defensoria Pblica do Cear em relao atuao do
rgo estatal, ressaltando-se as melhorias j alcanadas e as suas deficincias;
discutir os argumentos apontados como entraves aprovao da emenda constitucional nos moldes propostos.
2 REFERENCIAL TERICO
2.1 A Defensoria Pblica como instituio garantidora de acesso justia
A Defensoria Pblica, de acordo com o artigo 134 da Constituio
Federal, a funo essencial Justia destinada a proporcionar a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Sua criao remonta
exigncia prevista no inciso LXXIV do artigo 5 da Carta Magna, que aduz
ser o servio da assistncia jurdica integral e gratuita um direito fundamental
a ser garantido pelo Estado queles que comprovem insuficincia de recursos.
A assistncia jurdica integral e gratuita, decorrente da acepo ampla
do direito de acesso justia, compreende no s a prestao de assistncia
processual, haja vista que a Defensoria Pblica muitas vezes procurada por
pessoas que pretendem simplesmente ser ouvidas, almejando pela real ateno
das instituies governamentais1. Considerada por Ingo Sarlet um direito fundamental social de cunho prestacional2 (grifo do autor), representa, em sntese, a
satisfao de necessidades imateriais, uma vez que abrange prestaes de fazer
(ato de auxiliar), e no de dar (necessidades materiais)3, no proporcionando
comodidades de maneira direta, mas servindo de veculo para que os assistidos
as obtenham.
Como salientam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o acesso justia
pode ser considerado o requisito fundamental o mais bsico dos direitos huREVISTA OPINIO JURDICA
187
manos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e

no apenas proclamar os direitos de todos4. E foi com vistas sua efetivao que
o constituinte de 1988 disps acerca da assistncia jurdica integral e gratuita,
atividade pblica se baseia, fundamentalmente, no objetivo da Repblica Federativa do Brasil previsto pelo art. 3, inciso I, da Constituio, a saber, construir
uma sociedade livre, justa e solidria.
Em observncia exigncia expressa do 1 do artigo 134, foi elaborada a
Lei Complementar n 80/1994, referente estrutura da instituio, que ser posteriormente analisada. Frise-se, contudo, que foram realizadas, recentemente, vrias
mudanas na referida lei, decorrentes da Lei Complementar n 132/2009, entre as
quais se destacam a ampliao das funes institucionais; a introduo de ouvidorias;
a criao de um rol exemplificativo de direitos para os assistidos; a regulamentao
da autonomia constitucionalmente garantida s Defensorias Pblicas Estaduais.
O referido 1 prev ainda a garantia da inamovibilidade aos defensores
pblicos, sendo-lhes vedado exercer a advocacia fora das atribuies institucionais, demonstrando que a dedicao exclusiva funo imprescindvel para a
devida valorao do rgo estatal, que objetiva adquirir tratamento simtrico
ao oferecido Magistratura e ao Ministrio Pblico5.
O 2, acrescentado pela EC n 45/2004, que tambm ser avaliada
no momento oportuno, concede s Defensorias Pblicas Estaduais autonomia
funcional e administrativa. A primeira significa que os seus membros, no exerccio dos deveres profissionais, no esto subordinados a nenhum outro rgo
ou poder, submetendo-se somente sua conscincia e aos limites imperativos
da lei6. J a segunda a soma de poderes que dispe a pessoa jurdica de direito pblico interno da Administrao direta ou indireta para o exerccio das
atividades ou servios pblicos, assim como para gerir seus bens e recursos7. O
dispositivo as assegura ainda a iniciativa de suas propostas oramentrias, que
implica, por outras palavras, em autonomia financeira.
Apesar de possuir, no mbito normativo, todas as caractersticas supramencionadas, a Defensoria Pblica vem sendo objeto de inmeros e graves
equvocos, ainda no estando estruturada como mostra a Constituio, o que
prejudica a formao da sua identidade e a fruio dos consequentes resultados de
sua atuao8. O III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil aponta que, at
2009, apenas dez Defensorias Pblicas elaboravam as suas respectivas propostas
oramentrias, e que algumas ainda se encontravam subordinadas a Secretarias
Estaduais9, a demonstrar a limitao da autonomia constitucionalmente garantida.
O ex-ministro da Justia Tarso Genro aduz que, para a formao de uma
Defensoria Pblica forte e ativa, no bastam alteraes normativas, sendo
tambm necessrio um conjunto de medidas afirmativas10. Em Santa Catarina,
a instituio nem existe, e Gois, apesar de possuir Lei Orgnica desde 2005,
mostra dificuldades na sua implementao11, mostrando-se essencial a observncia da referida recomendao.
188
n. 13 - 2011
Como enfatizam Amlia Soares da Rocha e Francilene Gomes, falta ao

rgo estatal visibilidade na arena poltica, pois os seus destinatrios so as
parcelas marginalizadas da sociedade, que no tm conscincia do poder de
que dispem, e destaque no mbito jurdico, pois ainda no se reconhece a sua
imprescindibilidade12, embora formalmente estabelecida.
2.1.1 Princpios, funes e estrutura institucional
O artigo 3 da Lei Orgnica Nacional aduz serem princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional. Em sntese, o primeiro indica que os membros de cada Defensoria
Pblica integram um s rgo, sob a direo do respectivo Defensor Pblico-Geral13; o segundo, decorrncia daquele, significa que os membros da Defensoria Pblica podem ser substitudos uns pelos outros sem que haja prejuzo
ao exerccio das funes do rgo14; o terceiro, por fim, objetiva eliminar
qualquer possibilidade de hierarquia entre os defensores pblicos e os demais
agentes do Estado, vedando-se ingerncias polticas, a fim de se poder atuar
com autonomia e liberdade15.
Dentre as funes da Defensoria Pblica elencadas no artigo 4 da mesma
lei, destacam-se prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados;
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e outras tcnicas; exercer a defesa dos direitos
e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos, sendo-lhe
permitido o ajuizamento de ao civil pblica. A atuao desse rgo estatal,
portanto, alm de consistir na proteo dos direitos subjetivos da pessoa hipossuficiente, realiza a tutela dos direitos sociais e metaindividuais, como ocorre
no caso da propositura de aes coletivas que visam proteo do consumidor
e do meio ambiente16.
No que concerne estrutura da instituio, so rgos da administrao
superior a Defensoria Pblica-Geral, a Subdefensoria Pblica-Geral, o Conselho Superior e a Corregedoria-Geral. Saliente-se, contudo, que os Conselhos
Superiores das Defensorias Pblicas Estaduais, alm de serem compostos pelos
representantes dos demais rgos citados, possuem a figura do Ouvidor-Geral,
inovao trazida pela LC n 132/2009.
Ao Conselho Superior, em sntese, cabe o exerccio das atividades consultivas, normativas e decisrias. J Corregedoria-Geral compete a fiscalizao
da atividade funcional e da conduta dos membros e servidores da Defensoria
Pblica, sendo, principalmente, rgo de conduo dos processos da atividade
correcional. Ambos so compostos por integrantes da carreira, frisando-se que
o ltimo no pode aplicar penalidades.
As Ouvidorias-Gerais, como mostra o artigo 105-A da alterada LC n
80/1994, so rgos auxiliares das Defensorias Pblicas Estaduais e tm por
misso promover a qualidade dos servios prestados por estas, servindo como
189
um canal de comunicao direta entre elas e a sociedade, no se tratando de

meros rgos constitudos para receber e processar reclamaes17. Aduz o artigo
105-B que o Ouvidor-Geral deve ser escolhido dentre cidados de reputao
ilibada, no integrantes da carreira, indicados pela sociedade civil. Entretanto,
at 2009, dentre as dez Defensorias Pblicas que possuam ouvidoria, das quais,
saiba-se, exclui-se a do Cear, apenas trs cumpriam esta norma18.
O maior desafio, no que concerne Defensoria Pblica, a criao de
mecanismos de exerccio constante e eficiente de suas funes institucionais e
a sua aproximao com a sociedade civil, afastando o rgo estatal dos riscos
inerentes s atividades pblicas, a saber, a acomodao e a fuga das crescentes
atribuies19, que, como ser evidenciado posteriormente neste trabalho, poderiam ser mais frequentemente punidos com a criao do CNDP.
2.2 O Conselho Nacional de Justia
Diante da evidente crise institucional do Judicirio brasileiro, que, segundo concluso de Maria Tereza Sadek, apresentava deficincias cujo grau
de tolerncia atingia patamares to baixos que colocavam em risco a prpria
convivncia democrtica20, foi criado, por meio da polmica EC n 45/2004, o
Conselho Nacional de Justia (CNJ). O rgo, oriundo da chamada Reforma
do Judicirio, surgiu aps intensos e necessrios debates acerca da estrutura,
transparncia, competncia e efetividade dos provimentos do Poder Judicante21.
De acordo com Marcelo Ribeiro Ucha, o Poder Judicirio ostenta, no
Brasil, dimenses de Super-Poder, sendo ele quem, de fato, l e soletra a
Constituio Federal22 (grifo do autor). Todavia, ao contrrio do que ocorria
em relao ao Executivo e ao Legislativo, cujos membros so eleitos e observados pelo povo, o Judicirio no possua, antes da aludida reforma, um meio de
controle que oferecesse sociedade a possibilidade de fiscalizar os seus membros,
funo que era atribuda aos prprios magistrados.
2.2.1 Composio e Atribuies
O CNJ composto por 15 integrantes, cuja maioria (nove) integra o
prprio Judicirio, sendo os outros seis cargos distribudos igualmente entre
membros do Ministrio Pblico, da Advocacia Privada e da sociedade civil (CF,
art. 103-B). Os ltimos, indicados pelo Legislativo, so escolhidos entre aqueles
que possuem notvel saber jurdico e reputao ilibada. Frise-se que estes no
pertencem ao Poder que os indica, mostrando-se incoerente o argumento, que
ser posteriormente referido, de que se estaria violando o princpio da separao
de poderes, objetivando-se apenas evitar o corporativismo, que frequentemente
sobrevinha nas corregedorias dos tribunais e que as tornou insuficientes.
No sendo um verdadeiro rgo de controle externo, nem a cpula da
magistratura, que o Supremo Tribunal Federal (STF), o CNJ apresenta-se de
190
n. 13 - 2011
acordo com a Constituio e com os princpios que a fundamentam, podendo-se afirmar que o controle do Poder Judicirio pela sociedade e pelos prprios
juzes um requisito da democracia, sendo ele a garantia de eliminao das
aes e omisses que, ocultas ou protegidas pelo pretexto da preservao da
independncia, impedem o Judicirio de ser um verdadeiro Poder democrtico23.
De acordo com o 4 do artigo 103-B da Constituio, compete ao
Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio
e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, essencialmente, as atribuies expostas nos seus sete incisos, que, em sntese, tratam da
competncia material do CNJ, quando este pratica atos que no visam propriamente gerao de efeitos jurdicos, como a elaborao de relatrios, e da sua
competncia normativa, como no caso, por exemplo, da estipulao de normas
de conduta24, possibilitando-se a melhoria do Judicirio a nvel nacional, sem
haver, destaque-se, qualquer ingerncia no mbito jurisdicional.
Apesar de ter sido criado com o objetivo de estabelecer a possibilidade de
efetivo controle administrativo centralizado de legalidade sobre a atuao dos diversos
juzes e tribunais25 (grifo do autor), o CNJ no retira destes suas competncias
privativas, elencadas no artigo 96 da Carta Magna, no se atingindo, portanto, o
autogoverno do Judicirio. Quanto funo correicional e disciplinar, tambm
no se exclui a competncia das corregedorias, que, como ressaltou Wagner Gonalves, antes da Reforma do Judicirio, no eram suficientes para coibir e evitar as
omisses e o comportamento desidioso de alguns servidores do Poder Judicante26.
Por fim, ressalte-se que o 7 do artigo 103-B prev a criao de ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus
servios auxiliares, percebendo-se, novamente, a preocupao do constituinte
derivado em aproximar os rgos estatais dos cidados, proporcionando-se aos
usurios da Justia a oportunidade de aprimor-la.
2.2.2 Argumentos contrrios sua criao e os avanos no Judicirio
Apesar do atual consenso acerca da necessidade do CNJ, vrios foram os
argumentos apresentados por magistrados e doutrinadores a fim de se declarar
a inconstitucionalidade do rgo, entre eles a suposta violao ao princpio da
separao de poderes, clusula ptrea prevista no art. 60, 4, da Carta Magna.
Tal transgresso ocorreria em virtude do Conselho compor-se de forma hbrida,
fato que, como j se elucidou, no compromete a independncia do Judicirio
nem o desempenho da sua funo jurisdicional27.
Pode-se afirmar que a implantao de um rgo de controle para o
Judicirio no Brasil fora atrapalhada por incertezas, medos, discursos corporativos e preconceitos28. Grande parte dessa oposio foi composta por setores
conservadores da magistratura, devendo-se destacar que, como preleciona
Marcelo Ucha, a Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) foi, ao longo
191
dos anos, a inimiga nmero 1 do controle do Poder Judicirio, tanto assim que
foi a primeira entidade da sociedade civil a posicionar-se contrariamente ao
recm-criado Conselho Nacional de Justia29 (grifo do autor).
No dia 9 de dezembro de 2004, um dia aps a promulgao da Emenda
Constitucional n 45/2004, a AMB j havia proposto a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3367-1/DF, buscando obstar a instituio do nefito
Conselho, pretenso que fora definitivamente afastada pelo STF, no dia 13 do
ano seguinte30.
Alexandre de Moraes, que j foi membro do CNJ, apresenta, de forma
clara e conclusiva, trs caractersticas que confirmam a sua constitucionalidade, a
saber, ser rgo integrante do Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A), sua composio
apresentar maioria absoluta de magistrados e possibilidade de controle de suas
decises pelo STF (CF, art. 102, I, r) 31.
Embora tenha havido inicialmente evidente desconfiana acerca das
melhorias que o CNJ poderia gerar, restaram inegveis, aps a instituio do
mencionado rgo, os significativos avanos ocasionados ao Poder que integra.
Dentre as medidas de maior destaque, tiveram repercusso nacional a Resoluo n 3, que extinguiu definitivamente as frias coletivas nos tribunais, e a
Resoluo n 7, que atacou o nepotismo no Judicirio32, sendo ambas do ano
posterior sua criao (2005).
Ainda em conformidade s lies de Ucha, alm das conquistas supramencionadas, muitas outras foram alcanadas pelo Conselho nos anos seguintes
sua instituio, referentes s mais diversas matrias, como desvios funcionais,
moralidade pblica, levantamentos estatsticos, estudos especficos relacionados
aos problemas do Judicirio, realizao de conferncias, seminrios, etc33.
No mbito penal, importante se destacar as melhorias obtidas com o
mutiro carcerrio, criado, em 2008, pelo ministro Gilmar Mendes, e responsvel pela libertao de 20 mil presos que j haviam cumprido a pena a que
foram condenados ou se encontravam privados de sua liberdade ilegalmente34.
Por fim, indispensvel se faz enfatizar que o Conselho tambm traa metas35
ao Poder Judicante, podendo-se indicar, resumidamente, as relativas a 2011,
referentes gesto, modernizao das audincias, celeridade processual e
responsabilidade social.
2.3 O Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Igualmente institudo pela EC n 45/2004, o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP) destina-se, basicamente, a acompanhar a atuao
dos promotores e procuradores do Pas e uniformizar recomendaes propostas
funo essencial Justia incumbida de defender a ordem jurdica, o regime
democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).
Prevendo-se as atividades do Corregedor nacional e das ouvidorias, conclui-se
192
n. 13 - 2011
que o CNMP se mostra imprescindvel ao bom funcionamento da instituio

que integra, voltando-se a aumentar a qualidade de seus servios.
O Conselho compe-se de 14 membros, sendo oito deles pertencentes
ao prprio Ministrio Pblico, dividindo-se as vagas restantes entre juzes,
advogados e cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Suas
atribuies, distribudas em cinco incisos, so similares quelas conferidas ao
CNJ, evidenciando-se a imperiosa necessidade de ambos para o correto funcionamento do Sistema de Justia. Faz-se necessrio, entretanto, investigar a
necessidade da criao de um rgo de controle, nos mesmos moldes destes,
para a Defensoria Pblica, que, apesar de no exercer atividade acusatria ou
jurisdicional, fundamental para a viabilizao desta e para a efetivao da
defesa dos que mais frequentemente sofrem os efeitos daquela.
2.4 A proposta de criao do Conselho Nacional da Defensoria Pblica
Em dezembro de 2010, o deputado Mauro Benevides (PMDB/CE)
apresentou a PEC n 525, tendente a criar o Conselho Nacional da Defensoria Pblica, visando eliminao da evidente diferena de tratamento
ainda existente entre os membros da instituio que visa salvaguardar e os
membros da Magistratura e do Ministrio Pblico, apesar de a Constituio
trat-los de forma isonmica. Ressaltou o deputado que a criao dos Conselhos oriundos da EC n 45/2004 foi um marco na histria das carreiras por
estes controladas, haja vista que foram conferidas aos rgos importantes
misses, o que sem dvidas contribuiu para impulsionar o crescimento e a
consolidao de tais instituies36.
No Brasil, cerca de 90 milhes de pessoas vivem com apenas dois salrios
mnimos, desconhecendo os seus direitos e no possuindo condies financeiras
de se fazerem representadas judicial e extrajudicialmente37. A criao do rgo
de controle, portanto, proporcionaria maior visibilidade e unidade instituio
em estudo, que poderia, efetivamente, garantir a incluso social, o pleno acesso
justia e o respeito aos direitos fundamentais do cidado brasileiro38.
Com a aprovao da PEC, entre outras modificaes, seria acrescido um
novo artigo Carta Magna, a saber, o artigo 134-A, que possuiria, entre outras
disposies, as seguintes:
Art. 134-A. O Conselho Nacional da Defensoria Pblica compe-se de dezesseis membros nomeados pelo Presidente da Repblica
[...], sendo:
I O Defensor Pblico eleito, que o preside;
II Nove integrantes das Carreiras da Defensoria Pblica da
Unio, Defensoria Pblica dos Estados e Defensoria Pblica do
Distrito Federal e Territrios;
193
III Dois juzes, sendo um indicado pelo Supremo Tribunal Federal

e outro pelo Superior Tribunal de Justia;
IV Dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil;
V Dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado
Federal.
1 A Presidncia, ser exercida, mediante votao secreta e
sempre ser ocupada por Defensor Pblico.
[...] 4 Compete ao Conselho Nacional da Defensoria Pblica
o controle da atuao administrativa e financeira da Defensoria
Pblica e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa da Defensoria
Pblica, bem como pelo cumprimento de sua Lei Orgnica Nacional, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou rgos da Defensoria Pblica Federal e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se
adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,
sem prejuzo da competncia dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos
da Defensoria Pblica Federal ou dos Estados, inclusive contra seus
servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em
curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria
com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e
aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros da Defensoria Pblica Federal ou dos Estados
julgados h menos de um ano;
V - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias sobre a situao da Defensoria Pblica no Pas e as
atividades do Conselho [...]39
A composio hbrida e as atribuies sugeridas acima assemelhariam

o Conselho queles j estudados neste trabalho, possibilitando-se, em virtude
da atuao conjunta destes rgos de controle, um melhor desempenho ao
Judicirio, ao Ministrio Pblico e, finalmente, Defensoria Pblica.
194
n. 13 - 2011
2.4.1 Argumentos favorveis e contrrios

O fato de a proposta de criao do CNDP no ser unanimemente aceita
no poderia ser considerado imprevisvel. Como destacou, em recente entrevista,
Carlos Augusto Medeiros de Andrade, ex-presidente da Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Cear (ADPEC), sempre se tm obstculos quando
se vai, de uma forma ou de outra, buscar meios de controle40. Frise-se que o
III Diagnstico da Defensoria Pblica aponta que quase metade dos defensores
pblicos no se mostra favorvel norma que declara que o ouvidor no pode
ser integrante dos quadros da carreira41, restando evidenciada a desconfiana
existente em grande parte deles em relao a novas formas de composio.
Epaminondas Carvalho Feitosa, membro do Conselho Superior da
Defensoria Pblica do Cear, ressalta que, embora espere que o CNDP possa
fortalecer as Defensorias dos Estados, no cr que ele seja suficiente para propiciar o almejado nivelamento de instituies, mostrando-se necessrio um
somatrio de conquistas regionais e nacionais. Quando questionado acerca dos
possveis obstculos que poderiam existir criao do rgo hbrido, entretanto,
afirmou no acreditar na existncia deles, haja vista a natureza democrtica
da Defensoria e a necessidade de estar mais prxima da sociedade42.
Tratando das medidas que poderiam ser adotadas para o aprimoramento
da Defensoria Pblica, Epaminondas Carvalho aduz que a questo bastante
complexa, que envolve realidade micro e macro. Para o referido defensor pblico, na realidade micro, faz-se necessrio, dentre outras medidas, investimento
na instituio criando quadros de apoio tcnico como necessrios para o bom
andamento do rgo; melhor estruturando os atuais rgos da Defensoria,
sobretudo os de apoio ao Defensor no interior e tambm da Corregedoria;
reconhecendo o status constitucional de igualdade da carreira de Defensor
com as demais carreiras jurdicas, elevando a auto-estima dos operadores do
direito que exercem mnus na Defensoria, com o fito de mitigar o problema
lamentvel da evaso na carreira; incrementando a qualificao dos seus
membros no somente na rea jurdica, mas tambm nas cincias voltadas para
o aperfeioamento do atendimento ao pblico alvo.
J na realidade macro, Epaminondas Carvalho verifica a necessidade
de maior investimento na educao, favorecendo a cidadania, pois o homem
cnscio de seus direitos e vivendo com dignidade favorece, sem dvida, a mitigao de lides cveis e criminais e o melhor convvio social. Ademais, ressalta
o Conselheiro que no se pode esquecer que a Defensoria Pblica parte de
um complexo maior, o Sistema de Justia, portanto, havendo melhorias na
prestao jurisdicional, certamente, tal fato repercute no aprimoramento dos
servios da Defensoria tambm.
Asseverando a respeito da diferena entre a previso constitucional e o
real estado da instituio, Fbio Ivo Gomes, presidente da ADPEC poca da
pesquisa, salientou que a autonomia da Defensoria cearense ainda no vem
195
sendo exercida plenamente por problemas estruturais e ainda de natureza legal,

mostrando-se importante a criao do rgo proposto como forma de ampliar
a discusso sobre a funo essencial Justia e de conferir legitimidade s suas
decises, visto que outras entidades participariam da sua formao43.
A defensora pblica Roberta Quaranta, presidente da Comisso de Acesso
Justia da OAB/CE, da mesma forma, julga acertada a iniciativa do deputado
Mauro Benevides, ressaltando, em harmonia com o disposto no sugerido artigo
134-A, que a atuao fiscalizadora seria apenas uma das atividades do CNDP,
que tambm deveria coletar dados sobre a instituio e propor medidas a curto,
mdio e longo prazo, assim como esquematizar a atuao institucional, elegendo prioridades e construindo um canal de comunicao com a sociedade
acerca do planejamento de polticas pblicas tendentes a garantir alternativas
de desenvolvimento do acesso justia e cidadania no Brasil44.
Para o anteriormente citado defensor pblico Carlos Augusto Medeiros,
em virtude de serem indiscutveis as vantagens aferidas com a criao do CNJ e
do CNMP, entende-se que o CNDP trar as mesmas benesses para a Defensoria
Pblica, e, no obstante considerar que aqueles no so perfeitos, a previso de
composio miscigenada, ecltica, j um fator positivo, pois no se permitiria
que apenas membros da carreira exercessem as atividades de controle. Por fim,
ele destaca a importncia do rgo para a formao de uma instituio verdadeiramente forte e respeitada, possibilitando-se a criao de metas e normas
concernentes s Defensorias Pblicas Federal e Estadual45.
De encontro aos posicionamentos suprarreferidos, Marcus Vincius Lima,
integrante da Defensoria Pblica da Unio em So Paulo, aduz que a PEC em
estudo, da forma como se apresenta, uma incongruncia, pois cria um Conselho
com a presena de membros do Judicirio e do Ministrio Pblico, sem haver,
entretanto, qualquer representante da Defensoria Pblica no CNJ ou no CNMP46.
Tal argumento, que tambm foi utilizado pela Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania, cujo parecer ser analisado posteriormente, apesar de possuir
certa coerncia, no deveria ser levantado como bice instituio do rgo
se analisado frente s melhorias acima apontadas pelos membros da instituio.
2.4.2 Inadmissibilidade da PEC n 525/2010
No dia 11 de maio de 2011, a Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania, por meio de seu relator, o deputado Roberto Freire (PPS-SP),
manifestou-se contra a admissibilidade da PEC em estudo. Para os membros da
Comisso, a referida proposta fere duas clusulas ptreas, a saber, a da separao
de poderes e a da forma federativa do Estado.
Sobre a primeira, o deputado exps que, independentemente da modalidade de controle a ser exercido, o elemento jurdico essencial de sua constituio
a autonomia integral do Poder ou da instituio. Ao contrrio do Ministrio
Pblico, que uma instituio desvinculada dos Poderes Executivo, Legislativo
196
n. 13 - 2011
e Judicirio, a Defensoria Pblica da Unio ainda apresenta-se subordinada ao

Ministrio da Justia, sendo importante se frisar que somente foi conferida autonomia s Defensorias Pblicas Estaduais, no alcanando a EC n 45/2004 aquela.
Entretanto, de encontro a essa situao, encontra-se em tramitao a PEC
n 358/2005, que, se aprovada, dotar a funo essencial Justia em anlise de
autonomia integral, no mais havendo violao clusula ptrea prevista no inciso
III do 4 do artigo 60 da Constituio Federal. De fato, no h razo que justifique
a manuteno da Defensoria Pblica da Unio subordinada ao Poder Executivo,
quando suas congneres estaduais desde 2004 so dotadas de tal autonomia, com
grande vantagem para uma assistncia jurdica integral e de qualidade.
Quanto ao desrespeito ao pacto federativo, os membros da Comisso
entenderam que h, na PEC supracitada, um vcio no 1 do proposto artigo
134-A, em que prope o exerccio da presidncia do Conselho Nacional da
Defensoria Pblica (CNDP) por um Defensor Pblico, Federal, Estadual ou
Distrital, eleito mediante votao secreta entre os membros do referido rgo.
Com a aceitao da redao do dispositivo, haveria claro desacordo com as disposies relativas s formas de composio do CNJ e do CNMP, que so presididos
pelo Presidente do STF e pelo Procurador-Geral da Repblica, respectivamente,
devendo-se ressaltar ainda o papel da Unio no equilbrio do pacto federativo
(vide art. 34, VII, CF), sendo temerria a possibilidade de ingerncia de um
defensor pblico estadual no mbito da Defensoria Pblica da Unio.
Necessrio se faz destacar, todavia, que se trata apenas de deficincia
na redao do artigo em aluso, que poderia ser facilmente corrigida com a
aposio de uma emenda parlamentar. indiscutvel que uma impreciso
formal, facilmente removvel, no pode constituir bice instaurao de um
Conselho Nacional capaz de dotar a instituio Defensoria Pblica de um vis
ainda mais democrtico, para que possa com maior sucesso desincumbir-se de
seu relevante mister de garantir assistncia jurdica integral e gratuita aos mais
necessitados do nosso pas.
3 METODOLOGIA DA PESQUISA
O trabalho ora exposto utilizou-se de pesquisa exploratria, empreendendo-se, de incio, estudo bibliogrfico e documental, dividido em duas etapas. Primeiramente, buscou-se destacar, a partir da anlise de livros, artigos cientficos
e dissertaes de mestrado, juntamente com o exame da Constituio e da Lei
Orgnica, os fundamentos, as funes e a atual forma de estruturao da Defensoria Pblica, cujas deficincias foram evidenciadas com a apreciao do III
Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Em um segundo momento, fez-se
uma anlise comparativa, expondo-se dispositivos constitucionais e o posicionamento de magistrados e doutrinadores relativos criao do CNJ e do CNMP.
Concludos os referidos estudos, realizou-se pesquisa de campo, formulando-se entrevistas semi-estruturadas dirigidas a membros de rgos da admiREVISTA OPINIO JURDICA
197
nistrao superior e de execuo da Defensoria Pblica do Cear, objetivando-se conhecer a opinio deles em relao PEC em estudo, cujo contedo foi
previamente analisado.
Como o tema surgiu recentemente, no se constatando, at o presente
momento, a sua discusso em outros trabalhos cientficos, foi utilizado, como
forma de abordagem, o mtodo dialtico, propiciando-se, aps o exame da
atuao da Defensoria Pblica e dos Conselhos j existentes, a observncia a
posicionamentos favorveis e contrrios criao do CNDP e determinao
da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania pela inadmissibilidade
da PEC, o delineamento de ilaes que vo ao encontro proposta de criao
do CNDP.
4 ANLISE DOS RESULTADOS
Com a apreciao deste estudo, evidencia-se, primeiramente, o carter imperioso da Defensoria Pblica para a proteo e garantia dos direitos
fundamentais dos cidados necessitados, mostrando-se a atuao concreta
e supra-individual da instituio essencial prpria concretizao do Estado
Democrtico de Direito. Constata-se, tambm, o grande contraste existente
entre a previso normativa e as limitaes apontadas pelo estudo diagnstico,
restringindo-se o direito de acesso justia e, consequentemente, a promoo
da cidadania, mostrando-se urgente a adoo de medidas afirmativas voltadas
sua efetivao.
Quanto estruturao, verifica-se que, apesar de j conter certa miscigenao em virtude da introduo de representantes da sociedade civil por meio
das ouvidorias, a maioria das Defensorias Pblicas no cumpre o imperativo
legal, sendo os ouvidores inexistentes ou integrantes da prpria instituio,
impedindo-se a contribuio do povo no processo de aperfeioamento e controle
da qualidade dos servios prestados.
Em relao ao CNJ e ao CNMP, no obstante muitos doutrinadores e
magistrados terem se mostrado contrrios criao deles, v-se a essencialidade desses Conselhos no processo de busca de celeridade e transparncia para
a prestao jurisdicional e para a atividade de acusao e fiscalizao da lei,
respectivamente, mostrando-se o carter hbrido desses rgos fundamental
para a eliminao do corporativismo e para a salvaguarda da autonomia do
Judicirio e do Ministrio Pblico, possuindo, para tanto, competncia material e normativa.
Empreendendo-se, finalmente, a anlise da ntegra da PEC n 525/2010
e o exame das entrevistas concedidas por alguns membros da instituio,
permite-se revelar a necessidade da criao do CNDP, apesar de a Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania a consider-la atualmente invivel, haja
vista que o rgo de controle, dentre outros benefcios, possibilitaria o alcance
do almejado tratamento isonmico Defensoria Pblica frente aos rgos
198
n. 13 - 2011
estatais j controlados por Conselhos, propiciando-se a merecida visibilidade

ao rgo responsvel pela prestao da assistncia jurdica integral e gratuita
aos hipossuficientes e a efetivao da autonomia e dos princpios garantidos no
mbito normativo.
5 CONCLUSO
Os dados apresentados neste trabalho permitem concluir que possvel e
indispensvel a instituio do Conselho Nacional da Defensoria Pblica, apesar
de no haver uniformidade entre os posicionamentos dos membros da carreira
entrevistados, devendo-se eliminar as deficincias apontadas no rgo estatal
que objetivaria proteger e a inaceitvel desigualdade de tratamento existente
entre a Defensoria Pblica e os rgos j controlados.
Destaque-se que, a partir do estudo acerca do processo de formao da
Defensoria Pblica, se pode constatar as dificuldades existentes na busca da
efetivao dos direitos dos cidados necessitados, apesar de protegidos pela
Constituio Cidad, devendo-se ressaltar o grande nmero de hipossuficientes que integram a populao brasileira.
Espera-se que reste demonstrada, sobretudo, a importncia da fiscalizao da qualidade dos servios prestados pela Defensoria Pblica e a inafastvel
necessidade da diminuio das diferenas verificadas entre as unidades da Federao, ansiando-se que, com a criao do rgo hbrido, a funo essencial
Justia ganhe, finalmente, um vis democrtico e seja aperfeioada a nvel
nacional, observando-se sempre as melhorias geradas ao Sistema de Justia com
a criao do CNJ e do CNMP.
REFERNCIAS
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com.br/noticias/2156686/mutirao-carcerario-do-cnj-ja-permitiu-a-liberacao-de-20-mil-presos-em-um-ano-e-sete-meses >. Acesso em: 2 abr. 2011.
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Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional). Universidade de Fortaleza,
Fortaleza, 2007.
1 ANDRADE, Carlos Augusto Medeiros de. O acesso justia e a Defensoria Pblica. Revista da OAB-CE, n. 07, p. 326, jan./jul. 2002.
2 SARLET apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010,
p. 65-66.
3 SARLET apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 68.
200
n. 13 - 2011
4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988-2002, p. 12.
5 ANDRADE. Carlos Augusto Medeiros de. O papel da Defensoria Pblica no acesso do cidado
justia. 2005. 150 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Universidade de Fortaleza,
Fortaleza, 2005, p. 71.
6 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, ob. cit., p. 88.
7 DINIZ apud LIMA, Frederico Rodrigues Viana de, Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 89.
8 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica Brasileira: Realidade e Perspectivas. In: Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, Andr da Silva Ordacgy. (Org.). Advocacia de Estado e
Defensoria Pblica. Curitiba: Letra da Lei, 2009, p. 35.
9 MINISTRIO DA JUSTIA. III Diagnstico Defensoria Pblica no Brasil. Braslia-DF, 2009. Disponvel
em : <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
10 Ibid.
11 Ibid.
12 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito, ob. cit., p. 34.
13 LANDIM, Maria Nomia Pereira. A Defensoria Pblica e a proteo dos direitos metaindividuais
no Estado Democrtico de Direito. 2008. 113 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional).
Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2008, p. 33.
15 Ibid., p. 99.
16 LANDIM, Maria Nomia Pereira, ob. cit., p. 65.
em <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
19 ROCHA, A. S.; BESSA, Francilene Gomes de Brito, ob. cit., p. 44.
20 SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judicirio: perspectivas de Reforma. Opinio Pblica, Campinas, v.
10, fas. 1, mai. 2004, p. 48.
21 UCHA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judicirio: da expectativa concretizao (o primeiro binio
do Conselho Nacional de Justia). 2007. 207 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional).
Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2007, p. 10.
22 UCHA, Marcelo Ribeiro, ob. cit., p. 28.
23 DALLARI apud UCHA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judicirio: da expectativa concretizao
(o primeiro binio do Conselho Nacional de Justia). 2007. 207 f. Dissertao (Mestrado em Direito
Constitucional). Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2007, p. 48.
25 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 523.
26 GONALVES, Wagner. O Controle externo do Judicirio e do Ministrio Pblico. Revista Jurdica
Consulex, Distrito Federal, v. 8, fas. 173, mar. 2004, p. 34.
27 ADI n 3367-1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 22.9.2006.
29 Ibid., p. 62.
30 Ibid.
31 MORAES, Alexandre de, ob. cit., p. 519.
33 Ibid.
34 Mutiro Carcerrio do CNJ j permitiu a libertao de 20 mil presos em um ano e sete meses. Jus Brasil,
16 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2156686/mutirao-carcerario-do-cnj-ja-permitiu-a-liberacao-de-20-mil-presos-em-um-ano-e-sete-meses >. Acesso em: 2 abr. 2011.
35 CNJ estabelece metas para 2011. Jus Brasil, 16 jan. 2011. Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.
br/noticias/2534904/cnj-estabelece-metas-para-2011>. Acesso em: 2 abr. 2011.
36 BRASIL. PEC n 525/2010. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/
integras/828068.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2011.
37 Ibid.
38 Ibid.
39 Ibid.
40 Entrevista concedida no dia 14 de maro de 2011.
201
em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.
42 Dados obtidos em entrevista concedida no dia 16 de maro de 2011.
43 Dados obtidos em entrevista concedida no dia 16 de maro de 2011.
44 QUARANTA, Roberta Madeira. Conselho Nacional da Defensoria Pblica: Por que no? ANADEP,
13 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8658>. Acesso em: 10
mai. 2010.
45 Dados obtidos na entrevista concedida no dia 14 de maro de 2011.
46 MATSUURA, Lilian; GHIRELLO, Mariana. Aes coletivas podem ser a soluo para a Justia. Revista
Consultor Jurdico, So Paulo, 6 mar. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-06/
entrevista-marcus-vinicius-lima-chefe-dpu-sao-paulo>. Acesso em: 15 mar. 2011.
INVESTIGATING THE POSSIBILITY TO CREATING THE NATIONAL COUNCIL OF THE

PUBLIC DEFENSE
ABSTRACT
This essay-paper aims analyzing the Constitutional

Amendment Proposition n. 525/2010 that should create
the National Council of the Public Defense (CNDP, in
Portuguese). Its purpose is to investigate upon the actual
need the creation of this institution that should allow
a more effective access of the citizens to a fair justice.
For that matter, a bibliographical research about the
Public Defense, the National Council of Justice (CNJ, in
Portuguese) and the National Council of Public Ministry
(CNMP, in Portuguese) was carried out. In regard to the
Public Defense, it was likewise important to cope with
the National Constitution and the National Organic
Law with the intent of pointing out the principles,
the functions and the structure of the institution; the
analysis of the III Diagnosis Public Defense in Brazil;
and the granting of interviews by members of the Public
Defense in Cear. As to the already existing Councils, a
comparative method was used; highlighting the position
of magistrates and of indoctrinators about the creation
of those institutes, followed by the examination of the
improvements generated on the Judiciary and on the
Public Ministry. Since this theme has not yet been
fully debated, the dialectic method was used. The final
conclusion of this study is that the creation of the CNDP
(as grouped in Portuguese) is an absolute must. Its
202
n. 13 - 2011
hybrid composition would prevent corporatism and its

action, besides other benefits, would avoid disrespectful
attitudes towards the growing institutional assignments
on the part of the public defenders; it would also make
recommendations uniform, therefore improving Public
Defense. This way, it would make the effective defense
and the orientation of the poor really possible.
Keywords: Public Defense. Justice. Councils.
203
VALORES POLTICO-JURDICOS NA EPOPEIA

HOMRICA: UMA LEITURA JUSFILOSFICA DA
ILADA E DA ODISSEIA *
Luiz Ismael Pereira**
Introduo. 1 A Epopeia como Estilo Literrio: Entre Esttica e tica.
2 Valores Burgueses em Homero. 3 gora e Democracia: Participao Poltica.
4 Emancipao Poltica e Valores Jurdicos. Referncias .
RESUMO
Os valores polticos na epopeia homrica so estudados em vista da
produo da Ilada e da Odisseia. Nessas obras h grande contribuio para o Direito Poltico, como a verificao da criao de um
ideal burgus antes mesmo da formao da burguesia como classe,
bem como seus ideais polticos de posse, propriedade e famlia. A
epopeia aparece como ligao entre o mito e o esclarecimento (Alfklrung) conforme entendido por Adorno e Horkheimer, tambm
como forma de criao tica por meio da esttica. A dominao de
classes j aparece, na leitura frankfurtiana, em Homero como tipo a
ser superado, sendo a Dialtica do Esclarecimento, o melhor estudo
sobre o tema e muito importante para estudar a cidadania cultural.
Palavras-chave: Homero. Direito Poltico. Filosofia do Direito.
Ao denunciar sem maiores qualificaes a epopia como
romance, ele deixa escapar o que a epopia e o mito tem
de fato em comum: dominao e explorao (ADORNO; HORKKEIMER, 2006: p. 49).
INTRODUO
comum creditar civilizao grega o ttulo de bero da cultura ocidental. Isso no exagero, seja pela influncia da lngua, seja pelos costumes,
ou pelos valores humanistas. O que nos cabe no presente trabalho entender
quais os aspectos existentes no nascedouro da Grcia Antiga influenciam, hoje,
o estudo do Direito Poltico e Econmico, em especial, a partir da produo
potica de Homero.
* Artigo apresentado em forma de comunicao oral no XX Congresso do CONPEDI, em 2011.
** Bacharel e Mestrando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP). Bolsista CAPES/Prosup. Graduando em Filosofia pela Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas da Universidade de So Paulo (SP). Membro do Grupo de Pesquisas Cidadania e
Direito pelo olhar da Filosofia: tipologia da ao jurdica e poltica na teoria marxista.
204
n. 13 - 2011
Valores Poltico-Jurdicos na Epopeia Homrica:

Uma Leitura Juslosca da Ilada e da Odisseia
A Ilada e a Odisseia so cantos poticos que possuem o germe do ideal

da civilizao grega em aspectos mticos e filosficos que vo muito alm da
produo literria, diferentemente do que pensa o senso comum. O culto aos
deuses, sua proteo aos seus devotos, bem como a busca de honra e nobreza
pelos heris so algumas das narraes existentes nos mais de vinte e sete mil
versos da produo homrica, somando-se ambas as obras.
interessante observar que tais obras, ainda que com contedo mtico,
so prottipos de diversos temas trabalhados pelo Direito Poltico. Atinge-o
de forma certeira. Diversos valores podem ser mais bem compreendidos, como
a ideia de esclarecimento ou iluminao; a estreita relao entre esttica e
tica no Direito; a formao da participao pblica no Estado Democrtico
de Direito, bem como os mecanismos que tornam mais efetiva a absoro e
aplicao da vontade da sociedade civil pela sociedade poltica, em destaque,
no presente trabalho, as alteraes no processo civil brasileiro.
Por bvio, a enumerao dos temas acima citados, objetos do presente estudo
em ligao com a epopeia homrica e, alm disso, frutos de pesquisa sobre o Direito
Poltico e sua relao com o conceito de cidadania, no exaustiva, mas provocativa.
O presente artigo segue a metodologia crtico-filosfica com vistas a uma
contribuio marxista leitura atual da epopeia de Homero, no caminho j
percorrido em parte por Theodor W. Adorno e Marx Horkkheimer na Dialtica
do Esclarecimento, terminada em 1947, como um alerta de busca da iluminao
que leva maioridade poltica do cidado.
A atualidade dessa pesquisa demonstrada frente necessidade de uma
releitura dos valores poltico-democrticos no atual estgio da civilizao.
Marcada por um alto grau de dominao ideolgica, assistimos o crescimento
a desconfiana da sociedade no espao pblico. Como se prope, ao jurista
dada a oportunidade da auto-reflexo crtica.
O materialismo histrico tem demonstrado que a histria no acabou
com a vitria do capitalismo sobre o socialismo de Estado, conforme Francis
Fukuyama declarou ao presenciar o desmantelamento da Unio Sovitica.1 Os
caminhos trilhados no/pelo capitalismo no trazem a felicidade necessria para
a plena vida humana. A radicalidade do capitalismo, como trem desgovernado,
tem demonstrado a necessidade de mos nos freios.
O presente estudo no tem a pretenso de resolver tais problemas, mas
demonstrar e colaborar com a teoria marxista que visa o bem social. Teoria
que no se contenta em compreender o mundo tomado por injustias, mas em
concentrar foras para impedir que elas se perpetuem.
1 A EPOPEIA COMO ESTILO LITERRIO: ENTRE ESTTICA E TICA
O mito surge na Histria ao passo que o homem sente necessidade de
entender seu ambiente. Esse mesmo homem que incapaz, inicialmente, de
205
Luiz Ismael Pereira
explicar situaes pavorosas como a tempestade nos mares, os relmpagos que

queimam casas e plantaes, a morte etc. por meio da criao mtica que o
homem tenta desenvolver respostas para o que no conhece.
Juntamente com o rito, para Olgria Matos2, o mito o eixo das sociedades teolgicas antigas. Mythos, derivado do grego mythomai (contar, narrar,
falar alguma coisa para outros) e mytho (conversar, contar, anunciar, designar),
chega-nos como o mito, mitolgico, a histria contada. Utilizando de tais narrativas sobre a origem de todas as coisas, o grego encontra as explicaes de
que precisa para se acalmar diante de um universo assustador, do qual ele no
conseguia ordenar, controlar, nem compreender.3
Esse estilo se ajusta ao momento pelo qual passa a civilizao grega durante
a produo homrica. O autoconhecimento como nao, embora ainda estivessem
politicamente divididos, foi importante para enfrentar as guerras que viram. Por isso,
as epopeias desejam relatar algo digno de ser relatado, algo que no se equipara a
todo o resto, algo inconfundvel e que merece ser transmitido em seu prprio nome4.
Ligado ao envolvimento religioso do esprito com o mundo, o mito no
pode ser lido separado de ligao com o espiritual. No mstico reside o encantamento do mito. Reflexes essas que permeiam toda a obra daquele que
chamamos de O Homero.5
Esse carter mgico, religioso, confere ao mito uma caracterstica especial:
a da adaptao. Com o passar dos anos, trazem consigo, a cada rememorao,
um sentido exemplar, suas palavras tem efeito mgico.6 Os mitos foram, com
o tempo, utilizados ao prazer dos poetas com o objetivo de uma formao educativa sobre o povo grego que jamais apagar sua histria. Homero os refora
na transformao racional pela qual passam ao criar a epopeia.
Para Adorno e Horkheimer, no sculo XX, numa leitura alegrica de
uma sociedade baseada na tenso da dominao dialtica entre dominantes
e dominados, essa fora racional a que o mito se agrega por meio da epopeia
a exata transformao do mythos no logos. Cria-se, nesse instante, o prprio
Alfklrung (Esclarecimento e Iluminismo a um s tempo):
Mas os mitos que caem vtimas do esclarecimento j eram o
produto do prprio esclarecimento. No clculo cientfico dos
acontecimentos anula-se a conta que outrora o pensamento dera,
nos mitos, dos acontecimentos. O mito queria relatar, denominar,
dizer a origem, mas tambm expor, fixar, explicar. Com o registro
e a coleo dos mitos, essa tendncia reforou-se. Muito cedo
deixaram de ser um relato, para se tornarem doutrina.7
Adotamos a possibilidade de leitura do mito para a aplicao por sua

prpria natureza de narrao. Esse posicionamento no unssono, mas no
podemos concordar com a estanque leitura histrica dos relatos, apenas ligado
sociedade em que produzida, como prope Dan Edelstein:
206
n. 13 - 2011

A introduo do mito no pensamento poltico moderno , portanto, tanto um fator de miopia histrica, ou ento um evento
qualitativo, uma transformao do objeto de mito em si. [...]
Identificar o momento (ou momentos) em que os mitos polticos
se tornaram modernos requer que distingamos tais mitos como
clssicos ou antigos. Enquanto h vrias caractersticas que diferenciam essas duas categorias, argumentaria que o primeiro e
mais importante contraste deita na relao entre um mito e a era
ou cultura que o produziu. Para as mitologias polticas clssicas, o
principal valor do mito reside em sua autoridade tradicional (no
sentido de Max Weber): o mito mais velho, e quanto mais respeitvel a sociedade qual ele est ligado, mais autoritrio ele .8
No se fecha os olhos para a adequao do mito ao momento histrico em

que estiver inserido. O que pode ser feito, e autorizado pela natureza narrativa
do mito, sua aplicao antitpica. Essa foi a metodologia utilizada na Dialtica
do Esclarecimento e de valor para entender os modos de atuao do esclarecimento. Alm disso, esse carter histrico possibilita a melhor visualizao do
amontoado de agoras que compe a Histria,9 bem como sua relao com a
sociedade e valores polticos atuais. Nesse sentido, para Jeanne Gagnebin, ao
comentar a leitura elaborada por Adorno e Horkheimer,
[...] uma interpretao alegrica no , por definio, nenhum
comentrio filolgico rigoroso, mas sim uma leitura ao mesmo
tempo salvadora, porque retoma e transfigura a tradio, e arbitrria, justamente porque no se baseia nos alicerces slidos da
pesquisa filolgica. 10
Essa doutrina impregnada na obra de Homero conceito utilizado

por Adorno e Horkheimer que permite entender at que ponto o mito e
a filosofia, o mythos e o logos caminham lado a lado. J h nessas obras um
meticuloso desenvolvimento ntimo e necessrio das aes, que se sucedem
passo a passo, numa inviolvel conexo de causas e efeitos11. Como dizem os
frankfurtianos, ao se apoderar dos mitos, ao organiz-los, o esprito homrico
entra em contradio com eles12. a filosofia, pautada na razo, que deriva
diretamente da epopeia mtica, como Aristteles j destacara: o amante do
mito j , de algum modo, filsofo (Metafsica A 2, 982 b 18s).
A idia de Homero como totalmente irracional absurda. (...) Em vez
criar violentas oposies entre o pensamento racional e irracional e assumir
que h perodos em que um ou outro dominam completamente; em vez de
propagar a noo de que h uma classe especial de pensamento mtico o
oposto, em certo sentido, filosofia, seria melhor olhar com mais ateno,
em primeiro lugar, o que entendemos com o pensamento racional e filosfico
e, em seguida, diferentes tipos de atitude mental que estiveram realmente
presentes nos mitos gregos.13
207
Luiz Ismael Pereira
esse elemento racional, iluminista ou esclarecedor, para no confundir, por uma leitura apressada, com a doutrina desenvolvida apenas na Idade
Moderna que mostra a atualidade do estudo da obra homrica. Afinal, o
romance, cujos primrdios remontam Antiguidade, precisou de centenas de
anos para encontrar, na burguesia ascendente, os elementos favorveis a seu
florescimento. At l, frise-se, so os ideais burgueses que permeiam a epopeia,
separada do romance, apenas, pela forma do livro14.
O papel fundamental da produo de Homero sobre a formao do homem grego destacada por Jaeger que v a impossibilidade e estudo da civilizao daquele povo sem incluir o estudo da obra literria.15 o que nos permite
afirmar que a esttica condiciona a tica e por ela mutuamente condicionada.
Essa relao dialtica entre as categorias filosficas fica clara com a viso da
literatura como produo educadora.
Nesse sentido que Walter Benjamin, com campo revolucionrio, liga
a importncia da arte na formao poltica de um povo: A dialtica dessas
tendncias [evolutivas da arte] no menos visvel na superestrutura que na
economia. Seria, portanto, falso subestimar o valor dessas teses [sobre a arte]
para o combate poltico16, seja para a conformao do povo aos valores de
uma classe dominante, do Estado, ou mesmo para a produo de um esprito
libertador. A esttica condiciona a tica: a ao sempre delimitada pelo modo
com um povo recebe e compreende a produo cultural de sua poca. Um povo
que absorve uma cultura construtora de conscincia, dotada de aura prpria o
hic et nunc de seu tempo, muito mais crtico, exigente e consciente de seu
papel. O contrrio tambm verdadeiro: para destruir um povo, destrua sua
cultura, povoe sua mente com o lixo cultural que apenas (re)produz, somente
repete, no reflete.
Na Ilada, a figura de Fnix, mestre de Aquiles, bem como os tipos da
Telemaquia e de Ulisses, na Odisseia, so grandes exemplos dessa relao entre
a esttica e a tica na obra de Homero como meio de educao e formao do
homem grego. Nessas figuras, o papel do tutor, ou Mentor nome de um amigo
prximo e, por fora do travestismo de Palas Atenas, guia de Telmaco, filho
de Ulisses na indicao do caminho a seguir na busca do verdadeiro ideal de
arete (dignidade, honraria, dignificao)17 imprescindvel. Isso notado no
Canto II, versos 267 a 271 da Ilada18.
E quem o homem Ulisses que Palas Atenas na figura do amigo da
famlia, Mentor admoesta para que Telmaco o siga como exemplo de vida?
o pai, o dono de terras, o senhor de escravos, o detentor de grandes honrarias e
respeito por parte de seus ajudantes e dos prprios deuses, que luta para voltar
a sua terra, famlia e tesouros.
Esse ideal de educao do homem o que perdurar por toda a obra de
Homero e ser impregnado na formao do grego que dele l e houve falar, seja
na aristocracia, seja nos cantos populares posteriores.
208
n. 13 - 2011

2 VALORES BURGUESES EM HOMERO

Seria impossvel e, por isso, ingenuidade falar na formao da burguesia
durante a Antiguidade Clssica. A classe mercantil, que nasceu nas feiras da
Europa Medieval, nos chamados burgos, no existia durante o sistema escravagista da Grcia Antiga. Mas esse fato no nos desautoriza a entender que o
ideal burgus ou, para Jaeger, cultura aristocrtica helnica19 j nascer l.
Walter Benjamin combatera a ideia conformista de viso histrica apenas como a linearidade que vulgarmente aprendemos, como se ao fim de cada
grande marco histrico todos os valores sumissem como um todo da face do
planeta. Como diz na tese 14, a histria o objeto de uma construo cujo
lugar no o tempo homogneo e vazio, mas um tempo saturado de agoras20.
Disso decorre que possvel pensar na formao de um embrio na Antiguidade
Clssica que formaria, futuramente, a burguesia: seus medos, suas buscas, suas
preocupaes e seus padres morais.
Adorno e Horkheimer21 mais uma vez lembram que as linhas da razo
identificam, ou assim o deveriam fazer, o aparecimento desse ideal burgus, j
no aparecimento da epopeia homrica. No apenas na forma esttica, mas nos
valores demonstrados na figura de Ulisses e, ainda, nas caractersticas romancistas que destacamos na epgrafe: dominao e explorao, pois o direito das
figuras mticas sempre o do mais forte.
Como se observa na Odisseia, Ulisses o verdadeiro padro do homem
burgus: luta contra o tempo, contra Sereias, vai ao Hades e retorna vivo, passa
pelo grande Gigante de um nico olho, todas essas aventuras com o objetivo
devoltar a sua propriedade, seus tesouros e sua famlia. Sem qualquer pudor, a
forte figura da famlia-e-propriedade o motivo que o impulsiona. No se deixa
barrar, prossegue como fim justo, justificando os meios utilizados para tanto.
Como j referira Lukcs22, o romance a epopeia de uma era para a qual a
totalidade extensiva da vida no mais dada de modo evidente, para a qual a
imanncia do sentido vida tornou-se problemtica, mas que ainda assim tem
por inteno a totalidade.
A epopia imita o fascnio do mito, mas para ameniz-lo. [...] Por
ser um empreendimento antimitolgico, ela se destaca no esforo
iluminista e positivista de aderir fielmente e sem distoro quilo
que uma vez aconteceu, exatamente do jeito como aconteceu,
quebrando assim o feitio exercido pelo acontecido o mito em
seu sentido prprio. [...] Na ingenuidade pica vive a crtica da
razo burguesa. Ela se agarra quela possibilidade de experincia
que foi destruda pela razo burguesa, pretensamente fundada
por essa prpria experincia. [...] Mas apenas essa ingenuidade, novamente, que permite a algum narrar os primrdios do
capitalismo tardio uma era repleta de desgraas, apropriando-se
desse momento pela anamnesis, em vez de simplesmente relat-lo
e, por meio de um protocolo que se relaciona com o tempo como
209
Luiz Ismael Pereira
um mero ndex, rebaix-lo com um ar enganador de atualidade a

um nada incapaz de propiciar qualquer memria.23
As fortes semelhanas entre os temas de ambos os estilos literrios

demonstram que mantm uma decorrncia: embora radicalmente opostos no
marxismo, parece que Adorno concorda nesse ponto com Lukcs ao afirmar
o ideal positivista da epopeia, bem como sua forma ingnua que, diante das
paranias perpetradas pelo capitalismo tardio, permitem seu relato.
Desse modo, fica clara a ligao entre a epopeia e o romance burgus,
sem a qual seria impossvel contar suas faanhas, em que pese o pensamento
de Lukcs que acaba por colocar o tema da epopeia e por extenso a homrica no campo do coletivo, como narrao de faanhas de um povo, no do
indivduo, em oposio a Adorno:
O heri da epopia nunca , a rigor, um indivduo. Desde sempre
considerou-se trao essencial da epopia que seu objeto no um
destino pessoal, mas o de uma comunidade [...] a srie de aventuras na qual o acontecimento simbolizado adquire seu peso pela
importncia que possui para a fortuna de um grande complexo
vital orgnico, de um povo ou de uma estirpe.24
Nesse aspecto, Lukcs vai de encontro direto com as ideias de Adorno.

Neste ltimo, posicionamento este que adotamos, h um eu sobrevivente da
dialtica expressa na aventura de Ulisses. Como os heris de todos os romances
posteriores, Ulisses, por assim dizer se perde a fim de se ganhar25. Esse pensamento de Lukcs no se ajusta individualidade de que permeia a Odisseia e
os valores que Ulisses tenta alcanar: famlia, propriedade e escravos.
Vale destacar que Habermas chega a concordar com Adorno e Horkheimer26
ao confirmar que nas aventuras de Ulisses, astuto e duplo sentido, espelha-se a proto-histria de uma subjetividade que se desprende da coero dos poderes mticos, mas
sem razo ao afirmar que no fazem justia ao contedo racional da modernidade
cultural, que foi conservado nos ideais burgueses27. simplesmente impossvel entender
o motivo para se crer que h algum carter emancipatrio na civilidade moderna e
ps-moderna por consequncia. A semicultura, produto da semiformao da sociedade a regra de toda produo educacional, influindo em todos os campos da vida
em sociedade inclusive no Direito.28 Para Habermas e todos os que creem nessa
impossvel utopia do capitalismo tardio e, mais uma vez, inclusive no Direito, repetimos as palavras de Marcuse a Heidegger: This not a political but instead an intellectual
problem - I am tempted to say: a problem of cognition, of truth29.
3 GORA E DEMOCRACIA: PARTICIPAO POLTICA
Sobre o papel poltico da gora grega, verifica-se que as decises, de
incio, no eram democrticas, como se v na Poltica atual. O centro de deciso
210
n. 13 - 2011

era na parte alta da cidade, onde as pedras invocavam a presena de Themis, a

deusa da Justia na teogonia homrica.
Themis, palavra cuja raiz ponto em comum com a da palavra pedra,
era quem presidia a reunio aristocrata para a tomada de decises. Em regra,
no incio, o povo no participava desses encontros. Com o passar do tempo a
situao muda. Isso fica claro na passagem da Ilada na qual os senhores, reunidos na gora, deliberam sobre a sada das tropas gregas em direo a Tria.
na gora tipo do reino da liberdade, alm da democracia, tendo o indivduo
atingido a emancipao poltica que se decide o destino da cidade.
Com o tempo, em especial com o nascimento de uma nova teogonia na
obra de Hesodo, a Themis de Homero substituda por Dik, deusa que simboliza a justia ligada aos homens. A gora passa, tambm com o tempo, para o
centro das Cidades-Estado, onde, equidistantes de quaisquer lugares, permitia
a fala e a participao poltica direta do povo.
No cenrio poltico atual, v-se um esvaziamento da gora poltica com
a criao de uma verdadeira massa de fantasmagorias fantasmas na gora, que
caminham para a participao poltica sem qualquer preparao. Naquele tempo,
no era dado ao povo opinar, participar. Hoje, em que pese a abertura, no h
qualquer vinculao emocional direta entre o cidado e o destino da cidade.
Fala-se na existncia de uma gora virtual, como os stios de relacionamentos facebook e twitter, para citar apenas alguns. Mas no h a verdadeira
crtica e participao no destino da cidade, o que se espera de um povo que
possui a tradio e a herana da formao ideal do homem grego. O que se
observa um verdadeiro vazio poltico, infantilizao e despreparo.
Em grande parte, essa a conformao tica que a esttica e mais uma
vez voltamos relao da filosofia geral com a filosofia do Direito na produo
cultural do homem mdio. Nesse ponto, mais uma vez Adorno e Horkheimer
so os pioneiros ao descortinar o papel da Indstria Cultural no (des)ideal do
homem contemporneo.
4 EMANCIPAO POLTICA E VALORES JURDICOS
Mito e esclarecimento no so duas faces da mesma moeda. Eles so a
mesma face, possuem as mesmas foras motivadoras: o medo, a autoconservao
do sujeito e o instinto de sobrevivncia. No por acaso os artifcios criados na
mitologia se ligarem mimese, a cpia da Natureza pelo sujeito como meio de
adequar-se ao ambiente, passar-se imperceptvel. Introjetam-se caractersticas
para assimilao ao meio. Como diz Mrcia Tiburi30, assimilao fsica do indivduo natureza que ainda no estaria subjugada ao conceito e racionalidade
desejosos de poder. Da mesma forma, com o projeto de emancipao iluminista,
a razo passa a impedir a clara atuao da mimese.
211
Luiz Ismael Pereira
Tanto a mitologia quanto o Iluminismo filosfico (dos sculos

XVII e XVIII) e cientfico encontram suas razes nas mesmas
necessidades bsicas: sobrevivncia, autoconservao e medo
(Angst). [...] a autoconservao nasce do medo mtico de perder
o prprio eu, medo da morte e a da destruio. [...] o outro
visto como hostil, perigoso e devendo ser dominado. Para tanto,
mito e cincia tm procedimentos diversos: no mito, o recurso ao
mimetismo; na cincia, identidade.31
Alis, no poderia ser de outra forma. No til para quem determina

a ordem (e por isso tem o poder de deciso) que as pessoas saibam de algo to
fantasmagrico: A ratio, que recalca a mimese, no simplesmente seu contrrio. Ela prpria mimese: a mimese do que est morto32, enquanto a mimese
original permanece como nostalgia33.
Para isso, com o fim de sobreviver, no mede esforos, como no episdio
em que Ulisses, utilizando da razo (ainda no suficiente) para safar-se do ataque
dos demais Ciclopes ao atacar Polifemo, engana-o com o nome de Ningum34.
Nesse momento cabe crtica prpria ao pensamento jurdico como utilitrio do esclarecimento que nasce com o pensamento burgus. Tendo como
espelho a produo nacional, o ensino jurdico que se reflete na produo da
literatura e das decises judiciais tem formado cada vez mais tcnicos que o
so apenas dentro da tcnica.
A retomada tico-moral promovida pelo Juspositivismo tico no permite
uma real revoluo contra a desigualdade social existente na era da sociedade
industrial. O direito, como instrumento da dominao destinado a dominar
todos, deve se deixar alcanar por todos35. O Direito ainda est preso a um ritual
que j se observava nos mitos: uma vez acontecido no passado determinado
ato, esse era relembrado ano a ano por meio de festas e sacrifcios, como que
reproduzindo sua realizao.
O Direito tambm tem como funo a autopreservao para a salvao da
morte. O automatismo ou a repetio do ritual phrmakon que faz esquecer
o horror e o medo da morte violenta da vida em comum dos homens36.
O que o Juspositivismo tico tem realizado com os discursos que do
vazo a diferenas menores entre regras e princpios prender o pensamento
ao binmio legalidade-ilegalidade, o que ser o mesmo que incluir a promoo
de justia social dentro do binmio violncia-poder.
Walter Benjamin, ao trabalhar a funo da justia promovida pelo Direito
e pelo Poder Judicirio, considerou-a como Gewalt, poder e violncia, a um s
tempo. O Direito e as instituies jurdicas, aproveitando o argumento de Benjamin37 institudo como forma de aplicao da violncia/poder diretos sobre
os movimentos que tendem a diminuir sua legitimidade. No aceita a criao de
outro direito que lhe faa as vezes. Regras ou princpios sero sempre formas de
212
n. 13 - 2011

imposio de violncia/poder caractersticas, tambm, dos mitos homricos.

Como j dito, a importncia do Direito, bem como seus aparelhos de
atuao como valores, relevncias, verdadeira arete est para nossa sociedade
total administrada, assim como a metafsica para os destitudos de utopia concreta: permite o progresso, mas no sem abrir as portas para suas consequncias
intramundanas, a saber: poder e violncia (Gewalt).38
O Direito no pode se isolar, como se nada mais importasse alm das
construes legais e principiolgicas diante das alteraes filosfico-econmico-sociais ocorridas no decorrer da Histria, em especial das especificidades do
povo brasileiro. O problema a enfrentar a crescente velocidade de modificao
da ps-modernidade. O individualismo dos princpios gerais esquece que cada
pessoa um mundo e passa a existir em relao com outros, que todos ns
estamos em comunidade39
A reproduo da norma pelo pensamento jurdico tcnico como fim
de autoconservao no tem qualquer carter emancipatrio. Permite o apaziguamento do medo da desordem rumo ao progresso, ao desenvolvimento
tecnolgico e cientfico. O Direito, como ideologia, louva o sistema que instiga
os desejos sem permitir as condies de realizao. Ao capital so realizados,
sistematicamente, diversos sacrifcios, os quais prendem os juristas ao mesmo
medo que tentam esquecer. Diz-se que no h emancipao, pois o clima de
semicultura existente no apenas nas classes pobres o de construo de
minoridade, de dependncia, no de realizao prpria.
Os artifcios de Ulisses so o prottipo da renncia burguesa. A
astcia passa a ocupar o lugar do sacrifcio, astcia que injustia
porque logra a natureza, e cada mudana na lei a injustia
ameaa e ao mesmo tempo, refora o eu. [...] A viagem atraioadora de Ulisses antecipava a ideologia burguesa do risco como
justificativa moral dos lucros. O homem se realiza na medida em
que se sacrifica [...] A viagem de Ulisses a viagem metafrica
que a humanidade precisou realizar para efetuar a passagem da
natureza cultura, do instinto sociedade, da auto-represso ao
autodesenvolvimento40.
A passagem da natureza cultura, a criao de uma Segunda Natureza,

est bem demonstrada no prottipo de Ulisses que, por todas as artimanhas
possveis, busca os meios para chegar a seus fins: o retorno ao lar, a busca da
propriedade e dos servos que j tivera. Para Ulisses, Itaca o centro do mundo,
seu eixo arquimediano, o ponto fixo41. Da fuga do real, da natureza, o homem
cria: para justificar a propriedade privada, no mede esforos nessa empreitada. O que os homens querem aprender da natureza como empreg-la para
dominar completamente a ela e aos homens. Nada mais importa42.
O programa do esclarecimento era o desencantamento do mundo,
Sua meta era dissolver os mitos e substituir a imaginao pelo saber.
213
Luiz Ismael Pereira
[...] Contudo, a credulidade, a averso dvida, a temeridade no

responder, o vangloriar-se com o saber, a timidez no contradizer,
o agir por interesse, a preguia nas investigaes pessoais, o fetichismo verbal, o deter-se em conhecimentos parciais: isto e coisas
semelhantes impediram um casamento feliz do entendimento
humano com a natureza das coisas e o acasalaram, em vez disso,
a conceitos vos e experimentos errticos: o fruto e a posteridade
de to gloriosa unio pode-se facilmente imaginar43.
Para uma demonstrao atualssima dessa caracterstica jurdica do

Direito burgus que impe a igualdade como meio de autoconservao fruto
da mimese, como j referimos , afinal, s no campo da equivalncia formal
impera o conformismo, os mitos homricos so de ajuda. Pode-se citar, ainda,
o mtico e sublime Escudo de Aquiles (Canto XVIII), episdio-relato das armas
de guerra da Ulisses, onde uma cidade grega antiga descrita com uma riqueza
de detalhes invejvel.
Vemos o relato de um julgamento entre os gregos44:
Cheio se encontrava o mercado, que dois cidados contendiam
sobre quantia a ser paga por causa de um crime de morte:
um declarava ante o povo que tudo saldara a contento;
outro negava que houvesse, at ento, recebido a importncia.
Ambos um juiz exigiam, que fim contenda pusesse.
O povo, volta, tomava partido, gritando e aplaudindo.
A multido os arautos acalmam; no centro, os mais velhos
em um recinto sagrado, sentados em pedras polidas,
nas mos os cetros mantm dos arautos de voz sonorosa.
Fala cada um por seu turno, de p, e o seu juzo enuncia.
Quem decidisse com mais equidade, dois ureos talentos
receberia, que ali j se achavam, no meio de todos.
Na sequncias de imagens acima reside um dos procedimentos processuais

civis mais antigos, no qual se ultrapassa a autotutela como meio de soluo de
conflitos, embora no seja possvel discernir se o relato se refere a um costume
observado e vivido por Homero ou se trata de memrias relatadas como observou Hans Julius Wolff.45
Esse relato versa sobre a responsabilidade civil pela morte de uma pessoa. A compensao em dinheiro deve ser prestada e, para isso, as partes vo a
pblico para ter resolvido o litgio: o homem que clama pela justia, que inicia
o pedido de julgamento, assassinou e, sabendo o dever indenizar, alega que j
o fizera a contento, no havendo mais nada a saldar. Buscam um juiz neutro,
imparcial, o istor, com o fim de decidir o caso.
Primeiramente, destaca-se que a busca do incio do procedimento est
com o ru, com o devedor, com a pessoa que sofrer no mbito privado as conseqncias da justia pessoal do credor, caso no haja quem o socorra, de modo
214
n. 13 - 2011

a garantir a justia no caso concreto. Porque esse detalhe seria de importncia

atualmente? O valor poltico da justia para a soluo dos litgios tem levado
ao desenvolvimento do ordenamento processual brasileiro, com fins a permitir
sua atualidade.
Dentre os institutos discutidos no projeto de lei de um Novo Cdigo de
Processo Civil que tramita no Congresso Nacional, bem como seu substitutivo,
est o que se chama de estabilizao da tutela satisfativa e da tutela de urgncia,
pela qual, em termos simples, o ru poder propor ao para discutir a tutela
concedida anteriormente, sob pena de formar coisa julgada. Os valores parecem
no coincidir, pois l a proteo anterior, com o fim de obter proteo do
devedor contra a execuo ilegal46; j aqui a proteo posterior ao, ainda
que pela mo de um juiz.
Tal dispositivo se baseia em estudo organizado por Ada Pellegrini Grinover,
produzido com o fim de concatenar as tcnicas processuais utilizadas em pases
dos cinco continentes, citando, por exemplo, as disposies do direito italiano
sobre as tutelas de urgncia. No estudo original, conclui-se que a tcnica de
processos com estrutura monitria a mais difundida, tendo em vista o fim de
promover a satisfao antecipada do pedido do autor.
Chamado de procedimento ingiuntivo na Itlia, de mahneverfahen
na Alemanha e na ustria, de injonction de payer na Frana e
na Blgica, o processo monitrio exclusivamente documental
em alguns pases (como na Itlia, Blgica e Brasil), conhecendo
outros pases a forma pura, em que a emisso da escrita do
dbito (Frana Alemanha, ustria). Mas o trao comum o de
que a cognio se limita prova produzida pelo requerente e
normalmente caracterizada pela ausncia de contraditrio inicial.
Somente se o devedor, aps o decreto injuntivo, se opuser ordem
de pagamento, que se instaurar o procedimento comum, em
contraditrio pleno.47
Seguindo o raciocnio positivista j bem difundido, a proposta prev a

instaurao de um procedimento sumrio, monitrio, no qual o autor requer a
antecipao da tutela satisfativa, com o fim de dosar os efeitos que a cognio
exauriente pode ter sobre o autor que, supostamente, tem direito. Reconhecendo
o respeito ao devido processo legal, o contraditrio diferido se tornaria a regra do
sistema, pois se pretende atribuir ao ru o nus de provocar a cognio plena48.
Trata-se de tcnica inovadora para o ordenamento civil brasileiro, em que
pese a aproximao terica com o procedimento monitrio de adiantamento
da tutela executiva. Como regra, no se prev a cognio exauriente para a
formao de precluso com fora de coisa julgada. Caso entenda necessrio,
poder o ru mover a ao principal de conhecimento, sem a qual tornar a
tutela como final, caso deferida. O que preocupa nesse tipo de procedimento
o equilbrio de foras. Em que pese a difuso dos direitos na sociedade por
215
Luiz Ismael Pereira
rgos como o IDEC, o PROCON, a TV Justia e o famoso boca a boca, em

geral no h uma cultura jurdica amplamente difundida.
A Defensoria Pblica continua defasada, pouco aparelhada, com poucos
defensores concursados, com quadro de pessoal reduzido. A insegurana gerada
por um procedimento posto na mo de um autor com possibilidade econmica
de contratar grandes bancas de advogados para ajuizar um cidado que necessite
daquela instituio, ou no a procure, pois no sabe como faz-lo, de grande
preocupao. No se pode permitir, isso sim, que a Histria seja mais uma vez
narrada pelos vencedores.
CONCLUSES
Identifica-se, pelo exposto, que h verdadeira ligao entre a produo
artstica de Homero no campo da esttica e sua produo poltica. Afinal de
contas, como vimos, h uma forte ligao entre a esttica e a tica que no pode
ser apagada. Tais influncias, inclusive, repercutiram na prpria formao do
ideal burgus. Isso no ocorre apenas para o lado bom: como visto, a mimese do
mito transportada para a equivalncia burguesa, caracterstica no desejvel
quando se fala em prticas de justia.
O pensamento jurdico atual deve ir alm da reproduo ritual morta,
como se o sacrifcio de animais, ou da prpria vida do heri (Aquiles ou
Ulisses) fosse o mais importante. Ir alm, por meio da crtica, inovar, pensar
na conjuntura social o que diferenciar o jurista que se preocupa, verdadeiramente, com a esperana de modo progressista.
Categorias fundamentais para o estudo do Direito Poltico podem ser
aprofundadas com o estudo da epopeia homrica: como a participao popular, a
busca de uma emancipao poltica por meio de aes afirmativas que vo alm
dos direitos humanos garantidos e que s reforam o papel ideolgico do Direito.
O procedimento judicial dos gregos visto na cena do Escudo de Aquiles,
permite um melhor entendimento do que est implicado em renovar o pensamento processual e por envolver a atuao do Estado, Direito Poltico deve
envolver a realidade histrica, tendo em vista no apenas os cidados. Falamos
em para alm do cidado com base na prpria epopeia homrica, a qual destaca
os feitos de quem tinha direitos, de quem era o cidado e tinha voz na gora.
O que temos hoje um exrcito de pessoas que, por estarem margem
econmico-social, de algum modo esto margem do direito. Para essas devemos
olhar no de modo ideolgico, mas de maneira humana, entendendo que esses
tambm buscam justia e que, por tais caractersticas, devem ser melhores assistidos, sob pena de cometermos a pior das injustias: perpetuao da dominao.
216
n. 13 - 2011

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5 Como se sabe, no h certeza sobre local e data de nascimento de Homero. Mais do que isso, no se sabe
nem mesmo se existiu, se foi um nico Homero, ou se vrios Homeros compilaram os mitos na formao
de uma epopia. Seguindo a tradio, admitimos, aqui, que um nico existiu na Grcia Antiga.
6 MATOS, op. cit., p. 87.
4
218
n. 13 - 2011

ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. In: ALMEIDA, Guido Antonio

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EDELSTEIN, Dan. The modernization of myth: from Balzac to Sorel. Yale French Studies. New Haven:
Yale University Press, 2007, N. 111, pp. 32-33. No original: The introduction of myth into modern
political thought is thus either a factor of historical shortsightedness, or else a qualitative event, an
internal transformation of the object myth itself []. Identifying the moment (or moments) when
political myths became modern requires that we distinguish such myths from classical or ancient ones.
While there are various characteristics that differentiate these two categories, I would argue that
the first and most important contrast lies in the relation between a myth and the age or culture that
produced it. For classical political mythologies, the principal value of a myth resides in its traditional
authority (in Max Webers sense): the older the myth, and the more venerable the society to which
it is attached, the more authoritative it is.
9 BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito da Histria. ROUANET, Srgio Paulo (Trad.). Magia e tcnica,
arte e poltica. Obras Escolhidas. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 229.
10 GAGNEBIN, Jean-Marie. Resistir s sereias. In: SOCHA, Eduardo (org.). Escola de
8
11
Frankfurt: uma introduo s obras de Theodor Adorno, Walter Benjamin, Herbert

Marcuse. So Paulo: Bregantini, 2008, p. 16-18.
JAEGER, Werner. Paidia: a formao do homem grego. 5. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, p. 78.
12 ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 47.

13 KIRK, G.S. La naturaleza de los Mitos Griegos. Barcelona: Paids, 2002, p. 275. No
original: La idea de Homero como totalmente irracional es absurda. (...) En lugar de

plantear violentas oposiciones entre pensamiento racional e irracional y suponer que
hay periodos en los que uno u otro dominan completamente; en lugar de propagar
la desvada nocin de que existe una clase especial de pensamiento mtico que es lo
opuesto, en cierto sentido, a la filosofa, sera mejor examinar ms detenidamente,
en primer lugar, lo que entendemos por pensamiento racional y filosfico y luego
los diferentes tipos de actitud mental que estaban realmente presentes en los mitos
griegos.
14
15
16
17
BENJAMIN, Walter, op. cit., p. 202.

JEAGER, Werner, op. cit. pp. 3-.20.
Ibid., p. 166.
Confome Jaeger, tanto em Homero como nos sculos posteriores, o conceito de Arete frequentemente
usado no seu sengtido mais amplo, isto , n;ao s para designar a excelncia humana, como tambm a
superioridade de seres no humanos [...]. A arete o atributo prprio da nobreza. Cf JAEGER, Werner.
Paideia: a formao do homem grego. 5.ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 26.
18
HOMERO, In: NUNES, Carlos Alberto (Trad.). Odisseia. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, p. 49.
19 JEAGER, Werner, op. cit. pp. 98.

20 BENJAMIN, 1994c, op. cit., p. 229.
21 ADORNO; HORKHEIMER, op cit., p. 49-57.
22 LUKCS, Georg. In: MACEDO, Jos
Marcos Mariani de (Trad.). A teoria do

romance: um ensaio histrico-filosfico sobre as formas da grande pica. 2. ed. So
Paulo: Duas Cidades; Editora 34, 2009, p. 55.
23
24
25
26
27
28
ADORNO, 2003, op. cit., p. 49-50.

LUKCS, op. cit., p. 57.
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 50.
Ibid., p. 155.
Ibid., p. 162.
A teoria da semicultura de Adorno demonstra o estado de desencantamento da sociedade, onde houve
219
Luiz Ismael Pereira
uma queda irrevogvel da metafsica, afetando no s as classes pobres, banhadas na indstria cultural de
massa, mas tambm nas chamadas semicultas, pois a condio geral a de que o esprito foi conquistado
pelo carter fetichista da mercadoria (1996, p. 398 e 400).
29 MARCUSE, Herbert; HEIDEGGER, Martin. In: WOLIN, Richar (Trad.). Herbert Marcuse and Martin
Heidegger: an Exchange of Letters. New German Critique. Durham: Duke University Press, 2001, n.
53, Spring-Summer, p. 28-32, p. 31.
30 TIBURI, Mrcia. Crtica da razo e mmeses no pensamento de Theodor W.
Adorno. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1995, p. 84.

31
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34
35
36
37
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39
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41
42
43
44
45
MATOS, op. cit., p. 155-156.

ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 55.
TIBURI, op. cit., p. 88.
HOMERO, 2001, op. cit., p. 164-165. (Canto IX)
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., 42.
MATOS, op. cit., p. 85.
BENJAMIN, 1986, op. cit., p. 160.
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MATOS, 1999, op. cit., p. 159-160.
Ibid., p. 171.
ADORNO; HORKHEIMER, op. cit., p. 18
Ibid., p. 17.
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to life than the wedding-scene which is supposed to have been depicted in another
sector of the shield. It is of course impossible to decide whether the poet describes
a custom known to him from his own observation or merely relates memories from
a past age which lingered on his period.
46 Ibid., p. 46. No original: [...] the protection of the debtor against unlawful execution.
47 GRINOVER, 1998, p. 14.
48 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Estabilizao da tutela antecipada. In: COSTA,
Hlio Rubens Batista Ribeiro; DINAMARCO, Pedro Da Silva (Coords.). Linhas

mestras do processo civil: comemorao dos 30 anos de vigncia do CPC. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 393.
220
n. 13 - 2011

POLITICAL AND LAW VALUES IN HOMERIC

EPIC: A JUSPHILOSOPHICAL READING OF
ILIAD AND ODYSSEY
ABSTRACT
Political values in the Homeric epic are studied in order
production of the Iliad and Odyssey. In these works
there is a great contribution to Political Law, such as
checking the creation of a bourgeois ideal even before
the formation of the middle class as well as their political
tenure, property and family. The epic appears as liaison
between myth and enlightenment (Alfklrung) as
understood by Adorno and Horkheimer, also as a way of
creation of ethics through aesthetics. Class domination
is already present in reading Frankfurt School, in
Homer as the type to be overcome, and the Dialectic of
Enlightenment, the best work on the subject and very
important to study cultural citizenship.
Keywords: Homer; myth; enlightenment; Political Law;
Philosophy of Law.
221
A TRANSAO COMO FORMA DE EXTINO

DO CRDITO TRIBUTRIO: UMA ANLISE DAS
ALTERAES PRECONIZADAS PELOS PROJETOS DE
LEI N 5.082/2009 E 469/2009, SOB A GIDE DOS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO TRIBUTRIA*
Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto**
Caroline Mello Boaroli***
1 Introduo. 2 A Administrao Pblica e a Atividade Tributria: A Administrao Tributria. 2.1 Origem, Conceito, Natureza Jurdica e Estrutura
da Administrao Tributria. 2.2 Atribuies e Poderes da Administrao
Tributria. 2.3 Os Limites Jurdicos s Prerrogativas da Administrao Tributria. 3 A Utilizao da Transao Como Forma de Extino do Crdito
Tributrio. 3.1 Dos Projetos de Lei em Exame. 3.1.1 Argumentos em Favor
da Utilizao e Ampliao da Transao em Matria Tributria: Exposio
dos Motivos Justificadores. 3.2 O Entendimento Atual Acerca da Utilizao
da Transao do Crdito Tributrio. 3.3 A Ampliao do Instituto da Transao Tributria. 3.4 Os Limites Principiolgicos Inerentes Administrao
Tributria e as Novas Proposies Normativas Sobre a Transao Fiscal.
3.4.1 A Transao e os Princpios Norteadores da Administrao Tributria.
4 Consideraes Finais. Referncias.
RESUMO
Aanlise de propostas de lei ordinria e complementar que
alteram e ampliam o potencial de utilizao do instituto da
transao em matria tributria, ao lume dos princpios constitucionais, tributrios e administrativos que condicionam a
atuao da Administrao Tributria, sugerindo-se a adoo
*
Este artigo foi inspirado e adaptado do trabalho monogrfico de concluso de curso apresentado por Caroline Mello Boaroli para obteno do Grau de Bacharel, no Curso de Direito da
Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC, com Linha de Pesquisa em Direito Tributrio, o qual foi aprovado com nota mxima e meno honrosa com louvor pela banca
composta pelos Professores Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto (orientador), Mrcia
Andria Schutz Lrio Piazza e Maicon Henrique Alssio, por ocasio da apresentao verbal
realizada em 22 de novembro de 2011.
** Advogado da Unio de Categoria Especial, Mestre em Ordem Constitucional pela Universidade
Federal do Cear (UFC-2000), e Professor de Processo Constitucional do Curso de Graduao
em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense (Unesc). Ex-professor da Universidade
Catlica de Braslia (UCB). Ex-Professor da Universidade Federal do Cear. Ex-Coordenador-Geral (Nacional) de Assuntos Militares da Procuradoria Geral da Unio (PGU/AGU).
*** Bacharelanda do Curso em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense-UNESC
e estagiria do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, atuando perante a Vara da
Fazenda Pblica em Cricima-SC.
222
n. 13 - 2011
A Transao Como Forma de Extino do Crdito Tributrio: Uma Anlise das Alteraes Preconizadas
Pelos ProMetos de Lei N 5.0822009 e 4692009, Sob a egide dos Princpios da Administrao Tributria
de aperfeioamentos na redao originariamente enviada pelo

Governo Federal deliberao do Congresso Nacional.
Palavras-chave: Anlise de projeto de lei. Transao tributria.
Princpios e limites do Fisco.
1 INTRODUO
O presente artigo tem como principal escopo concretizar uma anlise
jurdica perfunctria e introdutria acerca do instituto da transao, como
modalidade de extino do crdito tributrio, especialmente, no pertinente s
mudanas propostas por intermdio de dois projetos de lei, ora autuados sob
o n 5.082/2009 (projeto de lei ordinria) e sob o n 469/2009 (projeto de lei
complementar), que ainda tramitam no Congresso Nacional, por ocasio da
confeco do presente labor.
A transao instituto expressa e originariamente previsto pelo Cdigo
Tributrio Nacional como um dos motivadores legais da extino do crdito
tributrio; no entanto, at os dias atuais, no ocorreu a regulamentao deste
instituto no mbito federal, por meio de lei ordinria, bem como, em face da
atual conjuntura de autocomposio estimulada pela doutrina especializada e
pela prpria jurisdio, eis que a redao do artigo 171 do Cdigo Tributrio
Nacional perdura em se revelar inadequada ou lacunosa, motivo pelo qual sua
utilizao tambm tem sido escassa no mbito estadual e municipal..
Tais motivos, em verdade, ensejaram a apresentao, pelo Governo Federal, dos epigrafados projetos de lei, os quais procuram regulamentar a transao
na seara federal e ampliar seus atuais horizontes normativos.
Assim, verifica-se a necessidade de uma anlise dessas mudanas propostas luz de alguns princpios que regem a Administrao Tributria e o prprio
Direito Tributrio vigente. Para tanto, neste trabalho, foram abordados os aspectos especficos do Direito Tributrio, bem como da Administrao Tributria
e, ainda, tratou-se da transao do crdito tributrio conforme albergada nos
projetos de lei. Buscou-se elucidar o contedo, as vantagens e algumas inviabilidades da transao, na forma preconizada nestes projetos de lei.
Tal tema de grande importncia, haja vista que tal instituto instrumento apto a solucionar demandas que envolvem os contribuintes e o Estado, e tal
potencial no pode permanecer ignorado pelo legislador e pelos operadores do
direito, mxime, em quadra temporal em que a desjudicializao e a autocomposio so correta e freqentemente estimuladas como verdadeiras panacias
para a soluo de problemas juridicamente idnticos e massificados, descrio
que se encaixa perfeio nos constantes e infindveis conflitos tributrios.
No entanto, apesar de estar o instituto da transao previsto pelo Cdex
Fiscal, o mesmo tem origem no direito privado, e, ao ser aplicado e regulamenREVISTA OPINIO JURDICA
223
Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto y Caroline Mello Boaroli
tado em um ramo de direito pblico, pode gerar problemas jurdicos, administrativos e operacionais srios, tanto para o Estado como para os contribuintes,
motivos pelos quais impende os alinhavar e enfrentar a deliberao iminente
dos epigrafados projetos de lei sob um ponto de vista crtico e propositor de
solues, labuta que passamos a empreender doravante.
2 A ADMINISTRAO PBLICA E A ATIVIDADE TRIBUTRIA: A
ADMINISTRAO TRIBUTRIA
2.1 Origem, conceito, natureza jurdica e estrutura da Administrao Tributria
A Atividade Financeira do Estado existe para servir de instrumento assecuratrio consecuo dos desideratos estatais finalsticos, nos mais diversos
aspectos, destacando-se, sobretudo, as finalidades estatais de investimentos
em reas voltadas concretizao dos direitos fundamentais, em geral, e dos
direitos sociais, econmicos e culturais, em especial, bem como na estruturao
e na prestao dos servios pblicos.
A mais importante das receitas obtidas pela atividade financeira estatal
emana da atividade exacional, por meio da arrecadao compulsria dos tributos.
Esta prerrogativa prevista e delimitada pela Constituio, dotando cada ente
poltico de competncia tributria. Assim, cada qual pode instituir e cobrar
os tributos do qual titular, numa atividade que pressupe o poder e dever de
faz-lo. Dessa forma, a estrutura destinada a arrecadar e fiscalizar os tributos
o que se poderia denominar de Administrao Tributria1.
Para Kiyoshi Harada2 administrao tributria a atividade do poder
pblico voltada para a fiscalizao e arrecadao tributria. um procedimento
que objetiva verificar o cumprimento das obrigaes tributrias [...].
No mesmo giro, Luciano Amaro3 ensina que o papel desempenhado pela
Administrao Tributria de grande relevncia no que concerne ao recolhimento dos tributos, isto, porque, dela emanam os atos que conferem exigibilidade ao crdito e, ainda, a ela incumbe a tarefa de verificar o cumprimento
das obrigaes tributrias.
A Administrao Tributria pode ser conceituada como o conjunto de
rgos e agentes pblicos estatais aos quais incumbe realizar a tarefa de executar
a legislao tributria e, conseguintemente, gerir, fiscalizar e arrecadar os tributos
previstos no ordenamento jurdico brasileiro.
No Direito Constitucional Brasileiro h norma expressa que conceitua
a Administrao Tributria como atividade essencial ao funcionamento do
Estado 4, motivo pelo qual dever ser estruturada atravs de carreira especfica
de servidores, no plano federal, estadual, distrital e municipal.
Alm disso, a prpria Constituio Brasileira afirma que a administrao
fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e
224
n. 13 - 2011
jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos5, o que revela o

carter prioritrio e essencial lhe atribudo pela Lex Fundamentalis, justificando-se, inclusive, at mesmo a possibilidade normativo-constitucional prevista de
excepcional vinculao da receita de impostos para a sua adequada e necessria
organizao e funcionamento nos termos do artigo 167, inciso IV, in fine, da
Carta Poltica.
Ora, tal condio e natureza prioritria e essencial imputada pela Carta
Poltica Administrao Tributria de se reconhecer como algo razovel e sensato, visto que a atividade financeira do Estado existe justamente para viabilizar
todas as demais atribuies estatais, as quais, sem recursos monetrios disponveis,
estariam inviabilizadas sob o ponto de vista oramentrio e ftico, por conseguinte.
Logo, para exercer tarefa to importante ao funcionamento e justificao
da existncia do Estado, eis que surge um conjunto de rgos e agentes pblicos
destinados exclusivamente a tornar socialmente eficaz o cabedal de normas
tributrias vigentes, assegurando, de forma indireta, o funcionamento de todos
os setores estatais em seus diversos planos federativos: o federal, os estaduais,
o distrital e os municipais.
Nesse sentido, a estrutura da Administrao Tributria, necessariamente, se prende prpria competncia tributria plena para legislar, criando-se o
tributo, na forma do artigo 6, do Cdigo Tributrio Nacional, o qual determina
que a competncia tributria envolve a atribuio legislativa plena.
Dessarte, haver uma estrutura autnoma de administrao tributria
para cada competncia tributria independente que existe, para cada ente federativo, uma vez que a liberdade financeira, tributria e oramentria nsita
prpria noo de federalismo real, e leva a que cada entidade poltica tenha
sua prpria estrutura de gesto, fiscalizao e arrecadao de gravames 6.
Por tal motivo, especificamente, se revela dual ou bifronte a estrutura da
Administrao Tributria, no mbito federal, em face dos artigos 37, incisos
XVIII e XXII e 131, 3, da Constituio de 1988, bem como, do artigo 12,
incisos I e II, da Lei Complementar Federal n 73/93.
Deveras, na esfera federal, temos dois rgos a exercer o papel da Administrao Tributria: a Secretaria da Receita Federal do Brasil, rgo ao
qual incumbe executar os lanamentos fiscais e demais procedimentos administrativos da cobrana no-judicial dos tributos7, e a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, a qual, no mbito da estrutura administrativa fiscal federal
compete operacionalizar a inscrio dos dbitos tributrios ou no-tribitrios
no pagos na dvida ativa da Unio e, por conseguinte, aviar a pertinente ao
de execuo fiscal, transformando o crdito tributrio exigvel em um crdito tributrio exequvel, no sendo esta ltima atribuio de representao
judicial, por evidente, atividade inserida na rbita especfica da Administrao
Tributria propriamente dita, diferentemente da tarefa de apurar a liquidez e
certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributria, inscrevendo-a para fins
225
de cobrana, amigvel ou judicial, estabelecida no inciso I do artigo 12, da Lei

Complementar n 73/93.
Portanto, alm da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem incumbe
realizar atividades inerentes administrao tributria, anteriores inscrio da
dvida ativa dos tributos federais no delegados a outros entes de direito pblico como autarquias, fundaes pblicas, agncias reguladoras, municpios8, et
caterva -, temos tambm os rgos estaduais de administrao tributria cujas
denominaes no so padronizadas (auditorias, inspetorias, etc), os quais
convivem com a incumbncia obrigatria de que a representao judicial ou
administrativa para a cobrana da dvida ativa estadual inscrita seja feita pela
Procuradoria Geral Estadual9.
Por seu turno, a estrutura da Administrao Tributria no mbito municipal depender da previso em sua respectiva lei orgnica, sendo certo que,
pela simplicidade do modelo, a maioria dos Municpios adotou uma estrutura
no-dual, com acumulao no mesmo rgo da tarefa de cobrar administrativamente o lanamento fiscal e, sendo inadimplente o tributo, proceder
consequencial inscrio na dvida ativa10.
Enfim, a Administrao Tributria se desvela como atividade administrativa essencial e prioritria, consistente na realizao dos procedimentos e atos
indispensveis fiscalizao, gesto e arrecadao dos tributos, bem como, a
normatizao secundria e demais rotinas pertinentes, a serem exercidas por
rgos e agentes pblicos estruturados na forma da lei11.
2.2 Atribuies e poderes da Administrao Tributria
Conceituada a Administrao Tributria, em seus termos essenciais,
oportuno proceder ao estudo das principais fainas e tarefas que lhes foram outorgadas pela ordem jurdica vigente, mxime, no Cdigo Tributrio Nacional-CTN.
Realmente, o rol de atividades incumbidas Administrao Tributria
encontra-se albergado dentre os artigos 194 e 208 do CTN, incluindo, em
suma, as atribuies de fiscalizar, constituir em dvida ativa e emitir certides a
requerimento do interessado. Da mesma forma estas atividades so reguladas
pela legislao tributria, conforme previsto no art. 96 do mesmo diploma legal.
A atuao eficiente da administrao tributria requer uma infra-estrutura
de qualidade, no intuito de colher melhores ndices de arrecadao, advertindo
o contribuinte da necessidade, proporcional sua capacidade contributiva, de
adimplir com seu dever jurdico de pagar tributos12
No mesmo giro, extrai-se dos ensinamentos de Dejalma de Campos13 que
cada esfera federativa possui sua prpria Administrao Tributria, em virtude
da competncia delimitada pela CRFB onde a cada ente poltico atribuda a
instituio de determinados tributos. Deste modo a estrutura dessas entidades
integra a Administrao Pblica.
226
n. 13 - 2011
Admitida a existncia de estrutura destinada a administrar e gerir a receita

advinda da tributao, cumpre proceder ao estudo de suas funes, disciplinadas
pelo Cdigo Tributrio Nacional.
Por motivos didticos, podemos enumerar os seguintes poderes da Administrao Tributria, expressamente previstos na legislao tributria:
a) Prerrogativa de utilizar especial poder normativo de regulamentar a fiscalizao
e a arrecadao de tributos, atravs da outorga de normas infra-legais especficas para cada tributo, se for o caso, as quais submetem s obrigaes acessrias
pertinentes todas as pessoas fsicas e jurdicas que tenham relao direta ou
indireta com o fato gerador, at mesmo, pessoas imunes ou isentas, pois a fiscalizao e a cobrana do tributo pode depender de informaes, documentos e
comportamentos mesmo daqueles que no tm o dever ou a responsabilidade
relativos ao pagamento14 (vide artigo 194 do Cdigo Tributrio Nacional);
b) Prerrogativa de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis
e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, e
prerrogativa de exigir de forma obrigatria a exibio dos mesmos incluindo-se o dever legal de conservao dos livros obrigatrios de escriturao comercial e fiscal e dos comprovantes dos lanamentos neles efetuados pelo prazo
de prescrio tributria15 (vide artigo 195 do Cdigo Tributrio Nacional);
c) Prerrogativa de proceder diligncias investigatrias in loci, no domiclio
fiscal do contribuinte, responsvel ou da pessoa submetida fiscalizao
tributria, desde que preenchido documento oficial/administrativo (auto de
fiscalizao) que indique a data de incio e de finalizao da diligncia, a ser
aposto nos livros obrigatrios ou entregue em separado ao sujeito fiscalizado
(vide artigo 196 do Cdigo Tributrio Nacional);
d) Prerrogativa de exigir informaes, mediante documento oficial que funcionar como notificao administrativa (intimao escrita, no linguajar
atcnico usado pelo caput do artigo 197 do Cdigo Tributrio Nacional),
sobre bens, negcios ou atividades empresariais de terceiros, das seguintes
pessoas que as detenham por dever legal, contratual ou de outra natureza:
1) os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio; 2) os bancos, casas
bancrias, Caixas Econmicas e demais instituies financeiras; 3) as empresas de administrao de bens; 4) os corretores, leiloeiros e despachantes
oficiais; 5) os inventariantes; 6) os sndicos, comissrios e liquidatrios; 7)
quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razo de seu
cargo, ofcio, funo, ministrio, atividade ou profisso16 (vide artigo 197
do Cdigo Tributrio Nacional);
e) Prerrogativa das autoridades administrativas fiscais de requisitar ao Poder
Judicirio o auxlio da fora pblica federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vtimas de embarao ou desacato no exerccio de suas
funes, ou quando necessrio efetivao de medida fiscalizatria prevista
na legislao tributria, ainda que no se configure fato definido em lei como
crime ou contraveno, e desde que observados os direitos fundamentais
(artigo 200 do Cdigo Tributrio Nacional);
227
f) Prerrogativa de, aps esgotado o prazo para pagamento do tributo ou aps

a coisa julgada administrativa ou judicial eventual sobre a exigibilidade,
fazer a inscrio na dvida ativa tributria ou no-tributria, a qual, desde
que preenchidos os requisitos legais exigidos17, tem presuno de certeza e
liquidez e efeito de prova pr-constituda no desiderato de permitir a execuo fiscal, nos termos da Lei Ordinria Federal n 6.830/81 (vide artigos
201, 202, 203 e 204 do Cdigo Tributrio Nacional);
g) Prerrogativa de divulgar as seguintes informaes de carter pblico - e
no-submetidas ao sigiloso dever de segredo fiscal nsito legalmente Administrao Tributria: 1) a realizao da expedio de representaes fiscais
ao Ministrio Pblico Federal ou Estadual para fins penais; 2) a realizao
de inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica em nome de pessoa fsica
ou jurdica; 3) a concesso de parcelamento ou moratria a pessoa fsica
ou jurdica (vide artigo 198, 3, do Cdigo Tributrio Nacional);
h) Prerrogativa de transferir, excepcionalmente, e desde que preenchidos os
requisitos formais de garantia da preservao do sigilo, as seguintes informaes de carter no-pblico e submetidas ao sigiloso dever de segredo
fiscal nsito legalmente Administrao Tributria: 1) determinao judicial
ou de Comisso Parlamentar de Inqurito para acesso a informaes de
natureza fiscal; 2) solicitaes de autoridade administrativa no interesse da
Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de
processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo
de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de
infrao administrativa, pertinente ou no matria tributria, e desde
que a entrega seja feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante
recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo (vide
artigo 198, 1 e 2, do Cdigo Tributrio Nacional);
i) Prerrogativa de, tendo por objetivo, dentre outros, o de identificar corretamente a capacidade contributiva e econmica, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte (vide artigo 145, 1, da Constituio da Repblica);
j) Prerrogativa das Administraes Tributrias da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de, atravs de lei ou convnio, prestar mtuas assistncias
para a fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes, na
forma estabelecida, em carter geral ou especfico (vide artigo 199, caput,
do Cdigo Tributrio Nacional);
k) Prerrogativa singular e especfica da Administrao Tributria da Unio
de, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convnios, permutar
informaes com Estados estrangeiros, no interesse da arrecadao e da
fiscalizao de tributos (vide artigo 199, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional);
l) Prerrogativa dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais
de realizar, por decreto, expedio anual da consolidao, em texto nico,
da respectiva legislao tributria vigente, relativa a cada um dos tributos,
228
n. 13 - 2011
m)
n)
o)
p)
repetindo-se esta providncia at o dia 31 de janeiro de cada ano, dando publicidade e transparncia normatizao tributria (vide artigo 212 do Cdigo
Tributrio Nacional e do artigo 150, 5, da Constituio da Repblica);
Prerrogativa de autotutela da Administrao Tributria, consistente em
exceo ao princpio da imutabilidade do lanamento tributrio, autorizando
o Fisco a, extraordinariamente regra do artigo 145 do Cdex Fiscal, alterar o lanamento anteriormente realizado, desde que relativo s hipteses
debuxadas no artigo 149 do Cdigo Tributrio Nacional e desde que no
tenha ocorrido a decadncia tributria18;
Prerrogativa de a Administrao Tributria poder proceder aferio indireta
ou o arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas
no artigo 148, do CTN, o qual serve de supedneo para o lanamento por
valor presumido, e desde que observados os princpios da finalidade da lei,
da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte 19;
Prerrogativa da Administrao Tributria de operacionalizar, nos limites da
auto-executoriedade e observando as hipteses de interveno obrigatria
da jurisdio, todas as garantias e privilgios do crdito tributrio20, enumerados nuclearmente porm, de forma no exclusiva, nos artigos 183 a
192 do Cdigo Tributrio Nacional;
Prerrogativa da Administrao Tributria de constituir o crdito tributrio21, atravs da realizao do lanamento tributrio ou do cotejar do autolanamento realizado pelo contribuinte, nos estritos termos da legislao
tributria vigente poca da ocorrncia do fato gerador (vide arts. 142 e
144 do Cdigo Tributrio Nacional).
Ora, todas estas prerrogativas ou poderes da Administrao Tributria

foram criados pelo ordenamento para correta e adequedamente instrumentalizarem a concreo das leis tributrias, no sendo correto imaginar que tais
poderes devem se converter ou se modificar em hipteses concretas ou potenciais
de arbtrio da Administrao Tributria.
Por isso, certo que, alm de poderes e prerrogativas, est a Administrao
Tributria adstrita a limites jurdicos intransponveis, que sinalizam os lindes
diante dos quais ir atuar de forma vinculada.
2.3 Os limites jurdicos s prerrogativas da Administrao Tributria
Uma vez descritos e delineados, mesmo que de forma sumariada e
sinttica, o conjunto de prerrogativas essenciais e nucleares da atuao da
Administrao Tributria, impende, simetricamente, desvelar a epistemologia
dos limites nsitos, explcitos ou tcitos, ao exerccio dos poderes da Administrao Tributria.
Nesse sentido, podemos enumerar quatro tipologias de lindes, vlidos
e de natureza normativa, e que tm por funcionalidade condicionar material
229
e formalmente o exerccio das prerrogativas da Administrao Tributria: os

princpios e imunidades tributrias que consubstanciam o estatuto do contribuinte limites formais e materiais ao poder de tributar, os princpios gerais
do direito pblico (princpios gerais do Direito Constitucional e do Direito
Administrativo) e, por fim, os direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido, podemos mencionar de forma genrica o conjunto de
princpios tributrios e imunidades fiscais que consubstanciam o Estatuto dos
Contribuintes 22 como aplicveis como lindes atuao da Administrao
Tributria23, bem como, mencionar tambm os prprios limites principiolgicos
oriundos do Direito Constitucional24 e do Direito Administrativo25, aos quais
o prprio Cdex Fiscal denomina de princpios gerais de direito pblico 26.
Nessa seara, destaca-se sobretudo os limites jurdicos que se impem
Administrao Tributria atravs do norte axiolgico que lhe cogente em
derivao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, mormente,
aqueles mencionados no artigo 37 da Constituio da Repblica.
Logo, pode-se dizer que as atividades de cunho administrativo do Estado
vinculam os agentes que a exercem ao cumprimento do princpio da legalidade
tributria e administrativa. Da mesma forma ocorre com os agentes incumbidos
de desempenhar atividades administrativas na seara da Administrao Tributria, j que adstritos ao mesmo regime jurdico e atrelados ao cumprimento
das normas de direito administrativo e tributrio.27
Assim, depreende-se dos ensinamentos do autor supra citado que da
mesma forma que ocorre com a atividade desenvolvida pela Administrao
Pblica propriamente dita, a atividade da Administrao Tributria est subordinada a uma srie de princpios, principalmente, aos da legalidade tributria e
administrativa, seno vejamos, in verbis:
Evidentemente, porm, quando se fala em Administrao Tributria est-se falando na atividade administrativa do Poder
Pblico voltada fiscalizao e arrecadao de tributos. Trata-se,
pois, de atividade administrativa, que deve ser genericamente
considerada. Atividade administrativa aquela levada a efeito
pela Administrao Pblica a fim de atender, precipuamente, o
interesse ou bem comum28.
Portanto, delineadas as atividades elementares da Administrao Tributria, conveniente analisar os limites de seu efetivo cumprimento, tendo
como parmetro a aplicabilidade dos princpios da Administrao Pblica
Administrao Tributria.
A atividade da Administrao Tributria deve estar permeada pela
ordem de princpios jurdicos e garantias fundamentais prprios do sistema
jurdico vigente.
230
n. 13 - 2011
O interesse pblico o principal fim a ser atingido j que configurado,

em termos, pela necessidade de carrear os recursos necessrios ao prprio funcionamento do Estado, que infere diretamente na satisfao das necessidades
da sociedade e na manuteno da ordem pblica.
Do mesmo modo, o agente da administrao tributria no pode dispor
dos bens, interesses e servios pblicos, uma vez que estes so indisponveis por
natureza. Ainda, importante salientar que esta atividade deve ser regulada pela
legislao de cada ente poltico, principalmente no que concerne atividade
de fiscalizao, onde no h margem para qualquer manifestao arbitrria ou
volitiva por parte do Estado e de seus agentes29.
Nestes termos, pode-se dizer que os princpios que norteiam a Administrao Pblica, tal como brevemente mencionamos, so os mesmos que regem
a Administrao Tributria e todas as atividades dela provenientes, servindo,
portanto, de linde jurdico observvel e exigvel em relao ao Fisco.
Por fim, podemos e devemos mencionar os direitos e garantias fundamentais gerais como elementos limitativos no-bvios - mas devidamente insculpidos
de forma sistmica - como linde jurdico da Administrao Tributria.
Com efeito, no possvel imaginar lcita a atuao do Fisco que deixe de
observar os direitos fundamentais gerais (no-tributrios) dos contribuintes,
uma vez que estes, antes de serem integrantes da relao tributria, so destinatrios das normas constitucionais fundamentais e protetivas.
Logo, embora a doutrina ainda no esteja se preocupando de tal tema com
a nitidez que o mesmo deveria, entendemos que uma atuao fiscal que no tem
preocupao isonmica, ou que invade a esfera da privacidade ou da intimidade
do contribuinte de forma solerte ou reprovvel (inclusive, deixando de observar
os contornos legais do sigilo fiscal), ou que se manifesta de modo contrrio ao
devido processo legal substantivo ou material, no deve, realmente, subsistir.
Nesse sentido, A jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que no so absolutos os poderes de fiscalizao da Administrao
Tributria, sendo-lhe objetveis os direitos e liberdades fundamentais e os princpios da Administrao Pblica, motivo pelo qual no pode o Fisco invadir recinto
privado assemelhado a domiclio sem a regular e prvia autorizao judicial30.
Da mesma forma, por descumprimento do direito fundamental preservao da intimidade e da esfera da privacidade, o Supremo Tribunal Federal
interpretou de forma consentnea com a Constituio da Repblica as regras
da Lei Complementar n 105/2000 que autorizavam o Fisco a decretar a quebra do sigilo bancrio do contribuinte sem prvia e formal autorizao judicial
nesse sentido31.
Por fim, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no aceita que
a Administrao Tributria utilize sanes de natureza poltica contra os
contribuintes, tolhendo sua liberdade fundamental de iniciativa econmica: a
231
princpio, vedado utilizar outros meios heterodoxos e/ou indiretos de cobrana

de tributos que no sejam exatamente os que a legislao fiscal geral (Constituio e CTN) preconizam32, de molde que, em regra33, se probe instituir
vedaes e restries profissionais e empresariais que tenham por objetivo, direto
ou indireto, de constranger o contribuinte ao pagamento de tributos, exceto
situaes excepcionais (tendo por critrios, dentre outros: o carter vultoso da
dvida, a constatao de comportamento fiscal temerrio e recalcitrante pelo
contribuinte e a observncia do devido processo legal34), em que reste ameaada
a concreo do dever fundamental de pagar tributos e do direito fundamental
livre concorrncia empresarial.
Alfim, s prerrogativas jurdicas da Administrao Tributria, estatui-se o
plexo de lindes normativos que regem a sua atuao, conduzindo-a para a seara
do Direito Justo e Bom, e afastando-a do arbtrio e da tirania auto-executria.
exatamente diante destas premissas e perspectivas que se far, adiante,
o exame dos epigrafados projetos de lei.
3 A UTILIZAO DA TRANSAO COMO FORMA DE EXTINO
DO CRDITO TRIBUTRIO
3.1 Dos projetos de lei em exame
Este captulo trata da utilizao da transao como forma extintiva do
crdito tributrio, especialmente no que concerne aos pontos polmicos que
norteiam o Projeto de Lei Ordinria n 5.082/2009 e o Projeto de Lei Complementar n 469/2009, que tramitam no Congresso Nacional com o escopo de
regulamentar tal instituto35.
O Projeto de Lei Ordinria autuado sob o n 5.082/2009, apresentado
pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional, dispe sobre a transao
tributria de forma geral, estabelecendo e detalhando o procedimento a ser
observado em mbito federal para a celebrao da transao, motivo pelo qual
denominado como Lei Geral de Transaes, embora sua eficcia normativa
seja cingida ao Fisco Federal.
Da mesma forma, o Projeto de Lei Complementar n 469/2009 visa acrescer dispositivos ao Cdigo Tributrio Nacional e, embora vrios aspectos desse
projeto de lei possam ser objeto de anlise e reflexes jurdicas, para o desfecho
especfico do presente trabalho, doravante, far-se- um corte epistemolgico
para tratar apenas de uma das propostas albergadas a mais polmica, em nosso
sentir - que diz respeito quela propositura que tem por escopo alterar substanciosamente a vigente redao do art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional(CTN),
ampliando os liames do instituto da transao em direito tributrio.
Tais projetos, em conjunto com outros dois projetos de lei, compem o
denominado Segundo Pacto Republicano, que tramita desde abril de 2009.
232
n. 13 - 2011
Estas propostas esto repercutindo de forma a acarretar em uma srie de discusses por parte dos juristas, uma vez que, com eles (os projetos em epgrafe), se
passa a admitir a transao na composio de conflito ou de litgio bem como,
sob certo aspecto, transfere do Judicirio para a Administrao Tributria uma
grande parte do procedimento de cobrana de dvidas tributrias, sob o argumento de ser medida indispensvel ao estgio atual de arrecadao no pas.
3.1.1 Argumentos em favor da utilizao e ampliao da transao em matria
tributria: exposio dos motivos justificadores
Segundo os motivos expostos pelos preconizadores do anteprojeto de Lei
Ordinria n 5.082/2009, os dispositivos que ali se encontram foram elaborados
no intuito de viabilizar e regulamentar a previso j contida na atual e vigente
redao dos arts. 156, inciso III e 171 do CTN. Conforme os mesmos, tal implementao viria a contribuir para a plena eficcia do princpio da eficincia,
j que constituiria uma nova relao entre Administrao e contribuinte, permitindo uma maior participao deste; desta forma, argumenta-se, se tornaria
mais vivel a cobrana dos crditos tributrios, j que grande parte da carga
tributria do pas no consegue ser convertida aos cofres pblicos. Na mesma
linha retrica, a celebrao da transao se tornaria melhor do que uma deciso
judicial tendo em vista que o anteprojeto de estabelece a criao de um rgo
julgador especializado o que acabaria por aperfeioar e uniformizar a interpretao das normas tributrias no mbito da Administrao e ainda diminuiria os
desperdcios pblicos decorrentes do sistema de cobrana que vigora atualmente,
dada a ineficcia do processo de execuo fiscal. Da mesma importncia o
argumento acerca da morosidade na resoluo judicial e administrativa dos
litgios tributrios o que acaba por prejudicar a livre concorrncia, uma vez que
as sociedades empresrias que cumprem com suas obrigaes fiscais so levadas
a concorrer com outras que postergam o adimplemento de suas obrigaes tributrias, por meio de discusses judiciais e administrativas de carter meramente
protelatrio (BRASIL, 2011-D).
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo36 destacam, ainda, que os que defendem a transao em matria tributria o fazem
por acreditar que a parcela de discricionariedade conferida Administrao
na composio do litgio mais eficaz no que concerne satisfao do crdito
tributrio e que ser exercida de acordo com o objetivo precpuo daquela, qual
seja o interesse pblico.
Desse modo, pode-se afirmar que a insero da possibilidade de
transao no sistema tributrio brasileiro configuraria um novo
paradigma na relao entre a Administrao Tributria e os
contribuintes, que deixariam de se confrontar indefinidamente e
arcar com os custos e a insegurana que essa condio lhes proporciona, para passarem a compor as posies divergentes, a fim
de estabiliz-las em um patamar razovel para ambas as partes.37
233
Por outro lado, concomitantemente com o projeto de lei ordinrio acima mencioado, tambm tramita o Projeto de Lei Complementar n 469/2009,
elaborado originariamente no mbito do Ministrio da Fazenda, que - alm de
outras mudanas - objetiva alterar a redao do art. 171 do CNT, adotando
um modelo mais amplo de transao tributria, passando a admitir a atuao
preventiva da Administrao Tributria, segundo consta de sua oficiosa exposio de motivos (BRASIL, 2011-E).
Descritos de forma nuclear os motivos que justificam a elaborao dos
projetos de lei em questo, coerente estabelecer o entendimento que norteia
a utilizao da transao como forma extintiva do crdito tributrio, conforme
atualmente prevista, bem como os pontos que esto sendo objeto de crticas e
de controvrsias por parte da doutrina, procedendo ao seu devido equacionamento, o que passamos a realizar doravante.
3.2 O entendimento atual acerca da utilizao da transao do crdito tributrio
Acerca da previso contida no art. 171 do CTN, Vittorio Cassone38
leciona:
[...] em nosso ver, a transao, insituto de direito privado adotado
pelo direito tributrio, somente ocorre em casos excepcionais,
de estrema dificuldade econmico-financeira do sujeito passivo,
situao que merecer o devido exame para justificar a transao.
Bernardo Ribeiro de Moraes39 cuida de direcionar a transao no campo

tributrio, expondo que, em uma primeira anlise, a sua utilizao invivel em
detrimento do carter vinculado da atividade administrativa de lanamento,
no qual a autoridade administrativa no pode fazer concesses. No entanto,
aquela poderia vir a se tornar uma necessidade, podendo ser usada para terminar
litgios tributrios, se estes apresentarem dvidas sobre determinados pontos,
uma vez que inexistindo controvrsias no caberia a transao.
Na prtica, esse instituto comumente tratado pela doutrina, mesmo
necessitando de lei especfica (de cada ente federativo pertinente apenas a
seus prprios tributos), que o regulamente, sendo certo que esta normativizao
derivada de concreo no tem sido comum nos Entes Federativos Braslicos, os
quais, decerto, ainda no acederam ao imenso potencial do referido instituto.
Ademais, mesmo nas raras vezes em que existem leis regulamentadoras,
nem sempre as mesmas so editadas tratando a transao em sentido idntico
ao que prev o CTN. A jurisprudncia distingue os institutos da transao, que
modalidade de extino do crdito tributrio (art. 156, III do CTN), e do parcelamento, que modalidade de suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI do CTN).
Neste sentido, ilustra-se a seguir com uma breve anlise de julgado
do Superior Tribunal de Justia a respeito do assunto.Com efeito, em deciso
234
n. 13 - 2011
recente, no sentido de demonstrar que ambos os institutos no se confundem,

destaca-se o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia
que, em deciso unnime, deu provimento a Recurso Especial interposto pelo
Estado do Mato Grosso do Sul contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
daquele Estado, alegando contrariedade e interpretao divergente do art. 26,
2, do Cdigo de Processo Civil.
No caso em tela, o Estado do Mato Grosso do Sul alega que no houve
transao e sim o pagamento da dvida mediante benesses institudas em lei
estadual, o que levou o Superior Tribunal de Justia a fixar honorrios advocatcios diante da no configurao do instituto em comento o que deixou
cristalino que o instituto da transao foi utilizado em confuso com o instituto
do parcelamento, o qual tem outra natureza e outros efeitos tributrios-, seno
vejamos, in literris:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO
FISCAL. EXTINO DO PROCESSO EM VIRTUDE DE
ADESO DO CONTRIBUINTE A PROGRAMA DE PARCELAMENTO OU PAGAMENTO VISTA DE CRDITOS
TRIBUTRIOS. TRANSAO NO-CONFIGURADA.
CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS.
CABIMENTO.
1. A adeso do contribuinte a programa institudo por lei
para fins de parcelamento ou pagamento vista de crditos
tributrios no configura transao, pois o Cdigo Civil s
permite a transao quanto a direitos patrimoniais de carter
privado (art. 841). Se recair sobre direitos contestados em
juzo, a transao ser feita por escritura pblica, ou por termo
nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz
(art. 842). De acordo com o Cdigo Tributrio Nacional, a
lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos
ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao que,
mediante concesses mtuas, importe em determinao de
litgio e conseqente extino de crdito tributrio (art. 156,
III, c/c art. 171). A lei indicar, ainda, a autoridade competente
para autorizar a transao em cada caso (art. 171, pargrafo
nico). Por no se tratar de transao, no se aplica ao caso o
2 do art. 26 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual,
havendo transao e nada tendo as partes disposto quanto s
despesas, estas sero divididas igualmente.
2. Em se tratando de extino do processo em virtude de adeso
a parcelamento, a incidncia ou no da verba honorria deve ser
examinada caso a caso, luz da legislao processual prpria. Por
exemplo, em se tratando de mandado de segurana, indevida
a condenao em honorrios advocatcios, nos termos do art. 25
da Lei n. 12.016/2009 e em conformidade com as Smulas n.s
512 do STF e 105 do STJ. Por sua vez, em embargos execuo
fiscal de crditos da Unio, no cabe a condenao em honorrios
235
advocatcios porque j includo no dbito consolidado o encargo

do Decreto-lei n. 1.025/69, nele compreendidos os honorrios,
consoante enuncia a Smula n. 168 do extinto TFR. J em ao
desconstitutiva, ao declaratria negativa, ou em embargos execuo nos quais no se aplica o Decreto-Lei n. 1.025/69, a verba
honorria ser cabvel nos termos do art. 26, caput, do Cdigo de
Processo Civil. Nesse sentido, alis, so os seguintes precedentes
da Primeira Seo: EREsp 475.820/PR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 15.12.2003, p. 175; EREsp 426.370/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004; p. 189.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp 884.071/GO, sob a relatoria da
Ministra Eliana Calmon, enfrentou situao semelhante dos presentes autos, ocasio em que decidiu serem devidos os honorrios
advocatcios em sede de embargos execuo, independente da
condenao em honorrios na execuo fiscal. Essa tese fixou-se
aps o julgamento dos EREsp 81.755/SC, pela Corte Especial, e
vem sendo aplicada desde ento. 4. Recurso especial provido (sem
grifos na origem) (BRASIL, 2011-F)40.
O festejado doutrinador Leandro Paulsen41 em adio, sublinha que a

transao no pode ser confundida com o parcelamento da dvida, isto porque
este ltimo, alm de no extinguir o crdito (por ser simples hiptese de suspenso do crdito), no acordo de parcelamento no h previso acerca de qualquer
concesso mtua, estando prevista apenas a diviso do crdito em prestaes
cujo adimplemento seja peridico, e nos estritos termos da lei instituidora42.
Por sinal, nestes mesmos termos deciso emanada da Segunda Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proveniente de ao originria
da Comarca de So Leopoldo, que deu provimento de forma unnime Apelao Cvel n 70030532469 da qual apelante o Municpio de So Leopoldo.
Tal apelao fora interposta contra sentena que determinou a extino
da Execuo Fiscal, que aquele move contra particular, por entender que pedido
de parcelamento implica novao ou transao.
Ementa: DIREITO TRIBUTRIO. APELAO CVEL. EXTINO DO FEITO EXECUTIVO, COM BAIXA NA DISTRIBUIO, EM FACE DE MORATRIA SOB CUMPRIMENTO:
IMPOSSIBILIDADE. vista do disposto no inciso I do art.
151 do Cdigo Tributrio Nacional a concesso de moratria
(parcelamento) apenas suspende a exigibilidade do crdito tributrio, sem implicar novao ou transao, devendo, portanto,
os autos permanecer em Cartrio, administrativamente arquivados, aguardando pedido de extino pelo integral cumprimento
do pacto ou, ento, de prosseguimento da execuo, para o caso
de descumprimento, nada impedindo, contudo, que as condies
da ao sejam examinadas de ofcio para ver se efetivamente o
feito comporta prosseguimento, como, entre outras, a consumao
236
n. 13 - 2011
de prescrio e o preenchimento dos requisitos legais da Certido

de Dvida Ativa (CDA) (sem grifos na origem) (RIO GRANDE
DO SUL, 2011-A).
Alfim, este ponto um dos principais equvocos presentes em leis que,

atualmente, apresentam a possibilidade de transacionar o crdito tributrio,
j que findam por tratar de tal meio extintivo como mera negociao, diga-se
como um acordo que poderia ser materializado por meio de um parcelamento,
o que incompatvel com a previso contida no CTN.
Entendimento compatvel com a noo doutrinariamente aceita e prevista
no CTN ilustrado pelo julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
onde a Vigsima Primeira Cmara Cvel concluiu pelo descabimento da fixao
de honorrios advocatcios, j que convencionado no termo de transao, regulamentado por lei especfica. Os julgadores entenderam que, em virtude deste
acordo, os honorrios advocatcios acabam por integrar o requisito concesses
mtuas, que indissocivel do conceito de transao. Assim, por maioria, foi
provido o Agravo de Instrumento n 70029192267, proveniente da Comarca
de Porto Alegre, interposto por Sogenalda Sociedade de Gneros Alimentcios,
tendo como agravado o Estado do Rio Grande do Sul, seno vejamos, in literris:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. tributrio. AO
DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO FISCAL. adesO ao refAZ/RS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DUPLA EXIGNCIA. DESCABIMENTO.
A adeso ao REFAZ/RS afeioa-se transao pelo que importa extinguir o litgio mediante concesses recprocas - de um
lado o pagamento do tributo, de outro, a remisso da multa e
a reduo dos juros (art. 171 do CTN).
Como a transao faz cessar a instncia, no h falar em vencedor
ou vencido, para o efeito de sucumbncia, tudo se exaurindo, no
caso, na forma e no teor da lei, por se tratar de crdito pblico e
indisponvel.
Por isso que sobre indevida, importa dupla exigncia a verba honorria, a par de ir contra o propsito do programa que outorga
benefcio em troca de extino do litgio e do pronto pagamento do
tributo (sem grifos na origem) (RIO GRANDE DO SUL, 2011-B).
Para tanto se pode depreender que a adeso aos programas de arrecadao importa em transao quando resulta em concesses concomitantes do
sujeito ativo e passivo do crdito tributrio, diga-se o pagamento pelo sujeito
passivo e no apenas o parcelamento do dbito. Compreendidos tais aspectos
relevantes da utilizao da transao tributria, oportuno verificar os pontos
controversos que emanam dos projetos de lei em exame.
237
3.3 A ampliao do instituto da transao tributria

Para se configurar o instituto da transao tributria imprescindvel que
estejam presentes alguns requisitos, tais como, a existncia de relaes jurdicas
controvertidas, interesse das partes em acordar no sentido de extinguir as dvidas, e concesses de ambas as partes para que este acordo possa ocorrer, bem
como, no caso da transao tributria, ser um crdito tributrio regularmente
institudo o objeto da negociao.
Interpretando o art. 171 do CTN, Paulo de Barros Carvalho43 observa
que na transao de cunho tributrio, alm destes requisitos, necessria a existncia de lei que a autorize e indique a autoridade competente para efetiv-la.
Sacha Calmon Navarro Colho44 assinala que pelo sistema do CTN, portanto, a transao s pode ser terminativa do litgio, afastada a modalidade preventiva.
Enfim, a verdade que a questo do cabimento da transao apenas
quando da existncia de litgio entendimento predominante na doutrina, residindo a discusso subjacente to-somente a respeito da necessidade de estar
esta controvrsia deduzida judicialmente ou apenas em mbito administrativo.
Nestes termos, colhe-se dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho45 que:
Ao contrrio do que sucede no direito civil, em que a transao
tanto previne como termina o litgio, nos quadrantes do direito
tributrio s se admite a transao terminativa. H de existir
litgio para que as partes, compondo seus mtuos interesses,
transijam. Agora, divergem os autores a propsito das propores semnticas do vocbulo litgio. Querem alguns que se trate
de conflito de interesses deduzido judicialmente, ao passo que
outros estendem a acepo a ponto e abranger as controvrsias
meramente administrativas. Em tese, concordamos com a segunda alternativa
Bernardo Ribeiro de Moraes46 menciona que transigir em matria tributria apenas possvel quando j existe lide judicial instaurada:
Assim, verifica-se que a transao tem por objeto exclusivamente
a terminao de litgio e o no litgio, dvida ou controvrsia
(como no direito privado). Como litgio somente existe em
processo contencioso, onde existe formao de juzo para a
apreciao da causa, a transao somente pode ser realizada
em processos judiciais.
Deveras, em que pese existirem entendimentos divergentes, uma das

discuses acerca dos projetos de leis reside justamente na possibilidade de
transacionar o crdito tributrio administrativamente ou seja, antes de ser suscitada a controvrsia na via judicial. Tal embate decorre da previso do artigo
238
n. 13 - 2011
15, inciso IV, do projeto de Lei n 5.082/2009, que admite a transao em via
administrativa, propondo as seguintes modalidades:
Art. 15. So modalidades de transao para os fins desta
Lei: I - transao em processo judicial; II - transao em insolvncia civil, recuperao judicial e falncia; III - transao por
recuperao tributria; IV - transao administrativa por adeso
(BRASIL, 2011-G).
Ora, no obstante a ilustre dico de parcela to significativa da doutrina,

no nos parece adequado entender que somente cabe transao tributria se
houver litgio judicial, uma vez que no h meno expressa da natureza judicial
do litgio nos artigos do Cdigo Tributrio Nacional que regulamentam o instituto (artigos 156, inciso III e 171) e, ainda, no seria razovel exigir que o litgio
administrativo naturalmente decorrido do no-pagamento do tributo tivesse de
ser judicializado para, s depois, ser objeto de transao tributria, uma vez que
tal entendimento seria contrrio ao direito fundamental celeridade processual
administrativa (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica).
Sobremais, mais polmica ainda a previso contida no PLC n 469/2009,
que inova de forma a permitir que a utilizao da transao v alm da hiptese
de litgio j instaurado (seja na esfera administrativa ou judicial), permitindo-a tambm na composio de conflitos, o que implica em admitir a transao
em modalidade preventiva. Tal projeto pretende alterar o art. 171 do CTN
dispondo sua nova redao da seguinte forma:
Artigo 171 - A lei, geral ou especfica, pode facultar, nas condies
que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria
celebrar transao que importe em composio de conflito ou de
litgio, visando extino de crdito tributrio.
Pargrafo nico. A lei indicar a autoridade competente para
autorizar a transao em cada caso, podendo prever hipteses de
delegao (BRASIL, 2011 H).
Embora os defensores do projeto de lei ordinria que trata da transao

afirmem que ela apenas regulamenta a previso j contida no CTN, tramita
juntamente com ele um projeto de Lei Complementar que visa alterar o dispositivo 171 do CTN para tratar da transao de forma mais ampla, no apenas
com a finalidade de extinguir litgios mas tambm de evit-los, o que importa
em ampliar a finalidade deste instituto, incluindo tambm a soluo de controvrsias em mbito administrativo47.
Ao comentar a proposta de redao do art. 171 do CTN, Arnaldo Godoy48 explana:
239
Estruturalmente, cotejando-se a redao proposta com a redao

atual, ambas do art. 171 do CTN, verifica-se que: a) ter-se- doravante lei geral ou especfica, que facultaro a transao; b) no
mais se exige o implemento de concesses mtuas; c) substitui-se
o objetivo de se alcanar determinao de litgio em composio de
conflito ou litgio (grifado na origem).
Tal projeto admitiria, portanto, a modalidade preventiva da transao

o que grande parte da doutrina considera incompatvel com o prprio conceito
vinculado de tributo adotado pelo CTN. Nestes moldes, Luiz Felipe Silveira
Difini49 ensina que:
Por derradeiro, em direito civil, as partes podem celebrar transaes para previnir ou terminar litgios. Em direito tributrio, nos
termos do art. 170, caput, do CTN, a lei ordinria s pode autoriz-las para terminar litgios: no h lugar para transao preventiva
(para previnir litgios), que realmente parece incompatvel com o
carter vinculado dos atos administrativos de exigncia de tributo
(grifado na origem).
Ora, sob este aspecto, entendemos que h razo na parcela da doutrina

que entende ser impossvel a transao preventiva em matria tributria; com
efeito, para haver transao fiscal necessrio que exista o objeto exacional a
ser objeto da negociao; em outras palavras, somente seria possvel a transao
tributria se a mesma fosse dirimente de conflito j instaurado, com objeto prprio.
Qualquer outro raciocnio levaria inadequada concluso de ser possvel
fazer um acordo a respeito de um possvel e futuro fato gerador presumido,
o qual, no obstante mencionado no artigo 150, 7, da Constituio da Repblica, jamais poderia ser utilizado no caso da transao preventiva, pois a
norma constitucional acima mencionada exige que a lei estabelea a obrigao
tributria futura comumente usada na metodologia da substituio tributria
e o projeto de lei complementar permitiria Administrao Tributria decidir sobre obrigaes tributrias futuras, antes da subsuno do fato gerador
norma-matriz de incidncia, algo que, inevitavelmente, malferir o prprio
princpio da legalidade tributria.
Alfim, entendemos que o instituto da transao no deve ser trazido
de forma acrtica do direito privado ao direito tributrio, at mesmo por que
os artigos 109 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional permitem a concesso de
efeitos fiscais prprios aos institutos do direito civil utilizados no direito fiscal,
e tal mecanismo nos parece inteiramente adequado no caso da vedao da
transao preventiva, a qual daria Administrao Tributria um poder sobre
o futuro econmico do contribuinte, algo que nem o legislador ousou realizar,
pois o tributo somente pode ser cobrado depois da incidncia normativa no
fato subsumido hiptese de incidncia.
240
n. 13 - 2011
Outra mudana advinda com a redao do PLC 469/2009 diz respeito

possibilidade de cada Ente Federativo regular a transao por intermdio de lei
geral, o que acabaria por facilitar sua implementao e o seu uso no cotidiano fiscal.
Nesse sentido, h parcela da doutrina que se ope a esta metodologia
de permitir aos Entes Federativos realizar transao com lei genrica; com
efeito, embora o projeto tenha como foco a reduo de ocorrncias de litgios
na aplicao da norma tributria, veiculada por meio de uma nova forma de
interao entre sujeito ativo e sujeito passivo consistente na possibilidade de
composio de conflitos, a proposta deve ser minuciosamente analisada, isto
porque, sendo a transao uma forma alternativa de resoluo de conflitos deve
ser regulamentada por meio de lei especfica e no por meio de uma lei geral5051.
Deveras, o projeto de lei complementar em epgrafe estipula a possibilidade da transao ser regulamantada de forma genrica em relao aos tributos
de competncia de cada ente federativo, e o epigrafado projeto de lei ordinria
foi confeccionado sob o plio dessa nova perspectiva.
Sobre este tpico, entendemos que o projeto de lei complementar nada
produz de inadequado ao permitir ao legislador ordinrio decidir pelo uso de
norma geral ou especfica a respeito da transao, mas, por evidente, necessrio
aprovar tal modificao legislativa no artigo 171 do Cdigo Tributrio Nacional
antes de aprovar qualquer lei ordinria geral sobre transao.
Por outro lado, e, ainda, necessrio pontuar que a lei geral sobre a transao deve ser cuidadosamente pontuada e produzida no sentido de estipular os
critrios objetivos para a realizao da transao pela Administrao Tributria,
sob pena de permitir demasiada e inconstitucional discricionariedade aos agentes
fiscais, conforme se aventar no tpico adiante.
Com efeito, a evidente ampliao do instituto da transao dentro do
direito tributrio enfatiza a necessidade de se proceder a anlise acerca dos limites
e necessidades que os princpios jurdicos impem na utilizao desse instituto, e
ao final traar um raciocnio acerca da (in) viabilidade de sua ampliao como
forma de extino do crdito tributrio.
3.4 Os limites principiolgicos inerentes Administrao Tributria e as novas
proposies normativas sobre a transao fiscal
Conforme anteriormente citado, os limites constitucionais impostos
Administrao Pblica, na forma de princpios so os mesmos que devem ser
observados pelos agentes fiscais incumbidos de desempenhar atividades de cunho
administrativo na fiscalizao, gesto e arrecadao de tributos.
Desta feita, os princpios elencados no art. 37 da CRFB, em especial a
legalidade e a eficincia, bem como, e principalmente, o primado da Supremacia e Indisponibilidade, devem ser observados pelo agente da administrao
tributria quando do desempenho de suas funes.
241
Embora exista a previso de transacionar, expressa no Cdigo Tributrio

Nacional, no raras vezes ocorre dvida e, inclusive certa resistncia quando
da utilizao desse instituto em matria tributria. Essa resistncia ocorre em
virtude de tratar-se de um instituto de direito privado a ser aplicado em direito
pblico, como bem assevera Flvio Romero de Oliveira Castro Lessa52:
A finalidade aqui apenas instigar o debate, com um equacionamento da problemtica para, ao final, ser possvel se lanar de
forma racional um posicionamento deste articulista acerca da (in)
viabilidade da utilizao do instituto da transao no direito tributrio, considerando se tratar de um instituto de gnese nitidamente
privatista, que pressupe um exerccio da autonomia da vontade
e o manejo de direitos e bens disponveis; sem olvidar, entretanto,
que o direito tributrio (ambiente aonde se pretende investigar a
possibilidade de haver transao) ramo do direito pblico, que,
sabidamente, pressupe a existncia de direitos indisponveis.
O conceito de transao, admitido pacificamente na doutrina, pressupe

como elemento essencial para sua caracterizao a ocorrncia de concesses de
ambas as partes para que venha a ocorrer a transigncia e a consequente extino do crdito tributrio. Deste modo, a dificuldade de utilizao da transao
observada a partir da anlise dos princpios norteadores da atividade pblica
em virtude de que, especialmente o princpio da impessoalidade, se contrape
aos termos de um instituto de natureza privatista, j que sempre residir um
ponto de subjetividade a respeito do que interessante transacionar e se est
em consonncia com o interesse pblico53
Nestes moldes essencial proceder ao estudo dos limites que os princpios
anteriormente estudados impem ao uso desse instituto, de gnese nitidamente
privatista, numa esfera do direito pblico, que por natureza pressupe a existncia de direitos indisponveis, motivo pelo qual deve-se ter enorme cuidado
para evitar que a discricionariedade se transforme em arbitrariedade indesejvel.
3.4.1 A transao e os princpios norteadores da Administrao Tributria
A possibilidade de extino do crdito tributrio atravs de um instituto como a transao confere margem para contradies ao passo que infere
a obrigatoriedade da cobrana do tributo e a possibilidade de um acordo para
resolver a pretenso resistida pelo sujeito que tem o dever legal de efetuar esse
pagamento. O princpio da legalidade nos termos j estudados emana da necessidade de limitar o poder estatal, impondo a estrita observncia da lei como
requisito de validade da atividade administrativa.
Roque Antnio Carrazza54 elucida:
O Estado de Direito limita os poderes pblicos, isto , concretiza-se numa proibio de agir em desfavor das pessoas. Por isso, nele,
242
n. 13 - 2011
para a melhor defesa dos direitos individuais, sociais, coletivos e

difusos, a Constituio vincula no s o administrador e o juiz, mas
o prprio legislador. De fato, tais direitos so protegidos tambm
diante da lei, que deve se ajustar aos preceitos constitucionais.
A garantia disso est no controle da constitucionalidade, que,
na maioria dos ordenamentos jurdicos, levado a efeito pelo
Poder Judicirio.
Nesta seara, os juzos de convenincia e oportunidade, bem como os

excessos e as arbitrariedades no so permitidos.
A obrigao tributria uma obrigao de direito pblico e, dessa
forma, a autoridade administrativa no est autorizada a fazer
concesses, pois, ao contrrio do que ocorre no direito privado
em que a vontade das partes lei, no campo do direito pblico o
lcito e o jurdico no se negociam.55
No anteprojeto da Lei Ordinria Federal cujo objeto a Transao

Tributria geral h dispositivos que albergam prerrogativas de alta discricionariedade, como o caso do nico do seu art. 1, in verbis:
Art. 1: Pargrafo nico. Em qualquer das modalidades de transao de que trata esta Lei, a Fazenda Nacional poder, em juzo
de convenincia e oportunidade, obedecidos os dispositivos desta
Lei, celebrar transao, sempre que motivadamente entender que
atende ao interesse pblico (BRASIL, 2011-G).
Do mesmo modo pode se depreender do 4 do artigo 19, que prope a

seguinte redao:
Art. 19: A autoridade administrativa competente pode admitir
ou recusar a proposta de transao, bem como aceitar ou no as
concesses apresentadas pelo sujeito passivo, em deciso cuja
motivao poder ser na forma do 1o do art. 50 da Lei no 9.784,
de 1999 (BRASIL, 2011-G).
Comentando tais dispositivos Tatiana Abranches56 assevera que o princpio da legalidade bem como a vinculao do ato administrativo de que resulta o
tributo, devem regulamentar a transao de forma a estabelecer que a obrigao
tributria decorra diretamente da lei, sem qualquer ligao com a vontade da
Administrao Pblica ou mesmo do contribuinte.
Assim, o princpio da legalidade vincula a autoridade administrativa,
no permitindo quela negociar com o sujeito passivo os termos de dispensa
ou reduo de tributo5758.
243
De outro norte, Tiago Severini 59expe que a utilizao da transao algo

bastante relevante e conveniente j que atenuaria a sobrecarga do Judicirio,
operando-se como algo interessante para o contribuinte em virtude das divergncias interpretativas acerca da legislao tributria, de uma parte ou de outra.
A controvrsia albergada por estes dispositivos reside na possibilidade do
agente fazendrio exercer juzo de convenincia e oportunidade bem como
de aceitar ou no a transao nos termos dos artigos acima propostos, sob o
argumento de conferir discricionariedade demasiada quele, o que acarretaria
a malferio do princpio constitucional da impessoalidade.
A atividade administrativa tributria plenamente vinculada est prevista no prprio CTN (arts. 3 e 142) e, portanto, noo incompatvel com
qualquer discricionariedade que advenha de apreciaes de convenincia ou
oportunidade por parte do agente responsvel pelo seu cumprimento. Ademais,
tal discricionariedade contrria ao prprio conceito de tributo, nos termos
em que definido pelo CTN, no que a concesso de margem autoridade
administrativa para emitir juzos de convenincia e oportunidade na cobrana
do tributo acabaria por fazer deste um instrumento til para a consecuo de
ajustes polticos.60
Conforme salienta Tatiana Abranches61 A discricionariedade da autoridade administrativa, alm de ferir o princpio da plena vinculao lei, deixa
margem ao tratamento desigual dos contribuintes.
De outro norte, Cidinei Chatt62 (2011) explica que no se evidencia
nenhuma malferio ao princpio da legalidade ao passo que o agente administrativo apenas estaria cumprindo uma prerrogativa atribuda pela lei, o que
apenas viabiliza o que j est previsto no CTN.
Os doutrinadores compartilham o entendimento de que o ponto principal
que deve ser observado e considerado ao realizar a transao o atendimento
ao Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico, ao passo
que a possibilidade da inobservncia desse princpio o principal argumento
dos juristas contrrios aplicao da transao.
Godoy63 defende a transao como meio hbil para conferir celeridade
ao procedimento de arrecadao dos tributos devidos ao Estado, uma vez que
a previso contida no projeto de lei 5.082/2009 diz respeito negociao de
multa, juros de mora e encargos sucumbnciais e no especificamente ao montante do tributo devido.
Tatiana Abranches64 enuncia que o Estado est adstrito ao cumprimento
de uma srie de princpios constitucionais, dentre eles a indisponibilidade dos
bens pblicos. Deste modo, para que o Estado, enquanto sujeito ativo da obrigao tributria, possa adentrar ao regime de concesses mtuas deve haver
norma autorizativa. No entanto, pode-se ressaltar que o art. 171 do CTN j
menciona a possibilidade de existirem concesses mtuas. Em virtude disso, os
244
n. 13 - 2011
interesses antagnicos que norteiam a aprovao do projeto de lei so regidos,

de um lado, pela implementao do Princpio da Eficincia em virtude de que
o procedimento elencado pelo projeto de lei 5.082/2009 tornaria mais clere e
eficaz a arrecadao, de outro pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
O propsito da anlise dos Princpios da Supremacia do Interesse Pblico
sobre o Privado e o da Eficincia, que, para transigir, a Indisponibilidade do
Interesse Pblico contrape-se Eficincia, motivo pelo qual deve haver uma
adequao entre tais valores.
Por oportuno, ressalta-se que eficincia econmica no unvoca de
eficincia administrativa. Assim, Maral Justen Filho65 esclarece:
Quando se afirma que a atividade estatal norteada pelo princpio da eficincia, no se impe a subordinao da atividade
administrativa racionalidade econmica, norteada pela busca
do lucro e da acumulao da riqueza. [...] A atividade da Administrao pblica norteada por uma pluralidade de princpios,
todos os quais devem ser realizados de modo conjunto e com a
maior intensidade possvel. Veda-se o desperdcio econmico
precisamente porque a otimizao dos recursos propicia realizao
mais rpida e mais ampla dos encargos estatais. Quando houver
incompatibilidade entre a eficincia econmica e certos valores
fundamentais, dever adotar-se a soluo que preserve ao mximo
todos os valores em conflito, mesmo que tal signifique uma reduo
da eficincia econmica.
Das lies do autor se pode depreender que a eficincia objetivada pela

Administrao Pblica pressupe sua ponderao com valores como o interesse
pblico, o que deve prevalecer mesmo em situaes que possam acarretar em
menor montante de arrecadao.
O exposto remete para o que destaca Ingo Sarlet66 sobre a vinculao da
Administrao Pblica aos direitos fundamentais:
O que importa, neste contexto, frisar a necessidade de os rgos
pblicos observarem nas suas decises os parmetros contidos
na ordem de valores da Constituio, especialmente dos direitos
fundamentais, o que assume especial relevo na esfera da aplicao
e interpretao de conceitos abertos e clusulas gerais, assim como
no exerccio da atividade discricionria.
Por sua vez, Hugo de Brito Machado67 favorvel realizao da transao, nos moldes em que aplicada atualmente:
Para aceitarmos a transao no Direito Tributrio, realmente,
basta entendermos que o tributo, como os bens pblicos em geral,
patrimnio do Estado. Indisponvel na atividade administrativa,
245
no sentido de que na prtica ordinria dos atos administrativos a

autoridade dele no dispe. Disponvel, porm, para o Estado, no
sentido de que este, titular do patrimnio, dele pode normalmente
dispor, desde que atuando pelos meios adequados para a proteo
do interesse pblico, vale dizer, atuando pela via legislativa, e para
a realizao dos fins pblicos. Em algumas situaes mais conveniente para o interesse pblico transigir e extinguir o litgio do que
levar este at a ltima instncia, com a possibilidade de restar a
Fazenda Pblica a final vencida. Da a possibilidade de transao.
Em casos estabelecidos na lei, naturalmente, e realizada pela autoridade qual a lei atribuiu especial competncia para esse fim.
No entanto, ao comentar os projetos de lei em exame, o mesmo autor

descreve que a discricionariedade conferida Administrao Tributria, por meio
deles, alm de malferir o princpio da legalidade, acaba por viabilizar prticas
corruptas, o que evidencia contrariedade ao interesse pblico. Em termos, o
tributo poder ser utilizado como meio de se obter vantagens e favores polticos
o que incompatvel com o conceito de impessoalidade. Quanto ao argumento
que infere a transao como instrumento mais adequado e clere do que uma
deciso judicial, verifica-se que as relaes desse cunho devem estar permeadas
pelo princpio da legalidade, sem margem de discricionariedade, sob pena de
acometimento de abusos.68
Rebatendo a tese contra a utilizao da transao Tiago Severini69 defende a relativizao de certos conceitos, passando a admitir a disponibilidade
do poder de tributar para o agente administrativo que o far nos estritos limites
previstos pela lei e no de forma discricionria, asseverando que este dever
realizar a transao quando esta se revelar mais interessante ao alcance do
interesse pblico.
A morosidade na resoluo dos litgios tributrios deve ser minimizada por outros meios, at porque os litgios so inevitveis.
Dizer-se que a possibilidade de transao resolve este problema
um verdadeiro sofisma, pois as sociedades empresrias que
honram pontualmente suas obrigaes fiscais provavelmente
dela no necessitaro, e aquelas que protraem no tempo o pagamento dos tributos, por meio de discusses administrativas e
judiciais meramente protelatrias, certamente continuaro a agir
dessa mesma forma. Por outro lado, se o problema a demora na
soluo dos litgios, a soluo para esse problema j existe, e est
claramente posta no art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional. Basta
a transao para terminar o litgio (grifado na origem)70.
Em suma, necessrio encontrar uma soluo harmoniosa entre os princpios da impessoalidade e da supremacia do interesse pblico, de um flanco,
e o da eficincia administrativa, de outro, a se encontrar critrio objetivo que
permita a eficincia buscada pelos projetos de lei no aperfeioamento e na regu246
n. 13 - 2011
lamentao da transao e a consistncia dos demais princpios constitucionais

que regem a relao tributria e a prpria atuao da Administrao Tributria.
Com efeito, os projetos de lei j prescrevem expressamente que o agente
fazendrio deve observar e considerar o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico quando da realizao da transao. No entanto, no h como
ignorar totalmente o argumento contrrio de que no h como transigir com
o que pertence a todos os cidados, o que se constitui como bice ao desfecho
da transao fiscal71.
Ora, desde que a lei estipule os critrios objetivos quanto: aos valores
mnimos e mximos da transao; s hipteses em que a transao seria expressamente vedada (como em situaes em que existam indcios de sonegao,
simulao, dolo ou fraude contra o Fisco); s conjunturas em que o Agente Fiscal
poderia motivadamente recusar a proposta de transao administrativa, mesmo
quando inexistentes hipteses de vedao da transao; aos demais critrios
objetivos a serem seguidos pela Administrao Tributria para orientar a feitura
da transao fiscal; desde que estes cuidados mnimos com o interesse pblico
fossem expressamente mencionados pelo legislador, nada haveria oponvel ao
uso deste relevante instituto, o qual, no entanto, no pode ser simplesmente
liberado discricionariedade e ao juzo de oportunidade e convenincia do
agente fiscal, pois a ordem vigente, a doutrina e a jurisprudncia, como j vimos,
so unssonas em ressoar a inexistncia de faculdade tributria no mbito do
gestor administrativo, at por imposio do princpio da boa-f e da lealdade
da Administrao Pblica.
Ademais, h um outro problema nos projetos de lei que deve ser devidamente aperfeioado: a ausncia da presena obrigatria do advogado do
contribuinte o coloca em situao de no-isonomia com os agentes do Fisco, os
quais estaro acompanhados dos Procuradores Fiscais, os quais, na condio de
representantes da Fazenda Pblica, no tm qualquer dever jurdico de defender
os interesses dos contribuintes, o que poderia levar a hipteses absurdas, tais
como transaes sobre valores j decados ou prescritos, a remisso a legislao
no-vigente e at mesmo a cobranas tributrias inteiramente ilegais e descabidas, aproximando a transao do perfeito arbtrio fiscal, ainda mais diante da
legislao tributria brasileira, cujo caos e emaranho conhecido, deixando o
contribuinte, diante do agente fiscal, na transao, em situao de total abandono e hipossuficncia informativa e no-isonmica, levando necessidade de
prever a presena compulsria do advogado privado, ou do defensor pblico ou
de um defensor dativo, para dar validade transao tributria, sem que se retire
do contribuinte a deciso final sobre fazer ou no a transao, garantindo-se,
no entanto, a potencial defesa de seus prprios interesses patrimoniais.
Em sntese, podemos assertar que necessrio aperfeioar os projetos
de lei em pelo menos trs pontos cruciais:
a) a excluso da transao preventiva, pois a mesma importaria em malferio
247
ao princpio da legalidade tributria e ao artigo 150, 7, da CRFB, o qual

exige lei e no ato da Administrao Tributria para criar obrigao
tributria futura para o contribuinte;
b) o aperfeioamento da transao administrativa e geral prevista nos
projetos, estipulando-se expressamente a necessidade da cominao de
critrios objetivos para o legislador autorizar a realizao da transao, em
respeito aos princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse e do
patrimnio pblico, da impessoalidade, da lealdade/boa-f, da razoabilidade
e da legalidade tributria e administrativa;
c) o aperfeioamento da transao administrativa e geral prevista nos projetos, tornando obrigatria a presena de um advogado no mbito da esfera
do contribuinte, na defesa de seus interesses, e em reverncia isonomia e
ao devido processo legal.
A realizao de tais evolues na redao do projeto propiciaria
obter os resultados que se intentam nos projetos de leis, descritos nas
respectivas exposies de motivos, ao mesmo passo em que se manteria
inclume o plexo de limites jurdicos Administrao Tributria, que
servem de proteo ao contribuinte.
A partir desta breve pesquisa, pela anlise e sntese de idias da doutrina
e da jurisprudncia que tratam do tema, foi possvel inferir algumas questes,
conforme se explica na sequncia.
Ainda que o CTN albergue em seu art. 171 a possibilidade de se extinguir o litgio por meio da transao, a utilizao desse instituto requer ateno
especial quando de sua regulamentao no Direito Tributrio, j que esse ramo
de direito pblico pressupe a existncia de direitos indisponveis.
Os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional preconizam uma
significativa mudana no entendimento que se tem atualmente acerca de tal
instituto. No obstante a justificativa que o PL 5.082/2009 apenas viabiliza o
que j previsto pelo CTN resta claro que ele somente poder ser aprovado
juntamente com o PLC 469/2009 que evidencia a mudana, isto porque, se
apenas regulamentasse a previso j contida no art. 171 do CTN somente seria
possvel a transao por meio de Lei Especfica e no de Lei Geral, semelhana
do projeto de lei ordinria em relevo.
Feita tal observao, cumpre ressaltar que o estgio atual de arrecadao
no Brasil requer mecanismos que possam de alguma forma conferir celeridade
ao procedimento de arrecadao bem como, promovam o desafogo do Poder
Judicirio que se depara com o nmero crescente de processos de Execuo
Fiscal. nesse ponto que a transao ganha relevncia.
248
n. 13 - 2011
Do mesmo modo, a transao, da forma como tratada no PL 5.082/2009,

infere dvidas porque o tributo em seu prprio conceito, admitido pelo CTN
justificativa de no conferir margem para discricionariedades ou interpretaes doutrinrias diversas, prev a atividade administrativa vinculada quando
de sua cobrana, inadmitindo que sejam emitidos juzos de convenincia ou
valor pelo agente incumbido de faz-lo, sob pena de malferir os princpios que
regem a Administrao Tributria e, como consequncia, se incompatibilizar
com objetivo precpuo daquela.
Ponto a ser aperfeioado consiste na previso de transao preventiva
de litgio, contida no PLC 469/2009, pois, da maneira como foi feita, h malferio aos princpios da legalidade tributria e da reserva legal do fato gerador
presumido (art. 150, 7, da CRFB), tornando inconstitucionaisfutura norma
no mesmo sentido.
Ainda, no que diz respeito a este dispositivo, seria mais coerente apenas
regulamentar o que j est previsto no CTN, j que a transao uma forma
alternativa de extino do crdito tributrio, e da forma como tratada poderia
se tornar mais atrativa, no futuro, do que o prprio pagamento, que a principal
forma de extino do crdito dessa natureza, estimulando-se a inadimplncia
fiscal pela certeza de um bom acordo posterior, o que seria frontalmente
contrrio ao interesse pblico.
Tambm, entendemos como aspecto a ser aperfeioado a ausncia de
isonomia entre as partes transacionantes, uma vez que no se previu a presena
compulsria do defensor do contribuinte, a quem se garantiria a deciso final
sobre fazer ou no a transao, uma vez esclarecidos juridicamente os aspectos
de seu interesse patrimonial.
Alfim, ao passo que a transao se traduz como uma necessidade, ela
deve sim ser inserida como meio efetivo de resoluo de conflitos que vise
extino do crdito tributrio.
No entanto, como tratada nos Projetos de Lei em exame, merece censura e aperfeioamento, j que os dispositivos, que so embasados com vistas a
elucidar e por consequncia tornar o procedimento de arrecadao mais clere,
podero vir a postergar ainda mais o adimplemento voluntrio dos tributos, em
virtude de constar aocontribuinte uma possibilidade futura de obter a concesso
de um valor mais vantajoso por intermdio de transao cujos critrios atuais,
por elasticamente discricionrios, propiciaria favorecimentos polticos ilegais e
outros comportamentos deviantes.
A sada mais razovel para a composio dos interesses pblicos em
jogo seria o aperfeioamento do projeto no mbito legislativo, com a criao
de critrios objetivos que orientem as decises da autoridade fiscal sobre a
oportunidade e a abrangncia dos possveis acordos administrativos ou judiciais
referentes transao, mantendo ntegro o princpio da legalidade tributria
e a certeza do contribuinte de que os parmetros decisrios no tero carter
249
pessoal, mas natureza institucional, orgnica e apoltica, bem como, a adoo

dos demais aperfeioamentos preteritamente debuxados.
Assim, a lei que facultar a transao deve estabelecer os exatos limites de
crdito e as situaes nas quais poder ser realizada, com o que garantir-se- o
exerccio administrativo das prerrogativas do Fisco dentro do ambiente limitado
a que a ordem jurdica atual sujeita a Administrao Tributria, com respeito
aos princpios constitucionais, tributrios e administrativos e com a garantia de
preservao dos direitos fundamentais dos contribuintes.
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ALVES, Tiago Carneiro; COSTA, Tiago Durante da. In: Anlise dos dispositivos constitucionais da
nova administrao tributria: pareceres. Braslia: Fenafisco, 2008, p. 24-26.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 477.
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 507.
Artigo 37, inciso XXII, da Constituio da Repblica: Art. 37: (...) XXII - as administraes tributrias
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do
Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas
atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes
fiscais, na forma da lei ou convnio. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
Vide artigo 37, inciso XVIII, da Constituio da Repblica.
Nesse sentido, Hugo de brito Machado explicita a imbricao entre a competncia tributria e a atividade
administrativa de fiscalizao tributria, in literris:
a atribuio constitucional da competncia tributria implica atribuio do poder de fiscalizar. Mas isso
no o bastante. O poder de fiscalizar atribudo entidade de direito pblico interno, vale dizer, Unio,
ao Estado, e ao Municpio. H necessidade de norma definindo o rgo de cada uma dessas entidades,
ao qual fica reservado o exerccio do poder de fiscalizar. E ainda, h necessidade de norma definindo,
em cada rgo competente para o exerccio do poder de fiscalizar, a competncia da autoridade para o
desempenho dos atos de fiscalizao. Tal como a capacidade indispensvel para a validade dos atos
jurdicos em geral, a competncia requisito necessrio para a validade dos atos administrativos, entre
os quais os atos da Administrao Tributria e, mais especificamente, os atos da fiscalizao tributria
(MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Atlas, 2005, v.
III, p. 744).
O artigo 2 da Lei Ordinria Federal n 11.457/2007, a qual criou a Secretaria da Receita Federal do
Brasil, estipula que lhe compete, alm das atribuies j previstas em lei, planejar, executar, acompanhar
e avaliar as atividades relativas tributao, fiscalizao, arrecadao, cobrana e recolhimento das
contribuies sociais previstas nas alneas a, b e c do pargrafo nico do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, e das contribuies institudas a ttulo de substituio.
Vide artigo 153, 4, inciso III, da Constituio da Repblica.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela exclusividade de atribuio
de cobrana da dvida ativa da Unio atravs da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (vide julgamento do Recurso Extraordinrio/RE n 180144/RJ-RIO DE JANEIRO;
Relator(a): Min. MARCO AURLIO; Julgamento: 17/04/1998; rgo Julgador: Segunda Turma), concomitante deciso de que, embora juridicamente vedado
criar procuradoria geral ou especial da fazenda estadual, a atribuio relativa
cobrana judicial da dvida ativa j inscrita privativa da Procuradoria Geral do
Estado (vide julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade/ADI n 1679 MC/
GO GOIS; MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator: Min. NRI DA SILVEIRA; Julgamento: 01/10/1997
rgo Julgador: Tribunal Pleno).
10 Na esfera do Distrito Federal, o artigo 111 da sua Lei Orgnica no menciona como atribuio da
Procuradoria-Geral do Distrito Federal a apurao da liquidez e certeza e a feitura da inscrio da dvida
ativa, mas, opostamente, menciona expressamente to-somente a representao judicial para a cobrana
da dvida em que o Distrito Federal seja o credor, motivo pelo qual a Secretaria da Fazenda acumula as
atribuies de cobrana administrativa do lanamento fiscal e realizao da inscrio na dvida ativa.
11 Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, embora as leis sobre a criao de tributos no sejam
privativas do Poder Executivo, as leis de criao de rgos e cargos pblicos da Administrao Tributria
se submetem s exigncias dos artigos 61, 1, inciso II, alnea e e 84, inciso II, da Constituio da
Repblica, motivo por que so leis de iniciativa privativa do poder executivo federal, estadual, distrital
ou municipal [vide julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2405 MC/RS - item III
da ementa, in verbis: ... III - Independncia e Separao dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das
leis: competncia privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegao de inconstitucionalidade de
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n. 13 - 2011
expresses e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispem sobre criao,
estruturao e atribuies de rgos especficos da Administrao Pblica, criao de cargos e funes
pblicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que so de iniciativa reservada
ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, e), bem como dos que invadem competncia privativa
do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II). Conseqente deferimento da suspenso cautelar da eficcia de
expresses e dispositivos da lei questionada].
12 HARADA, op. cit., p. 478.
13 CAMPOS, Dejalma de. Direito Processual Tributrio. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 19.
14 Importante frisar que o Superior Tribunal de Justia entende ser lcito s entidades federativas criar obrigaes acessrias at mesmo para pessoas fsicas ou jurdicas que no estejam adstritas ao cumprimento
das obrigaes principais, desde que observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade:
Ementa: 1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas fsicas
ou jurdicas, a fim de viabilizar o exerccio do poder-dever fiscalizador da Administrao Tributria, ainda que
o sujeito passivo da aludida obrigao acessria no seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese,
hiptese de incidncia tributria, desde que observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
nsitos no ordenamento jurdico (...) (REsp 1116792/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em 20 de outubro de 2011
15 relevante mencionar que, eventualmente, o prazo prescricional tributrio, o qual em regra de cinco
anos, contados da data de sua constituio definitiva, pode sofrer modificaes em sua contagem casustica em decorrncia das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (previstas no artigo
151 do Cdigo Tributrio Nacional) ou das situaes legalmente previstas de interrupo da prpria
prescrio tributria (nos termos do artigo 174, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional). Nessas
circunstncias, o dever de conservao tambm ir ser estendido at o timo em que efetivamente ocorra
a prescrio.
16 Por expressa previso legal do artigo 197, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional, tal prerrogativa no abrange informaes submetidas a dever legal de sigilo profissional, como existe em relao aos
ministros confessionais, aos advogados, aos mdicos e s instituies financeiras.
17 Segundo o artigo 202 do Cdex Fiscal, sob pena de nulidade da inscrio, estas devem ser as informaes
obrigatrias a constarem na inscrio inscrio da dvida ativa, no seu termo e certido:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis (os quais somente podero ser executados
fiscalmente se constarem originariamente da inscrio, no tnedo de ser necessaiamente scios da empresa
vide julgamento do HC 86.309-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/2/2011),
bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crdito tributrio (crdito tributrio originrio de tributo ou de multa tributria), mencionada especificamente a disposio da lei federal, estadual, distrital ou municipal em que
seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito;
VI inscrio em livro prprio e em folha de inscrio especfica, a qual dever ser expressamente indicada na Certido da Ddiva Ativa, a qual ser utilizada como ttulo executivo extra-judicial para fins de
interposio da ao de execuo fiscal.
Interpretando o artigo supra citado, colhe-se trecho da obra de MACHADO, Hugo de Brito. Curso de
Direito Tributrio. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 270:
O crdito tributrio levado inscrio como dvida depois de definitivamente constitudo. A inscrio no ato
de constituio do crdito tributrio. Pressupe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constitudo
e, ainda, que se tenha esgotado o prazo fixado para seu pagamento.
A constituio em dvida ativa ocorre depois de esgotado o prazo fixado para o adimplemento do crdito
de natureza tributria, por inrcia do sujeito passivo. visto como um ato de controle de legalidade, j
que os profissionais legitimados podem, neste momento, impedir que crditos, j constitudos, eivados
de vcios prossigam sem a devida reviso (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio.
20. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 577).
Paulo de Barros Carvalho (2008, p. 578) assevera que a inscrio em dvida ativa tem por escopo a
constituio unilateral do ttulo executivo que servir de base para a cobrana judicial dos crditos no
pagos Fazenda Pblica.
Ao ser inscrito em dvida ativa o dbito tem por base o valor do tributo que deixou de ser pago, mas
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continuar a ter seu valor corrigido. Deste modo ao valor inscrito inicialmente sero sobrepostos os juros
de mora (KFOURI JR, Anis. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 285).
Conforme se pode depreender dos ensinamentos alhures mencionados a constituio do crdito como
dvida ativa da Fazenda Pblica, atividade incumbida Administrao Tributria, representa um momento
crucial uma vez que o crdito regularmente constitudo e no adimplido pelo sujeito passivo transforma-se em ttulo executivo extrajudicial, o que possibilita sua cobrana em via judicial por meio de especial
processo jurisdicional de execuo forada, denominado como execuo fiscal, nos termos da Lei
Ordinria Federal n 6.830/80.
18 O Superior Tribunal de Justia acolhe o entendimento de que este preceptivo do CTN instituiu a figura
do princpio da imutabilidade do lanamento tributrio, o qual, insculpido no artigo 145, do CTN,
prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administrao Tributria, consubstanciado na possibilidade de reviso do ato administrativo constitutivo do crdito tributrio, somente pode ser exercido nas
hipteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributrio, e desde que no ultimada a extino do crdito
pelo decurso do prazo decadencial qinqenal, em homenagem ao princpio da proteo confiana do
contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurdico perfeito (REsp 1115501/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010).
19 Sobre o lanamento por arbitramento, o Superior Tribunal de Justia j assentou a respeito do artigo 33,
6, da Lei Ordinria Federal n 8.212/91, o qual regulamanta o arbitramento no mbito das contribuies
sociais para a seguridade social, in verbis:
Ementa: (...)
29. Outrossim, a Administrao Tributria pode proceder aferio indireta ou arbitramento da base imponvel do tributo, nas hipteses enumeradas no artigo 148, do CTN, verbis: Art. 148. Quando o clculo
do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou
atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre
que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao,
avaliao contraditria, administrativa ou judicial.
30. O artigo 33, 6, da Lei 8.212/91, determina que, se, no exame da escriturao contbil e de qualquer
outro documento da empresa, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real
de remunerao dos segurados a seu servio, do faturamento e do lucro, sero apuradas, por aferio
indireta, as contribuies efetivamente devidas, cabendo empresa o nus da prova em contrrio.
31. Destarte, a ausncia de documentao que reflita, de maneira idnea, a realidade dos fatos, autoriza
a autoridade fiscal a proceder aferio indireta das contribuies sociais devidas, desde que observados os princpios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade
contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedio de Ordens de Servio a fim de regular o procedimento
de arbitramento da base de clculo, autorizada pela lei ordinria, no caracteriza ofensa ao princpio da
legalidade tributria estrita (...).
(REsp 719.350/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe
21/02/2011).
20 Nesse sentido, a doutrina abalizada de Luiz Felipe Silveira Difini afirma, categrico:
Em face da supremacia do interesse pblico, consubstanciado na realizao do crdito tributrio, a lei
concede a este especiais garantias e privilgios, mais extensos do que desfrutam os crditos dos particulares.
Garantias so os meios jurdicos que cercam o direito do Estado receber os crditos tributrios (por exemplo,
a inoponibilidade a este dos nus reais) e privilgios, a posio de superioridade do crdito tributrio em
relao aos demais (por exemplo, sua posio privilegiada na falncia) (DIFINI, 2005, p. 324).
21 O Superior Tribunal de Justia tem entendimento no sentido de que a natureza do lanamento realmente de
constituio do crdito tributrio, de tal modo que se cria uma norma individual e concreta constitutiva do
crdito tributrio (lanamento tributrio ou ato de formalizao do prprio contribuinte) (REsp 796.064/
RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008. No mesmo
sentido: AgRg nos EDcl no REsp 871152/SP; AgRg nos EDcl no REsp 901797/SP; EDcl nos EDcl no
AgRg no REsp 760100/SP; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 871152/SP. Ver tambm: REsp 855.917/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008: o lanamento
tributrio veculo introdutor de norma individual e concreta constitutiva do crdito tributrio.
Outrossim, ver: (AgRg no Ag 1070751/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/04/2009, DJe 03/06/2009: o lanamento compulsrio e a nica declarao unilateral constitutiva
ipso jure do crdito tributrio.
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n. 13 - 2011
Tambm, neste ltimo julgado epigrafado, o STJ entendeu que o autolanamento, efetuado pelo prprio
FRQWULEXLQWHLQFOXVLYHTXDQGRID]FRQVVmRGHGtYLGDDWUDYpVGHGHFODUDomRDGPLQLVWUDWLYDGHUHQGLmentos, tambm hiptese de constituio vlida em potencial do crdito tributrio, motivo pelo qual
se conta o prazo prescricional para a exigibilidade judicial dos valores confessados pelo contribuinte a
partir da data em que este auto-constituiu o crdito tributrio:
1. Lavrada a declarao de reconhecimento do dbito, via Declarao de Rendimentos, constituindo o
crdito tributrio, remanesce ao Fisco o prazo qinqenal para a propositura da ao de exigibilidade
da exao reconhecida.
(...)
6. Relativamente ao valor declarado, a prpria declarao de dbito efetivada pelo contribuinte constitui o crdito tributrio, prescindindo de ato de lanamento. Assim, podendo desde logo ser objeto de
execuo scal, tem-se que, nesta hiptese, no h que se falar em decadrncia, porquanto j constitudo
o crdito, mas to-somente em prescrio para o ajuizamento da ao executiva.
7. A ausncia da notificao revela que o fisco, em potncia est analisando o quantum indicado pelo contribuinte, cujo montante resta incontroverso com a homologao tcita. Diversa a situao do contribuinte que
paga e o fisco notifica aceitando o valor declarado, iniciando-se, a fortiori, desse termo, a prescrio da ao
(AgRg no Ag 1070751/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe
03/06/2009). Disponveis em: www.stj.jus.br. Acesso em 20 de outubro de 2011.
22 O Supremo Tribunal Federal denomina de estatuto do contribuinte o conjunto de normas constitucionais
que servem de proteo ao contribuinte dos potenciais arbtrios do Poder de Tributar, seno vejamos, in
literris:
Ementa. (...) O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos contribuintes, instituiu, em
favor dos sujeitos passivos que sofrem a ao fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurdica que
limita, de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido (...).ADI 2551 MC-QO/
MG - MINAS GERAIS. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em 20 de outubro de 2011.
23 Consubstanciam protees integrantes do Estatuto do Contribuinte, dentre outras garantias expressas
ou tcitas ordem constitucional ao contribuinte, a regras, princpios e imunidades tributrias que esto
previstas nuclearmente porm, no-exclusivamente nos artigos 150, 151 e 152 da Constituio da
Repblica.
24 Podemos mencionar, dentre outros, como princpios constitucionais gerais que devem ser observados pela
Administrao Tributria, seja na normatizao ou na operacionalizao dos seus poderes: a dignidade
da pessoa humana; o pluralismo; a cidadania; a livre iniciativa e o valor social do trabalho; a separao
dos poderes; a soberania popular; a razoabilidade; a construo de uma sociedade justa livre e fraterna/
solidria; e o Estado Democrtico de Direito.
Obviamente, no h falar em Administrao Tributria atuando de forma vlida e sem a observncia desses
princpios constitucionais gerais.
Por menos curial que seja, mais do que comum e freqente a atuao do Fisco em total desacordo com
um ou mais de tais princpios constitucionais gerais, tornando invlidas normas, atos administrativos e
iniciativas governamentais contrrias a tais postulados. Em face da restrio focal deste artigo, abrimos
mo de tecer, neste timo, maiores consideraes a respeito do assunto.
25 Os princpios da legalidade administrativa, da supremacia do interesse pblico, da indisponibilidade
do patrimnio e do interesse pblico, da leladade ou da boa-f administrativa, da impessoalidade, da
moralidade, da probidade e da publicidade, dentre outros.
26 Vide artigo 108, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional.
27 CARVALHO, op. cit., p. 64-65.
28 ALVES; COSTA, op. cit., p. 35.
29 MESSA, op. cit., p. 37-43.
30 Nesse diapaso, ver os seguintes trechos da seara das transcries do Informativo STF 584), in verbis:
Administrao Tributria - Submisso ao Regime das Liberdades Individuais - Prova Ilcita - Ilicitude
por Derivao (Transcries)
HC 103325-MC/RJ*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

DECISO: (...)
ADMINISTRAO TRIBUTRIA FISCALIZAO PODERES NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONREVISTA OPINIO JURDICA
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TRIBUINTES E DE TERCEIROS.
- No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, pois
o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia de
um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em
geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis,
cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional.
- A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. que, ao Estado, somente
lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sobretudo, e
para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema institudo pela Lei Fundamental,
cuja eficcia que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios restringe-lhes o alcance do poder de
que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que
so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser transgredidas
por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.
A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL
AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA CONCEITO DE CASA
PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO PBLICO,
ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE,
DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI).
- Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo
de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao
espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora
sem conexo com a casa de moradia propriamente dita (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI),
nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de
quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto
ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e
apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes
especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do privilge
du prelable, no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de
atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. (...)
Publique-se.
Braslia, 30 de maro de 2010.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator.
Ainda, no julgamento do Habeas Corpus HC - 97567 (vide seo de transcries do Informativo STF n 574),
entendeu-se que seria ilcito o Estado determinar escuta ambiental de escritrio de advocacia, pois tal situao
levaria ao descumprimento do direito fundamental inviolabilidade domiciliar.
31 Vide deciso judicial no Informativo do Supremo Tribunal Federal n 613:
Quebra de sigilo bancrio pela Receita Federal - 1
O Plenrio, por maioria, proveu recurso extraordinrio para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter
acesso direto a dados bancrios da empresa recorrente. Na espcie, questionavam-se disposies legais que autorizariam a requisio e a utilizao de informaes bancrias pela referida entidade, diretamente s instituies
financeiras, para instaurao e instruo de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo
Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a Repblica Federativa do Brasil teria como fundamento a
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e que a vida gregria pressuporia a segurana e a estabilidade, mas
no a surpresa. Enfatizou-se, tambm, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII), bem como
o acesso ao Poder Judicirio visando a afastar leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV). Aduziu-se, em
seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondncias, das comunicaes telegrficas, de dados
e telefnicas, sendo possvel a mitigao por ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo
processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidado de atos extravagantes que pudessem,
de alguma forma, alcan-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido
mediante ato de rgo eqidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idntica premissa poderia ser assentada
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n. 13 - 2011
relativamente s comisses parlamentares de inqurito, consoante j afirmado pela jurisprudncia do STF.

RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010. (RE-389808)
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Quebra de sigilo bancrio pela Receita Federal - 2

Asseverou-se que, na situao em apreo, estariam envolvidas questes referentes: 1) supremacia da
Constituio, tendo em conta que ato normativo abstrato autnomo haveria de respeitar o que nela se
contm; 2) ao primado do Judicirio, porquanto no se poderia transferir a sua atuao, reservada com
exclusividade por clusula constitucional, a outros rgos, sejam da Administrao federal, estadual ou
municipal e 3) prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado
ante a atuao fundamentada do rgo judicirio competente. Destacou-se, ademais, que a decretao
da quebra do sigilo bancrio no poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinria
devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embarao resultante do controle judicial
prvio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancrios
mereceriam sempre interpretao harmnica com a Constituio. O Min. Marco Aurlio, relator, conferiu
legislao de regncia interpretao conforme Constituio, tendo como conflitante com esta a que
implique afastamento do sigilo bancrio do cidado, pessoa natural ou jurdica, sem ordem emanada do
Judicirio.(...)
RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010. (RE-389808)
Vide: julgamento do Recurso Extraordinrio n 207946/MG. rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o
acrdo Min. Marco Aurlio, 20.5.2008.
Vide: julgamento da ADI 173/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.9.2008. (ADI-173).
Vide (Informativo/STF n 6050: julgamento da ADI 3952/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20 e 21.10.2010.
(ADI-3952). Considerou que a funo extrafiscal da tributao no poderia afastar a efetividade da
jurisdio, intimamente ligada ao direito fundamental ao devido processo legal de controle da validade
das exaes. De igual forma, rejeitou as assertivas segundo as quais o art. 2, II, do Decreto-lei seria
inconstitucional em qualquer de suas interpretaes possveis. Destacou, no ponto, que a proibio da
sano poltica no conferiria imunidade absoluta e imponderada, pois no serviria como uma espcie
de salvo-conduto geral aos contribuintes que fazem da frvola impugnao de lanamentos tributrios
uma ferramenta de vantagem competitiva. Ter-se-ia, de um lado, o direito fundamental livre atividade
econmica lcita e o de acesso jurisdio e, de outro, o direito livre concorrncia e o dever fundamental
de pagar tributos. ADI 3952/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20 e 21.10.2010. (ADI-3952).
Em face das dimenses reduzidas deste labor, no se far ao seu final a transcrio integral dos dois
projetos de lei e das respectivas exposies oficiais de motivos que os justificam; mas, por outro lado, se
remete bibliografia final na qual consta o stio eletrnico de onde tais informaes podero ser obtidas
e aferidas.
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo (2011, p. 11)
SEVERINI, Tiago. Transao em matria tributria no direito brasileiro?. Revista tributria e de finanas
pblicas. So Paulo, v. 17, n. 88, p. 235-268, set./out. 2009, p. 241.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio: fundamentos constitucionais da tributao, classificao dos
tributos, interpretao da legislao tributria, doutrina, prtica e jurisprudncia, atual. de acordo com
as EC n. 32, de 11/9/2001, e n 33, de 11/12/2001. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 199
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compndio de Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 457.
Recurso Especial n 1244347-MS (2011/0050368-5). Recorrente: Estado do Mato Grosso do Sul. Recorrido: Comaves Indstria e Comercio de Alimentos Ltda. Relator: Min. Mauro Campbell Marques.
Julgado em 14/04/2011. Disponvel em www.stj.jus.br. Acesso em 14. set. 2011-F.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 118-119.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia entende que o parcelamento espcie de moratria do dbito
fiscal, suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio (vide julgamento do AgRg no REsp 996837/SP),
bem como que o parcelamento causa suspensiva do crdito tributrio insuscetvel de ser confundida
com o instituto da transao, a qual causa extintiva (e no suspensiva) do crdito tributrio (vide
julgamento do REsp 706011/PR). Por este motivo, o STJ adota entendimento no diapaso de que o
parcelamento no transao e, por este motivo, no se aplica ao parcelamento a previso do artigo 26,
2, do Cdigo de Processo Civil que determina a excluso de condenao em honorrios advocatcios
se houver transao entre o credor e o devedor, in verbis:
EXECUO FISCAL. ADESO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. RECONHECIMENTO
259
DO DBITO. EXTINO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. HONORRIOS ADVOCATCIOS.

CABIMENTO.
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63
1. O pagamento de honorrios advocatcios na Execuo Fiscal no exclui a condenao na verba honorria

devida nos Embargos do Devedor, que constitui ao autnoma. Precedentes do STJ.
2. A adeso a programa especial de parcelamento representa confisso do dbito. Nesses casos, a extino dos
Embargos do Devedor, decorrente do pagamento dentro do programa, implica condenao em honorrios advocatcios. Precedentes do STJ.
3. Hiptese em que a empresa aderiu ao Refis estadual e pagou o dbito em cobrana na Execuo Fiscal, acrescido
dos honorrios devidos naquela ao. Os Embargos foram extintos em decorrncia do pagamento do dbito, com
a condenao em honorrios.
4. O Tribunal a quo julgou que a adeso ao Refis configura transao e atrai a aplicao do art. 26, 2,
do CPC, afastando a verba honorria. Entendimento que destoa da jurisprudncia do STJ e, portanto,
merece reforma. Precedentes do STJ.
5. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no Ag 1292805/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
08/06/2010, DJe 01/07/2010). Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em 02 de novembro de 2011.
CARVALHO, op. cit., p. 497.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010,
p. 739.
CARVALHO, op. cit., 497-498.
MORAES, 2002, op. cit., p. 457.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 14.
GODOY, op. cit.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 302.
ABRANCHES, op. cit.
relevante sublinhar que as opinies desta autora contra a transao geral foram envidadas mediante a
anlise dos dispositivos do PL 5.082/2009 em detrimento do atual art. 171 do CTN, sem levar em conta a
previso do PLC 469/2009 que passa a admitir que a transao seja veiculada tambm por meio de lei geral.
LESSA, op. cit.
ABRANCHES, op. cit.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros:
2008, p. 240.
ABRANCHES, op. cit.
Ibid.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 5.
Nesse sentido, no julgamento do recurso especial n 413668/RS, o Superior Tribunal de Justia sublinhou
lio bvia de que o Direito Tributrio est preso ao princpio da legalidade e da tipicidade. Por outro
prisma, no julgamento do AgRg no REsp 727212/RN, o STJ entendeu que o princpio da tipicidade e da
legalidade tributria vedam a criao de tributo sem previso legal. E a fortiori, se negada a criao
do tributo sem lei, possvel presumir que a extino tambm depende de lei especfica.
Por fim, relevante mencionar que no julgamento do AgRg nos EDcl no RMS 20097/SC, o STJ expressou literalmente que no existe discricionariedade possvel para a autoridade fiscal, em face do carter
vinculante da lei tributria: Ementa. (...) 4. As normas do Direito Tributrio impem ao administrador,
como atividade vinculada, a cobrana da exao. No h discricionariedade ou possvel alegao por
parte do sujeito passivo da obrigao tributria de desconhecimento do tributo. A obrigao veiculada
por lei, o que impossibilita a alegao de que deixou-se de recolher o tributo de boa-f.
Por fim, vlido mencionar que no julgamento do REsp 1239472/RS, o STJ entendeu que a discricionariedade em matria fiscal do legislador que institui a poltica tributria vigente em cada tempo. Disponveis
em: www.stj.gov.br. Acesso em 02 de novembro de 2011.
SEVERINI, op. cit., p. 261.
MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 05-06.
ABRANCHES, op. cit.
CHAT, Cidinei. A Transao como Forma Alternativa de Soluo de Conflito em Matria Tributria.
Clubjus. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.32058>.
GODOY, op. cit.
260
n. 13 - 2011
64 ABRANCHES, op. cit.

65 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 86-87.
66 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria Editora do
Advogado, 2004, p. 357.
67 MACHADO, 2005, op. cit., p. 517.
68 MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 13.
69 SEVERINI, op. cit., p. 257.
70 MACHADO; MACHADO SEGUNDO, op. cit., p. 13.
71 Diga-se, ainda, que cabe ao legislador adotar ou no outras medidas; com efeito, a busca por uma atuao
mais transparente e clere, diga-se eficiente da Administrao Tributria, poderia ser atingida, mas por
outro meio: o do fortalecimento e aparelhamento da fiscalizao, o que no implicaria em renncia aos
interesses pelos quais deve primar (ABRANCHES, op. cit).
THE TRANSACTION AS A MEANS OF EXTINCTION OF TAX CREDIT: AN ANALYSIS

OF CHANGES IN PROJECTS AS COMPRISED
BY LAWS 5.082/2009 E 469/2009, UNDER THE
REALM OF THE PRINCIPLES OF TAX ADMINISTRATION
ABSTRACT
This is an attempt to parse the propositions of ordinary
and complementary bills and to amend and enlarge
the potential use of the institute in respect of the
transaction tax, as viewed by the constitutional, tax
and administrative principles actions which guide
the tax administration. A suggestion is forwarded in
regard to the adoption of improvements in the original
writing as sent by the Federal Government for Congress
deliberation.
Keywords: Analysis of the bill. Transaction tax.
Principles and limits of the IRS.
261
A IDEOLOGIA DO ATRASO A PARTIR DAS ANLISES

WEBERIANAS NO BRASIL E A (RE)CONSTRUO
DA(S) IDENTIDADE(S) NACIONAL(IS)
Rogrio Monteiro Barbosa*
Davi Niemann Ottoni**
Introduo. 1 Desenvolvimento. 2 A Importncia de Max Weber. 3 Comentrios Sobre Weber. 4 A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. 5 O
Pensamento de Raymundo Faoro. 6 O Homem Cordial de Srgio Buarque
de Holanda. 7 Weber e o Brasil. 8 A Questo Histrica. 9 A Questo da
Identidade. Concluso. Referncia.
RESUMO
No presente artigo, trabalha-se essencialmente a tematizao da
identidade nacional, a partir da historiografia, que nos possibilitou
compreender como possvel contar a histria com mltiplos
olhares. Em outras palavras, pode-se recontar a histria, j que
esta no se encontra fixa no tempo, imutvel e acabada. Mesmo
um fato distante pode ganhar um novo significado, ainda que com
os limites que lhe so intrnsecos. Buscou-se, tambm, enfatizar
o pensamento poltico tradicional, considerado como aquele
formado, especialmente, pelos autores dos anos 1930. Nesses, foi
possvel apontar a influncia do pensamento weberiano. Posteriormente, apresentam-se as crticas dos autores contemporneos
que proporcionaram uma reviso do modo como o brasileiro
sempre se compreendeu. Enfim, este artigo almejou contribuir
para a questo democrtica, j que, dependendo do modo como
o povo conta sua histria, influencia, decisivamente, na assuno
de responsabilidade quanto a seu destino pblico.
Palavras chaves: Identidade. Patrionialismo. Democracia. Brasil.
INTRODUO
No Brasil, desde que comeou o processo de explorao e colonizao,
h um abismo entre o ftico e o normativo. Quando o portugus se instalou nas
terras dos ndios, seja com a pretenso apenas de explorar os recursos daquela
*
Mestre em Teoria do Direito e doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Professor
na Faculdade Mineira de Direito/PUC Minas e na Faculdade Novos Horizontes.
** Mestrando em Direito Pblico pela PUC Minas. Professor na Faculdade Mineira de Direito/
PUC Minas.
262
n. 13 - 2011
A Ideologia do Atraso a Partir das Anlises Weberianas no Brasil

e a (Re)Construo da(s) Identidade(s) Nacional(is)
terra ainda inclume, seja j no perodo que comeou com uma atitude de colonizao, iniciou um processo de implementao de regras que jamais recebeu
uma eficaz acolhida por parte de seus destinatrios. Muitos fatores contriburam
para que isso ocorresse. Um deles foi a dureza de tais mandamentos, j que os
mesmos visavam, to somente, otimizar a forma da metrpole obter benefcios em
sua colnia. O outro, tambm fundamental, que medida que ia se constituindo
a gente brasileira, por um lado, por outro, o da metrpole normatizadora, uma
indiferena e at mesmo uma cegueira quanto s especificidades daquelas nascentes formas de vida, que eram to diferentes das europias, tomava conta de
nossos descobridores/exploradores /colonizadores. Um ltimo fator foi a ausncia
de colaborao brasileira na elaborao de tais leis. Dessa forma, fazer com que o
povo brasileiro tivesse conscincia jurdica, tornando as leis eficazes, era exigir
demais de uma gente que das leis recebia apenas o rigor das cobranas de impostos
e a truculncia do autoritarismo metropolitano. Ora, essa percepo do Estado
como algo que apenas explora e pune fez com que surgisse, gradualmente, naquela
incipiente sociedade, uma forte descrena quanto ao mesmo, fazendo com que a
vida pblica fosse sinal de um certo terror para a maioria das pessoas. Digo maioria
porque, para a minoria, a situao era outra. Para aqueles que possuam alguma
relao com o poder, as leis no eram to rigorosas. Alis, curioso e lastimvel
estudar a histria do Brasil e perceber que est na formao de nossa sociedade
um desejo incomensurvel, por parte de uma camada social, de participar da vida
pblica. Obviamente, que com o interesse de receber do Estado todos os benefcios e privilgios possveis e no para contribuir para o desenvolvimento do pas.
Todos esses fatores, o abismo entre o ftico e o normativo e a espria
apropriao privada dos cargos pblicos somados ao fato que houve uma delicada
e de grandes repercusses transferncia de terras da Coroa portuguesa para as
mos de particulares, fez com que a separao pblico/privado nunca ocorresse
de forma cabal em nosso pas. Da advieram conseqncias que so facilmente
notadas por qualquer brasileiro e em qualquer poca em que tenha vivido: do
poder pblico pode se esperar muito pouco (ou, ao contrrio, muito para alguns),
j que de certa forma, ele tem servido principalmente aos interesses privados
daqueles que tem o privilgio de serem, nas palavras de FAORO, os donos do
poder (2001). Situao que faz nascer uma relao promscua entre os interessados, ou seja, uma rede de favores, de corrupo e de relaes inescrupulosas
comea a se instalar entre aqueles que detm ou que pretendem deter o poder.
Simultaneamente, os que esto fora do jogo, cada vez mais ficam submetidos
ao autoritarismo desse poder privado que se instalou no mbito pblico.
Essa preliminar abordagem evidencia-nos a problemtica relao pblico/
privado nas origens do Brasil. Mas h mais dificuldades para rechear esta complicada situao: o que os socilogos e antroplogos chamam de dramas sociais
do cotidiano. Em nosso caso, o famigerado voc sabe com quem est falando?
e o peculiarssimo jeitinho brasileiro. Um, autoritrio, presunoso e arrogante.
O outro, cordial, suave e at simptico. Ambos, rompendo as barreiras que
separam a vida pblica da vida privada.
263
Rogrio Monteiro Barbosa y Davi Niemann Ottoni
Enfim, no Brasil, de ontem e de hoje, os modelos de democracia que temos

importado esbarram em caractersticas to nossas que acabam dificultando a implementao dos modernos projetos de democracia trazidos da Europa e dos Estados
Unidos, regies onde as sociedades se formaram de maneira to dspares da nossa, o
que, inclusive, talvez nos permita compreender o motivo de tais democracias terem
sido mais bem sucedidas. E exatamente nesse ponto que se avulta a importncia
desse artigo, pois, podemos perguntar-nos: ser possvel vingar entre ns modelos
que pressuponham que no haja um entrelaamento entre o pblico e o privado
como o que h por aqui? Um outro ponto que mostra o valor e a necessidade desse
artigo: todos os trabalhos que estudaram esta nossa peculiaridade (o entrelaamento
entre o pblico e o privado), fizeram-no de forma muito bem elaborada e precisa.
Entretanto, ainda no h um estudo que enfatize o lado jurdico do problema.
Tambm pretendemos possibilitar compreender o alcance da palavra justia e da
expresso Estado democrtico de direito, no apenas olhando para os pases europeus ou para os Estados Unidos com suas sociedades to diferentes da nossa, mas,
muito pelo contrrio, olhando, principalmente, para mais perto, para ns mesmos.
Quem sabe assim, consigamos explicitar um entendimento to comum e consensual
entre os alunos dos cursos de direito no Brasil: quase nada do que se aprende aqui
(na faculdade), usa-se na prtica. Fizemos questo de mencionar apenas os alunos
porque parece que os profissionais, pelo menos boa parte deles, rapidamente se
adaptam aos novos matizes da prtica, nem to jurdica como gostaramos que fosse.
1 DESENVOLVIMENTO
No Brasil, h um certo discurso de que, por aqui, as coisas no do certo.
Seja no meio acadmico, nas ruas, na imprensa ou mesmo entre nossos prprios
polticos, uma viso negativa direcionada ao pas e a seu povo. Costuma-se
falar que o Brasil o pas da corrupo, do clientelismo, do levar vantagem em
tudo, das leis que no pegam, dos famigerados jeitinho e do voc sabe com
quem est falando?, (como mencionado acima) do atraso, ou, quando, melhor,
do futuro. Enfim, h, em boa parte do povo brasileiro, da elite ao popular, uma
compreenso pessimista acerca do Brasil. Uma perspectiva que constitui uma
imagem negativa acerca de quem somos ns.
Presente este discurso, podemos tematizar algumas questes que lhes so
subjacentes: primeira, a questo do referencial, j que, de um modo geral, h, por
traz desse discurso, um certo cotejo (com a obra de Weber); segunda, a anlise da
constituio ou manuteno de aspectos de nossa realidade social em razo da
maneira como essa realidade (histrica) contada e descrita; por fim, a questo da
constituio de nossa identidade, ou, o que parece melhor, de nossas identidades.
2 A IMPORTNCIA DE MAX WEBER
Weber um autor fundamental para se compreender o ocidente. Suas anlises sobre o direito formal burgus, a formao do Estado moderno, o surgimento
264
n. 13 - 2011

do capitalismo e a racionalidade instrumental, todos tpicos da modernidade, so

importantssimas para quem pretende estudar e analisar o mundo ocidental. A
influncia de sua obra enorme. Em artigo que procura analisar o reconhecimento
e a repercusso de algumas obras para as cincias sociais brasileiras nos sculo xx,
Schwartzman1 menciona que Economia e Sociedade, de Weber, foi considerada a
mais importante obra sociolgica do sculo, de acordo com pesquisa realizada pela
International Sociological Association. No Brasil, sua influncia no menor.
Max Weber , sem sombra de dvida, uma das referncias fundamentais das cincias sociais no Brasil. Ele no apenas um dos autores
mais citados nas nossas dissertaes de mestrado e teses de doutorado,
como , neste particular, e tambm juntamente com Marx, a principal
fonte de inspirao para a prpria autocompreenso do Brasil. 2
E como tem sido um constante marco terico nas pesquisas sobre o

pas, tornou-se a pedra de toque para se considerar o atraso e as caractersticas
scio-polticas brasileiras. Atraso que acaba sendo refletido no apenas por
especialistas como tambm, de um modo geral, pela populao, pois, como nos
ensina Viana, o Weber da verso hoje hegemnica nas cincias sociais e na
opinio pblica sobre a interpretao do Brasil, tem sido aquele dos que apontam
o nosso atraso como resultante de um vcio de origem.3
A partir dessas consideraes, pretendo, antes de analisar alguns autores
brasileiros e a conexo de suas obras com a teoria weberiana, comentar alguns
conceitos da sociologia de Weber que sero fundamentais para se compreender
a anlise que feita sobre o Brasil.
3 COMENTRIOS SOBRE WEBER
Obviamente, analisar o pensamento de Weber tarefa assaz complicada,
dada a abrangncia e profundidade de sua obra. O que farei a seguir so pequenas
consideraes que sero pertinentes para o propsito de construir, parcialmente,
algo como um estudo da idia das idias acerca do Brasil. Sendo assim, o que
abordarei do pensamento de Weber so aqueles conceitos principais que esto
presentes no pensamento dos autores brasileiros que comentarei posteriormente.
Weber preocupa-se em analisar a sociedade a partir da ao de sujeitos
individuais. Ou seja, para ele, no so as interpretaes coletivistas que melhor
explicam o mundo social, mas sim aquelas que levam em conta a prioridade e
primazia do indivduo que liga sua ao ao de outros:o termo ao social
ser reservado ao cuja inteno fomentada pelos indivduos envolvidos se
refere conduta de outros, orientando-se de acordo com ela4. Definio que
ensejou crticas de alguns autores3*. Crtica que refutada por Argello5 que
nega a tese da racionalidade instrumental e pelo prprio Weber:
*
Esta a posio de Habermas (HABERMAS, 1997, p. 369 e ss.) Segundo ele, Weber identificou
apenas um aspecto da ao social que se caracteriza, principalmente, pela ao comunicativa.
265
De qualquer modo, um tremendo mal-entendido supor que uma metodologia individualista pressupe tambm um sistema individualstico de valores.
Uma opinio to errada quanto confundir a tendncia relativamente inevitvel
dos conceitos sociais adquirir um carter racional, baseando-se na crena de
que motivos racionais ou que o racionalismo pode ser positivamente avaliado.6
Em outras palavras, precisamos entender que a anlise de Weber no
uma defesa nem, sequer, um reducionismo individualista da ao, mas, principalmente, uma metodologia.
Outro aspecto metodolgico valiosssimo em Weber e que ser muito utilizado
por Srgio Buarque de Holanda em Razes do Brasil o conceito de tipo ideal. Para
Weber, podemos atribuir sentido a uma ao histria, situada no tempo e no espao,
assim como podemos trabalhar metodologicamente com o tipo ideal, conceitual
de sentido subjetivo, atribudo a um ator hipottico num dado tipo de conduta.7
O conceito do tipo ideal permitir que essa metodologia seja utilizada por autores
em quaisquer sociedades, pois, a mesma no leva em conta, como uma espcie de
padro normativo fixo que pode ser exportado irrestritamente, caractersticas locais.
E, conexionando os dois conceitos citados, temos que a construo de uma ao
rigorosamente racional, de acordo a fins, por causa da sua clara inteligibilidade e
falta de ambigidade racional, serve sociologia como um tipo ideal. 8
Na introduo de seu famoso livro A tica protestante e o esprito do capitalismo, Weber nos mostra que somente na civilizao ocidental, haverem aparecido
fenmenos culturais dotados (como queremos crer) de um desenvolvimento
universal em seu valor e significado.9 Assim foi com o desenvolvimento da
cincia, do capitalismo, do Estado moderno, do direito formal burgus.
Para Weber, no h como separarmos o advento dos Estados modernos
do surgimento do capitalismo e do direito formal. Ao discorrer sobre as origens
do capitalismo, diz o autor que
[...] entre os fatores de importncia incontestvel, encontra-se as
estruturas racionais do direito e da administrao. Isto porque o
moderno capitalismo racional baseia-se, no s nos meios tcnicos
de produo, como num determinado sistema legal e numa administrao orientada por regras formais. Sem esta, seriam viveis
o capitalismo mercantil aventuroso e especulativo, e ainda toda
espcie de capitalismo politicamente determinados, mas no o
seria empresa racional alguma sob iniciativa particular, com capital
fixo e baseada num clculo seguro.10
Caractersticas que, segundo o autor, so exclusivas do ocidente.

Para compreendermos a racionalizao do direito, dois aspectos devem
ser considerados. Primeiro, a racionalizao foi possvel somente a partir de
um distanciamento do pensamento mgico e, por conseguinte, de uma racionalizao tica da imagem do mundo.11 Alm disso,
266
n. 13 - 2011

[...] para o direito, o aparecimento das religies de redeno possibilitou a separao definitiva entre preceitos jurdicos e normas religiosas...outrossim, a racionalizao do direito torna-se possvel quando
se processa um distanciamento total dos preceitos religiosos ou ticos.
Moral e direito assinalam complexos de racionalidade distintos.12
E em segundo lugar, tambm segundo Argello, todo o processo de

racionalizao da economia e do direito levam a sociedade para uma grande
valorizao da eficincia e uma possvel desumanizao da sociedade.13 Por fim,
[...] o elo condutor de sua sociologia jurdica, exposto em Economia
e Sociedade, exatamente a relao entre capitalismo moderno e
direito racional. O desenvolvimento do mercado exige, ao lado da
liberdade contratual, a garantia jurdica oferecida pelo Estado.14
Uma das interpretaes do possvel atraso brasileiro a de que o pas se

caracteriza por um forte patrimonialismo* que seria um dos entraves ao desenvolvimento do capitalismo e do Estado brasileiro. Anlise que feita a partir
de uma apropriao e interpretao da sociologia weberiana:
[...] o Weber da verso hoje hegemnica nas cincias sociais e na opinio
pblica sobre a interpretao do Brasil, tem sido aquele dos que apontam
o nosso atraso como resultante de um vcio de origem, em razo do tipo
de colonizao a que fomos submetidos - a herana do patrimonialismo
ibrico... Desse legado, continuamente reiterado ao longo do tempo,
adviria a marca de uma certa forma de Estado duramente autnomo em
relao sociedade civil, que ao abafar o mundo dos interesses privados
e inibir a livre iniciativa, teria comprometido a histria das instituies
com concepes organicistas da vida social, e levado afirmao da
racionalidade burocrtica em detrimento da racionalidade legal...Ainda
segundo essa verso, a ausncia do feudalismo na experincia ibrica,
inclusive no Brasil, aproximaria a forma patrimonial do nosso Estado
tradio poltica do oriente, onde no se observariam fronteiras ntidas
a demarcar as atividades das esferas pblica e privada.15
Esse aspecto, o entrelaamento entre o pblico e o privado, consistir em

um dos pontos mais analisados por vrios autores brasileiros das mais diferentes
reas, sendo, segundo os mesmos, o ponto nevrlgico dos dilemas nacionais.
4 A TICA PROTESTANTE E O ESPRITO DO CAPITALISMO
A ltima considerao que pretendo fazer antes de analisar algumas obras
que procuraram interpretar o Brasil a partir de uma matriz weberiana acerca
do surgimento do capitalismo.
*
Tema que ser desenvolvido adiante.

267
Antes de explicar com profundidade os motivos que levaram o capitalismo a se desenvolver entre os protestantes, Weber menciona dados que so
estatsticos e intuitivos ao mesmo tempo: boa parte da fortuna do mundo est
nas mos de protestantes assim como a maioria dos paises mais avanados economicamente serem tambm de maioria religiosa protestante16. E para entender
o por que disso ser assim, devemos entender que o racionalismo econmico
uma caracterstica intrnseca aos protestantes, sendo, desnecessrio e equivocado
buscar na histria ou em outros fatores explicaes de tal racionalidade17. Para
Weber, foi o calvinismo, dentre as religies reformadas, a que mais promoveu o
desenvolvimento do esprito do capitalismo.18
Uma importante mudana operada pela Reforma foi a valorizao do
trabalho secular a partir do sentido atribudo palavra vocao, dado por Lutero.
Diferentemente do que era para os catlicos,
[...] nesse conceito de vocao que se manifestou o dogma central
de todos os ramos do Protestantismo, descartado pela diviso
catlica dos preceitos ticos em praecepta e consilia, e segundo a
qual a nica maneira de viver aceitvel para Deus na superao
da moralidade secular pela ascese monstica, mas sim no cumprimento das tarefas do sculo, imposta ao indivduo por sua posio
no mundo. Nisso que est sua vocao. 19
Essa valorizao religiosa do trabalho propiciou, obviamente, no s um

alvio para a culpa de se envolver com tarefas mundanas, como foi, tambm,
um incentivo moral para a mesma.
Todavia, no foi Lutero quem elevou ao mximo a influncia religiosa
no desenvolvimento do esprito do capitalismo e sim Calvino e sua doutrina.
Para esta, a predestinao era um elemento essencial. Ser escolhido por Deus era
algo que s dependia Dele, no tendo o homem como intervir nesse processo.
Outrossim, saber quem era um escolhido era impossvel. Entretanto, diante do
mistrio e do medo que aflige a maioria dos homens, persistia a vontade de se
obter tal resposta. E a recomendao para os crentes era manter-se autoconfiante
atravs de uma intensa atividade profissional.20 Esse tipo de conduta que servia,
de acordo com Calvino, para aumentar a glria de Deus, propiciava a certeza
da graa. Na prtica isto significa que Deus ajuda quem se ajuda21. Percebe-se
ento, quo ligadas ficaram as atividades seculares com a questo religiosa, j
que certeza da segunda dependia a realizao da primeira.
Mas o mais importante que o trabalho constitui, antes de mais
nada, a prpria finalidade da vida. A expresso paulina Quem
no trabalha no deve comer incondicionalmente vlida para
todos. A falta de vontade de trabalhar um sintoma da ausncia
do estado de graa. 22
268
n. 13 - 2011

O trabalho e uma recusa em desfrutar a vida passam a ser caractersticas de um ascetismo que foi decisivo no surgimento do capitalismo. Havia um
incentivo ao trabalho e a se buscar o lucro, mas uma condenao ao usufruir
das riquezas. Uma combinao de fatores que foi fundamental para o desenvolvimento do capitalismo.
A avaliao religiosa do infatigvel, constante e sistemtico labor
vocacional secular, como o mais alto instrumento de ascese, e,
ao mesmo tempo, como o mais seguro meio de preservao da
redeno da f e do homem, deve ter sido presumivelmente a
mais poderosa alavanca da expresso dessa concepo de vida,
que aqui apontamos como esprito do capitalismo.23
5 O PENSAMENTO DE RAYMUNDO FAORO

Como foi falado, por uma certa anlise, o Brasil padeceria de um vcio
de origem. Nossos problemas seriam o resultado da nossa herana ibrica. Um
dos principais representantes dessa interpretao Raymundo Faoro com sua
monumental obra OS DONOS DO PODER. Passo, a seguir, a reconstruir alguns aspectos dessa obra, cuja influncia Weberiana facilmente perceptvel.
No Brasil, a colonizao foi obra do Estado, com as capitanias representando uma delegao pblica de poderes atravs das capitanias hereditrias, o
que j significava uma transferncia de bens pblicos para as mos de particulares. Predominava um entendimento de que a Amrica deveria ser moldada e
no um mundo a ser criado, levando em considerao as caractersticas locais.
Sendo assim, desde as capitanias, havia um dualismo de fora entre o Estado e
a sociedade civil. Como exemplo, a criao dos municpios antecedeu o povoamento, o que era, obviamente, uma forma de dominao. A poltica sempre
foi organizada antes da organizao social.
No Brasil, desde que comeou o processo de explorao e colonizao,
houve um abismo entre o ftico e o normativo. O Estado, sempre sobreposto
sociedade, no encontrava nesta, nenhuma resistncia. Nesta sociedade que
s via o Estado como um monstro que arrecada impostos e impem a violncia, o cargo pblico era acentuadamente desejado. O que acabava gerando
um quadro de funcionalismo: todos querendo entrar para o Estado, mesmo sem
haver funo a ser exercida. Juntamente com uma vontade de se afidalgar, a
burguesia, sequiosa por participar dos negcios pblicos, literalmente comprava
cargos pblicos. A primeira conseqncia, a mais visvel, da ordem burocrtica,
aristocratizada no pice, ser a inquieta, ardente, apaixonada caa ao emprego
pblico.24 Com esse voraz interesse pelo poder pblico, surge uma caracterstica
importantssima que o patronato.
O patronato no , na realidade, a aristocracia, o estamento
superior, mas o aparelhamento, o instrumento em que aquela se
269
expande e se sustenta. Uma circulao de seiva interna, fechada,

percorre o organismo, ilhado da sociedade, superior e alheio a
ela, indiferente sua misria. O que est fora do estamento ser
a cera mole para o domnio, enquanto esta, calada e medrosa, v
no Estado uma potncia inabordvel, longnqua e rgida.25
Assim, com essa espria apropriao privada dos cargos pblicos, a separao pblico/privado nunca ocorreu de forma cabal em nosso pas. Em outras
palavras, por toda parte, em todas as atividades, as ordenanas administrativas,
dissimuladas em leis, decretos, avisos, ordenam a vida do pas e das provncias,
confundindo o setor privado ao pblico.26
Um outro problema brasileiro diz respeito nossa recepo ao Liberalismo. Importado sem exame e sem problematizao, essa ideologia deparou-se
com peculiaridades de nossa poltica e sociedade levando seus representantes
uma duplicidade, j que, ao chegarem ao poder, tornavam-se conservadores.
Acerca do capitalismo, Faoro nos diz que um capitalismo politicamente
orientado, aventureiro sobreviveu e influenciou o capitalismo moderno, de
ndole industrial. Como conseqncia, a comunidade poltica conduzia os
negcios, como negcios privados seus, na origem, como negcios pblicos
depois. Dessa realidade se projeta, em florescimento natural, a forma de poder,
institucionalizada num tipo de domnio: o patrimonialismo, cuja legitimidade
assenta no tradicionalismo assim porque sempre foi.27
A percepo de Faoro que o capitalismo no foi capaz de promover,
para alm das tcnicas industriais uma transformao de mentalidades, j que
devido persistncia secular da estrutura patrimonial28, certas caractersticas
na economia e do Estado moderno no nos alcanaram. Assim se como vimos
acima, para Weber, capitalismo, Estado moderno e direito formal burgus so
fenmenos cooriginrios e interdependentes, na formao do Brasil, tais fenmenos ficariam comprometidos desde o incio, em virtude do privatismo, da
apropriao privada do espao pblico.
Num estgio inicial, o domnio patrimonial, desta forma constitudo pelo estamento, apropria as formas econmicas de desfrute
dos bens, das concesses, dos cargos, numa confuso entre o setor
pblico e o privado, que com o aperfeioamento da estrutura, se
extrema em competncias fixas, com diviso de poderes, separando-se o setor fiscal do setor pessoal. O caminho burocrtico do
estamento, em passos entremeados de compromissos e transaes,
no desfigura a realidade fundamental, impenetrvel s mudanas.
O patrimonialismo pessoal se converte em patrimonialismo estatal,
que adota o mercantilismo como tcnica de operao da economia.
Da se arma o capitalismo poltico, ou o capitalismo orientado. 29
270
n. 13 - 2011

Concluindo, para o autor, aquilo que foi anteriormente analisado, no se

trata de momentos isolados de nossa histria, pois se repetem e se perpetuam.
A presso da ideologia liberal e democrtica no quebrou, nem diluiu, nem
desfez o patronato poltico sobre a nao, impenetrvel ao poder majoritrio,
mesmo na transao aristocrtico-plebia do elitismo moderno30
Por fim, o poder a soberania nominalmente popular tem donos, que
no emanam da nao, da sociedade, da plebe ignara e pobre. O chefe no
um delegado, mas um gestor de negcios, e no um mandatrio.31
6 O HOMEM CORDIAL DE SRGIO BUARQUE DE HOLANDA
Vimos com Faoro como se deu a constituio da poltica, dessa com
relao sociedade e do capitalismo. Agora, passaremos a analisar a formao
intrnseca da gente brasileira, atravs da obra de Srgio Buarque de Holanda,
Razes do Brasil. Nesta obra, Holanda desenvolve o conceito de homem cordial
que ter, no Brasil, grandes repercusses na teorizao e na constituio da
identidade nacional. Tratarei apenas desse aspecto da obra, para compar-lo, posteriormente, com o protestante asctico que ensejou o surgimento do
capitalismo.
No Brasil, pas em que o Estado e a famlia so pontos contrapostos e
que a estrutura patriarcal desta decisiva e prejudicial para o desenvolvimento
da cidadania e da urbanizao, torna-se difcil para os detentores das posies
pblicas
[...] compreenderem a distino fundamental entre os domnios
do privado e do pblico. Assim, eles se caracterizam justamente
pelo que separa o funcionrio patrimonial do puro burocrata
conforme a definio de Max Weber. Para o funcionrio patrimonial, a prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de
seu interesse particular.(HOLANDA, 2005, p. 145-146)
Assim, o critrio de avaliao para se escolher os homens que iro exercer

funo pblica, baseia-se em uma confiana pessoal que meream os candidatos, e muito menos de acordo com suas capacidades prprias. Falta tudo a
ordenao impessoal que caracteriza a ordenao impessoal que caracteriza a
vida no Estado burocrtico.32
A principal razo de isso ser assim que a famlia, ncleo social onde
predomina as relaes afetivas e os laos de sangue, sempre foi o modelo para
todas as nossas composies sociais, inclusive para aquelas em deveria prevalecer
a impessoalidade e a abstrao como o Estado.
O tipo ideal caracterstico dessa sociedade o homem cordial, cujos
atributos, a lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade...so virtudes to
gabadas por estrangeiros que nos visitam. 33
271
Entretanto, e aqui que bate o ponto, essa virtudes no representam

boas maneiras e civilidade. So antes de tudo expresses legtimas de um fundo
emotivo extremamente rico e transbordante.34. Ou seja, nossa cordialidade no
uma expresso madura de respeito e reconhecimento ao outro. Antes, uma
imaturidade, uma dificuldade de ser racionais no convivo social. Uma de suas
caractersticas o pavor ao formalismo e um apego total intimidade. o horror
s distncias que parece constituir, ao menos at agora, o trao mais especfico
do esprito brasileiro. 35
7 WEBER E O BRASIL
O trabalho feito at agora teve o intuito de desvelar, nas obras de importantes autores nacionais, quais so pontos de convergncia de suas teorias
com o pensamento de Weber. E isso se faz importante porque nos permite
considerar at que ponto, ao se contar nossa histria com base em teorias
estrangeiras, no corremos o risco de construir uma histria, j desde o incio,
pessimista e perdedora.
Passarei, agora, a fazer algumas correlaes entre Faoro e Weber e Holanda e Weber.
Nas anlises de Faoro, as categorias weberianas revelam-se presentes
e fundamentais. Conceitos e idias estudados por Weber como capitalismo
racional, tipo de dominao patrimonial, Estado de direito burgus, relao
entre capitalismo e formao do Estado so suportes teorticos em Os Donos
Do Poder* .Como foi visto, segundo o autor brasileiro, entre ns, no h
sociedade civil independente, pensamento liberal ou capitalismo racional
signos pressupostos de modernidade mas dominao patrimonial, estamental
e burocrtica.36 Um tipo de anlise que revela a influncia de Max Weber. Por
conseguinte, por tomar um modelo que nos estranho, esse tipo de anlise
acaba se nos revelando como atrasados, como impossveis:
[...] assim transposta para a histria brasileira, a teoria dos tipos
weberianos de dominao produz o retrato de uma ausncia, de
uma impossibilidade, retrato que diz de um outro, desejado talvez,
mas que no houve e que no h. No toa, a tese melhor se
formula pela negao: o patrimonialismo estamental e burocrtico
inviabilizou, no Brasil, a modernidade da economia racional e da
legalidade do Estado de direito.37
Com esse tipo de interpretao, expe-se um Brasil do atraso e das

dificuldades de se modernizar, tudo visto do ponto de vista de um Estado que
contraposto sociedade, no capaz de ser imparcial e agir na estrita legalidade.
Alm de evidenciar os empecilhos ao desenvolvimento do moderno capitalismo
*
Temos uma tradio que, sem descuidar dos estmulos socioculturais ao comportamento prtico, enfatiza o aspecto mais propriamente institucional da anlise. Raimundo Faoro e Simon
Scwartzman so bons exemplos dessa tradio institucionalista(SOUZA, 1999, p. 38).
272
n. 13 - 2011

brasileiro, pois o prprio Liberalismo nunca vingou entre ns**.

No livro de Holanda, uma interessantssima contraposio feita. Dois
tipos ideais se nos revelam: se por um lado, no desenvolvimento do capitalismo,
a figura do protestante asctico foi fundamental, por outro, o nosso, temos o
homem cordial, quase uma anttese daquele. Enquanto entre os protestantes nrdicos predomina uma racionalidade*** adequada ao universalismo e abstrao,
[...] nossa tradio cultural seria individualista-amoral, incapaz
de superar o imediatismo emocional que caracteriza as relaes
sociais dos grupos primrios como a famlia. Uma vez que as
instituies modernas mais importantes como o Estado e o
mercado, teriam como pressuposto a superao do horizonte da
solidariedade familiar, a estaria a causa do nosso descompasso
poltico e econmico.38
Enquanto o protestante asctico encarna a personalidade tpica da modernidade, racional e igualitrio, confiante nas relaes formais asseguradas pelo
direito, o homem cordial, por sua vez, , avesso s relaes formais, age movido
por emoes e no afeito civilidade, que tem como pressuposto a igualdade.
O que nos mostra quo distante um tipo (ideal) do outro:
[...] uma leitura atenta da caracteriologia do homem cordial
permite deduzir que, ele sim, , na verdade, o inverso perfeito do
protestante asctico como definido por Max Weber. O homem
cordial a ausncia de personalidade por excelncia, no sentido de
que o contraponto implcito na cabea de Srgio Buarque, leitor
da obra weberiana primeira hora, a personalidade por excelncia
para Weber: o protestante asctico39
Embora o prprio Buarque de Holanda tenha feito reconsideraes sobre

o que o brasileiro****, a partir das mudanas que ele via sendo operadas no pais
que comeava finalmente a se modernizar, foi, no entanto sua viso essencialista
do brasileiro, atravs do homem cordial a que se perpetuou na vida acadmica
e, de um modo geral, em nosso inconsciente coletivo.
** Para Schwarz, o Liberalismo no Brasil, tendo em vista as contradies entre teoria e

prtica, alm de ter se submetido s caractersticas locais, sempre foi uma idia fora do
lugar(SCHWARZ, 2003)
*** Aqui importante lembrar que, racionalismo para Weber um conceito supranacional. Trata-se de um conceito abrangente que engloba peculiaridades das formaes nacionais em
favor da explicitao de traos mais bsicos e heuristicamente mais significativos do que
fronteiras nacionais. Racionalismo , portanto, um tipo ideal. (SOUZA, 1999, p. 32)
****
Em sua carta a Cassiano Ricardo, Srgio Buarque de Holanda diz que o homem cordial est
fadado a desaparecer, em face das transformaes que ocorreram no Brasil. (HOLANDA, 1963)
273
8 A QUESTO HISTRICA
No h dvida de que preciso valorizar nossa histria. No comeamos
nossa histria, nem pessoal e nem social, a partir do nada. Entretanto, o que
se nos coloca o seguinte: Mas que histria? Contada por quem? Imutvel? E
ser inocente qualquer forma de contar a histria? Ou a tambm h questes
que merecem reflexo? Entendo que existimos no tempo: os homens e as
sociedades humanas, por serem temporais, no permitem um conhecimento
imediato, total, absoluto e definitivo. A reescrita da histria torna-se, ento,
uma necessidade.40 A vivncia no presente, com suas mudanas, aprendizado e
ressignificaes de fatos ocorridos, modifica a percepo que se tem do passado.
E este constantemente reelaborado pelo presente:
O presente muda e, nesta sua mudana, o passado e o futuro so
constantemente rearticulado, obrigando reescrita da histria...
As mudanas no processo histrico alteram as interpretaes da
histria. Toda interpretao, que uma atribuio de sentido ao
vivido, se assenta sobre um mirante temporal, um ponto de
vista, em um presente v-se a partir de um lugar social e um
tempo especficos.41
Sendo assim, ao querer estabelecer, a partir do passado, por exemplo,

bases de uma concepo poltica partilhada por todos, na verdade o que se
estar fazendo escolher, a partir do presente, fatos que podem ser significados
e direcionados para fundamentar tal concepo. Cada presente seleciona
um passado que deseja e lhe interessa conhecer. A histria necessariamente
escrita e reescrita a partir das posies do presente, lugar da problemtica da
pesquisa e do sujeito que a realiza.42 E h uma outra considerao importantssima. Buscar descobrir uma nica verso da histria, algo como o apangio
ontolgico de uma nao fechar os olhos e no querer ver que isso , alm de
epistemologicamente impossvel, uma atitude altamente excludente:
Ora, como observou Homi Bhabha, uma nao antes de mais
nada um problema de narrao...Narrar a nao sempre produz
discursos que, apesar de prometerem uma incluso total, so
determinados sobretudo por excluses....Ademais, como toda
narrativa necessita apoiar-se numa seleo inicial de elementos,
no pode pretender ser uma representao totalizante. Em conseqncia, revela-se tanto sua arbitrariedade quanto os interesses
a ela subjacentes. 43
Alm disso, como foi falado acima acerca do narrar naes e da escolha que se faz do passado, pode-se perceber uma perspectiva que expe, a
todo instante, o discurso histrico crtica. No se trata, portanto, de uma
determinada viso da histria, mas, antes de tudo, de uma viso das vises que
se fazem da histria. Em outras palavras, uma questo de historiografia:
274
n. 13 - 2011

A historiografia quer oferecer-se para dirigir os olhares ao j visto,

encarecendo-lhes: olhem novamente...Talvez, por tudo isso, a
historiografia esteja fadada a ser sempre uma parte da histria das
idias (e vice-versa) uma vez que sua ocupao com o registro
est impregnada das impresses (fantasmagricas ou no) do no
registrado 44
9 A QUESTO DA IDENTIDADE
Aqui os problemas no so menores. Alm de se poderem acumular as
dificuldades j mencionadas, falar em identidade nacional, no singular, aps os
problemas j enfrentados, praticamente impossvel. Querer se delinear uma
nica identidade nacional aceitar uma imobilidade social, uma histria fixa,
uma narrativa totalizante. O certo que no se pode falar em carter nacional, em caractersticas nicas de uma nao. Toda inteno unificadora, nesse
campo, engessa, reduz e aprisiona. O mais adequado renunciar pretenso
de se encontrar uma identidade comum a todos as pessoas de uma determinada
sociedade. prefervel pensar em pluralidade de identidades. Toda sociedade
composta por pessoas diferentes, por contradies, por conflitos e divergncias.
O importante
[...] provar que deve haver, em todo processo identitrio, seja ele
de natureza tnica, nacional, cultural ou religiosa, uma salutar
dose de ambigidade, de ambivalncia, de aceitao da diversidade constitutiva de qualquer estado de sociedade. Assim, a(s)
identidade(s) sempre melhor usar a palavra no plural!45
Ademais, ainda com relao identidade, h um importante debate terico, muito relevante para a presente discusso: o debate entre essencialistas
e no essencialistas.
[...] a formulao essencialista do problema do ponto de vista
da continuidade: de onde viemos: Quem somos? E seremos? E
fomos? Quem o nosso outro absoluto? Qual o ncleo autntico e estvel do nosso eu e grupo? O que constitui a nossa
unidade acima de toda mudana e vicissitude? E constroem uma
ontologia, uma metafsica do ser como ser...A formulao no
essencialista do ponto de vista da descontinuidade: como temos
nos representado? Como essas representaes nos afetam? Quem
podemos nos tornar? O que desejamos ser? Os no essencialistas
vem a identidade construda historicamente pelo discurso e em
relaes prticas e mltiplas, a vem como um processo nunca
completado e sempre transformado, como um avano em direo
a um processo nunca completado e sempre transformado, como
um avano em direo ao um eu desconhecido.46
275
Os essencialistas podem at conseguir algum discurso contundente. Mas

pode ser que a vida seja muito complexa e dinmica para se fazer coro a esse entendimento. Pode ser que o movimento que as minorias (de direito) tm feito na luta
por reconhecimento de seus direitos47 nos leve a desacreditar em conceitos fixos
de identidade, sendo, inclusive, prefervel a expresso processo de identificao48
Na viso no-essencialista temos identidades, que lutam por
reconhecimentos locais, pontuais. No h falhas, traies,
mas outras posies. Ningum deve ser fiel a uma identidade
que signifique excluso, abandono , pobreza e sofrimento. Deve-se
buscar com flexibilidade uma posio favorvel vida.49
Falar em essncias identitrias menosprezar todo o movimento histrico

em que as identidades so construdas e, o que talvez seja pior, levar os atores
sociais a uma imobilidade, a uma inao e a no assumir uma responsabilidade
que lhe intransfervel e inevitvel, j que a tarefa de construir sua prpria
histria e a de lutar por ela seria quase que desnecessria, cabendo-lhes, to
somente, descobrir quais so as identidades que lhes teriam sido reservadas e
transmitidas. Por outro lado, se pensarmos a existncia humana no gerndio,
como um fluxo contnuo, o sujeito passa da inao ao, j que
[...] as identidades so construdas em prticas discursivas, que levam
um indivduo ou grupo a assumir uma posio de sujeito. O sujeito
chamado a ocupar o seu lugar e a agir. O sujeito nunca j est
constitudo. Ele se constitui e se reconstru e uma prtica discursiva.50
Deste modo, entendo no ser possvel endossar o pensamento dos essencialistas, segundo o qual o conceito de identidade (no singular) poderia,
inclusive, ser o suporte de um patriotismo.
CONCLUSO
O presente trabalho pretendeu fazer uma conexo entre alguns conceitos do pensamento de Weber e a anlise que feita sobre o Brasil. Ainda que
possa discordar dos rumos de tais anlises tiveram, inegvel, entretanto, sua
importncia para nos ajudar a nos compreendermos. E o instrumental terico
weberiano foi fundamental nessa empreitada. Mas ele precisa ser relativizado.
Procuramos, tambm, demonstrar que devemos ficar atentos ao modo que
contamos nossa histria e pensamos nossa identidade.
Obviamente, no Brasil h muitos problemas que so percebidos ao longo de
sua histria. O entrelaamento entre o pblico e o privado, o autoritarismo, a corrupo, a acentuada desigualdade social, a criminalidade, a impunidade, uma cidadania
deficitria. Enfim, mazelas que qualquer olhar lanado sobre o pas, erudito ou no,
capta em uma realidade complexa e complicada. Dificilmente discordaramos das
276
n. 13 - 2011

anlises que so feitas pelos tericos j citados ao estudarem nossa brasilidade. De

um modo geral, at mesmo de forma intuitiva, encontramos respaldo ftico para as
anlises que desvelam nossas dificuldades. O dia-a-dia de qualquer brasileiro rico
em exemplos de como nossas instituies precisam melhorar. O direito e a poltica
esto frteis dessas situaes. Entretanto, parece ser relevante o modo como contamos esta histria. Corremos sempre o risco de o tiro sair pela culatra. Da denncia
e da indignao podemos cair no desnimo e no conformismo, j que assim que
sempre funciona, no tem jeito mesmo. Temos que ficar atentos com relao ao
discurso que adotamos quanto a ns mesmos. No problematizar este assunto pode
acabar sendo uma forma corrosiva por dentro, pois o modo que falamos tambm
constitutivo do modo que nos tornamos. Para mim, como para Hall, falar de si
mesmo, construir discursos sobre a prpria identidade, freudianamente fundamental para a construo de sentidos que nos ofeream uma posio de sujeito51
E se especialmente importante falar de ns mesmos, necessrio se faz
assumirmos a responsabilidade de tal prtica. No possvel viver sem riscos.
No adianta buscarmos certezas onde o que se v so possibilidades de construo de caminhos. Alm disso,
no podemos mais ser ingnuos em relao nossa histria. Temos
que assumir essa histria, que nossa, e que no pode ser privatizada por ningum que pretenda adotar um ponto de observao
privilegiado em relao ela. Qual histria ns queremos assumir?
Qual o passado que ns pretendemos escolher e resgatar, por um
lado, e descartar por outro, na construo do futuro?52
A partir do que foi falado, discordo dos tericos que tentam encontrar
identidades comuns para ser o suporte, o fundamento para o patriotismo. Entretanto, no pretendo, de forma nenhuma, descartar todo tipo de patriotismo, mas
apenas aquele que exige uma unidade de identidade e que desconsidera o atual
pluralismo societal. Sendo assim, concordamos com Habermas quando ele diz que
[...] a existncia de sociedades multiculturais, tais como a Sua
e os Estados Unidos, revela que uma cultura poltica, construdas
sobre princpios constitucionais, no depende necessariamente de
uma origem tnica, lingstica e cultura comum a todos os cidados.
Uma cultura poltica liberal forma apenas o denominador comum
de um patriotismo constitucional capaz de agudizar, no somente o
sentido para a variedade, como tambm a integridade das diferentes
e coexistentes formas de vida de uma sociedade multicultural.53
Ou seja, em razo de nossa complexidade, precisamos levar a srio a idia

de um o patriotismo constitucional*.
*
No pretendi abordar o assunto com alguma profundidade, o que deixarei para outras ocasies. Acerca do patriotismo constitucional e sua relao com a histria, a identidade e o
pluralismo, ver CATTONI DE OLIVEIRA (2005)
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Ibid., p. 9-10.
Ibid., p. 12.
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Ibid., p. 10.
ARGELO, op. cit., p. 160.
Ibid., p. 160.
Ibid., p. 161
Ibid., p. 161.
VIANA, op. cit., p.175.
WEBER, 1996, op. cit., p. 19-21.
Ibid., p. 23.
Ibid., p.26.
Ibid., 1996, 53.
Ibid., p.76-77.
Ibid., p. 80.
Ibid., p. 113.
Ibid., p. 123.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: Formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001, p. 448.
Ibid., p.448-449.
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48
49
50
51
52
53
Ibid., p. 452.
Ibid., p. 819.
Ibid., p. 822.
Ibid., p. 823.
Ibid., p. 837.
Ibid., p. 837.
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 146.
Ibid., p.146.
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Ibid., p. 361.
SOUZA, op. cit., p. 33.
Ibid., p. 34-35
REIS, Jos Carlos. As identidades do Brasil: de Varnhagen a FHC. 8. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2006a, p.
7.
Ibid., p. 9.
Ibid., p. 9.
ROCHA, op. cit., p. 21.
FREITAS, op. cit., p. 8-9.
BERND, 2003, op. cit., p.27.
REIS, Jos Carlos, As Identidades do BRASIL 2: De Calmon a Bomfim. A favor do Brasil: direita ou
esquerda?. Rio de Janeiro: FGV, 2006b, p. 11.
HABERMAS, Jrgen. A luta por reconhecimento no Estado Democrtico de Direito. In: SPERBE, George; SOETHE, Paulo Astor (Trad.). A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola,
2002.
BERND, 2003, op. cit., p. 21.
REIS, 2006b, op. cit., p. 13.
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 22.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 87.
HABERMAS. Cidadania e identidade nacional. In: SIEBENEICHLER, Flvio Beno (Trad.). Direito e
Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 289.
THE IDEOLOGY OF DELAY AS OF THE WERBERIAN ANALYSIS OF BRAZIL AND THE (REBUILDING OF NATIONATIANL IDENTITY
ABSTRACT
This article aims at focusing essentially on the theme
of national identity, as of the historical assets which
has enabled us to understand how History can be
told from multiple perspectives. In other words,
History can be retold, since it is not fixed in time,
unchanging and completed. Even a long gone fact
280
n. 13 - 2011

can get an unsuspected meaning within certain

intrinsic limits. Emphasis has been put in traditional
political thinking, especially that expressed by the
authors of the 1930s. Through those authors it
was possible to identify the influence of Werberian
thought. Subsequently, criticism of contemporary
authors who have provided a review of the way the
Brazilian national understands himself, - is presented.
This paper attempts at contributing to the issue of
Democracy, considering that, depending on the way
people regard their History, it will influence decisively
in assuming responsibility as to their common fate.
Keywords: Identity. National feeling. Democracy. Brazil.
281
O DIREITO TRIBUTRIO COMO INSTRUMENTO PARA

ADOO DE POLTICAS PBLICAS AFIRMATIVAS
AMBIENTAIS: O ESTUDO DAS LMPADAS FLUORESCENTES
Tbata Mineiro Bezerra*
Tagore Trajano De Almeida Silva**
1 Introduo. 2 Tributao Ambiental. 2.1 Natureza do tributo ambiental:
fiscal ou extrafiscal. 2.2 Princpios, poderes e limites impostos ao Estado. 3 As
Lmpadas Fluorescentes e Sua Legislao. 3.1 o mercrio, elemento qumico
e a poluio ambiental. 3.2 Lei de resduos: projeto e legislao esparsa 4 A
Adoo de Polticas Pblicas Ambientais no Brasil. 4.1 A tributao como
fomento reciclagem. 4.2 Direito tributrio como soluo para o fomento
industrial. 4.3 Da logstica reversa. 5 Concluso. Referncias.
RESUMO
O presente trabalho tem por fim identificar meios aptos a aparelhar o Estado a efetivar polticas de proteo e preservao
ambientais, de forma sustentvel. Utiliza-se do Direito Tributrio
como mais uma ferramenta para impulsionar o recicle de lmpadas fluorescentes, atravs da instituio e cobrana de taxas
pertinentes decorrentes do servio, bem como contribuio de
interveno no domnio econmico, tendo esta ltima por meta
o custeio financeiro para a criao de indstrias de reciclagem.
Palavras-Chave: Tributao Ambiental. Fiscal e Extrafiscal.
Lei de Resduos. Lmpadas Fluorescentes. Polticas Pblicas.
Logistica Reversa.
1 INTRODUO
A partir da Conveno de Estocolmo em 1972, o direito ao meio ambiente
equilibrado transmudou-se de uma garantia de falcia, at ento com base
jusnaturalstica, passando a fazer parte da seara dos direitos humanos, para, no
* Advogada. Bacharela em Direito pelo Centro Universitrio Jorge Amado.
** Professor de Direito Ambiental e Constitucional do Centro Universitrio Jorge Amado/Unijorge. Mestre e Doutorando em Direito Pblico da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Visiting Scholar da Michigan State University (MSU/USA). Pesquisador Visitante da University of Science and Technology of China (USTC/China). Membro-fundador da Asociacin
Latinoamericana de Derecho Ambiental. Pesquisador do Ncleo Interdisciplinar de Pesquisa
e Extenso em Direito Ambiental e Direito Animal NIPEDA/UFBA: www.nipeda.direito.
ufba.br. Presidente do Instituto Abolicionista Animal IAA: www.abolicionismoanimal.org.
br. Coordenador da Revista Brasileira de Direito Animal E-mail: tagore@ufba.br.
282
n. 13 - 2011

Armativas Ambientais: O Estudo das Lmpadas Fluorescentes
Brasil, com a Constituio de 1988, ter um Capitulo Especfico, obtendo um

status de direito fundamental. Alm de impor responsabilidades ao Poder Pblico
para a criao de mecanismos de preservao ambientais, incumbiu no s ao
Estado, mas tambm coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
Parte-se do princpio de que a positivizao do direito ambiental criou
direitos, deveres e garantias, at ento inexistentes, abrindo-se possibilidade
para as aes que visam a sua proteo, preveno e at mesmo punio causem danos ao meio ambiente. Caber ao Estado e aos demais atores sociais,
neles compreendidos os produtores, importadores, exportadores, comerciantes, cooperativas de catadores de materiais reciclveis e por fim, aos prprios
consumidores, desenvolverem aes compartilhadas, com vistas a otimizar o
fluxo contnuo dos materiais nocivos ao meio ambiente, (mais especificamente
o mercrio - Hg) o que atende pelo nome de logstica reversa.
Naturalmente, para estruturar tais aes fazem-se necessrios recursos
vultosos, os quais devero ser buscados junto a coletividade, razo pela qual
fundamental a instituio de tributos, para o que h que se valer do Direito
Tributrio, seus institutos, princpios e normas
O presente trabalho faz, por conseguinte, uma anlise com ateno voltada para o Direito Tributrio como instrumento de estimulo s polticas pblicas
afirmativas ambientais, a partir do momento em que viabiliza o fomento da
reciclagem de lmpadas fluorescentes, as quais, ao mesmo tempo em que contribuem para o desenvolvimento estratgico de qualquer nao, com a grande
economia de energia, podem trazer conseqncias irreversveis ao ser humano,
pois contm mercrio, substancia txica, altamente perigosa, que lanada sem
controle no meio ambiente pode contaminar a fauna e a flora.
Pontuado o tema, segue-se analisando a atuao do Estado face a ele,
constatando-se inicialmente uma escassez de arcabouo legal federal acerca
do descarte das lmpadas fluorescentes, razo pela qual busca-se oferecer mecanismos para amenizar a problemtica, sempre tendo por base a solidariedade
inerente aos direitos de terceira gerao. H que se exigir contrapartidas financeiras objetivando estruturar e dinamizar o descarte responsvel das lmpadas
fluorescentes em desuso.
Destarte, enfoca-se a adoo dos institutos do Direito Tributrio, no
como sancionador, mas como fomentador das referidas polticas pblicas. Seja
atravs da instituio de taxas a serem cobradas pelos servios prestados ou
potencialmente postos disposio dos contribuintes, ou mesmo com a criao
de contribuies de interveno no domnio econmico, a cargo da Unio,
tendo a contributividade fator instrumental decisivo para amenizar os efeitos
dos agentes poluentes mencionados.
283
Tbata Mineiro Bezerra y Tagore Trajano de Almeida Silva
2 TRIBUTAO AMBIENTAL
A Lei Maior ao prever em seu art. 225, que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (CF, 1988), criou
imposies explcitas ao Poder Pblico e coletividade do dever de defend-lo
e preserv-lo e uma obrigao implcita de no degrad-lo.
Resta conferido, portanto, s normas protetivas ambientais um plus, que
o supedneo constitucional, transmudadando-se em um direito fundamental.
Com isso sua proteo e preservao, bem como a punio de prticas degradatrias ganham maior reforo, posto que agora esto amparadas no sustentculo
de todo o ordenamento jurdico ptrio, conferindo s normas infraconstitucionais sustento e validade. Este avano foi alcanado devido a amplas discusses,
sobretudo, aps a Conferncia de Estocolmo de 1972, que significou o primeiro
passo de carter mundial para soluo dos problemas ambientais. J. J. Canotilho e
Vital Moreira, por tal razo afirmam categoricamente que o direito ao ambiente
reputado como sendo um dos novos direitos fundamentais (1991,p.37).
Conforme bem descreve o Ministro do Superior Tribunal de Justia,
Antonio Benjamin:
No so poucas, nem insignificantes, as conseqncias da concesso de status de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Antes de mais nada, o direito fundamental
leva formulao de um princpio da primariedade do ambiente,
no sentido de que a nenhum agente, pblico ou privado, lcito
trat-lo como valor subsidirio, acessrio, menor ou desprezvel.
Alm disso, como direito fundamental, estamos diante de direito
de aplicao directa, em sentido preceptivo e no apenas programtico; vale por si mesmo, sem dependncia da lei. A ulterior
regulamentao ou desenvolvimento pelo legislador ordinrio
ajudar somente a densificar a sua exeqibilidade. E vincula, desde
logo, todas as entidades pblicas e privadas1
Ao tecer comentrios acerca da Declarao dos Direitos do Homem de

1948, Bobbio o faz tendo como maior enfoque a importncia de sua universalidade e positivao, fruto de um distanciamento do jusnaturalismo.
Com a declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na
qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva:
universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos
no so mais apenas os cidados desse ou daquele Estado, mas todos
os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas
proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente
protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado.2
284
n. 13 - 2011

Quanto dita evoluo dos direitos, costuma-se fazer referncia a direitos

de primeira, segunda e terceira gerao. H, inclusive, os que se reportam a
direitos de quarta gerao.
Em suma sntese, temos que os direitos e liberdades individuais estariam
compreendidos nos direitos de primeira gerao (direito vida, propriedade,
etc.).Os de segunda gerao albergariam os conhecidos direitos sociais (educao, sade, etc.). Os direitos de terceira gerao, nascidos sob uma tica de um
Estado Democrtico de Direito, cujos titulares so indeterminados, justamente
por ser o seu objeto indivisvel (enquadrando-se aqui o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, cujo titular no pode ser determinado, seno de
forma difusa em toda a sociedade). Os denominados direitos de quarta gerao,
tm sido vistos como aqueles frutos da necessidade de regular e organizar os
avanos sociais em face s derrubadas das fronteiras internacionais.
Partindo da primeira para a segunda gerao dos direitos, j se percebe
um afastamento estatal de uma postura meramente liberal, no mais deixando
a atividade econmica ao largo de sua interveno. No que concerne aos efeitos de tal poltica pretrita, ela acabava, por assim dizer, reduzindo o Estado
acanhada tarefa de estruturar e perenizar, com assptica eficincia social, as
atividades do mercado,3 Segue o desafio do presente texto que identificar
meios que aparelhem o Estado a efetivar polticas de proteo e preservao
ambientais, de forma sustentvel.
Assim, quando do estudo acerca da passagem do Estado da funo de
meramente garantista para dirigista, o que consistiria, por assim denominar de
funo promocional, Norberto Bobbio conceituou que:
A funo promocional do Estado consiste na ao que o Dirieto
desenvolve pelo instrumento das sanes positivas, isto , por mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de incentivos, os
quais visam no a impedir atos socialmente indesejveis, fim precpuo
das penas, multas, indenizaes, reparaes, restituies, ressarcimentos
etc, mas, sim, a promover a realizao de atos socialmente desejveis4
Naturalmente h que se valer o Estado de meios hbeis para enfrentar

as variveis demandas que lhe so impostas, mas claro que h de se exigir
uma contrapartida financeira para tal, posto que para todo gasto pblico h
necessariamente de haver uma respectiva fonte de custeio.
A fim de obter as receitas necessrias para a consecuo de tal desiderato,
o Estado, dentre outras fontes, vale-se do Tributo, instituto que tem sua conceituao definida no Codigo Tributrio Brasileiro, em seu artigo 3, in verbis:
O tributo toda prestao pecuniria compulsria , em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato
ilcito, instituda por lei e cobrada, mediante atividade admistrativa
plenamente vinculada (CTN, LEI N. 5.172, 1966).
285
Com especial ateno tributao ambiental, h necessariamente que

se definir o seu fato gerador, bem como a sua natureza jurdica. Para isso valem
os ensinamentos do Professor Heron Gordilho:
Os tributos ambientais podem ter como fato gerador o exerccio
do poder de polcia ou a utilizao efetiva ou potencial de servio
pblico de administrao ambiental, especfico e divisvel, prestado
ao contribuite ou posto sua disposio.5
Entender o Tributo Ambiental, ir alm da relao Estado versus contribuinte. , antes de tudo, voltar os olhos para a atividade do homem moderno,
pois a degradao desenfreada e sem responsabilidade do meio ambiente, e isto
inegvel, tem sido feita para atender de forma imediata, embora descontrolada,
as exigncias sociais.
Em outras palavras as exigncias sociais tm um peso direto no quadro
que se apresenta. Seria, portanto, inconsistente e superficial, buscar atravs
desse trabalho criticar a relao, da qual no se pode abrir mo, existente entre
meio ambiente e sua explorao econmica.
de fundamental importncia a busca por um desenvolvimento econmico sustentvel. O Estado no pode fechar os olhos para isso, devendo atuar
com a sua longa manus. Para tanto, h que se valer do Poder de Polcia Estatal,
muito bem referido pelo Professor Heron Gordilho.
[...] na falha do mercado, o Estado deve intervir, quer seja instituindo tributos ambientais com vista a financiar os danos decorrentes de
determinada atividade degradante, quer concedendo subvenes,
incentivos ou graduando diferenciadamente as alquotas dos impostos existentes....preveno, que exige que o poder pblico evite a
ocorrncia dos danos ao meio ambiente , de modo que as atividades
potencialmente poluentes devam ser consideradas antecipadamente, para que seja possvel a reduo ou a eliminao de suas causas6
A preocupao com o meio ambiente sustentvel tem ganhado fora. Isso

vem sendo comprovado pelo interesse de estudiosos, tais como doutrinadores,
economistas, legisladores enfim, todos almejando o equilbrio entre desenvolvimento econmico e a preservao dos valores naturais.
Deste modo, o Estado deve desenvolver mecanismos de proteo ao
meio ambiente, com a finalidade de torn-lo sadio e ntegro, mesmo quando as
transformaes e a modernizao econmica exijam seu sacrifcio.
2.1 Natureza do tributo ambiental: fiscal ou extrafiscal
Ao precisar o objetivo da Cincia das Finanas, o professor Aliomar
Baleeiro secundou em definir a natureza fiscal do tributo:
286
n. 13 - 2011

O objeto precpuo e clssico da Cincia das Finanas o estudo da

atividade fiscal, vale dizer aquela desempenhada pelos poderes
pblicos com o propsito de obter e aplicar recursos para o custeio
da rede de servios pblicos. 7
O tributo, sob a tica fiscal, portanto tem a finalidade de arrecadar

recursos junto coletividade, na busca da contrapartida necessria ao custeio
dos servios pblicos. Quanto extrafiscalidade, consoante Aliomar Baleeiro:
Costuma-se denominar extrafiscal aquele tributo que no almeja,
prioritariamente, prover o Estado dos meios financeiros adequados
a seu custeio, mas antes visa a ordenar a propriedade de acordo
com a sua funo social ou intervir em dados conjunturais (injetando ou absorvendo a moeda em circulao) ou estruturais da
economia.8
O Ministro Eros Grau na seara do estudo da extrafiscalidade se reporta a

uma de suas variveis, como exemplo, as normas de interveno por induo:
Tambm h norma de interveno por induo quando o Estado,
v.g., onera por imposto elevado o exerccio de determinado comportamento, tal como no caso de importao de bens. A induo
negativa. A norma no probe a importao desses bens, mas a
onera de tal sorte que ela se torna economicamente proibitiva.9
O tributo sob o enfoque extrafiscal caracteriza-se como a interveno

do Estado na economia, no necessariamente voltado para a coleta de recursos financeiros, sua funo precpua consiste em ser um controlador poltico-econmico e at mesmo social.
Ainda no estudo da extrafiscalidade, Carvalho (1993), afirma que consiste
no emprego de frmulas jurdico-constitucionais para a consecuo de objetivos
que superam a simples finalidade arrecadatria de recursos financeiros, cujo
regime que h de orientar tal prtica no poderia diferir daquele prprio das
exaes tributrias.
Em outros termos, tem por fim ltimo o estmulo de determinadas atividades em prejuzo de outras reputadas indesejveis, que so naturalmente
desestimuladas.
A ttulo de curiosidade, ressalta-se que a utilizao de impostos extrafiscais no Brasil quase nenhuma. Alguns poucos exemplos existem na realidade
brasileira, como a Lei 5.106/66 que traz em seu artigo 1:
As importncias empregadas em florestamento e reflorestamento
podero ser abatidas ou descontadas nas declaraes de rendimento das pessoas fsicas e jurdicas, residentes ou domiciliados
287
no Brasil, atendidas as condies estabelecidas na presente lei

(Lei N 5.106,1966).
H, ainda, a caracterstica parafiscal do tributo, que se d

por derivao finalstica, tem por fim ltimo a obteno de
recursos voltados para o custeio de atividades que o Estado
desenvolve atravs de determinadas entidades, tais como
SESI, SESC e SENAI, que so conhecidos colaboradores
estatais.
Em virtude do quanto exposto, outra concluso no se pode ter, seno
a de que a Tributao Ambiental situa-se em um terreno fronteirio entre a
extrafiscalidade e a exao fiscal.
No se pode afirmar de forma genrica sua natureza jurdica, seno no
caso concreto. Ora sua natureza jurdica pode ser fiscal, ora extrafiscal, como
bem ressalta o professor Heron Gordilho (2009). que, em sua viso, o tributo
ambiental teria essencialmente dupla finalidade: a arrecadao de receitas e o
direcionamento da atividade econmica para certos fins desejados para o Estado.
Isso se deve tambm ao fato de que a questo meio ambiente posta em face
ao desenvolvimento econmico, tem imensa complexidade, demandando uma
srie de atividades e posturas estatais, de modo que para se desincumbir de tal
funo, o Estado tem que lanar mo de todos os meios em direito permitidos,
devendo para tanto contar com o apoio incondicional da sociedade como um
todo. Da que bem se pode conceituar Tributo Ambiental como sendo aquele,
de natureza varivel, fiscal ou extrafiscal, criado por lei, destinado a amenizar
os danos ambientais, sem por de lado a atividade econmica, visando o desenvolvimento sustentvel.
2.2 Princpios, poderes e limites impostos ao Estado
Segundo Aliomar Baleeiro, o sistema tributrio movimenta-se sob complexa aparelhagem de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso
detrimentosos economia e preservao do regime e dos direitos individuais.10
Assim, necessrio analisar as medidas a serem adotadas pelo Estado
diante das exigncias para a preservao do meio ambiente, sopesando os seus
poderes, sem perder de vista os limites constitucionais que lhe so impostos.
Seabra Fagundes, apud Sacha Calmon traceja:
Pela funo legislativa, o Estado edita o direito positivo posterior
Constituio ou, em termos precisos, estabelece normas gerais,
abstratas e obrigatrias, destinadas a reger a vida coletiva. O seu
exerccio constitui, cronologicamente, a primeira manifestao de
vitalidade do organismo poltico estatal11
288
n. 13 - 2011

E prossegue:
A lei, como preceituao geral que , tem em vistas situaes
abstratamente consideradas, fazendo-se preciso acomod-ls s
situaes particulares compreendidas na generalidade de seu enunciado. Esses fenmenos que lhe sucedem, tendendo a concretizar a
vontade nela expressa, so normalmente e primariamente o objeto
da funo administrativa. Atendendo natureza e repercusso
de tais atos na ordem jurdica pode-se definir essa funo como
aquela pela qual o Estado determina situaes jurdicas individuais,
concorre para a sua formao, e pratica atos materiais12
Aos agentes administrativos so conferidos poderes e deveres. Em verdade, os poderes so meros instrumentos do fim ltimo colimado que o cumprimento integral dos deveres, com a prestao eficiente dos servios pblicos.
Jos dos Santos Carvalho Filho ao se debruar sobre os poderes administrativos
ensina que:
[...] deles emanam duas ordens de conseqncia: 1) So eles
irrenunciveis; e 2) Devem ser obrigatoriamente exercidos pelos
titulares. Desse modo, as prerrogativas pblicas, ao mesmo tempo
em que constituem poderes para o administrador pblico, impe-lhe o seu exerccio e lhe vedam a inrcia, porque o reflexo desta
atinge, em ltima instncia, a coletividade, esta a real destinatria
de tais poderes.13
Hely Lopes Meirelles aduz:

Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que
a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer
o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer
assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim.14
Quando da utilizao, por exemplo, do Poder de Polcia, utilizam-se

tcnicas de conteno, para evitar que ocorram ingerncias indevidas na esfera dos direitos individuais. Neste sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello
leciona que:
O Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exerccio da liberdade
dos administrados, a fim de compatibiliz-las com o bem-estar
social. Da que a Administrao fica imcumbida de desenvolver
certa atividade destinada a assegurar que a atuao dos particulares mantenha-se consonante com as exigncias legais, o que
pressupe a prtica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e
ora repressivos[...].15
289
O Conceito de Poder de Polcia est bem definido no prprio Cdigo

Tributario, em seu artigo 78, como se exara:
Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, LEI
N. 5.172, 1966).
A Administrao tem o poder dever, pois, de atuar na questo ambiental,

por assim reclamar o interesse pblico.
Nos termos delineados na Magna Carta de 1988, in verbis:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
[...]
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante o tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao (CF, 1988).
H diversos mecanismos de ordem administrativa, penal e civil, destinados

a sancionar e punir as infraes ambientais.
A priori, necessrio analisar o respaldo legal para a adoo de qualquer
medida administrativa. A lei limita os poderes administrativos, sendo assim o
ato administrativo que contraria norma legal invlido. O Ministro Gilmar
Ferreira Mendes assim se manifesta:
O princpio da reserva legal exige que qualquer interveno na
esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito
de propriedade) seja autorizada por lei.
Os postulados do Estado de Direito e da democracia (art. 1),
assim como o princpio da reserva legal (art. 5, III), impem que
as decises normativas fundamentais sejam tomadas diretamente
pelo legislador16
Contudo, quaisquer tipos de atuaes estatais devem estar atreladas aos princpios ambientais: do desenvolvimento sustentvel, da precauo e da preveno.
290
n. 13 - 2011

3 AS LMPADAS FLUORESCENTES E SUA LEGISLAO

Aps a campanha nacional contra o apago, houve um aumento considervel do consumo das lmpadas fluorescentes no Brasil, ante o inegvel
benefcio gerado em virtude do baixo consumo de energia aliada a sua longevidade, sem que para tanto restasse comprometida sua eficincia no quesito
luminosidade.
As lmpadas fluorescentes, compactas ou tubulares, tratam-se
de tubos selados de vidro, preenchidos com gs argnio baixa
presso e vapor de mercrio, tambm a baixa presso parcial. O
interior do tubo revestido com uma poeira fosforosa composta
de vrios elementos tais como: alumnio - Al, chumbo- Pb, mangans- Mg, antimnio- Am, cobre- Cu, mercrio- Hg, nquel -Ni
e outros. A concentrao de mercrio na poeira fosforosa de
4.700 mg/kg. Uma lmpada padro de 40 watts possui cerca de 4
a 6 gramas de poeira fosforosa17
Tais lmpadas esto substituindo de forma progressiva as lmpadas

incandescentes, estas frutos da genialidade do inventor Thomas Edson, cuja
tecnologia, no entanto, j se encontra ultrapassada, remontando sua inveno
aos idos de 1879, gerando potencialmente, todavia, problemas ambientais, os
quais demandam especial ateno, como se mostrar.
3.1 O mercrio, elemento qumico e a poluio ambiental
As lmpadas fluorescentes ao revs das incandescentes, funcionam atravs de uma srie de reaes qumicas, tendo como fator preponderante para o
seu desempenho a presena do mercrio (Hg) na sua composio e tambm
do fsforo (P).
[...] as lmpadas que contm mercrio tm eficincia luminosa
de 3 a 6 vezes superior, tm vida til de 4 a 15 vezes mais longa e
80% de reduo de consumo de energia. Dessa forma, elas geram
menos resduos e reduzem o consumo de recursos naturais para
a iluminao, diminuindo dependncia da termeletricidade.18
Este material ao mesmo tempo em que sinnimo de eficincia e economia atinge diretamente a sade pblica uma vez que seu descarte de maneira
inconseqente gera danos ao meio ambiente, contaminando a flora e fauna. O
ser humano pode se contaminar de forma direta, tendo contato com o produto
in natura, ou indireta, atravs do ciclo da cadeia alimentar. Pesquisas comprovam que:
[....] geralmente quem foi intoxicado dessa maneira pode apresentar sintomas como dor de estomago, diarria, tremores,depresso,
ansiedade, gosto de metal na boca, dentes moles com inflamao e
291
sangramento nas gengivas, insnia, falhas de memria e fraqueza

muscular, nervosismo, mudanas de humor, agressividade, dificuldade de prestar ateno e at demncia. Mas a contaminao por
mercrio pode tambm acontecer por ingesto.
No sistema nervoso, o produto tem efeitos desastrosos, podendo dar causa

a leses leves e at vida vegetativa ou morte, conforme a concentrao.19
A forma primria de poluio ambiental pelo mercrio, so as aes humanas que atravs de atividades industriais utilizam tal elemento qumico de
forma descontrolada, causando enormes transtornos ao meio ambiente.
Enquanto intacta a lmpada no oferece risco. Entretanto ao ser
rompida liberar vapor de mercrio que ser aspirado por quem
a manuseia. A contaminao do organismo se d principalmente
atravs dos pulmes. Quando se rompe uma lmpada fluorescente
o mercrio existente em seu interior (da ordem de 20mg) se libera
sob a forma de vapor, por um perodo de tempo varivel em funo
da temperatura e que pode se estender por vrias semanas. Alm
das lmpadas fluorescentes tambm contm mercrio as lmpadas
de vapor de mercrio propriamente ditas, as de vapor de sdio e
as de luz mista.20
Definido o problema, cabe o estudo visando o oferecimento de meios

para atenuar to grave situao. Na busca por tais medidas saneadoras devero
logicamente estar envolvidos todos os atores sociais que direta ou indiretamente
faam parte do ciclo de tais produtos, desde a sua produo, passando pelos
comerciantes, at o seu descarte final pelos consumidores.
Para tanto necessrio estar atento aos trabalhos desenvolvidos por
toda a comunidade intelectual, com especial ateno s legislaes esparsas,
aos trabalhos doutrinrios bem como ao Direito Comparado.
3.2 Lei de resduos: projeto e legislao esparsa
O Brasil desprovido de uma lei em sentido formal que estabelea diretrizes nacionais acerca dos resduos slidos, tais como as lmpadas fluorescentes.
No entanto, existem resolues que so estabelecidas pelo CONAMA-Conselho
Nacional de Meio Ambiente, que tratam de forma esparsa acerca do controle,
da fiscalizao e da destinao daqueles resduos.
necessrio visualizar como o Brasil aborda atualmente a produo,
importao e comercializao do mercrio.
O Brasil no produz mercrio. A sua importao e comercializao so controladas pelo IBAMA por meio da Portaria n 32 de
12/05/95 e Decreto n 97.634/89, que estabelecem a obrigatorie292
n. 13 - 2011

dade do cadastramento no IBAMA das pessoas fsicas e jurdicas

que importem, produzam ou comercializem a substncia mercrio
metlico. O uso do mercrio metlico na extrao do ouro
tambm regulamentado. O Decreto n 97.507/89 probe o uso
de mercrio na atividade de extrao de ouro, exceto em atividades licenciadas pelo rgo ambiental competente. Por outro
lado, a obrigatoriedade de recuperao das reas degradadas pela
atividade garimpeira igualmente regulamentada pelo Decreto
n 97.632/89. 21
As conseqncias geradas pelo descarte irresponsvel dos resduos slidos

tm sido objeto de acirradas discusses, principalmente pelo Poder Legislativo.
Atualmente, a Cmara Federal aprovou o Projeto de Lei n 203/91 cujo relator
o Deputado Nechar (PP-SP) o qual entre idas e vindas, j tramita a mais de
19 anos entre as casas do Senado e Cmara, possuindo como ponto crucial a
responsabilidade compartilhada entre os empresrios, governo e cidados quanto
ao gerenciamento e a responsabilidade dos artigos reciclveis:
O substitutivo prioriza a responsabilidade compartilhada pelo ciclo
de vida dos produtos. Os fabricantes, importadores, distribuidores
e comerciantes tero de investir para colocar no mercado artigos
reciclveis e que gerem a menor quantidade possvel de resduos
slidos. O mesmo se aplica s embalagens.
O processo de recolhimento desses materiais, sua desmontagem
(se for o caso), reciclagem e destinao ambientalmente correta
conhecido como logstica reversa. Para realizar essa logstica, os
empresrios podero recorrer compra de produtos ou embalagens
usados, atuar em parceria com cooperativas de catadores e criar
postos de coleta.
Se a empresa de limpeza urbana, por meio de acordo com algum setor

produtivo, realizar essa logstica reversa, o Poder Pblico dever ser remunerado,
segundo acordo entre as partes (Projeto de Lei n 203,1991).
Toda a estratgia situada pelo projeto de lei estabelece metas que consistem tanto em medidas de proteo quanto corretivas aos danos ambientais.
Caber aos sujeitos do projeto, (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal,
inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas
pblicas, as demais pessoas jurdicas de direito privado, responsveis direta ou
indiretamente pelos resduos slidos mesmo que seja somente para o consumo)
atravs de aes cooperadas e integradas seguir as diretrizes, elaborar o seu
plano de resduos slidos e adequ-los sua realidade, mesmo que necessitem
dos recursos federais para o andamento dos mesmos.
De forma esparsa, encontram-se ditos legais, buscando conferir um
tratamento especfico a ser destinado s lmpadas fluorescentes, na tentativa
293
de encontrar solues para o problema. Traz-se como exemplo as iniciativas de

alguns Estados e Municpios brasileiros que editaram leis que regulam a circulao das lmpadas supracitadas.
Assim, a Lei da Poltica Estadual de Resduos Slidos do Estado
de So Paulo (Lei n 12.300, de 16 de maro 2006), recentemente
regulamentada pelo Decreto n 54.645, de 5 de agosto de 2009,
responsabiliza o fabricante, distribuidor e importador do produto,
que geram resduos de significativo impacto ambiental mesmo ps-consumo, da eliminao, recolhimento, tratamento e disposio
final dos mesmos.
Na mesma linha, a Lei Estadual Paulista n 10.888, de 20 de
setembro de 2001, dispe que o fabricante responsvel pela descontaminao e pela destinao final das lmpadas fluorescentes.
No Paran, onde tambm existe legislao especfica sobre o tema,
empresas j foram multadas e as quatro maiores fabricantes de
lmpadas do pas - Philips, GE, Osram (Siemens) e Sylvania acumulam dvidas de quase R$ 4 milhes cada uma por no darem
a destinao correta a seus produtos.
Em Braslia, a Lei 4154/08 probe o descarte de lmpadas fluorescentes em lixo domstico e comercial e ainda prev a destinao especfica, proibindo a disposio em depsitos pblicos
de resduos slidos e sua incinerao. Assim, o gerador no pode
doar lmpadas, no pode vender lmpadas e, ainda, no pode
simplesmente repassar a empresas ou cooperativas de coleta, sem
exigir o Certificado de Destinao Final do resduo.22
Em sede de Direito Comparado, citamos como exemplo o Decreto-Lei n

20/2002 do Direito Lusitano, o qual trata da destinao a ser dada aos resduos
eletroeletrnicos, dentre eles o mercrio, sobre o qual nos debruaremos mais
adiante. No Brasil foi editada a Lei n. 9.976/2000 disciplinando a produo de
cloro no pas, no cuidando da reciclagem, mas sim na substituio do mercrio
e amianto por materiais no txicos.
Como visto, malgrado no haja uma norma federal estabelecendo diretrizes
nacionais quanto produo, distribuio, comercializao e destinao final dos
resduos slidos, competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer
de suas formas (CF 1988), bem como que a competncia para legislar acerca da
proteo ao meio ambiente e controle da poluio concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal e que inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena at que a lei federal o faa, oportunidade
em que restaro suspensas as disposies estaduais, no que lhe for contrrio.
A prpria Constituio Federal oferece, portanto, mecanismos para a
proteo do meio ambiente e controle da poluio, de forma esparsa, razo pela
294
n. 13 - 2011

qual as leis estaduais supra referidas tm pressuposto de validade e existncia,

no havendo que se falar em vcios formais ou materiais.
H necessidade, no entanto, de uma maior atuao da sociedade como
um todo, inclusive como instrumento de presso junto aos nossos parlamentares,
posto que embora a matria realmente albergue amplas discusses, no se justifica que ultrapassado tanto tempo ainda no tenha sido votada e encaminhada
para sano presidencial. Como prova do alegado, basta verificar a quantidade
de normas esparsas de Leis de Resduos nos Estados, que muito bem o fizeram
ao buscar uma soluo para as suas peculiaridades.
4 A ADOO DE POLTICAS PBLICAS AMBIENTAIS NO BRASIL
Apenas um nfimo percentual equivalente a 2% (dois por cento) de
todo o lixo produzido no pas tem sua coleta feita de forma seletiva. No mais
que 6% (seis pontos percentuais) das residncias nacionais tm a prestao de
servios pblicos de coleta seletiva, os quais somente so disponibilizados em
to somente 8,2% (oito vrgula dois por cento)dos municpios brasileiros (IBGE
2004). Na tentativa de solucionar os problemas dos danos ambientais trazidos
pelo descarte na natureza das lmpadas fluorescentes, h que se instituir polticas
pblicas afirmativas ambientais.
Urge a necessidade de adoo de polticas pblicas afirmativas ambientais
por parte do Estado, podendo se valer da criao de tributos especficos, atendidas a legalidade e anterioridade, com edio paralela de normas instrumentais
aptas a dar dinamismo coleta seletiva das lmpadas citadas.
Entende-se por Polticas Pblicas o conjunto de aes coletivas
voltadas para a garantia dos direitos sociais, configurando um
compromisso pblico que visa dar conta de determinada demanda, em diversas reas. Expressa a transformao daquilo que do
mbito privado em aes coletivas no espao pblico23
Assim necessria a integrao entre o poder pblico e a sociedade

civil a fim de estreitarem essas relaes objetivando encontrar meios e dividir
responsabilidades para a reduo dos impactos ambientais.
Dada a sua importncia, tal integrao est prevista expressamente no
corpo do referido Projeto de Lei 203/91, como princpios da Poltica Nacional
de Resduos Slidos, em seu artigo 6:
VI a cooperao entre as diferentes esferas do Poder Pblico, o
setor empresarial e demais segmentos da sociedade;
[...]
VIII o reconhecimento do resduo slido reutilizvel e reciclvel
como um bem econmico e de valor social, gerador de trabalho
e renda e promotor de cidadania. (PL 203, 1991)
295
Busca-se com isso dar sustentabilidade s aes cooperadas e integradas

dos setores da sociedade.
4.1 A tributao como fomento reciclagem
Dentre os tributos existentes no ordenamento jurdico, dar-se- enfoque
ao estudo da taxa como uma das formas de viabilizar a contraprestrao do ente
estatal quando da efetiva proteo ao meio ambiente. Segundo o artigo 77, do
Codigo Tributrio Nacional, in verbis:
As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados e Municpios, no
mbito de suas respectivas artribuies, tem como fato gerador o
exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao efetiva pou
potencial, de servio pblico especfico e divisivel, prestado ao
contribuite ou posto a sua disposio(CTN, LEI N. 5.172, 1966).
O fato gerador da taxa segundo Hugo de Brito Machado (1996) sempre

uma atividade estatal, relativa ao contribuinte, ou o exerccio do poder de polcia, ou a prestao efetiva ou potencial de servio pblico. A Lei Maior admite
duas espcies de taxas: taxas em razo do poder de polcia e taxas pela utilizao
efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposio.
Aliomar Baleeiro (1999) retrata a taxa como tributo cobrado por aquele
que se vale de servio pblico especial e divisvel, seja ele de administrativo
ou jurisdicional, ou tem o respectivo servio a sua disposio, e ainda quando
provoca em seu benefcio, ou por ato seu, despesa especial oriunda dos cofres
pblicos.
de bom tom relembrar que no to somente da fiscalidade pode se valer
o Estado para tal desiderato, o que nos ensina Heron Gordilho:
Alm da tributao ambiental propriamente dita, o Estado pode
ainda se utilizar do sentido seletivo dos tributos tradicionais, que
podem ser graduados de modo a incentivar atividades, processos
produtivos e consumo de bens e servios sustentveis e, ao mesmo tempo, desestimular o emprego de tecnologias defasadas e a
produo de servios nefastos preservao ambiental.24
De qualquer sorte, a tributao sob o ponto de vista fiscal pode ser um

grande instituto posto disposio do Estado a ser utilizado como meio de fomento e custeio das despesas especiais a serem suportadas pelos cofres pblicos
e sua importncia no pode ser menosprezada, ao revs, deve ser manejada de
forma conjunta, de modo a se atingir o fim almejado, que a obteno de um
desenvolvimento econmico sustentvel. A taxa tem carter sinalagmtico.
Sua base de clculo est atrelada a uma atividade Estatal.
296
n. 13 - 2011

Em tese pode o legislador escolher qualquer uma das grandezas

nsitas ao fato jurdico, o metro, o peso, etc., exceo feita queles
sistemas jurdicos, como o do Brasil que elegem a capacidade econmica domo princpio fundamental. que uma terceira funo
da base de clculo deve ser deduzida: a de permitir determinar a
capacidade contributiva. No caso das taxas, a base de clculo deve
mensurar o custo da atividade estatal, ou seja, a sua intensidade
em relao ao contribuinte, refletindo o carter sinalagmtico, que
lhe inerente. A graduao nas taxas no se opera, tecnicamente,
de acordo com os rendimentos do contribuinte, seu patrimnio,
ou capacidade financeira em geral, elementos estranhos. Tecnicamente as taxas devem ser graduadas segundo a intensidade da
utilizao do servio pelo contribuinte ou dos gastos provocados.25
O sujeito ativo da obrigao tributria h que ser aquele que presta o

servio, aquele que lana mo do Poder de Polcia. O sujeito passivo ser ou o
usurio do servio, ou aquele que sofre a atuao estatal, quando este efetivamete atua o seu Poder de Polcia.
No Direito Lusitano, com a edio do Decreto-Lei n 20/2002, buscou-se
uma concepo amplssima dos sujeitos passivos, ou seja, todos os produtores sero
responsveis pela prestao das contrapartidas financeiras, destinadas a suportar
os custos com a recolha seletiva de Resduos Eltrico Eletrnicos, o que encontra
reflexo no direito ptrio, nos artigos 225 da CF, e 3 do CDC Lei n 8.078/90.
Os consumidores, a princpio, no deveriam ser taxados pela coleta,
devendo todavia contribuir, triando e levando as lmpadas usadas aos postos
de coleta nos bairros ou nas lojas fornecedoras. Devendo ser conscientizados,
recebendo descontos quando da troca das lmpadas inservveis por novas, o que
se coaduna com a poltica ainda a ser analisada do depsito-retorno.
cedio que inexistem empresas de reciclagem suficientes a processar
tamanha quantidade de produtos txicos. Necessrias, portanto, normas e
condutas prativas do Estado aptas a tornar realidade o ciclo completo da
cadeia de reciclagem.
A soluo no simples, passa logicamente por um crivo de Polticas
Pblicas, mas notadamente ela se impe. A responsabilidade deve ser diluda
especialmente com aqueles que assumem o risco de atividades poluentes.
Amolda-se, mutatis mutandi, tal raciocnio ao quanto disposto nos pargrafos 2
e 3, do art. 225, da Constituio Federal que cuidam do princpio do poluidor-pagador e art. 3, do CDC.
4.2 Direito tributrio como soluo para o fomento industrial
A criao de indstrias de reciclagem demanda elevados custos. Ao menos
no Brasil, no tem despertado maiores interesses por parte do empresariado,
297
devendo o Estado adotar polticas de incentivo sua criao. Repetimos que,

para tanto, h que se buscar a respectiva fonte de custeio.
A ttulo de proposta, com o fim de se criar um fundo que ser destinado a
fomentar tal objetivo, e valendo-se outra vez dos institutos do Direito Tributrio,
opina-se pela criao de um adicional produo industrial potencialmente
poluidora, que uma contribuio de interveno no domnio econmico,
para cuja instituio a Unio detm exclusividade, nos moldes do Adicional ao
Frete para Renovao da Marinha Mercante, AFRMM, que tem por finalidade
arrecadar recursos para o desenvolvimento da Marinha Mercante Brasileira.
Consoante a doutrina ptria, entre os instrumentos de interveno da
atividade econmica para a proteo do meio ambiente podemos destacar: a)
tributos ambientais: impostos, taxas, contribuies de melhoria e contribuies
de interveno no domnio econmico (GORDILHO, 2009, p. 104, grifo nosso)
No particular, o Ministrio do Meio Ambiente ofereceu propostas para
a alterao do texto constitucional referentes a reforma do sistema tributrio
nacional,. Visando a incluso de uma tributao ambiental na PEC n. 175/95
O Relator da PEC n.175/95, Deputado Mussa Demes, acatou a proposta,
a qual foi aprovada pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, cujo
texto ltimo resultou na forma que se demonstra:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies
sociais, de interveno ambiental, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas,
como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado
o dispositivo nos arts. 146, III e 150, I e III.
[...]
2 As contribuies de interveno estatal ambiental podero ter
fatos geradores, alquotas e bases de clculo diferenciadas em razo
do grau de utilizao dos recursos ambientais ou da capacidade de
assimilao do meio ambiente( PEC n.175,1995).
Em todo o caso, deixada de lado eventuais discusses a respeito da

instituio de tais contribuies ambientais, antes de aprovada a Proposta de
Emenda Constitucional referida, afirma-se que, no particular, a proposta tem
por fim a criao de indstrias de reciclagem, tratando-se de interveno direta
no domnio econmico e de especial interesse das categorias profissionais ou
econmicas, no havendo que se reputar indevida sua criao.
Os produtores (poluidores) em sua acepo amplssima, devem assumir os
riscos e encargos corolrios de sua atividade, conforme se dessume da Magna Carta
em seu art. 225 3, As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (CF , 1988).
298
n. 13 - 2011

Argumentos h no sentido de que as lmpadas compactas fluorescentes

so importadas, gerando dificuldades para responsabilizar-se empresas estrangeiras, sem incorrer em uma v e intil invaso de soberania. No Brasil,
todavia, o Cdigo de Defesa do Consumidor, lex legum, em seu aritigo 3, dilui
tal responsabilidade, com a criao da figura do fornecedor, no procedendo o
argumento, in verbis:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios (Lei
8.078, 1990).
Como exemplo, podem ser destacadas as medidas de atuao adotadas

em Portugal, o qual editou o Decreto-Lei n 20/2002, de 30 de Janeiro. Com
ele as empresas so obrigadas a suportar os custos da recolha e reciclagem dos
resduos eletroeletrnicos, dentre eles o mercrio, consoante se examina em
seu prembulo, in verbis:
O presente decreto-lei vem, assim, estabelecer um conjunto de
regras de gesto que visam a criao de circuitos de recolha selectiva de resduos de equipamentos elctricos e electrnicos, o seu
correcto armazenamento e pr-tratamento, nomeadamente no que
diz respeito separao das substncias perigosas neles contidas, e
o posterior envio para reutilizao ou reciclagem, desencorajando
a sua eliminao por via da simples deposio em aterro.
A prossecuo destes objectivos passa, inevitavelmente, pela
responsabilizao dos produtores pela correcta gesto dos equipamentos elctricos e electrnicos (EEE) quando estes chegam
ao final do ciclo de vida til, sem prejuzo das responsabilidades
de outros intervenientes no circuito de gesto de REEE, nomeadamente consumidores, detentores, distribuidores, municpios e
empresas de recolha, armazenamento e tratamento [...] (Decreto-Lei n 20, 2002).
Cria-se, por assim dizer, a figura da co-responsabilidade ambienta, ento,

por fora do citado decreto-lei, oss municpios, ou eventualmente as concessionrias de servio pblico, quando efetivamente recolherem os resduos, tero direito
percepo de contrapartidas pecunirias, o que contribuir para aparelha-los
na coleta seletiva dos resduos eletroeletrnicos. Os produtores na acepo
amplssima da palavra so os responsveis pela prestao das contrapartidas
financeiras devidas, destinadas a suportar os custos com a recolha seletiva.
299
4.3 Da logstica reversa

Outro vis, porm, de natureza eminentemente extrafiscal, que pode
ser utilizado para minimizar os impactos ambientais originados do descarte das
lmpadas fluorescentes, a adoo das tcnicas de logstica reversa.
Pretende-se apontar mais uma forma de combater os impactos ambientais
produzidos pelo mercrio, atravs da prtica da logstica reversa, que uma
tcnica que j vem sendo utilizada por alguns setores, viabilizando a coleta e
a restituio dos resduos slidos de pilhas e baterias, por exemplo, ao setor
empresarial, para reaproveitamento seja em seu prprio ciclo ou em ciclo de
produo distinto, ou mesmo dando a tais produtos destinao distinta, visando
conferir-lhe o melhor aproveitamento possvel.
Assim, tais medidas tm supedneo no artigo 11, da Resoluo CONAMA
n 257/2009, que bem que poderiam ser estendidas s lmpadas fluorescentes:
Os fabricantes, os importadores, a rede autorizada de assistncia
tcnica e os comerciantes de pilhas e baterias descritas no art. 1
ficam obrigados a, no prazo de doze meses, contados a partir da
vigncia desta resoluo, implantar os mecanismos operacionais
para a coleta, transporte e armazenamento.
O prisma de tal logstica parte do princpio de que quanto maior a nocividade do produto, maiores devero lhe ser dirigidos os especiais cuidados,
visando o seu reaproveitamento e contnuo fluxo.
A logstica inversa, conhecida tambm por reversvel, reversa ou
verde, a rea da logstica que trata, genericamente, do fluxo
fsico de produtos, embalagens ou outros materiais, desde o ponto
de consumo at ao local de origem.26
Na busca de uma logstica reversa ideal, naturalmente devero ser

oportunizados ao consumidor estmulos para que se dinamize o ciclo de tais
produtos. o conhecido depsito-retorno, atravs deste instrumento, parte
do preo de mercadorias descartveis (lminas de barbear, baterias, vasilhames
plsticos) restituda ao consumidor, que pode vend-las no ps-consumo
(GORDILHO, 2009, p. 105)
Vale ressaltar que a adoo desta prtica bastante recomendvel, configurando mesmo vantagens tanto ao meio ambiente quanto ao setor econmico
do pas, haja vista que com isso, ameniza-se o problema da escassez de matria
prima.
Em resumo, a logstica inversa tem como objetivos planejar, implementar e controlar de um modo eficiente e eficaz: o retorno ou
a recuperao de produtos; a reduo do consumo de matrias-primas; a reciclagem, a substituio e a reutilizao de materiais;
300
n. 13 - 2011

a deposio de resduos; a reparao e refabricao de produtos;

Desta forma, o circuito da cadeia de abastecimento fechado de
uma forma completa, sendo o ciclo logstico completo.27
A logstica reversa segundo o Projeto de Lei n 203/91 um:

[...] instrumento de desenvolvimento econmico e social, caracterizado por um conjunto de aes, procedimentos e meios
destinados a viabilizar a coleta e a restituio dos resduos slidos
ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em
outros ciclos produtivos, ou outra destinao final ambientalmente
adequada; (PL 203,1991).
A busca pelo fluxo das matrias primas uma tendncia mundial, ganhando cada dia mais fora e relevncia.
No Brasil existe um Comit Interministerial de Incluso Social de Catadores de Materiais Reciclveis criado por Decreto Federal em 11/09/2003,
o qual coordenado pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate
Fome e Ministrio das Cidades. Dentre seus objetivos destacamos o de auxiliar
o processo de estruturao da logstica, de armazenamento e transporte de
resduos slidos.
Conforme dito alhures, todos os atores sociais tm que estar envolvidos
no processo da logstica-reversa. Sejam os produtores, sejam exportadores, os
importadores, os distribuidores, os comerciantes, os consumidores, e com posio
de merecido destaque, para os trabalhos desenvolvidos pelas cooperativas de
catadores de materiais reciclveis, que tanto tm contribudo com seus esforos
para um contnuo fluxo de matrias primas, o que, sem dvida, de grande
valia para o meio ambiente e para o desenvolvimento econmico sustentvel.
5 CONCLUSO
Diante de todas as explanaes at agora apresentadas possvel chegar
s seguintes concluses:
1
A partir da Conveno de Estocolmo de 1972 inicia-se o processo de positivizao do direito ambiental, afastando-se da concepo puramente jusnaturalista. Fruto da evoluo dos direitos, com a passagem do Estado Liberal
para um Estado mais intervencionista, com o reconhecimento e proteo
dos direitos ditos difusos, reputados como aqueles de objeto indivisvel, cuja
titularidade no se pode determinar, a Constituio Federal de 1988 dedicou
um capitulo especial ao meio ambiente incumbindo a todos a sua proteo
e preservao, conferindo-lhe um satus de direito fundamental. Com isso
restou definido que tanto os poderes pblicos como toda a sociedade civil
tem o dever de contribuir na questo ambiental.
301
Dvida no resta, de que as lmpadas fluorescentes tm importncia estratgica para o setor energtico de qualquer pas, todavia, apresenta em sua
composio a substancia qumica mercrio, elemento altamente txico que
pode provocar danos irreversveis ao ser humano.
Notou-se,, ademais, a ausncia de normatizao federal, necessria a disciplinar a questo dos resduos slidos decorrentes da atividadde produtiva,
especialmente aqueles resduos nocivos, de forma a amenizar os profundos
impactos ambientais por ele causados quando do seu descarte no ecossistema, de modo a oferecer mecanismos que viabilizem o seu fluxo no moldes
da moderna concepo da logstica-reversa. Impe-se tal regramento.
O Estado tem o poder-dever de atuar na questo ambiental por assim
reclamar o interesse pblico, assim, e mesmo em ateno ao princpio da
solidariedade para subsidiar e fomentar tal atividade h necessariamente de
haver uma respectiva fonte de custeio. Para tanto, o Estado deve se valer
do Direito Tributrio.
A contributividade mostrou-se como fator decisivo para amenizar os efeitos
da poluio causada pela ausncia de reciclagem de lmpadas compactas
fluorescentes, como desdobramento do princpio constitucional do poluidor-pagador.
Por se tratar de servios pblicos prestados ao contribuinte ou potencialmente postos a sua disposio, decorrendo tal atividade do exerccio do poder
de polcia, as taxas mostraram-se um caminho natural para contraprestao
de tais servios.
Verificou-se a necessidade de um estruturao industrial adequada a atender
a demanda de reciclagem, que vem crescendo em escala geomtrica, ao
mesmo tempo em que se notou a ausncia das referidas indstrias suficientes
a operacionalizar o fluxo dos resduos slidos, chegando-se concluso pela
necessidade da instituio de contribuies de interveno no domnio econmico, a cargo da Unio, para a constituio de um fundo a ser destinado
ao financiamento de tais imprescindveis e vultosos empreendimentos.
Constatou-se, outrossim, que as exaes extrafiscais, ao lado das exaes
de ndoles fiscais, tambm podem contribuir para tal desiderato, como forma de estmulo queles que participam de todo o ciclo do produto, neles
compreendidos os importadores, exportadores, produtores, comerciantes,
consumidores e, com enfoque especial, s cooperativas de catadores de
matrias reciclveis, que tanto tm contribudo com seus esforos para um
contnuo fluxo dos resduos slidos, o que, sem dvida, de grande valia
para o meio ambiente e para o desenvolvimento econmico sustentvel.
Citamos como exemplo, o instituto do depsito-retorno, j largamente utilizado em relao s baterias veiculares, mostrando-se positivo, pois estimula
o consumidor que ganha descontos quando da aquisio de novos produtos.
Todos devem contribuir para reduzir ao mximo a quantidade de resduos
slidos oriundos da atividade econmica, na busca de um fluxo no ciclo de
tais produtos.
302
n. 13 - 2011

Seja atravs de contribuies fiscais, seja atravs de contribuies extrafiscais, a finalidade maior a ser perseguida a salvaguarda do meio ambiente,
preservando-o para as presentes e futuras geraes, visando obter um desenvolvimento econmico sustentvel, para o que a logstica-reversa tem
se mostrado um verdadeiro instrumento viabilizador de tal fim.
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Ibid., p. 576.
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10 BALEEIRO, Aliomar. Limitaes ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2006 ,p.2.
11 MENDES,Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires, GONET, Paulo Gustavo
, Curso de Direito Constitucional, 2. ed. Saraiva, 2008, p.41.
12 Ibid., p. 41.
13 CARVALHO, Jos Crespo de; DIAS, Eurico Brilhante. Estratgias logsticas: como
servir o cliente a baixo custo. Lisboa: Edies Slabo, 2004, p. 38.
14 MEIRELLES, Hely Lopes., Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 88.
15 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 645-646.
16 MENDES, op. cit., p.831.

17 CENEPI, 2001.
18 ASSOCIAO BRASILEIRA
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Compartilhar. Jornal Abilux. 01 mar. 2009. Disponvel em: <http://www.abilux.
com.br>. Acesso em: 17 mar. 2009.
SOUZA; BARBOSA, 2000, p. 4-7.
19
20 CENEPI, op. cit., p.1.
21 SOUZA; BARBOSA, op. cit. p.4-7.
22 OLIVEIRA, Rafael Azeredo. Responsabilidade pelo descarte indevido de lmpadas
23
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fluorescentes. Observatrio Eco. Direito Ambiental. 27 fev 2010. Disponvel em:

<http://www.observatorioeco.com.br/index.php/responsabilidade-pelo-descarte-indevido-de-lampadas-fluorescentes/>. Acesso em: 03 mar. 2010, p. 1
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a violncia. In: MARLENE N, Strey; RUWERA, Mariana P.; JAEGER, Fernanda
Pires (Orgs.). Violncia, gnero e Polticas Pblicas. Porto Alegre: EDIPUCRS,
2004, p. 180.
GORDILHO, op. cit., p.110.
BALEEIRO, 1996, op. cit., p.552.
DIAS, op. cit., p. 205.
Ibid., p. 206.
305
THE TAX LAW AS A TOOL FOR THE ADOPTION OF AFFIRMATIVE ENVIRONMENTAL POLICIES: THE STUDY OF FLUORESCENT LAMPS.
ABSTRACT
This paper aims at identifying the ways to enable to equip
the State to enforce policies towards the protection and
preservation of the environment as a sustainable practice.
We use the Tax Law as another tool to foster the recycling
fluorescent lamps, with the imposition and collection of
fees under the relevance of the service, as well as offering a
contribution towards the intervention in the economic, the
latter having as its target the financial ground for the financial
creation of recycling plants.
KEYWORD: Environmental Taxation. Tax and

Extrafiscal. Law of Waste. Fluorescent Lamps. Public
Policy. Reverse Logistics.
306
n. 13 - 2011
A INCLUSO DE CRIANAS AUTISTAS

Tas Nader Marta*
Telma Aparecida Rostelato**
1 Introduo. 2 As Pessoas Com Deficincia: Ponderaes Genricas. 2.1 O
Autismo Constitui-se Espcie de Deficincia? 3 Incluso Social: A Significncia Jurdica, Para o Sculo XXI. 4 A Anlise da Salvaguarda das Pessoas com
Deficincia e a Incluso Social, Sob um Vis Histrico Mundial. 5 O Direito
Felicidade como Desdobramento do Princpio da Dignidade Humana. 6 O Cuidado e a Vulnerabilidade como Valores Jurdicos. 7 A Proposta do Filme, A Ser
Empregada como Mtodo de Incluso Social. 8 Consideraes Finais, Referncias.
RESUMO
O presente artigo busca realizar uma anlise sobre a relevncia
do cuidado e da vulnerabilidade, como valores jurdicos, a serem
considerados na deciso dos juzes, com o fito de efetivar direitos
de pessoas com deficincia, atendo-se anlise pormenorizada
das pessoas autistas, que compem um dos grupos vulnerveis,
pertencentes quela novel conceituao jurdica das pessoas com
deficincia. O tema nos leva a uma importante reflexo jurdica,
pois no se trata apenas do reconhecimento de mais alguns direitos
no sistema jurdico (alis, mostra-se insuficiente a mera declarao
de direitos, ainda que em mbito internacional, sob o espeque de
Direitos Humanos), mas da necessidade de, no caso concreto, existir
um julgamento alicerado na realidade social, preocupado com a
vulnerabilidade dos membros dessa relao, bem como o cuidado
em atender as necessidades desses seres humanos marginalizados
por incuos pr-conceitos da minoria. Pautadas no desiderato constitucional, do atingimento felicidade, como desdobramento dos
aludidos princpios constitucionais implcitos da vulnerabilidade e
do cuidado, so apontados os ensinamentos demonstrados no filme:
Uma Famlia Especial, que devem ser empregados como mtodos
de incluso social de pessoas autistas, como meio consagrador de
respeito dignidade humana, esta, vista por um vis diferenciado,
posto que sob um enfoque juridicamente atualizado dos Direitos
Fundamentais, sugerindo assim, que a vida imite a arte.
Palavras-Chave: Pessoas com Deficincia. Autismo. Incluso Social.
Princpios Constitucionais. Cuidado. Vulnerabilidade.
*
Mestre em Direito Constitucional. Especialista em Direito Processual e em Direito Constitucional. Professora universitria e de cursos de Ps-Graduao. Advogada. E-mail: taismarta@hotmail.com.
** Mestre em Direito Constitucional. Especialista em Direito Constitucional. Professora universitria. Procuradora Jurdica Municipal. E-mail: telma.rostelato@ig.com.br.
307
Tas Nader Marta y Telma Aparecida Rostelato
1 INTRODUO
A sociedade contempornea vem demonstrando ter sido alvo de importantes transformaes, com relao aos direitos de grupos vulnerveis.
A vulnerabilidade est intrinsecamente presente nos seres humanos, pois
todos esto sujeitos a serem feridos, atacados em sua complexa estrutura fsica e
mental, porm, nem todos sero atingidos com a mesma intensidade, em razo
de cada indivduo se encontrar em estados de suscetibilidade distintos.
No campo dos Direitos Fundamentais, o cuidado e a vulnerabilidade vm
ganhando espao a cada dia, tendo em vista que a dignidade o locus sagrado
do ser humano, pois para que um Estado Democrtico de Direito disponha de
uma sociedade equilibrada, indispensvel a valorizao jurdica do cuidado e
da vulnerabilidade no sistema jurdico.
Estes novos valores jurdicos vm sinalizando ao Direito a importncia
do reconhecimento de princpios especficos, os quais fundamentam o Estado,
a dirimir conflitos, muitas vezes at lacunosos na legislao, sendo viabilizada
aludida interpretao, diante dos propsitos sagrados, presentes no sistema jurdico nacional (atravs dos nominados Direitos Fundamentais) e internacional
(atravs dos nominados Direitos Humanos).
A incluso um direito constitucional, o qual um desdobramento do
princpio da dignidade humana, que tambm assegura cuidado, por ser inerente
vulnerabilidade no ser humano, e essencial garantia da felicidade, como
valor jurdico.
Embasadas, nestas premissas, as autoras pretendem inferir que os ideais
inclusivistas nunca devem exaurir-se e esgotar-se, em razo de os seres humanos
serem inacabados, devendo buscar sempre novas experincias, que tero como
corolrio, novos valores a serem interpretados pelos operadores do direito e
garantidos pelo Estado.
Mas de que forma deve-se disseminar e assentar esta incluso social?
Para responder esta indagao, as autoras propem-se primeiramente a
elucidar, atravs da situao vivenciada por pessoas com deficincia, especificamente as pessoas pertencentes ao grupo vulnervel dos autistas, a fim de,
aps tecidas as ponderaes imprescindveis conceituao e enquadramento
da temtica, asseverar que as tcnicas empregadas no filme: Uma Famlia
Especial constituem-se aptas e eficazes ao atingimento da efetivao ampla e
irrestrita deste desiderato constitucional, para estas pessoas autistas.
Nesta senda, anseiam despertar reflexes voltadas para o fato de que o
desenvolvimento de mtodos inclusivistas, fincados nos propsitos constitucionais da eliminao do preconceito e segregao, devem se enveredar para
o cumprimento dos princpios do cuidado e vulnerabilidade, considerada a
abrangente significncia de ambas, que acabam por desaguar na salvaguarda
308
n. 13 - 2011
A Incluso de Crianas Autistas
do direito felicidade, esta, interpretada sob a nuance atualmente concebida

aos Direitos Fundamentais.
2 AS PESSOAS COM DEFICINCIA: PONDERAES GENRICAS
Todo estudo jurdico deve vincular-se uma definio, com o fito de
demonstrar-se a abrangncia, significncia e suas espcies, e foi por esta
razo, que prima facie, estar-se- buscando definir as pessoas com deficincia,
posto que, embora seja reconhecida a celeuma travada pela doutrina e legislao ptria, para efetuar a delimitao, daqueles que se enquadram como
sendo pessoas com deficincia, sob o mbito jurdico, buscou-se recorrer a
demais ramos da cincia (dada a interdisciplinaridade do direito), com o
fito de chegar o mais prximo possvel do conceito considerado como sendo
o adequado, hodiernamente.
Desta minuciosa pesquisa, pde-se constatar, que nos dicionrios de lngua portuguesa o termo pessoa com deficincia no encontrado, no obstante,
ansiando aprofundar e centrar a pesquisa qual nos propusemos, buscou-se
pelo vocbulo deficiente, face proximidade com aquele, encontrando-se como
definio, aquilo que carece de algo, que falho, incompleto.
Exatamente nesta senda, que Francisco Fernandes define, veja: Deficiente sin. imperfeito, falho, incompleto, insuficiente [...],1cujos sinnimos,
compem ainda, a obra elaborada em conjunto com os autores Celso Pedro Luft
e F. Marques Guimares,2 de maneira idntica Aurlio Buarque de Holanda
Ferreira3 conceitua, acrescendo-lhes os termos: falto e carente, sendo da mesma
forma definido aquele termo por Maria Tereza Biderman,4 Francisco da Silveira
Bueno5 e Caldas Aulete,6 ora excetuando-se um ou outro sinnimo.
Jos Ferrater Mora, ao conceituar filosoficamente, expe o vocbulo,
como tendo a seguinte significncia: Deficiente. Uma entidade deficiente quando
se acha privada de algo que lhe pertence; nesse sentido, a deficincia equiparvel
privao [...].
Os escolsticos usaram os termos defectivus, deficiens e defectibilis referindo-se a certas causas ou a certos efeitos. Santo Toms (S. Theol. I, XLIX, 01 ob.
03 ad. 03) fala da causa defectiva sive deficiens sive defectibilis (causa deficiente);
um efeito deficiente, como o mal, s pode proceder de semelhante causa. O deficiente
o mal, e a causa do mal o prprio mal [...].7
Como no poderia deixar de ser, recorreu-se finalmente, definio
jurdica, e ao consultar o dicionrio de Jnatas Milhomens e Geraldo Magela
Alves,8 no qual encontrado o termo deficiente fsico, para o qual no consta definio, somente sendo relacionado em generalidades, a competncia
dos entes federativos para a salvaguarda dos vrios direitos destas pessoas,
exemplificativamente nos casos de reserva de vagas para cargos e empregos
pblicos; nos de assistncia social para habilitao, reabilitao e integrao
309
vida comunitria, bem como no da garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal e no caso da promoo de criao de programas de preveno e
atendimento especializado.
possvel aferir-se assim, que no fora encontrada definio precisa e
acabada, acerca da nomenclatura, nem no dicionrio da Lngua Portuguesa e
nem no de Filosofia, e sequer, no Jurdico.
Sem desistir do intento, recorreu-se histria, que vem nos mostrar
que diversas discusses houveram, a respeito do tema, resultando todas elas,
invariavelmente, no enfoque da falha, retratando a indicao de imperfeio
das pessoas, outros estudos desta natureza trazem o apontamento restritivo, a
certas espcies de deficincias, como a deficincia fsica, a mental e a sensorial, e somente estas que estariam enquadradas conceituao, das pessoas
com deficincia.
Por oportuno, cabe salientar, que outras duas formas de pensar a deficincia nos so trazidas, uma delas baseia-se no modelo mdico (mais antiga) e
a outra, baseia-se no modelo social (tendncia atual).
Elucidativamente, a principal caracterstica do modelo mdico centra-se
na descontextualizao da deficincia, enfocando-a como sendo a ocorrncia
de um incidente isolado; infelizmente, h tempos esse modelo tem influenciado
documentos legais e aes protetivas no mundo inteiro.
Segundo Claudia Werneck, este modelo mdico tem relao com a homogeneidade, porque trata a deficincia como um problema do indivduo (e,
no mximo, de sua famlia) que deve se esforar para se normalizar perante
os olhos da sociedade9.
Sob uma outra nuance, o modelo social da deficincia valoriza a diversidade e surgiu por iniciativa de pessoas com deficincia, reunidas no Social
Disability Movement, na dcada de 60, este movimento provou que a maior parte
das dificuldades enfrentadas por pessoas com deficincia, resultavam da forma
com que a sociedade lidava com as limitaes de cada indivduo.
Importante colacionar, nesta oportunidade, a posio trazida no Manual
de Desenvolvimento Inclusivo, por Claudia Werneck10, que segue: De acordo
com o modelo social, a deficincia a soma de duas condies inseparveis: as seqelas
existentes no corpo e as barreiras fsicas, econmicas e sociais impostas pelo ambiente
ao indivduo que tem essas seqelas.
E arremata: Sob esta tica, possvel entender a deficincia como uma construo coletiva entre indivduos (com ou sem deficincia) e a sociedade. grifo nosso
de se ver que o modelo social o mais adequado, porque analisa o
todo, valorizando a importncia do ambiente na vida das pessoas. Portanto,
mister que se propague a tica desse modelo, para que se tenha um perfeito
entendimento acerca da abrangncia deste conceito: deficincia.
310
n. 13 - 2011
Observa-se do ora declinado, que no h um conceito perfeito e acabado,

o que se faz frequentemente, vislumbrando alcanar-se os fins traados pela
incluso social das minorias11 adotar a conceituao que possa ampliar as
hipteses de incluso, infere-se da, independentemente da conceituao que
se adote, o fato que, para estas pessoas, mesmo para a prtica de singelos atos
dirios, as mesmas acabam necessitando de auxlio, e este auxlio no pode ser
compreendido como sinnimo de beneficncia, de caridade, mas sim de atuao
do Estado, da sociedade, da comunidade e da famlia, para conceder-lhes meios
concretos de incluso social, sob todos os aspectos.
Por tudo isso, insuficiente a classificao das deficincias, restringindo-as, como sendo: fsicas, sensoriais ou mentais, j que a definio de pessoa com
deficincia, traada por Luiz Alberto David Arajo, contempla outras categorias
de deficincias, como se depreende do trecho adiante transcrito: [...] o que
define a pessoa portadora de deficincia no a falta de um membro nem a viso ou
audio reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficincia a dificuldade
de se relacionar, de se integrar na sociedade.12
Considera-se mais adequada, por ser a mais abrangente, a conceituao
acima, por estar a viabilizar a insero de demais naturezas de deficincia.
De mais a mais: a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, ratificada pelo Estado brasileiro, juntamente com o seu Protocolo
Facultativo, em 09 de julho de 2008, faz aluso em seu Artigo 1, nominado
Propsito, em seu segundo pargrafo, nomenclatura que estamos abordando:
Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de natureza fsica,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem
obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
Evidencia-se que o preceito d azo compreenso do tema, em conformidade com o que vnhamos expondo linhas acima, e nesta conjectura de
pensamento que se viabiliza o entendimento, restando o mesmo consolidado,
face o disposto na alnea e do Prembulo da aludida Conveno, que estatui,in
verbis: (...) e. Reconhecendo que a deficincia um conceito em evoluo e que a
deficincia resulta da interao entre pessoas com deficincia e as barreiras atitudinais
e ambientais que impedem sua plena e efetiva participao na sociedade em igualdade
de oportunidades com as demais pessoas.
Com o intuito de alcanar a incluso social, conclui-se em suma, que
a categoria de minorias: pessoas com deficincia, podem ser compreendidas
como sendo aquelas, em que se enfatiza a dificuldade do convvio social, o
sofrimento enfrentado para a prtica de atos corriqueiros, o que seria atividade
absolutamente trivial para os considerados normais, de molde que ao adotar
esta conceituao est-se subsumindo a ampliao dos desgnios traados pela
incluso social, repercutindo destarte, na ampliao do rol de beneficirios
dos diversos direitos, assegurados pela legislao vigente, em ateno aos
desideratos constitucionais.
311
2.1 O autismo constitui-se espcie de deficincia?

O autismo conceituado como sendo: uma desordem na qual uma criana
jovem no pode desenvolver relaes sociais normais, se comporta de modo compulsivo
e ritualista, e geralmente no desenvolve inteligncia normal.13
Assim, compreende restrio no relacionamento social trivial das pessoas
que tm esta patologia, a qual difere do retardo mental ou da leso cerebral,
no obstante algumas crianas com autismo tambm apresentem em seu quadro
clnico, referidas doenas.
Ora, como dito alhures, as pessoas com deficincia so aquelas que se
deparam com dificuldades para praticar seus intentos dirios, para incluir-se
sociedade, e uma vez delineado que o substrato do autismo centra-se no desencadeamento de condies desfavorveis aos autistas, para o desenvolvimento de
seus singelos atos, possvel lanarmos a ilao de que aludido grupo de pessoas,
os autistas, enquadram-se conceituao das pessoas com deficincia, segundo a
hodierna concepo jurdica, alinhavada no captulo anterior.
Tal assertiva viabilizada pelo fato de que as pessoas autistas, deparam-se
com imensas dificuldades para a prtica de seus intentos dirios, ou seja, para
incluir-se na sociedade.
Diante deste panorama conclusivo, justifica-se a inteno da presente
averiguao, ou seja, a investigao acerca do enquadramento ou no, ao conceito de pessoas com deficincia, que se constitui espcie de grupos vulnerveis
(ladeando tantos outros, como os idosos, negros, indgenas e pobres), pelo fato
de que, uma vez possibilitado este enquadramento, podem os representantes
deste grupo recorrer s vias judiciais, com o objetivo de sacramentar o amplo rol
dos direitos que so expressamente salvaguardados s pessoas com deficincia,
no texto constitucional e em esparsas legislaes infraconstitucionais.
Enfim, o anseio da descoberta, atravs desta pesquisa, esclarecido, para
poder-se fundamentar o pleito judicial, que desditosamente se torna frequentemente necessrio, j que este grupo de pessoas no alcana o atingimento de
sua incluso sociedade, de forma ampla, irrestrita e incondicionada, por uma
travessia espontnea.
3 INCLUSO SOCIAL: A SIGNIFICNCIA JURDICA, PARA O SCULO XXI
Primeiramente se faz necessria a elucidao do conceito.
O que vem a ser a incluso social? Pode-se responder que a incluso
social compreende a insero social, pois a incluso um processo, segundo
a concepo de Claudia Werneck: (...) normalizar uma pessoa no significa
torn-las normal. Significa dar a ela o direito de ser diferente e ter suas necessidades
reconhecidas e atendidas pela sociedade.14
312
n. 13 - 2011
A incluso tem como definio a remisso s desigualdades sociais, no

dizer de Eugnia Augusta Gonzaga Fvero15.
Nesta senda, possvel conceber ainda, que a Repblica Federativa do
Brasil estabelece como objetivo fundamental, alm de garantir o direito igualdade e no-discriminao, a no excluso. Em suma, garantido o direito
felicidade16 e o desgnio clamado pela Repblica Federativa do Brasil, consagrado expressamente na Constituio Federal, cujos anseios de incluso social,
para tanto esmiuados os seus propsitos, revela-se atravs do rechaamento
a qualquer espcie de discriminao e tratamento preconceituosos, elevando
uma incondicional observncia ao princpio da igualdade.
De mais a mais: o tratamento a ser dispensado s pessoas com deficincia,
tem uma abrangncia muito maior, se efetuada uma aprofundada anlise de sua
conceituao, como se fez no captulo anterior deste estudo, pois a vida delas
que est sob destaque, ou melhor, a maneira de viver destas pessoas, e quando
lhes dispensado trato desrespeitoso, por eivado de desprezo e preconceito,
a sociedade est contribuindo para o real processo de excluso social destes.
A temtica da incluso social, vem sendo constantemente discutida,
alicerando-se na Constituio de 1988, e o que nos permite tecer esta assertiva
advm da interpretao de alguns de seus dispositivos, que pugnam, como dito
alhures, pelo rechaamento s desigualdades, tais como: (art. 3, I, III e IV; art.
4, V; art. 5, caput, I, XLI e XLII; art. 7, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; art.
19, III; art. 37, VIII; art. 150, III).
A preocupao acentuada com a proteo igualitria de todas as pessoas e a
minorao ou supresso das desigualdades ou seja, a necessidade de se promover a
incluso social , assenta-se nos dispositivos que aludem aos objetivos fundamentais
do Estado brasileiro, para construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art.
3, I, da CF), bem como no que trata da erradicao da pobreza e da marginalizao
e reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, da CF), alm do que
dispe acerca da concesso do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV, da CF).
O princpio constitucional da igualdade, est da mesma forma, presente
em vrias passagens da Constituio Federal brasileira, repetida nas mais diversas
searas (art. 4, V; art. 5, caput, I, XLI e XLII; art. 7, XXX, XXXI, XXXII
e XXXIV; art. 19, III; art. 37, VIII; art. 150, III.), vindo demonstrar uma real
preocupao do legislador constituinte em deixar explcita a vigncia desse
princpio e seu inarredvel cumprimento, pelos jurisdicionados.
A sociedade demanda do Estado, e mesmo da iniciativa privada, o
compromisso do resgate das minorias e dos grupos vulnerveis (neste includas
as pessoas com deficincia), compostos por aqueles que sofreram e sofrem
discriminaes e dificuldades que os afastam do acesso a direitos, que lhes so
declarados. E a essas pessoas deve-se garantir que tenham uma vida to igual
quanto possvel das demais pessoas consideradas includas.
313
Ora, as pessoas com deficincia, ocupam posio, num grupo vulnervel,

e somente algumas destas pessoas conseguem alcanar o pleno exerccio da
cidadania, e justamente em apreo aos desideratos constitucionais de incluso
social, est em nossas mos a transformao desse caminho e a construo de
uma nova realidade, pois ainda falta muito para que essa concretizao se efetive.
Mas necessrio partir-se de algum lugar, fazer-se algo!
Comea-se, ento, a se construir o discurso da necessidade de viabilizar
condies de vida digna para essa parcela da populao e camuflada nessa
idia, porm, que se pode perceber o vis funcionalista e economicista que sempre esteve atrelado ao atendimento institucional das pessoas com deficincia.
Isto porque, num primeiro momento, pode parecer mais confortvel (e
menos trabalhoso) simplesmente consider-las como sendo improdutivas e
onerosas, tanto para o Estado, como para a sociedade.
Este retrato est distante de refletir a verdade; alis, as pessoas com deficincia no precisam ser tratadas com piedade, ao revs, devem ter oportunidade
para continuar vivendo dignamente, perpassando pelo respeito sua igualdade,
perante os demais membros da sociedade, que no tm deficincia, at mesmo
para que estes nominados normais, tenham a oportunidade de conviver com
estas pessoas, tornando-se mais sensveis s dificuldades alheias, contribuindo
para o rechaamento da discriminao, sedimentando-se os conclamados objetivos da Repblica Federativa do Brasil.
Entretanto, esta atuao no deve ser imbuda apenas aos familiares e
sociedade, mas ao Estado, que tem o dever de promover a incluso social.
Com isso, haver finalmente, a concesso de tratamento digno e igualitrio s pessoas com deficincia, que representam hoje, aproximadamente 24
milhes e meio de brasileiros (conforme dados do IBGE, intermediado pelo
CENSO), desaguando-se na observncia do clamor do Estado Democrtico
de Direito, que se alicera, dentre outros objetivos da Repblica Federativa do
Brasil, na promoo do bem de todos, sem preconceitos de qualquer natureza.
A incluso social, muito embora apresente louvveis avanos, que demonstram efetivao da extirpao da segregao de categorias que pertencem
s minorias, como as pessoas com deficincia, rumo aos anseios inclusivistas
disseminados; tal efetivao, ainda demonstra-se ineficaz, em pleno sculo XXI,
porque no raros os casos em que se detecta o seu inalcance.
De idntica forma, as pessoas autistas, que se enquadram ao conceito
de pessoas com deficincia, encontram-se subjugadas estas situaes de
desrespeito, menosprezo e descaso estatal, posto ser insuficiente declarar a
existncia de direitos, se no so desenvolvidos mtodos e implementadas
medidas eficientes, que possam dar-lhes efetiva consecuo, que denote
eficcia na atuao estatal.
314
n. 13 - 2011
4 A ANLISE DA SALVAGUARDA DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

E A INCLUSO SOCIAL, SOB UM VIS HISTRICO MUNDIAL
certo que so grandiosas as dificuldades com que se deparam, as pessoas
com deficincia, para integrarem-se ao convvio social e isto perceptvel, por
todo o mundo, figurando-se desde logo, a proteo a esta categoria de pessoas,
conjuntura internacional, e se esta dificuldade universal, tambm desta
natureza a salvaguarda que lhes foi conferida.
Adiante discorrer-se- pela investigao histrica protetiva, alusiva
matria, posto que as pessoas com deficincia, ao enquadrarem-se aos nominados grupos vulnerveis, desde h muito tem seus direitos resguardados, como
direitos humanos, podendo estes, serem compreendidos como sendo um plus
dos direitos fundamentais, haja vista que estes so reconhecidos nos lindes de
proteo de determinado Pas, enquanto aqueles tm a proteo reconhecida,
transpondo os limites territoriais de uma Nao.
Desde 1948 as pessoas com deficincia esto amparadas pelos direitos
humanos, pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, vez que ao
efetuar-se interpretao acerca dos propsitos traados por aquela Declarao,
conclui-se que dentre seus propsitos feita remisso genrica a esta categoria
de pessoas, alm de ter sido explicado o que seriam estes ditos direitos humanos.
notrio, que mesmo antes desta data, possvel constatar-se no panorama histrico mundial, que a salvaguarda da prefalada categoria destas pessoas j
havia sido objeto de abordagem, o que se detecta em diversos documentos, tais
como a Carta de So Francisco (tratado internacional que criou a Organizao
das Naes Unidas, em 1945) e a este respeito, assevera Andr de Carvalho
Ramos, como segue: [...] ora, a justificao dos direitos humanos est na vontade
da lei e a vontade da lei que fundamenta a preservao dos direitos humanos. Tal
evidente tautologia enfraquece a proteo dos direitos humanos, quando a lei for
omissa ou mesmo contrria dignidade humana.17
A histria confirma que a Carta de So Francisco fora o primeiro tratado
de alcance universal, reconhecedor dos direitos fundamentais, de todos os seres
humanos, como preconiza Andr de Carvalho Ramos18 e nesta abrangente
definio, a que nos reportamos: todos os seres humanos, podemos fazer inserir
realmente todos, logo as pessoas com deficincia, aqui se fazem presentes.
Na sequncia, a Carta Internacional dos Direitos Humanos, que adveio
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (entrou em vigor em 23
de maro de 1966, incluindo o Brasil, nos 148 Estados signatrios), do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (que entrou em vigor
em 03 de janeiro de 1976, incluindo o Brasil, nos 145 Estados signatrios) e da
Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Nos dias atuais, disponibiliza-se mundialmente, de mais de 140 tratados
e protocolos adicionais que impem obrigaes jurdicas aos Estados, no que se
315
refere a tratados de direitos humanos, sendo que se subdividem em: tratados gerais
(por abordarem vrios direitos humanos, tendo alcance universal); os especficos
(por abordarem questes especficas); os que protegem certas categorias de pessoas
(nestes estariam includos as pessoas com deficincia) e os que dispem contra
as discriminaes em geral (includas, uma vez mais, as pessoas com deficincia).
esta proteo de direitos, deve-se salientar que a evoluo social
ocupou-se de empregar-lhes um enfoque transmutado, como pondera Norberto
Bobbio: [...] O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar,
com a mudana das condies histricas [...] direitos que as declaraes do sculo
XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com
grande ostentao nas recentes declaraes [...].19
No sendo diferente o que diz respeito aos direitos das pessoas com deficincia, j que certos direitos antes proclamados, hoje tiveram a sua nfase
modificada, de molde que, as mencionadas transmutaes fundamentam-se
na ptica diversificada que foi sendo atribuda significao das dimenses dos
direitos fundamentais20, no decorrer da evoluo dos tempos, sendo certo que
a dignidade da pessoa humana, passou ento a ser contemplada sob um prisma
diferenciado, igualmente, vinculando-se liberdade de autonomia, proteo
da vida e outros bens fundamentais contra ingerncias estatais.21
Inserto neste anseio de resguardo dignidade da pessoa humana,
visualiza-se historicamente, que as pessoas com deficincia vem ocupar este
painel de salvaguarda.
O mbito de proteo no se d apenas no Brasil, sob a anlise do texto
constitucional, mas contempla ainda, preocupao de todos os pases, que so
signatrios da Conveno Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia22, cuja aprovao se deu em dezembro de 2006, pela ONU.
O Brasil, que figura como Estado parte da aludida Conveno, ratificou-a,
juntamente com o protocolo facultativo, atravs do Congresso Nacional, em
09 de julho de 2008 (Decreto Legislativo n 186/2008), frise-se porm, que se
percorreu um longo caminho, para atingir este marco de proteo, consolidada
nvel de Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, com aplicao em mbito internacional.
Vejamos: Indica-se, primeiramente, a Declarao de Direitos do Deficiente Mental (proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de
dezembro de 1971) e a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes (Resoluo aprovada pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, em
09 de dezembro de 1975), por engendrarem o sculo XX, no obstante tenha-se
verificado na histria resqucios de proteo, em data anterior.
Desde os textos histricos, bem como os primeiros ordenamentos jurdicos
j traziam notcias de proteo da pessoa com deficincia e em linhas gerais
apontamos alguns deles: 1- pode-se verificar nas Cartas de Hammurabi, em que
316
n. 13 - 2011
trazido o caso de um surdo que havia sido roubado e que ento se determinou
a convocao do ladro, para que procedesse a restituio ao surdo; 2- na ndia,
o seu primeiro legislador, na Estncia 394, do Livro VIII, veio determinar em
suma, a iseno de impostos s pessoas com certas deficincias e, 3- na Lei das
Doze Tbuas, foi preceituado que se uma doena ou velhice impedisse o citado
em juzo, de andar, aquele que havia originado a sua citao deveria fornecer-lhe
um cavalo e se no o aceitasse, devia ser-lhe fornecido um carro.
Da bblia, pode-se identificar o tema abordado em Levtico 19:14, em
que assevera que no ser amaldioado o surdo, nem ser posto tropeo diante
do cego, mas temer a teu Deus.
expressada ainda, a salvaguarda de direitos das pessoas com deficincia, em demais documentos, de mbito internacional, como a Declarao dos
Direitos da Criana, que em seu quinto princpio estabelece proteo criana
incapacitada, fsica, mental, moral ou socialmente, sendo que a prefalada Declarao dos Direitos do Deficiente Mental, de 1971, foi o primeiro instrumento
especfico a tratar das pessoas com deficincia, a qual elenca princpios gerais a
serem observados, como o tratamento isonmico, direito educao e capacitao
profissional, ao atendimento mdico especializado, reabilitao, a exercer uma
atividade produtiva, a viver em famlia, a ser protegida contra exploraes, abusos
ou tratamentos degradantes, bem como a serem assistidas em processos judiciais.
Outra demonstrao de preocupao histrica com os direitos destas pessoas
est presente na Conveno da OIT, sob n 159/83 determina que cada pas, que dela
seja membro, formule e aplique uma Poltica Nacional sobre reabilitao profissional
e emprego de pessoas com deficincia, objetivando fazer com que estas consigam se
empregar, serem mantidas em seus empregos e sintam-se bem nestes empregos, no
desempenho de suas funes.
No que pertine ao direito de acesso e permanncia nas escolas, que foi
assegurado s pessoas com deficincia, de maneira ampla, em junho de 1994,
quando representantes de 88 pases, incluindo o Brasil, reuniram-se em assemblia para a Conferncia Mundial de Educao Especial, tendo naquela ocasio
aprovado a denominada Declarao de Salamanca sobre Princpios, Poltica e
Prtica em Educao Especial.
Tal como no Brasil, na Comunidade Europia, um em cada dez cidados
sofre certa deficincia, seja fsica, mental, sensorial ou psquica; o Estudo censitrio denominado: O Portador de Deficincia no Brasil 1991, realizado pela
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia
(CORDE), em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e com o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA),
indica um percentual de 1,14% de pessoas com deficincia no Brasil.
Deve-se enfatizar, entretanto, que este ndice distancia-se bastante da
estimativa da ONU, posto que segundo esta, cerca de 10% da populao mundial
sofre de algum tipo de deficincia.
317
Com o fito de implementar igualdade de oportunidades a estas pessoas

com deficincia, incluindo-as no seio da sociedade, que atravs da Comunicao da Comisso, em 30 de julho de 1996 e a Resoluo do Conselho e dos
Representantes dos Governos dos Estados-Membros, reunidos no Conselho,
em 20 de dezembro de 1996, foi reiterado o empenho na busca da igualdade
de oportunidades das pessoas com deficincia e no princpio que consiste em
evitar ou suprimir todos os tipos de discriminao negativa, baseada numa
nica deficincia.
E ainda, foi atravs da citada resoluo que restaram convidados os
Estados-Membros a verificar se suas polticas haviam percebido a importncia
e necessidade da incluso social das pessoas com deficincia e, para tanto criado
meios de participao daquelas pessoas em polticas e aes relevantes.
Pelo demonstrado, infere-se que aquele retrgrado panorama, que
consistia no tratamento dispensado pelos pases da Unio Europia, s pessoas
com deficincia, o qual se restringia a tratamento beneficente e de prestao
de servios de assistncia especializada fora do contexto da sociedade, que veio
gerar discriminao, acabou sendo transformado, transmutado.
Isto porque fora evidenciado o longo caminho percorrido para que a
salvaguarda dos direitos das pessoas com deficincia se elevasse seara de proteo internacional, assim como encontram-se hoje, sob a guarida dos direitos
humanos, reconhecidos sob o catlogo de uma Conveno.
Por oportuno, h que se salientar que os pases signatrios desta Conveno dos Direitos das Pessoas com Deficincia (sendo o Brasil um deles) tm o
dever de observar os preceitos nela consubstanciados, sob pena de responderem
pela infringncia e serem-lhes aplicadas penalidades, sendo idntica a situao,
para o caso da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, da qual o
Brasil igualmente signatrio e em seu bojo, conclama a proteo das pessoas
com deficincia.
Significa ento, que a responsabilidade pela disponibilizao de meios
destinados concretizao dos direitos desta categoria de pessoas recai sobre
o Estado brasileiro, signatrio que da aludida Conveno, portanto deve
promover mecanismos eficazes observncia dos mesmos, tal qual as polticas
pblicas, por exemplo, sendo assim, o dever de afastar as obstaculizaes, com
as quais se deparam as pessoas com deficincia, para praticar seus intentos
dirios, incumbido igualmente ao Estado, alm da famlia daquelas, bem
como prpria sociedade. Por isso, mister se faz analisar quais as penalizaes
que recaem sobre o Brasil, em sendo constatadas violaes aos direitos desta
categoria de minorias.
Apesar do rigor punitivo no se adequar como sendo garantia de segurana
dos direitos fundamentais e/ou humanos, por afrontarem diversos princpios constitucionais, quer sejam explcitos ou implcitos, o meio repressivo veio consubstanciar-se mecanismo hbil efetivao dos direitos das pessoas com deficincia.
318
n. 13 - 2011
E com o objetivo de proteger esta categoria de pessoas, deve-se utilizar

o recurso de defesa dos direitos fundamentais, fincando a fundamentao, na
afronta este direito, reconhecido no mbito interno, nominado como direito
fundamental (por estar contido no princpio da dignidade humana), o qual fora
erigido ao reconhecimento internacional, como direito humano.
A assertiva viabilizada com fundamento em legislao de aplicabilidade
internacional.
todas as pessoas com deficincia (sob todas as espcies), assegurado,
o direito usufruio de meios, disponibilizados pelo Estado, para o gozo de
seus direitos, incluindo-se a preveno, que em muitas circunstncias repercute
diretamente na preservao do direito vida, que deve ser internacionalmente
protegido, de forma prioritria, como preconizam os arts. 4., 5. e ainda,
denota-se o alicerado resguardo ao princpio da igualdade esta categoria de
pessoas, estabelecido no art. 24 daquela Conveno 24 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adiante transcritos:
Artigo 4 - Direito vida
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
2. Nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s
poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de
sentena final de tribunal competente e em conformidade com
lei que estabelea tal pena, promulgada antes de haver o delito
sido cometido. Tampouco se estender sua aplicao a delitos aos
quais no se aplique atualmente.
3. No se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a
hajam abolido.
4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos
polticos nem por delitos comuns conexos com delitos polticos.
5. No se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento
da perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de
setenta, nem aplic-la a mulher em estado de gravidez.
6. Toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anistia,
indulto ou comutao da pena, os quais podem ser concedidos em
todos os casos. No se pode executar a pena de morte enquanto o
pedido estiver pendente de deciso ante a autoridade competente.
Artigo 5 - Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica,
psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas nem
a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Toda
pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido
dignidade inerente ao ser humano.
319
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.

4. Os processados devem ficar separados dos condenados,
salvo em circunstncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a
maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm
direito, sem discriminao, a igual proteo da lei.
Ora, se o Estado brasileiro envidasse desmesurados esforos para a busca

da efetivao da incluso social, pode-se deduzir que seriam imiscuidos estes
repulsivos quadros que retratam grandiosas afrontas aos direitos das pessoas com
deficincia, os quais deixam-nas margem do tratamento social preconceituoso,
reduzindo-os a um sentimento de inferioridade e nfima incapacidade, o que
irreal, posto que so imensamente capazes e iguais, tal qual o conceito trazido
alhures, para elucidar o princpio da igualdade.
Com isso, necessrio se faz indicar, segundo os preciosos ensinamentos de
Amrico Bed Freire Jnior23, a definio de polticas pblicas, o qual em suma,
assevera que a expresso pretende significar um conjunto ou uma medida
isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos
fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito.
Portanto, conclui-se que atravs da implantao de eficazes polticas
pblicas seria viabilizada a observncia ao princpio constitucional da dignidade
humana das pessoas com deficincia. Sendo assim, no caso sob apreo, em que
nos debruamos sobre a anlise da necessria incluso social desta categoria de
pessoas, sobressai a recente manifestao de preocupao, por parte do Estado,
para com a temtica, reproduzida pela mencionada Conveno Internacional
dos Direitos das Pessoas com Deficincia.
No obstante, o Estado brasileiro, que j comprovou sua preocupao para
com a matria, necessita avanar um pouco mais, mediante compromissadas e
srias intervenes desta feita, rumo efetivao deste imenso rol de direitos,
que consagrou estas pessoas, em esparsados e diversos preceitos legais, bem
como previu expressamente na sua Lei Maior e inclusive declarou-se expressamente solidrio temtica, ao assinar Tratados Internacionais, notrio
desditosamente, que meras declaraes apesar de robustecerem um avano,
so insatisfatrias ao atingimento do clamor inclusivista.
320
n. 13 - 2011
Ainda permanecem, as pessoas com deficincia, e a englobadas, aquelas

que tm autismo, ainda marginalizadas no seio da sociedade, apesar do imenso
rol de direitos contemplados. Por tudo isso, inolvidvel que no basta proclamar aos quatro cantos que o Brasil, atravs de seus dirigentes, preocupa-se com
a temtica e j aderiu aos projetos de incluso social, em mbito internacional,
se continuar sendo admitidas as constantes violaes a dignidade destes...
5 O DIREITO FELICIDADE COMO DESDOBRAMENTO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O direito felicidade um desdobramento do princpio da dignidade
humana.
Os dizeres de Maria Berenice Dias, expressa com clareza o que o ser
humano espera de seu Estado, o maior dever do Estado o de cuidar e proteger
seus cidados, pois todos tm o direito constitucional a felicidade, que s pode ser
alcanada quando assegurado o direito de amar.24
A afirmao da jurista encontra respaldo constitucional, pois o prembulo
de nossa Carta Maior no deixa dvida que o Brasil assegura o direito felicidade aos seus cidados, tal direito decorre de uma interpretao sociolgica.
A discusso complexa, pois o conceito de felicidade subjetivo e muitas
vezes atrelado a valores morais, no entanto, a felicidade tem seu critrio objetivo,
sendo este previsto e garantido em nosso ordenamento jurdico constitucional.
O Estado que constantemente busca assegurar, atravs de normas ou
princpios os direitos fundamentais aos seus cidados, oferece terreno frtil,
para a busca da felicidade.
Acreditamos, que logo o direito felicidade deixar de ser um princpio
implcito na Constituio Federal de 1988, pois j se tem manifestaes para
essa incluso explcita. Em outubro de 2010, o Movimento mais Feliz protocolou
uma proposta de emenda constitucional, nominada PROJETO DE EMENDA
CONSTITUCIONAL DA FELICIDADE na Cmara dos Deputados, a qual
foi assinada por 192 deputados e recebida pelo presidente da Cmara, deputado
Michel Temer (PMDB-SP).
Experincias iguais a essa j ocorrem nas Constituies dos Estados Unidos, da Coria do Sul, do Japo e da frica do Sul. Isso apenas vem demonstrar
que esse direito no utopia, ou delrio de juristas idealistas. Ao contrrio,
pois nossa Corte Suprema recentemente afirmou ser a felicidade um direito,
ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132. As aes foram
ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da Repblica e
pelo governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral reconhecendo a unio estvel
entre casais do mesmo sexo, como decorrncia do direito felicidade.
321
6 O CUIDADO E A VULNERABILIDADE COMO VALORES JURDICOS

O estudo sobre vulnerabilidade no Brasil, na seara jurdica, iniciou-se
com o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 4, inciso I, ao reconhecer
a vulnerabilidade do consumidor, em suas relaes, no mercado de consumo.
Partiu-se do pressuposto de que o consumidor sujeito vulnervel frente
complexidade do mercado consumista, bem como vtima de uma sociedade
capitalista que dispe de meios altamente eficazes para atrair a ateno do
consumidor.
No entanto, a vulnerabilidade no se limitou a tal ramo do direito,
ganhando contorno e notoriedade em outras reas jurdicas, pois vulnervel
o ser humano em si, haja vista que todos, na condio de pessoa que , est
suscetvel a ser ferido ou mesmo atacado.
No contexto deste trabalho, vulnerabilidade a iminente suscetibilidade
que vive o ser humano, em decorrncia dos parmetros ditados pela sociedade
e respeitados pelo Estado, levando-se em considerao a circunstncia vivida
pelo ser humano.
O Estado deve, a todo instante, analisar a situao de seus membros que,
por diversas razes, originam grupos vulnerveis, os quais necessitam de tutelas
especficas para estarem em p de igualdade na convivncia social.
A criao de normas reguladoras, para tutelar a proteo de grupos vulnerveis encontra fundamento na Teoria Tridimensional de Miguel Reale: FATO
+ VALOR = NORMA. O fato (acontecimento) vivenciado pelos membros
da sociedade, valorizado por ela e normatizado pelo Estado.
Portanto, independentemente de uma legislao vigente, o fato sempre
existiu, devendo este ser cuidado pelo Estado, pois o art. 4 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro, faz-se clara ao dispor que na falta de previso
legal, deve o operador do direito fazer uso da analogia, costumes e princpios
gerais do direito, tal dispositivo confirma que nem todos os acontecimentos
estaro previstos no sistema jurdico.
Nessa esteira, passa-se a valorizar juridicamente o cuidado, em razo de ter
o indivduo, no s o direito, mas tambm a aplicao de normas especficas em
seus conflitos, ou seja, muito mais que isso, tem direito ateno do Estado e da
sociedade, na observncia e preveno dos princpios e garantias fundamentais.
Portanto, o magistrado, em sua funo jurisdicional, deve solucionar os
conflitos, observando o cuidado como valor jurdico, em cada caso concreto,
pois o legislador cria leis, mas lei no Justia, em razo de ser geral e impessoal,
enquanto o Direito sim pessoal.
O cuidado e a vulnerabilidade como valores jurdicos portanto, se complementam na soluo dos conflitos, pois o primeiro trata de analisar a aplicao
da lei, com o objetivo de atender ao bem comum, j o segundo, caracteriza o
322
n. 13 - 2011
estgio em que se encontra o indivduo, sujeito da relao jurdica.

A vulnerabilidade dos autistas se vislumbra no preconceito vivido por
eles, no esquecimento do Estado e no descaso do Judicirio, o qual at ento
violava de forma maquiada os direitos fundamentais desses indivduos.
O operador do direito deve no s se pautar na legislao vigente, mas,
simultaneamente, nos princpios pelos quais ela foi criada, bem como no cuidado
e na vulnerabilidade, ao solucionar o conflito, sem se olvidar do valor jurdico
dos dois ltimos requisitos, para, assim, alcanar-se o fim do Direito: A Justia!
A lei existe para regrar o comportamento humano, no entanto, ao
aplic-la, no pode o Judicirio deixar de considerar as circunstncias do caso
concreto e, principalmente de ponderar e atentar-se, verificando se a soluo
que se chegou atende o bem comum.
7 A PROPOSTA DO FILME, A SER EMPREGADA COMO MTODO
DE INCLUSO SOCIAL
Num antigo filme, de nome: Uma Famlia Especial, curta metragem de
Anna Barczewska, que retrata a histria verdica do drama de vida, de Jackie
Jackson, podemos visualizar diversificadas formas de incluso, aplicadas por
Maggi, que me de sete filhos, dentre eles, os quatro homens so autistas,
e empregando-se divertidas tcnicas de insero ao mundo dos irmos, que
no so autistas, o desenvolvimento intelectual das crianas perceptvel, e
tal vitria s pde ser alcanada, graas renitente persistncia da me, que
no desiste de manter a famlia unida, a qual comandada somente por ela.
No so deixadas de lado, entretanto, a demonstrao das difceis situaes, que se faz necessrio a me encarar, para poder incluir os seus filhos,
sociedade, o que feito atravs de uma incansvel luta, repleta de momentos
mgicos, alegres e tristes, para ajudar seus filhos especiais a ter uma vida feliz,
sobretudo porque o autismo dos filhos, apresenta-se em maior ou menor grau
(desde o autismo mais severo at a Sndrome de Asperger), o que denota ainda
a dificuldade para a dedicao diferenciada, rumo ao atingimento do mundo
psquico de cada um dos filhos, cada qual ao seu modo.
A convivncia respeitada, a me insiste em manter todas as crianas
juntas, o que demonstra ser bastante proveitoso para todas, porque aprendem a
conviver com as diferenas que os outros irmos apresentam, e com isso colaboram para que possam praticar todas as atividades, juntos, porque mostrado o
dia a dia da famlia, as rotinas e dificuldades comportamentais e sociais, com que
se deparam, alm das dificuldades das outras trs irms, que tm que se adaptar.
narrado, de forma magistral, a doao da me aos filhos, e as pocas
do ano, focando as rotinas e dificuldades que elas geram na vida dos filhos.
Auxiliada pelo zelador da escola das crianas (Bruno Lastra), Maggi conclui que
seus filhos tm inmeros potenciais, e que como me, no pode estar com eles
323
o tempo todo, mas apesar disso, deve tentar deix-los caminhar um pouco por
seus prprios ps, deixar que se arrisquem um pouco dentro das suas limitaes.
As reflexes que o pblico induzido a fazer, face s mensagens transmitidas pelo filme, expe um mtodo real de incluso social, consubstanciado no
amor e dedicao da me, que no poupa esforos para ver seus filhos felizes,
mesmo nas atividades mais singelas do dia a dia. Aquelas mensagens levaram-nos a lanar a exposio do tema, com o fito de asseverar, que a vida deveria
imitar a arte, sempre!
A sociedade, os familiares e o Estado devem espelhar suas atuaes naqueles mesmos ensinamentos, que nos foram transmitidos, para que se torne
vivel ousar falar-se em efetiva incluso social das pessoas autistas, no Brasil,
posto tratar-se de propsito ainda inalcanado, neste sculo XXI, apesar do
imenso rol de legislaes e instrumentos normativos mundialmente consagrados
h dcadas, reconhecedores dos direitos das pessoas com deficincia.
O objetivo de um Estado Democrtico de Direito a realizao do bem
comum, atravs da criao de uma sociedade livre, justa e solidria, sem distino
de qualquer natureza, portanto, qualquer forma de discriminao no poder
ser aceita pelo povo brasileiro.
A proteo de pessoas com deficincia, cuja conceituao engloba as
pessoas autistas, exige do Magistrado, reflexes acuradas no momento da defesa
dos interesses desse grupo, sempre considerando o estgio vulnervel que essas
pessoas se encontram, em razo da discriminao que sofrem.
A vulnerabilidade e o cuidado se apresentam como valores jurdicos a serem
apreciados na defesa de direitos, impedindo a existncia de obstculos colocados
para a no efetivao de um direito fundamental do ser humano.
Assim, no presente estudo, o cuidado e a vulnerabilidade foram analisados
como valores jurdicos a serem considerados pelo Magistrado no momento de
suas decises, afinal, o que o cuidado, seno a expresso da aplicao dos
direitos fundamentais, para a realizao da dignidade humana?
A prefalada dignidade humana vem desaguar numa conceituao abrangente,
que se destina ampla, incondicionada e irrestrita incluso social dos grupos vulnerveis (presentes as pessoas com deficincia, como espcie destes), cuja salvaguarda
transcende a rbita do ordenamento jurdico brasileiro, encontrando-se erigido sob
a seara do direito internacional, nominados direitos humanos, portanto a conscientizao acerca da necessidade de concesso de meios e tcnicas voltadas proteo
destas pessoas fator incontroverso, apesar de ainda inatingido efetivamente.
Em decorrncia, objetiva-se lanar o ensinamento no sentido de que
devem ser incutidas reflexes advindas dos desmesurados esforos que Maggi,
a me de sete filhos, dentre os quais, quatro tm autismo, em grau maior ou
324
n. 13 - 2011
menor, no filme: Uma Famlia Especial, para traz-los ao mundo real, fazendo-os interagir com os irmos e a sociedade, de modo que se possa acreditar no
potencial das pessoas com deficincia, grupo vulnervel, que carece do cuidado,
a fim de que possa ser-lhes dadas oportunidade de convivncia, inclusive para
que as pessoas que no so deficientes, tenham igual oportunidade de conviver com as diferenas e criem mtodos para suplantar eventuais dificuldades,
sacramentando os valores jurdicos do cuidado e da vulnerabilidade.
Doar-se ao semelhante, para facilitar o convvio destes, em sociedade,
viabilizando a sua efetiva incluso subsume alcanar uma posio na sociedade
e uma atuao, como ser humano, que seja apta a acolher o outro, vulnervel
que , respeitando as suas dificuldades e diferenas e apesar disso, dar-lhe um
voto de confiana, oportunizando meios de vida social, feliz, que um desdobramento do princpio da dignidade humana, interpretao hodiernamente
concebida pelo instituto dos Direitos Fundamentais.
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9 WERNECK, Claudia. Ningum mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed., Rio de Janeiro:
WVA, 2000, p. 33.
10 Ibidem, p. 27.
11 Terminologia questionada por SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma
12
13
14
15
abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 09, vez que conceituar minorias
complexo, j que no condiz com um contingente numericamente inferior, como
grupos de indivduos, destacados por uma caracterstica que os distingue dos outros
habitantes do pas, estando em quantidade menor, em relao populao deste,
devendo ser sopesada a realidade jurdica ante as conquistas modernas.
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16 RULLI NETO, Antonio. Direitos do portador de necessidades especiais. So Paulo: Fiuza, 2002, p.
68.
17 RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem inter-
nacional. Prefcio de Fbio Konder Comparato. So Paulo: Renovar, 2005, p. 42.
18 Ibidem, p. 51.
19 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 18.
20 Direitos fundamentais so os direitos, destinados ao ser humano, reconhecidos e positivados por
cada Estado.
21 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 53.
22 A matria elevada ainda, categoria de Emenda Constitucional, por fora do disposto no art. 5, 2
da CF, segundo entendimento de Flvia Piovesan.
23 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 47.
24 OLIVEIRA, Guilherme de. PEREIRA, Tnia da Silva. Cuidado & Vulnerabilidade. So Paulo: Atlas,
2009, p. 310.
328
n. 13 - 2011
INCLUSION OF CHILDREN AUTISM

ABSTRACT
This article attempts to perform an analysis on the
relevance of care and vulnerability, as legal values, to
be considered in the decision of the judges, with the
aim of effecting the rights of persons with disabilities,
in keeping with the detailed analysis of autistic people,
who comprise one of the vulnerable groups, belonging
to that novel legal concept of people with disabilities.
The theme leads us to an important legal consideration,
because it is not only the recognition of some more rights
in the legal system (indeed, proves to be insufficient the
mere declaration of rights, even internationally, under
the puncheon of Human Rights) but the need, in this
case, there is a trial grounded in social reality, concerned
about the vulnerability of members of that relationship as
well as care to meet the needs of those marginalized by
innocuous human preconceptions of the minority. Ruled
constitutional on the desirability of attaining happiness,
as a consequence of the constitutional principles alluded
to implicit vulnerability and care, are pointed out the
teachings shown in the movie A Family Special, which
should be employed as methods of social inclusion of
people with autism, consecrator as a means of respect
for human dignity, that, viewed from a different bias,
since from a perspective of Fundamental Rights legally
updated, thus suggesting that life imitates art.
Keywords: People with Disabilities. Autism. Social
Inclusion. Constitutional Principles. Care. Vulnerability.
329
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS

DANOS CAUSADOS S PESSOAS ATINGIDAS
PELOS DESASTRES AMBIENTAIS ASSOCIADOS S
MUDANAS CLIMTICAS: UMA ANLISE LUZ DOS
DEVERES DE PROTEO AMBIENTAL DO ESTADO E
DA PROIBIO DE INSUFICINCIA NA TUTELA DO
DIREITO FUNDAMENTAL AO AMBIENTE
Tiago Fensterseifer*
Introduo: As Mudanas Climticas como Resultado das Pegadas Humanas
Sobre a Terra. 1 A Dimenso Socioambiental dos Danos Ocasionados por
Desastres Ambientais Decorrentes dos Efeitos Negativos das Mudanas Climticas e a Questo da Justia Ambiental. 2 A Responsabilidade do Estado Pelos
Danos Causados s Pessoas Atingidas Pelos Desastres Ambientais Associados
s Mudanas Climticas. 2.1 Breves notas sobre os deveres de proteo
ambiental atribudos ao Estado brasileiro pela Lei Fundamental de 1988 e
o reconhecimento da tutela do ambiente como direito fundamental. 2.2. A
responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais associados s mudanas climticas (responsabilidade estatal,
deveres de proteo ambiental e proporcionalidade). 3 O Dever do Estado de
Garantir as Prestaes Materiais Mnimas (Mnimo Existencial Socioambiental)
Necessrias ao Bem-Estar e Dignidade das Pessoas Atingidas pelos Desastres
Ambientais Relacionados s Mudanas Climticas (independentemente da sua
responsabilizao pelos danos causados). 4 Concluses Articuladas. Bibliografia.
RESUMO
O presente estudo analisa a responsabilidade (objetiva) do Estado por danos causados a indivduos e grupos sociais em razo
de eventos climticos extremos resultantes do fenmeno das
mudanas climticas, considerando os aspectos socioeconmicos que lhe so correlatos e a atuao omissiva ou insuficiente
*
Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS (Bolsista do CNPq). Membro do NEDF Ncleo de Estudos
e Pesquisa de Direitos Fundamentais da PUC/RS. Associado do Instituto O Direito por um Planeta
Verde, da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB) e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP). Professor-convidado da Especializao em Direito Constitucional
da PUC/SP e da Especializao em Direito Ambiental da PUC/RJ. Autor da obra Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; co-autor, juntamente com
Ingo Wolfgang Sarlet, da obra Direito constitucional ambiental: estudos sobre a Constituio, os direitos fundamentais e a proteo do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 (no prelo); e co-organizador da obra coletiva A dignidade da vida e os direitos fundamentais para alm dos humanos.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. Membro-colaborador do Ncleo Especializado de Cidadania e
Direitos Humanos da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo. Defensor Pblico (SP).
330
n. 13 - 2011
A Responsabilidade do Estado Pelos Danos Causados s Pessoas Atingidas pelos Desastres Ambientais Associados s Mudanas Climticas: Uma
Anlise Luz dos Deveres de Proteo Ambiental do Estado e da Proibio de Insucincia na Tutela do Direito Fundamental ao Ambiente
do ente estatal em face dos deveres de proteo do ambiente

que lhe so impostos pela Lei Fundamental brasileira de 1988.
Com base em tal entendimento, aborda-se tambm o dever
do Estado brasileiro de assegurar a tais pessoas, inclusive em
termos prestacionais, condies materiais mnimas de bem-estar
(individual, social e ecolgico), o que se d independentemente
da sua responsabilizao pelos danos causados.
Palavras-chave: Mudanas climticas. Responsabilidade objetiva do Estado. Deveres de proteo ambiental do Estado.
INTRODUO: AS MUDANAS CLIMTICAS COMO RESULTADO

DAS PEGADAS HUMANAS SOBRE A TERRA
O tema que mais ressoa hoje no cenrio poltico ambiental (local, regional e mundial), conforme pronunciado ao redor do mundo por AL GORE1,
diz respeito ao aquecimento global (global warming).2 Em um de suas ltimas
obras (A vingana de Gaia), o destacado bilogo britnico JAMES LOVELOCK
revela a situao limite a que chegamos ou que talvez at mesmo j tenhamos
ultrapassado em termos de mudana climtica, desencadeada especialmente
pela emisso desenfreada de gases geradores do efeito estufa (greenhouse effect),
como o dixido de carbono e o metano, liberados na atmosfera especialmente
pela queima de combustveis fsseis e pela destruio de florestas tropicais3.
No ltimo caso, como ocorre hoje na Amaznia especialmente por conta
do avano descontrolado das fronteiras agrcola e pecuria sobre a rea da
floresta, vale registrar que tal situao j foi denunciada mundialmente pela
voz de CHICO MENDES na dcada de 80. Os efeitos do aquecimento global
so cumulativos e podem ser visualizados, por exemplo, atravs do desaparecimento de gelo do rtico e de diversos outros lugares do Planeta, como o topo
dos picos mais altos do mundo, e de um desregramento climtico cada vez
maior e imprevisvel, com lugares ao redor do mundo batendo constantemente
recordes de temperaturas altas, secas, tempestades tropicais cada vez mais
intensas4 (com enchentes, deslizamentos de terra, etc.), acompanhado ainda
de um aumento do nvel dos oceanos e do nvel mdio de temperatura do
globo terrestre. A tais efeitos, soma-se ainda a perda da biodiversidade global5.
Sensvel a tal estado da arte da questo ambiental ocasionada pelo
aquecimento global e das implicaes sociais correlatas, o Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, intitulado Combatendo a mudana climtica: solidariedade
humana num mundo dividido, revela um quadro preocupante e injusto no horizonte humano, com um mundo cada vez mais dividido entre naes ricas
altamente poluidoras e pases pobres. Segundo o Relatrio, no obstante os
pases pobres contriburem de forma pouco significativa para o aquecimento global, so eles que mais sofrero os resultados imediatos das mudanas
331
Tiago Fensterseifer
climticas. O mesmo raciocnio, trazido para o mbito interno dos Estados

nacionais, permite concluir que tal quadro de desigualdade e injustia de
cunho social e ambiental tambm se registra entre pessoas pobres e ricas que
integram determinada comunidade estatal. No caso do Brasil, que registra um
dos maiores ndices de concentrao de renda do mundo, de modo a reproduzir
um quadro de profunda desigualdade e misria social, o fato de algumas pessoas
disporem de alto padro de consumo e, portanto, serem grandes poluidoras
-, ao passo que outras tantas muito pouco ou nada consomem, tambm deve
ser considerado para aferir sobre quem deve recair o nus social e ambiental
dos danos ocasionados pelas mudanas climticas.
O fenmeno das mudanas climticas - agora j oficial e mundialmente
reconhecido pela comunidade cientfica atravs do Painel Intergovernamental
sobre Mudana do Clima (IPCC) da Organizao das Naes Unidas inclui,
entre os seus efeitos, a maior intensidade e freqncia de episdios climticos
extremos, a alterao nos regimes de chuvas, como ocorre na hiptese de chuvas intensas em um curto espao de tempo, entre outros eventos naturais.6 Tal
situao foi constatada recentemente de forma trgica nos Estados brasileiros
de Santa Catarina, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro entre o
final de 2008 e incio de 2009. No caso de Santa Catarina, o volume de chuva
previsto para todo o ms de dezembro de 2008 foi verificado em apenas um
dia, causando enchentes e desastres ambientais de propores catastrficas.7
Diante de tais situaes, onde inmeras pessoas (na condio at mesmo de
refugiados ambientais, j que, muitas vezes, se vem obrigadas a se deslocarem
e reconstiturem suas vidas em outras reas) sofrem os mais diversos danos
(patrimoniais e extrapatrimoniais) - muitas delas encontrando-se hoje em
condies de total desamparo em termos de bem-estar e dignidade, j que
perderam suas casas, bens materiais, etc. -, possvel responsabilizar o Estado
por tais danos?
As pessoas mais vulnerveis aos efeitos imediatos dos episdios climticos extremos provocados pelo aquecimento global sero, na grande maioria das
vezes, aquelas mais pobres, as quais j possuem uma condio de vida precria
em termos de bem-estar, desprovidas do acesso aos seus direitos sociais bsicos
(moradia adequada e segura, sade bsica, saneamento bsico e gua potvel,
educao, alimentao adequada, etc.).8 A sujeio de tais indivduos e grupos
sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas ir agravar ainda mais a
vulnerabilidade das suas condies existenciais, submetendo-as a um quadro
de ainda maior indignidade. O enfrentamento do aquecimento global, de tal
sorte, tambm deve englobar a garantia de acesso aos direitos sociais bsicos
das pessoas carentes, rumando para o horizonte normativo imposto pelo
princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel9. Nessa perspectiva,
por exemplo, o fato de o Estado no garantir uma moradia simples e segura
quelas pessoas que no podem prov-la por escassez de recursos prprios,
ocupando geralmente reas de preservao permanente ou outras reas de
risco ambiental, faz com que o ente estatal concorra, com a sua omisso, na
332
n. 13 - 2011
responsabilidade pelos danos causados a tais pessoas em um episdio climtico extremo decorrente das mudanas climticas que tenha ocasionado o
deslizamento de terra e enchentes no local das suas moradias.
Tal questo se coloca em razo de que, muitas vezes, se verifica a omisso
estatal em implementar polticas pblicas que atendam de modo adequado e
suficiente tutela do ambiente, especialmente no tocante questo climtica,
o que ocorre no caso de o ente estatal no fiscalizar e coibir o desmatamento de florestas e a emisso dos gases responsveis pelo aquecimento global,
reprimindo civil, administrativa e criminalmente tais condutas de modo
efetivo e satisfatrio. A mesma conduta omissiva do Estado no caso do
Poder Legislativo ocorre quando ele no atua no sentido de estabelecer um
marco regulatrio adequado ao combate do aquecimento global e das suas
conseqncias10, de modo a adequar as atividades produtivas a padres ecologicamente sustentveis, inclusive sob a tica dos princpios da preveno e da
precauo. O Estado brasileiro tem por misso e dever constitucional atender
ao comando normativo emanado do art. 225 da nossa Lei Fundamental, sob
pena de, no o fazendo, tanto sob a tica da sua ao quanto da sua omisso,
incorrer em prticas inconstitucionais ou antijurdicas autorizadoras da sua responsabilizao por danos causados a terceiros - alm do dano causado ao meio
ambiente em si. Com a colapso ambiental11 que se avizinha em decorrncia das
mudanas climticas, o Estado no pode silenciar, uma vez que o seu silncio e
inrcia, do ponto de vista jurdico, resultam em omisso inconstitucional para
com os seus deveres imperativos de proteo da qualidade ambiental e dos
direitos fundamentais das pessoas que habitam o seu territrio, inclusive sob
a perspectiva das futuras geraes. E tais omisses ganham maior intensidade
normativa, sob a perspectiva da sua inconstitucionalidade e da necessidade de
reparao por parte do Estado, quanto maior o grau de exposio existencial
dos indivduos e grupos sociais atingidos.
O presente ensaio, com base nas consideraes at aqui firmadas,
tem como propsito analisar como e em que medida o Estado pode ser responsabilizado pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados s pessoas
atingidas por desastres ambientais atrelados aos efeitos negativos das mudanas
climticas, como enchentes, deslizamentos de terra, secas, etc. Alm disso,
objetiva-se tambm verificar, para alm da perspectiva da responsabilizao
do Estado, a possibilidade de reivindicar judicialmente prestaes socioambientais (moradia, sade, alimentao, renda mnima, assistncia social,
qualidade ambiental, etc.) em face do Estado por parte das pessoas atingidas
por tais episdios climticos extremos, dada a vulnerabilidade existencial e
jurdica em que se encontram muitas vezes, tendo em vista o dever do Estado
de tutelar os seus direitos fundamentais e assegurar a elas nada menos do que
uma vida digna, sob a perspectiva, inclusive, do direito fundamental ao mnimo
existencial socioambiental ou ecolgico.
333
Tiago Fensterseifer
1 A DIMENSO SOCIOAMBIENTAL DOS DANOS OCASIONADOS

POR DESASTRES AMBIENTAIS DECORRENTES DOS EFEITOS
NEGATIVOS DAS MUDANAS CLIMTICAS E A QUESTO DA
JUSTIA AMBIENTAL
No obstante a correo parcial da afirmativa do socilogo alemo
ULRICH BECK de que a degradao ou poluio ambiental possui uma dimenso democrtica, no sentido de que afeta todas as pessoas indistintamente,
independente da classe social que integram, h sim indivduos e grupos sociais
mais vulnerveis aos efeitos negativos da degradao ambiental. O prprio
BECK reconhece tal questo e refere que determinados grupos sociais, em
razo do seu baixo poder aquisitivo, encontram-se mais vulnerveis a certos
aspectos da degradao ambiental, de tal sorte que os riscos se acumulam
abaixo, na medida em que as riquezas se acumulam acima12. Como exemplo
de tal injustia ambiental, basta voltar o olhar para a realidade dos grandes
centros urbanos brasileiros, onde as populaes mais carentes so comprimidas
a viverem prximas s reas mais degradadas do ambiente urbano (conseqentemente, menos disputadas pela especulao imobiliria), geralmente prximas
a lixes, recursos hdricos contaminados, reas sujeitas a desabamento, reas
industriais, reas de proteo ambiental, etc. Para compreender tal contexto
de maior vulnerabilidade de determinados indivduos e grupos sociais em face
da degradao ambiental, importante destacar a relao elementar entre o
acesso aos direitos sociais bsicos (como sade, saneamento bsico, moradia,
alimentao, etc.) e a degradao ambiental, uma vez que os indivduos e
grupos sociais mais pobres e com menor acesso aos bens sociais so, na absoluta maioria das vezes, tambm os mais expostos aos efeitos negativos da
degradao ambiental.
Enquanto os lucros so privatizados, os riscos ambientais e sociais gerados
como externalidades do processo produtivo so socializados a custa de todos (usufruidores ou no dos bens de consumo), causando um quadro existencial indigno
para a grande maioria das comunidades humanas, especialmente as situadas (ou
sitiadas!) no Hemisfrio Sul. H um dbito ambiental (assim como h tambm
um dbito social) existente na relao entre os pases industrializados (grandes
responsveis, por exemplo, pelas emisses dos gases responsveis pelo aquecimento global) e os pases em desenvolvimento, que esto sujeitos aos mesmos
riscos ambientais ocasionados pelas mudanas climticas, independentemente
de no terem contribudo com parcela significativa das emisses de poluentes e
de no serem beneficiados na mesma medida com as riquezas geradas pela produo industrial dos pases desenvolvidos. De certa forma, o mesmo processo de
coletivizao ou socializao dos danos e da degradao ambiental tambm
pode ser identificado na relao entre pobres e ricos no plano interno dos Estados
nacionais, onde, como ocorre no Brasil, poucos tm acesso e so beneficirios dos
bens de consumo extrados do processo produtivo, no obstante recair sobre eles
o nus da degradao do ambiente dele resultante. A justia ambiental, de tal
sorte, implica um acesso igualitrio aos recursos naturais e qualidade ambiental.
334
n. 13 - 2011
O marco normativo da justia ambiental objetiva reforar a relao entre

direitos e deveres ambientais, objetivando uma redistribuio de bens sociais e
ambientais que possa rumar para uma equalizao de direitos entre ricos e pobres e entre os pases do Norte e pases do Sul na ordem internacional -, sendo
que todos so, em maior ou menor medida, refns das condies ambientais.
O direito fundamental ao ambiente carrega consigo, portanto, uma dimenso
democrtica e redistributiva. A consagrao do ambiente como um bem comum
a todos (caput do art. 225 da Lei Fundamental brasileira) estabelece, de certa
forma, o acesso de todos de forma igualitria ao desfrute de uma qualidade de
vida compatvel com o pleno desenvolvimento da sua personalidade e dignidade,
considerando ainda que tal determinao constitucional tambm alcana os
interesses das futuras geraes humanas.
A Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das
Naes Unidas, em seu relatrio Nosso Futuro Comum (Our common future),
no ano de 1987, cunhou o conceito de desenvolvimento sustentvel, que seria
aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades. Ele contm
dois conceitos-chave: o conceito de necessidades, sobretudo as necessidades
essenciais dos pobres do mundo, que devem receber a mxima prioridade; a
noo das limitaes que o estgio da tecnologia e da organizao social impe
ao meio ambiente, impedindo-o de atender s necessidades presentes e futuras.13 No conceito de desenvolvimento sustentvel elaborado pela Comisso
Brundtland, verifica-se a dimenso socioambiental de tal compreenso, na medida
em que h uma preocupao em atender s necessidades vitais das geraes
humanas presentes e futuras. Na explicitao dos seus conceitos-chave, fica
evidenciada a vinculao entre a qualidade ambiental e a concretizao das
necessidades humanas mais elementares (ou seja, do acesso aos seus direitos
fundamentais sociais), bem como a referncia ao atual estgio de desenvolvimento tecnolgico (com o esgotamento e contaminao dos recursos naturais)
como um elemento limitativo e impeditivo para a satisfao das necessidades
humanas fundamentais.14 Cada vez mais se reconhece a feio socioambiental
das relaes sociais contemporneas, marcadamente pela conexo entre a
proteo do ambiente e os direitos sociais luz do princpio constitucional do
desenvolvimento sustentvel (art. 170, VI, da CF). A adoo do marco jurdico-constitucional socioambiental resulta da convergncia necessria da tutela dos
direitos sociais e os direitos ambientais num mesmo projeto jurdico-poltico
para o desenvolvimento humano. O enfrentamento dos problemas ambientais
e a opo por um desenvolvimento sustentvel passam necessariamente pela
correo do quadro alarmante de desigualdade social e da falta de acesso aos
direitos sociais bsicos, o que, diga-se de passagem, tambm causa potencializadora da degradao ambiental.
Tambm a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
(1992), no seu Princpio 5, refere que todos os Estados e todos os indivduos, como
requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, iro cooperar na tarefa
335
Tiago Fensterseifer
essencial de erradicar a pobreza, a fim de reduzir as disparidades de padres de vida

e melhor atender s necessidades da maioria da populao do mundo. Alm de
traar o objetivo (tambm constitucional, vide art. 3, I e III, da Lei Fundamental
brasileira) de erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais e atender s necessidades (pode-se dizer, direitos sociais) da maioria da populao mundial e colocar nas
mos conjuntamente da sociedade e do Estado tal misso, o diploma internacional,
ao abordar o ideal de desenvolvimento sustentvel, tambm evidencia a relao
direta entre os direitos sociais e a proteo do ambiente (ou a qualidade ambiental),
sendo um objetivo necessariamente comum, enquanto projeto poltico-jurdico para
a humanidade. Outro aspecto que est consubstanciado no marco normativo do
desenvolvimento sustentvel a questo da distribuio de riquezas (ou da justia
distributiva), o que passa necessariamente pela garantia dos direitos sociais e um
nvel de vida minimamente digna (e, portanto, com qualidade ambiental) para todos os membros da comunidade estatal (e tambm mundial). Em sintonia com tal
entendimento, a Lei da Poltica Nacional sobre Mudana do Clima (Lei 12.187/09),
no seu art. 4, pargrafo nico, dispe que os objetivos da Poltica Nacional sobre
Mudana do Clima devero estar consonncia com o desenvolvimento sustentvel
a fim de buscar o crescimento econmico, a erradicao da pobreza e a reduo das
desigualdades sociais.
O fortalecimento da luta por justia ambiental no Brasil15 transporta
justamente essa mensagem, ou seja, de que, assim como os custos sociais do
desenvolvimento recaem de modo desproporcional sobre a populao carente,
tambm os custos ambientais desse mesmo processo oneram de forma injusta
a vida das pessoas mais pobres. A idia de justia ambiental16, nesse cenrio,
fundamental para justificar a responsabilidade do Estado de indenizar e atender
aos direitos fundamentais das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes dos efeitos das mudanas climticas, j que, na maioria das vezes, as
pessoas mais expostas a tais fenmenos climticos (enchentes, desabamentos de
terra, secas, etc.) sero aquelas integrantes do grupo mais pobre e marginalizado
da populao, as quais, aps a ocorrncia do episdio climtico, tero perdido o
pouco que possuam (casa, bens materiais indispensveis sobrevivncia, etc.)
e no tero condies econmicas de acessar os bens sociais necessrios a uma
vida digna. Tais indivduos e grupos sociais ocupam, em geral, reas de risco
ambiental e altamente vulnerveis aos episdios climticos extremos, como,
por exemplo, topos de morros sujeitos a desabamentos de terra, reas prximas
a rios assoreados e sem cobertura vegetal nas suas margens, mangues, reas de
preservao permanentes em geral, entre outros locais. Com o olhar voltado
para questo das mudanas climticas, CAVEDON, VIEIRA e DIEHL afirmam
que a mesma tem reflexos na questo da justia ambiental, uma vez que seus
custos e riscos so distribudos de forma desproporcional, conforme o nvel de
vulnerabilidade de regies, grupos e comunidades, no guardando relao com
a participao na gerao do problema17.
A injustia ambiental, conforme j anunciado anteriormente, afeta
de forma mais intensa os cidados menos favorecidos economicamente, os
336
n. 13 - 2011
quais possuem um acesso mais restrito aos servios pblicos essenciais (gua,
saneamento bsico, educao, sade, etc.), bem como dispem de um acesso
muito mais limitado informao de natureza ambiental, o que acaba por
comprimir a sua autonomia e liberdade de escolha, impedindo que evitem
determinados riscos ambientais por absoluta (ou mesmo parcial) falta de informao e conhecimento. Diante de tal quadro de injustia socioambiental,
refora-se o dever do Estado de tutelar os direitos fundamentais e a dignidade
de tais pessoas, inclusive sob perspectiva da sua responsabilizao por condutas omissivas em face do seu dever de proteo ambiental quando guardem
alguma relao causal, mesmo que indireta, com os danos patrimoniais e
extrapatrimoniais sofridos por tais pessoas. Entre os deveres de proteo
ambiental conferidos ao Estado, pode-se elencar, de forma apenas exemplificativa, a fiscalizao e proibio de queimadas e desmatamentos ilegais, a
recuperao de reas degradas (ex. assoreamento de rios), a fiscalizao e
proibio de emisso ilegal de gases responsveis pelo aquecimento global,
a criao de rgo pblico especializado para socorrer as vtimas de eventos
climticos extremos, etc.
Outro aspecto importante relacionado s mudanas climticas e
questo da justia ambiental diz respeito ao surgimento dos refugiados
ambientais. Os episdios climticos relatados acima, muitas vezes, em decorrncia da sua intensidade e dos danos pessoais e materiais gerados, alteram
o cotidiano de vida de inmeras pessoas e grupos sociais, ocasionando,
muitas vezes, o seu deslocamento para outras regies, de modo a fugirem
de tais desastres ecolgicos e resguardarem as suas vidas. Conforme apontado pelo Diretor do Instituto para o Meio Ambiente e Segurana Humana
da Universidade das Naes Unidas, JANOS BOGARDI, at 2010, existiro, ao redor do mundo, pelo menos cinqenta milhes de refugiados
ambientais, sendo que os pases mais pobres sero os mais afetados, em
especial em suas reas rurais, tendo como principal causa a degradao
da terra e a desertificao, decorrentes do mau uso da terra somado s
mudanas climticas e amplificado pelo crescimento populacional. 18 De
tal sorte, a figura dos refugiados ambientais guarda relao direta com a
questo climtica e, por conseqncia, o cenrio socioambiental que lhe
est subjacente, uma vez que o deslocamento de tais pessoas dos seus locais
originrios ser motivado, na maioria das vezes, pela busca de condies
de vida que atendam a um padro de bem-estar mnimo, tanto em termos
sociais quanto ambientais. Ignorar a feio socioambiental que se incorpora hoje aos problemas ecolgicos potencializa ainda mais a excluso e
marginalizao social (to alarmantes no nosso contexto social), j que o
desfrute de uma vida saudvel e ecologicamente equilibrada constitui-se
de premissa ao exerccio dos demais direitos fundamentais, sejam eles de
matriz liberal sejam eles de natureza social.
337
Tiago Fensterseifer
2 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS

S PESSOAS ATINGIDAS PELOS DESASTRES AMBIENTAIS ASSOCIADOS S MUDANAS CLIMTICAS.
2.1 Breves notas sobre os deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado brasileiro pela Lei Fundamental de 1988 e o reconhecimento da tutela do
ambiente como direito fundamental.
No Pas da malria, da seca, da misria absoluta, dos menores de rua, do
drama fundirio, dos sem-terra, h, por certo, espao para mais uma preocupao
moderna: a degradao ambiental.19
A Constituio Federal de 1988, alinhada com a evoluo no mbito do
direito constitucional comparado registrada na ltima quadra do Sculo XX20,
especialmente por fora da influncia do ordenamento internacional, onde surgiu
todo um conjunto de convenes e declaraes em matria de proteo ambiental21, mas tambm em funo da emergncia da cultura ambientalista e dos
valores ecolgicos no espao poltico-comunitrio contemporneo, consagrou,
em captulo prprio, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como
direito fundamental da pessoa humana. A partir de tal inovao normativa,
estabeleceu-se todo um conjunto de princpios e regras em matria de tutela
ambiental, reconhecendo o carter vital da qualidade ambiental para o desenvolvimento humano em nveis compatveis com a sua dignidade, no sentido da
garantia e promoo de um completo bem-estar existencial.
Assim, alm de constitucionalizar a proteo ambiental no ordenamento
jurdico brasileiro em captulo prprio, inserido no Ttulo da Ordem Social da
Constituio, a nossa atual Lei Fundamental conta com diversos outros dispositivos
em matria de proteo ambiental, relacionando a tutela ecolgica com inmeros
outros temas constitucionais de alta relevncia.22 A Constituio brasileira (art.
225, caput, e art. 5, 2) atribuiu ao direito ao ambiente o status de direito fundamental do indivduo e da coletividade, bem como consagrou a proteo ambiental
como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado Socioambiental23 - de
Direito brasileiro. H, portanto, o reconhecimento, pela ordem constitucional, da
dupla funcionalidade da proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro,
a qual toma a forma simultaneamente de um objetivo e tarefa do Estado e de um
direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um
complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico.
A razo suprema de ser do Estado reside justamente no respeito, proteo e promoo da dignidade dos seus cidados, individual e coletivamente
considerados, devendo, portanto, tal objetivo ser continuamente promovido e
concretizado pelo Poder Pblico e pela prpria sociedade. Os deveres de proteo do Estado contemporneo esto alicerados no compromisso constitucional
assumido pelo ente estatal, por meio do pacto constitucional, no sentido de
tutelar e garantir nada menos do que uma vida digna aos seus cidados, o que
338
n. 13 - 2011
passa pela tarefa de promover a realizao dos direitos fundamentais, retirando possveis bices colocados sua efetivao. De acordo com tal premissa,
a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre
desenvolvimento da personalidade, etc.) pressupe uma ao positiva (e no
apenas negativa) dos poderes pblicos, no sentido de remover os obstculos de
ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da
pessoa humana.24 Nesse sentido, uma vez que a proteo do ambiente alada
ao status constitucional de direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado
e da sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser identificado
como elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da pessoa humana,
qualquer bice que interfira na concretizao do direito em questo deve ser
afastado pelo Estado (Legislador, Administrador e Judicial), venha tal conduta
(ou omisso) de particulares, seja ela oriunda do prprio Poder Pblico.
Sob a perspectiva da tutela da ambiente, CANOTILHO afirma que, ao
lado do direito ao ambiente, situa-se um direito proteo do ambiente, que
toma forma de deveres de proteo (Schutzpflichten) do Estado, expressando-se
nos deveres atribudos ao ente estatal de: a) combater os perigos (concretos)
incidentes sobre o ambiente, a fim de garantir e proteger outros direitos fundamentais imbricados com o ambiente (direito vida, integridade fsica, sade,
etc.); b) proteger os cidados (particulares) de agresses ao ambiente e qualidade
de vida perpetradas por outros cidados (particulares).25 Na mesma perspectiva,
FERREIRA MENDES destaca que o dever de proteo do Estado toma a forma
de dever de evitar riscos (Risikopflicht), autorizando o Poder Pblico a atuar em
defesa do cidado mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno,
especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico26, o que
de fundamental importncia na tutela do ambiente, j que algumas das maiores
ameaas ao ambiente provm do uso de determinadas tcnicas com elevado
poder destrutivo ou de contaminao do ambiente (vide o exemplo do aquecimento global). CANADO TRINDADE, por sua vez, aponta para o dever e
a obrigao do Estado de evitar riscos ambientais srios vida, inclusive com a
adoo de sistemas de monitoramento e alerta imediato para detectar tais riscos
ambientais srios e sistemas de ao urgente para lidar com tais ameaas.27 A
idia formulada por CANADO TRINDADE adequada tutela do ambiente
atrelada s questes climticas, pois tais sistemas estatais de monitoramento
e alerta imediato e de ao urgente permitiriam uma atuao mais efetiva
em casos de eventos climticos extremos (enchentes, desabamentos de terra,
etc.), de modo a antecipar os desastres naturais e tutelar, de forma preventiva,
os direitos fundamentais das pessoas expostas a tais situaes.
A consagrao constitucional da proteo ambiental como tarefa estatal,
de acordo com o entendimento de GARCIA, traduz a imposio de deveres
de proteo ao Estado que lhe retiram a sua capacidade de decidir sobre a
oportunidade do agir, obrigando-o tambm a uma adequao permanente
das medidas s situaes que carecem de proteo, bem como a uma especial
responsabilidade de coerncia na auto-regulao social.28 Em outras palavras,
339
Tiago Fensterseifer
pode-se dizer que os deveres de proteo ambiental conferidos ao Estado vinculam os poderes estatais ao ponto de limitar a sua liberdade de conformao na
adoo de medidas atinentes tutela do ambiente. No caso especialmente do
Poder Executivo, h uma clara limitao ao seu poder-dever29 de discricionariedade, de modo a restringir a sua margem de liberdade na escolha nas medidas
protetivas do ambiente, sempre no intuito de garantir a maior eficcia possvel
do direito fundamental em questo. Na mesma vereda, BENJAMIN identifica
a reduo da discricionariedade da Administrao Pblica como benefcio da
constitucionalizao da tutela ambiental, pois as normas constitucionais
impem e, portanto, vinculam a atuao administrativa no sentido de um
permanente dever de levar em conta o meio ambiente e de, direta e positivamente, proteg-lo, bem como exigir o seu respeito pelos demais membros da
comunidade estatal.30 Em outras palavras, pode-se dizer que no h margem
para o Estado no atuar ou mesmo atuar de forma insuficiente ( luz do
princpio da proporcionalidade) na proteo do ambiente, pois tal atitude estatal
resultaria em prtica inconstitucional.
A Constituio Federal traz de forma expressa nos incisos do 1 do art.
225 uma srie de medidas protetivas do ambiente a serem levadas a efeito pelo
Estado, consubstanciando projees de um dever geral de proteo do Estado31
para com direito fundamental ao ambiente inscrito no caput do art. 225. Entre
as medidas de tutela ambiental atribudas ao Estado, encontram-se: I) preservar
e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das
espcies e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio
gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de
material gentico; III) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao
e a supresso permitidas somente atravs de lei vedada qualquer utilizao que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV) exigir,
na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora
de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o
emprego de tcnicas, mtodos e substanciais que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente; VI) promover a educao ambiental
em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do
meio ambiente; e VII) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as
prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais crueldade. Por fim, deve-se destacar que o
rol dos deveres de proteo ambiental do Estado traado pelo 1 do art. 225
apenas exemplificativo32, estando aberto a outros deveres necessrios a uma
tutela abrangente e integral do ambiente, especialmente em razo do surgimento
permanente de novos riscos e ameaas Natureza provocadas pelo avano da
tcnica, como o caso, por exemplo, do aquecimento global.
O atual perfil constitucional do Estado (Socioambiental) de Direito
brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, d forma a um Estado
340
n. 13 - 2011
guardio e amigo dos direitos fundamentais33, estando, portanto, todos os

poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos direitos fundamentais,
especialmente no que guardam uma direta relao com a dignidade da pessoa
humana. Tal perspectiva coloca para o Estado brasileiro, alm da proibio de
interferir no mbito de proteo de determinado direito fundamental a ponto
de viol-lo, tambm a misso constitucional de promover e garantir em termos
prestacionais o desfrute do direito, quando tal se fizer necessrio. Assim, em
maior ou menor medida, todos os poderes, representados pelo Executivo, Legislativo e Judicirio, esto constitucionalmente obrigados, na forma de deveres
de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito da sua esfera constitucional
de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade
possvel do direito fundamental ao ambiente. Nessa perspectiva, quando se
volta a ateno para a questo das mudanas climticas, tendo em vista os
riscos sociais e ambientais a ela correlatos e j em curso, submerge uma srie de
deveres estatais a serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas.
A no-adoo de tais medidas protetivas por parte do Estado resulta em prtica
inconstitucional, passvel, inclusive de correo judicial, quando, tal situao
resultar, por exemplo, de omisso dos Poderes Legislativo e Executivo.
2.2. A responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas
pelos desastres ambientais associados s mudanas climticas (responsabilidade
estatal, deveres de proteo ambiental e proporcionalidade)
A partir do dever de proteo ambiental conferido constitucionalmente ao
Estado brasileiro, submerge a responsabilidade estatal em face de danos ambientais ocorridos, tanto em razo da sua ao quanto de sua omisso.34 Conforme
se pode apreender das linhas traadas no tpico anterior, o Estado foi alado
pela norma constitucional como um dos principais protagonistas, juntamente
com a sociedade civil, da tutela do ambiente. E tal protagonismo constitucional implica deveres e responsabilidades que devem ser assumidas pelo Estado,
sob pena de eivar as suas prticas (aes e omisses) de inconstitucionalidade.
Nessa perspectiva, oportuna a lio de JUAREZ FREITAS que, ao revisitar a
temtica da responsabilidade extracontratual do Estado com base no princpio
da proporcionalidade, afirma a necessidade de reequacion-la no sentido de
incentivar o cumprimento das tarefas estatais defensivas e positivas e reparar
danos juridicamente injustos35, especialmente quando tal questo esteja vinculada tutela e promoo de direitos fundamentais. Com isso, deve-se ter sempre
em mente, na anlise da matria relacionada responsabilidade do Estado, os
deveres constitucionais impostos ao Estado brasileiro, especialmente quando
tais deveres tiverem relao com o exerccio de direitos fundamentais, tendo
sempre em conta a funo de guardio dos direitos fundamentais conferida
ao ente estatal (nas esferas municipal, estadual e federal).
Em termos gerais, particularmente no tocante responsabilidade civil
ambiental, o ordenamento jurdico brasileiro atribuiu natureza objetiva a tal resREVISTA OPINIO JURDICA
341
Tiago Fensterseifer
ponsabilidade, ou seja, a sua apurao dispensa a verificao de culpa do agente

causador do dano, conforme se pode apreender do contedo da norma inscrita no
art. 14, 1, da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e no
art. 225, 3, da Constituio Federal. H apenas a necessidade de verificao
da ao ou omisso do agente poluidor, do nexo causal e do dano ambiental
causado para a configurao da responsabilidade e o seu respectivo dever de
reparao. No tocante amplitude do dano ambiental, adota-se a classificao
lanada por BENJAMIN no sentido de que o mesmo pode abarcar no somente
o dano ecolgico propriamente dito (ou dano ecolgico puro), mas tambm
o dano pessoal (individual, individual homogneo, coletivo em sentido estrito
ou mesmo difuso), podendo ter natureza tanto patrimonial (material) quanto
moral (imaterial).36 H, nesse sentido, quem tambm denomine os danos de
cunho pessoal atrelados ao dano ecolgico que, por exemplo, afete a sade e
o patrimnio de indivduos - como responsabilidade civil indireta par ricochet37,
j que seriam resultado indireto da leso ao patrimnio ecolgico.
O art. 3, IV, da Lei 6.938/81, j voltando o olhar para a questo da
responsabilidade do Estado, afasta qualquer dvida quanto possibilidade de
responsabilizao do ente estatal, na medida em que enquadra na condio
de agente poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental38. importante reiterar que no apenas a ao poluidora do ente
estatal capaz de ensejar a sua responsabilidade, como ocorre quando o prprio
Estado empreende atividades lesivas ou potencialmente lesivas ao ambiente
sem o devido estudo de impacto ambiental (construo de estradas, usinas
hidreltricas, etc.), mas tambm, como refere MILAR, quando se omite no
dever constitucional de proteger o meio ambiente (falta de fiscalizao, inobservncia das regras informadoras dos processos de licenciamento, inrcia quanto
instalao de sistemas de disposio de lixo e tratamento de esgotos, p. ex.).39
A omisso do Estado em fiscalizar e impedir a ocorrncia do dano ambiental
ainda mais grave, do ponto de vista constitucional, em razo da imposio e fora
normativa dos princpios da preveno e da precauo (art. 225, 1, IV, da
Constituio Federal, e art. 1, caput, da Lei de Biossegurana Lei 11.105/05),
os quais modulam a atuao do Estado, impondo cautela e preveno ao seu
agir, de modo a antecipar e evitar que o dano ambiental ocorra.40
De acordo com tal entendimento, FREITAS refere que, com base no
princpio da preveno, quando o mal for conhecido, devem-se tomar as medidas aptas a evit-lo, sob pena de omisso objetivamente causadora (no mera
condio) de dano injusto, vista da inoperncia estatal (insuficincia do agir
exigvel)41. Com base no princpio da proporcionalidade42, cabe ao Estado, no
que tange aos seus deveres de proteo ambiental, atuar na margem normativa
que se estabelece entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, ou
seja, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo a ponto
de violar o ncleo essencial do direito fundamental em questo, na outra face do
princpio, tambm no pode omitir-se ou atuar de forma insuficiente na promo342
n. 13 - 2011
o do direito fundamental, sob pena de sua ao no primeiro caso - ou omisso - no segundo caso - acarretar em prtica antijurdica e inconstitucional. Se
tomarmos a questo do aquecimento ambiental como exemplo, considerando os
deveres de proteo ambiental delineados na nossa Constituio, a no-atuao
(quando lhe imposto juridicamente agir) ou a atuao insuficiente (de modo
a no proteger o direito fundamental de modo adequado e suficiente, atravs
da adoo de medidas voltadas ao combate das causas geradoras e agravadoras
do aquecimento global) pode ensejar a responsabilidade do Estado, inclusive
no sentido de reparar os danos causados a indivduos e grupos sociais afetados
pelos efeitos negativos das mudanas climticas (por exemplo, enchentes, desabamentos de terra, secas, etc.).
Quanto s excludentes de ilicitude caracterizadas pela fora maior, caso
fortuito, ou fato de terceiro, a tendncia doutrinria prevalecente de no aceit-las
para a excluso da responsabilidade quando estiver em pauta a tutela de interesses
difusos, como o caso do direito ao ambiente, j que, como destaca MORATO
LEITE, tais direitos fogem da concepo clssica de direito intersubjetivo.43
Trata-se, em verdade, da aplicao da teoria do risco integral responsabilidade
civil por dano ambiental, o que ocasiona a inaplicabilidade das excludentes arroladas acima.44 Como assevera BENJAMIN, defensor da adoo da teoria do risco
integral no mbito do direito ambiental, por fora da aplicao dos princpios do
poluidor-pagador, da precauo e da reparabilidade integral do dano ambiental, so
vedadas todas as formas de excluso, modificao ou limitao da reparao
ambiental, que deve ser sempre integral, assegurando proteo efetiva ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.45 Nesse sentido, em raciocnio que tambm
pertinente para afastar as excludentes da responsabilidade estatal, ainda mais
num contexto poltico onde privado comumente se apropria do pblico, como
no caso brasileiro, MANCUSO enftico ao afirmar que se nos afastarmos da
responsabilidade objetiva, ou se permitirmos brechas nesse sistema, os interesses
relevantssimos pertinentes ecologia e ao patrimnio cultural correro alto risco
de no restarem tutelados ou reparados, porque a fora e a malcia dos grandes
grupos financeiros, cujas atividades atentam contra aqueles interesses, logo encontraro maneiras de safar-se responsabilidade.46
Especificamente no tocante excludente da fora maior, j que diz respeito
mais diretamente ao tema central do presente estudo, pois os fatos da Natureza
que a caracterizam podem ser decorrentes das mudanas climticas, a anlise do
caso concreto pode levar a diferentes entendimentos. Por exemplo, no tocante
a danos ambientais decorrentes de um abalo ssmico, ocasionado pelo deslocamento de placas tectnicas, o mais provvel que tal fato da Natureza no
tenha qualquer relao com a ao ou omisso humana e, portanto, tampouco
com relao ao ou omisso do Estado. Agora, por outro lado, caso verificado que determinado fato da Natureza (por mais difcil que talvez isso seja na
prtica) como, por exemplo, enchentes e desabamentos em certa localidade
decorrentes de determinado episdio climtico extremo - pode estar (mesmo que
indiretamente) atrelado ao ou omisso estatal, tem-se uma situao diversa,
343
Tiago Fensterseifer
j que, por exemplo, sabe-se que os altos ndices de desmatamento na regio

amaznica e a queima de combustveis fsseis no sudeste brasileiro contribuem,
significativamente, para a ocorrncia de episdios climticos extremos relacionados s mudanas climticas. Se, em tal contexto, o Estado brasileiro (nas suas
esferas federal, estadual e municipal), sabendo das conseqncias nefastas das
mudanas climticas (j objeto de inmeros documentos internacionais dos
quais o pas signatrio) e das medidas necessrias para minimizar e prevenir
os seus efeitos, silencia e no atua no sentido de adotar tais medidas protetivas,
a sua omisso, por estar eivada de ilicitude e inconstitucionalidade, pode sim
ensejar responsabilizao em face daquelas pessoas atingidas por determinados
desastres ambientais relacionados s mudanas climticas.
Os nveis alarmantes de desmatamento nas regies da Floresta Amaznica
e do Pantanal Mato-Grossense ambos tidos como patrimnio nacional pelo art.
225, 4, da nossa Lei Fundamental -, com queimadas constantes e o avano
desenfreado das fronteiras agrcola e pecuria sobre o seus territrios, bem como
aumento galopante da frota de veculos automotores (grandes emissores de gases
responsveis pelo aquecimento global), especialmente na Regio Sudeste do
pas, sem que meios alternativos (e limpos) de transporte coletivo (por exemplo,
sistema ferrovirio) sejam criados de modo significativo pelo Estado, do indcios
fortes da omisso estatal no tocante ao seu dever constitucional de tutelar o
ambiente, contribuindo, mesmo que indiretamente, com o aquecimento global
e o aumento de ocorrncia de episdios climticos extremos. Soma-se a isso
tudo a flagrante omisso em termos de polticas pblicas federais, estaduais
e municipais - voltadas ao combate efetivo das causas do aquecimento global,
sendo certo que, conforme dispe a prpria norma constitucional, se trata de
competncia material comum a todos os entes federativos proteger o meio
ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (art. 23, VI), e,
portanto, a responsabilidade deve ser solidria entre eles diante da ocorrncia
de dano ambiental atrelado s mudanas climticas. A relao causal, mesmo
que indireta ocasionada pela omisso estatal -, atua no sentido de afastar a
excludente da fora maior, de modo a caracterizar a responsabilidade do Estado
no tocante indenizao das vtimas de desastres ambientais relacionados aos
efeitos das mudanas climticas, especialmente quando os danos sofridos por
tais pessoas agridam os seus direitos fundamentais e dignidade.
Talvez seja mais fcil de visualizar a relao causal na hiptese de desaparecimento de uma ilha como decorrncia do aumento do nvel do mar atrelado
aos efeitos do aquecimento global. No entanto, na medida em que se avana,
do ponto de vista cientfico, na identificao das causas e conseqncias do
aquecimento global, com maior preciso se poder identificar uma possvel
relao entre tal fenmeno climtico global e determinados desastres naturais.
O que j no mais permitido classificar todos os episdios climticos extremos como meros acasos naturais, quando j se sabe que o seu agravamento
fruto sim da interveno humana na Natureza, implicando um risco existencial
de propores catastrficas para a nossa existncia caso no alterado o quadro
344
n. 13 - 2011
atual de degradao do ambiente. E o Direito o instrumento de regulao das

relaes sociais capaz de ajustar a conduta no s dos atores privados, mas tambm do Estado a padres ecologicamente sustentveis e adequados mitigao
e adaptao s mudanas climticas.
Nesse ponto, ganha relevncia a questo do nexo causal na configurao
da responsabilidade extracontratual do Estado. Quanto estiver em causa a obteno do nexo causal para a verificao da responsabilidade civil em questes
envolvendo as mudanas climticas, conforme apontado por STEIGLEDER,
tem-se como suficiente uma mera conexo entre os riscos representados pela
emisso de gases do efeito estufa e as mudanas climticas, a partir de juzos de
probabilidade. Trata-se de responsabilidade pelo contato social: a introduo,
na sociedade, de externalidades ambientais negativas gera responsabilidade
social pelo simples perigo a que a sociedade exposta, e as fontes geradoras das
situaes de risco, numa perspectiva solidria, tm o dever de suprimir o fator
de risco do contexto social. No se requer um dano concretizado ou provocado
a partir de juzos de certeza e, muito menos, um nexo causal adequado.47
No tocante especificamente responsabilidade civil do ente estatal pelos
danos associados s mudanas climticas, preciso, para a sua compreenso,
abandonar a leitura do nexo causal com os olhos contaminados pela teoria
liberal-individualista do Direito, mas interpret-lo luz do Direito contemporneo e, acima de tudo, do modelo de Estado (Socioambiental) de Direito
arquitetado pela nossa Lei Fundamental, onde assumido pelo Estado brasileiro o papel de guardio dos direitos fundamentais, o que coloca para o ente
estatal inmeros deveres, tanto de natureza defensiva quanto prestacional, no
tocante proteo de tais direitos. A partir da teoria das probabilidades48,
pode-se associar a emisso dos gases do efeito estufa s mudanas climticas e,
conseqentemente, a atuao omissiva do Estado na implementao de polticas pblicas (por exemplo, de enfrentamento ao desmatamento na Amaznia)
adequadas e eficientes ao combate da emisso dos gases do efeito estufa ao
agravamento dos efeitos negativos do aquecimento global. Em outras palavras,
pode-se dizer que o Estado, quando se omite ou atua de modo insuficiente,
ao no combater o poluidor ambiental (pblico ou privado), concorre com o
mesmo na perpetuao da degradao ambiental e passa a responder, de forma
solidria, pelos danos causados. Com base em tal perspectiva, FREITAS, afirma
que o Estado brasileiro precisa ser responsvel pela eficcia direta e imediata
dos direitos fundamentais, de modo que ser proporcionalmente responsvel,
tanto por suas aes como por omisses, admitindo-se a inverso do nus da
prova da inexistncia do nexo causal a favor da suposta vtima49.
A inverso do nus da prova em favor da vtima do dano resultante da
ao ou omisso estatal proporciona, de um modo geral, uma equiparao de
armas, tendo em vista a verticalidade da relao jurdica existente entre o indivduo e o Estado. E, nesse sentido, no caso de responsabilidade extracontratual
do Estado por danos causados a vtimas de desastres naturais ocasionados ou
345
Tiago Fensterseifer
agravados pelo aquecimento global, para afastar o nexo causal, dever o ente
estatal demonstrar que cumpriu com os seus deveres de proteo ambiental de
modo adequado e suficiente tutela do direito fundamental em questo, no
tendo, portanto, de forma omissiva ou comissiva, contribudo para a ocorrncia
do evento danoso. Tal pode ser demonstrado com a comprovao, pelo ente
estatal, de que adota polticas pblicas ambientais adequadas ao combate das
causas do aquecimento global, como, por exemplo, atravs da fiscalizao e
represso ao desmatamento em reas ecolgicas protegidas (Mata Atlntica,
Amaznia, Cerrado, Pantanal, etc.), do estmulo estatal a fontes energticas
no-poluentes, da criao de rgos estatais com a funo de atuar em situaes
emergenciais decorrentes de episdios climticos extremos, da criao de rgos
e polticas pblicas voltadas ao combate da emisso de gases poluentes geradores
do aquecimento global, promoo de campanhas pblicas de conscientizao
sobre a questo das mudanas climticas, etc.
Mas importante deixar claro que, muitas vezes, a exposio de determinados indivduos e grupos sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas
potencializada no apenas pela omisso do ente estatal em adotar polticas
pblicas suficientes ao enfrentamento das causas do aquecimento global, mas
porque, num momento anterior, tambm o Estado foi omisso em garantir o
acesso aos direitos sociais bsico da populao carente, aumentando o grau de
vulnerabilidade de tais pessoas aos episdios climticos. Nesse sentido, a falta
de acesso a uma moradia simples e segura pode fazer com que determinados indivduos e grupos sociais venham a ocupar reas de risco ambiental por absoluta
falta de opo, j que no dispem de recursos financeiros para se instalarem
em outra localidade, sendo, em decorrncia disso, vitimados por enchentes e
desabamentos de terra. Em outras palavras, o problema social que antecede a
questo climtica configura-se como fator determinante para a vulnerabilidade
existencial e jurdica de tais pessoas em situaes de desastre natural. A dupla
omisso do Estado verificada no exemplo em questo resulta da sua conduta
omissiva ou insuficiente em assegurar a tais pessoas tanto o acesso s prestaes
sociais bsicas indispensveis a uma vida digna quanto qualidade (e segurana) do ambiente. O Estado, no caso, omitiu-se no apenas em relao aos seus
deveres de proteo para com os direitos fundamentais sociais, mas tambm
em relao ao direito fundamental de tais pessoas a viverem em um ambiente
sadio, equilibrado e seguro.
Outro aspecto importante atinente matria em pauta diz respeito
responsabilidade solidria do Estado por fato provocado por terceiro, uma vez
que, conforme se pode apreender do seu dever constitucional de proteo
ambiental desenvolvido em tpico antecedente, tal ter por fundamento a
sua omisso em fiscalizar e adotar polticas pblicas ambientais satisfatrias
no controle de atividades poluidoras. De tal sorte, a omisso do ente estatal
em atender norma constitucional e impedir a perpetuao de determinada
prtica poluidora levada a cabo por terceiro poder ensejar sua responsabilidade solidria pelo dano ambiental.50 Em que pese o argumento contrrio
346
n. 13 - 2011
responsabilidade civil do Estado levantado pela doutrina e jurisprudncia para

a hiptese de responsabilidade solidria entre o ente estatal e atores privados,
uma vez que quem arcar com o nus de eventual responsabilizao estatal
ser a prpria sociedade, parece-nos que, apesar de tal afirmativa ser correta
de certa maneira, a responsabilizao do Estado, especialmente quando tal
implicar a reparao de rea degradada ou a adoo de medidas protetivas
do ambiente, ter uma feio de ajustar a conduta do ente estatal ao rol de
prioridades constitucionais, o que ser sempre benfico para o conjunto da
sociedade. E, alm do mais, sempre haver a possibilidade de ao regressiva
em face do agente privado poluidor. No entanto, para no fazer recair o nus
da reparao injustamente sobre a prpria vtima do dano ambiental, qual
seja, a sociedade, pertinente o acionamento de modo apenas subsidirio
do ente estatal em tais situaes, ou seja, apenas quando no for possvel o
acionamento direto do agente privado causador do dano ambiental.
A responsabilidade estatal em questo pode ser acionada tanto pela sociedade civil, atravs de organizaes no-governamentais de proteo ambiental e
do prprio indivduo, quanto pelas instituies estatais encarregadas de tutelar o
ambiente e os interesses das pessoas atingidas pelos desastres ambientais, como o
caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Nesse contexto, no obstante
a qualidade do ar que respiramos transcender interesses de classes sociais e indivduos, a atribuio de legitimidade Defensoria Pblica (e tambm ao Ministrio
Pblico51) para a tutela do ambiente se faz imperiosa, pois, na maioria das vezes,
quem sofrer de forma mais prejudicial os efeitos da degradao ambiental ser
a populao pobre, desprovida que de recursos para amenizar tais efeitos, bem
como de informao para evit-los ou minimiz-los. E ningum melhor para representar os seus interesses do que a instituio pblica eleita constitucionalmente
para tutelar diretamente os seus direitos fundamentais e dignidade. A Defensoria
Pblica, diante de tal contexto, deve atuar na defesa de tais cidados, fazendo
com que seja garantida a eles nada menos que uma vida digna, em um contexto
de bem-estar individual, social e ecolgico.52 Por vezes, o acesso justia (social
e ambiental) proporcionado pela Defensoria Pblica servir de porta de ingresso
da populao carente ao espao comunitrio-estatal, permitindo a sua incluso
no pacto socioambiental estabelecido pela nossa Lei Fundamental.
3 O DEVER DO ESTADO DE GARANTIR AS PRESTAES MATERIAIS MNIMAS (MNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL53)
NECESSRIAS AO BEM-ESTAR E DIGNIDADE DAS PESSOAS
ATINGIDAS PELOS DESASTRES AMBIENTAIS RELACIONADOS
S MUDANAS CLIMTICAS (INDEPENDENTEMENTE DA SUA
RESPONSABILIZAO PELOS DANOS CAUSADOS)
O Estado brasileiro, independentemente da sua responsabilizao pelos
danos causados s vtimas de desastres naturais relacionados s mudanas
climticas, diante do seu papel constitucional de guardio dos direitos fundaREVISTA OPINIO JURDICA
347
Tiago Fensterseifer
mentais e da dignidade da pessoa humana, tem o dever de assegurar a todas

as pessoas condies mnimas de bem-estar (individual, social e ecolgico). E
tal obrigao ganha um significado jurdico ainda maior quando a situao de
vulnerabilidade existencial resultante da omisso estatal em prevenir danos
resultantes de desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas. Com
efeito, para HBERLE, assim como o Estado de Direito se desenvolveu, a
servio da dignidade humana, na forma de Estado Social de Direito, possvel
afirmar que a expresso cultural do Estado constitucional contemporneo,
tambm fundamentado na dignidade humana, projeta uma medida de proteo ambiental mnima.54 No mundo contemporneo, a pessoa encontra-se
exposta a riscos existenciais provocados pela degradao ambiental (vide o
caso do aquecimento global), com relao aos quais a ordem jurdica deve
estar aberta, disponibilizando mecanismos normativos capazes de salvaguardar
a vida e a dignidade humana das pessoas de tais ameaas existenciais. Nessa
perspectiva, MOLINARO afirma que o contrato poltico formulado pela Lei
Fundamental brasileira elege como foco central o direito fundamental vida
e a manuteno das bases materiais que a sustentam, o que s pode se dar no
gozo de um ambiente equilibrado e saudvel. Tal entendimento, como formula
o autor, conduz idia de um mnimo de bem-estar ecolgico como premissa
concretizao de uma vida digna. 55
Assim como h a imprescindibilidade de determinadas condies materiais em termos sociais (sade, educao, alimentao, moradia, etc.), sem as
quais o pleno desenvolvimento da personalidade humana e mesmo a insero
poltica do indivduo em determinada comunidade estatal resultam inviabilizados, tambm na seara ecolgica h um conjunto mnimo de condies materiais
em termos de qualidade ambiental, sem o qual o desenvolvimento da vida
humana (e mesmo a integridade fsica do indivduo em alguns casos) tambm
se encontra fulminado, em descompasso com o comando constitucional que
impe ao Estado o dever de tutelar a vida (art. 5, caput) e a dignidade humana
(art. 1, III) contra quaisquer ameaas existenciais. Infelizmente, o retrato
de degradao ambiental recorrente nos grandes centros urbanos, onde uma
massa expressiva da populao carente comprimida a viver prxima a reas
poludas e degradadas (ex. lixes, plos industriais, rios e crregos assoreados
e poludos, encostas de morros sujeitas a desabamentos, etc.), dando conta de
realar o abissal descompasso entre a norma constitucional e a realidade social.
O respeito e a proteo dignidade humana, como acentua HBERLE,
necessitam do engajamento material do Estado, na medida em que a garantia da dignidade humana pressupe uma pretenso jurdica prestacional do
indivduo ao mnimo existencial material.56 Pode-se dizer, inclusive, que tais
condies materiais elementares constituem-se de premissas ao prprio exerccio dos demais direitos (fundamentais ou no), resultando, em razo da sua
essencialidade ao quadro existencial humano, em um direito a ter e exercer
os demais direitos.57 Sem o acesso a tais condies existenciais mnimas, no
h que se falar em liberdade real ou ftica, quanto menos em um padro de vida
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n. 13 - 2011
compatvel com a dignidade humana. A garantia do mnimo existencial (social

e ecolgico) constitui-se, em verdade, de uma premissa ao prprio exerccio dos
demais direitos fundamentais, sejam eles direitos de liberdade, direitos sociais
ou mesmo direitos de solidariedade, como o caso do direito ao ambiente. Por
trs da garantia constitucional do mnimo existencial, subjaz a idia de respeito
e considerao, por parte da sociedade e do Estado, pela vida de cada indivduo,
que, desde o imperativo categrico de KANT, deve ser sempre tomada como
um fim em si mesmo, em sintonia com a dignidade inerente a cada ser humano.
A dignidade da pessoa humana somente estar assegurada em termos
de condies bsicas a serem garantidas pelo Estado e pela sociedade onde
a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma
vida saudvel58, o que passa necessariamente pela qualidade, segurana e equilbrio do ambiente onde a vida humana est sediada. O contedo conceitual e
normativo do princpio da dignidade da pessoa humana est intrinsecamente
relacionado qualidade e segurana do ambiente. A vida e a sade humanas59
(ou como refere o caput do artigo 225 da Constituio Federal, conjugando tais
valores, a sadia qualidade de vida) s so possveis, a partir dos padres exigidos
constitucionalmente para o desenvolvimento pleno da existncia humana, num
ambiente natural com qualidade, equilbrio, salubridade e segurana. Nesse
ponto, oportuno referir a previso normativa da Lei da Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei 6.938/81), que, no seu art. 2, estabelece o objetivo de
preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida,
com o intuito de assegurar a proteo da dignidade da pessoa humana. A
consagrao do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito
fundamental acarreta, como referem BIRNIE e BOYLE, no reconhecimento
do carter vital do ambiente como condio bsica para a vida, indispensvel
promoo da dignidade e do bem-estar humanos, e para a concretizao do
contedo de outros direitos humanos.60
A articulao entre os direitos fundamentais sociais e o direito fundamental
ao ambiente um dos objetivos centrais do conceito de desenvolvimento sustentvel
no horizonte constitudo pelo Estado Socioambiental de Direito, na medida em que, de
forma conjunta com a idia de proteo do ambiente, tambm se encontra presente
no seu objetivo central o atendimento s necessidades bsicas dos pobres do mundo e
a distribuio equnime dos recursos naturais (por exemplo, acesso gua61, alimentos,
terra, moradia, etc.). H, inclusive, quem denomine tais direitos de DESCA, ou seja,
direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, de modo a evidenciar o elo elementar
existente entre tais direitos para assegurar um quadro de bem-estar e dignidade ao
indivduo. luz do conceito de desenvolvimento sustentvel, SILVA afirma que esse
tem como seu requisito indispensvel um crescimento econmico que envolva eqitativa redistribuio dos resultados do processo produtivo e a erradicao da pobreza,
de forma a reduzir as disparidades nos padres de vida da populao. O constitucionalista afirma ainda que se o desenvolvimento no elimina a pobreza absoluta, no
propicia um nvel de vida que satisfaa as necessidades essenciais da populao em
geral, conseqentemente, no pode ser qualificado de sustentvel.62
349
Tiago Fensterseifer
Tais prestaes materiais indispensveis a uma vida digna (mnimo existencial social e ecolgico) tomam a forma normativa de um direito fundamental
originrio (definitivo), identificvel luz do caso concreto e passvel de ser
postulado perante o Poder Judicirio, independentemente de intermediao
legislativa da norma constitucional e da viabilidade oramentria, a confirmar
a fora normativa da Constituio e dos direitos fundamentais. Tal formulao
est alicerada justamente na caracterizao do direito fundamental ao mnimo existencial como uma regra jurdico-constitucional extrada do princpio
da dignidade humana a partir de um processo de ponderao com os demais
princpios que lhe fazem frente. De acordo com o modelo de ALEXY, que toma
por base a ponderao dos princpios em coliso, o indivduo tem um direito
definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tenha um peso
maior do que os princpios formais e materiais tomados em seu conjunto (em
especial, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes), o que
ocorre no caso dos direitos sociais mnimos (ou seja, do mnimo existencial)63,
tornando o direito exigvel ou justicivel em face do Estado. No caso do
mnimo existencial ecolgico, opera a mesma argumentao, j que por trs de
ambos est a tutela da dignidade humana fazendo peso na balana. Assim, o
mnimo existencial ecolgico d forma a posies jurdicas originrias, detentoras
de jusfundamentalidade e sindicalidade, no dependendo de intermediao do
legislador infraconstitucional para se tornarem exigveis.
Com relao suposta invaso do Poder Judicirio64 no mbito das
funes constitucionais conferidas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo,
em desrespeito ao princpio da separao dos poderes, importante destacar
que a atuao jurisdicional s deve se dar de maneira excepcional e subsidiria,
j que cabe, precipuamente, ao legislador o mapeamento legislativo de polticas pblicas e, posteriormente, ao administrador a execuo dessas, tanto na
seara social como na seara ecolgica, ou mesmo em ambas integradas, como
ocorre no caso do saneamento bsico.65 Agora, diante da omisso e descaso
do rgo legiferante ou do rgo administrativo em cumprir com o seu mister
constitucional, h espao legitimado constitucionalmente para a atuao do
Poder Judicirio no intuito de coibir, luz do caso concreto, violaes queles
direitos integrantes do contedo do mnimo existencial (social ou ecolgico),
j que haver, no caso, o dever estatal de proteo do valor maior de todo o
sistema constitucional, expresso na dignidade da pessoa humana. A reforar
tal entendimento, SARLET acentua que, na esteira da doutrina dominante,
ao menos na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro
limite liberdade de conformao do legislador.66
Para alm dos direitos liberais e sociais j clssicos, chegado o momento
histrico de tomarmos a srio tambm os direitos ambientais, reforando o seu
tratamento normativo, inclusive com a consagrao do direito fundamental
ao mnimo existencial socioambiental. justamente a dignidade humana que
assume o papel de delimitador da fronteira do patamar mnimo na esfera dos
direitos sociais67, o que, luz dos novos contornos constitucionais conferidos
350
n. 13 - 2011
ao mbito de proteo da dignidade humana e do reconhecimento da sua

dimenso ecolgica, especialmente em face das ameaas existenciais impostos
pela degradao ambiental, determina a ampliao da fronteira do contedo
da garantia do mnimo existencial para abarcar tambm a qualidade ambiental
no seu ncleo normativo. E, nesse sentido, encontrando-se determinados
indivduos ou mesmo grupos sociais desprovidos de tais condies materiais
indispensveis ao desfrute de uma vida minimamente digna, justamente terem sido vitimados por episdios climticos, podero os mesmos pleitear em
face do Estado a adoo de medidas prestacionais no sentido de suprir tais
necessidades. E, diante da omisso estatal em garantir tal patamar mnimo de
bem-estar, podero servir-se da via judicial para corrigir eventuais omisses
provindas dos Poderes Executivo e Legislativo68, j que, em ltima instncia,
a dignidade de tais pessoas que estar em jogo.
4 CONCLUSES ARTICULADAS
O marco normativo da justia ambiental (e tambm social) serve de
fundamento responsabilidade do Estado de indenizar e atender aos direitos
fundamentais das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes dos
efeitos das mudanas climticas, j que, na maioria das vezes, os indivduos
e grupos sociais mais expostos a tais fenmenos climticos (enchentes, desabamentos, secas, etc.) sero justamente aqueles integrantes da parcela mais
pobre a marginalizada da populao, os quais, aps a ocorrncia do fenmeno
climtico, tero perdido o pouco que possuam (casa, bens mveis, etc.) e no
tero condies econmicas de acessar os bens sociais necessrios a uma vida
digna. Tais pessoas dispem de um acesso muito mais limitado informao de
natureza ambiental, o que acaba por comprimir a sua autonomia e liberdade
de escolha, impedindo que evitem determinados riscos ambientais por absoluta
(ou mesmo parcial) falta de informao e conhecimento.
A ordem constitucional brasileira reconhece dupla funcionalidade da
proteo ambiental, a qual toma a forma simultaneamente de um objetivo e
tarefa do Estado e de um direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de direitos e deveres fundamentais de
cunho ecolgico. A Constituio Federal, nesse sentido, traz de forma expressa
nos incisos do 1 do art. 225 uma srie de medidas protetivas do ambiente
a serem levadas a efeito pelo Estado, consubstanciando projees de um dever geral de proteo ambiental do Estado. E, quando se volta a ateno para a
questo das mudanas climticas, tendo em vista os riscos sociais e ambientais
a ela correlatos e j em curso, submerge uma srie de deveres estatais a serem
adotados no sentido do enfrentamento das suas causas, inclusive sob a tica da
preveno e da precauo. A no-adoo de tais medidas protetivas por parte
do Estado resulta em prtica inconstitucional, passvel, inclusive, de correo
judicial quando tal situao resultar, por exemplo, de ao ou omisso do Poder
Executivo ou do Poder Legislativo.
351
Tiago Fensterseifer
Com base no princpio da proporcionalidade, cabe ao Estado, no que

tange aos seus deveres de proteo ambiental, atuar na margem normativa que
se estabelece entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, ou seja, se,
por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo a ponto de violar
o ncleo essencial do direito fundamental em questo, na outra face do princpio,
tambm no pode omitir-se ou atuar de forma insuficiente na promoo de tal
direito, sob pena de sua ao no primeiro caso - ou omisso - no segundo caso
- acarretar em prtica antijurdica e inconstitucional. Se tomarmos a questo do
aquecimento ambiental como exemplo, considerando os deveres de proteo
ambiental delineados na nossa Constituio, a no-atuao (quando lhe imposta juridicamente a atuao) ou a atuao insuficiente (de modo a no proteger
o direito fundamental de modo adequado e suficiente), no tocante a medidas
voltadas ao combate s causas geradoras e agravadoras do aquecimento global,
pode ensejar a responsabilidade do Estado, inclusive no sentido de reparar os
danos causados a indivduos e grupos sociais afetados pelos efeitos negativos das
mudanas climticas (por exemplo, enchentes, desabamentos de terra, secas, etc.).
A inverso do nus da prova no tocante ao nexo causal em favor da vtima
do dano resultante da ao ou omisso estatal proporciona, de um modo geral,
uma equiparao de armas, tendo em vista a verticalidade da relao jurdica
existente, na maioria das vezes, entre indivduo e Estado. E, nesse sentido, no
caso de responsabilidade extracontratual do Estado por danos causados a vtimas
de desastres naturais ocasionados ou agravados pelo aquecimento global, para
afastar o nexo causal, dever o ente estatal demonstrar que cumpriu com os seus
deveres de proteo ambiental de modo suficiente, no tendo, portanto, de forma omissiva ou comissiva, contribudo para a ocorrncia do evento danoso. Tal
poder ser demonstrado com a comprovao, pelo Estado, de que adota polticas
pblicas ambientais adequadas ao combate das causas do aquecimento global.
O Estado brasileiro, independentemente da sua responsabilizao pelos
danos causados s vtimas de desastres naturais relacionados s mudanas climticas, diante do seu papel constitucional de guardio dos direitos fundamentais e
da dignidade da pessoa humana, tem o dever de assegurar a tais pessoas, inclusive
em termos prestacionais, condies mnimas de bem-estar (individual, social e
ecolgico). E tal obrigao ganha um significado jurdico ainda maior quando a
situao de vulnerabilidade existencial resultante da omisso estatal em prevenir
danos resultantes de desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas. E,
com base em tal perspectiva, encontrando-se determinados indivduos ou mesmo
grupos sociais desprovidos de tais condies materiais indispensveis ao desfrute
de uma vida minimamente digna, justamente terem sido vitimados por episdios
climticos, podero os mesmos pleitear em face do Estado a adoo de medidas
prestacionais no sentido de suprir tais necessidades. E, diante da omisso estatal,
podero servir-se da via judicial para corrigir eventuais omisses provindas dos
Poderes Executivo e Legislativo em lhes prestar o devido auxlio material.
352
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GORE, Al. Earth in the balance: ecology and the human spirit. Boston/New York/London: Houghton
Mifflin Company, 1992, especialmente p. 56-80. E, mais recentemente (2006), merece destaque o vdeo-documentrio Uma verdade inconveniente (An unconvinient true) produzido por AL GORE sobre
o aquecimento global. Tal luta ecolgica lhe rendeu o Prmio Nobel da Paz em 2007, dividido com os
cientistas do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC) da ONU.
No incio de fevereiro de 2007, foi divulgado o relatrio de avaliao da sade da atmosfera (AR4) feito
pelo quadro de cientistas da ONU do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC),
onde resultou comprovado que o aquecimento global causado por atividades humanas, bem como que
as temperaturas subiro de 1,8C a 4C at o final deste sculo. Jornal Folha de So Paulo, 03.02.2007.
Reportagem de Marcelo Leite. Caderno Especial sobre Clima.
LOVELOCK, James. A vingana de Gaia. Rio de Janeiro: Editora Intrnseca, 2006, p. 24.
Nesse cenrio de episdios climticos extremos, deve-se registrar que, em 2004, as populaes da regio
sul do Estado de Santa Catarina e da regio nordeste do Estado do Rio Grande do Sul testemunharam o
primeiro furaco denominado de Catarina - registrado historicamente no Atlntico Sul. Os cientistas
que participaram de encontro promovido pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais para debater o
fenmeno natural em questo chegaram ao consenso no sentido de que o mesmo se tratava de um furaco
na sua fase final Categoria 2, de acordo com a escala Saffir-Simpson -, com rajadas de ventos de at 180
hm/h. O prejuzo causado pelo episdio climtico foi estimado em 250 milhes de reais.
Sobre a perda da biodiversidade acarretada pelo aquecimento global, v. WILSON, Edward O. A criao:
como salvar a vida na Terra. Traduo de Isa Mara Lando. So Paulo: Companhia das Letras, 2008, p.
134.
O Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento descreve que a atividade mais intensa das tempestades tropicais uma das certezas resultantes
das alteraes climticas, de modo que o aquecimento dos oceanos ir impulsionar eventos climticos
cada vez mais intensos (p. 101). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes
Unidas. PNUD. Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/rdh/>. Acesso em: 13 mar. 2009.
No Estado de Santa Catarina, onde as catstrofes ambientais alcanaram maiores propores, registraram-se, em decorrncia das chuvas ocorridas em dezembro de 2008, 135 mortes e 78 mil pessoas desabrigadas.
Reportagem sobre chuvas em Santa Catarina. In: Folha Online. Disponvel em: http://www1.folha.uol.
com.br/folha/especial/2008/chuvaemsantacatarina/. Acesso em: 13 de maro de 2009.
Alicerado em tal premissa socioambiental, o Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento refere que vivendo em habitaes improvisadas
situadas em encostas vulnerveis a inundaes e deslizamentos de terra, os habitantes das zonas degradadas
esto altamente expostos e vulnerveis aos impactos das alteraes climticas (p. 102). E, mais adiante,
destaca ainda, j com o olhar voltado atuao estatal, que as polticas pblicas podem melhorar a
resilincia em muitas zonas, desde o controlo de inundaes proteco infraestrutural contra os deslizamentos de terra e proviso de direitos formais de habitao aos habitantes de reas urbanas degradadas
(p. 102). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas. PNUD.
Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/rdh/>. Acesso em: 13 mar. 2009.
A corroborar tal entendimento, WINTER destaca os trs pilares - econmico, social e ecolgico - de
sustentao do conceito de desenvolvimento sustentvel. WINTER, Gerd. Desenvolvimento sustentvel,
OGM e responsabilidade civil na Unio Europia. Campinas: Millennium Editora, 2009, p. 2 e ss.
Nessa perspectiva, merece registro a recente elaborao, no mbito dos trs entes federativos, de legislao
voltada especificamente questo das mudanas climticas, sendo a mais significativa delas a Lei que
instituiu a Poltica Nacional sobre Mudana do Clima (Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009). Tambm
se destacam as seguintes legislaes estaduais e municipais: Poltica Estadual de Mudanas Climticas
do Estado de So Paulo (Lei 13.798, de 09 de novembro de 2009), Lei sobre Mudanas Climticas,
Conservao Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel do Estado do Amazonas (Lei 3.135, de 05 de
junho de 2007), Poltica Estadual sobre Mudanas Climticas e Desenvolvimento Sustentvel do Estado
de Santa Catarina (Lei 14.829, de 11 de agosto de 2009), Poltica Estadual sobre Mudanas Climticas do
Estado de Gois (Lei 16.497, de 10 de fevereiro de 2009), Poltica Estadual sobre Mudanas Climticas,
Conservao Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel do Estado de Tocantins (Lei 1.917, de 17 de
abril de 2008), Poltica de Mudana do Clima do Municpio de So Paulo (Lei n 14.933, de 05 de junho
de 2009).
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Tiago Fensterseifer
11 Vide a obra de DIAMOND, Jared. Collapse: how societies choose to fail or succeed. New York: Penguin
Books, 2005.
12 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2001, p. 40-41.
13 Nosso Futuro Comum/Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2.ed. Rio de Janeiro:
Editora Fundao Getlio Vargas, 1991, p. 43.
14 luz da mesma perspectiva, a Lei 6.938/81 (Arts. 1 a 4) coloca como o principal objetivo da Poltica
Nacional do Meio Ambiente a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, o que estabelece o necessrio respeito
preservao ambiental para a composio do desenvolvimento econmico e social.
15 Conforme apontam ACSELRAD, HERCULANO e PDUA, o tema da justia ambiental que indica a
necessidade de trabalhar a questo do ambiente no apenas em termos de preservao, mas tambm de
distribuio e justia representa o marco conceitual necessrio para aproximar em uma mesma dinmica
as lutas populares pelos direitos sociais e humanos e pela qualidade coletiva de vida e sustentabilidade
ambiental. ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PDUA, Jos Augusto (Orgs.). Justia ambiental e cidadania. 2.ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2004, p. 16.
16 Tambm sobre a idia de justia ambiental e de um Estado de Justia Ambiental, conferir a obra de MORATO
LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. So Paulo:
Forense Universitria, 2002, p. 28-39.
17 CAVEDON, Fernanda de Salles; VIEIRA, Ricardo Stanziola; DIEHL, Francelise Pantoja. As mudanas
climticas como uma questo de justia ambiental: contribuies do direito da sustentabilidade para uma
justia climtica. In: BENJAMIN, Antonio Herman; LECEY, Eladio; CAPPELLI, Slvia (Orgs.). Anais
do 12 Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 2008, p. 756.
18 BOGARDI, Janos. A era dos refugiados ambientais. In: O Globo. Noticirio de 31 de dezembro de 2006.
Publicao: 12/10/2005. Disponvel em: <http://www.gabeira.com.br/noticias/noticias.asp?id=1958>.
Acesso em: 09 mar. 2009.
19 BARROSO, Lus Roberto. Proteo do Meio Ambiente na Constituio Brasileira. Revista Trimestral
de Direito Pblico, n. 2. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 59.
20 Como o caso, por exemplo, das Constituies Portuguesa (1976) e Espanhola (1978).
21 Cfr., especialmente, a Declarao de Estocolmo das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano (1972),
a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), a Conveno-Quadro
das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (1992), a Conveno sobre Diversidade Biolgica (1992)
e a Declarao e Programa de Ao de Viena, promulgada na 2 Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos (1993).
22 Quanto aos dispositivos constitucionais que relacionam a temtica ambiental com outros temas e direitos fundamentais, pode-se destacar, de forma exemplificativa: arts. 7, XXII, e 200, VIII, (direito do
trabalho); art. 170, VI (ordem econmica e livre iniciativa); art. 186, II (direito de propriedade); art. 200,
VIII (direito sade); art. 216, V (direitos culturais); art. 220 3, II (comunicao social); art. 225,
1, VI (direito educao); e art. 231, 1 (direitos indgenas).
23 Registra-se que h inmeras denominaes para o novo modelo de Estado de
Direito, de feio tambm ecolgica. Nesse sentido: Estado Constitucional Ecolgico

(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais:
estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/So
Paulo: Renovar, 2003, p. 493-508); Estado Ps-social (SARMENTO, Daniel. Os
direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (Ps-modernidade
constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da
Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-414; e PEREIRA DA SILVA, Vasco. Verde
Cor de Direito: lies de Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 24);
Estado de Bem-Estar Ambiental (PORTANOVA, Rogrio. Direitos humanos e meio
ambiente: uma revoluo de paradigma para o Sculo XXI. In: BENJAMIN, Antnio
Herman (Org.). Anais do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental - 10 anos da
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n. 13 - 2011
ECO-92: o Direito e o desenvolvimento sustentvel. So Paulo: Instituto O Direito

por um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2002, p. 681-694); Estado Ambiental de
Direito (NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. Estado ambiental de Direito. In:
Jus Navigandi, n. 589, fevereiro/2005. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6340. Acesso em: 22 de fevereiro de 2005); Estado do Ambiente
(HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do
direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 128);
Estado de Direito Ambiental (MORATO LEITE, Jos Rubens. Estado de Direito do
Ambiente: uma difcil tarefa. In: MORATO LEITE, Jos Rubens (Org.). Inovaes
em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000, p. 13-40); e Estado Socioambiental (FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente:
a dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico-constitucional do
Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008).
24 PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 214.
25 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjetivo. In: CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 188.
26 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 12.
27 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas
de proteo internacional. Porto Alegre: SAFE, 1993, p. 75.
28 GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo do ambiente. Coimbra: Almedina,
2007, p. 481.
29 Sobre a idia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito
Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO: o dever que comanda toda a lgica do Direito
Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente
pblico, como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 15.
30 BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio
brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito
constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 75.
31 MILAR tambm destaca a idia em torno de um dever estatal geral de defesa e preservao do meio
ambiente, o qual seria fragmentado nos deveres especficos elencados no art. 225, 1, da Constituio.
MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189 e ss.
32 Tambm no sentido de conferir ao dispositivo do art. 225, 1, natureza meramente exemplificativa, e
no numerus clausus, v. BARROSO, Proteo do meio ambiente..., p. 68.
33 A respeito da consagrao do modelo de Estado de Direito contemporneo como um
Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE,

Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2.ed.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 143.
34 oportuno destacar que h divergncia doutrinria a respeito da natureza da responsabilidade civil do

Estado no tocante a condutas omissivas, defendendo alguns autores que tal responsabilidade seria subjetiva e outros no sentido de que tal seria objetiva. Diante de tal cenrio, nos filiamos ao entendimento de
FREITAS, o qual defende ter a responsabilidade estatal por omisso natureza objetiva. Para o autor, a
consagrao, entre ns, da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1)
um dos argumentos mais robustos contra a teoria segundo a qual no poderia o Estado ser objetivamente
responsabilizado por omisses. FREITAS, Juarez. O Estado, a responsabilidade extracontratual e o
princpio da proporcionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais.
Vol. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado/AJURIS, 2005, p. 187.
35 FREITAS, O Estado, a responsabilidade..., p. 179.
36 BENJAMIN, Antonio Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito
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Ambiental, n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, Jan-Mar, 1998, p. 51.

37 Ibid., p. 39.
38 No sentido de reforar tal compreenso, o art. 37, 6, da Constituio Federal, disciplina a matria
no sentido de que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
39 MILAR, op. cit., p. 909.
40 Conforme a lio de LEME MACHADO, o Direito Ambiental engloba as duas funes da responsabilidade objetiva: a funo preventiva procurando, por meios eficazes, evitar o dano e a funo reparadora
tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuzos ocorridos. No social e ecologicamente adequado
deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque h danos ambientais irreversveis.
LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 351.
41 FREITAS, op. cit., p. 193.
42 A respeito da importncia do princpio da proporcionalidade nesta dupla via de proibio de excees e
de proibio de proteo insuficiente ou deficiente, v., no Brasil, especialmente SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso
e proibio de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47, mar./abr. 2004, p. 60-122;
e STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de
segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 53, mai./set. 2004, p. 223-251. No campo do direito
ambiental, ver FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia. In:
Separata Especial de Direito Ambiental da Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006, p. 33-48.
43 MORATO LEITE, Jos Rubens. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 207.
44 De acordo com tal entendimento, v. MILAR, Direito do ambiente..., p. 906. STEIGLEDER, por sua
vez, adota entendimento intermedirio entre a teoria do risco integral que no admite as excludentes
- e a teoria do risco criado que admite as excludentes -, no sentido de admitir a fora maior e o fato
de terceiro como causas excludentes da responsabilidade, j que, como destaca, consistiriam em fatos
externos, imprevisveis e irresistveis, nada tendo a ver com os riscos intrnsecos ao estabelecimento ou
atividade. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano
ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 212. O mesmo entendimento
compartilhado por MORATO LEITE, o qual conclui que a responsabilidade somente ser exonerada
quando: a) o risco no foi criado; b) o dano no existiu; c) o dano no guarda relao de causalidade com
aquele que criou o risco. MORATO LEITE, Dano ambiental..., p. 208-209.
45 BENJAMIN, Antonio Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental, n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1998, p. 19.
46 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
p. 176.
47 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. A imputao da responsabilidade civil por danos ambientais associados
s mudanas climticas. Planeta Verde. Disponvel em: <http://www.planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=artigos>. Acesso em: 04 abr. 2010.
48 Conforme pontuam MORATO LEITE e CARVALHO a respeito da teoria das probabilidades, a partir
da tenso entre os enfoques cientfico e jurdico, a causalidade deve restar comprovada quando os
elementos apresentados levam a um grau suficiente de probabilidade, a uma alta probabilidade, ou,
ainda, quando levam a uma probabilidade prxima da certeza. Sensvel complexidade e s incertezas
cientficas, esta teoria estabelece que o legitimado ativo no estar obrigado a demonstrar essa relao de
causa e conseqncia com exatido cientfica. A configurao do nexo causal se dar sempre que o juiz
obter a convico de que existe uma probabilidade determinante ou considervel. MORATO LEITE,
Jos Rubens; CARVALHO, Dlton Winter de. Nexo de causalidade na responsabilidade civil por danos
ambientais. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 47, jul./set. 2007, p. 89.
49 FREITAS, op. cit., p. 180.
50 Em sintonia com tal entendimento, MILAR assevera que afastando-se da imposio legal de agir, ou agindo
deficientemente, deve o Estado responder por sua incria, negligncia ou deficincia, que traduzem ilcito
ensejador do dano no evitado que, por direito, deveria s-lo. MILAR, Direito do ambiente..., p. 909.
51 Sobre a atuao do Ministrio Pblico no enfrentamento s mudanas climticas, v. CAPPELLI, Slvia.
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Reflexes sobre o papel do Ministrio Pblico frente mudana climtica: consideraes sobre a
recuperao das reas de preservao permanente e de reserva legal. Planeta Verde. Disponvel em:
<http://www.planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=artigos>. Acesso em:
04 abr. 2010.
Como exemplo de atuao da Defensoria Pblica na tutela do ambiente, registra-se a recente ao civil
pblica interposta contra a expanso da monocultura de eucaliptos no Municpio de So Luiz do Paraitinga, no Vale do Paraba. Em Agravo de Instrumento (Proc. 759.170.5/3-00), foi proferida deciso pelo
Des. Samuel Jnior, da 1 Cmara de Direito Ambiental, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
que suspendeu novos plantios e replantios de eucalipto na rea do referido Municpio at que fossem
realizados estudo de impacto ambiental e relatrio de impacto ambiental.
Sobre o conceito de mnimo existencial ecolgico ou socioambiental, v. SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER,
Tiago. Estado Socioambiental e mnimo existencial (ecolgico?): algumas aproximaes. In: SARLET,
Ingo W. (Org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010, p. 11-38.
HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 130.
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 113. Sobre o tema do mnimo existencial ecolgico, v. o ltimo tpico da obra FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade
humana no merco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.
56 HBERLE, op. cit., p. 138.

57 A corroborar com tal idia, a comparao feita por TORRES entre a garantia constitucional do mnimo
existencial e o estado de necessidade, tanto conceitualmente quanto em face das suas conseqncias
jurdicas, uma vez que a prpria sobrevivncia do indivduo, por vezes, estar em jogo em tais situaes.
TORRES, Ricardo Lobo Torres. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio, v. 2, Valores
e princpios constitucionais tributrios. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife, 2005., p. 144 e ss.
58 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado: breves
notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre particulares. In:
GALDINO, Flvio; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem a
Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 572.
59 A Organizao Mundial da Sade estabelece como parmetro para determinar uma vida saudvel um
completo bem-estar fsico, mental e social (apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.,
p. 62, nota 129), o que coloca indiretamente a qualidade ambiental como elemento fundamental para o
completo bem-estar caracterizador de uma vida saudvel. Seguindo tal orientao, a Lei n. 8.080/90, que
dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, regulamentando o dispositivo constitucional, dispe sobre o direito
sade atravs da garantia a condies de bem-estar fsico, mental e social (art. 3, nico), bem como
registra o meio ambiente como fator determinante e condicionante sade (art. 3, caput).
60 BIRNIE, Patrcia; BOYLE, Alan. International law and the environment. 2.ed. Oxford/New York:
Oxford University Press, p. 255.
61 Com efeito, PETRELLA registra que a sade humana est intimamente ligada ao acesso bsico e seguro
gua, tendo em conta o fato de que os problemas relacionados com a quantidade ou a qualidade da
gua base de 85% das doenas humanas nos pases pobres. PETRELLA, Ricardo. O Manifesto da gua:
argumentos para um contrato mundial. Petrpolis/RJ: Vozes, 2002, p. 88.
62 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 26-27.
63 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, 2001, p. 499.
64 O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul aponta com clareza solar para a configurao de
um ncleo protetivo mnimo comum entre os direitos sociais (no caso em questo, mais especificamente
o direito sade) e a proteo do ambiente, em vista, claro, como registra o julgado, da tutela da
dignidade humana. Mesmo sem que o julgador tenha apontado formalmente para o conceito de mnimo
existencial ecolgico, materialmente ele est consubstanciado na deciso. E, em vista de tal situao, h
a obrigatoriedade de tutela por parte do Estado, afastando tal situao violadora de direitos fundamentais,
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contra o que a clusula da reserva do possvel, em vista de previso oramentria e condies financeiras
do ente pblico, no pode fazer frente. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO CIVIL
PBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. PARQUE PINHEIRO MACHADO. REDE DE ESGOTO.
RESPONSABILIDADE. O dever de garantir infra-estrutura digna aos moradores do loteamento Parque
Pinheiro Machado do Municpio de Santa Maria, pois deixou de providenciar a rede de esgoto cloacal
no local, circunstncia que afetou o meio ambiente, comprometeu a sade pblica e violou a dignidade
da pessoa humana. Implantao da rede de esgoto e recuperao ambiental corretamente impostas ao
apelante, que teve prazo razovel dois anos para a execuo da obra. Questes oramentrias que no
podem servir para eximir o Municpio de tarefa to essencial dignidade de seus habitantes. Prazo para
concluso da obra e fixao de multa bem dimensionados na origem. Precedentes desta Corte. Apelao
improvida (TJRS, Ap. Cvel 70011759842, 3 Cm. Cvel. Rel. Des. Nelson Antnio Monteiro Pacheco,
julgado em 01.12.2005). Sobre o tema, segue deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Ao
civil pblica. Rede de esgoto local a lanar efluentes em cursos dgua sem prvio tratamento. Ofensa
ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Constituio Federal, artigo 225,
caput). Infrao ao disposto na Constituio Estadual (artigo 208). Alegada ofensa discricionariedade da
Administrao sem fora para afastar a interveno do Poder Judicirio, uma vez provocado (Constituio
Federal, artigo 5, n. XXXV). Condenao do Municpio a providenciar estao de tratamento mantida.
Prazo considerado razovel, sobretudo ante desprezo da Administrao para com longo tempo com que
busca se subtrair ao cumprimento de um dever. Apelao no acolhida (TJSP, Apel. Cvel 363.851.5/0,
Seo de Direito Pblico, Cmara Especial de Mio Ambiente, Rel. Des. Jos Geraldo de Jacobina Rabello,
julgado em 12.07.2007).
Nesse ponto, merece registro a denncia feita por KRELL ao tratar do controle judicial de omisses
administrativas na rea do saneamento ambiental, no sentido de que, especialmente na rea do saneamento bsico, o desempenho do Poder Pblico tem sido insuficiente, o que se deve aos altos custos
das obras e a sua baixa visibilidade poltica. KRELL, Andras J. Discricionariedade administrativa e
proteo ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 81.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 371.
SARLET, op. cit., p. 372.
Sobre a atuao do Poder Judicirio em sede de tutela do ambiente, cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O papel do Poder Judicirio brasileiro na tutela e efetivao dos direitos e deveres
socioambientais. Revista de Direito Ambiental, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 52, out./dez. 2008,
p. 73-100.
362
n. 13 - 2011
STATE RESPONSIBILITY FOR DAMAGE TO

PERSONS AFFECTED BY THE ASSOCIATED
ENVIRONMENTAL DISASTERS TO CLIMATE
CHANGE: AN ANALYSIS OF THE DUTIES OF
REGARDING ENVIRONMENTAL STATE PROTECTION AND PROHIBITION OF FAILURE IN
THE PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGHT
RELATIVE TO THE ENVIRONMENT
ABSTRACT
The present study analyzes the (objective) responsibility
of the State for damages caused to individuals and social
groups due to extreme weather events resulting from
climate change phenomenon, considering the socioeconomic aspects that are related and the iniquity or
insufficient action of State authorities in regard to the
duties of environmental protection that are imposed by
the Basic Law of 1988. Based on this understanding,
it is demonstrated that the Brazilian State must
ensure the individuals who have suffered injuries or
physical loss all necessary care and material assistance,
including fundamental material conditions of wellbeing (individual, social and ecological), which must be
granted regardless of their accountability for damage.
Keywords: Climate Change. Strict liability of the state.
Duties of the State Environmental Protection.
363
PESCA ARTESANAL E GNERO: POLTICAS PBLICAS

PARA O RECONHECIMENTO JURDICO DO TRABALHO
DA MULHER PESCADORA NO LITORAL DE SANTA
CATARINA BRASIL
Vera Lcia da Silva*
Olga Maria Boschi de Aguiar**
Introduo. 1 Pesca Artesanal: Uma Leitura Poltica de um Conceito Jurdico.
2 A Mulher na Pesca Artesanal Desenvolvida no Litoral de Santa Catarina:
Importncia Como Fora de Trabalho e Possibilidade de Reproduo Cultural.
3 O Reconhecimento Jurdico do Trabalho da Mulher No Brasil E O Atraso
Em Relao Ao Trabalho Da Pescadora. 4 Polticas Pblicas Sobre O Setor
Pesqueiro Adotadas No Brasil: Consideraes Finais Sobre A Condio Da
Mulher Pescadora. Referncias.
RESUMO
Santa Catarina localiza-se na regio Sul do Brasil, tendo fronteira ao Leste com o Oceano Atlntico. Nessa regio litornea,
uma das principais fontes de rendimentos da populao vinculada atividade pesqueira, realizada por meio de pequenas
embarcaes e em sistema de economia familiar. Apesar da
relevncia do trabalho da mulher na pesca artesanal, esta no
considerada profissional da pesca. Isso porque tal modalidade
de pesca uma atividade econmica tradicional, caracterizada
pela desigualdade entre gneros. O reconhecimento da mulher
como profissional da pesca assegurar o acesso a benefcios trabalhistas e previdencirios, realizando preceitos constitucionais
e de Direitos Humanos.
Palavras-chave: Pesca artesanal. Gnero. Trabalho.
*
**
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Filosofia e

Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora de Sociologia do
Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do Grupo de Pesquisa Direitos Sociais e Sistemas de Justia do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico (CNPq). Endereo eletrnico: veralms@hotmail.com
Doutora em Direito Social pela Universidad Nacional Autonoma de Mexico. Professora Associada da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e Diretora do Centro de Cincias Jurdicas da UFSC. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Direitos Sociais e Sistemas
de Justia do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq).
Tem experincia na rea de Direito do Trabalho, com nfase em Direitos Sociais. Endereo
eletrnico: olga@ccj.ufsc.br
364
n. 13 - 2011

do Trabalho da Mulher Pescadora no Litoral de Santa Catarina Brasil
INTRODUO
O objeto do presente trabalho expor e investigar o reconhecimento
jurdico de uma atividade laboral humana especfica, fonte de condies objetivas e subjetivas de existncia. Trata-se da pesca conhecida como artesanal.
caracterizada pelo trabalho pouco mecanizado, empregando como meio
de realizao apenas motores de pouca potncia em pequenas embarcaes
(quando no apenas com remos e velas), contando, no mais, com a fora e o
empenho do corpo humano. Embora a indstria pesqueira tenha desenvolvido
um arsenal tecnolgico1, subsiste e afirma-se a pesca artesanal distante dessas
indstrias. Isso porque atividade fonte geradora de renda de muitas famlias
(mais de 600 mil pessoas, segundo dados do Ministrio da Pesca e Aquicultura)2
e possibilita o desenvolvimento econmico autnomo, distante de um mercado
de trabalho formal e urbano.
Alm desse carter imediato de fonte de recursos econmicos, no
possvel deixar de lado um outro motivo para a subsistncia da pesca artesanal:
a continuidade de uma atividade tradicional, que garante a identidade de muitas
comunidades litorneas e ribeirinhas. tambm a pesca artesanal, ento, alm
de fonte de renda, uma maneira de manuteno de vnculos humanos.
preciso ainda situar que a modalidade de pesca artesanal objeto do
presente trabalho a pesca martima, realizada nas regies litorneas do Estado de Santa Catarina. Este recorte somente um cuidado provisrio para
a delimitao dos estudos, excluda liminarmente a anlise de comunidades
pesqueiras ribeirinhas.
Faz-se necessrio tal recorte do campo de trabalho por um motivo fundamental. A pesca artesanal desenvolvida com caractersticas diversas a depender
do local de sua realizao. Isso porque o arsenal tcnico diferenciado para a
pesca em rios e em mares. Dentre a pesca martima h tambm diferentes tcnicas, com o uso de diversas modalidades de equipamentos, ante a diversidade
geogrfica do extenso litoral brasileiro (aproximadamente 8.000 km). Portanto,
o recorte geogrfico faz-se necessrio unicamente por razes pragmticas.
Entretanto, mesmo perante o recorte da pesca artesanal martima, ainda
necessrio especificar a anlise. Isso porque, como se trata de uma atividade
tradicional, em que o desenvolvimento tcnico da realizao do trabalho est
intimamente vinculado com as caractersticas do meio ambiente, h grande
variedade de tcnicas utilizadas. Pretende-se, aqui, somente abordar as tcnicas
caractersticas do Estado de Santa Catarina. Estudar a realidade catarinense foi
uma escolha pois desenvolvimento do presente trabalho ocorre na Capital do
Estado (Florianpolis), onde situada a Universidade Federal de Santa Catarina. Nesse momento da pesquisa, fez-se necessria a delimitao espacial da
abordagem, privilegiando o estudo dos temas locais. Por outro lado, o recorte
geogrfico tambm fundamentou-se no fato de ser a pesca artesanal em Santa
Catarina relevante em termos de produo estadual de pescado. Conforme daREVISTA OPINIO JURDICA
365
Vera Lcia da Silva y Olga Maria Boschi de Aguiar
dos apresentados a seguir, verifica-se que 30% do pescado produzido no Estado

provm da atividade artesanal (EPAGRI/2004).
Por esses dois motivos elementares, a realidade abordada na presente
pesquisa foi a da pesca artesanal no Estado de Santa Catarina. localizado na
regio Sul do Brasil, com fronteiras com o Estado do Paran (ao norte) e Rio
Grande do Sul (ao sul), Oceano Atlntico (a leste) e a Argentina (a oeste). A
costa ocenica tem cerca de 450 km, cuja colonizao foi predominantemente
efetuada por portugueses aorianos, que se situaram por toda a faixa litornea
no sculo XVIII.
O objetivo em compreender a organizao e o reconhecimento jurdico
da pesca artesanal no Brasil e sua importncia no Estado de Santa Catarina
compreender, ao fim, qual a posio da mulher no trabalho pesqueiro.
Compreender essa estrutura auxilia a perceber as razes pelas quais as
mulheres so envolvidas diretamente com a atividade pesqueira mas no lhes
garantido o reconhecimento como profissional da pesca artesanal. O detalhe
que, de fato, as mulheres acabam participando do processo produtivo, desde
a coleta do pescado no mar (mulheres embarcadas, como ocorre na regio da
Baa de Babitonga, em So Francisco do Sul) at o processamento do pescado,
mediante a esvicerao e retirada de escamas. Alm desse papel, ainda as mulheres so envolvidas na fabricao e no conserto dos petrechos e instrumentos
de pesca (rendas, anzis, espinhis), viabilizando meios para a realizao da
pesca artesanal.
Apesar da importncia do trabalho da mulher no setor, esta no reconhecida juridicamente na condio de profissional. Isso porque a legislao brasileira no tratou da prpria condio de pescador artesanal. A regulamentao
da atividade da pesca artesanal, que ocorreu em 2009, admitiu sua realizao
pelo sistema de economia familiar. Entretanto, no h previso especfica em
relao s mulheres que j desempenharam at os dias atuais trabalhos pesqueiros. Alm disso, a situao da mulher no foi diretamente considerada, vez
que ainda depende, para o reconhecimento de sua condio profissional como
pescadora, da condio profissional familiar (marido e pai). Assim, o problema
da falta de reconhecimento do trabalho da mulher pescadora persiste, pois
mulher no conferido o status de pescadora, mas de auxiliar do homem na
atividade pesqueira.
O problema que, diante da falta de reconhecimento do trabalho da mulher na pesca artesanal, muitos direitos conquistados pelas mulheres em outras
atividades laborais lhes so negados. Um claro exemplo a concesso de auxlio
doena e licena maternidade por parte da Previdncia Social. Outro problema
a contagem do tempo para aposentadoria especial (da qual faz jus o pescador
artesanal). Alm disso, o seguro desemprego um direito garantido a todos os
trabalhadores, mas que, pela condio auxiliar da mulher, ainda tambm no
so estendidos pescadora.
366
n. 13 - 2011

Com a finalidade de esclarecer a problemtica da mulher pescadora, o

presente trabalho estruturou-se em trs sees.
A primeira delas traz o problema da definio legal de pesca artesanal no
Brasil. Promove-se, portanto, a diferenciao da pesca artesanal em relao
pesca indutrial e apresenta-se a motivao pela qual somente em 2009 houve
uma incipiente regulamentao da atividade.
Definida a pesca artesanal, promove-se a anlise do desenvolvimento
e realizao dessa modalidade pesqueira em comunidades litorneas de Santa
Catarina. A descrio do cotidiano dessas comunidades destaca o papel do
trabalho da mulher na realizao e perpetuao da prtica laboral tradicional.
Verificada a importncia do trabalho da mulher, encerra-se com a perplexa
concluso de que ainda negada mulher a condio de profissional da pesca
artesanal. Tal assombro diante da situao da mulher pescadora aumenta ao
considerar-se que as conquistas de reconhecimento jurdico e de direitos por
parte das mulheres no mercado de trabalho no atingiu a situao da pescadora.
Como concluso, o trabalho pugna pela implementao de polticas
pblicas de reconhecimento jurdico-legal da mulher profissional da pesca. A
partir disso que se pode garantir acesso a direitos sociais negados por uma
discriminao de gnero.
A abordagem promovida neste trabalho fundamentou-se em dados estatsticos publicados pelo Ministrio da Pesca e Aquicultura (MPA/BR) e em trabalhos
acadmicos recentemente produzidos em Universidades brasileiras. Deve-se a
escassez de fontes bibliogrficas sobre o tema do reconhecimento jurdico da pesca
artesanal ao hiato legislativo de muitos anos. Por dcadas, a legislao social
trabalhista e previdenciria simplesmente ignorou a funo da pesca artesanal.
Trabalhos acadmicos na rea de economia e cincias sociais foram encontrados, voltados pesca artesanal. So trabalhos recentes, cujo foco est na
dimenso scio-econmica da atividade pesqueira em determinadas comunidades.
Entretanto, o enfoque jurdico sobre a matria ainda ausente. A regulamentao
somente em 2009 da atividade pesqueira artesanal talvez seja um dos motivos para
a ausncia de estudos jurdicos sobre a matria. Apesar de ser reconhecido pelo
Governo Federal que, aproximadamente, 60% (sessenta por cento) do pescado
nacional seja proveniente da atividade da pesca artesanal. (Ministrio da Pesca
e Aquicultura 2010), e portanto, da importncia econmica da atividade, sua
regulamentao ainda incipente. Especialmente, se considerada a garantia social
aos trabalhadores dessa to importante quanto desgastante profisso.
1 PESCA ARTESANAL: UMA LEITURA POLTICA DE UM CONCEITO JURDICO.
A pesca artesanal por muito tempo permaneceu sem definio jurdica.
Atualmente, a definio jurdica ainda no precisa3. Isso porque uma ativiREVISTA OPINIO JURDICA
367
dade desenvolvida em todo o litoral brasileiro, na sua extenso aproximada de

8.000 quilmetros. Alm dos limites costeiros, a pesca dita artesanal tambm
ocorre em guas lacustres e fluviais. Pela variedade de formas de pesca artesanal desenvolvida, o esforo de uma definio geral e detalhada parece ser to
complexa quanto invivel.
Como a pesca artesanal determinada pela relao do ser humano com o
meio ambiente, h uma grande variabilidade de tcnicas para execuo da tarefa
pesqueira. Em algumas regies, a pesca realizada somente por meio de pequenos
botes movidos vela ou por remos. Em outras regies, percebe-se o convvio
dos pequenos botes com embarcaes movidas a motores de pequena potncia
(de 5 a 10 HP), comportando at dois pescadores (modalidade desenvolvida nas
praias de Florianpolis4 e de Bombinhas5). H locais em que a pesca artesanal
pode envolver embarcaes com motores at 18HP, contando com o trabalho
de at quatro homens (basicamente encontra-se tal modalidade de pescaria na
Lagoa dos Patos, no Estado do Rio Grande do Sul6). Nessa ltima modalidade,
o proprietrio da embarcao divide a produo e a chefia dos trabalhos com
os demais. Fica, ento, descaracterizada qualquer relao de emprego formal,
pois nenhum dos tripulantes assalariado ou comandado por outro. Ocorre,
sim, uma srie de acordos locais no momento da pescaria, quando se determinam quem coordenar a ao pesqueira. Ainda h localidades em que a pesca
artesanal ocorre em manguezais, sem nem mesmo a estrutura de embarcaes
(localidades como Itapissuma7, no Nordeste brasileiro).
Atravs dessa simples e brevssima anlise, possvel constatar a dificuldade na definio da modalidade pesca artesanal. Sabe-se, entretanto, que uma
atividade profissional de carter tradicional, em que o conhecimento tcnico
desenvolvido pelo contato do pescador com o meio ambiente.8 E mais ainda, tal
conhecimento repassado entre geraes de uma mesma famlia, pela oralidade9.
Por isso a dificuldade na definio jurdica unvoca da categoria pesca artesanal.
Alm da dificuldade conceitual em virtude das diversas maneiras de
realizao da pesca artesanal e da prtica ser fundamentalmente tradicional,
necessrio considerar que tambm varivel o limite martimo em relao
distncia da costa litornea em que realizada a pesca artesanal. Alguns
trabalhos na rea referenciam como limite a plataforma continental rasa,10 o
que no explica muito em distncia martima.
No mais, a prpria definio jurdica que se tem desde 2009 da pesca artesanal bastante dbia. Isso porque a definida como atividade desenvolvida por
meio de embarcaes de pequeno porte. Inicialmente, cumpre lembrar que nem
toda forma de pesca artesanal utiliza embarcaes. E mesmo que a base essencial
da pesca fosse a embarcao, ainda assim h que se considerar que no h um
consenso a respeito do limite entre embarcaes de pequeno e mdio porte.
Talvez a ausncia de definio tcnica e jurdica sobre o que seja a pesca
artesanal deva-se sua inexpressividade em termos produtivos. Esse argumento
368
n. 13 - 2011

poderia ser refinado, constatando-se os poucos estudos realizados no Brasil a

respeito da prtica da pesca artesanal. Entretanto, tal concluso completamente falsa. E seu erro verifica-se em dois nveis, ao menos.
O primeiro deles um equvoco quanto importncia econmica da
pesca artesanal. Alm de seu produto ser voltado para a alimentao imediata da
famlia do pescador, serve tambm como fonte importante de meios econmicos
para toda a comunidade envolvida. Ao lado da importncia local de sustento
das comunidades, dados oficiais da Empresa de Pesquisa Agropecuria e Extenso Rural de Santa Catarina (EPAGRI) asseveram que, em 2004, o nmero
de pescadores artesanais era de aproximadamente 25.000 (vinte e cinco mil)
pessoas no Estado de Santa Catarina. A atividade desse grupo representava a
produo de 30% (trinta por cento) da produo de pescado no mesmo Estado.11
Outro nvel de falsidade da concluso sobre a inexpressividade da pesca
artesanal verifica-se pela importncia daa continuidade de uma atividade tradicional, caracterstica de certas comunidades que se identificam como pesqueiras.
a pesca artesanal, alm de fonte de condies obejtivas de subsistncia, uma
maneira de manuteno de vnculos humanos. atravs do conhecimento do
mar, passado gerao a gerao, que grupos familiares ganham identidade e
afinidade os pescadores.
Portanto, a pesca artesanal oferece para as comunidades litorneas brasileiras mais que condies objetivas de vida. Dada pela interao do homem com o
meio ambiente natural, surge tambm uma subjetividade, varivel regionalmente.12
Apesar da importncia econmico-social da atividade, a pesca artesanal
no foi regulamentada juridicamente. A regulamentao jurdica da atividade
pesqueira vlida at 2009 foi o Cdigo de Pesca , de 1967. Tal Cdigo trazia
simplesmente definies genricas quanto figura do pescador. A pesca artesanal
simplesmente foi definida como ramo da pesca profissional.
O Cdigo de Pesca de 196713 definia a atividade de pesca conforme o
agente que a realizava. Havia trs grandes grupos de agentes: o pescador profissional, o pescador amador e o cientista. Ao amador somente era autorizada a
utilizao de embarcaes para recreio, para a prtica de pescaria recreativa14,
sem qualquer finalidade comercial. Aos cientistas15, igualmente a pesca no
comercial autorizada. A nica categoria autorizada legalmente pesca com
intuito comercial o pescador profissional.
Entre os pescadores profissionais, o Cdigo de Pesca de 1967 no apresentava qualquer categorizao. Apresentava unicamente a definio pescador
profissional, como sendo aquele que faz da pesca sua profisso e seu meio
principal de vida16. Isso porque a distino entre as categorias de pescadores
no constitua o principal foco do Cdigo de Pesca. Essa afirmao perceptvel
pelo prprio teor dos demais artigos do Cdigo, cuja preocupao era a definio
da atividade pesqueira para a concesso de benefcios s empresas pesqueiras,
tal como iseno de impostos17.
369
No mais, o Cdigo de Pesca previa a necessidade da matrcula do pescador profissional em rgos competentes. Essa matrcula distingue pescador
profissional industrial e artesanal. Isso porque a inscrio do pescador industrial
era efetivada perante a Capitania dos Portos18, mediante cursos de aprendizagem e realizao de provas para a comprovao dos conhecimentos tcnicos
necessrios. Entre pescadores profissionais industriais h diviso do trabalho:
a tripulao , em regra, composta por um mestre, um condutor, um contra-mestre, um cozinheiro e demais tripulantes. Tal subdiviso acarreta diferentes
responsabilidades e nveis de remunerao. Para ocupar a posio de mestre
pesqueiro e condutor necessrio, alm da inscrio como pescador profissional,
o assento comprovando a realizao de cursos especficos junto Capitania dos
Portos. Ao exerccio da funo de pescador em embarcaes pesqueiras de mdio
e grande porte, necessrio portar a Carteira de Inscrio e Registro (CIR),
conferida pela Capitania dos Portos e reconhecida pela Diretoria de Portos e
Costa (DPC) do Ministrio da Marinha do Brasil.
Portanto, o pescador profissional industrial, para exercer sua profisso,
deve contar com a carteira profissional especial. A fiscalizao do exerccio
regular da pesca, poca do Cdigo de Pesca era realizada concomitantemente
pela Capitania dos Portos e pela Superintendncia do Desenvolvimento da
Pesca (SUDEPE). Esta Superintendncia foi criada em 1962 para gerenciar e
estimular o desenvolvimento da atividade pesqueira no Brasil19. SUDEPE
competia a imposio de multas para empresas e trabalhadores que exeram
atividades pesqueiras em desconfomidade com as determinaes legais, mediante
a ausncia dos registros necessrios.
Ao pescador profissional dedicado pesca industrial, alguns direitos so
garantidos, como receber remunerao durante o perodo de vedao legal
pesca de determinadas espcies (conhecido como defeso)20, alm da contagem
do tempo para a aposentadoria obedecer a regras especiais21. Tais regras para
aposentadoria especial so previstas no no Cdigo de Pesca, mas no artigo 31
da Lei n. 3.807, de 1960, abrangendo todos os trabalhadores em condies
penosas e/ou insalubres22. Quanto ao recebimento de verbas durante o defeso, o
pescador industrial obteve, a partir da Constituio de 1988, o direito a receber
remunerao (salrio-base da categoria) por parte da empresa empregadora,
embora o pescador no estivesse trabalhando.
J o pescador comercial artesanal no tem o registro na mesma instituio, ou seja, sua matrcula no conferida pelos rgos do Ministrio da
Marinha. Isso porque o desenvolvimento de sua atividade no tem requisito de
cursos tcnicos. Ademais, a pesca realizada artesanalmente caracterstica de
comunidades tradicionais, por meio de pequenas embarcaes, sem autonomia
para transitar em guas profundas. O registro dessas embarcaes, bem como
dos pescadores artesanais era, e ainda nos dias atuais realizado por sesses
denominadas Colnias de Pescadores23. Mas o registro do pescador artesanal
no era obrigatrio.
370
n. 13 - 2011

Recentemente, as referidas Colnias foram reconhecidas como rgos de

classe, por meio da Lei federal n. 11.699, de 13 de junho de 2008. So de livre
instituio pelos pescadores artesanais, atravs de assemblias para a confeco
de seus estatutos, posteriormente registrados.
A descentralizao do registro das matrculas de pescador foi suplantada
pela criao de uma Secretaria Especial de Aqicultura e Pesca (SEAP) em
200324. O objetivo da Secretaria a organizao da atividade pesqueira em
territrio nacional. Dentre suas atividades, promoveu a unificao das matrculas de embarcaes e pescadores profissionais (industriais ou artesanais), por
meio da concesso do Registro Geral de Pesca agora obrigatrio para qualquer
modalidade de pescador.
Por meio desse Registro possvel ao pescador comercial, tanto industrial
como artesanal, comprovar atividade pesqueira e usufruir dos benefcios assegurados sofrida categoria profissional dentre eles a aposentadoria em menor
tempo de contribuio25 para a Previdncia Social, seguro-desemprego26 nos
perodos de defeso e benefcio de auxlio doena e por acidente de trabalho27.
Recentemente, o Congresso Nacional Brasileiro regulamentou por lei
um conceito operacional e jurdico de pesca artesanal, objetivando o reconhecimento legal dessa atividade. Assim foi viabilizada a concesso de benefcios
previdencirios como os anteriormente referenciados e descritos. A pesca artesanal foi inserida como modalidade de pesca comercial, praticada por pescador
profissional, de forma autnoma ou em regime de economia familiar28.
O pescador a pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, residente no Brasil,
que conta com licenciamento de rgo pblico para a execuo da atividade
pesqueira. Portanto, para a realizao da pesca artesanal necessrio registro
do pescador junto ao rgo competente que no caso so as Colnias de Pescadores. Recentemente, todos os registros de pesca passaram a ser centralizados
pela Secretaria Especial da Pesca e Aqicultura SEAP. Mas, de toda a forma,
o atestado das Colnias de Pescadores comprovando a realizao de atividade
pesqueira um dos requisitos para a concesso do referido Registro Geral de
Pesca (embora tambm seja possvel substituir a declarao referida por um
atestado assinado por dois pescadores que j detenham Registro Geral de Pesca)29. Mesmo assim, est guardada a importncia da declarao e da filiao do
pescador Colnia de Pescadores.
As referidas Colnias so organizaes de pescadores que surgiram desde
1808, quando foi criada a primeira Colnia de Pescadores na regio nordeste
do Brasil30. Eram entidades que regulavam o exerccio da pesca em suas circunscries. A regulao era exercida atravs do registro de pescadores e de
embarcaes. Surgiam da livre iniciativa dos pescadores, que se reuniam em
Colnias para assegurar coletivamente os interesses da classe trabalhadora da
pesca. Ocorre que, poca do Cdigo de Pesca de 1967, as Colnias foram
todas elas reorganizadas e, algumas inclusive instaladas pelo Poder Executivo
371
da Unio31. Tal medida representou forte interveno estatal sobre o rgo de

classe da categoria dos pescadores artesanais. Significa, portanto, que o governo
brasileiro instalado durante o Regime Militar tomou a frente das organizaes
de classe dos pescadores. Assim, reivindicaes da categoria eram contidas no
prprio rgo representativo. Ento h uma explicao poltica para o esquecimento da previso de direitos sociais aos trabalhadores da pesca artesanal. E
mais que isso, percebe-se que no se tratou de mero esquecimento a falta de
previso legal da atividade pesqueira artesanal.
Para finalizar a anlise da definio jurdica de pesca artesanal, cabe ressaltar sua importncia em trs nveis. No primeiro, sendo a atividade regulamentada, h possibilidade de al-la condio de profisso. Com isso, o trabalhador
passa a ser reconhecido como profissional de pesca. E sendo assim, resguarda
para si todos os direitos decorrentes das atividades laborais, essencialmente
em relao aos benefcios previdencirios. Noutro nvel, o reconhecimento
jurdico da pesca artesanal tambm importante para que os seus produtores
aproveitem benefcios fiscais e creditcios, como ocorreu no setor industrial. E,
por ltimo e no menos importante, como maneira de afirmar polticas pblicas
de acesso democrtico aos direitos sociais, refutados pelos governos autoritrios
do Regime Militar brasileiro.
nesse sentido a construo do novo regramento do setor pesqueiro no
Brasil. A recente lei 11.959, de 2009, revoga o Cdigo de Pesca de 1967. A nova
lei justamente afirma a pesca artesanal como atividade pesqueira comercial,
desenvolvida em regime de economia familiar32. Esse regime caracteriza-se pelo
desenvolvimento de atividade de subsistncia, autonomamente desenvolvida
ou pelo grupo familiar, sem interveno de mo-de-obra assalariada33.
Equiparou-se atividade pesqueira, os trabalhos de confeco e de
reparos de artes e petrechos de pesca, os reparos realizados em embarcaes
de pequeno porte e o processamento do produto da pesca artesanal.34. Por
essa previso, a definio jurdica da pesca artesanal buscou considerar como
pescador tanto o sujeito embarcado, como o produtor de petrechos de pesca
(equipamentos manufaturados como redes e espinhis35, por exemplo). Mas o
prprio texto legal determina que tal equiparao somente considerada para
os efeitos da prpria lei. Ento, o alcance da equiparao dessas atividades
pesca artesanal no atinge a legislao previdenciria e trabalhista.
Ora, a grande questo passa a ser que, pela lei, os trabalhos de produo de
petrechos e processamento de pescado somente sero considerados pesca artesanal
para as definies da prpria lei como para a concesso de crdito rural e financiamentos (benefcios que anteriormente no eram estendidos pesca artesanal).
Quanto garantia e extenso dos direitos sociais dos pescadores artesanais aos
pescadores equiparados, a problemtica de ausncia de tutela jurdica persiste.
Com a definio jurdica de pesca artesanal, h um avano na profissionalizao dos pescadores. Entretanto, restam ainda dvidas quanto ao reconhe372
n. 13 - 2011

cimento jurdico das atividades pesqueiras desenvolvidas pelas mulheres nas

atividades ditas equiparadas somente para os fins da Lei n. 11.959, de 2009.
Isso porque a legislao de pesca atual no esclareceu, novamente, o mbito
dos direitos sociais dos pescadores e muito menos se as mulheres podem ser
consideradas pescadoras profissionais para fins previdencirios e trabalhistas.
2 A MULHER NA PESCA ARTESANAL DESENVOLVIDA NO LITORAL DE SANTA CATARINA: IMPORTNCIA COMO FORA DE
TRABALHO E POSSIBILIDADE DE REPRODUO CULTURAL.
Segundo a definio legal da pesca artesanal, vigente desde 2009 no Brasil, a atividade pesqueira nesta modalidade pode ser realizada autonomamente
ou pelo grupo familiar. Foi excluda da pesca artesanal qualquer possibilidade
de vnculo empregatcio. O que a lei previu foram situaes em que um grupo
familiar voltado para o desenvolvimento conjunto da atividade pesqueira, a
fim de estender-lhes incentivos financeiros para a continuidade de suas prticas
laborais.
Embora a definio jurdica vigente de pesca artesanal seja de 2009,
anteriormente, em 2003, a lei que regulamentou o benefcio do seguro desemprego em pocas de defeso, j definia a pesca artesanal lei n. 10.779, de 25 de
novembro de 2003. E a definia da mesma forma que em 2009.
Tal significa que, em 2003, passou-se a deter um conceito de pesca
artesanal com validade jurdica. Sua aplicao imediata era para garantir aos
pescadores que realizassem suas atividades em regime de economia familiar
ou em parceria com outros o benefcio seguro-desemprego. Assim, o enfoque
da legislao de 2003 servia garantia de um dos direitos previdencirios do
trabalhador. J a legislao posterior, embora no tenha revogado a de 2003,
nada garante em termos de direitos sociais.
A descrio das atividades consideradas como pesca artesanal oferecida
somente na lei de 2009. So consideradas atividade pesqueira todos os processos de pesca, explorao, explotao, cultivo e conservao, processamento,
transporte, comercializao e pesquisa. Alm dessas, so equiparadas pesca
artesanal a confeco e reparo de redes e petrechos de pesca, reparos em pequenas embarcaes e o processamento do produto dessa modalidade pesqueira36.
Entretanto, o alcance desse conceito est adstrito aos fins da lei, que
justamente so de estmulo econmico para o desenvolvimento da pesca artesanal. Dentre os estmulos oferecidos, est a concesso do crdito rural ao
pescador artesanal.
O crdito rural consiste na oferta de crdito, por meio de projetos registrados junto ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio (MDA) do governo
federal. A inscrio de projetos deve estar dentro das linhas oferecidas pelo
programa de crdito rural. Nas vrias linhas de financiamento, podero ser
373
liberados at R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) pelo governo federal, a

serem pagos pelo devedor no perodo de cinco anos, com juros muito abaixo
dos valores de mercado. Tem por objetivo munir financeiramente famlias que
tenham renda bruta familiar at R$ 6.000,00 (seis mil reais), sendo que 70%
(setenta por cento) dos rendimentos provenham da agricultura ou da pesca
realizada por meio familiar.37
A definio jurdica no detm qualquer sentido se no for compreendido
o desenvolvimento da atividade pesqueira em regime familiar. E, para tanto,
necessrio descrever a atividade diria das comunidades pesqueiras. Como o
objeto do presente trabalho fixou-se unicamente em uma determinada regio
do extenso litoral brasileiro (litoral do Estado de Santa Catarina) a descrio
ora promovida estar adstrita s formas de organizao e de realizao da pesca
artesanal ali encontrada.
A sistemtica dos trabalhos pesqueiros desenvolvidos artesanalmente
engloba corriqueiramente, nas regies litorneas catarinenses, o manejo de
pequenas embarcaes pesqueiras. A depender da regio, essas embarcaes so
conduzidas e tripuladas por homens. E somente homens. Isso porque a construo social de certas comunidades passa pelo adgio popular de que mulher no
barco mau-agouro. Assim, o local da mulher no na embarcao. Por isso
o papel da mulher acaba sendo construdo dentro das casas e no na atividade
de captura do pescado.
Negando os maus pressgios, na localidade conhecida como Baa de
Babitonga, na costa interior da Ilha de So Francisco do Sul38, as mulheres
encontram espao para trabalhar inclusive na conduo dos barcos pesqueiros.
Alm da conduo dos barcos, as mulheres, independentemente da participao de seus maridos, promoviam a colocao e a retirada das redes de pesca. 39
Na referida localidade tal prtica pesqueira pelas mulheres foi determinada pela prpria condio geogrfica da regio. A baa, com guas tranqilas,
permitiria o acesso das mulheres ao mar, sem grandes riscos. o que se depreende
dos prprios relatos das mulheres pescadoras da regio40.
Ocorre que, da dcada de 1980 em diante, tal forma de execuo da
pesca no vem se reproduzindo. Isso porque houve o desenvolvimento urbano
do municpio de So Francisco do Sul, atravs da explorao turstica. Dessa
forma, muitas das mulheres no seguiram a pesca como forma de obteno de
rendimentos, mas sim a atividade vinculada empresa turstica41.
Mesmo assim ainda so encontradas, embora em nmero muito menor,
mulheres pescadoras. E fundamentalmente, entre as mulheres mais antigas
da comunidade possvel encontrar relatos da atividade pesqueira por elas
desenvolvida. 42
Alm da atividade de captura do pescado, as mulheres, em maior nmero, promovem o beneficiamento inicial do pescado nas praias. Quando o
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n. 13 - 2011

barco chega beira a praia, efetuada a descarga dos peixes. Muitas vezes, so
utilizadas estruturas de vime ou bambu, chamadas sambur. Esses recipientes
profundos so o meio pelo qual o pescador leva o pescado praia. J na praia,
as mulheres aguardam a descarga do pescado. Ali, as mos femininas, realizam
a separao das espcies de pescado e a pesagem. Aps esse procedimento, as
mulheres so incumbidas da limpeza dos peixes, que engloba a retirada das escamas e a esviscerao. No caso da pesca do camaro, as mulheres passam-no
para um tanque e iniciam a retirada de sua carapaa (ou simplesmente casca).
Ento, as mulheres so responsveis por tornar o pescado livre de suas partes
inutilizveis ao consumo humano. E dessa forma, acabam por agregar valor ao
pescado, posto que o processamento aumenta o valor deste.
Essa atividade ainda extremamente comum entre as mulheres. No apenas na Baa de Babitonga, mas tambm na Enseada de Porto Belo, nas praias de
Bombinhas, nas praias de Governador Celso Ramos, nas praias do municpio de
Florianpolis, em Palhoa (Praia da Pinheira) e nas praias de Garopaba43. Essas
so as principais regies pesqueiras identificadas no Estado de Santa Catarina,
onde aproximadamente 25 mil pessoas tm ainda como atividade profissional
e principal fonte de rendimentos a pesca artesanal.
Alm do beneficiamento inicial do pescado, s mulheres tambm compete, no mais das vezes, o reparo e a confeco de redes de pesca. As malhas, hoje
tecidas em fios de nylon, so elaboradas de forma a prender o pescado dentro da
rede, podendo, portanto, variar conforme a espcie de pescado a ser capturado.
Esse trabalho tradicionalmente do campo feminino na pesca e tornaram-se famosas as mulheres rendeiras. Tanto assim que inclusive a localidade
da Lagoa da Conceio, em Florianpolis, teve por nome de Rendeiras sua
principal via de acesso44.
Todas as atividades desenvolvidas pelas mulheres agregam valor econmico, e, portanto, so relevantes fontes de sustento para suas famlias. H
o reconhecimento, nas localidades referidas, da importncia do trabalho das
mulheres, tanto por seus familiares como por parte das prprias mulheres.45
Alm da importncia imediata do trabalho realizado pela mulher na agregao de valor econmico, no se pode ignorar que essas mulheres so a base
do sustento cultural da atividade pesqueira. No s porque ensinam seus filhos
e filhas a atividade pesqueira, preservando formas de trabalho tradicional, mas
tambm porque lutam pela prpria perpetuao da comunidade. Realizam-se
como sujeitos polticos quando se envolvem na luta por melhores condies de
vida e na resistncia contra processos especulativos sobre as terras onde vivem.46
Apesar do importante papel que desempenham em suas comunidades,
as mulheres pescadoras tm seu trabalho como extenso natural dos afazeres
domsticos. Isso porque no considerada profissional autnoma da pesca artesanal. Muitas delas no detm qualquer registro do desenvolvimento de suas
atividades. No tm carteira de trabalho, no so aceitas como pescadoras. Por
375
isso, so ignoradas pela previdncia social e mesmo pela legislao de acidentes

de trabalho. Tal situao impossibilita o acesso a servios como creches ou a
benefcios trabalhistas como licena maternidade. Essas mulheres no tm qualquer estmulo a permanecerem na atividade pesqueira, preferindo atividades
como empregadas domsticas e faxineiras.47
O completo esquecimento do trabalho da mulher pescadora leva desagregao de toda a pesca artesanal. Ora, a relao da mulher com o ambiente
da pesca artesanal tambm repassar os conhecimentos tradicionais s novas
geraes. Com o desaparecimento da figura da mulher pescadora, o que se perde
mais que fora de trabalho: perde-se a identidade cultural das comunidades
pesqueiras e, por fim, a dissoluo das prprias comunidades.
Entretanto, tal tendncia oposta s tentativas governamentais de estmulo atividade pesqueira artesanal. O que ocorre que, para a manuteno
de comunidades pesqueiras, mais que incentivos econmicos, so necessrias
polticas para a reproduo social do conhecimento tpico atividade pesqueira.
A questo que para a permanncia da pesca artesanal nas comunidades onde
ainda persiste como modo de produo, preciso o repasse do conhecimento
tradicional. Esta forma de conhecimento adquirida pela relao das geraes
anteriores com o meio ambiente. A mulher representa a fonte dessas informaes para as novas geraes. Repassa-as atravs das lendas, do folclore, dos
ensinamentos sobre o tempo e o mar e no desempenho das prprias tarefas do
cotidiano48. Com seu afastamento do setor pesqueiro, ocorre o distanciamento
das geraes em relao atividade pesqueira, com a opo dos subempregos
nas cidades. Assim, o que se antev justamente a falncia da pesca artesanal,
apesar de todos os incentivos econmicos atravs de emprstimos a baixas taxas
de juros por parte do governo federal.
O silncio do poder pblico em relao ao direito das pescadoras mais
que uma injustia. Determina a prpria extino de um modo de vida e de uma
das atividades artesanais mais representativas em termos de produtividade. So
aproximadamente 25 mil pessoas somente no litoral catarinense envolvidas
diretamente com a pesca artesanal, produzindo anualmente cerca de 30% do
pescado consumido no Estado, como j visto anteriormente.
O desaparecimento das comunidades pescadoras acarreta no apenas
a migrao de grande contingente para as cidades, a ocuparem subempregos.
Tem tambm por conseqncia o afastamento do pescador do mar. Com isso, o
ganho necessariamente de ramos da especulao imobiliria, que pretendem
a aquisio das terras prximas ao mar para a construo de grandes empreendimentos. Tal situao j realidade em muitas localidades da cidade de
Florianpolis, como as praias de Jurer e Brava.
Ento, a falta de reconhecimento jurdico do trabalho da mulher apresenta
conseqncias gravssimas em trs nveis. O primeiro o tratamento oferecido
mulher pescadora, completamente ignorada pela legislao brasileira e, portanto,
376
n. 13 - 2011

sem quaisquer garantias trabalhistas e previdencirias. A desigualdade ocorre

tanto em relao ao homens dedicados pesca artesanal, como em relao s
prprias mulheres inseridas no mercado de trabalho urbano. O segundo nvel de
conseqncias justamente a gradativa diminuio da mo-de-obra pesqueira,
at que tal atividade passe a ser somente um atrativo turstico e no mais uma
profisso autnoma. E, por ltimo, a expulso de comunidades pescadoras para
as cidades, com perda da qualidade de vida, de identidade de grupo e com a
ocupao exploratria das praias com empreendimentos tursticos.
3 O RECONHECIMENTO JURDICO DO TRABALHO DA MULHER
NO BRASIL E O ATRASO EM RELAO AO TRABALHO DA PESCADORA.
Embora a histria de submisso da mulher seja ainda possvel de ser
recontada por maneiras diversas, aqui ser priorizado o enfoque jurdico. E, no
campo das instituies jurdicas, mesmo com o advento da Repblica, em 15
de novembro 1989, a posio da mulher era ainda a mesma desde a poca da
colonizao do Brasil, iniciada em 1530.
Isso porque mesmo o republicanismo representou a continuidade de um
valor cultural colonial da inferioridade da mulher. A mulher desse perodo
ainda propriedade do pai e, posteriormente, do marido. No caso de mulheres
solteiras e independentes, a essas no era atribuda capacidade para gerenciar
sua prpria vida necessitavam de curadores para realizarem negcios por si.
A situao continua inalterada em 1916, ano da promulgao do Cdigo
Civil49. Tal Cdigo tem por finalidade regular a capacidade para a realizao dos
atos e negcios jurdicos. Pelo texto do referido Cdigo, as mulheres casadas
eram consideradas relativamente incapazes para os atos da vida civil. O que
significa que, para a realizao de qualquer forma de contrato, para qualquer
disposio patrimonial, a mulher dependia da assistncia de seu marido50.
Quanto mulher solteira, esta ainda era sujeita ao ptrio poder. Ou seja,
quem geria o patrimnio dos filhos, enquanto solteiros, era o pai. Ocorre que
as mulheres, por conveno social, as npcias eram impostas cedo (por volta
dos 15 anos de idade). Dessa maneira, a mulher passava diretamente do ptrio
poder ao poder marital.
Incomum era a situao de uma jovem solteira at completar seus 21
anos de idade, quando era considerada maior e capaz para a lei civil. Por isso, a
mulher no tinha ainda conquistado sua autonomia. E mais, juridicamente s
lhe seria possvel a autonomia se conseguisse suportar a presso social e familiar,
mantendo-se solteira at completar os 21 anos. Como o casamento, poca, era
unio indissolvel, s rompida com a morte de um dos cnjuges (pois ainda no
havia a previso de separao ou divrcio na legislao) significa que a maioria
das mulheres era condenada relativa incapacidade pelo restante de suas vidas.
377
Tal situao de total dependncia da mulher em relao ao homem comea a ser rompida socialmente, no momento em que mulheres operrias oferecem
sua fora de trabalho nas cidades. Nas indstrias, a crescente necessidade de
mo-de-obra faz incorporar nos postos de trabalho as mulheres. O movimento de
industrializao e urbanizao brasileiro ocorre fundamentalmente na dcada de
1920, em centros j urbanos como era a Capital da Repblica, o Rio de Janeiro.
Partindo para a anlise legislativa, as mulheres brasileiras comeam a
conquistar a cidadania em 1932, oportunidade em que o Cdigo Eleitoral provisrio brasileiro previu a possibilidade do voto da mulher. Entretanto, o voto
feminino era unicamente forma de manobra poltica. Isso porque somente as
mulheres casadas, com a permisso do marido, vivas e solteiras com renda
prpria poderiam votar. Com a renovao do Cdigo do Eleitor, em 1934, as
restries deixaram de existir e somente em 1946, o voto passou a ser obrigatrio
para homens e mulheres.
Para muitos, essa possibilidade do voto, oferecida sem restries s
mulheres em 1934, foi um marco para as conquistas sociais femininas no pas.
Entretanto, a possibilidade do voto no garantia s mulheres a autonomia na
contratao e nem a liberdade para poder participar do mercado de trabalho.
Essa liberdade s era conferida s operrias das fbricas51. Eis a o nicho em que
a mulher conquista seu espao, muito mais pelo interesse de desenvolvimento
econmico da indstria que por motivos de igualdade jurdica.
Sobre igualdade jurdica, deve-se ainda asseverar que no havia qualquer segurana especfica ao trabalho da mulher. As jornadas extenuantes de
trabalho eram comuns a homens e mulheres. Entretanto, a remunerao do
contingente feminino era bastante inferior. O grande argumento era a pouca
especializao do trabalho da mulher. Excetuando-se, portanto, os salrios, o
tratamento dispensado mulher era o mesmo em relao ao operrio homem.
A nica regulamentao nacional de que se tem notcia poca foi o Decreto
n 21.364, de 1932, que limitou as jornadas de trabalho a 8 (oito) horas dirias.
A primeira norma federal que tratou do trabalho da mulher foi o Regulamento do Departamento de Sade Pblica, estabelecido pelo decreto n. 16.300,
de 21 de dezembro de 1926. Tratava da licena maternidade para a mulher
operria. Era facultado trabalhadora da indstria e do comrcio afastar-se do
servio um ms antes e outros trinta dias aps o parto. Era facultado tambm
trabalhadora o tempo para amamentao, muito embora o intervalo de tempo
no fosse determinado legalmente. Previa tambm a construo de creches e
salas de amamentao prximas ao local de trabalho.52 Mesmo assim, a desigualdade no mercado de trabalho persistia. Legalmente, para exercer atividade
profissional, a mulher era ainda incapaz, dependendo da anuncia de seu marido.
Outro fator que diante das normas protetivas, os empregadores comearam
a evitar a mo-de-obra feminina. Como o gozo da licena maternidade e do
perodo de amamentao eram facultativos, prtica comum era comprometer
a mulher, pelo prprio contrato de trabalho, a no gozar o tempo da licena.
378
n. 13 - 2011

Com a criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) em 1919,

o trabalho da mulher comeou a ser tratado de forma a diminuir as desigualdades
no mercado de trabalho. A conveno n.3 da OIT, de 1919, entrou em vigor em
1921. Determinava o perodo da licena maternidade: seis semanas anteriores e
posteriores ao parto. Foram estipulados dois intervalos de trinta minutos dentro
da jornada diria de trabalho para a amamentao. Garantia ainda que, durante
o afastamento, a me receberia verba do poder pblico para seu sustento e de
seu filho. A dispensa arbitrria durante o perodo de afastamento foi vedada. O
Brasil ratificou a referida conveno em 1934, promulgando-a em 193553 (CALIL, 2007, p.19). Por sua vez, as trabalhadoras agrcolas s tiveram a garantia da
licena maternidade no Brasil em 1956, quando foi ratificada a conveno n. 12
da OIT. A conveno n. 4 da OIT foi ratificada pelo Brasil em 1937 e promulgada
no pas. Proibia o trabalho noturno mulher. Foi posteriormente denunciada54.
Em 1932, por meio de decreto, foi reconhecida a igualdade jurdica do
trabalho da mulher na indstria e no comrcio em relao ao trabalho masculino, sendo vedada a diferena de remunerao para as mesmas atividades, em
razo unicamente de gnero. O mesmo decreto proibiu o trabalho da mulher
em subsolos, minerao, construes pblicas, atividades perigosas e insalubres.
Regulamentou o direito licena-maternidade 4 semanas antes e depois do
parto e intervalos para a amamentao por seis meses aps o parto.
Quanto trabalhadora rural, as garantias referidas no foram estendidas. Isso porque estavam, no mais das vezes, em uma relao no de emprego,
mas de colonato. O proprietrio rural contratava anualmente a famlia para
cuidados com certas reas de terra. Nesse contrato que se inseria o trabalho
da mulher no campo, que acaba por acumular tarefas domsticas com a lida no
campo. Como as mulheres no eram contratadas diretamente, somente eram
seus esposos, no lhes era reconhecido o trabalho no campo como atividade
profissional. Era mero prolongamento do trabalho domstico.55
Em 1934, com a nova Constituio brasileira, finalmente a disparidade
salarial em razo de gnero foi proibida56. Entretanto, cabe destacar que tal
vedao atingiu unicamente o trabalho da mulher nas cidades, ignorando a
problemtica do campo. No se pode ignorar, porm, que foi a primeira Constituio brasileira a inserir a previso do direito do trabalho57. A Constituio
brasileira de 1937 ampliou o rol dos direitos trabalhistas, determinando maior
interveno do Estado na economia, fixando as bases do direito do trabalho.
Fixou tambm a proteo ao trabalho da mulher como diretriz legislativa. O
custo social das reformas foi que os sindicatos e organizaes trabalhistas passaram a ser instrumentos do Estado e as greves58 foram consideradas recursos
antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os interesses
da produo nacional..59
As diretrizes constitucionais do direito do trabalho passaram a ser regulamentadas pelo Decreto Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, conhecido
como Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Ainda vigente a referida
379
Consolidao nos dias atuais, estabelece os parmetros para relaes individuais

e coletivas de trabalho. Consiste na compilao de leis trabalhistas vigentes
poca, estendendo sua validade para todas as relaes de trabalho realizadas em
territrio nacional60. Apesar da pretenso da CLT em regulamentar as relaes
de trabalho, de se considerar que h outras leis posteriores a estabelecer diretrizes especficas para cada setor, como a lei n. 5.859, de 1972, alterada em
2006, sobre o trabalho domstico.
Quanto ao trabalho da mulher, a CLT estabelece que sero aplicados
os mesmos preceitos do trabalho masculino, com as excees estabelecidas
pela prpria Consolidao61. E as excees tratavam, justamente, de normas
protetivas em relao ao trabalho da mulher. Compem todo um captulo da
CLT. Era vedado, na redao original, o trabalho noturno mulher, dispositivo
somente revogado pela Lei n 7.855, de 24.10.1989. Havia tambm a vedao
dispensa por justa causa em razo da gravidez. A licena maternidade era tambm prevista (seis semanas antes do parto at seis semanas depois). A previso
do estabelecimento de creches em vilas operrias, nas proximidades do local
de trabalho da mulher tambm passou a constar da CLT.
Posteriormente, com a Constituio de 1946, o direito de greve voltou
a figurar entre os direitos do trabalhador. No mais, a proteo ao trabalho da
mulher praticamente repetida nos termos da Constituio de 1937. Com
a Constituio de 1967, a situao permanece igual no tocante aos direitos
trabalhistas da mulher.
At ento, v-se presente a ideologia protetiva do trabalho da mulher na
legislao brasileira. A conotao de normas protetivas acarretava a discriminao da mulher no mercado de trabalho. Significa afirmar que a mulher no
era considerada em igual patamar aos homens. As normas, por exemplo, que
vedavam o trabalho noturno s mulheres foram vigentes at 1989. Igualmente
o foram as normas que vedavam o trabalho alm da jornada (ou horas-extras)
pelas mulheres. Assim, ao invs de proteo mulher, tem-se a desigualdade
injustificada entre trabalhadores em razo do gnero. Por essas normas protetivas, por exemplo, continuavam as mulheres a no acessarem determinados
cargos de emprego, pela exigncia de horas-extras. Portanto, o que se pretendia
proteger no era necessariamente a condio da mulher trabalhadora, mas uma
estrutura patriarcal de sociedade62.
Com a Constituio de 1988, o trabalho feminino passou a ser considerado
no mais objeto de proteo, mas sim de promoo63. Normas que distinguiam o
trabalho feminino do masculino, sem qualquer justificativa seno moral64, foram
abolidas, como a vedao das horas-extras por mulheres e do trabalho noturno.
A mudana de paradigma instaurada pela Constituio Federal de 1988
teve por base a determinao constitucional da igualdade entre homens e
mulheres em deveres e direitos65. Se so considerados igualmente homens e
mulheres, no possvel estabelecer normas que os diferencie, sem uma justifi380
n. 13 - 2011

cao pblica e poltica (no moral). Uma justificao razovel a ampliao do

prazo da licena maternidade para 120 dias66. Assegurar esse perodo mulher
em razo do parto algo razovel, posta a possibilidade da mulher em ter filhos.
algo que, ao menos legalmente, uma escolha da mulher67 em ser me. E se
assim for, importante assegurar garantias mnimas saudvel gestao e ao
sadio desenvolvimento da criana. Tratar igualmente homens e mulheres consiste no na igualdade formal, mas em perceber as diferenas entre os gneros
e trat-los diferentemente naquilo em que efetivamente so distintos. Eis o
caso da maternidade.
Outras normas promocionais so encontradas na Constituio Federal de
1988. Entre elas, o destaque para o menor tempo de contribuio das mulheres
em relao aos homens para a aposentadoria. Ocorre que, mais uma vez, h
uma situao determinada que diferencia materialmente homens e mulheres:
mais uma vez, a maternidade. Considera a norma o fato de que as mulheres,
em virtude do afastamento necessrio aps a maternidade, tm uma vida produtiva no inferior, mas mais breve que a do trabalhador. nesse sentido que a
Constituio Federal de 1988, em seu artigo 201, assegura s mulheres 30 anos
de contribuio, contra os 35 anos necessrios aos homens.
Mais ainda. preciso destacar que o rol de direitos mnimos dos trabalhadores (homens e mulheres) alcana tanto as relaes urbanas como rurais. A
partir de 1988, a tentativa justamente de unificar os trabalhadores, quaisquer
que sejam seus trabalhos, em torno de direitos mnimos.
Ocorre que, anteriormente, o trabalho rural era diferentemente considerado. Deve-se tal distino histrica organizao do trabalho rural no Brasil,
a partir de contratos de colonato e de parceria. Por muito tempo, o trabalhador
rural no era considerado empregado do proprietrio da terra. Isso porque recebia
um valor anual, ou por safra, para cuidar de um lote de terras, plantar e realizar
a colheita. Em troca do servio, alm do valor anual, o trabalhador colono tinha
o direito de habitar a terra com sua famlia, e de cultivar uma rea determinada
para si (tanto para consumo prprio como para venda de excedentes).
A situao dos colonos muda a partir do momento em que se reconhecem no campo novas formas de produo, advindas da nova configurao do
setor agrcola. A idia de fixar no Brasil patamares de produo agropecuria
para exportao conduz alterao das tcnicas de explorao do campo. nesse
contexto que o Estado oferece subsdios formao da agroindstria brasileira.
Para gerir uma maior produtividade do setor agrcola, a forma colonato
tornou-se imprpria. Isso porque muitas das terras eram destinadas produo
para subsistncia, com pequenas lavouras de culturas variadas (arroz, feijo,
pequenas criaes de aves e porcos). A produtividade essas lavouras era bastante
pequena, tanto pelo seu objetivo, como pela ausncia de recursos tcnicos que
elevassem os patamares de produo. Assim, a forma da relao de trabalho do
campo (colonato) tornou-se imprpria para os objetivos polticos brasileiros.
381
Tornou-se necessrio, ento, reconhecer a possibilidade de relaes trabalhistas

assalariadas no campo tal como na cidade.
A grande questo que o trabalho rural desenvolve-se de maneira diferenciada em relao ao trabalho urbano. Somente como exemplo, pode-se
referenciar a situao da hora-extra. No trabalho urbano, a hora-extra contabilizada a partir do momento em que seja superado o limite determinado pela
lei como jornada de trabalho diria (no caso do Brasil, a Constituio Federal
determina 8 horas dirias). Entre essas oito horas previstas, necessrio um
intervalo mnimo para repouso e refeio de uma hora, no podendo exceder
a duas horas. Entre as jornadas de trabalho, estabelece a CLT, que necessrio
um intervalo de 11 horas para descanso. No campo, entretanto, muito comum
ultrapassar essas 8 horas dirias, ou mais ainda, o trabalho sem o respeito aos
intervalos intra e entre-jornadas. Isso porque trabalha-se, muitas das vezes, em
virtude safras, o que obriga o trabalhador a horrios e condies de trabalho
distintas em relao ao trabalho urbano.
Por isso, a legislao de 1943 (CLT) previu direitos distintos entre trabalhadores urbanos e rurais. Tanto assim que, em 1973 surgiu nova regulamentao
especfica para o trabalhador rural. Nessa legislao, por exemplo, est prevista a
dispensa em o empregador remunerar as horas extras, por meio de acordo coletivo,
em que os trabalhadores aceitem a compensao de horas68. Entretanto, todos
os trabalhadores foram igualados pela Constituio Federal de 1988. Portanto, a
medida de compensao de horas-extras no mais admitida no ambiente rural.
Em relao Previdncia e ao direito aposentadoria, o trabalhador
rural foi admitido, em 1991, como segurado especial. Tal significa que suas
condies para a aposentadoria so diferentes dos trabalhadores urbanos (tempo
de contribuio previdenciria menor), em virtude de suas condies especiais
de trabalho.
Outra sria questo que, como tradicionalmente o contratado para o
trabalho no campo o homem, a mulher, foi e considerada simples agregada ou
auxiliar do homem e no profissional. Apesar de efetivamente lidar com os afazeres do campo, alm das rotinas domsticas. No so consideradas agricultoras.
O reconhecimento da mulher campesina passa tambm pela sua equiparao no somente ao homem (como profissional), mas tambm ao reconhecimento dos mesmos direitos das trabalhadoras urbanas (como a licena
maternidade, por exemplo). A questo problemtica passou a ser a seguinte: se
a Constituio Federal de 1988 igualou em direitos os trabalhadores urbanos e
rurais, significa que a mulher trabalhadora rural tem direito tambm licena
maternidade. O grande problema que a mulher raras vezes contratada como
trabalhadora rural. O contratado seu marido, a quem auxilia nos trabalhos
rurais. E assim, a dificuldade est em comprovar a situao da trabalhadora rural.
Por esse motivo o trabalho rural das mulheres no reconhecido. Seguindo igual fundamento legal e igual dificuldade, esto as mulheres pescadoras.
382
n. 13 - 2011

Os pescadores artesanais foram considerados, pela legislao previdenciria de

1991, equiparados aos trabalhadores rurais na condio de segurados especiais
da Previdncia Social69. O problema est dado em dois nveis. O primeiro, a falta
de regulamentao especfica que atenda comunidades rurais e pesqueiras, a
ponto de tornar possvel o efetivo exerccio dos direitos trabalhistas assegurados
aos trabalhadores urbanos e demais direitos necessrios ao desenvolvimento de
sua atividade (como seguro-desemprego entre safras, por exemplo). O segundo
nvel problemtico est justamente na questo feminina. A questo aqui reconhecer as mulheres diretamente como profissionais de seus ramos de atividades,
e no somente a seus maridos. Ou seja, o que se pretende a previso legal
da mulher nos trabalhos rurais, e, neste trabalho, especificamente, a previso
jurdica da mulher pescadora.
Causa espanto que tal medida ainda no tenha sido concretizada. Isso
porque muitos foram os avanos da legislao trabalhista e previdenciria nos
ltimos anos no pas, a fim de incrementar a conquista de direitos da mulher. Ou,
melhor, na tentativa de tornar a legislao trabalhista adequada aos preceitos
constitucionais, especialmente para a efetivao do contedo do caput do artigo
7. da Constituio Federal de 1988. Ou seja, para garantir a igualdade dentre
os trabalhadores urbanos e rurais, sem quaisquer formas de discriminao.
Um dos avanos recentemente verificados foi a alterao da Lei que
regulamenta os empregados domsticos. Estes (includas as mulheres) so trabalhadores que prestam servios de natureza contnua (no eventual, como a
conhecida figura da diarista), de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia,
no mbito residencial. regido pela Lei n. 5.859/1972, regulamentada pelo
Decreto 71885/1973, tendo seus direitos previstos na Constituio Federal de
1988, no pargrafo nico do artigo 7, bem como sua integrao Previdncia
Social. Recentemente, em 2006, nova Lei regulamentou e ampliou o rol de
direitos dos trabalhadores domsticos.
Isso porque a legislao de 1972 no garantia aos domsticos a condio
de segurado obrigatrio pela Previdncia Social. Com isso, nem sempre os empregados nessa categoria faziam jus aos benefcios previdencirios como aposentadoria e benefcios de auxlio-doena ou recluso. Somente em 1991 que os
domsticos ganham a condio de segurados obrigatrios. Com a Constituio
Federal de 1988 que os empregados domsticos tiveram assegurado direito a
receber a gratificao natalina70, e as empregadas direito licena maternidade,
por 120 dias. A remunerao, durante a licena maternidade, fica ao encargo
da Previdncia Social, cabendo ao empregador apenas o recolhimento, em favor
da Previdncia Social, a alquota de 12% sobre o salrio da empregada, como
forma de custeio. Outro direito assegurado apenas com a Constituio Federal
de 1988 foi o aviso prvio de 30 dias e no apenas de 8, como na legislao
anterior. Somente em 200671 pacificou-se o direito a gozar 30 dias corridos de
frias a cada perodo aquisitivo de 12 meses, com o acrscimo salarial de 1/3, tal
como o trabalhador urbano72. Outro direito assegurado s trabalhadoras domsREVISTA OPINIO JURDICA
383
ticas foi a estabilidade da gestante. A empregada domstica, estando grvida,

poderia ser dispensada at mesmo sem justa causa pelo empregador. Com a
alterao implementada em 2006, a empregada domstica tem estabilidade no
emprego desde a confirmao da gravidez at 5 meses depois do parto. Alm
disso, outra novidade recente do campo do trabalho domstico foi a conquista
do descanso em feriados civis e religiosos, at ento inexistente essa previso
para os empregados domsticos.
Com tanto avano social em relao aos empregados domsticos, no caminho de unificar seus direitos aos dos trabalhadores urbanos, pouco se produziu
em termos de reconhecimento jurdico do trabalho da mulher nos ambientes
distantes das cidades. Nenhuma lei regulamentou a situao da mulher pescadora e seus direitos. Sabe-se unicamente que no sero admitidas discriminaes
entre trabalhadores. Entretanto, no h como assegurar o efetivo exerccio dos
direitos consagrados na Constituio Federal de 1988 sem a regulamentao
desses direitos. No h efetiva igualdade enquanto houver diferenas injustificadas entre mulheres e homens, e entre trabalhadoras rurais e urbanas.
4 POLTICAS PBLICAS SOBRE O SETOR PESQUEIRO ADOTADAS
NO BRASIL: CONSIDERAES FINAIS SOBRE A CONDIO DA
MULHER PESCADORA.
A legislao de pesca atualmente em vigor no Brasil Lei n. 11.959, de
29 de junho de 2009, embora traga em seu texto a definio de pesca artesanal,
no assegura direitos sociais aos pescadores. E muito menos direitos s mulheres
envolvidas na pesca artesanal. Isso porque a definio de pesca artesanal serve
exclusivamente aos fins da mesma lei. Ocorre que a referida lei trata somente de
estmulos creditcios ao desenvolvimento da atividade pesqueira e, mais uma vez,
ignora as necessidades do desenvolvimento de uma legislao social para o setor.
A ausncia de legislao que regulamente os direitos sociais dos pescadores, e que garanta o reconhecimento da mulher como pescadora (e no como
auxiliar da famlia) leva desigualdade entre o trabalho das mulheres. Com
isso, ocorre desigual considerao do trabalho entre mulheres. Assim, tem-se
que a ausncia da legislao social sobre a atividade feminina na pesca artesanal
leva a duas categorias de trabalhadoras: as que detm direitos conferidos pela
Constituio Federal e outras que simplesmente so ignoradas. Dentre estas,
as mulheres pescadoras marcam presena.
As pescadoras no so simplesmente mulheres de pescadores. So profissionais que executam tarefas diretamente relacionadas com a captura e com o
beneficiamento do pescado. Sua atividade agrega valor econmico ao produto da
pesca e contribui significativamente para a constituio do rendimento familiar.
Alm desse aspecto, as pescadoras so responsveis pelo resguardo e transmisso das tradies relacionadas pesca artesanal. O mtodo de explorao dos
mares, a condio ambiental, tudo isso repassado s novas geraes atravs do
384
n. 13 - 2011

conhecimento agregado pela mulher pescadora. A falta de reconhecimento e

de garantia de direitos faz com que essas mulheres no mais executem as tarefas
da pesca. Alm disso, essas mulheres no mais repassam a forma tradicional de
pesca s novas geraes, em virtude da ausncia de garantias de direitos. O que
ocorre que as comunidades pesqueiras esto perdendo sua relevncia cultural
para os mais jovens, que passam a ser enquadrar nos subempregos urbanos.
Por mais estmulo creditcio que receba a pesca artesanal, sem o reconhecimento jurdico dos direitos da mulher pescadora, a atividade certamente
encontrar limites de reproduo social. Tal acarretar a dissoluo da identidade
social do pescador, alm de promover o abandono das regies litorneas pelos
pescadores, cedendo s presses da especulao imobiliria.
Percebe-se no somente a importncia econmica da atividade pesqueira
artesanal, mas tambm da relevncia cultural e ambiental. , portanto, de se
garantir a continuidade da pesca artesanal. Para tanto, faz-se imprescindvel o
reconhecimento social e jurdico dos trabalhadores e trabalhadoras envolvidos
nessa atividade tradicional.
O reconhecimento dos homens faz-se atravs da equiparao legal a
segurado especial da Previdncia Social. As alteraes promovidas na Lei da
Previdncia (n.8.212/91) incluram a possibilidade do pescador artesanal ser
considerado segurado especial. Nessa condio, o pescador tem direito contagem especial de tempo para a aposentadoria, tem a garantia dos benefcios
previdencirios como auxlio doena, por exemplo.
Como as mulheres no so reconhecidas como pescadoras, o que fazem,
no mximo recolher para a Previdncia Social na qualidade de trabalhador
autnomo. Por isso, no gozam do tempo especial para a aposentadoria. No
usufruem tambm da licena maternidade, ficando completamente desassistidas quando do parto, mesmo filiadas Previdncia Social, pois a qualidade de
autnoma no lhe garante tal benefcio. Por outro lado, muitas das mulheres
nem filiadas Previdncia Social so. No gozam sequer da expectativa de
qualquer aposentadoria ou qualquer benefcio relacionado ao desenvolvimento
de doenas ou acidentes de trabalho. Assim, trabalham cotidianamente, sem
qualquer expectativa de reconhecimento jurdico.
Muito embora a luta pelo reconhecimento do trabalho da mulher seja antiga no Brasil, as conquistas so recentes. Datam, basicamente, da Constituio
Federal de 1988, que reconheceu a igualdade em direitos e deveres entre homens
e mulheres. Entretanto, mesmo diante da conquista de vrios setores (como o
das empregadas domsticas), as mulheres pescadoras so ainda completamente
ignoradas pela legislao. Para cumprir os preceitos constitucionais, garantir a
dignidade das mulheres e resguardar a preservao da pesca artesanal, faz-se
imprescindvel a elaborao de leis para o setor com previses sociais. Uma
legislao social para a mulher pescadora medida urgente.
385
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386
n. 13 - 2011

do Sul. LUME. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7029/000538698.pdf?sequence=1>. Acesso em: 07 jul. 2010.

SEVERO, Christiane Marques. Pesca artesanal em Santa Catarina: evoluo e diferenciao dos pescadores da Praia da Pinheira. Porto Alegre, 2008.
Dissertao de Mestrado. Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento
Rural da Faculdade de Cincias Econmicas da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/15012/000674207.pdf?sequence=1>.Acesso em 07 jul. 2010.
WEBER, Max. In: BARBOSA, Regis; BARBOSA, Karel Elsabe (Trad.). Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. 4. ed. Braslia:
UnB, 2009.
Dentre os instrumentos desenvolvidos para a pesca em escala industrial figuram modernas embarcaes,
equipadas com aparelhos de alta tecnologia (radares, GPS e computadores de bordo com piloto automtico) e com grande capacidade para estocagem do pescado. Alm disso, motores potentes aliam-se aos
equipamentos para conferir grande autonomia de navegao s embarcaes.
2 Fonte: stio do Ministrio da Pesca e Aquicultura. www.mpa.gov.br. Acesso em 13 de julho de 2010.
3 Definio prevista na Lei n. 11.959, de 29 de junho de 2009, que dispe sobre a
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel da Aquicultura e da Pesca, regula

as atividades pesqueiras, em substituio ao Cdigo de Pesca de 1967. A definio
legal no traz o conceito de pescador, mas sim de pesca. A pesca artesanal parte
da pesca comercial, realizada diretamente pelo pescador, autonomamente ou com
auxlio do grupo familiar, em embarcaes de pequeno porte. A definio de embarcaes de pequeno porte no trazida pela lei. bastante varivel a modalidade de
embarcaes consideradas de pequeno porte, desde botes sem motores at pequenas
embarcaes de metal ou madeira com motores de variadas potncias, comumente
chamadas de baleeiras. Assim, a pesca artesanal passou a ser definida somente em
2009, atravs da referenciada lei, nos seguintes termos:
Art. 8. Pesca, para os efeitos desta Lei, classifica-se como:
I comercial:
a) artesanal: quando praticada diretamente por pescador profissional, de forma autnoma
ou em regime de economia familiar, com meios de produo prprios ou mediante
contrato de parceria, desembarcado, podendo utilizar embarcaes de pequeno
porte. Em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11959.
htm, acesso em 07 de julho de 2010.
4 Capital do Estado de Santa Catarina, situado na regio Sul do Brasil. Localiza-se
no centro-leste do Estado de Santa Catarina e banhada pelo Oceano Atlntico.
Grande parte de Florianpolis (97,23%) est situada na Ilha de Santa Catarina,
possuindo cerca de 100 praias, consideradas tambm as continentais.
5 Bombinhas um municpio brasileiro situado no Estado de Santa Catarina. Localiza-se a uma latitude 270754 sul e a uma longitude 483140 oeste, estando a uma
altitude de 32 metros (IBGE). A economia do municpio fundada na explorao
387
10
da atividade turstica durante os meses de vero e no inverno sobrevive por meio da

pesca (industrial e artesanal). A pesca artesanal desenvolve-se fundamentalmente
em todas as 12 praias que compem o municpio. o menor municpio de Santa
Catarina, com uma rea de 34,5 km, cuja populao constituda fundamentalmente
de descendentes de portugueses e aorianos.
Lagoa dos Patos a maior laguna do Brasil e a segunda da Amrica Latina, situa-se no estado brasileiro do
Rio Grande do Sul. Tem 265 quilmetros de comprimento e uma superfcie de 10.144 km, estendendo-se
na direo nor-nordeste-sul-sudoeste, paralelamente ao Oceano Atlntico.
um municpio brasileiro do estado de Pernambuco. constitudo pelo distrito

sede. L as mulheres fazem coleta de moluscos (marisco, ostra, sururu) caranguejo
e siri, no Canal de Santa Cruz e nos esturios. Geralmente a coleta feita a p e
com utilizao de tcnica manual e instrumentos como a foice, o estilete, o espeto
de madeira e a mo. (MELO, Maria de Ftima Massena de. Polticas pblicas entre
pescadoras artesanais: invisibilidade do trabalho produtivo e reprodutivo. Anais.
VIII Congresso Fazendo Gnero. Universidade Federal de Santa Catarina. Agosto
de 2008. Em <http://www.fazendogenero8.ufsc.br/sts/ST15/Maria_de_Fatima_Massena_de_Melo_15.pdf>. Acesso em: 06 jul. 2010.)
SEVERO, Christiane Marques. Pesca artesanal em Santa Catarina: evoluo e
diferenciao dos pescadores da Praia da Pinheira. Porto Alegre, 2008. Dissertao
de Mestrado. Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Rural da Faculdade
de Cincias Econmicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/15012/000674207.
pdf?sequence=1>.Acesso em 07 jul. 2010, p.15.
Trata-se da dificuldade em tornar racionais aes sociais tradicionais. Tais aes
escapam ao limite de definio geral e burocrtica. (WEBER, Max. In: BARBOSA,
Regis; BARBOSA, Karel Elsabe (Trad.). Economia e sociedade: fundamentos da
sociologia compreensiva. 4. ed. Braslia: UnB, 2009, p.15) Dependem em demasia dos
estudos empricos e da realidade local abordada. H caractersticas prprias em cada
lugar de realizao da atividade pesqueira artesanal. Alguns trabalhos acadmicos
referenciados no presente trabalho adotam uma perspectiva sistmica de abordagem,
justamente para evitar desconsiderar a variabilidade das comunidades pesqueiras.
Essa variabilidade envolve tanto os instrumentos utilizados quanto a organizao
dos sujeitos envolvidos. Isso porque em cada regio pesqueira h o desenvolvimento
da pesca em relao ao local e ao pescado coletado. E mais ainda, h localidades e
situaes em que comum a combinao de diversos sistemas de pesca (um pescador que trabalha na pesca industrial, por exemplo, pode vir a trabalhar na pesca
artesanal em certas pocas do ano, ou ainda, um pescador artesanal que trabalhe
com sua prpria embarcao e em embarcaes alheias). (PASQUOTTO, Vinicius
Frizzo. Pesca artesanal no Rio Grande do Sul: os pescadores de So Loureno do
Sul e suas estratgias de reproduo social. Porto Alegre, 2005. Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Rural da Faculdade de Cincias Econmicas da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.lume.
ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7029/000538698.pdf?sequence=1>. Acesso em:
07 de julho de 2010, p. 10).
CHAVES, Paulo de Tarso; ROBERT, Maurcio de Castro. Embarcaes, artes e
388
n. 13 - 2011

procedimentos da pesca artesanal no litoral sul do Estado do Paran, Brasil.

Atlntica, Rio Grande, 25(1): 53-59, 2003. Disponvel em: <http://www.lei.furg.
br/atlantica/vol25/ob08.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2010.
11 SEVERO, op. cit., p.14.

12 PASQUOTTO, Vinicius
Frizzo. Pesca artesanal no Rio Grande do Sul: os pescadores de So Loureno do Sul e suas estratgias de reproduo social. Porto Alegre,
2005. Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Rural da Faculdade de
Cincias Econmicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. LUME. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7029/000538698.
pdf?sequence=1>. Acesso em: 07 jul. 2010, p. 8.
13 Decreto-lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a proteo e estmulos pesca e d outras
providncias. Revogou o Decreto-lei n. 794, de 19 de outubro de 1938, que at ento regulava a pesca
no Brasil.
Cabe salientar que a competncia para regulamentar a atividade pesqueira no Brasil era, e permanece ainda
pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente nos dias atuais (de 05 de outuro de 1988),
da Unio. (Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.) (sem grifo no original)
14 O pescador amador necessitava, como ainda necessita, de registro de pesca, fornecido pelo Ministrio da
Marinha, atravs das sesses da Capitania dos Portos. Para a concesso do referido registro necessrio
que o pescador realize provas tericas de conhecimentos bsicos em navegao. Com a aprovao nas
provas, consegue-se a habilitao para as seguintes modalidades:
Capito-Amador - apto para conduzir embarcaes entre portos nacionais e estrangeiros, sem limite
de afastamento da costa.
Mestre-Amador - apto para conduzir embarcaes entre portos nacionais e estrangeiros nos limites da
navegao costeira.
Arrais-Amador - apto para conduzir embarcaes nos limites da navegao interior.
Motonauta - apto para conduzir JET-SKI nos limites da navegao interior.
Veleiro - apto para conduzir embarcaes a vela sem propulso a motor, nos limites da navegao
interior.
Fonte: stio da Capitania dos Portos do Rio de Janeiro. https://www.mar.mil.br/cprj/habama.html#.
Acesso em 06 de julho de 2010.
15 Tambm o Ministrio da Marinha, por meio das Capitanias dos Portos, que detm a atribuio para
conceder registro de embarcaes e de pesquisadores para a realizao de pesca com intuito de pesquisa
cientfica. Aos pescadores nessa categoria, exigido o registro da embarcao unicamente com finalidade
de pesquisa e que seja vinculada a instituies brasileiras de pesquisa que detenham por Lei a atribuio
de coletar material biolgico para fins cientficos (artigo 32, Cdigo de Pesca de 1967).
16 Decreto-lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967. Artigo 26 Pescador Profissional aquele que, matriculado
na repartio competente segundo as leis e regulamentos em vigor, faz da pesca a sua profisso ou meio
principal de vida. Segundo o artigo 28, no seu pargrafo primeiro, a matrcula ser emitida pela Capitania
dos Portos e Ministrio da Marinha.
17 Cumpre relembrar que o Cdigo de Pesca foi publicado na poca do Regime Militar Brasileiro, instaurado
aps o Golpe Militar de 1964, quando foi deposto o presidente Joo Goulart. Seguia-se, à poca, a ideologia
de estmulo ao desenvolvimento nacional (ou perseguia-se a idia de Milagre Econmico Brasileiro), cuja
meta era promover desenvolviemento de cinquenta anos em cinco. Pode-se observar o prprio Cdigo
de Pesca de 1967 tem por objetivo o estmulo ao desenvolvimento nacional, atravs da industrializao
do setor pesqueiro. Com vistas ao referido desenvolvimento, a preocupao com as condies de vida e
trabalho, ou mesmo as preocupaes sociais em relao aos trabalhadores da pesca eram tmidas (seno
nulas). Por essa razo, o Cdigo de Pesca de 1967 no dedica-se definio de pescador. A preocupao
maior era justamente em oferecer estmulo industrializao do setor produtivo pesqueiro. Tanto assim
que, a partir do Cdigo de Pesca, pessoas jurdicas nacionais tiveram iseno sobre imposto de importao
sobre produtos industrializados (embarcaes, maquinrios e petrechos de pesca) at 1982 (artigo 73),
bem como iseno de Imposto de Renda incidente sobre os resultados financeiros obtidos at o ano de
1989 (artigo 80). V-se, portanto, a grande preocupao com o estmulo ao desenvolvimento do setor
pesqueiro, e poucas preocupaes sociais com o pescador.
389
18 As Capitanias dos Portos so rgos administrativos vinculados ao Ministrio da Marinha, junto aos
Portos brasileiros, cujas atribuies principais so a fiscalizao e a ordenao da atividade porturia e
pesqueira. Consulta ao stio da Marinha no Brasil: https://www.dpc.mar.mil.br/CDA/mapa_capitanias.
htm, em 05 de julho de 2010.
19 A SUDEPE (Superintendncia de Desenvolvimento da Pesca) foi criada pela Lei Delegada n. 10, de
11 de outubro de 1962, durante o governo do Presidente Joo Goulart. Esse perodo poltico brasileiro
caracterizou-se pela reestruturao de uma economia marcada por altas taxas inflacionrias. Para enfrentar
o problema da inflao e promover a estabilidade econmica brasileira, o governo planejou e realizou as
chamadas reformas de base, que eram medidas econmicas e sociais de carter nacionalista que previam
uma maior interveno do Estado na economia.
20 Defeso: perodo legal, determinado pelo rgo de tutela ambiental (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente - IBAMA), em que proibida a pesca e captura de certas espcies de pescados. Algumas espcies
de animais aquticos precisam de proteo em certas pocas do ano, quando ocorre a sua reproduo. A
pesca realizada no momento de reproduo de espcies marinhas, como o camaro, acarreta a diminuio
sensvel dos cardumes. Para evitar o comprometimento e a extino das espcies, h regulamentao
governamental na proibio da pesca de determinadas espcies por algum perodo anual (como o caso
do camaro e da anchova). Algumas vezes ocorrem vedaes momentneas e extraordinrias, quando da
diminuio drstica de determinadas espcies. Esse perodo de proibio da pesca chamado defeso, e
pode variar de durao conforme a espcie pesqueira e o grau de comprometimento da espcie.
21 Para aposentadoria, em virtude das condies de trabalho do pescador, necessrio contar o perodo de
20 anos de exerccio profissional, com respectivo recolhimento de contribuio previdenciria. Entretanto,
cada ano profissional completo corresponde 250 (duzentos e cinquenta) dias e no 365 (trezentos e
sessenta e cinco) dias como o calendrio convencional. Por conta disso possvel ao pescador aposentar
com menor tempo de contribuio Previdncia Social se comparado aos trabalhadores no embarcados.
22 Artigo 31. A aposentadoria especial ser concedida ao segurado que, contando no mnimo 50 (cinqenta
) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuies tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em servios, que, para sse efeito,
forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. (sic). Ou seja,
a previso de direitos sociais (como a aposentadoria especial) dos pescadores no advm do Cdigo de
Pesca. Foram determinados em 1960 e mantidos na legislao previdenciria sucessiva (de 1968 e de
1991 atualmente em vigor no Brasil).
23 As Colnias de Pescadores foram introduzidas no Brasil no perodo imperial (data de 1808 a Primeira Colnia de Pescadores do Brasil, situada em Recife, capital do Estado de Pernambuco, no nordeste brasileiro).
Servem como verdadeiros Sindicatos dos Pescadores Artesanais, realizando registros de embarcaes e
organizando trabalhadores artesanais em suas demandas por reconhecimento jurdico. Durante a confeco
deste trabalho no foi possvel precisar a quantidade de Colnias reconhecidas juridicamente no Brasil.
Entretanto sabe-se que, ao menos, em cada entreposto pesqueiro h uma Colnia de pescadores.
24 Criada pelo Governo Federal, por meio da Medida Provisria n 103, de 1 de janeiro de 2003, em seu
art. 1, 3 , IV a Secretaria Especial de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica SEAP/PR, que
teve por objetivo estruturar polticas pblicas para o setor pesqueiro nacional.
25 A Previdncia Social brasileira estabelece, pela Lei n. 8.213, de 1991, a necessidade de combinar-se o
critrio etrio com o tempo de contribuio Previdncia Social, para o segurado-trabalhador fazer jus
aposentadoria integral (pelo Regime Geral da Previdncia Social). necessrio, para aposentar-se com
proventos integrais relativos ao valor de contribuio, at o teto (em torno de trs mil e quinhentos reais
atualmente), deter homens 35 anos de contribuio e mulheres 30 anos. O critrio etrio, concomitante
ao critrio contributivo era considerado como mnimo de 60 anos para mulheres e 65 anos para homens.
Art. 201 - Pargrafo 7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; (Includo dada
pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos
o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime
de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Includo
dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
Na reduo etria que se verifica a presena do pescador artesanal. Para aposentar, o pescador deve, ento,
contar com o mnimo de sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco, se mulher. A contribuio
390
n. 13 - 2011

dos que eercem atividade laboral perigosa ou insalubre, a aposentadoria deve combinar a idade com o
tempo de 180 meses (15 anos) de contribuio.
Entretanto, esse critrio etrio estabelecido no inciso II do pargrafo 7 do artigo 201 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, pela Emenda Constitucional n. 20, de 16 de dezembro de 1998, era antes
inexistente na legislao brasileira. Bastava o trabalhador contar com o tempo de contribuio. Ocorre que
h intenso debate sobre a matria. Em 2008, as Turmas de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados
Especiais previdencirios, competentes pela matria, derrubaram o requisito etrio, por ter gerado uma
srie de incongruncias na concesso dos benefcios previdencirios. Ao judicial oriunda do Estado do
Rio de Janeiro, processo n. 2004.51.51.023555-7. Entretanto, a combinao do critrio contributivo
com o etrio que legalmente assegura a aposentadoria no Brasil pelo Regime Geral de Previdncia Social,
a despeito do julgado acima referenciado.
26 O Seguro-Desemprego um benefcio integrante da seguridade social, garantido pelo art. 7 dos Direitos
Sociais da Constituio Federal, e tem por finalidade promover a assistncia financeira temporria ao
trabalhador desempregado, em virtude da dispensa sem justa causa. Consiste no pagamento de 3 (trs)
a 5(cinco) parcelas, de valores variveis at o teto aproximado de R$ 800,00 (oitocentos reais). Fonte:
Ministrio do Trabalho e Emprego. Stio http://www.mte.gov.br/seg_desemp/default.asp, acesso em 13 de
julho de 2010.
27 prevista a cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte, includos os resultan-
tes de acidentes do trabalho, velhice e recluso (grifo nosso) pela Previdncia Social.
Tal o disposto no artigo 201, inciso I da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, de 05 de outubro de 1988. A lei n. 8213, de 1991 definiu, no seu artigo 19,
o que acidente de trabalho. Foi definido tambm que a Previdncia Social conceder benefcio durante o perodo em que for considerado o trabalhador inapto para
suas funes habituais pela percia mdica da prpria Previdncia. Tal medida no
afasta a responsabilidade civil do empregador quando da inobservncia de regras de
segurana no desenvolvimento da atividade da empresa.
28 Conforme o que se depreende do artigo 19 da Lei n. 11.959, de 2009.

29 Informao da prpria Secretaria Especial da Pesca e Aquicultura, encontrada no stio www.mpa.gov.br.
30 Surgiu no Sul do Estado da Bahia. Corresponde Primeira Zona Pesqueira registrada do pas. Por isso,
conhecida como Colnia Z-1, localidade de Rio Vermelho no municpio de Santa Cruz Cabrlia, a 22
quilmetros de Porto Seguro. Fonte Jornal do Sol, Porto Seguro. http://www.jornaldosol.com.br/?/, acesso
em 13 de julho de 2010.
31 o que determinou os artigos 91 e 94 do Cdigo de Pesca de 1967.
32 In verbis Lei n. 11959, de 29 de junho de 2009.
Artigo 8o Pesca, para os efeitos desta Lei, classifica-se como:

I - comercial:
a) artesanal: quando praticada diretamente por pescador profissional, de forma autnoma
ou em regime de economia familiar, com meios de produo prprios ou mediante
contrato de parceria, desembarcado, podendo utilizar embarcaes de pequeno porte;
33 Conforme o artigo 11, VII, da Lei n 8.213/91, 1, que dispe, in verbis: Entende-se como regime de
economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da famlia indispensvel prpria subsistncia e exercido em condies de mtua dependncia e colaborao, sem a utilizao de empregados.
34 Recorte do texto do pargrafo nico do artigo 4, Lei n. 11959, de 29 de junho de 2009.
35 Redes de pesca so aparelhos para pescar flexveis, geralmente de fibras relativamente delgadas e com
malhas de tamanho menor que a menor dimenso dos peixes ou mariscos que se pretendem capturar com
elas. J os espinhis so estruturas dotadas de uma linha central firme, de onde partem linhas secundrias,
dotadas de anzis nas pontas.
36 Extrado do artigo 4, caput e pargrafo nico, da Lei n. 11.959, de 29 de junho de 2009.
37 Dados Ministrio do Desenvolvimento Agrrio: http://portal.mda.gov.br/portal/saf/programas/pronaf/2258903, acesso em 17 de julho de 2010.
38 So Francisco do Sul a terceira localidade mais antiga do Brasil. Sua ocupao
remonta a poca dos descobrimentos. Foi descoberta em 1504 por franceses, mais
391
especificamente pela Expedio de Binot Paulmier de Gonneville. Localiza-se no

litoral norte catarinense, a uma latitude 261436 Sul e a uma longitude 483817
Oeste, com divisas com o Oceano Atlntico ao leste. Sua populao estimada em
2008 era de 39.341 habitantes. Possui uma rea de 493 km. A sede do municpio
est localizada no extremo norte da ilha de So Francisco do Sul, na entrada da Baa
Babitonga. Engloba, em sua extenso, pequenas ilhas dentro da prpria Baa, alm
de compreender uma poro territorial no continente. Dados Instituto Brasileiro
de Geografia (IBGE). www.ibge.gov.br. Acesso em 17 de julho de 2010.
39 BORGONHA; BORGONHA, op. cit.

40 Especialmente refere-se s localidades
Ponta da Caieira, na Ilha de So Francisco

do Sul, e em duas pequenas Ilhas que compem o Municpio Ilha Grande e Ilhas
Claras. (BORGONHA, Mirtes Cristina; BORGONHA, Mara. Mulher-pescadora e
mulher de pescador: a presena da mulher na pesca artesanal na Ilha de So Francisco
do Sul, Santa Catarina. UFSC. Disponvel em: <http://www.fazendogenero8.ufsc.
br/sts/ST64/Borgonha-Borgonha_64.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2010.)
41 Entenda-se aqui atividades vinculadas empresa do turismo, tais como cozinheiras, camareiras, comercirias e garonetes. Dessa maneira, a comunidade local tornou-se mo-de-obra pouco especializada para
o desenvolvimento da explorao turstica das praias. Embora os nveis salariais no sejam atraentes, tais
atividades suplantaram a realizao da pesca. Fundamentalmente, o fenmeno deve-se aos riscos e ao
desgaste fsico das prprias condies de realizao da pesca artesanal.
43 Todas as localidades aqui referenciadas so municpios litorneos do Estado de Santa Catarina. Dentre
tais municpios so comuns a prtica da pesca artesanal, inserida pela populao originria e predominantemente de ascendncia aoriana.
44 As Rendeiras, patrimnio cultural local, so mulheres que ainda trabalham em
pequenos atelirs, ao longo de toda a avenida central da regio conhecida como

Lagoa da Conceio, no municpio de Florianpolis. Essas mulheres so referncias tursticas da regio muitos adquirem peas confeccionadas ainda maneira
tradicional. Atualmente a produo das rendeiras est voltada para a produo de
trabalhos manuais artsticos voltados ao vesturio e peas decorativas, por meio de
finas linhas e do bilro. Antes da valorizao turstica e cultural da atividade, era
comum essas mulheres, a fim de garantirem os rendimentos familiares, trabalharem
com a confeco e reparo de redes utilizadas para a pesca. (KUHNEN, Ariane. Lagoa
da Conceio: meio ambiente e modos de vida em transformao. Florianpolis:
Cidade Futura, 2002.)

46 MANESKY, Maria Cristina. Da casa ao mar: papis das mulheres na construo da
47
pesca responsvel. Revista Proposta; Federao de rgos para Assistncia Social

e Educacional, Rio de janeiro. N. 84-85. mar./ago. 2000. Disponvel em: <http://
www.fase.org.br/projetos/vitrine/admin/Upload/1/File/Maria_cristina.PDF>. Acesso
em: 17 jul. 2010, p.86.
CABRAL, Maria das Mercs C.; STADTLER, Hulda; TAVARES, Lyvia. Mulheres
pescadoras: gnero e identidade, saber e gerao. UFP: Joo Pessoa, 2009. Disponvel
em: <http://itaporanga.net/genero/gt5/7.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2010.
48 Lendas como a da sereia, da moria, hbitos de higiene aps o manejo com o pescado, formas de conservao e preparo, alm do prprio reconhecimento dos ventos e da umidade do ar, fazem com que as
mulheres detenham conhecimentos necessarios prtica pesqueira. Tais saberes dificilmente encontrariam
outra forma de repasse que no a oralidade atravs do ambiente familiar ou domstico, fundamentalmente.
392
n. 13 - 2011

49 Lei n. 3071, de 1 de janeiro de 1916. Revogado recentemente pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002.
50 o que se depreende da leitura do texto original:
Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou maneira de os exercer:
I. Os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156).
II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. (sem grifo no original)
51 importante destacar que o setor industrial em que a mo-de-obra feminina era
empregada foi justamente o da indstria pouco mecanizada, caracterstica das tecelagens e alfaiatarias. Muitas das vezes, as mulheres realizavam suas atividades em
casa, como as bordadeiras e as costureiras. Isso justificava os menores salrios em
relao aos homens, tendo em vista que estes eram a fora de trabalho das indstrias
mecanizadas, com ganhos muito maiores (metalrgia, por exemplo). (CALIL, La
Elisa S. Direito do Trabalho da mulher: A questo da igualdade jurdica ante a
desigualdade ftica. So Paulo: LTr, 2007, p.16)
52 CALIL, op. cit., p. 17.

53 Por meio do Decreto n. 423, de 12 de novembro de 1935.
54 Um tratado internacional consiste em um acordo de vontades entre dois sujeitos de direito internacional
(sejam Estados ou Organizaes). As convenes so acordos mutilaterais, com muitos sujeitos envolvidos.
A denncia o ato unilateral pelo qual uma Parte Contratante (Estado ou Organizao) manifesta a sua
vontade de deixar de ser Parte no tratado.
55 CALIL, op. cit.
56 Artigo 121. - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do
57
58
trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador

e os interesses econmicos do Pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que
colimem melhorar as condies do trabalhador:
a) proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por motivo de idade,
sexo, nacionalidade ou estado civil; (Sem grifo no original)
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.19.
Greve O
O conceito jurdico de greve no oferece dificuldade, uma vez que incontroverso que se configura como tal a paralisao combinada do trabalho para o fim
de postular uma pretenso perante o empregador; no greve, ensinam os juristas,
a paralisao de um s trabalhador, de modo que a sua caracterizao pressupe um
grupo que tem um interesse comum. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso
de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do direito / relaes individuais e
coletivas de trabalho. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.)
59 MARTINS, op. cit., p. 139.

60 NASCIMENTO, op. cit., p. 76.
61 Art. 372. Os preconceitos
62
que regulam o trabalho masculino so aplicveis ao

trabalho feminino, naquilo em que no colidirem com a proteo especial instituda
por este captulo. CLT, 1943.
LOPES, Cristiane Maria S. Direito do trabalho da mulher: da proteo promoo.
In Cadernos Pagu. V. 26. janeiro/junho de 2006. p. 405430. Disponvel em: <www.
scielo.br/pdf/cpa/n26/30398.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2010, p. 411.
63 Ibid.
64 A grande questo que, com as linitaes legais ao trabalho da mulher, justificava-se menores salrios
e menor nvel de empregabilidade entre as mulheres. No mais, o grande argumento para essas normas
protetivas era justamente a possibilidade de conciliao da atividade da trabalhadora com suas atividades
393
domsticas. O pressuposto papel exclusivo da mulher nas atividades domsticas que fazia com que fosse
necessria a vedao da hora-extra ou do trabalho noturno. Portanto, a preocupao no era voltada
sobre a pessoa da mulher, mas sim sobre a manuteno de seu papel como a rainha do lar. Percebe-se,
com esse discurso protetivo, o locus determinado para a mulher na sociedade no como profissional, mas
como a nica responsvel pela manuteno da ordem no lar, como a nica responsvel pela educao dos
filhos. Esse papel comea a ser repensado, inclusive em termos da legislao, quando se insere a clusula
fundamental da Constituio que afirma a igualdade entre homens e mulheres, em deveres e direitos. A
partir desse momento, que se verifica o incio do processo de desconstruo do papel social natural
da mulher como do lar pela construo de um papel profissional da mulher.
65
66
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
(sem grifo no original)
Art. 7. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social: (...)
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias; (...)
67 Deve-se levar em conta aqui que a dita escolha passa por influncias ainda do papel histrico da mulher
no papel reprodutivo. Essa escolha ainda no to livre quanto se pretende, em termos de sociedade
brasileiro. isso porque a dinmica social no Brasil no to desapegada das tradies do sculo XX. Outro
elemento que corrobora a tese da escolha determinada da mulher em relao maternidade pode-se obter
atravs das teses biolgicas quanto importncia da maternidade, como se fosse um elemento necessrio
afirmao do gnero feminino. De outro lado, por meio da legislao brasileira, pode-se ainda perceber
o papel reprodutivo da mulher quando da vedao legal do aborto. A prtica de interrupo da gravidez,
em qualquer estgio de desenvolvimento do feto (mesmo ainda nos primeiros dias de gestao) ainda
considerada crime pelo Cdigo Penal brasileiro, acarretando penas mulher que o pratica e equipe
(mdicos, enfermeiros ou parteiras) que a auxilia. Portanto, a maternidade no Brasil ainda no um
espao de livre deliberao feminina.
68 Cada hora-extra, trabalhada alm da jornada de trabalho de oito horas dirias, dever ser remunerada
no mnimo 50% da hora normal. Com a dispensa acordada entre trabalhadores e empregadores, significa
que o produtor pode deixar de pagar o adicional, simplesmente dispensando os empregados horas antes
em outro dia. Tal prerrogativa de compensao de horas completamente proibida ao trabalhador urbano.
Tal era a situao de desigualdade entre o trabalhador urbano e rural, antes da Constituio Federal de
1988.
69 Lei n. 8212, de 24 de julho de 1991.
Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: (...)
VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais, o pescador artesanal
e o assemelhado, que exeram essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda
que com auxlio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cnjuges ou companheiros e filhos
maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar
respectivo. (Redao dada pela Lei n 8.398, de 7.1.92) (sem grifo no original). Ressalta-se sua alterao
pela Lei n. 11.718, de 20 de junho e 2008. Essa lei permite outras formas de comprovao do tempo de
servio em condio especial, como notas fiscais e declaraes de imposto de renda, visando facilitar a
contagem de tempo para a aposentadoria especial.
70 Conhecido vulgarmente como 13. salrio, pois corresponde a referida gratificao a um ms de remunerao do trabalhador a ser pago at o dia 20 de dezembro. calculado proporcionalmente aos meses de
servio, sendo que contando com 12 meses, tem-se direito remunerao integral de um ms de servio.
As despesas referentes gratificao natalina correm por conta do empregador.
71 Previso da Lei n. 11.324, de 2006.
72 Aviso Prvio o nome que se d no Brasil comunicao antecipada e obrigatria (Legislao Trabalhista/
CLT) que uma parte deve fazer outra de que deseja rescindir o contrato de trabalho sem justa causa.
No caso dos trabalhadores domsticos, previa a legislao que o aviso deveria ser dado pelo empregador
394
n. 13 - 2011

com antecedncia mnima de 8 dias. Ocorre que a Constituio Federal de 1988 determina aviso prvio
de 30 dias para todos os trabalhadores. Portanto, 30 dias antes da dispensa do empregado, o empregador
precisa comunic-lo de sua dispensa. Nessa ocasio, poder o aviso prvio ser trabalhado (o trabalhador
permanece em suas funes por mais trinta dias, com reduo de carga horria para que possa buscar
novo emprego) ou indenizado (o trabalhador no mais comparece ao emprego, recebendo a verba salarial
de forma antecipada). Fonte: Ministrio do Trabalho e Emprego. www.mte.gov.br.
HANDMADE FISHING AND GENDER: PUBLIC

POLICIES FOR LEGAL RECOGNITION OF THE
WORK OF FISHING WOMEN ON THE COAST
OF SANTA CATARINA BRASIL
ABSTRACT
The State of Santa Catarina is located in Southern Brazil,
comprising the eastern boundary with the Atlantic
Ocean. On this coastal region, on of the major source
of income of the population is linked to the fishing
activity carried out by small boats in a system of the
household economy. Despite the relevance of womens
work in artisanal fisheries, this work is not considered
professional fishing. It occurs because artisanal fishing is
a traditional economic activity, characterized by gender
inequality. The recognition of women as professional
fishing worker will ensure access to labor and social
security benefits, according to the constitutional precepts
and Human Rights.
Keywords: Artisanal fishing; gender; work.
395
E FICCIA
ADEQUAO NA T UTELA
S ANCIONATRIA DOS B ENS AMBIENTAIS*
E
Helosa Oliveira**
1 Introduo. 2 Tutela dos Bens Ambientais: Eficcia e Adequao do Direito
Sancionatrio. 2.1 A centralidade do Direito Administrativo no Direito do
Ambiente. 2.2 Preveno, Direito Penal e Direito Administrativo Sancionatrio. 2.2.1 Princpio da preveno. 2.2.2 Preveno e Direito Penal: os fins das
penas, o Direito Penal de Risco e a antecipao da tutela penal. 2.2.3 Preveno e Direito Administrativo Sancionatrio: a sano pelo facto ex ante. 2.3
Em especial, a eficcia processual e procedimental. 2.3.1. Da inflexibilidade
garantstica do processo penal, da (suposta) flexibilidade do procedimento
administrativo sancionatrio e da fuga s garantias do processo penal. 2.3.2
Em especial, o Princpio da Oportunidade. 2.3.2.1. Colocao do problema:
legalidade vs. oportunidade. 2.3.2.2. Oportunidade e processo penal 2.3.2.3.
Oportunidade e procedimento administrativo sancionatrio. Bibliografia.
RESUMO
O artigo investiga quais os meios mais adequados tutela dos
bens ambientais: a via do Judicirio, em face do Direito Penal;
e/ou a via administrativa, mediante o Direito Administrativo
Sancionatrio. O estudo conclui que a interveno penal deve
ser evitada sempre que houver outro meio menos repressivo,
que seja apto a garantir eficazmente a tutela ambiental.
Palavras-chave: Bens ambientais. Tutela sancionatria. Eficcia. Adequao.
1 INTRODUO
A preservao do ambiente um valor essencial no Estado de Direito
moderno. Talvez por isso, o ambiente tem sido uma das reas em que o Estado
mais tem assumido as suas vestes de regulador, impondo Administrao Pblica,
aos Tribunais e aos particulares complexas tarefas hermenuticas para cumprir
e fazer cumprir as normas ambientais.
Mas nenhuma norma relevante se no for efectiva, se a sua vigncia no
for garantida pelo Estado, em ltimo caso atravs do Direito Sancionatrio. Poucos
so os diplomas em matria ambiental que no esto munidos de um arsenal de
*
O presente texto corresponde, com algumas alteraes, ao Relatrio do Seminrio de Direito Penal e Contra-ordenacional do Ambiente (Mestrado em Cincias Jurdico-Ambientais,
Ano Lectivo 2008/2009). Foi elaborado sob orientao do Professor Doutor Paulo de Sousa
Mendes.
** Monitora e Doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Advogada.
396
n. 13 - 2011
Eccia e AdeTuao na Tutela Sancionatria dos Bens Ambientais
sanes administrativas em caso de infraco. Paralelamente, vo sendo criados

nos diversos ordenamentos crimes ambientais com as mais diversas estruturas e
objectos1 e at o Direito Comunitrio parece apontar para a tutela penal1.
Mas a realidade demonstra que essa proteco tem vindo a ser efectivada
no pelos Tribunais e pelo Direito Penal mas sim pela prpria Administrao
atravs do Direito Administrativo Sancionatrio2, o que implica o surgimento
de todos os problemas associados a um Direito Penal simblico.
Tambm o Direito Administrativo Sancionatrio vai sofrendo transformaes e padece de problemas identitrios, uma vez que as sanes aplicadas so de uma gravidade quasi penal e, apesar de ser um ramo do direito
autnomo, o seu regime tem sido decalcado do Direito Penal e Processual
Penal, ameaando a sua tendencial celeridade e eficcia. Apesar disso, no
encontramos no procedimento administrativo sancionatrio os direitos de
defesa do processo penal, colocando em crise as garantias dos cidados face
ao poder repressivo do Estado.
Neste cenrio, urge questionar qual a via mais adequada e eficaz para
tutela dos bens ambientais: o Direito Penal e os Tribunais ou o Direito Administrativo Sancionatrio e a Administrao? Ou, talvez, at que ponto o Direito
Administrativo Sancionatrio e a partir de que ponto o Direito Penal? Esta
questo tem sido objecto de anlise por relevante doutrina penalista e administrativista nacional; contudo, so aproximaes de uma perspectiva unilateral
que visa unicamente a justificao da tutela penal. A relevncia da matria
justifica a procura da resposta nos fundamentos, caractersticas e natureza do
Direito do Ambiente e destes dois ramos do Direito Sancionatrio.
Assumimos desde j que consideramos que o Direito Administrativo
tem um especial vocao para a tutela dos bens ambientais. Contudo, h que
discutir os limites tericos e prticos do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionatrio, para tentar proceder a uma delimitao tendencial dos
seus espaos de actuao.
ainda relevante fazer uma ltima ressalva: pretendemos fazer um estudo
que, na medida do possvel, no tenha especial ligao ao direito constitudo.
Assim, as referncias legais sero feitas a ttulo meramente ilustrativo.
2 TUTELA DOS BENS AMBIENTAIS: EFICCIA E ADEQUAO DO
DIREITO SANCIONATRIO
2.1 A centralidade do Direito Administrativo no Direito do Ambiente
Apesar de construir um Estado de Direito, democrtico e ambiental no [ser
uma] tarefa que possa ser suportada por um ramo autnomo de direito3, a verdade
que o Direito do Ambiente tem-se concretizado principalmente atravs do Direito
Administrativo e da actuao da Administrao Pblica, tanto atravs da emisso
397
Helosa Oliveira
de normas administrativas, como atravs de actos administrativos e, at mesmo, da

celebrao de contratos. De facto, a aplicao de normas ambientais implica quase
sempre a interveno da Administrao, o que leva a que o Direito Administrativo
seja a ordem normativa () que se encontra mais prxima e mais estreitamente ligada
aos agentes poluidores mais perigosos (). O legislador administrativo, pela facilidade
em emitir normas, pela sua proximidade com os processos e progressos tecnolgicos e
pela ateno que lhes obrigado a prestar, possui uma mobilidade e uma plasticidade
4/5
. Mas no so apenas estas as razes que conferem Administrao um papel
central na aplicao do Direito do Ambiente.
Por um lado, a Administrao que determina quais so os deveres
ambientais dos operadores no mercado. De facto, apesar de as leis ambientais
regularem os procedimentos e obrigaes ambientais, por vezes at com um
grau de pormenorizao criticvel, deparamo-nos, ainda assim, com algum
grau de discricionariedade para a sua adaptao e aplicao pelas autoridades
administrativas, tendo em vista a considerao do tipo e volume de actividade
e outras condicionantes que se verificam nos casos concretos.
Para demonstrar a justeza desta afirmao, apresentamos dois exemplos
reveladores deste papel da Administrao. Os valores-limite de emisso de
poluentes so identificados como reas tpicas de remisso do legislador para
normas tcnicas, de natureza estritamente administrativa6. Um outro exemplo
claro a proteco do solo e reparao de danos: a inexistncia de normas de
qualidade do solo clama pela interveno da Administrao na definio de
medidas preventivas ou reparadoras de contaminaes ocorridas7.
Concretizando: o Direito do Ambiente ganha vida atravs da imposio
de variadas obrigaes aos operadores econmicos perante a Administrao
obrigaes de obteno de licenas, autorizaes, de elaborao de relatrios,
de monitorizao de emisses, de realizao de anlises tcnicas qualidade da
gua, do solo, do volume de rudo.
Para alm do controlo administrativo do incio da actividade, cabe ainda
Administrao o acompanhamento da mesma at ao seu trmino. De facto, toda
a actividade dos operadores econmicos em especial a dos que desenvolvem determinadas actividades com elevado risco ambiental , acompanhada por diversas
autoridades da Administrao; este controlo existe para o incio, alterao ou encerramento da actividade, e aps o decorrer do termo de determinados prazos. Ou, ainda,
em qualquer momento em que as diversas entidades com competncia fiscalizadora
assim o determinem. tambm a Administrao que, para alm do acompanhamento
corrente, exerce as actividades de inspeco, tanto atravs de administrao inspectiva
em sentido prprio como atravs de corpos especializados de polcia.
Esta centralidade da actuao da Administrao tem repercusses at
num ramo do direito caracterizado pela sua tendencial autonomia face aos demais: o Direito Penal8. Muito tem sido escrito a este propsito, uma vez que a
utilizao de tcnicas de construo de tipos penais com recurso acessoriedade
398
n. 13 - 2011
administrativa9 implica a criao de normas penais em branco10. No ser esta

a sede prpria para discusso destas questes, que, de resto, no se colocam
apenas no ordenamento jurdico portugus. Sublinhemos apenas que esta centralidade do Direito Administrativo na concretizao do Direito do Ambiente
torna complexa (se no mesmo impossvel11) a tarefa de construo de um
tipo penal ambiental que no esteja, em maior ou menor grau, dependente de
normas ou actos administrativos.
Conclumos, portanto, que as infraces ambientais so de natureza
essencialmente administrativa: trata-se de violao de obrigaes de obteno
de licenas ou autorizaes, da violao de condies impostas pela autoridade
administrativa (nomeadamente das condies anexas a licenas e autorizaes
deferidas); e, mais raramente, violao de obrigaes materiais impostas directamente pela lei. Ou seja, a vasta maioria das infraces ambientais resultam da
violao de obrigaes perante a Administrao ou que foram por esta impostas.
ainda relevante compreender a estrutura dos procedimentos administrativos em matria ambiental. Quase invariavelmente o operador est
sujeito a mais do que um procedimento administrativo autorizativo. Frequentemente, estes regimes prevem mecanismos de articulao entre os diversos
sub-procedimentos, criando um procedimento autorizativo global, e a deciso
que permite a utilidade pretendida pelo operador (tipicamente, a explorao
de uma unidade industrial) apenas ser proferida depois de decorridos todos
os sub-procedimentos. Esta circunstncia garante um nvel de integrao de
informao favorvel efectivao do Direito do Ambiente e fiscalizao do
seu cumprimento.
Parece-nos, portanto, que se revela especialmente adequado que seja
tambm a Administrao a detentora do poder sancionatrio relativamente
a obrigaes que ela prpria imps e cujo cumprimento acompanhou e fiscalizou. Daqui resultam vantagens evidentes de eficcia e eficincia. que por
ser tambm ela a protagonista no procedimento administrativo sancionatrio,
encontra-se empiricamente mais prxima dos circuitos de actividade em causa. Pela
existncia de entidades que tm especificamente a seu cargo estas matrias, a interveno jurdica pode ser mais clere, mais consequente e mais especializada do que a
interveno das autoridades judicirias em matria penal12.
Por um lado, as vrias fiscalizaes e vistorias que decorrem durante os
vrios procedimentos so momentos de deteco de infraces ambientais e,
sublinhe-se, as entidades fiscalizadoras no esto limitadas na sua apreciao
aos elementos relevantes para o procedimento que motivou a vistoria. Assim, a
Administrao acompanha a actividade do operador quase inevitavelmente,
mesmo o operador mais negligente e incumpridor das suas obrigaes ir cruzar-se a certo ponto com a Administrao.
Por outro lado, o Direito do Ambiente um ramo de reconhecida complexidade tcnico-cientfica, tratando-se por isso de uma rea multidisciplinar
399
Helosa Oliveira
dentro e fora da cincia jurdica13. Ao contrrio do que frequentemente sucede

com as autoridades judicirias em matria penal, a Administrao Pblica, por
fora da sua relevncia na efectivao no Direito do Ambiente, tem vindo
a criar autoridades administrativas especializadas em questes ambientais14,
com o necessrio conhecimento cientfico, permitindo a clere, eficaz e rigorosa deteco de infraces ambientais e desenrolamento dos procedimentos
administrativos sancionatrios. Por isso mesmo, e sem querer analisar aqui a
perspectiva adjectiva, verifica-se frequentemente uma concentrao do procedimento administrativo sancionatrio numa nica entidade, que detecta a
infraco, realiza as diligncias instrutrias e determina a aplicao da sano.
2.2 Preveno, Direito Penal e Direito Administrativo Sancionatrio
Parece ser de simples fundamentao a ideia de que a ndole fundamentalmente preventiva do direito do ambiente s poder ser eficazmente prosseguida atravs
dos meios do direito administrativo15. De forma igualmente pacfica, tem-se afirmado que o reforo na implementao de uma aco preventiva () [tem de] passar
por () reforar os meios de actuao da Administrao inspectiva e tornar efectiva
a fiscalizao e punio das infraces ambientais16. Contudo, h que perceber que
concluses podemos extrair destas ideias no que toca ao papel do Direito Penal.
Neste ponto, torna-se necessrio densificar o conceito de preveno para
o Direito do Ambiente, para depois perceber o que existe afinal no Direito Penal
ou no Direito Administrativo Sancionatrio que potencie a mesma finalidade.
2.2.1 Princpio da preveno
O princpio da preveno ocupa posio central no Direito do Ambiente, a nvel internacional, comunitrio e interno. Numa perspectiva, o
princpio da preveno traduz a ideia de que no dever ser admitida ou
autorizada a actividade humana que ir lesar bens ambientais de forma grave
e irreversvel17. Tem como finalidade ltima evitar as leses aos bens ambientais, antecipando a tutela ao no permitir a criao de determinados riscos.
Assim, ocupam posio central no princpio da preveno os conceitos de
antecipao, perigo e risco.
A secundarizao da reparao dos danos uma decorrncia da centralidade do princpio da preveno no Direito do Ambiente. Se verdade que
tem sido mais recentemente dedicada alguma ateno reparao dos danos
ecolgicos, torna-se evidente que no Direito do Ambiente a tnica posta na
preveno desses mesmos danos. certo que existe um dever geral de cuidado e
diligncia relativamente a direitos e bens alheios em qualquer ramo do direito, e
que da sua violao podem advir consequncias para o lesante. Contudo, parece
ser seguro afirmar que em nenhum ramo do direito se afirmou a preveno da
leso com tanta amplitude.
400
n. 13 - 2011
A preveno da leso dos bens ambientais deve ser identificada, essencialmente, com antecipao da tutela18. A antecipao da proteco significa que,
mais do que no serem admitidas leses aos bens ambientais, no permitida
a criao de risco de leso dos bens ambientais. Consequentemente, a mera
criao de risco passa a ser fundamento para indeferimento de pretenses ou
mesmo de imposio de proibies, medidas preventivas ou de compensao
aos operadores econmicos. A densificao destas questes e a distino entre
risco e perigo em pouco serviriam a natureza deste trabalho: o que relevante
aqui dar como assente que o princpio da preveno ter um contedo tanto
mais amplo quanto mais aceitarmos a antecipao da proteco.
H que concretizar em que termos o princpio da preveno tem sido e
pode ser operativo. A sua operatividade mais visvel ser certamente enquanto
critrio de actuao da Administrao no caso concreto, servindo de fundamento
para indeferimento de pretenses de particulares assim como de imposio de
condies, medidas de minimizao ou medidas de compensao. Mas no
apenas esta a operatividade do princpio. Para alm de ser tambm relevante
em termos de interpretao de normas, servir tambm enquanto orientao
poltico-legislativa. Neste sentido, so corolrios do princpio da preveno19
a criao de inverses do nus da prova20, a imposio de uma regra de indeferimento tcito nos procedimentos autorizativos ambientais21, o recurso
figura dos actos precrios22, o reforo dos meios de actuao da administrao
inspectiva e a efectivao da fiscalizao e punio das infraces ambientais.
Chegados a este ponto, h que saber at que ponto existe no Direito
Penal e do Direito Administrativo Sancionatrio um princpio da preveno
ou mecanismos de aplicao com contedo coincidente com o que acabmos
de explanar.
2.2.2 Preveno e Direito Penal: os fins das penas, o Direito Penal de Risco e a antecipao da tutela penal
O problema dos fins das penas est indissociavelmente ligado ao problema
da funo e legitimao do Direito Penal e, enquanto tal, to antiga como
a dogmtica penalista. Contudo, se verdade que as finalidades da punio
foram debatidas para legitimar a represso penal e combater as penas cruis
e desumanas, constatamos que as consequncias que dessas teorias se podem
retirar tocam em vrios outros problemas da dogmtica penal, nomeadamente
ao nvel da estrutura da imputao jurdico-penal e dos critrios para determinao da medida da pena.
As teorias dos fins das penas podem ser classificadas de diversas formas,
mas para o que aqui relevante reportamo-nos apenas s finalidades preventivas. O objectivo desta anlise claro e limitado: determinar se o princpio
da preveno tem um contedo que corresponda materialmente s finalidades
preventivas das penas.
401
Helosa Oliveira
As teorias relativas, apesar de aceitarem que a aplicao da pena significa a imposio de um mal, justificam essa imposio como uma finalidade
preventiva, que poder incidir sobre o prprio agente preveno especial,
positiva (preveno integradora) e negativa (intimidatria do agente) ou
sobre a sociedade preveno geral, positiva (reforo da validade da norma e
da tutela de bens) e negativa (intimidatria da comunidade). Estes conceitos
permitem-nos rapidamente concluir que, apesar de denominadas preventivas,
as finalidades das penas no tm um contedo coincidente com o princpio da
preveno no Direito do Ambiente.
certo que estamos a falar de Direito Sancionatrio, pelo que nunca
o contedo do princpio da preveno poderia ser rigorosamente transposto.
De facto, o que est em causa quando falamos de preveno a adopo de
medidas para evitar leses, e o Direito Sancionatrio j a reaco a uma leso.
Por outro lado, a preveno e represso podero servir a mesma finalidade, que
a proteco dos bens ambientais, sendo indubitvel que o efeito dissuasor do
Direito Penal desempenha uma funo preventiva. Mas o que se pretende aqui
saber no se o Direito Penal ou o Direito Administrativo Sancionatrio podem
ter uma dimenso preventiva fica assente que sim. A questo que se coloca a
de saber se o Direito Penal pode, pela sua natureza e estrutura prprias, antecipar
o facto punvel de forma a valorar negativamente e com a mesma relevncia
o dano causado e a criao do perigo, como faz o Direito Administrativo, ao
abrigo do princpio da preveno. Esta possibilidade revelaria a adequao da
tutela penal dos bens ambientais, luz do transversal princpio da preveno.
Assim, no sero tanto as finalidades das penas que nos podem ajudar
nesta tarefa, mas mais o Direito Penal de risco e o problema da antecipao da
tutela penal.
O Direito Penal de risco traduz uma funcionalizao do Direito Penal s
necessidades da sociedade de risco. Implica uma coliso com pontos nevrlgicos
do Direito Penal clssico, que tutelava os direitos fundamentais dos indivduos
e sancionava apenas as leses desses bens. Para o que aqui releva, esta funcionalizao implica uma antecipao decidida da tutela penal para estados prvios (e
mesmo ainda muito distantes) da leso de interesses socialmente relevantes23.
A realidade do Direito Penal de risco tem demonstrado exigir, para alm de
uma mutao de um Direito Penal fragmentrio para um Direito Penal expansivo24,
uma alterao de diversos paradigmas do Direito Penal clssico25, para permitir a
punio alargada de condutas omissivas ou negligentes, a responsabilizao das
pessoas colectivas, a construo de tipos aditivos ou cumulativos, a desmaterializao do bem jurdico26 e o aumento do nmero de tipificaes de crimes de perigo27.
Ora distinguem-se os crimes de perigo concreto e os crimes de perigo
abstracto, consoante a criao de perigo seja ou no elemento do tipo, havendo
quanto aos segundos uma presuno inilidvel de perigo da conduta. Podemos
afirmar desde j que se trata assim de uma antecipao da tutela semelhante
402
n. 13 - 2011
que exigida pelo princpio da preveno no Direito do Ambiente, em que existe

um desvalor do perigo criado e no s do dano ambiental efectivamente causado.
Compreende-se bem a utilizao desta estrutura de tipo num Direito
Penal do risco: dispensa-se a comprovao da leso, deixando de ser necessria a
demonstrao de um nexo de causalidade de um facto em relao a um dano28.
Assim, torna-se necessrio demonstrar apenas a perigosidade da aco nos
crimes de perigo concreto ou simplesmente provar os factos constitutivos do
tipo nos crimes de perigo abstracto.
Contudo, os crimes de perigo (em especial, de perigo abstracto)
debatem-se com problemas de conciliao com o princpio da culpa e
princpio da legalidade com consagrao constitucional, cabendo portanto
questionar a admissibilidade do sacrifcio de um princpio de Direito Penal
constitucional em nome da proteco penal de bens jurdicos que no so
individuais29. Ademais, culpa costuma ser contraposta precisamente a
ideia de perigosidade (individual), aquando da fundamentao das penas
e das medidas de segurana30, o que pode causar ainda mais estranheza. E
a responsabilidade penal por criao de meras situaes de perigo, sem ter
em considerao a lesividade efectiva da conduta do agente, rompe em
absoluto com os postulados bsicos do Direito Penal e aproxima-o do que
mais prprio do Direito Administrativo31.
Assim, caber questionar onde radica a legitimidade do Estado para punir
meras situaes de pr-em-perigo ou ainda para punir no aquelas concretas situaes
de pr-em-perigo, mas to-somente a situao potencial de pr-em-perigo32? que,
se parece ser clara a dignidade constitucional do ambiente (estando fundamentada, por isso, a sua dignidade penal), j no isenta de dvidas a legitimidade
ou dignidade de delitos de perigo ambiental abstracto33.
No poderamos aqui abordar esta problemtica em toda a sua amplitude. Mas podemos sublinhar que, tendencialmente, ser legtima a estruturao
do tipo como de perigo abstracto quando a conduta tpica for descrita de uma
forma precisa e minuciosa34 e a conduta proibida vis[e] proteger, se bem que por meio
da mais avanada das defesas jurdico-constitucionalmente permitidas, um concreto
e determinado bem jurdico com dignidade constitucional35.
Finalmente, caber ainda neste ponto fazer referncia aos crimes de perigo
abstracto-concreto ou crimes de aptido. Se formalmente continuamos a falar
de crimes de perigo abstracto isto , em que o perigo no elemento do tipo -,
apenas so punveis as condutas apropriadas ou aptas a desencadear o perigo proibido no caso36. H assim quem defenda que, na medida do possvel, os crimes de
perigo abstracto devem ser convertidos em crimes de perigo abstracto-concreto,
de forma a resolver os problemas que se colocam ao nvel do princpio da culpa,
naqueles casos em que o bem jurdico no foi posto em perigo. Esta construo
dogmtica relevante para o nosso estudo na medida em que ilustrativa dos
problemas de legitimao dos crimes de perigo abstracto.
403
Helosa Oliveira
Caber agora tentar retirar algumas concluses. Em primeiro lugar, voltamos a afirmar que a antecipao da tutela penal para estgios anteriores por
vezes muito distantes da efectiva leso do bem jurdico, em especial atravs
dos crimes de perigo abstracto, um mecanismo semelhante aos do princpio
da preveno no Direito Administrativo. Tanto assim que os crimes de perigo
parecem ser o modelo standard nas reformas penais mais recentes, no tendo
os crimes ecolgicos fugido regra37. Neste sentido, conseguimos encontrar no
Direito Penal a consagrao do princpio da preveno.
Contudo, a antecipao da tutela penal coloca problemas que deixam
as maiores dvidas relativamente compatibilidade do Direito do Ambiente
preventivo e carente de uma sistemtica tutela antecipada com a prpria
natureza, postulados e princpios bsicos de Direito Penal, entre os quais se
destacam, desde logo, os princpios da subsidiariedade e da culpa.
especialmente elucidativo que, aps a consagrao (mais que) frequente
de crimes de perigo abstracto, a doutrina continue a debater-se com a tentativa
de legitimao e justificao desta estrutura, mesmo aps uma manifesta flexibilizao de paradigmas do Direito Penal clssico. ainda notria a procura
dogmtica de alternativas cuja legitimao seja clara, mas que, contudo, afastaro necessariamente o Direito Penal do princpio da preveno38.
2.2.3 Preveno e Direito Administrativo Sancionatrio: a sano pelo facto ex ante
curioso verificar que inexiste na doutrina administrativista literatura
jurdica com desenvolvimento paralelo ao da doutrina penalista quanto estrutura da infraco. Perguntamo-nos, portanto, se devemos aproveitar algum
do labor j desenvolvido nesta rea pelos penalistas para uma dogmatizao do
Direito Administrativo Sancionatrio.
Em geral, no tem a doutrina administrativista ou penalista tido grande
pudor quanto aplicao dos princpios e teoria de Direito Penal ao Direito
Administrativo Sancionatrio, com algumas consequncias nefastas, nomeadamente ao nvel da assuno da funo prpria deste ramo do direito e do seu
desenvolvimento doutrinrio autnomo.
Contudo, h que constatar que no bvia a necessidade de dogmatizao
da estrutura das infraces administrativas. que os problemas relacionados
com a antecipao da tutela penal (em especial, os relacionados com a tutela de
bens jurdicos com dignidade penal) no se colocam no Direito Administrativo
Sancionatrio. Demonstrao disso mesmo a utilizao (mais que) frequente
e nada censurada de uma estrutura em tudo semelhante dos crimes de
perigo abstracto.
De facto, o Direito Administrativo Sancionatrio pode abarcar condutas
axiolgico-socialmente neutras, uma vez que, materialmente, isso que o distingue
do Direito Penal39. Com isto no pretendemos afirmar que no existe ilicitude
404
n. 13 - 2011
na conduta objecto da sano administrativa. Contudo, no tem de incidir sobre

esta conduta a censura tico-social (reflexo do princpio da culpa) exigvel ao (e
limitadora do) Direito Penal40: a ilicitude no Direito Administrativo Sancionatrio
advm de uma proibio legal41. Num exemplo extremo, no necessria a invocao de uma norma que preveja directamente a proibio de matar, porquanto a
ilicitude de matar resulta da censura axiolgica que a mesma merece. Pelo contrrio, a aplicao de uma sano administrativa pressupe sempre a invocao da
norma violada (proibio legal) e da norma que prev a sano correspondente.
Tudo isto serve para concluir que, se verdade que parece ser possvel a aplicao das teorias de construo dos tipos penais aos tipos de
Direito Administrativo Sancionatrio infraces de dano ou de perigo ,
a verdade que tal no particularmente relevante, na medida em que os
problemas que lhe esto associados e que tornam necessria a distino
no se colocam.
Diga-se desde j que encontramos necessariamente no Direito Administrativo Sancionatrio o princpio da preveno, no sentido de antecipao da
tutela. Isto decorre de vrios factores. Em primeiro lugar e como explicitado
anteriormente, o Direito do Ambiente essencialmente preventivo. Alis, quase
todo o Direito Administrativo assenta em juzos de prognose. Logo, um ramo do
direito que visa especificamente sancionar violaes de Direito Administrativo
do Ambiente tem de seguir o mesmo paradigma; consequentemente, difcil
ao Direito Penal afastar-se de uma antecipao quase extremada da tutela enquanto se vir na sombra do Direito Administrativo. Por outro lado, o Direito
Administrativo Sancionatrio no se encontra espartilhado pela dogmtica
base quanto legitimao da interveno penal, associada aos princpios da
culpa e da subsidiariedade.
Assim, e em decorrncia da conjugao destes dois primeiros pontos, a
prpria gentica do Direito Administrativo Sancionatrio impele-o para a antecipao da tutela, por fora da natureza preventiva do Direito Administrativo
e da sua vocao para sancionar os infraces de proibies legais. Por isso, a
preveno no Direito Administrativo Sancionatrio no se dirige contra o resultado mas sim contra a utilizao dos meios adequados a produzir um resultado;
no se trata somente de evitar a leso mas antes de prevenir a possibilidade de
que esta se venha a produzir42.
2.3 Em especial, a eficcia processual e procedimental
Serve esta parte do nosso estudo para dar conta das caractersticas
prprias do processo penal e do procedimento administrativo sancionatrio
para da retirar concluses quando sua eficcia e adequao para tutela dos
bens ambientais. Existe um conjunto de consideraes gerais que devem ser
tecidas nesta sede, mas que so aplicveis a qualquer rea jurdica. Contudo,
e como demonstraremos infra, entendemos que existe uma questo que tem
405
Helosa Oliveira
especial relevncia quando falamos de tutela de bens ambientais: o princpio

da oportunidade.
2.3.1. Da inflexibilidade garantstica do processo penal, da (suposta) flexibilidade do
procedimento administrativo sancionatrio e da fuga s garantias do processo penal
Dizer que o processo penal formal e garantstico no uma ideia nova.
So conhecidas as normas constitucionais que consagram garantias e direitos
de defesa dos cidados contra o ius puniendi. Por isso mesmo, o processo penal
assume estruturas rgidas baseadas em princpios como o acusatrio, inquisitrio,
contraditrio, presuno de inocncia, entre muitos outros. Da necessidade de
garantir esses direitos de defesa surge uma regulao pormenorizada e unitria
da estrutura do processo, o que parece imprimir ao processo penal outras caractersticas: morosidade e complexidade. tambm evidente que o Direito do
Ambiente precisamente uma das reas em que a investigao criminal se revela
ineficiente e desadequada. Por isso, variados so os autores que se tm vindo
a debruar sobre o problema da flexibilizao do processo penal, em especial
considerando as novas necessidades da sociedade de risco, sendo as reformas
do processo penal discutidas, em grande parte, em torno do binmio eficincia
do processo/garantias do arguido43.
O procedimento administrativo sancionatrio apareceria, assim, como o
osis no meio do deserto da complexidade processual penal, que permitiria de
forma eficaz e eficiente punir os infractores e assim contribuir para a proteco
dos bens ambientais. Para alm de os prazos serem mais reduzidos, as garantias
de defesa serem menores e da possibilidade de reformatio in pejus, o dever de colaborao dos infractores com as autoridades administrativas permite a obteno
de meios de prova, o que especialmente relevante se considerarmos a complexidade tcnico-cientfica do Direito do Ambiente. Tudo isto parece evidenciar
as vantagens de eficcia e eficincia do Direito Administrativo Sancionatrio44.
Contudo, a realidade que, talvez por falta de desenvolvimentos dogmticos
prprios, os modelos e paradigmas do Direito Processual Penal tm vindo lentamente
a ser transpostos para o Direito Administrativo Sancionatrio45. certo que este
fenmeno tem tambm razo de ser: o alargamento das suas zonas de interveno,
o aumento da gravidade das sanes aplicveis46 e a crescente complexidade do seu
regime47 parecem justificar uma proteco acrescida dos direitos defesa do arguido.
que parece comear a criar-se um verdadeiro Direito Penal aplicado pelas autoridades administrativas e sem as garantias do Processo Penal48, o que evidencia uma
cedncia das garantias dos cidados face s necessidades de eficcia do sistema.
Por outro lado, parece ser cada vez mais utpica a ideia de que possvel criar
um sistema comum para todos os tipos de ilcitos administrativos. A expanso do
Direito Administrativo Sancionatrio levou a que o mesmo abarque reas diversas
e com necessidades muito variadas, desde infraces fiscais simples e violaes do
Cdigo da Estrada, a infraces de enorme complexidade tcnica e de investigao,
406
n. 13 - 2011
como so as novas reas de regulao do Estado (financeiro, econmico, ambiental)49.

Podemos assim concluir que se verdade que tendencialmente o processo penal mais inflexvel e garantstico que o procedimento administrativo
sancionatrio, este ltimo tambm no isento de ineficincias procedimentais
e de problematizao dogmtica.
2.3.2 Em especial, o Princpio da Oportunidade
2.3.2.1. Colocao do problema: legalidade vs. oportunidade
Nesta parte do nosso estudo reportamo-nos a dois princpios tipicamente
associados ao regime da aco penal: o princpio da legalidade e o princpio da
oportunidade. Se o princpio da legalidade impe o exerccio da aco penal
quando esto verificadas as condies objectivas indispensveis de ordem material e processual50, j o princpio da oportunidade acomete entidade competente a elaborao um juzo discricionrio de perseguio ou no do infractor51.
Esta questo no nova.52 Trata-se em rigor de uma tenso entre consideraes de natureza principiolgica e outras de ordem pragmtica, e at mesmo
de realizao de justia material: se, por um lado, ao abrigo do princpio da
oficialidade e da igualdade, todos os cidados devem ser punidos pelo Estado de
igual forma, estando verificados os pressupostos da norma formal, a verdade
que afigura-se utpica a ideia de perseguio de todas as infraces lei formal.
Ademais, haver mesmo casos em que a no perseguio do infractor se revela
mais conforme justia material que o cego exerccio da aco penal.
Apesar de sempre ter sido estudada principalmente luz do processo
penal, esta tenso tem tambm relevncia para o procedimento administrativo
sancionatrio: de facto, tambm aqui podemos colocar a questo de saber se
os juzos de oportunidade podem ser relevantes na deciso de aplicao da respectiva sano, quando esto verificados os pressupostos para a sua aplicao.
A relevncia da questo na economia deste trabalho resulta do facto
de que a flexibilidade processual e procedimental que decorre do princpio
da oportunidade traz uma maior eficcia na proteco dos bens ambientais,
permitindo prevenir (agora no sentido comum do termo) leses, conforme se
concretizar. Por isso, o Direito Penal ou Administrativo Sancionatrio sero
tanto mais adequados para a tutela ambiental quanto maior for a possibilidade
de recorrer a juzos de oportunidade.
2.3.2.2. Oportunidade e processo penal53
A primeira abertura ao princpio da oportunidade pode surgir quanto
s fases preliminares do processo penal (numa fase ainda no judicial). Em
consonncia com o princpio da legalidade, sempre que houvesse notcia de
um crime teria de ser formalmente iniciado o correspondente processo penal54,
407
Helosa Oliveira
sendo certo que no haver abertura de inqurito quando a denncia manifestamente infundada ou no concretizada55. Pode ainda haver ao longo de
todo o processo penal, at ao seu trmino, a admissibilidade de juzos de oportunidade, antes ou depois da passagem para a fase judicial do processo penal.
Trataremos estes casos unitariamente, embora a distino pudesse ser til num
estudo aprofundado sobre o assunto56.
A consagrao de mecanismos de oportunidade tem ocorrido desde logo ao
nvel constitucional, quando se admitem imunidades parlamentares e regimes especiais
de exerccio da aco penal quanto a rgos de soberania57. Mas para alm destas
consagraes (com uma ratio diversa), podemos encontrar diversos mecanismos de
oportunidade, como o caso do arquivamento do processo58, a suspenso provisria
do processo59 ou at mesmo formas processuais especficas em caso de consenso60.
So apontadas diversas razes a favor de uma consagrao do princpio
da oportunidade no processo penal: o alvio dos tribunais de processos sem
gravidade objectiva; os inconvenientes at para a vtima - de uma audincia
formal ou a preveno da instrumentalizao do processo penal para finalidades de dio ou rancor pessoais. Ademais, haver situaes em que o diminuto
grau de ilicitude, a quase justificao do facto ou a quase excluso da culpa, a
antiguidade dos factos, a idade do agente e a suficincia das sanes no penais justificariam o recurso ao princpio da oportunidade, assim como em casos
de simples desnecessidade de punio, por inexistncia, no caso concreto, de
qualquer razo preventiva que a justifique.61
Contra o princpio da oportunidade, pode desde logo colocar-se a questo de saber se pode existir qualquer discricionariedade no exerccio da aco
penal, considerando que no estamos perante um processo de partes e que no
existe disponibilidade do objecto. O maior obstculo sua consagrao tem
sido o princpio da igualdade, que obrigaria a que, verificados os pressupostos
substantivos e adjectivos, fosse exercida a aco penal62.
Apesar de todas as vantagens do princpio da oportunidade, torna-se
claro que nos sistemas com matriz legalista as cedncias feitas tm como
finalidade a flexibilizao dos processo penal tendo em vista o desentorpecimento dos tribunais, funcionando as outras razes supra identificadas como
o diminuto grau de culpa ou a quase justificao do facto como limites
negativos ao princpio da oportunidade e no propriamente como ratio da
sua consagrao. Por isso mesmo, as consagraes do princpio da oportunidade vem a sua aplicao limitada a casos em que a quebra da solenidade e
inflexibilidade garantstica do processo penal vista com menor gravidade:
os casos de criminalidade de bagatela.
Por outro lado, as cedncias ao princpio da oportunidade passam pela
consagrao de mecanismos de oportunidade estritamente regulada em que o
legislador imps critrios rigorosamente delimitados. Neste cenrio, at duvidoso que haja sequer qualquer margem efectiva de apreciao, ou se existe
408
n. 13 - 2011
verdadeiramente consagrao de um princpio de oportunidade, uma vez que

as opes do Ministrio Pblico so, em muitos casos, nulas, considerando os
requisitos exigidos pela lei.
Chegados a este ponto, h que compreender de que forma estes mecanismos podem servir a proteco dos bens ambientais de forma mais eficiente
e/ou adequada. Em primeiro lugar, veja-se que, como referido, as finalidades
dos mecanismos processuais do princpio da oportunidade referidos parecem
ser estritamente intra-processuais, funcionando qualquer outra circunstncia
unicamente como limite. H, certamente, vantagens de celeridade e economia
processual, mas que no so especficas da tutela de bens ambientais. Diga-se,
contudo, que esta falta de adaptao previsvel: sendo o o processo penal solene e inflexvel, tem um regime unitrio, isto , tendencialmente inadaptvel
a determinadas reas jurdicas.
Por outro lado, a ausncia de juzos de oportunidade quanto ao incio
do processo retira grande parte das vantagens que poderiam decorrer de um
princpio da oportunidade no processo penal em geral. Conclumos, portanto,
que a timidez do princpio da oportunidade no nosso sistema processual resulta
de limitaes de ordem constitucional, relacionadas, em geral, com a natureza
inflexvel e garantstica do processo penal, que impedem uma adequao s
necessidades especficas de tutela de bens ambientais.
2.3.2.3 Oportunidade e procedimento administrativo sancionatrio
Se o princpio da oportunidade tem sido um dos tpicos de maior discusso quanto ao moderno Direito Processual Penal, o mesmo j no pode ser dito
quanto ao Direito Administrativo Sancionatrio63. Classicamente, e tal como j
tem vindo a ser dito ao longo deste estudo, h inevitavelmente dois postos de
observao para quem estuda Direito Administrativo Sancionatrio: o Direito
Administrativo e o Direito Penal. Estes dois postos de observao levam a que
haja uma transposio dos paradigmas de cada um destes dois ramos do direito
para o Direito Administrativo Sancionatrio. Parecem existir, portanto, duas
opes: ou consideramos que, sendo aplicado por entidades administrativas,
vigoram necessariamente os juzos de discricionariedade tpicos do Direito
Administrativo; ou defendemos uma vigncia do princpio da legalidade, com
as concesses ao princpio da oportunidade expressamente previstas na lei, uma
vez que estamos perante Direito Sancionatrio64.
Parece-nos ser da maior utilidade para o estudo a que nos propusemos
conseguir afastar tais tendncias dualistas, e tentar compreender o que mais se
adequa natureza do Direito Administrativo Sancionatrio.
O facto de estarmos ainda perante Direito Sancionatrio leva a que seja
invocado o princpio da legalidade, por indisponibilidade do objecto. Os argumentos invocados so essencialmente os mesmos da doutrina processual penalista: o princpio da igualdade, o reforo da vigncia da norma e das finalidades
409
Helosa Oliveira
preventivas da sano, a corrupo, a criao de uma posio de submisso do

particular face Administrao.
Do outro lado da discusso, encontramos dois tipos de argumentos. Nos
argumentos de ordem prtica, inevitvel a constatao de que a Administrao
apenas pune uma percentagem nfima das infraces que detecta65. Afirme-se,
portanto, que ad impossibilia nemo tenetur (o Direito pra perante as portas do
impossvel)66. certo que estamos apenas perante um argumento de ordem de
prtica mas h que questionar se o Direito irrealizvel ainda Direito
Mas o facto de serem entidades administrativas as detentoras do poder
administrativo sancionatrio que mais dvidas nos coloca quanto plena vigncia do princpio da legalidade. que a ponderao de interesses conflituantes
, por natureza, funo essencial da Administrao, no podendo o mesmo
ser afirmado quanto ao Ministrio Pblico, que parece prosseguir um nico
objectivo: a punio (justa) dos infractores. A Administrao Pblica defende
o interesse pblico; mas sob esse conceito, aparentemente unitrio, subdividem-se vrios interesses pblicos, muitas vezes conflituantes. Por isso, repete-se,
administrar passa sempre e com grande centralidade pela ponderao de
interesses pblicos conflituantes.
Ora a aproximao do Direito Administrativo Sancionatrio ao Direito
Penal substantivo leva tentao de transposio do modelo processual penal.
Contudo, a formalizao caracterstica da actividade repressiva no pode sacrificar
os fins ltimos da instituio67. Adaptando uma expresso clssica da histria do
contencioso administrativo68, punir infraces administrativas ainda administrar, uma vez que mesmo nas suas vestes sancionatrias estamos ainda a falar de
Administrao, que no exerce, a ttulo principal, funes de Justia mas sim
de polcia ou disciplina69; e no pode nesse exerccio deixar de ponderar outros
interesses pelos quais tambm vela, por imposio da lei. que ao contrrio do
que parece ser uma assumpo generalizada, a punio das infraces ambientais
nem sempre leva a uma superior proteco de bens ambientais.
Serve este excurso para concluir que, se a aplicao da lei ao caso concreto pela Administrao no passa por uma mera operao de subsuno, mas
antes por operaes de valorao de interesses e juzos de prognose, no pode
seno vigorar um princpio de oportunidade (ou seja, discricionariedade) no
procedimento administrativo sancionatrio. Esta valorao aparece em todas
as fases do procedimento administrativo, principalmente no seu incio.
Contudo, no concordamos que apenas possa vigorar um princpio de
oportunidade para o incio do procedimento administrativo sancionatrio.70
No vemos razo para esta distino: o princpio da oportunidade aplica-se
quer actividade informal da Administrao quer ao procedimento em sentido
formal. No vemos bice a que se decida pela no aplicao de uma sano ou
at pelo arquivamento durante o procedimento, uma vez que estamos perante
uma invocao legtima da proteco de outros interesses relevantes e no de
410
n. 13 - 2011
um acto camuflado ou clandestino da Administrao. Esta preocupao parece

estar associada problemtica da posio do denunciante, que ser objecto de
anlise autnoma.
Faamos agora a relao com os mecanismos do princpio da oportunidade no processo penal que, face ao que fica descrito, parecem agora ainda
mais inflexveis. Tambm encontramos no procedimento administrativo sancionatrio mecanismos semelhantes aos do processo penal, descritos supra.
Contudo, as autoridades administrativas, salvo expressa limitao legal, podem
ainda utilizar outros parmetros, critrios e ponderaes de interesses que se
encontram vedados aos Tribunais. No nosso entendimento, o princpio da
oportunidade no parece ser mais do que a discricionariedade administrativa71
no direito adjectivo.
Aproveitamos este ponto para recuperar uma questo j suscitada mas
no devidamente densificada. Grande parte dos obstculos que a doutrina levanta ao princpio da oportunidade est relacionada com o receio que se abra a
porta arbitrariedade, numa rea sem juridicidade ou parmetros de controlo.
Sucede que h muito que as mesmas dvidas foram discutidas pela doutrina
administrativista, que concluiu pela vinculao da Administrao a um bloco
de juridicidade72, mesmo em reas de actuao informal. O maior garante da
juridicidade das decises da Administrao o dever de fundamentao e o
princpio da igualdade. Alis, nas decises com maior margem discricionria
(maior amplitude do princpio da oportunidade) que o princpio da igualdade
ganha relevo autnomo, uma vez que parmetro para o caso concreto e no
apenas ratio para uma norma que determina a soluo no caso concreto.
No pretendemos com isto tudo significar que no h especificidades
no Direito Administrativo Sancionatrio face ao Direito Administrativo em
geral. Em primeiro lugar porque se verdade que a funo da Administrao
sancionatria no de justia, tambm no deixamos de reconhecer que existe
uma proibio de prosseguir o interesse pblico de forma injusta73. Por isso mesmo, as
decises administrativas nesta matria so objecto de recurso para os Tribunais
que, tendencialmente, seguem formas de processo semelhantes s processuais
penais e no as formas comuns de impugnao de actos administrativos.
Uma questo paralela, mas de grande interesse para a compreenso do
que aqui se defende, a de saber qual deve ser, nestes casos, o limite de apreciao do tribunal, caso haja recurso, considerando o princpio da separao de
poderes. Parece-nos que aqui se inverte a relao entre a Autoridade e o Tribunal,
porque o Tribunal que deve conformar-se com o juzo de polcia da Autoridade,
recebendo-o como critrio do caso, e no o contrrio.74 H que concluir que neste
contexto a Administrao tem de fundamentar a sua deciso (seja ela qual
for) e o Tribunal pode decidir em contrrio se entender que houve violao do
princpio da igualdade (arbitrariedade), ainda que o acto tenha sido praticado
no estrito cumprimento formal da lei.
411
Helosa Oliveira
Note-se que a ponderao de interesses no pode ser uma frmula vaga

que aceite a ponderao de quaisquer interesses, nem mesmo de quaisquer
interesses pblicos. Repugna aceitar que a relevncia de interesses de natureza
socioeconmica impea a aplicao de uma sano administrativa75. do
nosso entendimento que os interesses em causa que podem ser considerados
tm de estar relacionados directamente com os interesses protegidos pela
norma violada se se tratar de Direito do Ambiente, os interesses tero de
ter natureza ambiental.
ainda necessrio ponderar a introduo de limitaes vigncia do
princpio da oportunidade quando estamos perante infraces de especial
gravidade ou com criao de elevado risco para os bens ambientais. Partindo
do que j ficou dito, podemos descortinar que por trs desta limitao est a
percepo de que quando a infraco muito grave entramos num domnio
predominantemente de justia, pelo que far sentido reduzir a amplitude com
que temos vindo a aceitar o princpio da oportunidade76. Aceitamos que nestes
casos estamos numa rea em que o interesse pblico da paz social reivindica
uma ateno especial, quando em confronto com outros interesses pblicos.
No conseguimos contudo acompanhar a doutrina que entende daqui poder
retirar uma regra geral de que apenas vigorar o princpio da oportunidade para
infraces leves ou de pouca relevncia.
Em concluso, entendemos que os juzos de oportunidade so indissociveis do procedimento administrativo sancionatrio, e que ignorar esta natureza
prpria que abre a porta arbitrariedade. Resulta do exposto que os interesses
pblicos de reposio da legalidade ambiental, a proteco dos bens ambientais
e a punio do infractor nem sempre impem a mesma deciso, e que os dois
primeiros podem representar interesses pblicos superiores a este ltimo.
Para ilustrar esta afirmao, recorremos a uma classificao de trs tipos
de infractores que justificaro reaces diferentes da Administrao77:
O calculista amoral: faz uma ponderao entre os custos do incumprimento
e os custos do cumprimento, considerando a probabilidade de deteco. Frequentemente, os custos de incumprimento so considerados partida como custos
do processo produtivo. evidente que nestes casos a finalidade de justia e a
punio tm de prevalecer sobre quaisquer outros interesses. A Administrao
tem actuar como entidade puramente sancionatria, com inflexvel aplicao
da lei78.
O cidado poltico e a entidade desorganizada/incompetente: ou seja, aquele
que acata as normas de acordo com um juzo prvio quanto sua razoabilidade e
a entidade que no cumpre as normas ambientais por desconhecimento e desorganizao interna. Quando a estes dois tipos infractores, o cumprimento futuro
das normas ambientais depende da adopo pela Administrao de funes de
aconselhamento e esclarecimento, uma vez que a mera aplicao da sano
no ser suficiente e, frequentemente, ser contra-producente, considerando a
412
n. 13 - 2011
complexidade jurdica da legislao ambiental e cientfica das tcnicas impostas

para monitorizao e cumprimento da mesma.
Tudo isto representa uma vantagem real do Direito Administrativo
Sancionatrio, em que a Administrao acompanha o particular em direco
ao cumprimento das suas obrigaes de natureza ambiental, uma vez que o
interesse da justia (implcito na punio do infractor) poder no prevalecer
sobre o interesse de proteco dos bens ambientais.
3 DOS LIMITES DO DIREITO PENAL E DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONATRIO
Os limites do Direito Administrativo Sancionatrio j foram brevemente
explicitados e resultam do conceito material de ilcito administrativo enquanto
infraco axiologicamente neutra79. Por outro lado, se a eficaz tutela sancionatria estiver dependente da aplicao de sanes graves, no poder o Direito
Administrativo delas ocupar-se uma vez que a tais sanes devero corresponder
as garantias e solenidades prprias do Direito Processual Penal80.
A estes limites de natureza dogmtica acrescero limitaes de ordem
prtica: h casos em que a complexidade da investigao criminal ultrapassa
a complexidade tcnico-cientfica do Direito do Ambiente. o caso da criminalidade ambiental transnacional e criminalidade organizada81, para as quais o
Direito Administrativo Sancionatrio tem eficcia e meios de reaco muito
reduzidos e quase incuos. Por outro lado, tambm difcil o controlo das actividades industriais absolutamente clandestinas e que operam margem da lei
e de qualquer contacto com a Administrao.
Relativamente ao Direito Penal, gostaramos em especial de fazer referncia ao princpio da interveno mnima ou necessidade da pena. Na sua
origem, este princpio apenas legitimava a aco penal em caso de violao
de liberdades e direitos fundamentais; contudo, utilizado actualmente para
exprimir a necessidade de subordinar a interveno penal realizao de fins
necessrios subsistncia e desenvolvimento da sociedade82.
Em suma: (i) o princpio da interveno mnima impe que apenas haja
criminalizao para proteco de bens jurdicos e valores essenciais do ordenamento, isto , dignos de tutela penal83; (ii) no ser legtima a interveno penal
para proteco de bens jurdicos que podero ser suficientemente tutelados por
outros meios; (iii) a sano penal ter de ser apta e eficaz para a proteco dos
bens jurdicos em causa.
A discusso quanto legitimidade da interveno penal para proteco de
bens ambientais tem-se limitado ao princpio da interveno mnima, e, mesmo
aqui, quase exclusivamente quanto dignidade penal do bem jurdico protegido84. Tem sido dada resposta afirmativa questo da dignidade jurdico-penal
do bem ambiente e parece no haver grande razo para continuar a debater
413
Helosa Oliveira
esta questo, estando assim confirmada a legitimidade negativa85. Mas h ainda

muito por descortinar quanto existncia de meios de tutela menos repressivos
que possam proteger esses bens86 e quanto eficcia do Direito Penal na sua
proteco87. Ou seja, falta demonstrar a legitimao positiva ou a verificao
da carncia da tutela penal88.
Parece que o estudo feito at este momento permite-nos retirar desde j
uma concluso: salvo determinadas situaes, a criminalizao de agresses ao
ambiente no tem sido feita com respeito pelo princpio da interveno mnima.
A represso de muitas das condutas atentatrias dos bens ambientais deve ser feita
pelo Direito Administrativo Sancionatrio, pelas razes indicadas ao longo deste
estudo, de ordem prtica e dogmtica, de eficcia e de adequao, substantivas e
processuais. Fica assim em causa quanto a vrias infraces o preenchimento de
um pressuposto legitimador positivo da interveno penal: a existncia de outro
meio menos repressivo que eficazmente proteja o bem jurdico em causa.
Mas, para alm disso, o Direito Penal no adequado para a proteco
do ambiente contra grande parte das agresses actualmente tipificadas na lei
penal e, talvez por isso, no o tem vindo a fazer eficazmente, sendo no caso
portugus (mas no s) irrelevante o nmero de condenaes, apesar da abrangncia dos tipos penais. Tudo isto leva concluso no inovadora de que o
Direito Penal do Ambiente tem-se pautado por ser meramente simblico89, o
que constitui uma flagrante violao do princpio da interveno mnima. Como
sabido, o lema de proteco do ambiente tornou-se agora numa bandeira
poltica. Sucede que, para alm de no proteger efectivamente o ambiente, o
Direito Penal simblico tem mesmo efeitos contra-producentes, uma vez que o
dfice de execuo cria uma convico de impunidade que, no s no protege
o ambiente, como incentiva a violao das normas ambientais.
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1 Directiva 2008/99/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro de 2008.

2 Palma, Maria Fernanda. Direito penal parte geral. Lisboa: AAFDL, 1994, p. 78.
3 Canotilho, J. J. Gomes, Juridicizao da ecologia ou ecologizao do direito. Revista Jurdica do Urbanismo
e Ambiente, n. 4, dez. 1996, p. 76.
4 RODRIGUES, Anabela Miranda. Poluio. In: DIAS, Jorge de Figueiredo (Ed.). Comentrio coninbricense
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do Cdigo Penal. Parte Especial. Coimbra: Coimbra Editora, t.2, 1999, p. 952.
5 Neste mesmo sentido, veja-se (Comte&Krmer, 2004: 164), (Teixeira, 2001: 36) e (Rexach, 2005: 62).
6 Mendes, Paulo de Sousa. Vale a pena o Direito Penal do Ambiente?, Lisboa: AAFDL, 2000, p. 127.
Sublinhe-se, contudo, que muitas vezes os regulamentos administrativos limitam-se a reproduzir o que
foi fixado por organismos comunitrios especializados (GOMES, Carla Amado. Risco e modificao do
acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora, 2007,
p. 461.
7 Esta remisso para normas tcnicas tanto pode consubstanciar actos de emisso peridica e de contedo
circunscrito, como o caso da fixao dos valores limites de emisso por regulamentos administrativos,
como actos destitudos de periodicidade pr-determinada e que tm um contedo mais abrangente
(melhores tcnicas disponveis).
8 Neste sentido, repudiando a tese de que o Direito Penal dependeria de outros ramos do direito que criariam
ilicitude, sendo o Direito Penal meramente sancionatrio, vide (Dias, Jorge de Figueredo. Direito Penal.
Parte Geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2004a, p. 14.
9 Que pode ser entendida em dois sentidos: a impossibilidade de concretizao dos elementos do tipo sem
remisses/dependncia de actos administrativos; e o Direito Penal enquanto mera forma de tutela ao
servio do Direito Administrativo (Mendes, op. cit., p. 148), (Pinto, 2000: 381), (Hassemer, 1996: 324)
e (Silva, 2008: 274).
10 Catenacci, Mauro; Heine, Gnter. La tensione tra Diritto Penale e Diritto Amministrativo nel sistema
tedesco di tutela dellambiente. Rivista Trimestrale di diritto penale delleconomia, ano III, n. 4, out./dez.
1990, p. 921-942, p. 923.
11 A acessoriedade administrativa apresent[a-se] neste domnio como absolutamente necessria, () [no
havendo] no momento presente, alternativa vivel (Dias, op. cit., p. 378).
12 Pinto, Frederico Lacerda da Costa. Sentido e limites da proteco penal do ambiente. Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, ano 10, n. 3, jul./set. 2000, p. 371-387, p. 383.
13 Garcia, Maria da Glria. O lugar do Direito na proteco do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007, p. 57
e Antunes, Tiago. O ambiente entre o Direito e a tcnica. Lisboa: AAFDL, 2003, p. 15.
14 Como por exemplo a Agncia Portuguesa do Ambiente, Instituto da Conservao da Natureza e da
Biodiversidade, Administraes das Regies Hidrogrficas, SEPNA Servio de Proteco da Natureza
e do Ambiente, Inspeco-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Territrio.
15 Rodrigues, op. cit., p. 953.
16 (GOMES. Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo? Reflexes sobre o Princpio da Precauo. In
Gomes, Carla Amado (ed.). Textos dispersos de direito do ambiente. Lisboa: AAFDL, p. 143-174, 2005,
p. 141.
17 GOMES, 2000, op. cit., p. 22.
18 Poderamos identificar outras dimenses do princpio da preveno, identificando-o, em geral, com tudo
o que possa prevenir a leso de bens, nomeadamente atravs da dissuaso de potenciais lesantes. Mas a
verdade que no Direito do Ambiente preveno significa antecipao, e neste ponto que se diferencia
dos outros ramos do Direito.
19 GOMES, 2005, op. cit., p. 171.
20 Ou seja, caberia ao particular no mbito do procedimento administrativo ou processo ambiental a prova
de que a sua actividade no ir lesar grave e irreversivelmente os bens ambientais, em vez de ter a Administrao de o demonstrar positivamente na fundamentao de actos de indeferimento.
21 Apesar disto, a legislao ambiental tem vindo a adoptar uma regra de deferimento tcito.
22 GOMES, 2007, op. cit., p. 247.
23 (DIAS, op. cit., 132). O Direito Penal de risco objecto das maiores querelas na dogmtica jurdico-penal da actualidade, por haver quem sustente, em especial a Escola de Frankfurt, que o Direito Penal
no pode servir para tutelar os riscos da sociedade ps-industrial, estando limitado tutela dos direitos
individuais. (DIAS, op. cit., p. 216).
24 Que coloca em causa ou, pelo menos, obriga a uma reformulao do princpio da subsidiariedade do direito
penal (Prittwitz, 2004: 38), (Silva, 2005: 262). De facto, assiste-se crescente utilizao do Direito Penal
como meio de conduo e controlo de sectores da actividade social que surgiram por via da dinmica
da diferenciao social e se emanciparam relativamente racionalidade prtico-tica. essa utilizao
que, como vimos j, promove a expanso e a consequente hipertrofia da matria penal, a flexibilizao
e descaracterizao das categorias e critrios de imputao tradicionais e a crescente desformalizao do
processo penal o que, tudo somado, contribui para o sacrifcio injustificado de direitos fundamentais,
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para a perda da convico de obrigatoriedade das leis penais e para a desvalorizao da pena que se v
transformada num risco social (DIAS, 2009, op. cit., p. 31).
DIAS, O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. Estudos em homenagem
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DIAS, 2009, op. cit., p. 771.
Em geral, entende-se por crime de perigo aquele em que a realizao do tipo incriminador no tem como
consequncia a leso efectiva do bem jurdico, bastando-se antes com a mera colocao em perigo do
bem jurdico protegido.
HASSEMER, 1992, op. cit., p. 242 e Moura, Jos Souto de. O crime de poluio. A propsito do art.
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1992, pp. 15-38, p. 24.
MOURA, 1992, op. cit., p. 24.
DIAS, 2004a., op. cit., p. 83.
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COSTA, 2000a, op. cit., p. 568. tambm necessrio saber quais os critrios para determinar a linha de
probabilidade de concretizao do risco a partir da qual h uma situao de perigo jurdico-penalmente
relevante (Ibid., p. 578).
Dias, Jorge de Figueiredo. Sobre o papel do direito penal do ambiente na proteco do ambiente. Revista
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ter mudado a sua posio relativamente admissibilidade constitucional de crimes de perigo abstracto
em geral, conforme resulta de (Dias, 2004a: 293). Tambm (Costa, 2000a: 571) explicita que se nem
todas as criminalizaes de condutas violadoras de bens jurdicos so legtimas, foroso tambm aceitar,
mesmo que s em termos lgico-argumentativos, que nem todos os meios neste contexto, nem todas
as tcnicas de construo do tipo merecem o juzo abonatrio de incontestada legitimidade.
DIAS, 2004a, op. cit., p. 293.
Assim, a ttulo de exemplo, (Costa, 2000a, op. cit., p. 646.) refere que no legtima a norma que
preveja que aquele que andar com chapu na cabea ser punido com pena de priso de, uma vez
que, apesar de os elementos do tipo estarem perfeitamente delimitados, no se consegue descortinar
qual o bem jurdico-penal protegido. Por isso, autonomizamos um outro requisito para a legitimidade da
incriminao mediante um crime de perigo abstracto: que seja possvel identificar qual o bem jurdico
tutelado (Dias, 2004, op. cit., p. 293). H inmeras outras construes relativas aos crimes de perigo
abstracto: podero ser vistos como casos de violao de deveres de cuidado sem consequncias, havendo
mesmo quem entenda que no estaremos perante proteco de bens jurdicos mas da validade da norma
em si mesmo considerada como bem jurdico (Jakobs), ou garantia de segurana (Kinduser, apud Roxin,
Claus. In: PEA, Diego Manuel et al (Trad.). Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas Ediciones,
1997, t. 1, p. 409).
DIAS, 2004a, op. cit., p. 294.
BUERGO, 1990, op. cit., p. 297.
Neste mesmo sentido, acrescentando que mesmo quando actua preventivamente o Direito Penal no
consegue resultados satisfatrios, refere (HASSEMER, 1996, op. cit., p. 324) que o direito ambiental
visa a preveno, enquanto o direito penal, por seu turno, no s no actua preventivamente, por via de
regra, como tambm, quando seja o caso de se querer faz-lo actuar dessa forma, nada mais se consegue
do que obter resultados sofrveis.
Conforme refere (Nieto, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 4. ed. [s/l]: Tecnos, 2005, p.
182) delito ser el incendio de un inmueble; infraccin administrativa, la edificacin con materiales
inflamables que pueden provocar fcilmente un incendio.
Carvalho, Amrico Taipa de. Direito penal: parte geral. Questes fundamentais. Porto: Universidade
Catlica, 2003, p 64 e DIAS, 2004a, op. cit., p. 150.
No falta quem questione a legitimidade da criminalizao dos delicta mere prohibita, infraces a meros
interesses funcionais e que no tm ligao com chamado mundo da vida e experincia prtica, conceitos
relacionados com o consenso social quanto aos valores fundamentais (Dias, 2004a: 113).
NIETO, op. cit., p. 182.
Teixeira, Carlos Adrito. Princpio da oportunidade: manifestaes em sede processual penal e sua con-
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formao jurdico-constitucional. Coimbra: Almedina, 2000, p. 75 e Beleza, Teresa Pizarro. A recepo

de regras de oportunidade no direito penal portugus: resoluo processual de problemas substantivos?
Revista Jurdica, AAFDL, n. 21, jun. 1997, p. 9-15, p. 9.
Tiedemann, Klaus. In: ARN, Mercedes Garcia (Trad.). Lecciones de derecho penal econmico. Barcelona: PPU, 1993, p. 230.
Esta transposio surpreendente na medida em que o recurso generalizado ao Direito Administrativo
Sancionatrio surge com a concluso que se estava a fazer uma utilizao indiscriminada do Direito Penal
para proteco de toda e qualquer espcie de fins ou interesses do Estado, num fenmeno de hipertrofia
do Direito Penal. Surgiu, assim, um pouco por toda a Europa continental, um fenmeno de descriminalizao, com recurso ao Direito Administrativo Sancionatrio, tendo em vista a libertao em relao s
categorias e aos corolrios formais do Direito Processual Penal.. Sendo essa a ratio da expanso do Direito
Administrativo Sancionatrio, esperar-se-ia que o mesmo no viesse a padecer das mesmas limitaes
que o Direito Processual Penal. Para compreender esta evoluo, vide (Correia, 1973: 257), (Pinto, 1998:
259) e (Lozano 1990: 393).
As sanes administrativas pecunirias e acessrias aproximam-se frequentemente das sanes penais,
sendo as sanes pecunirias em muitas reas como no Direito do Ambiente em montantes muito
superiores aos das multas aplicveis aos crimes ambientais.
PINTO, op. cit., p. 271.
Ibid., p. 209. Neste sentido, veja-se o Acrdo de 24 de Fevereiro de 1994 do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, no caso Bendenoun v. Frana (Processo n. 12547/86).
Nesse sentido, reflecte (Veloso, Jos Antnio. Aspectos inovadores do Projecto de Regulamento da
Autoridade da Concorrncia. In: ALBUQUERQUE, Ruy de; CORDEIRO, Antnio Menezes (Ed.).
Regulao e concorrncia: perspectivas e limites da defesa da concorrncia. Coimbra: Almedina, p. 29106, 2006, p. 59) que o Regime Geral das Contra-ordenaes, aprovado pela Decreto-Lei n. 433/82, de
27 de Outubro s tem sentido para pequenas infraces, facilmente investigadas, com implicaes sociais
limitadas, e sujeitas a penas ligeiras.
Correia, Eduardo. Processo criminal. Coimbra: Almedina, 1965, p. 218.
Referimo-nos ao princpio da oportunidade sem ser em sentido formal: tal como tem vindo a ser evidenciado por relevante doutrina, a imposio de juzos de legalidade estrita algo que, na prtica, sofre
os maiores obstculos. O juzo de oportunidade base pode ser feito, desde logo, pela vtima do crime;
tambm os rgos de polcia criminal no levantam sempre auto de notcia ou de denncia, mesmo sendo
obrigatrio, relativamente a todos os crimes de que tm conhecimento. Contudo, tais circunstncias
no tm um substrato jurdico-formal, referindo-se to-somente inevitabilidade das coisas e, na sua
maioria, a fases pr-processuais (Silva, 2000: 44). Por outro lado, o Ministrio Pblico ter sempre uma
margem de liberdade, nem que seja no juzo que faz quanto existncia de indcios suficientes para acusao do agente; tambm aqui no h juzos de oportunidade mas somente do exerccio normal da sua
competncia, dando certos pressupostos como preenchidos ou no. Sem descurar a relevncia prtica da
actuao informal, nesta sede importa apenas a oportunidade enquanto consenso ou disponibilidade do
objecto, ou seja, enquanto discricionariedade: a existncia de duas ou mais solues juridicamente
vlidas perante um caso concreto e cuja escolha est dependente da valorao feita casuisticamente pela
entidade competente. As manifestaes de princpio da oportunidade no regime dos crimes particulares
e semi-pblicos (Teixeira, 2000: 33) revelam uma mera disponibilidade do processo pelos ofendidos e no
por uma entidade pblica, pelo que no so aqui relevantes.
Costa, 2000b. op. cit., p. 83
Centramos a nossa breve anlise no regime jurdico portugus.
No nosso ordenamento jurdico, iniciar-se-ia a fase de inqurito; nos termos do artigo 262., n. 2, do
Cdigo de Processo Penal portugus Ressalvadas as excepes previstas neste Cdigo, a notcia de um
crime d sempre lugar abertura de inqurito. A ressalva aqui prevista tem em vista o regime prprio dos
crimes pblicos e semi-pblicos (Gonalves, Manuel Lopes Maia. Cdigo de processo penal: anotado, 17.
ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 553).
A menos que se tenha uma concepo amplssima do processo penal, estaremos no perante o incio de
um inqurito mas simplesmente de uma investigao pr-processual (Silva, 2000, op. cit., p. 44). Uma
vez mais, no nos parece que estejamos a falar aqui de oportunidade em sentido prprio.
Veja-se, neste ponto, (Dias, 2004b, op. cit., p. 127), que considera que o princpio da imutabilidade impe
uma indisponibilidade absoluta do objecto do processo a partir do momento em que o tribunal for chamado
a pronunciar-se, ao contrrio do que sucede em sistemas processuais marcadamente de oportunidade,
421
Helosa Oliveira
como o caso do norte-americano.

57 Por exemplo, na Constituio da Repblica Portuguesa, encontramos mecanismos de oportunidade quanto
a crimes praticados pelo Presidente da Repblica (artigo 130., n. 2) e por Deputado (artigo 157.).
58 Referimo-nos a casos de arquivamento do processo no por falta de indcios que justifiquem a acusao ou
por ter sido recolhida prova que demonstra que o arguido no praticou o crime, mas antes por entender
que no caso no se justifica a aplicao de uma pena. No nosso ordenamento, a figura est consagrada
no artigo 280. do Cdigo de Processo Penal.
59 Trata-se de uma suspenso do processo sob determinadas condies e que, se cumpridas e decorrido
um prazo, culminam no arquivamento do processo. A suspenso provisria do processo est prevista no
artigo 281. do Cdigo de Processo Penal. Sobre este assunto, veja-se (Palermo, Pablo Galain. Suspenso
do processo e terceira via: avanos e retrocessos do sistema penal. In: MONTE, Mario J. Ferreira (Ed.).
Que futuro para o direito processual penal?, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 613-643, p. 612).
60 Por exemplo, a adopo da forma de processo sumarssimo, nos termos do artigo 392. do Cdigo de Processo
Penal (SANTOS, 2005, op. cit., p. 137). Anlises comparadas podem ser encontradas em TEIXEIRA,
2000, op. cit., p. 75) e (Deu, Teresa Armenta. Criminalidade de Bagatela y Principio de Oportunidad:
Alemania y Espaa, Barcelona: PPU, 1991, p. 43).
61 COSTA, 2000b, op. cit., p. 87.
62 COSTA, 2001, op. cit., p. 37 e TEIXEIRA, op. cit., p. 47.
63 Encontramos uma excepo em (Veiga, 2009: 139).
64 Apesar de haver dois postos de observao, no podemos identificar os administrativistas ou os penalistas
com qualquer um deles. (Enterra, Garcia de; Fernndez, Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
8. ed. Madrid: Civitas, v. 2, 2002, p. 190) defendem que en modo alguno puede admitirse que abrir un
expediente sancionatorio y sancionar dentro de l constituya una potestad discrecional de la Administracin. Contudo, no avanam qualquer fundamentao para esta afirmao.
65 Sendo certo que una cosa es que la Administracin no pueda controlar en todo momento la actuacin de
los ciudadanos y otra que, conocida la infraccin, tenga la potestad discrecional de sancionar (TOMILLO,
2008, op. cit., p. 580, nota 5) esta impossibilidade no apenas aplicvel s infraces conhecidas mas
tambm s infraces detectadas.
66 NIETO, 2005, op. cit., p.133
67 Veloso, 2006: 58)
68 Referimo-nos expresso Julgar a administrao ainda administrar.
69 Veloso, Jos Antnio. Aspectos inovadores do Projecto de Regulamento da Autoridade da Concorrncia. In: ALBUQUERQUE, Ruy de; CORDEIRO, Antnio Menezes (Ed.). Regulao e concorrncia:
perspectivas e limites da defesa da concorrncia. Coimbra: Almedina, p. 29-106, 2006, p. 58.
70 TOMILLO, 2008, op. cit., p. 581, nota 6. Cutanda, Blanca Lozano. El principio de oficialidad de la accin sancionadora administrativa y las condiciones necesarias para garantizar su efectividad. Revista de
Administracin Pblica, n. 161, p. 83-121, 2003, p. 91. Mendazona, E. Cobreros. El reconocimiento al
denunciante de la condicin de interesado en el procedimiento sancionador. In: WAGNER, Francisco
Sosa (Ed.). El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al Profesor Dr. Don Ramn
Martn Mateo. Valncia: Tirant lo Blanch, p. 1437-1468, t. 2. 2000, p. 1454.
71 Para uma conceptualizao da discricionariedade administrativa, vide (Wolff, Hans J; Bachof, Otto; Stober,
Rolf. In: SOUSA, Antnio F. (Trad.). Direito Administrativo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, v.
1, 2006, p. 461) e (Ayala, Bernardo Diniz de. O (dfice de) controlo judicial da margem de livre deciso
administrativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 131).
72 Otero, Paulo. Legalidade e administrao pblica. O sentido da vinculao administrativa juridicidade.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 181, 411 e 733.
73 VELOSO, op. cit., p. 58.
74 Ibid., p. 58. Tambm (NIETO, op. cit., p. 135) sublinha que en principio parece que corresponde a la
Administracin, y no al juez, valorar las circunstancias determinantes del ejercicio de la facultad sancionadora, decidiendo en consecuencia. Lo cual es cierto y, por ello, el juez no debe substituir el criterio
administrativo por su proprio (). En un contexto de tolerancia, la Administracin tiene que justificar las
razones que le impulsan a perseguir a un infractor y si el Tribunal revisor aprecia que a habido arbitrariedad
deber anular el acto sancionador aunque haya sido dictado en estricto cumplimiento de la norma y ello
porque el vicio del acto se halla en la arbitrariedad manifestada en forma de desviacin de poder. Sobre
este assunto, veja-se ainda (TOMILLO, op. cit., p. 581, nota 6).
75 CUTANDA, op. cit., p. 91.
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n. 13 - 2011
76 (MENDAZONA, op. cit., p. 1454), aceitando o princpio de oportunidade no procedimento administrativo sancionatrio, entende que podemos avanzar dos criterios (si bien con un inevitable grado de
de vaguedad), a partir de los cuales no sea legtimo reconocer a la Administracin competente margen
alguno de discrecionalidad en el caso concreto de que se trate, como son: 1) la gravedad del hecho
constitutivo de la infraccin; y 2) las repercusiones de dicha accin o, ms concretamente, la entidad
del riesgo originado o del dao efectivamente producido. J (VEIGA, 2009, op. cit., p. 144), tem uma
posio diversa da restante doutrina. Resumidamente, entende que h juzo de oportunidade quando as
autoridades administrativas agem na sua funo de superviso; j no ser esse o caso quando exerce funes
de fiscalizao e punio. Numa tentativa de separao das duas reas de actuao, o autor individualiza
duas questes que evidenciariam essa diviso: as proibies de prova e as nulidades de actos processuais.
Apesar de esta construo ser uma proposta nova e de maior abertura ao princpio da oportunidade, ela
destaca-se por um formalismo e irrealismo que nos impede de a ela aderir.
77 Esta classificao foi proposta por R. A. Kagan e J. T. Scholz apud Abbot, Carolyn. The regulatory enforcement of pollution control laws: the australian experience. Journal of environmental law, v. 17, n. 2,
pp. 161-180, 2005, p. 161.
78 Esta modalidade de infractores foi considerada aquando da elaborao do artigo 20., n. 1, da Lei n.
50/2006, de 29 de Agosto, que prev o benefcio econmico obtido pelo infractor como critrio para
determinao do montante da coima a aplicar.
79 ANDRADE, 1998, op. cit., p. 85 e DIAS, 1983, op. cit., p. 326.
80 PALMA, 2004, op. cit., p. 85 e LOZANO, op. cit., p. 412.
81 WATSON, 2005, op. cit., p. 207-213.
82 PALMA, 1994a, op. cit., p. 59 e ANDRADE, 1992, op. cit., p. 178.
83 ANDRADE, 1992, op. cit., p. 184. Contudo, ressalve-se o recente desenvolvimento nesta matria,
impulsionado por Gnter Jackobs.
84 PALMA, 1995, op. cit., p. 199.
85 ANDRADE, 1992, op. cit., p. 185.
86 PALMA, 1994b, op. cit., p. 438.
87 PINTO, 2000, op. cit., p. 373 e FERRARI, 2003, op. cit., p. 1194.
88 ANDRADE, 1992, op. cit., p. 186.
89 Integrando, portanto, o Direito Penal simblico (Hassemer,1996, op. cit., p. 327).
EFFECTIVENESS AND FITNESS OF PENALTY

PROTECTION ACTIONS OF ENVIRONMENTAL
ASSETS
ABSTRACT
This paper aims at investigating what the most appropriate
means are in order to protect environmental assets via Judiciary
Power, in regard to criminal law, and / or administratively
by Administrative Law penalties. This essay reaches the
conclusion that criminal actions should be avoided whenever
there are other less repressive means, which may equally be
effective in ensuring the protection of the environment.
Keywords: Environmental Goods. Protective Penalties.
Effectiveness. Adequacy.
423
DROIT INTERNATIONAL DE LENVIRONNEMENT

LE STATUT INTERNATIONAL DES PERSONNES
VICTIMES DE CATASTROPHES NATURELLES: TRE OU
NE PAS TRE UN RFUGI ?
Philippe Gamito
Seulement quand le dernier arbre aura t coup,
Quand le dernier fleuve aura t empoisonn,
Quand le dernier poisson aura t attrap,
Alors seulement vous verrez
Que largent ne peut pas tre mang.
RESUMO
O artigo analisa os diferentes textos normativos, existentes no
Direito Internacional e no Direito Comunitrio, com o intuito
de propor um modelo jurdico de proteo s vtimas de catstrofes naturais, cuja gravidade tornou invivel sua permanncia
no local em que viviam.
Palavras-chave: Vtimas ambientais. Refgio Ecolgico. Catstrofes naturais. Proteo internacional.
INTRODUCTION : LA NOTION DE REFUGE COLOGIQUE

Le concept de rfugi cologique est apparu pour la premire fois en
1985 dans un rapport du Programme des Nations-Unies pour lEnvironnement
(PNUE) en le dfinissant comme ceux qui sont forcs de quitter leur lieu de vie
temporairement ou de faon permanente cause dune rupture environnementale
(dorigine naturelle ou humaine) qui a mis en pril leur existence ou srieusement
affect leurs conditions de vie 2. Cest une dfinition qui ft directement comprise dans un sens large tant entendu que la rupture environnementale inclut
les changements physiques, chimiques et/ou bactriologiques dans lcosystme qui
le rend temporairement ou en permanence inapte pour une habitation humaine 3.
Cela fait manifestement dj plus de 25 ans quune conscience internationale
a merg propos des personnes victimes dun dpart forc en raison dun
phnomne cologique naturel et/ou anthropique. Et, pourtant, cest encore
un phnomne peu connu et, surtout, peu pris en compte. Le droit actuel
international, communautaire ou national semble encore bien timide et
424
n. 13 - 2011
DROIT INTERNATIONAL DE LENVIRONNEMENT LE STATUT INTERNATIONAL DES PERSONNES

VICTIMES DE CATASTROPHES NATURELLES: TRE OU NE PAS TRE UN ReFUGIe ?
noffre, a priori, aucun statut aux rfugis de lenvironnement. Peut-tre est-ce,

notamment, d la difficult de raliser une typologie des causes migratoires
cologiques ?4 Ceci rend le travail de systmatisation des motifs de dpart trs
difficile. En effet, le refuge cologique peut-tre temporaire, dfinitif, de
longue dure, pendulaire, saisonnier, inter-tatique, inter-rgion, inter-village,
etc.5 Face un concept multiple, la protection juridique offerte par un ventuel
statut doit pouvoir tre globale et internationale. Cependant, larsenal juridique international et les principes gnraux du droit international ne peuvent
pas tre oublis. Cest pourquoi cette prsente tude sattachera analyser les
diffrents textes positifs en droit international et communautaire existants (I)
afin densuite tenter de proposer un modle juridique de protection pour les
rfugis de lenvironnement, en accord avec les principes gnraux (II).
I Le droit international et communautaire
Nonobstant lhyperinflation lgislative dans les domaines de
lenvironnement6, des rfugis et des trangers7, il nen demeure pas moins que
le rfugi cologique nest aucunement mentionn expressis verbis dans les
textes internationaux. Il convient nanmoins dtudier ces textes afin de dterminer leur champ dapplication et vrifier leur inapplicabilit dans le contexte
des personnes rfugies de lenvironnement.
1 LES TEXTES INTERNATIONAUX
1.1 Les textes spcifiques aux rfugis
Selon larticle 1er A de la Convention de Genve8, le rfugi est celui qui
craint avec raison dtre perscut du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalit,
de son appartenance un groupe social ou de ses opinions politiques () . Cette
dfinition ne reprend pas la notion de rfugi de lenvironnement (daucuns
soutiennent que la fuite pour des motifs gnraux et non dfinis doit tre exclue9). Lapproche gnrale de la Convention de Genve, base sur une ide de
crainte ou de perscution afin de confrer un statut de rfugi politique,
ne permet pas dtendre son champ dapplication un rfugi pour cause naturelle. Mme sil est en toute hypothse possible de parler de perscution
cologique , notamment par les entreprises multinationales lorsquelles privent
un village ou des milliers de personnes dans le besoin de ressources indispensables leur survie10, encore faut-il que les Etats embotent le pas vers de telles
interprtations (ce qui semble actuellement relever de la gageure).
Par ailleurs, la Convention de Genve concerne le cas o la personne
quitte le pays dans lequel elle avait sa rsidence habituelle et o elle
se sent menace . Or, en cas de catastrophe naturelle, peut-tre lEtat
arrive-t-il encore assurer lordre public de faon crer un climat de
confiance pour les citoyens et sans quipso facto une catastrophe naturelle
implique danger public11.
425
Philippe Gamito
De plus, rien nindique quil faille absolument sortir des frontires du

pays lorsque survient un drame dune ampleur mme jamais vue jusqualors12.
Enfin, la Convention de Genve privilgie une approche individualiste des
motifs poussant la personne demander un statut de rfugi politique. Or, dans
le cadre dune catastrophe naturelle de moyenne ampleur, une approche prima
facie (et donc, collective) semble tre bien plus pertinente13.
Au niveau europen, le rfugi cologique ne trouve pas non plus de
protection satisfaisante. La directive 2004/83 dite de qualification 14 offre
peu de potentialits permettant douvrir son champ dapplication dautres
types de rfugis que les rfugis politiques. En effet, la protection subsidiaire
offerte par la directive nest pas possible pour les motifs dordre cologique15.
Certains soulvent lintrt de la directive 2001/5516 sur la protection
temporaire de personnes en cas dafflux massif de celles-ci comme pouvant tre
analyse la lumire du refuge cologique. Il est entendu, par larticle 2 (d) de
la directive, quun afflux massif est larrive dans la Communaut dun nombre
important de personnes dplaces, en provenance dun pays ou dune zone gographique dtermins, que leur arrive dans la Communaut soit spontane ou organise,
par exemple dans le cadre dun programme dvacuation . Lafflux massif peut tout
fait correspondre une situation provoque par une catastrophe naturelle
dautant plus que cette catastrophe rpond au critre dexceptionnalit exig
par le 13 du Prambule de la directive. Nanmoins, de srieux doutes quant
lapplicabilit de cette directive dans le contexte des rfugis cologiques sont
relever. Tout dabord, la directive dfinit, larticle 2 (e), le rfugi comme un
ressortissant dun pays tiers ou apatride au sens de larticle 1 A de la Convention
de Genve . Ceci signifie quelle ne pourrait pas sappliquer des rfugis de
lenvironnement provenant dun des 27 Etats membres de lUnion europenne.
De surcrot, la protection offerte par la directive si elle devait sappliquer
un rfugi de lenvironnement, quod non nest que temporaire . Elle
nest, en rgle, que dune anne17 (prorogeable par priode de six mois pour
une dure maximale dun an voire, dune autre anne supplmentaire, soit 3
ans au maximum).
Dans le cas o la catastrophe naturelle rend tout simplement impossible le retour au pays dorigine, le rfugi climatique perdrait sa protection par
lcoulement du temps. Or, dans le cas dun tremblement de terre comme celui
de la Rpublique dHati du 12 janvier 2010, la reconstruction demande des
annes. Force est de constater la vacuit juridique actuelle au niveau europen
pour rpondre au problme des rfugis environnementaux18.
Au niveau africain, la Convention de lOUA dAddis-Abeba du 10 septembre 196919a t soucieuse dlargir la dfinition de rfugi toute personne
qui a t victime dune agression, dune occupation extrieure, dune domination
trangre ou dvnements troublant particulirement lordre public dans une partie
ou une totalit de son pays dorigine ou du pays dont elle a la nationalit 20.
426
n. 13 - 2011

Linnovation majeure de linstrument juridique africain rside dans

lextension de leffet protecteur du statut de rfugi aux victimes de totalitarismes, de guerres civiles, de conflits internationaliss21 et, dans une certaine
mesure, aux rfugis cologiques. En effet, pour une partie de la doctrine
spcialiste en droit de lenvironnement, il est possible de voir, dans la notion
dordre public , une forme dextension profitable aux rfugis cologiques.
Lordre public renvoyant aux notions de scurit (trouble en cas de catastrophe
grave), tranquillit et salubrit publiques (inondations, scheresses, sismes,
tornades, ruptions volcaniques, etc.). Nonobstant la rigueur et loriginalit
dun tel concept22, il sera trs difficilement applicable la Convention de lOUA
dans la mesure o celle-ci reste intimement lie lesprit de la Convention de
Genve23 dans ses dimensions de perscution et dexil intertatique24, rduisant
trs fortement les hypothtiques situations de refuge cologique.
Enfin, peut-tre est-il envisageable de trouver une protection pour les
rfugis de lenvironnement avec le Haut Commissariat des Nations-Unies pour
les rfugis (HCR). La protection offerte par le HCR aux personnes dplaces
a considrablement volue au fil des annes (mme si le statut de personne
dplace nest pas reconnu en droit international positif). Nanmoins, le HCR,
dont le financement repose essentiellement sur des contributions volontaires des
Etats et qui se trouve en situation quasi-continuelle de cessation de paiement25,
ne pourrait assurment pas prendre en charge un dplacement de plusieurs
dizaines de millions de personnes (dautant que son action est pratiquement
qualifie de casuistique).
Ainsi, malgr le rapport du HCR sur la situation difficile des rfugis
cologiques prsent en 2002 afin dalerter la Communaut internationale26,
son action ponctuelle ne permettrait pas une prise en charge globale des rfugis
de lenvironnement27.
1.2 Les droits de lHomme
Mme si certains voient le droit international de lenvironnement comme
une branche parmi dautres dans laquelle une incursion des droits de lhomme
est possible28, ce nest pas lavis de tout le monde29.
Cependant, il est vrai que lon cherche protger lhomme et non
lenvironnement en matire de rfugis de lenvironnement . Il sagit, avant
tout, de procurer des droits des personnes dplaces. Lobjet est certainement
diffrent du droit international de lenvironnement puisque lon cherche, dans
ce cas-ci, agir en aval (lenvironnement ayant dj subi une atteinte). Pourtant, nous estimons quil faut rester prudent et considrer les droits de lhomme
comme un outil complmentaire30.
La Dclaration Universelle des Droits de lHomme31 est susceptible
dapporter des pistes intressantes. En effet, elle prvoit larticle 13 2 :
Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans
427
Philippe Gamito
son pays . On peut y ajouter larticle 12 4 du Pacte international relatif aux

droits civils et politiques32 : Nul ne peut tre arbitrairement priv du droit dentrer
dans son propre pays . La consquence est videmment importante puisquen
cas dapplication directe des articles de ces pactes et par une lecture connexe
de ceux-ci, une personne prive de son pays dorigine (par exemple, comme
des les du Pacifique) naurait pas de territoire national o revenir de droit et
pourrait donc invoquer la DUDH. Cependant, la bouteille nest qu moiti
remplie : il ne sagit-l que dune protection individuelle et non dune rponse
une proccupation collective de protection des droits de lhomme33.
En conclusion, force est de constater que les rfugis cologiques forment
un groupe non reconnu par le droit international et non assist tant donn
quaucune organisation internationale ne dispose dun mandat les concernant
ni de fonds adquats pour leur venir en aide34.
Et, par ailleurs, aprs notre bref examen des textes internationaux, aucune
disposition convaincante ne permet, lheure actuelle et lumire du droit
international, de protger pleinement un rfugi climatique de faon durable
et dans le respect des droits de lhomme.
2 LES PRINCIPES DE DROIT INTERNATIONAL
Les migrations lies aux catastrophes naturelles suscitent et susciteront
trs certainement des dplacements lintrieur et vers lextrieur des Etats.
Par consquent, il faut imaginer une protection qui ait une dimension internationale. Cette nature internationale du statut des rfugis de lenvironnement
semble incontournable, indissociable du caractre intrinsquement international
dune catastrophe35. Pourtant, afin datteindre ce niveau de protection sans
limitation ratione loci, il faudrait avoir un droit international et un droit des
rfugis plus adapts.
Nous lavons relev plus avant, lapplication mutatis mutandis de la Convention de Genve de 1951 sur les rfugis politiques aux cas des rfugis climatiques savre impossible. Et ce, notamment, en raison du caractre rsolument
intertatique du droit international et du respect des souverainets nationales.
En effet, un Etat accorde sa protection internationale seulement aux personnes
ayant quitt leur pays, cest--dire uniquement les personnes pour lesquelles le
lien juridique avec leur pays dorigine est rompu de manire irrmdiable. Or,
dans le cas de rfugis climatiques, le lien juridique avec le pays dorigine subsiste
mais est temporairement inoprant 36. Ceci est particulirement important au
regard du principe de non-ingrence dans les affaires dun autre Etat et le respect
de lintgrit territoriale. Le corollaire de ces principes empche un autre Etat
dapporter une protection effective un rfugi-interne (la diffrence entre
les rfugis conventionnels et climatiques est donc importante)37. En effet, le
principe de la souverainet des Etats traduisant les principes de non-ingrence
et dintgrit territoriale empchent thoriquement dintervenir pour protger
428
n. 13 - 2011

des personnes victimes dune catastrophe lintrieur dun autre Etat (or, ceci
irait lencontre dun droit international de lHomme la vie, notamment).
lheure actuelle, le droit international ne permet pas une telle ingrence dautant
plus que la souverainet de lEtat est un principe fondateur38.
Nanmoins, depuis les annes quatre-vingts, les ONG interviennent sur
les lieux des catastrophes cologiques tout en proclamant une forme de droit
dingrence humanitaire . Ayant suscit dnormes dbats, il aura nanmoins
eu le mrite de donner limpulsion lAssemble gnrale des Nations-Unies
afin dadopter une premire Rsolution n 43/131 du 8 dcembre 1988 relative
lassistance humanitaire aux victimes de catastrophes naturelles et situations
durgence. Quelques temps aprs est adopte la Rsolution n 45/100 du 14
dcembre 1990 qui cre les couloirs humanitaires afin de permettre le libre
acheminement de lassistance travers le territoire de lEtat sinistr. Malgr
les avances que peuvent apporter ces rsolutions, elles nont quun impact
limit car elles ne sont pas assimiles du vritable droit39 et elles noffrent pas
rellement une protection efficace. En effet, ces rsolutions subordonnent toujours lassistance et laide humanitaire au respect du principe de souverainet.
Jetons-y un il :
Rappelant la souverainet, lintgrit territoriale et lunit nationale des
Etats et reconnaissant que cest chaque Etat quil incombe au premier
chef de prendre soin des victimes de catastrophes naturelles et situations
durgence du mme ordre se produisant sur son territoire () 40
Par consquent, si un Etat dcide de ne pas accepter laide humanitaire

sur son territoire, rien ne le contraint changer davis (hormis une ventuelle
pression internationale). Sur le plan des principes, le principe de souverainet
implique quune population dtermine, victime dune catastrophe naturelle,
puisse ne pas tre aide, ni mme secourue. Etant donn le fait quil nexiste
aucune convention multilatrale ou bilatrale obligeant un Etat accepter
laide extrieure, on comprend demble limportance quun statut de rfugi
cologique pourrait avoir41. Nanmoins, daucuns soutiennent quune situation
durgence permettrait de palier ce problme en se basant sur le principe
18 de la Convention de Rio de Janeiro de 199242 afin de mettre en place un
devoir dassistance cologique comme ersatz au principe de non-ingrence43.
3 UNE PROTECTION ACCORDEE AU CAS PAR CAS
Selon une trs pertinente tude de Daphn Bouteillet-Paquet44, seuls
quelques pays europens offrent une protection subsidiaire dans leur lgislation
pour les personnes fuyant une catastrophe cologique. Comme nous lavons
relev45, ltat actuel du droit international permet une relative htrognit
dans laccueil des rfugis climatiques ou dans lventuelle assistance que lon
peut leur apporter. Cest ainsi que certains pays adoptent des lgislations dans
429
Philippe Gamito
leur coin sans que cela nait dimpact considrable. Dautant plus quil apparat que ces quatre Etats La Grce, la Sude, la Finlande et lItalie nont
que trs peu fait usage de cette facult doctroi de protections aux personnes
victimes de catastrophes naturelles (en raison mme du fait quil ny a aucune
obligation internationale contraignante). Lors de la catastrophe de Tchernobyl
en 1985, seul le Danemark aurait explicitement abord le problme du refuge
cologique mais les requrants nont obtenu aucun statut ni un quelconque
titre juridique qui puisse leur faire valoir leurs droits46. Au niveau international,
on peut citer lexemple canadien. En effet, aprs le Tsunami du 26 dcembre
2004 en Thalande, le Ministre de la citoyennet et immigration Canada
a prcis quil allait acclrer les demandes des trangers membres de familles
de ressortissants trangers au Canada victimes du Tsunami47 (mais loctroi sest
fait au cas par cas selon les dossiers et il fallait donc tablir un lien avec une
personne vivant au Canada, ce qui rend laide presque illusoire).
En dfinitive et devant une telle disparit de solutions , la complexification de laction collective internationale et la multiplication des flux des dplacs
obligent repenser srieusement les fondements et la finalit du droit international
des rfugis 48
II La construction dun statut pour le migrant climatique
Le Rapport de lUNU-EHS49 publi en 2005 a permis de lancer quelques
initiatives la fois populaires50 mais aussi tatiques afin dtablir un modle
juridique qui puisse offrir aux personnes victimes de catastrophes naturelles un
statut protecteur. Relevons-en deux parmi la plthore dides qui fleurissent au
sein de la doctrine internationaliste.
1 LEXTENSION DE LA DEFINITION DE REFUGIE ISSUE DE LA
CONVENTION DE GENEVE DE 1951
Daucuns estiment quil est possible damender la Convention
de Genve de 1951 afin quelle devienne applicable aux rfugis de
lenvironnement. Ceci est envisageable par la mthode des Protocoles additionnels afin que lon tienne compte notamment de lvolution de la prise
en compte des droits humains lchelle internationale51. Qui plus est, la
dfense des droits humains semble tre au cur de lmergence dune nouvelle forme de justice environnementale52. En appui de cette affirmation, il
ne faut pas perdre de vue que dj, la Dclaration de Rio de Janeiro de 1992
prcisait en son principe premier que les tres humains sont au centre des
proccupations relatives au dveloppement durable. Ils ont droit une vie saine
et productive en harmonie avec la nature 53.
Cependant, nous estimons que cette position est critiquable. En effet, nous
avons relev plus avant que lesprit de la Convention de Genve est bas sur une
toute autre conception que celle qui proccupe les rfugis lis lenvironnement54.
430
n. 13 - 2011

De plus, mme si un tel amendement la Convention de Genve devait

tre pris, encore faudrait-il que lEtat garantisse lapplication dune obligation
internationale sur son territoire national. Autrement dit, lobligation de garantir
le statut de rfugi une personne toujours sous lgide de lEtat duquel elle
est originaire peut tre particulirement problmatique, lorsque confusion et
mauvaises interprtations viendraient tre ralises entre rfugis politiques
et rfugis de lenvironnement .55
Dans pareil contexte, la reconnaissance du droit de refugi climatique parat
plus que comprise56.
2 CREATION DUNE NOUVELLE CONVENTION INTERNATIONALE
SUR LES REFUGIES CLIMATIQUES
Le droit des rfugis est manifestement inadapt (sous rserve dune
modification) aux futurs dfis des rfugis environnementaux. En consquence,
peut-tre faudrait-il tout simplement appliquer les principes fondamentaux du
droit international de lenvironnement lui-mme57. Ceci ayant lavantage de
ne pas oprer de confusion avec les rfugis politiques tout en procdant un
recentrage vers le droit international de lenvironnement58, de sorte mieux
sectoriser la problmatique dans son cadre juridique propre. Ceci permettrait
galement dviter toute surexposition des droits de lHomme dans le contexte des rfugis environnementaux59.
ce propos, certains estiment que le point de dpart serait le principe
21 de la Dclaration de Stockholm, quil convient de reproduire ici :
States have, in accordance with the Charter of the United Nations and
the principles of international law, the sovereign right to exploit their own resources
pursuant to their own environmental policies, and the responsibility to ensure that
activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment
of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction. 60
Ce principe constituerait une base juridique solide en vue de la cration de rgles coutumires61 voire de rgles positives. De plus, ce principe est
gnralement accept en tant que rgle coutumire de droit international
portant essentiellement sur lobligation de prvenir la pollution transfrontalire62. Nanmoins, il na pas t largi en vue denglober les consquences de
la pollution, dont les migrations forces 63. Cest pourquoi, si lon dcortique
cet article en quelques sous-principes 64, on pourrait ventuellement y
dceler un dbut dobligation de protger les victimes dune catastrophe
naturelle avec une approche collective. Nanmoins, nous estimons cette
interprtation bien trop extensive et peu convaincante. En effet, le principe
21 voque expressment la notion de sovereign right , ce qui peut dj
laisser penser que les Etats font ce que bon leur semble. De plus, sil faut
commencer plucher larticle en une srie de sous-principes, cela donnerait
lieu de trop grandes interprtations.
431
Philippe Gamito
Par consquent, nous estimons que la cration dune Convention

internationale pour la protection des rfugis environnementaux devrait
tre adopte sur une nouvelle base mlant la fois comme double proccupation celle de la protection de lenvironnement comme objet principal et
llaboration dun statut international protecteur acquis instantanment
la suite dune catastrophe naturelle. Il sagirait dagir en amont (protection
de lenvironnement par le biais du droit actuel, tant au niveau rgional
quinternational) et en aval, dans lassistance et laide aux victimes. Analysons
plus en dtail ce modle propos.
3 PROPOSITION DE LEGE LATA SUR UN STATUT PROTECTEUR

DES REFUGIES DE LENVIRONNEMENT
Devant les chiffres qui prdisent le nombre de futurs rfugis de
lenvironnement, avec une migration un niveau national, soit avec une migration
un niveau intertatique, les enjeux sont considrables65, ce qui fera dailleurs de
cet exil cologique un enjeu gopolitique majeur sur lchiquier international66.
O vont aller ces personnes ? Qui devra assumer la responsabilit de
les accueillir ? Ce sont des questions essentielles car elles devront, tt ou tard,
tre rsolues.
3.1 Une agence internationale et une convention internationale
un niveau matriel, nous estimons que la cration dune institution
internationale pour les rfugis de lenvironnement, cre au niveau des Nations
Unies, pourrait tre une bonne premire approche (en collaboration avec le
PNUE et le GIEC67). Mme si la cration dune telle institution pour les rfugis
politiques ft jadis un chec68, nous pensons quaujourdhui cela serait possible,
voire indispensable pour la gestion collective des futurs flux migratoires. Chaque
pays membre de lONU aurait alors un bureau comptent pour la gestion nationale des catastrophes naturelles afin quune coopration et une centralisation
de linformation puisse tre opre avec la maison mre , au niveau international. Ainsi, en cas de catastrophe, une aide immdiate pourrait tre apporte
(logement, hygine, alimentation, scurit, etc.) et coordonne par cette agence
internationale69 pour les protections des victimes de catastrophes cologiques70.
Par la dimension transnationale dune catastrophe sur le plan idologique (la
terre tant un bien commun de lhumanit ), lEtat national perdrait son
droit une gestion individuelle de la catastrophe71 moins que ses structures
lui permettent dapporter laide suffisante72. De plus, la Cour internationale de
justice serait comptente pour connatre de lapplication de la Convention73.
Mais comment, concrtement, procderait-on sur le plan juridique ?
Malgr le fait quil existe une plthore de causes migratoires74, nous esti432
n. 13 - 2011

mons quune dfinition large et la fois suffisamment prcise devrait tre rdige
dans la Convention. Elle dfinirait le champ dapplication de la Convention
tant ratione materiae que ratione personae. Ainsi, le migrant forc 75 ou le
migrant environnemental 76pourrait tre facilement identifi et protg par
la Convention pour autant quun lien soit tabli entre sa situation actuelle et
la catastrophe environnementale (autrement dit, que la qualit de sa situation
soit infrieure celle quil avait). Le migrant forc acquerrait alors de plano jure
un statut de droit. Il ne sagirait pas dun droit individuel mais bien collectif :
une forme de droit de lHomme, issu de la troisime gnration des droits de
lHomme (les droits collectifs) car lhomme ne peut plus se sauver lui-mme, pas
plus que la communaut laquelle il appartient, sans une solidarit objective de tous
les membres de la communaut internationale 77. Nanmoins, comme nous lavons
dj relev, il faut viter une vision trop anthropocentrique qui ngligerait tous
les aspects lis la biodiversit. Les droits de solidarit seraient complmentaires
au statut confr par la Convention.
Ainsi, toutes les personnes identifies comme ayant leur domicile ou
identifies comme vivant dans le primtre gographique concern par la catastrophe, acquerraient immdiatement le statut de migrant environnemental
protg par la Convention ds que lagence internationale fixerait la catastrophe
comme tant une catastrophe environnementale78. Dans pareil cas, soit le retour
la maison restera possible et la protection de la convention jouera jusqu ce
que la situation soit rtablie, soit le retour savrera impossible. Cest exactement
cette dernire hypothse qui est envisageable dans le cas dune le qui serait
engloutie par les eaux. Lon pense notamment aux les Tuvalu ou mme aux
Maldives actuellement trs actives sur le plan international79.
En consquence, une protection internationale ne peut pas tre limite
ratione temporis ; elle doit tre casuistique et dpendra du type et de lampleur
de la catastrophe, selon les critres dfinis par la Convention.
3.2 Application du principe d e la responsabilit commune mais diffrencie
Le rythme rapide du rchauffement climatique dans lArctique pose un
norme dfi la population des Inuits80. Cest pour cette raison quils ont soumis une
ptition la Commission Interamricaine des droits de lhomme81 afin de dmontrer
ltroite corrlation entre le rchauffement climatique et les droits de lhomme.
Les changements dans leur vie a dj mis en pril le droit la vie, la
protection physique, la scurit, la sant, la proprit, etc.
Plus fondamentalement, lintrt de cette ptition82 est le fait quelle soit
dirige contre les Etats-Unis dAmrique (dcrt comme tant le second plus
grand pollueur mondial avec une pollution atteignant les 19,9 % des gaz effet
de serre en 2007)83. Lintim est ici particulirement intressant au regard du
principe de responsabilit commune mais diffrencie. En effet, on retrouve ce
principe dans la Dclaration de Rio de Janeiro :
433
Philippe Gamito
States shall cooperate in a spirit of global partnership to conserve, protect

and restore the health and integrity of the Earths ecosystem. In view o the different
contributions to global environment degradation, States have common but differentiated responsibilities () 84
En tant que premier pollueur mondial, les Etats-Unis serait donc dans une
position plus dlicate au regard du rchauffement climatique. Par une application mutatis mutandis de du principe 7 de la Dclaration de Rio de Janeiro la
nouvelle Convention sur les migrants environnementaux, on pourrait imaginer
que les Etats-Unis soient obligs daccueillir un nombre dtermin de migrants
forcs de manire proportionnelle leur degr de pollution. Et ceci vaudrait
pour tous les pays responsables du rchauffement climatique. Cependant,
on imagine tout de suite les problmes que cela susciterait sur le plan politique
surtout quil est actuellement, la lumire des recherches scientifiques, encore
difficile de prouver la corrlation entre le rchauffement climatique et lactivit
humaine. Et, mme si telle preuve scientifique devrait tre apporte quod non
, encore faudrait-il faire avaler la pilule aux pays riches. Cest peut-tre ici que
les droits de lHomme pourraient intervenir85 (en imaginant une condamnation
des Etats-Unis par la Commission interamricaine des droits de lHomme pour
dommage cologique o la rparation consisterait, notamment, en laccueil
de migrants forcs). Bien que cette solution soit encore elle-mme trs difficile.
3.3 Critiques du modle propos
Le principal obstacle la ralisation dun modle juridique propre aux
migrants de lenvironnement rside sans conteste dans la nature mme du droit
international public. En effet, nous avons pu relever que les principes de souverainet, de lintgrit territoriale et de non-ingrence dans les affaires intrieures
dun autre Etat forment un axiome difficile remettre en question86. Il sera
ds lors trs compliqu quune convention internationale, dote dun systme
juridique propre, et restreignant considrablement la souverainet des Etats
(notamment en matire de politique interventionniste en cas de catastrophe),
puisse voir le jour. Dautant que lexistence dune autorit supranationale capable
de coordonner laction mondiale est subordonne la reconnaissance dun droit
international de lenvironnement comme relevant du ius cogens87.
Par ailleurs, sur un plan plus technique, lordonnancement juridique
international en matire environnementale est dj bien charg. Lajout dun
nouveau texte ne faciliterait ni la clart ni lefficacit du droit international de
lenvironnement. De plus, sil faut mettre en place le principe dune responsabilit commune mais diffrencie, lafflux massif de migrants environnementaux serait ingrable pour les Etats concerns. Prcisons nanmoins que
lapplication de ce principe ne vaudrait que pour les catastrophes naturelles
lies directement au comportement de la nature (et non une cause directement
anthropique) comme un tremblement de terre ou un cyclone.
434
n. 13 - 2011

CONCLUSION: UNE VOLUTION NCESSAIRE

linstar du principe du pollueur-payeur prn par le Protocole de
Kyoto, ne devrait-on pas penser instaurer une justice climatique 88 pour
les migrants environnementaux ? Une sectorisation de la problmatique est
essentielle afin de ne pas se perdre dans des chemins politiques tendancieux.
Ceci est dautant plus urgent que lanne 2010 a t particulirement riche en
catastrophes naturelles de grande ampleur : sisme en Hati en janvier, sisme
au Chili et tempte Xynthia en Europe en fvrier, scheresse en Chine et glissements de terrain au Brsil en avril, ruption du volcan Eyjafjll en Islande en
avril-mai, inondations au Pakistan en juillet-aot, inondations sans prcdent
en Australie rcemment, etc.89
Malheureusement, rien nindique que les choses iront en samliorant. Cest
pourquoi il est essentiel que la communaut internationale sattelle apporter un
statut de droit clair et dfini pour les personnes touches par ces catastrophes,
quelles doivent se dplacer lintrieur ou lextrieur dun Etat. De plus, il est
important que les Etats dvelopps prennent aussi conscience de leur part de responsabilit dans laggravement de lenvironnement. Leur implication se fera par le
biais dun investissement important dautant quil apparat, selon un rapport de la
Croix-Rouge et du HCR de 2005, que 97 % des 568 catastrophes survenus entre
1990 et 1998 ont eu lieu dans les pays en voie de dveloppement90. Lasymtrie
existante entre la dette de pollution du Nord et du Sud devrait effectivement
mener des responsabilits proportionnelles aux actes du pass.
En conclusion, malgr linstrumentalisation dont font lobjet les migrants
environnementaux selon certains (servants doutil de sensibilisation politique)91,
nous pensons, au contraire, quil sagit-l dun rel enjeu. Le caractre complexe et multiforme des futures migrations ne laissera pas le monde comme il est
aujourdhui. Que ce soit par la cration dun statut international dco-rfugi
ou par la reconnaissance dun asile cologique , force est de constater que
le migrant cologique opre un changement de paradigme et bouleverse les
principes communment admis en droit international.
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Proverbe des Indiens Cris.

E. El-HINNAWI, Environmental refugees, PNUD, 1985, Nairobi (41 pages) (Cest nous qui le soulignons)
Ibidem (est entendu : scheresse, inondations, cyclones, tremblements de terre, dgradations des sols,
des accidents industriels, etc.).
Pour une typologie des catastrophes naturelles : V. MAGNINY, Les rfugis de lenvironnement, Hypothse
juridique propos dune menace cologique, 1999, Paris (Sorbonne), Thse, p. 25. ; Contra : J.J. GOUDET,
Rfugis cologiques : un dbat controvers , R.E.D.E., n4/2006, p. 381 o lauteur estime quil sagit
dun ensemble de facteurs qui interagissent de faon complexe pour expliquer les migrations.
C. COURNIL, Les rfugis cologiques : quelle(s) protection(s), quel(s) statut(s) ?, R.D.P., 2006, n4, p. 1040.
A. KISS ET J.-P. BEURRIER, Droit international de lenvironnement, Pdone, 2004.
ce propos : C. COURNIL, Le statut interne de ltranger et les normes supranationales, d. LHarmattan,
Logiques juridiques, 2005.
Convention de Genve relative au statut des rfugis, adopte le 28 juillet 1951 par une Confrence de
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plnipotentiaires sur le statut des rfugis et des apatrides ; convoque par lOrganisation des Nations-Unies
en application de la rsolution 429 (V) de lAssemble gnrale en date du 14 dcembre 1950 (entre en
vigueur le 22 avril 1954, conformment aux dispositions de larticle 43). (Cest nous qui soulignons)
D. ALLAND et C. TEITGEN-COLLY, Trait du droit dasile, P.U.F. collection droit fondamental, 2002, p. 398.
C. COURNIL, op. cit., p. 1042.
titre exemplatif : Port-au-Prince, ville en morceaux au temps du cholra , Le Figaro, 27 novembre
2010 (Hati tant dans une situation de quasi-guerre civile aprs le grave tremblement de terre survenu
le 12 janvier 2010).
Hormis le cas dune le compltement sous-eau, le refuge cologique peut sexercer intra muros comme
cest le cas actuellement en Australie ( ce sujet consulter ladresse internet suivante : www.lemonde.fr
article du 17 janvier 2011 : Inondations : lAustralie sattend une facture record ).
C. COURNIL, A la recherche dune protection pour les rfugis environnementaux : actions, obstacles,
enjeux et protections , Revue Asylon(s), N6, novembre 2008 (disponible ladresse internet suivante :
http://barthes.enssib.fr/Terra/article843.htlml#nh7 ; dernire consultation 09/02/11).
Directive 2004/83/CE du Conseil, du 29 avril 2004, concernant les normes minimales relatives aux conditions
que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou
les personnes qui pour dautres raisons, ont besoin dune protection internationale, et relative au contenu de ces
statuts, J.O.U.E, 30 septembre 2004, L 304/12.
Les motifs sont les suivants : peine de mort ou excution / torture ou traitements ou sanctions inhumains
et dgradants infligs un demandeur dans son pays dorigine / menaces graves et individuelles contre
la vie ou la personne dun civil en raison dune violence aveugle et en cas de conflit arm interne ou
international.
Directive 2001/55/CE du Conseil, du 20 juillet 2001, relative des normes minimales pour loctroi dune
protection temporaire en cas dafflux massif de personnes dplaces et des mesures tendant assurer un quilibre
entre les efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les consquences de cet
accueil, J.O.C.E., L 212/12, 7 aot 2001, pp. 12 23.
Article 4, 1.
En 2004, deux dputs europens membres des partis cologistes ont dpos une dclaration pour un
statut communautaire de rfugi cologique mais la dclaration na pas t adopte, faute de consensus sur
cette question (6 avril 2004, n9/2004, 324 103).
Convention de lOUA rgissant les aspects propres aux problmes de rfugis en Afrique, 1001 UNTS, entre
en vigueur le 20 juin 1974. Lentiret de cette Convention est disponible ladresse internet suivante :
http://www.aidh.org/Biblio/Txt_Afr/instr_conv_69.htm
(Cest nous qui soulignons) ; Article 1er 2, de la Convention de lOUA.
R. DEGNI-SEGUI, Laction des institutions africaines en matire de rfugis , in Droit dasile et des rfugis,
colloque de Caen SFDI, d. Pdone, Paris, 1997, p. 232.
Pour une tude approfondie sur cette question : N. BELAIDI, La lutte contre les atteintes globales
lenvironnement : vers un ordre public cologique ?, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2008.
Voir Supra., p. 4.
Paix et scurit dans la CEEAC, Actes du colloque international Friedrich Ebert Stiftung, Presses universitaires
dAfrique, Yaound, 2007, p. 33.
F. TIBERGHIEN, Rfugis cologiques ou climatiques : de nombreuses questions juridiques en suspens ,
accueillir n246, 17, p. 1 (disponible ladresse internet suivante : http://www.revues-plurielles.org /_uploads/pdf/47/246/deplaces_environnementaux.pdf).
HRC, Environmental migrants and refugees , Refugees Magazine, Geneva, UNCHR, Issue 127, 2002,
p. 12-13.
Le HCR nayant fait quune premire fois rfrence aux migrants climatiques en
1997. ce sujet : P. GONIN et V. LASSAILLY-JACOB, Les rfugis de lenvironnement,
une nouvelle catgorie de migrants forcs ? , R.E.M.I., 2002, (18) 2, p. 139.
28 A. CHAMBOREDON, Du droit de lenvironnement au droit lenvironnement, d. LHarmattan, Paris, 2007, p. 184.

29 C. AMADO GOMES, Elementos de apoio disciplina de Direito Internacional do Ambiente, aafdl, Lisboa, 2008,
pp. 367 et s.
30 Voir Infra., p. 13, (1). Nous estimons quil faut viter toute surexploitation des droits de lhomme en
matire environnementale.
31 D.U.D.H., 10 dcembre 1948, A/810 (1948) (Mme si, en droit belge, ses dispositions nont pas deffet direct)
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n. 13 - 2011

32 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopt et ouvert la signature, la ratification
et ladhsion par lAssemble gnrale dans sa rsolution 2200 A (XXI) du 16 dcembre 1966.
33 Les prvisions sont pour 2050 sont alarmantes : plus de 200.000 millions de personnes seraient des rfugis
climatiques. La protection doit imprativement tre collective . ce sujet : N. MYERS, Environmental
Refugees , Population and Environment, vol. 19, n2, 1997, p. 167.
34 P. GONIN et V. LASSAILLY-JACOB, op. cit., p. 143.
35 V. MAGNINY, op. cit., p. 491.
36 V. MAGNINY, op. cit., p. 462.
37 C. COURNIL et P. MAZZEGA, Rflexions prospectives sur une protection juridique des rfugis cologiques ,
REMI, n1, 2007, p. 9.
38 P. DAILLER et A. PELLET, Droit international public, d. LGDJ, 7e d., Paris, 1999, p. 37.
39 O. CORTEN et P. KLEIN, Lassistance humanitaire face la souverainet des Etats , R.T.D.H., n11, juillet,
1992, pp. 343 et s. ; Les rsolutions relvent plutt de la soft law et nont pas deffet contraignant en droit
pour les Etats des Nations-Unies.
40 Rsolution 45/100 du 14 dcembre 1990 (68e sance plnire), 3e paragraphe (Cest nous qui soulignons).
41 Voir Infra., p. 14 propos du modle juridique pour le statut de rfugi cologique.
42 () La communaut internationale doit faire tout son possible pour aider les Etats sinistrs () .
43 J.M. LA VIEILLE, Lassistance cologique , R.E.D.E., n4/2006, p. 404.
44 D. BOUTEILLET-PAQUET, La protection subsidiaire : progrs ou recul du droit dasile en Europe ? Une analyse
critique de la lgislation des Etats membres de lUnion europenne, in D. BOUTEILLET-PAQUET Dir., La protection subsidiaire des rfugis dans lUnion europenne : un complment la Convention de Genve ?, Bruxelles,
Bruylant, 2002, p. 181 et s.
45 Voir Supra., p. 4 et s.
46 Ibidem., p. 182 dans la note (88).
47 Cit par C. COURNIL, op. cit., p. 1052.
48 F. CRPEAU, Droit dasile : de lhospitalit aux contrles migratoires, d. Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 318.
(Cest nous qui soulignons)
49 United Nations University UNU-EHS Institute for Environment and Human security, 2005, As
Rank of Environmental Refugees Swell Worldwide, Calls Grow for Better Definition, Recognition, Support .
Ce Rapport est disponible ladresse internet suivante : http://www.ehs.unu.edu/file/get/3916 (dernire
consultation : 08/02/2011).
50 titre dexemple, LAppel de Limoges sur les rfugis cologiques de 2005 qui prend la forme dune
rsolution demandant aux Etats et autres acteurs de rflchir notamment llaboration dun statut
international des rfugis cologiques.
51 P.-O. CHARLEBOIS et P. HALLEY, Reconnaissance du statut juridique de rfugi environnemental titre de
mesure dadaptation aux changements climatiques : dification dune nouvelle responsabilit collective en
vertu du droit international de lenvironnement in Diffrentes perspectives pour un mme but : un meilleur
environnement, 3e Colloque tudiant de lIHQEDS, Universit Laval, France, 2007, p. 95.
52 A. MICHELOT-DRAFT, Enjeux de la reconnaissance du statut de rfugi cologique pour la construction
dune nouvelle responsabilit internationale , R.E.D.E., vol. 4/2006, p. 440.
53 Dclaration de Rio de Janeiro, 1992, No. E.73.II.A.14.
54 Voir. Supra., p. 4.
55 C. COURNIL, op. cit., p. 1060. Lauteur voque la possibilit pour les Etats de mler rfugis environnementaux et rfugis politiques de sorte quen prenant comme alibi les procdures dasile, les Etats en
profitent pour interprter trop rigoureusement les motifs de la Convention de Genve. Toutefois, lauteur
dpasse ce problme en proposant la cration dune instance internationale charge de protger les
rfugis cologiques mme si cela risque dtre difficile, admet lauteur.
56 Par exemple, dans le cadre du droit un environnement sain, ce droit doit tre accompagn de procdures
et dinstitutions appropries qui en assurent lapplication. Si tel nest pas le cas, le droit est vid de son
effectivit. Ce serait videmment pareil pour le droit un statut de rfugi cologique. ce sujet : A.
KISS, Dfinition et nature juridique dun droit de lhomme lenvironnement in Environnement et
droit de lhomme, UNESCO, 1987, p. 15.
57 G.S. MCCUE, Environmental Refugees: Applying International Environmental Law to Involuntary
Migration , The Georgetown International Environmental Law Review, vol. 6, p. 178.
58 P.-O. CHARLEBOIS et P. HALLEY, op. cit., p. 96.
59 En effet, la Convention de Genve est particulirement inspire par les droits de lhomme. La cration
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Philippe Gamito
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75
dune nouvelle convention permettrait de trouver une autre source principale dinspiration que ce sont
les principes fondamentaux du droit international de lenvironnement.
Dclaration de Stockholm, 1972, No. E.73.II.A.14., principe 21 (Cest nous qui soulignons).
S. DOUMB-BILL, Droit international et dveloppement durable in Les Hommes et lEnvironnement
En Hommage Alexandre Kiss, d. Frison-Roche, Paris, 1998, p. 248.
E.B. WEISS, D.B. MAGRAW et P. SZASZ, International environmental law: Basic Instruments and
References , Transnational Publishers, 1992-1999, p. 22.
P.-O. CHARLEBOIS et P. HALLEY, op. cit., p. 96.
G.S. MCCUE, op. cit., p. 180. Lauteur voque les principes de prvention, le devoir de minimiser les
dommages, la fourniture dinformation et le devoir de compensation.
N. STERN, 2006, Stern Review: The Economics of Climate Change , HM Treasury, p. 77 (et voir note 33).
N. MYERS, op. cit., p. 167.
Groupe dExperts Intergouvernemental sur lEvolution du Climat.
C. COURNIL, op. cit., p. 1060.
Dans le but dviter des dilutions de responsabilits des multiples acteurs sur le terrain, le flou du partage
des comptences et la rivalit entre les organismes comptents. Voir : J.-H. ESCHENBCHER, Comment assurer
un meilleur fonctionnement du systme daction concerte, R.M.F., dcembre, 2005, p. 15.
Le financement viendrait du fonds central durgence humanitaire cr par lAssemble gnrale des
Nations-Unies le 15 dcembre 2005.
propos de la possibilit de dauto-rduire la souverainet tatique : M. BACHELET, Lingrence cologique,
d. Frison-Roche, p. 49. Selon lauteur, il faudrait adopter des normes multisectorielles, des normes de
solidarits internationales pour faire face aux risques que court la plante en passant par un abandon
partiel de la souverainet tatique.
Une liste des pays ayant montr, par divers indicateurs, leurs moyens de rpondre une catastrophe de
grande ampleur serait dresse. Ceci va lencontre du principe de souverainet tatique mais le changement
des principes est ncessaire pour faire voluer le droit international de lenvironnement. Voir Supra., p. 10.
Sa comptence serait fixe par une forme de clause compromissoire obligatoire en cas de violation de la
Convention.
Il y a : (1) les accidents naturels (2) les accidents industriels (3) les conflits arms.
Nous prfrons parler de migrants forcs plutt que rfugis environnementaux . La smantique porte ici tout le poids de son importance : le premier terme
laisse penser quil y a une force majeure la base du dplacement, le second
laisse, en filigrane, penser que lon assimile inconsciemment rfugis politiques (ou
conomiques) et rfugis environnementaux.
76 A. SUHRKE et A. VISENTIN, The environmental Refugee : a new approach , Ecodecision, 1991, p. 73-74.
77 M. EL KOUHENE, Les garanties fondamentales de la personne en droit humanitaire et droits de lhomme, d.
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Pays-Bas, 1986, p. 3.
78 Mme dans le cadre dun conflit arm car lenvironnement peut-tre utilis comme arme de guerre
(lexemple le plus connu tant les victimes de lagent orange la guerre du Vitnam).
79 Le 26 mars 2008, le Conseil des droits de lhomme a pris la rsolution dite Droits de lhomme et changements climatiques dans laquelle il demande au HCR de consulter les Etats, ainsi que dautres institutions
internationales afin de conduire une tude dtaille sur les liens entre droits de lhomme et changement
climatique. En effet, les Maldives estiment que les changements climatiques sont en train de violer les
droits de lhomme.
80 Peuple autochtone des rgions arctiques de Sibrie et dAmrique du Nord.
81 Le sommaire de la ptition est disponible ladresse internet suivante : http://www.inuitcircumpolar.com
/files/uploads/icc-files/FINALPetitionSummary.pdf (dernire consultation 09/02/11).
82 Celle-ci a nanmoins t rejete au motif quil ntait pas prouv que ces faits violent des droits protgs
par la Dclaration amricaine des droits et devoirs de lhomme.
83 Rapport 2010 de lagence internationale de lnergie (AIE) disponible ladresse internet suivante :
http://www.iea.org/co2highlights/co2highlights.pdf (dernire consultation : 09/02/11).
84 Dclaration de Rio de Janeiro de 1992, principe 7 (Cest nous qui soulignons).
85 G. COMETTI, Rchauffement climatique et migrations forces, le cas de Tuvalu, The Graduate Institute Publications, Genve, n5, 2010, p. 58.
86 Voir Supra., p. 9.
440
n. 13 - 2011

87 M. BACHELET, op. cit., p. 214. Peut-tre cela passera-t-il par la jurisprudence la Cour internationale de
Justice ou par la coutume internationale.
88 P.-O. CHARLEBOIS et P. HALLEY, op. cit., p. 96.
89 Pour une rtrospective des vnements marquants de lanne 2010, ladresse internet est la suivante : http://
aliensx.over-blog.com/article-2010-une-annee-de-catastrophes-naturelles-exceptionnelle-63666361.
Html (dernire consultation : 09/02/11).
90 Cit par C. COURNIL, op. cit., p. 1061, note (97).
91 P. Gonin et V. Lassailly-Jacob, op. cit., p. 157.
INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW

THE INTERNATIONAL STATUS OF VICTIMS
OF NATURAL DISASTERS OR: TO BE OR NOT
TO BE A REFUGEE?
ABSTRACT
This essay paper analyzes the different legal texts existing
in International Law and in Community Law, in order to
propose a model of legal protection for victims of natural
disasters, whose gravity made it impossible to go on living
in their original country area.
Key words: Environmental Victims. Ecological Refuge.
Natural disasters. International protection.
441
NORMAS DE PUBLICAO
1 LINHAS DE PESQUISA
Os temas podero receber abordagens variadas, tanto de natureza mais
dogmtica, quanto teortica. So admissveis leituras histricas, polticas, jurdicas, metodolgicas e interdisciplinares. facultado aos autores abordar apenas aspectos especficos no contexto maior da linha de pesquisa escolhida.
So elas:
1) Constituio, Estado e Sociedade
2) Direitos Humanos e Fundamentais
3) Teoria Poltica e do Direito
4) Estado Democrtico de Direito
2 ESTRUTURA GERAL DO ARTIGO CIENTFICO ( 15 a 30 PGINAS)

Elementos pr-textuais:
Ttulo e subttulo (se houver), separado por dois pontos;
Nome do autor (e do co-autor, se houver), acompanhado de breve currculo
que o qualifique na rea de conhecimento do artigo, com a respectiva titulao
acadmica, endereo eletrnico e filiao institucional (em nota de rodap);*
Resumo na lngua do texto: sequncia de frases concisas e objetivas, e no uma
simples enumerao de tpicos, de 150 a 250 palavras, espacejamento entre
linhas simples. Seguem-se as palavras-chave, representativas do contedo do
trabalho, separadas por ponto e finalizadas por ponto (de 3 a 5 palavras).
* A submisso do artigo, sem qualquer meno de autoria, para os pareceristas, ficar a cargo da
Editora-responsvel.
442
n. 13 - 2011
Normas de Publicao
Elementos textuais:
Modelo A:
1 Introduo
2 Desenvolvimento
3 Concluso
Modelo B:
1 Introduo
2 Referencial Terico
3 Metodologia da Pesquisa
4 Anlise dos Resultados (deve conter a anlise dos dados obtidos)
5 Concluso
Elementos ps-textuais:
Agradecimento (no obrigatrio)

Referncias
1RWDVGHPDSyVUHIHUrQFLDVHP7LPHV1HP5RPDQ
3 FORMATAO DO ARTIGO
O ttulo deve estar centralizado, em negrito e em caixa alta, sendo escrito em tamanho 14.
Logo abaixo do ttulo do trabalho devem constar o(s) nome(s)
completo(s) do autor, do(s) co-autor(es) recuados direita, acompanhados de
breve currculo que os qualifiquem na rea de conhecimento do artigo, com
a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de rodap
identificada com asterisco).
Exemplo:
443
Normas de Publicao
TTULO DO ARTIGO
Joo J. Joo*
Pedro P. Pedro**
Maria M. Maria***
O texto deve ser digitado com letra Times New Roman, tamanho 12,
usando espao entrelinhas 1,5 e espaamento entre pargrafos de 0 pt antes e
06pt depois. O espao da primeira linha dos pargrafos de 1cm. As citaes
de mais de trs linhas, as notas de rodap, as referncias e os resumos em
vernculo e em lngua estrangeira devem ser digitados em espao simples.
O formato do papel a ser utilizado, tanto na verso eletrnica quanto na
impressa, deve ter formato A4 (210 mm x 297 mm), com as seguintes margens:
superior e esquerda - 3,0cm; inferior e direita - 2,0 cm.
O trabalho deve estar obrigatoriamente digitalizado em Word.
4 REFERNCIAS
As referncias devem ser constitudas por todas as obras citadas no
artigo e devem ser listadas de acordo com a norma ABNT-NBR-6023/2002,
conforme exemplos abaixo:
Livros
ALVES, Roque de Brito. Cincia Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BANDEIRA, Manuel (Org). Gonalves Dias: poesia. 11. ed. Rio de Janeiro:
Agir, 1983.
Artigos em peridicos
MONTEIRO, Agostinho dos Reis. O po do direito educao... Educao &
Sociedade, Campinas, SP, v. 24, n. 84, p. 763-789, set. 2003.
O MELHOR de dois mundos. Aps, So Paulo, ano 1, p. 24-25, fev. 2003.
Artigos em revistas, jornais etc.

*
**
***
444
Breve currculo
Breve currculo
Breve currculo
n. 13 - 2011
Normas de Publicao
MONTEIRO NETO, Armando. Desonerao da folha salarial. Estado de Minas, Belo Horizonte, n. 22.368, p. 9, 26 mar. 2003.
Sites
CONY, Carlos Heitor. O frgil lenho. Folha online, So Paulo, 19 jan. 2004.
Disponvel em: <www.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult505u135.shtml>.
Acesso em: 19 jan. 2004.
FREIRE, Jos Bessa. O patrimnio cultural indgena. In: WELFORT, Francisco; SOUZA, Mrcio (Org.). Um olhar sobre a cultura brasileira. Braslia:
Ministrio da Cultura, 1998. Disponvel em: <http: // www.minc.gov.br/textos/olhar/patrimonioindigena>. Acesso em: 20 jan. 2004.
5 CITAES
As citaes devero ser feitas da seguinte forma (NBR 10520): citaes
de at trs linhas devem estar contidas entre aspas duplas; as citaes de mais
de trs linhas devem ser destacadas com recuo de 4cm da margem esquerda,
em Times New Roman 10, sem aspas.
Para enfatizar trechos da citao, deve-se destac-los indicando essa
alterao com a expresso grifo nosso entre parnteses aps a chamada da
citao ou grifo do autor, caso o destaque j faa parte da obre consultada.
A referncia da citao ser feita em nota de fim, aps as referncias do texto.
6 ABSTRACT E KEYWORDS
Aps as referncias, seguem-se as notas de fim; aps as notas de fim,
culminando todo o trabalho, deve-se fazer constar o ttulo do artigo, o resumo e as palavras-chave em verso para o ingls, com recuo de 4cm, em
espao simples.
445
GRFICA LCR
Tel. 85 3105.7900 | Fax. 85 3272.6069
Rua Israel Bezerra, 633 | Dionsio Torres | Fortaleza | CE
atendimento01@graficalcr.com.br | www.graficalcr.com.br
Este nmero da revista foi composto na fonte GoudyOlSt BT, corpo 11.
O miolo foi impresso em papel AP 75 g/m2 e a capa em carto supremo 250 g/m2.
Impresso pela Grfica LCR.

Revista Opiniao Juridica 13 Edt - Artigo Odisseia

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Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear UFC, Especialista em

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o direito ao trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se

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O trabalho digno um direito fundamental, oponvel ao Estado e aos

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Esclarece-se que princpio bsico nas relaes de trabalho (pblicas ou

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trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais), devem regar quaisquer

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a elaborao do artigo 243 da Lei 8.112/90 foi a maneira de se

Nesse passo, conforme as definies citadas, a vocao para reteno dos

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que no so de livre nomeao e exonerao (comissionados vocacionados

As normas que envolvem os trabalhadores em todos os mbitos laborais

Para os casos criados pela norma de transio analisada, deve-se partir

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transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituio, por exemplo),

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75.2004.4.05.8201, julgado em 04/06/2009, publicado no DJ em 14/08/200,

Destaca-se que o comportamento das cortes tem sido bastante restritiva,

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a iniciativa privada (distante ainda da qualidade de trabalho conquistada pelos

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Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico,

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Em face dos fundamentos expendidos, julgo PROCEDENTE o pedido

Corroborando com o posicionamento defendido no presente trabalho, a

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2. A ULTIMA RATIO DA NORMA INSCULPIDA NO ART.

Do voto do relator Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira,

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dizer, muitos dos seus dispositivos visam a estabelecer normas de

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A problematizao do tema decorre da grave crise pela qual passam as

Segue-se advogando, como postado na orao de Santo Ivo42 (patrono

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momento, pois no neo-constitucionalismo a forma submete-se ao contedo e

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ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Ilo. Disponvel em: <http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/

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PRESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio de 1988. Planalto. Disponvel em: <http://www.planalto.

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Em sentido convergente, Moacir Gadotti salienta que os paradigmas