Globalización y Derecho Constitucional Comparado

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
GLOBALIZACIN Y DERECHO
CONSTITUCIONAL COMPARADO
Jos Ma. Serna de la Garza*
Sumario: I. Introduccin. II. Lo constitucional en la era de la globalizacin. III. El derecho constitucional comparado en la era de la globalizacin.
I. Introduccin1
La concepcin tradicional y dominante del derecho constitucional comparado en la academia mexicana ha centrado su atencin exclusivamente en el
Estado nacional. Ello se refleja en los libros de texto ms relevantes empleados
en las facultades y en las escuelas de derecho de Mxico para la enseanza de
dicha materia. Por ejemplo, el clsico libro de Manuel Garca-Pelayo: Derecho
constitucional comparado, sin definir expresamente lo que entiende por esta materia, dedica su obra al examen de los sistemas constitucionales de diversos
Estados.2 Por su parte, Biscaretti di Ruffa, en su Introduccin al derecho constitucional comparado, explcitamente identifica como objeto de esta disciplina a
los diversos ordenamientos constitucionales considerados en su conjunto;
a los sectores particulares de estos ordenamientos, o bien a las instituciones
constitucionales particulares que corresponden a ordenamientos estatales.3 Y
lo mismo hace el profesor Jos Afonso da Silva, autor que es punto de referencia obligada del derecho constitucional comparado en Amrica Latina, en
*
Investigador
en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

presente reflexin forma parte de mi trabajo de tesis doctoral, inscrito en el programa de doctorado en derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Esta ponencia ha sido publicada en Gonzlez Martn, Nuria y Rodrguez Benmot, Andrs
(coords.), Cooperacin jurdica internacional en materia de formacin, educacin e investigacin, Mxico,
Porra, 2010, pp. 229-247.
2
Garca-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984.
3
Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1986, p. 82.
1
La
71
DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
72
Jos Ma. Serna de la Garza
su libro Um puoco de dereito constitucional comparado. Para este connotado autor,

el objeto de la mencionada materia consiste en confrontar normas, institutos
e instituciones de ordenamientos constitucionales de Estados diferentes, para
evidenciar sus semejanzas y diferencias.4
Como puede observarse, estas definiciones sobre el objeto del derecho
constitucional comparado reflejan una forma de entender el concepto mismo de Constitucin. En dichas definiciones se considera a la Constitucin
como un instrumento esencialmente nacional, cuya fuerza como norma superior deriva de un pacto inicial y continuado de un pueblo que evoluciona
orgnicamente a lo largo del tiempo, en respuesta a las percepciones nacionales, a las necesidades nacionales y a los valores nacionales.5 Se trata, en
suma, de definiciones centradas en el Estado nacional.
Sin embargo, y esta es la premisa de la cual parte mi anlisis en este ensayo, en la era de la llamada globalizacin existen fenmenos y procesos que
han producido transformaciones importantes en lo que es la base misma de
las concepciones tradicionales del derecho constitucional. Es decir, una serie
de procesos identificados con la globalizacin han afectado al Estado nacional mismo. Y ello obliga, por un lado, a reflexionar sobre el impacto que
esas transformaciones pueden tener sobre el derecho constitucional como
tradicionalmente lo hemos entendido; y, por otro lado, a replantearnos la
funcin y los alcances del derecho constitucional comparado.
Debemos aclarar que no nos proponemos en este ensayo hacer un anlisis exhaustivo del debate sobre la globalizacin ni sobre el impacto de esta
sobre el Estado. Nos limitaremos a revisar una serie de debates que se han
abierto de forma ms o menos reciente acerca de las implicaciones que las
transformaciones del Estado y su entorno pueden tener en el mbito del
derecho constitucional. Finalmente, haremos un planteamiento que busca
reconceptualizar al derecho constitucional comparado a la luz de los fenmenos y los debates analizados en las secciones precedentes.
II. Lo constitucional en la era
de la globalizacin
Ahora bien, el reconocimiento de que algo est pasando con el poder y con el Estado en el contexto de la globalizacin (expresado, por
ejemplo, en lo que Picciotto denomina la transicin del gobierno a la
4
Afonso da Silva, Jos, Um puoco de dereito constitucional comparado, Brasil, Malheiros Editores, 2009, p. 29.
5
Saunders, Cheryl, Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana
Journal of Global Legal Studies, vol. 13, nm. 1, 2006, p. 50.

GLOBALIZACIN Y DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
73
gobernanza)6 ha abierto debates diversos desde la perspectiva del derecho constitucional. Y esto es totalmente lgico por las siguientes razones:
el derecho constitucional moderno tiene como objeto primordial el control
del poder poltico (localizado en el Estado). Toda la teora y la dogmtica
constitucionales de la modernidad se han construido alrededor de este presupuesto. Ahora bien, si el poder poltico (estatal) se est transformando de
manera relevante como lo manifiesta el anlisis del concepto de gobernanza, entonces es lgico y natural que surjan cuestionamientos y discusiones
alrededor de conceptos tericos y conceptos dogmticos (tradicionales) del
derecho constitucional.
En las siguientes pginas se esbozarn de manera sucinta las diversas
lneas de debate detectadas en la literatura acadmica preocupada por el
tema. Ser un resumen muy apretado y esquemtico, desarrollado especficamente para los efectos de presentacin y de discusin en este foro. El
propsito de este apartado consiste en identificar los cambios posibles que
ha experimentado la forma de entender lo constitucional, para con base
en ello tratar de medir el impacto que dichos cambios pueden tener sobre el
derecho constitucional comparado.
1. Primera lnea: confrontacin de paradigmas
En esta lnea se encuentran trabajos como el de Anderson, cuyas ideas
principales pueden resumirse en el siguiente prrafo:
Uno de los temas centrales en estos debates [sobre la globalizacin], tiene que
ver con el grado en que el poder poltico ha dejado de residir exclusiva o primordialmente, en las instituciones de gobierno del estado nacional. Se argumenta que somos testigos del surgimiento de formas relevantes de autoridad
poltica por fuera del foco tradicional en las instituciones pblicas del estado,
y que los actores e instituciones de la economa global estn estableciendo
cada vez ms los patrones de conducta de la vida social.7
El argumento central de Anderson es el siguiente:

necesitamos reconfigurar nuestra comprensin del derecho constitucional y
de los derechos constitucionales de acuerdo al paradigma del pluralismo jur6
Picciotto, Sol, Constitutionalising Multi-Level Governance, Conference on Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization, Cardozo School of Law and
NYU School of Law, November 4-5, 2007, p. 1.
7
Anderson, Gavin, Constitutional Rights after Globalization, Oxford, Hart Publishing, 2005,
p. 3.

74
dico. Es este paradigma el que nos permite entender mejor, y responder a los
retos actuales del constitucionalismo en la era de la globalizacin. El pluralismo jurdico nos proporciona las herramientas para aprehender la realidad
contempornea consistente en la existencia de mltiples sitios de gobernanza.
El pluralismo jurdico permite introducir en el anlisis categoras excluidas
del discurso tradicional del constitucionalismo, centradas en el Estado, ante el
poder creciente de actores privados; la idea es lograr la rendicin de cuentas
de todas las formas de poder que hay en la actualidad. Se requiere, por tanto,
un cambio de paradigma, pues el anterior ha perdido contacto con los patrones contemporneos de poder.8
Nos llevara mucho tiempo y espacio explicar aqu la idea que Anderson tiene del pluralismo jurdico. Simplemente diremos que en su esquema el constitucionalismo en la actualidad debe abarcar tanto cuestiones de
poder pblico como de poder privado. Y de ello deriva un argumento en
favor de la existencia de mltiples fuentes de derecho constitucional. Asimismo, el pluralismo jurdico de Anderson tambin se opone a la idea de
que el Estado es el nico sitio del discurso constitucional, y resalta la necesidad de ir ms all de la Constitucin explcita para explicar los fenmenos
constitucionales contemporneos. Como el Estado no tiene el monopolio de
crear derecho constitucional, entonces es necesario desarrollar un enfoque
de anlisis que tome en cuenta otros sitios de produccin.9
En una lnea similar, Neil Walker habla del surgimiento de un pluralismo constitucional,10 es decir, de lo que califica como una proliferacin de
sitios constitucionales, teniendo en mente principalmente la experiencia
de la Unin Europea, pero tambin las de entidades, como el esquema de
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y el del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). Para Walker, la proliferacin de
sitios constitucionales postestatales y de nuevos procesos de relacin entre los
distintos sitios, cada uno con su propio marco metaconstitucional de justificacin, es una caracterstica central de la era postwestfaliana.11
En suma, en esta primera lnea (en la que se ubican autores como Anderson, Walker y otros no mencionados aqu, como Teubner)12 se puede
8
Ibidem,
pp. 3 y 4.
pp. 145-151.
10
Walker, Neil, The Idea of Constitutional Pluralism, Modern Law Review, vol. 65,
2002, pp. 318 y 319.
11
Ibidem, p. 357.
12
Teubner, Gunther, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centered Constitutional Theory?, en Jeorges, Christian et al. (eds.), Transnational Governance and Constitutionalism, Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.
9
Ibidem,

75
identificar un comn denominador: los procesos identificados con la globalizacin y la gobernanza (domstica y global) imponen un cambio de paradigma en la teora constitucional, en aras de lograr los fines del constitucionalismo (control del poder y proteccin de los derechos humanos), en un
nuevo contexto en el cual el poder y las amenazas a los derechos humanos
no provienen exclusivamente de rganos estatales.
2. Segunda lnea: globalizacin y su impacto (positivo o negativo)
en normas y en principios constitucionales bsicos
Dentro de esta lnea podemos encontrar diversas sublneas de anlisis,
tales como la relativa a la llamada internacionalizacin del derecho constitucional; y la que se preocupa por examinar los patrones de interaccin
entre el sistema jurdico internacional y el nacional.
A. La internacionalizacin del derecho constitucional
Alude al fenmeno por el cual el derecho constitucional de los estados
nacionales se ve influido de diversas maneras en sus contenidos y en sus estructuras por el derecho internacional.
En los EUA ha surgido una escuela particularmente crtica de la influencia del derecho internacional sobre el derecho constitucional, encabezada por profesores como Ernest Young, quien argumenta que lo que
denomina el constitucionalismo global tiene el potencial de alterar profundamente equilibrios constitucionales domsticos que regulan la creacin
y la aplicacin del derecho en los EUA.13 Esto vena sucediendo desde hace
tiempo afirma en el rea de derechos humanos, pero recientemente el
derecho internacional se ha venido empalmando con la parte de la Constitucin que se refiere a las estructuras relativas a la legislacin, la interpretacin y la aplicacin del derecho.14
Por solo mencionar un fragmento de su esquema, Young sostiene que
el constitucionalismo global afecta dos presupuestos bsicos del Estado
13
Por constitucionalismo global entiende el fenmeno por el cual las normas internacionales cada vez estn ms llamadas a jugar el papel que juegan los principios constitucionales en el orden jurdico interno. Young, Ernest, The Trouble with Global Constitutionalism, Texas International Law Journal, vol. 38, 2003, p. 528.
14
El acuerdo de la OMC, por ejemplo, no solo establece reglas para regular el comercio
internacional, sino que tambin establece procedimientos quasilegislativos e instituciones de
resolucin de conflictos para la interpretacin y la aplicacin de dichas reglas. Ibidem, p. 528.

76
constitucional (Young piensa nada ms en EUA, pero el argumento puede

extenderse a otros Estados):
a. El derecho es creado por medio de un intrincado y cuidadosamente
equilibrado proceso, que deliberadamente ha sido diseado para ser
difcil de transitar;
b. Los actores en dicho proceso son en ltima instancia responsables
entre ellos y ante el electorado.
Sin embargo, para Young, la globalizacin tiene la capacidad de cambiar estos dos presupuestos, pues existen fuentes del derecho supranacionales que operan fuera de ese sistema de checks and balances y de responsabilidad
(piensa en el derecho creado en el marco de la OMC o del TLCAN),15 y crea el riesgo
de debilitar la estrategia institucional de la Constitucin al dar la vuelta a la
estructura de creacin del derecho (por ejemplo, el caso del derecho consuetudinario internacional). 16
La preocupacin de Young va por el lado de su visin de la soberana.
Sugiere que en el derecho de EUA la soberana est vinculada ntimamente con la naturaleza bsicamente procedimental del arreglo constitucional:
El pueblo americano espera que ciertas decisiones que les afectan habrn
de ser tomadas a travs de especficos procesos constitucionales, por personas que son responsables ante l. Procesos que adems seala Young
estn diseados para preservar la libertad, responsabilidad, separacin de
poderes. Burlar estos procesos significa hacerlos ineficaces en su papel para
proteger la libertad.17
15
Se
pregunta Young: Ante quin responden los pneles de la OMC o del TLCAN? Se
puede responsabilizar al Congreso si tuvo que cambiar una ley por hacerla coherente con normas de la OMC? Aparte, seala Young que ni la OMC ni el TLCAN fueron producto de un
tratado, sino de un acuerdo ejecutivo que transfiere poderes al ejecutivo y disminuye los de los
estados (va el Senado), bajo la idea de que el procedimiento del fast track debilita los llamados
political safeguards of federalism, entre los que se encuentra el poder del Senado de EUA para
dar su consejo y consentimiento dentro del procedimiento de aprobacin de tratados internacionales (y no de acuerdos ejecutivos). Pero tambin afecta la democracia: tanto la OMC
como el TLCAN establecen un esquema en que leyes aprobadas por legislativos nacional o
estatales, democrticamente elegidos, pueden ser declarados invlidos por tribunales supranacionales. Ibidem, pp. 534-536.
16
Young afirma que el derecho consuetudinario internacional conforma un cdigo de
derechos humanos, que se convierten en una constitucin paralela para cualquier nacin
dispuesta a aplicarlo. Y resulta que en EUA, la Corte ha determinado en Paquete Habana (175
U.S. 677, 700, 1990) que el derecho internacional es parte de nuestro derecho, y de ah
algunos han afirmado que el derecho consuetudinario internacional est incluido, y tiene
efecto directo, y es federal para los propsitos de supremaca sobre el derecho estatal. Aunque esta posicin es debatida. Ibidem, p. 533.
17
Ibidem, p. 542.
77
En Europa, y desde otra perspectiva, pero dentro de la misma sublnea,

autores como Armin von Bogdandy han analizado el impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico consagrado por las Constituciones
de los Estados nacionales. As, este autor explica la globalizacin en trminos de una transformacin profunda del Estado-nacin, provocada por
el incremento masivo de interaccin entre las mismas esferas de diferentes
naciones, que ha llevado a la fusin parcial de mbitos que antes eran exclusivamente nacionales. Asimismo, la globalizacin significa la proliferacin
de organizaciones internacionales y la expansin del derecho internacional,
as como la creciente autonoma de ambos respecto de las preferencias de
Estados individuales.18
Sin embargo, afirma Von Bogdandy, estos procesos pueden afectar la
simbiosis histricamente formada entre el Estado-nacin y la democracia,
en el entendido de que esta simbiosis implica que la legitimidad del Estado
y del derecho (estatal) proviene precisamente del principio democrtico. En
efecto, en su explicacin hay una conexin entre el derecho y el principio
democrtico, en el sentido de que este ltimo (cuya base legal es el concepto
tradicional de soberana popular) dota de legitimidad al primero, a travs
de los procesos democrticos previstos en la Constitucin nacional. De esta
manera, afirma:
El derecho nacional, antes considerado como la expresin de la voluntad del
pueblo, cada vez implementa ms reglas internacionales que resultan de un
proceso internacional que es necesariamente diferente de los procesos que
ocurren bajo las constituciones domsticas. El derecho nacional es as desnacionalizado. En resumen, la poltica nacional se encuentra ahora atada a
una multiplicidad de lmites jurdicos y fcticos que se originan desde fuera
del estado nacin. En la medida en que la poltica nacional refleja procesos
democrticos, la globalizacin y la democracia entran en colisin.19
Sobre la base de estas premisas, pasa Von Bogdandy a examinar las

diferentes posturas relativas al impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico. En primer lugar, se refiere a las posturas que ven en la
globalizacin una amenaza a la autodeterminacin nacional. A su vez, y
en el marco de esta primera postura general, encuentra varias versiones,
a saber:
18
Bogdandy,
Armin von, Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization, and International Law, European Journal of International Law, 2004, vol. 15, nm.
5, p. 885.
19
Ibidem, p. 889.
78
a. Globalizacin como americanizacin (promovida e impulsada por

instituciones como el Banco Mundial y la OMC), ante lo cual los
procesos democrticos no son ya capaces de dar forma a la vida nacional.
b. Globalizacin como una estrategia capitalista, que busca reducir las
instituciones del Estado de bienestar para incrementar las ganancias
y conquistar mercados (afectando el equilibrio democrtico entre intereses de clase opuestos).
c. Globalizacin como el debilitamiento de las instituciones del Estado,
postura que se centra en la debilidad progresiva del Estado frente
a grupos, individuos y organizaciones transnacionales, capaces de
emanciparse de la supremaca poltica de las instituciones estatales.20
Una segunda postura general descrita por Von Bogdandy es la que ve a
la globalizacin como un instrumento para la democratizacin. Igualmente,
dentro de esta postura general identifica varias perspectivas, a saber:
a. Globalizacin como promotora de la democracia liberal, en una visin que enfatiza menos el tema de la democracia como autodeterminacin poltica, resaltando en cambio la democracia como un conjunto de instituciones que aseguran el control y la responsabilidad de
polticos y de burcratas.21
b. La constitucionalizacin del derecho internacional, visin que se enfoca en la creciente importancia de reglas internacionales que obligan
y limitan a los gobiernos nacionales, y que enfatiza aspectos como la
profundizacin de la dimensin tica del derecho internacional, su
expansin y aplicacin ms eficaz, y la emancipacin parcial de la
voluntad de los estados individuales.22
Finalmente, Von Bogdandy se refiere a la postura general segn la cual
la globalizacin no est teniendo ningn impacto en las instituciones nacionales ni sobre la efectividad de la democracia. Visin asociada, segn dice
el autor, a algunos crculos sindicalistas.23
20
Ibidem,
pp. 891 y 892.

postura supone que los procesos asociados a la globalizacin ponen lmites al espectro de decisiones no razonables de los polticos que daan los intereses de la mayora de
los consumidores. Adems, la democracia y los derechos fundamentales se suponen estabilizados por esta visin, a travs de la publicidad global y los medios de comunicacin globales
que debilitan a los gobiernos autoritarios. Ibidem, pp. 893 y 894.
22
Ibidem, pp. 894 y 895.
23
Ibidem, p. 895.
21
La

79
B. Patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional

Una segunda sublnea se centra en el examen de las frmulas, los instrumentos normativos, los mecanismos o las doctrinas jurdicas por medio
de los cuales se da la interaccin entre los mbitos normativos nacional e
internacional. As, esta lnea se preocupa por temas sistmicos y estructurales: frmulas de recepcin; clusulas de jerarqua; doctrinas judiciales de
aplicacin (o de no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico. Todos ellos son temas constitucionales, por las siguientes
razones. En primer lugar, las frmulas de recepcin son decisiones que se
definen en las Constituciones nacionales. En segundo lugar, las clusulas
que determinan cul es la jerarqua del derecho internacional dentro de los
sistemas jurdicos domsticos son disposiciones tpicamente constitucionales. Y en tercer lugar, las doctrinas judiciales que definen la aplicacin (o de
no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico
tambin son de carcter y de relevancia constitucional, ya sea porque su
materia afecta temas tpicamente constitucionales (derechos humanos, separacin de poderes, distribucin vertical de competencias entre niveles de
gobierno), o bien porque provienen del juez constitucional.
En esta sublnea se ubican autores como Cassese, quien despus de reconocer la relevancia de estudiar las interacciones entre el derecho internacional y el derecho domstico, as como de la importancia que el derecho
interno tiene para la eficacia del derecho internacional, se hace la siguiente
pregunta: en qu medida los Estados establecen la maquinaria domstica
para implementar el derecho internacional?24
Esta pregunta lleva a Cassese a definir el propsito de su trabajo en los
siguientes trminos: estudiar la actitud de los Estados modernos hacia la comunidad internacional, en la medida en que esta actitud est sancionada y
cristalizada en los textos constitucionales. A este autor le preocupa observar
si los Estados estn dispuestos o no a aceptar y a avalar los estndares jurdicos de conducta de la comunidad internacional y de garantizar su observancia dentro de su sistema jurdico nacional, o si sospechan o son indiferentes
a esos estndares, tal y como se puede ver en sus Constituciones.25
De esta manera, Cassese elabora una clasificacin de las distintas frmulas empleadas por las Constituciones para definir la recepcin y la jerarqua no solamente del derecho internacional de los tratados, sino tambin
del derecho internacional consuetudinario.
24
Cassese, Antonio, Modern Constitutions and International Law, Recueil des Tours,
Acadmie de Droit International, vol. III, 1985, p. 342.
25
Ibidem, p. 343.

80
Finalmente, encontramos tambin estudios referidos a la recepcin del

derecho internacional y ms en especfico, de las decisiones de los tribunales
internacionales por los tribunales nacionales.26 En esta lnea, destacan los
estudios relativos a una serie de doctrinas que regulan o modulan la recepcin del derecho internacional en el derecho interno, que tienen un inters para los estudios constitucionales en razn de que han sido elaboradas
por los jueces constitucionales de los diversos Estados, en interpretacin de
clusulas constitucionales sobre recepcin de derecho internacional en el
derecho interno. Me refiero a la temtica y los debates relativos a doctrinas
como del carcter autoejecutable o no autoejecutable del derecho internacional; su efecto directo (o falta de); la doctrina del margen de apreciacin;
el principio de interpretacin conforme, y el principio pro persona. Incluso,
en este apartado podra incluirse la discusin sobre la justiciabilidad o no (en
trminos de control constitucional) de los actos de los organismos internacionales.27
3. Tercera lnea: la constitucionalizacin
del derecho internacional
Cottier y Hertig notan un uso cada vez ms frecuente de terminologa
constitucional en el mbito del derecho internacional pblico. Y se preguntan: Estamos ante una inflacin del trmino?, es esto inadecuado?, es
dicha terminologa exclusiva del Estado nacin?
Y en efecto, algunas organizaciones internacionales denominan Constituciones a sus cartas constitutivas (FAO, UNESCO). En la doctrina
hay autores que hablan de una emergente Constitucin global, de una
Constitucin de la humanidad o de una Constitucin universal de de26
Por ejemplo, vase Bedjaoui, Mohammed, The Reception by National Courts of
Decisions of International Tribunals, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 19951996; Dawn Jarmul, Holly, The Effect of Decisions of Regional Human Rights Tribunals
on National Courts, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 1995-1996, o bien Slyz,
George, International Law in National Courts, en Franck, Thomas y Fox, Gregory (eds.),
International Law Decisions in National Courts, Transnational Publishers Inc., 1996.
27
En el ao 2000, la Corte Constitucional de Bosnia decidi que poda revisar ciertas
decisiones de la Oficina del Alto Representante de las Naciones Unidas en Bosnia. Caso
U9/00, Corte Constitucional de Bosnia/Herzegovina, nov., 3, 2000. Asimismo, son conocidas las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU referidas al combate al terrorismo,
que han dado lugar tambin a discusiones y litigios en los que se les ha atacado por inconstitucionales. Vase Gallo Cobin, Virginia et al., Las sanciones del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas y los derechos humanos. Relaciones peligrosas, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, vol. VIII, 2008.

81
recho internacional pblico al referirse a la Carta de la ONU, o de una

Constitucin econmica mundial al referirse a la OMC.28 Y ante esto,
surge la pregunta obligada: no se corre el riesgo de diluir el significado de
Constitucin?29
El tema es abordado por Biaggini, quien se pregunta si este nuevo anhelo constitucional (internacional) manifiesta una nueva orientacin de la
idea de Constitucin. Para este autor, la expansin del concepto de Constitucin no es casualidad: es un testimonio totalmente elocuente del proceso
de cambio en las estructuras jurdicas internacionales con una dimensin
plenamente constitucional.30
Al referirnos a esta lnea analtica, debemos sealar que nos encontramos ante el tema de lo que se ha dado en llamar la constitucionalizacin
del derecho internacional, concepto que para Cottier y Hertig puede hacer referencia a dos significados:
a. Es una herramienta analtica para describir cambios estructurales en
el sistema jurdico internacional, y
b. Una estrategia sobre cmo hacer avanzar la eficiencia, la coherencia
y la legitimidad del derecho internacional por la va de aplicar teoras
del derecho constitucional al sistema internacional como un todo o a
organizaciones internacionales.31
En este sentido, autores como Tomuschat han propuesto que algunas
reglas del derecho internacional desempean funciones constitucionales
con respecto a los mbitos internacional y nacional (funcin que es velar
por la paz internacional, la seguridad y la justicia en las relaciones entre
Estados, los derechos humanos y el Estado de derecho dentro de los Estados para el beneficio de los seres humanos). La esencia del argumento constitucional aade Bogdandy es que los principios centrales del
28
Como
explica Kumm, hay una tendencia a afirmar que el derecho internacional tiene
una Constitucin. La idea de Constitucin es empleada en varias formas. Algunos sugieren
que la Carta de la ONU puede ser vista como la Constitucin mundial (Fassbender, B., UN
Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, 1998) o que la OMC se ha
convertido en la Constitucin econmica del mundo (Petersman, Theories of Justice, Human
Rights and the Constitution of International Markets, 37 Loyola of LA Law Review, 2003), o que hay
una Constitucin global no escrita (Cass, S., The Constitutionalization of International
Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, EJIL, vol. 12, 2001).
29
Cottier y Hertig, op. cit., pp. 279-281.
30
Biaggini, Giovanni, La idea de Constitucin: nueva orientacin en la poca de la
globalizacin?, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 7, 2003, pp. 49-51.
31
82
derecho internacional se refieren a y limitan a todas las formas del poder

poltico.32
Una de las innovaciones conceptuales de Tomuschat es que el derecho
internacional tiene funciones constitucionales, idea que radicaliza despus y
lleva al extremo de afirmar que tambin cumple un papel fundacional para
el Estado y su Constitucin. Sin embargo, no concibe este papel fundacional
en trminos formales como una relacin de competencias delegadas, sino
que basa su construccin en una cuestin de sustancia, en particular bajo la
forma de los derechos humanos: la comunidad internacional se mueve progresivamente de un sistema centrado en la soberana a un sistema orientado
por valores o por los individuos. Asimismo, en su visin el Estado sigue siendo el actor ms importante en el campo internacional, sin embargo, asume
un papel en una obra escrita y dirigida por la comunidad internacional. Y se
trata de una obra escrita y dirigida sin o contra la voluntad de los Estados.33
De manera similar, Erika de Wet sostiene que est emergiendo un orden
constitucional internacional que consiste en una comunidad internacional,
un sistema internacional de valores y de estructuras rudimentarias para su
aplicacin.34 Para esta autora, el debate en Europa sobre la constitucionalizacin de la UE ha ilustrado la utilidad de trasponer al nivel postnacional
nociones abstractas del constitucionalismo, para as adquirir control sobre
la toma de decisiones que ocurre fuera de las fronteras nacionales.35 En este
debate, se ha visto lo relevante del constitucionalismo como marco de referencia para el marco regulatorio que aspire a ser viable y legtimo de cualquier comunidad poltica, incluyendo las de nivel postnacional: rdenes
constitucionales que se forman ms all del Estado, y que pueden ser regionales, internacionales o supranacionales.36
Por su parte, y contrario a la idea del surgimiento de un orden constitucional internacional como una totalidad, Christian Walter ha propuesto
la idea del surgimiento de Constituciones parciales. En este sentido, Wal32
Bogdandy, Armin von, Constitutionalism in International Law Comment on a Proposal from Germany, Harvard International Law Journal, vol. 47, 2006, p. 226. Nuestra referencia a Tomuschat se basa en el anlisis crtico que Armin von Bogdandy hace de la
propuesta de aquel, desarrollado en el artculo aqu citado.
33
Ibidem, p. 228. Vase tambin de Tomuschat su ensayo titulado: Obligations Arising
for States Without or Against their Will, Recueil des Cours, 1993, pp. 195-374.
34
Vase tambin de esta autora su artculo The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order, Leiden Journal of International Law, vol. 19, 2006, pp. 611-632.
35
Wet, Erika de, The International Constitutional Order, International Comparative Law
Quarterly, vol. 55, part 1, January 2006, pp. 51 y 52.
36
Ibidem, p. 53.

83
ter argumenta que la simple transferencia de la nocin de Constitucin

del contexto nacional al nivel internacional es insuficiente para atender los
retos actuales. Por ello, est contra la idea de una especie de Repblica
mundial con su Constitucin mundial. Lo cual no significa que Estado y
Constitucin estn necesariamente ligados. Considera que ambas pueden
separarse y que es posible llevar la nocin de Constitucin a contextos no
estatales. El punto es que el concepto de Constitucin cambia de significado
cuando se le transfiere, y ese cambio es reforzado por los cambios estructurales a nivel internacional que estn ocurriendo: la desagregacin del Estado y el proceso de sectorializacin que vive el derecho internacional. Con
esto afirma Walter en lugar de ir hacia una Constitucin mundial,
estamos ante un orden consistente en Constituciones parciales (al nivel internacional y nacional), pues el surgimiento de un sistema de gobernanza
internacional tambin reduce a las Constituciones nacionales a Constituciones parciales y de elementos constitucionales que pueden ser encontrados en diversos contextos. Sin embargo, como un todo, el sistema no
tiene una Constitucin total. En opinin de Walter, la sectorializacin del
derecho internacional implica necesariamente moverse de una orientacin
centrada en el actor a una centrada en la materia. Y ese es su principal observacin analtica.37
Por otro lado, la sectorializacin del derecho internacional lleva al
tema de la coordinacin entre regmenes (es decir, entre las Constituciones parciales). En algunos casos no hay gran discusin, pues cada rgimen
es autnomo, con sus propios estndares y soluciones y principios, y as se
acepta, cada uno siguiendo su propia lgica. Pero en otros casos, como en
el del tema de derechos humanos, estamos ante un tema transversal que puede cortar o atravesar los otros regmenes. Los derechos humanos, apunta
Walter, deben ser respetados independientemente del rgimen. Por ello, el
rgimen de derechos humanos no puede ser visto como cualquier otro rgimen. En opinin de este autor, a la larga ser necesario tener una solucin
jerrquica para el tema de derechos humanos, y el derecho internacional de
los derechos humanos ofrece un ncleo para el desarrollo de esa solucin
jerrquica. Pero ni los mecanismos procesales ni los estndares sustantivos
han sido alcanzados para transitar del nivel nacional al nivel internacional
de proteccin de los derechos humanos. Se puede decir que los Estados
tienen la obligacin de establecer tales regmenes especficos de proteccin.
Pero en la ausencia de ellos, toca a los tribunales nacionales asegurar un
37
Walter, Christian, International Law in a Process of Constitutionalization, en Nijman, Janne y Nollkaemper, Andr (eds.), op. cit., pp. 191 y 192.

84
adecuado nivel de proteccin, y de ser necesario no aplicar la decisin

internacional en cuestin. Este desarrollo afirma Walter arroja luz sobre los cambios en el papel del Estado anteriormente considerado como soberano: la perspectiva de funciones constitucionales resalta su nuevo papel
como transmisor de obligaciones internacionales de tratados de derechos
humanos en regmenes internacionales institucionalizados.38
Por ltimo, y con otro enfoque, la propia Erika de Wet explica que otro
dominio postnacional en el que se usa el lenguaje constitucional son los
tratados fundacionales de organizaciones internacionales. Y explica:
Cuando se usa en este contexto, el trmino constitucin se refiere al hecho
de que el documento constitutivo de una organizacin internacional es un
tratado internacional de una naturaleza especial. Su objeto es crear un nuevo
sujeto de derecho internacional con cierta autonoma (de creacin normativa), a la que los estados parte le confan la tarea de alcanzar fines comunes. La
aproximacin constitucional al derecho de las organizaciones internacionales
es tambin indicativa del hecho de que los poderes que las organizaciones
internacionales tienen, debe ser ejercido de acuerdo con ciertos lmites jurdicos, de manera especial los del documento constitutivo. La constitucin de
una organizacin internacional encarna as el marco jurdico dentro del cual
una comunidad autnoma de naturaleza funcional (sectorial) realice su objetivo funcional respectivo, por ejemplo, liberalizacin comercial, proteccin
de derechos humanos, o el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.39
De Wet extiende el uso del trmino Constitucin ms all del uso arriba
indicado:
para describir un sistema en que los diferentes regmenes constitucionales
nacional, regional y funcional (sectorial) forman bloques de construccin de
una comunidad internacional (international polity) que es apuntalada por
un sistema de valores esencial comn a todas las comunidades e incrustado
en una variedad de estructuras jurdicas para su aplicacin. Esta visin de un
modelo constitucional internacional est inspirado por la intensificacin de
la transferencia de toma de decisiones pblica fuera del Estado nacin hacia
actores internacionales de naturaleza regional y funcional (sectorial), y su impacto en cuanto a la erosin del concepto de un orden constitucional total o
exclusivo en el que las funciones constitucionales son atadas dentro del Estado nacin por un solo documento. Asume un orden jurdico internacional
38
Ibidem,
39
Wet,
p. 209.
The International Constitutional Order, op. cit., p. 53.

85
cada vez ms integrado en el que el ejercicio del control sobre el proceso de

toma de decisiones polticas sera posible solamente en un sistema en que los
rdenes constitucionales nacional y post-nacional (ej. regional y funcional) se
complementan unos a otros en lo que equivale a Verfassungkonglomerat.40
Finalmente, estudios como el de Deborah Cass explican la transformacin actual del rgimen jurdico del comercio internacional en trminos de
su constitucionalizacin.41 Esta autora sugiere que una forma posible
de interpretar la llamada constitutionalizacin del derecho del comercio
internacional se refiere a la generacin de un conjunto de normas y de estructuras de tipo constitucional por parte de las decisiones de carcter judicial del rgano de Apelacin de la OMC. En este sentido, Cass identifica
en dichas decisiones la estructura subyacente del debate constitucional y los
principios del razonamiento constitucional, tales como: democracia y gobernanza, diseo constitucional, justicia y distribucin de responsabilidades
por las polticas pblicas.42
Por su parte, y en una lnea parecida a la de Cass, Afilalo argumenta
que el TLCAN, y en particular el captulo 11 sobre inversin, equivale a
una constitucionalizacin por la puerta de atrs,43 en el siguiente sentido:
la aplicacin de las reglas del derecho comercial internacional tanto en el
marco de la OMC como en el del TLCAN implica con frecuencia el escrutinio de medidas domsticas que son sensibles a los intereses nacionales, en
temas como proteccin del medio ambiente, conservacin de los recursos
naturales, y salud pblica. Ahora bien, el mtodo analtico seguido por el
rgano de Solucin de Diferencias de la OMC o los paneles de arbitraje
en el macro del TLCAN (rganos cuyos laudos pueden afectar la potestad
regulatoria de los Estados miembro) evoca el escrutinio constitucional, en el
sentido de que el tribunal revisor determina en cada caso si la carga o afectacin del comercio internacional causada por una medida domstica est
justificada por un inters nacional reconocido y, si es el caso, si tal medida
es el medio menos restrictivo del comercio para alcanzar dicho objetivo
domstico. Esto significa que el derecho comercial internacional se ha in40
Ibidem,
p. 53.
Deborah Z., The Constitutionalization of International Trade Law: Judicial
Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade,
European Journal of International Law, vol. 12, nm. 1, 2001.
42
Ibidem, p. 39.
43
Afilalo, Ari, Constitutionalization through the Back Door: A European Perspective
on NAFTAs Investment Chapter, New York University Journal of International Law and Politics,
vol. 34, nm. 1, 2001.
41
Cass,

86
corporado en el pice de la jerarqua del sistema jurdico domstico.44 Sin

embargo apunta Afilalo, el TLCAN va todava ms all, pues incluye
un captulo 11 (sobre inversin), que otorga a individuos privados el derecho
de accin por daos a sus inversiones, causados por medidas domsticas que
violen las reglas del referido captulo.
En el mismo sentido, Harten ha observado que el efecto general del
captulo 11, como es el caso con todos los tratados bilaterales de inversiones,
es regular el ejercicio de la autoridad pblica por los Estados anfitriones en
relacin con los inversionistas extranjeros. Y apunta:
Desde esta perspectiva, los estndares del TLCAN podran ser vistos como anlogos a las reglas de derecho pblico domstico que protegen a los individuos al limitar la autoridad del Estado, pero en la esfera
internacional.45
Como sealan Cottier y Hertig, en el debate sobre esta forma de ver a
las Constituciones y al constitucionalismo en la era de la globalizacin todava no hay un acuerdo conceptual ni terico; sin embargo, es una seal de
que la separacin estricta entre derecho domstico y derecho internacional
est siendo puesta en cuestionamiento, y abre el debate sobre los prospectos
del constitucionalismo en el siglo XXI.46
4. Cuarta lnea: la globalizacin del derecho constitucional
como Convergencia
Algunos autores sugieren una forma de entender la globalizacin y su
impacto en el derecho constitucional en trminos de la convergencia entre
los sistemas constitucionales nacionales, en sus estructuras y en sus mecanismos de proteccin a los derechos fundamentales. Tal es el caso de Mark
Tushnet, quien identifica procesos de arriba-abajo y de abajo-arriba
44
Ibidem,
p. 2.
otro lado, el captulo 11 importa reglas y estructuras de arbitraje comercial internacional en la resolucin de disputas inversionista-Estado. Como tal, el arbitraje de una
disputa bajo el captulo 11 se asemeja de manera muy cercana al arbitraje comercial clsico
entre partes privadas. Esta contradiccin en los aspectos de derecho pblico y de derecho
privado del captulo 11 revela una tensin bsica en el arbitraje inversionista-Estado bajo los
modernos tratados sobre inversiones. Es el arbitraje inversionista-Estado ms como adjudicacin de derecho pblico o arbitraje comercial?, o es un hbrido, y si eso es as, debieran los
principios de derecho pblico o de derecho privado tener preferencia en una circunstancia
particular?
Harten, Gus Van, Judicial Supervisin of NAFTA Chapter 11 Arbitration: Public or Private
Law?, Arbitration International, vol. 2, nm. 4, 2005, pp. 493 y 494.
46
45
Por

87
que contribuyen a dicha convergencia. De esta manera, entre los primeros,

identifica el desarrollo de redes mundiales de jueces constitucionales, el incremento en las interacciones entre ellos y el dilogo transjudicial47 para
la adopcin de soluciones a problemas que son comunes a gran parte de los
sistemas constitucionales.48
Por otra parte, nota Tushnet la influencia de las ONG de carcter transnacional como otra ubicacin institucional para explicar la globalizacin
del derecho constitucional entendida como convergencia. Especficamente,
afirma que por medio de su intervencin en disputas constitucionales a lo
largo y ancho del mundo impulsan una concepcin universalista de los derechos humanos, y a travs de su labor de asesora en los litigios influyen en las
decisiones adoptadas por los tribunales constitucionales en los distintos Estados.49 Asimismo, menciona tambin este autor la influencia de los tratados
internacionales de derechos humanos, los rganos de aplicacin de los mismos y sus implicaciones en los sistemas constitucionales domsticos. Todo
ello, sugiere, tiende a una impulsar una cierta convergencia tanto en estructura institucional como en la interpretacin de los derechos humanos.50
En cuanto a las presiones de abajo-arriba, Tushnet se refiere a aquellos estudios que conectan la globalizacin y el derecho constitucional por
medio de procesos de mercado. David Law, por ejemplo, afirma que la globalizacin econmica incluye la competencia entre pases por la inversin
y el capital humano. Bajo esta perspectiva, los pases compiten por ofrecer
a los inversionistas y al capital humano (especialmente al ms calificado),
47
Slaughter aplica su concepto de transgubernamentalidad a los poderes judiciales.
El concepto que emplea es el de poltica exterior judicial. Segn esta autora, Los jueces estn construyendo una comunidad jurdica global. Ellos comparten valores e intereses
basados en su creencia en el derecho como algo distinto pero no divorciado de la poltica y
su visin de s mismos como profesionales que deben estar aislados de la influencia poltica
directa. En el mejor de los casos, esta comunidad global recuerda a cada participante que su
desempeo profesional est siendo monitoreado y apoyado por una audiencia ms amplia.
Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales y mecanismos formales que
han incrementado el contacto entre jueces de muchos pases; mecanismos que van desde la
forma ms elemental, es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de rganos judiciales extranjeros e internacionales hasta formas ms sofisticadas de cooperacin e interaccin entre tribunales nacionales y tribunales internacionales. Slaughter, Anne-Marie, The
Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5, 1997, p. 187. Vase tambin, de la
misma autora, su ensayo Transjudicial Communication, University of Richmond Law Review,
vol. 29, nm. 99, 1994.
48
Tushnet, Mark, The Inevitable Globalization of Constitutional Law, Virginia Journal
of International Law, vol. 49, nm. 4, 2009, pp. 985-991.
49
Ibidem, p. 989.
50
Ibidem, p. 990.

88
paquetes de beneficios que sean atractivos. En esos paquetes, argumenta

Law, se encuentran niveles adecuados de proteccin constitucional.51 Sobre esta base, Tushnet argumenta que tal convergencia puede ocurrir tanto
respecto de derechos de propiedad como de estructuras constitucionales.
Sin embargo, acepta tambin que es razonable pensar que la convergencia
ha de ocurrir con mayor celeridad respecto a los derechos, en gran parte
porque las estructuras constitucionales condicionan de manera ms fuerte
la forma en que la poltica es conducida al nivel nacional y as produce respuestas ms fuertes, a travs de aquellos que estn involucrados en la poltica domstica.52
Por otro lado, y tambin en la lnea de la convergencia, pero con un
enfoque crtico, encontramos estudios como el de Hirschl, quien da una
explicacin poltica de la expansin global de un modelo constitucional basado en una carta de derechos fundamentales combinado con una revisin
judicial activa. El argumento de su ensayo consiste bsicamente en que la
expansin global de dicho modelo es producto de la interaccin estratgica entre lites polticas, lites econmicas y lderes judiciales, que en sus
respectivas sociedades son grupos hegemnicos, pero que a la vez se sienten
amenazados por impulsos provenientes de los procesos democrticos. Ante
esta percepcin, argumenta Hirschl, dichos grupos forman coaliciones de
innovacin jurdica para determinar el tiempo (timing), la medida y la naturaleza de las reformas constitucionales. En esta visin, el objetivo ltimo
es el aislamiento de la formulacin de polticas pblicas de las vicisitudes del
proceso poltico democrtico.53
Por ltimo, hemos de mencionar que la idea de la convergencia,
del dilogo transjudicial entre jueces constitucionales, una comunidad
global de jueces constitucionales en comunicacin constante, ha impulsado un renovado inters por el derecho constitucional comparado, como
lo demuestran estudios sobre teora de la interpretacin constitucional
comparada;54 el uso del derecho constitucional comparado,55 la recepcin
51
Law,
David D., Globalization and the Future of Constitutional Rights, Northwest

University Law Review, vol. 102, 2008, p. 1277.
52
Tushnet, op. cit., nota 1, p. 1002.
53
Hirschl, Ran, The Political Origins of the New Constitutionalism, Indiana Journal of
Global Studies, vol. 11, nm. 1, 2004, pp. 72 y 73.
54
Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review, vol. 74, 1999. Y Annus, Taavi,
Comparative Constitutional Reasoning: The Law and Strategy of Selecting the Right Arguments, Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 14, 2004.
55
Saunders, Cheryl, The Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana
Journal of Global Studies, vol. 13, nm. 1, 2006.
89
y el trasplante de modelos constitucionales,56 o la migracin de las ideas

constitucionales.57
Estos temas abren otra lnea de anlisis, referida a la funcin y al alcance del derecho constitucional comparado, en un contexto tan complejo y
diverso como el que se ha descrito en las pginas anteriores.
III. El derecho constitucional comparado
en la era de la globalizacin
En este apartado no entraremos a ninguno de los debates fundamentales sobre el derecho comparado que se vienen dando desde el origen mismo
de la disciplina (por ejemplo, es ciencia o mtodo?; cules son sus posibles
usos y abusos?; es legtimo el uso de la jurisprudencia constitucional
comparada en la construccin de decisiones judiciales por parte de los tribunales nacionales?). Siendo todos ellos de gran relevancia, para los efectos
de este trabajo nos limitaremos a discutir la siguiente pregunta: puede el
derecho constitucional comparado no resultar afectado por los fenmenos
empricos y las reformulaciones conceptuales anteriormente referidas?
Nuestra posicin es que el derecho constitucional comparado debe superar el esquema conceptual y la agenda de trabajo acadmico trazados en
el Congreso de Derecho Comparado celebrado en 1900 en Pars, y hacer
esfuerzos por avanzar hacia un programa de investigacin que incorpore elementos de un universo jurdico muy distinto y mucho ms complejo que el
existente a inicios del siglo pasado.
En efecto, ya autores como Mathias Reimann han sealado que el derecho comparado en general se encuentra muy desfasado en la actualidad,
debido a que sus premisas pertenecen a una realidad jurdica que hace
tiempo qued atrs.58 Como disciplina afirma este autor el derecho
comparado se qued anclado en el concepto del Congreso de Pars (la comparacin de sistemas jurdicos nacionales) y no ha sido capaz de integrar
regmenes transnacionales que han adquirido gran relevancia a partir de
56
Kokkott, Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization-with Special Reference to the German Basic
Law, en Starck, Christian (ed.), Constitutionalism, Universalism, and Democracy. A Comparative
Analysis, Alemania, 1999.
57
Choudrhry, Sujit (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press,
2006.
58
Reimann, Mathias, Centennial World Congress on Comparative Law: Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age, Tulane Law Review, vol. 75,
2001, p. 1103.

90
la segunda mitad del siglo XX. De esta manera, el derecho comparado ha

sido ciego en relacin con una gran variedad de elementos de la realidad jurdica cada vez ms importantes (por ejemplo, la Unin Europea, el
esquema de la OMC, los tratados de libre comercio y sus regmenes de resolucin de disputas, la estructura de la ONU, los sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, entre otros).59
Pero resulta que ahora los rdenes jurdicos nacionales coexisten con
otros rdenes a nivel supra o internacional; ocurre tambin que esos rdenes jurdicos entran en complejas y mltiples interacciones verticales y
horizontales, formales e informales; y sucede tambin que cada vez se da
con mayor fuerza una prctica jurdica internacional en gran escala, que implica desde servicios de asesora, transacciones y mecanismos de resolucin
de disputas hasta la estructuracin y operacin de redes transnacionales de
defensa en el mbito de derechos humanos; sucede que ha habido una gran
expansin del llamado soft law (no vinculante, pero en muchos casos eficaz), en cuya produccin participan en muchos casos actores no estatales,
y, finalmente, ocurre que la interpretacin constitucional en el mundo est
tomando un carcter cada vez ms cosmopolita, al tiempo que la jurisprudencia comparada asume un lugar central en las decisiones de la justicia
constitucional (a pesar de quienes se oponen a ella, como, por ejemplo, algunos ministros de la Suprema Corte de EUA).60
Ante fenmenos como los apuntados, la teora constitucional ya ha comenzado a reaccionar. Por ejemplo, cito la propuesta del profesor Gomes
Canotilho, quien desarrolla una teora de la interconstitucionalidad, la cual
estudia las relaciones interconstitucionales, es decir, la concurrencia, la convergencia, la yuxtaposicin y el conflicto de varias Constituciones y de varios poderes constituyentes en el mismo espacio poltico. Lo anterior si bien
no es enteramente nuevo, pues la teora del estado federal trata estos temas,
s es cierto, como seala Gomes Canotilho, que lo especficamente novedoso en la actualidad es: 1. La existencia de una red de Constituciones de Estados
soberanos; 2. Las turbulencias producidas en la organizacin constitucional
de los Estados constitucionales por otras organizaciones polticas (por ejemplo supranacionales); 3. La recombinacin de las dimensiones constitucionales
clsicas a travs de sistemas organizativos de tamao superior; 4. La articulacin de la coherencia constitucional estatal con la diversidad de Constituciones
integradas en la red interconstitucional; 5. la creacin de un esquema jur59
Ibidem,
p. 1105.
op. cit., p. 1108, y Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review,
vol. 74, 1999, p. 820.
60
Reimann,

91
dico-poltico caracterizado por un grado suficiente de confianza condicionada

entre las diferentes Constituciones imbricadas en la red y la Constitucin
que revela la organizacin poltica de tamao superior.61
En suma, la teora de la interconstitucionalidad postula la articulacin
entre Constituciones, la afirmacin de poderes constituyentes con fuentes
y legitimidades diversas, y la comprensin de la fenomenologa jurdica y
poltica favorable al pluralismo de ordenamientos y de normatividades.62
Finalmente, consideramos que el derecho constitucional comparado no
debe ya estudiar nada ms el derecho constitucional producido por los Estados, sino el material normativo y el discurso constitucional proveniente de
instituciones distintas al Estado; as como examinar las interrelaciones entre
los diferentes rdenes y niveles del complejo universo jurdico que existe en
la actualidad.63
61
Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Teora de la Constitucin, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2004,
p. 93.
62
Ibidem, p. 94.
63
Interrelacin entre los sistemas nacional-nacional, nacional-internacional o supranacional, regmenes internacionales o supranacionales entre s.


Globalización y Derecho Constitucional Comparado

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Globalización y Derecho Constitucional Comparado

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

su libro Um puoco de dereito constitucional comparado. Para este connotado autor,

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

El argumento central de Anderson es el siguiente:

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

constitucional (Young piensa nada ms en EUA, pero el argumento puede

En Europa, y desde otra perspectiva, pero dentro de la misma sublnea,

Sobre la base de estas premisas, pasa Von Bogdandy a examinar las

Jos Ma. Serna de la Garza

a. Globalizacin como americanizacin (promovida e impulsada por

pp. 891 y 892.

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

B. Patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

Finalmente, encontramos tambin estudios referidos a la recepcin del

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

recho internacional pblico al referirse a la Carta de la ONU, o de una

Jos Ma. Serna de la Garza

derecho internacional se refieren a y limitan a todas las formas del poder

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

ter argumenta que la simple transferencia de la nocin de Constitucin

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

adecuado nivel de proteccin, y de ser necesario no aplicar la decisin

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

cada vez ms integrado en el que el ejercicio del control sobre el proceso de

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

corporado en el pice de la jerarqua del sistema jurdico domstico.44 Sin

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

que contribuyen a dicha convergencia. De esta manera, entre los primeros,

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

paquetes de beneficios que sean atractivos. En esos paquetes, argumenta

David D., Globalization and the Future of Constitutional Rights, Northwest

y el trasplante de modelos constitucionales,56 o la migracin de las ideas

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Ma. Serna de la Garza

la segunda mitad del siglo XX. De esta manera, el derecho comparado ha

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

dico-poltico caracterizado por un grado suficiente de confianza condicionada

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

You might also like