Professional Documents
Culture Documents
JOO PESSOA - PB
2009
Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora do Programa de PsGraduao em Cincias Jurdicas, rea de
concentrao em Direito Econmico, da
Universidade Federal da Paraba, como
requisito para obteno do ttulo de Mestre.
JOO PESSOA - PB
2009
B817d
meios
de efetivao/ Magno Cardoso Brando. Joo
Pessoa, 2009.
134f.
Orientadora: Marcela da Silva Varejo.
Dissertao (Mestrado) - UFPB / CCJ.
1. Direito Sade. 2. Direito Sade. 3. Sade
BANCA EXAMINADORA
Data de aprovao:___________________
___________________________________
Prof. Dr. Marcela da Silva Varejo
(Orientadora)
___________________________________
Membro da Banca Examinadora
(Examinador Interno)
___________________________________
Membro da Banca Examinadora
(Examinador Externo)
JOO PESSOA - PB
2009
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988 lists several principles for the protection of citizens, to
assure compliance with citizenship and human dignity. Therefore, the State has the duty
to observe these principles in order that we can give equal access to all individuals who
sought public health services, as recommended by the art. 6 c / c 196, of the Constitution,
which deals with the state's obligation to provide health services in full and free for those
in need. There is also a vast constitutional legislation regulating the protection, promotion
and restoration of health. So, given that health is a fundamental right of all social and
obligation of the Government, should be provided with efficiency, by the State.
Therefore, the role of bodies responsible for provision of health services, mainly to the
National Health System, to promote proper enforcement. Since often these bodies do not
comply with its constitutional duty. This work aimed to precisely check the proper
realization of the right to health for all guarantees and principles existing in Brazilian law
are respected. The effect was the need to examine the state's responsibility and the means
of realization of such a service, showing the importance of providing health service, the
existing problem as well as the duty of the state and its possible liability, and also
analyzing the means of ensuring the right to health, applicable laws and the attitudes of
the Brazilian Justice on the matter. He tried to find solutions for the improvement and
proper realization of the health service.
SIGLAS
ADN
cido Desoxirribonuclico
ANS
ANVISA
ARN
cido Ribonuclico
CEM
CNBs
CTN Bio
HUE
LOS
NOAS
NOB
OGMs
OMS
SUS
SUMRIO
INTRODUO.................................................................................................11
CAPTULO I - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS
QUE
REGEM
O
DIREITO
SADE................................................................................................................14
1.1 Importncia dos princpios para a aplicao do direito..........................14
INTRODUO
o SUS, tendo em vista a Constituio Federal o considerar como uma instituio essencial
prestao do servio de sade, conforme preconiza o art. 198.
O presente trabalho tem como objetivo, assim, buscar mostrar a importncia da
prestao do servio de sade, a problemtica existente, assim como o dever do Estado e sua
possvel responsabilizao, analisando-se os meios de efetivao do direito sade, as
legislaes aplicveis e os posicionamentos do Poder Judicirio brasileiro sobre a matria,
visando apontar solues para a melhoria na prestao do servio de sade.
Para isso, o trabalho se estruturar em trs captulos. O primeiro abordar os princpios
constitucionais e os direitos fundamentais que regem o direito sade, como a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade, analisando-se, por fim, o direito
vida, como sendo essencial para que se cumpra o preceito constitucional de ser a sade um
direito de todos e de obrigao do Estado.
O captulo segundo tratar, especificamente, do direito sade, fazendo-se um
pequeno histrico da existncia desse direito, conceituando-a e estabelecendo os princpios
que regem esse direito, perpassando pela anlise da importncia do Direito Sanitrio, que
aborda todos os estudos que dizem respeito sade, e pelo papel do Sistema nico de Sade,
o SUS, na defesa e proteo do direito sade.
No ltimo captulo, sero analisados os meios de efetivao da sade pblica,
verificando-se quais os instrumentos que podem ser utilizados na proteo do direito sade.
Para isso, observar-se- a necessidade de implementao de polticas pblicas de sade, os
instrumentos judiciais de obrigao e a responsabilizao do Estado, alm do papel do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio junto tutela e defesa desse direito fundamental
social, sem esquecer da importante participao popular nesse processo.
justamente esse dever do Estado que justifica a propositura do nosso trabalho, pois
exatamente a preocupao com a possibilidade do no-cumprimento dessa obrigao que nos
leva a estudar o direito fundamental social sade, a fim de que haja o seu fiel cumprimento
junto aos rgos encarregados de prest-lo.
Tambm ser uma excelente oportunidade de se verificar a importncia dos direitos e
garantias fundamentais, bem como de se aplicar os princpios constitucionais no campo da
efetiva proteo e prestao jurisdicional do Estado aos cidados que buscam a efetivao,
pelo Poder Pblico, do direito sade, no se constituindo como a ltima palavra sobre o
assunto, mas contribuindo para que esse direito venha a ser respeitado cada vez mais.
CAPTULO I
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS QUE REGEM O DIREITO SADE
PIOVESAN, Flvia. Constituio e transformao social: a eficcia das normas constituintes programticas e
a concretizao dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo. So Paulo, junho de 1992. p. 65.
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 141.
Sob esse prisma, Jane Reis Gonalves Pereira4, afirma que a importncia recente do
constitucionalismo est no esforo de tutelar juridicamente os direitos fundamentais, como
passo indispensvel para a construo do referido Estado Democrtico de Direito,
esclarecendo: Em conseqncia, a jurisdio dos direitos fundamentais tem buscado
estabelecer uma srie de pautas e critrios destinados a garantir a efetividade jurdica desses
direitos.
Assim, nesse esforo de busca da efetividade jurdica dos direitos fundamentais,
essencial a observncia e respeito aos princpios, pois fazem parte do ensinamento jurdico e
no podem ser afastados do estudo do direito. Rizzatto Nunes5, inclusive, afirma que nenhuma
interpretao ser bem feita se for desprezado um princpio, apontando para a necessidade de
estudo e aplicao dos princpios:
(...) temos de afirmar que os princpios so, dentre as formulaes denticas
de todo o sistema tico-jurdico, os mais importantes a serem considerados,
no s pelo aplicador do Direito mas por todos aqueles que, de alguma
forma, ao sistema jurdico se dirijam. Assim, estudantes, professores,
cientistas, operadores do Direito advogados, juzes, promotores pblicos
etc. -, todos tm de, em primeiro lugar, levar em considerao os princpios
norteadores de todas as normas jurdicas existentes.
3
4
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 161.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao
estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 2.
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 19.
13
explicar o significado da expresso direitos humanos, o que no tarefa fcil, pois aparenta
ser uma expresso redundante, j que todo direito humano. Entretanto, mostra que a
expresso deve ser entendida no sentido de direitos indispensveis ao ser humano, vez que
este possui certas necessidades essenciais e indispensveis ao pleno desenvolvimento de uma
vida digna. Essa dignidade, conforme enfatiza o autor, deve ser considerada a partir de uma
perspectiva coletiva, e no estritamente individual, compreendendo um valor coletivo que
deve ser protegido at mesmo da prpria vontade dos indivduos, na medida em que o
exerccio puro e simples da autonomia poderia ensejar o surgimento de direitos paradoxais
como a prostituio, o consumo de entorpecentes, dentre outros.
Nessa senda, faz-se necessrio, apenas a ttulo informativo, trazer a baila a distino
que a doutrina faz entre direitos humanos e direitos fundamentais. Na verdade, conforme
expe o autor suso mencionado, todos os direitos indispensveis para que o ser humano viva
10
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 205.
11
O processo contnuo de internacionalizao dos direitos humanos, atravs de tratados e convenes, torna-se
mais dinmico no sculo XX, quando a Assemblia das Naes Unidas aprova a Declarao Universal dos
direitos humanos de 1948.
12
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003.
13
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 208-213.
com dignidade, so direitos humanos. Ocorre que, quando estudados nvel de nacional e
internacional, os direitos humanos so chamados de direitos humanos absolutos, para
significar aqueles direitos que todas as pessoas possuem em relao ao conjunto dos outros
seres humanos, e de direitos humanos relativos ou direitos fundamentais, aqui para expressar
os direitos pertencentes a todos os membros de uma determinada comunidade legal.
Partindo-se da idia de que os seres humanos so detentores de um mesmo e intrnseco
valor, bem como de que possuem necessidades essenciais para que possam viver com
dignidade, o prximo passo, conforme coloca Rabenhorst
14
fundamentais. E, como tal, lana seu vu por toda a tessitura condicionando a ordem
econmica, a fim de assegurar a todos existncia digna.
Ingo Sarlet16, por sua vez, sustenta que a dignidade da pessoa humana funciona como
um princpio e valor fundamental que oferece base e sentido s normas definidoras de direitos
e garantias fundamentais.
De fato, observa-se um verdadeiro reconhecimento dos direitos humanos como sendo
um instrumento fundamental de tutela e proteo de um mnimo necessrio para que todo
homem viva com dignidade, protegendo-lhe, inclusive, das arbitrariedades e injustias do
Poder Pblico.
Na Constituio Federal brasileira, por exemplo, os direitos fundamentais esto
prescritos nos artigos 5 e 6, o primeiro dispositivo assegurando os direitos e garantias
fundamentais, como o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e o
segundo estabelecendo os direitos sociais, os quais objetivam o atendimento das necessidades
bsicas dos cidados, como sade, moradia, educao, dentre outros.
14
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos humanos:
histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora Universitria, 2005. p. 208-213.
15
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 193.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 72-73.
18
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 36.
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional fundamental.
Curitiba: Juru, 2003. p. 52.
Verifica-se, assim, que o respeito dignidade da pessoa humana deve nortear todas as
relaes em sociedade, destacando-se como valor tico a ser perseguido, que deve ser
utilizado por todos os operadores jurdicos para a efetiva concretizao dos direitos
fundamentais, inclusive no que diz respeito ao direito sade, o que ser visto mais adiante.
Nesse aspecto, essencial o papel do Estado, o qual precisa tomar providncias, de
modo que os indivduos tenham condies mnimas para viver com dignidade. Essa foi a
preocupao do legislador constituinte, cuidando para que o Estado proporcionasse condies
de existncia digna aos cidados.
Willis Santiago Guerra Filho20 entende que de todos os princpios enunciados no art.
1., III, da Constituio Federal de 1988, o respeito dignidade da pessoa humana merece
destaque especial:
19
SEGATTO, Antnio Carlos. Princpios constitucionais e dignidade da pessoa humana como condicionantes
concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Cincias Jurdicas. Universidade Estadual de Maring,
Curso de Mestrado em Direito. V. 1. n. 1. 1997. Maring, PR: Stampa, 2003. p. 59-60.
20
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Sntese,
1999. p. 33.
Marcelo Novelino22, por sua vez, considera a dignidade da pessoa humana como um
valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais:
A dignidade em si, no um direito fundamental, mas um atributo inerente
a todo ser humano ou simplesmente um valor. Todavia, existe uma relao
de mtua dependncia entre ela e os direitos fundamentais, pois ao mesmo
tempo em que estes surgiram como uma exigncia da dignidade de
proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente atravs
da existncia desses direitos a dignidade poder ser respeitada e protegida.
A exigncia de cumprimento e promoo dos direitos fundamentais
encontra-se estreitamente vinculada ao respeito dignidade da pessoa
humana, razo pela qual estes direitos so os pressupostos elementares de
uma vida humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a
comunidade: o indivduo s livre e digno numa comunidade livre; a
comunidade s livre se for composta por homens livres e dignos.
21
22
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 50.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 248-249.
Em assim sendo, qualquer norma que venha a viol-lo deve ser afastada, pois no se
pode perder de vista que o objetivo da Constituio Federal garantir que as pessoas possam
viver numa sociedade justa e igualitria. Sobre a matria, transcreve-se a lio de Ingo
Wolfgang Sarlet24:
A relao entre a dignidade da pessoa humana e as demais normas de
direitos fundamentais no pode, portanto, ser corretamente qualificada
como sendo, num sentido tcnico-jurdico, de cunho subsidirio, mas sim
caracterizada por uma substancial fundamentalidade que a dignidade
assume em face dos demais direitos fundamentais. nesse contexto que se
poder afirmar, na esteira de Geddert-Steinacher, que a relao entre a
dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui generis, visto que a
dignidade da pessoa assume simultaneamente a funo de elemento e
medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violao
de um direito fundamental estar sempre vinculada com uma ofensa
dignidade da pessoa.
24
25
26
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. O princpio da dignidade da pessoa humana e o
mnimo existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006. p. 379-397.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 103-104.
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Boletim Cientfico Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio. Braslia: ESMPU, Ano II, n. 8. jul set. 2003. p. 152-153.
HIGA, Renato Kenji. A dignidade da pessoa humana e o positivismo jurdico. Disponvel em:
<http://www.teiajuridica.com>. Acesso em: 30 out. 2006.
28
29
SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 212: 89-94, abr./jul. 1998. p. 90.
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia
Jurdica, 2001. p. 15.
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 797, ano 91. mar. 2002. p. 25.
Segundo o referido autor, todo direito criado para servir ao homem, constituindo-se
como o regulamento organizador de uma comunidade. Na verdade, o direito surgiu para
impor normas ou regras de conduta aos indivduos para que houvesse um convvio harmnico
entre os povos. E a dignidade vem antes desse prprio direito, por ser considerado um atributo
natural de qualquer pessoa.
E no s isso, a prpria Constituio Federal se coloca na direo para a
implementao da dignidade no meio social, ao dispor sobre os direitos fundamentais e
sociais, e que devem ser respeitados. o que afirma Rizzatto Nunes32, ao estudar os
ensinamentos do professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
Diz o jurista paulista que, para comear a respeitar a dignidade humana
tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6 da
Carta Magna, que por sua vez est atrelado ao caput do art. 225, normas
essas que garantem como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da Constituio, assim
como direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial
sadia qualidade de vida.
31
32
33
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 56.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo Prof.
Agostinho Alvim). p. 08.
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 51.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo Prof.
Agostinho Alvim). p. 38.
Como bem enfatizou o autor, a dignidade humana um direito que no pode ser
alienado e que no prescreve, pois constitui uma condio natural de toda pessoa. Mas apesar
de ser um direito constitucionalmente protegido, muitas vezes se observa o desrespeito a esse
princpio, especialmente pelo Estado, que o ente encarregado de promover a defesa de
todos.
Entretanto, mesmo que se verifique a preocupao com os direitos fundamentais e a
valorizao da dignidade da pessoa humana, porque so tutelados pela Constituio Federal,
muitas questes prticas vm sendo discutidas nos Tribunais ptrios justamente porque houve
a violao a esse direito.
34
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 166-167.
o que observa Daniel Sarmento35, quando diz que o Estado tem o dever de se abster
de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas tambm de promover esta
dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano
em seu territrio. Segundo ele, o homem tem a sua dignidade aviltada no apenas quando se
v privado de alguma das suas liberdades fundamentais, como tambm quando no tem
acesso alimentao, educao bsica, sade, moradia etc.
Mas no s a dignidade da pessoa humana que permeia todos os direitos como
princpio a ser respeitado e seguido. Muitos outros tambm tm o seu valor fundamental para
que uma norma jurdica seja concretizada, a exemplo dos princpios da liberdade e da
igualdade, assim como a cidadania, que sero vistos tambm como aqueles que protegem o
direito sade.
J foi visto que em razo das vrias alteraes que ocorreram nas relaes jurdicas os
operadores do direito passaram a se preocupar em proteger o ser humano dessas relaes. Isto
, comearam a buscar a segurana necessria para garantir os direitos fundamentais nessas
relaes.
E assim como a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal de 1988 elenca a
cidadania como o segundo fundamento do Estado brasileiro. Muitos doutrinadores encontram
dificuldades para definir o que seja a cidadania, pois ora a relacionam com a perda ou
aquisio da nacionalidade, ora a identificam com os direitos polticos de votar e ser votado.
Neste caso, pode-se dizer que aqueles que esto no pleno exerccio de seus direitos
podem participar da vida poltica, inclusive votando ou sendo votado, o que determina a base
da democracia. Ou seja, o povo escolhendo os seus representantes para lutar por seus direitos
e por uma vida digna.
O conceito de cidadania foi abordado de vrias formas por diversos autores. Nesse
aspecto, tornou-se clssica e referencial a concepo de Thomas H. Marshall36. Este, em 1949,
props a primeira teoria sociolgica de cidadania ao desenvolver os direitos e obrigaes
inerentes condio de cidado. Marshall estabeleceu a seguinte tipologia dos direitos de
35
36
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 71.
MARSHALL, Thomas Humprey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
Milena Petters Melo38, entende que a nova ordem constitucional implantada em 1988
objetivou instaurar o processo de redemocratizao no Brasil. Nesse sentido, estabeleceu uma
srie de direitos e garantias fundamentais que viriam a criar uma nova concepo de cidadania
e exerccio democrtico. A esse respeito, afirma:
O conceito de cidadania, configurado no mbito do saber jurdicoconstitucional dominante no Brasil, freqentemente peca pela limitao,
37
MAZZUOL, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educao: do ps-segunda guerra nova
concepo introduzida pela Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
10 jan. 2009.
38
MELO, Milena Petters. Cidadania e direitos humanos: uma nova prxis a partir da ordem constitucional de
1988. Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: junho, 1999.
Cidadania deve ser entendida, assim, como meio concreto de realizao da soberania
popular. Seu exerccio compreende uma variedade de direitos que se opem ao dos
poderes pblicos que tragam prejuzo para a sociedade. A doutrina destaca o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, iniciado com a proclamao da Declarao
Universal de 1948, e reiterado na segunda Conferncia de Viena, em 1993. Com a
consolidao desse processo, os cidados passaram a ter seus direitos e garantias
fundamentais mnimos assegurados constitucionalmente.
Sobre o conceito de cidadania, Liszt Vieira39 esclarece:
A Repblica Moderna no inventou o conceito de cidadania, que, na
verdade, se origina na Repblica Antiga. A cidadania em Roma, por
exemplo, um estatuto unitrio pelo qual todos os cidados so iguais em
direitos. Direitos de estado civil, de residncia, de sufrgio, de matrimnio,
de herana, de acesso justia, enfim, todos os direitos individuais que
permitem acesso ao direito civil. Ser cidado , portanto, ser membro de
pleno direito da cidade, seus direitos civis so plenamente direitos
individuais. Mas ser cidado tambm ter acesso deciso poltica, ser um
possvel governante, um homem poltico. Esse tem direito no apenas a
eleger representantes, mas a participar diretamente na conduo dos
negcios da cidade.
39
40
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 27.
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 40.
De acordo com Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira43,
a partir da Constituio Federal de 1988 e com o desenvolvimento do Estado Democrtico e
Social de Direito, o conceito de cidadania ganhou um sentido mais amplo do que o simples
exerccio do voto, pois exige uma participao mais efetiva do povo na vida e nos problemas
do Estado. Para os autores, cidado aquele que participa dos negcios do Estado.
Efetivamente, esse conceito entendido como a conscincia de participao dos
indivduos na vida da sociedade e nos negcios que envolvem o mbito do Estado. Devem
participar, em igualdade de direitos e obrigaes, atravs da construo da convivncia
coletiva, com base num sentimento tico comum capaz de torn-los partcipes no processo do
poder e garantir-lhes o acesso ao espao pblico. Nesse sentido, esclarece Valrio de Oliveira
Mazzuoli44:
41
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 105.
CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002. p. 45.
43
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 237.
44
MAZZUOL, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, cidadania e educao: do ps-segunda guerra nova
concepo introduzida pela Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
10 jan. 2009.
42
Bem colocada a afirmao dos autores quando reconhecem que a cidadania para ser
plena deve assegurar ao cidado os direitos civis, polticos e sociais. Portanto, como a sade
se insere no contexto dos direitos sociais, o que ser abordado no captulo seguinte, observase que para a cidadania plena ser concretizada o direito sade deve ser resguardado em
todos os seus aspectos.
Nesse sentido, oportuno dizer que se o direito sade no for respeitado e nem
disponibilizado a todos os cidados em direito de igualdade, a cidadania no estar sendo
45
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 242-243.
46
47
PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 27.
PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 27.
49
50
51
VASCONCELOS, Cipriano Maia de; PASCHE, Drio Frederico. O Sistema nico de Sade. Tratado de
Sade Coletiva. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006. p. 532.
SILVA, Jos Afonso da. Acesso justia e cidadania. Revista de Direito Administrativo 216/9-23. Rio de
Janeiro: Renovar e FGV, abr.-jun. 1999. p. 10.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 245-246.
BODSTEIN, Regina. Democracia e cidadania: notas para um debate sobre direito sade. Cincia & Sade
Coletiva. v. 08. n. 01. Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em: <http://www.scielo.br>. Acesso em: 09 fev. 2009.
52
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 401.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 401.
55
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 53.
56
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Dilogo Jurdico. n. 10. jan. 2002. Salvador. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
54
Mas antes de abordar o direito sade, faz-se necessrio estudar o direito liberdade e
igualdade, como direitos fundamentais que tambm regem esse direito. Para isso, preciso
analisar a firmao constante da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo
1, que diz: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e,
dotados que so de razo e conscincia, devem comportar-se fraternalmente uns com os
outros.
O referido diploma legal consagra os direitos da liberdade e da igualdade como
direitos inerentes aos seres humanos, ao dispor que eles nascem livres e iguais. nesse
sentido que se deve considerar a liberdade e a igualdade como direitos fundamentais do
cidado, para se possa permitir um desenvolvimento concreto do Estado Democrtico de
Direito.
de fcil constatao o problema das desigualdades inerentes aos seres humanos e
estrutura social em que vivem. Problema esse que assola a sociedade desde a antiguidade at
os dias de hoje, o que fez surgir a noo de igualdade perante os doutrinadores e estudiosos da
matria. Mas pode-se compreender que atualmente a preocupao envolve em saber se esse
direito igualdade est sendo preservado.
Essa igualdade entendida como a equiparao dos homens no que diz respeito ao
gozo e fruio de direitos e tambm sujeio de deveres. Celso Ribeiro Bastos 59 vai mais
alm, elencando a igualdade substancial e a igualdade formal. Para ele, a primeira postula o
tratamento uniforme de todos os homens, ou seja, uma igualdade real e efetiva perante os bens
da vida, enquanto que a segunda consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela
lei seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo
ordenamento constitucional.
De acordo com Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira 60,
a Constituio Federal procura aproximar a igualdade formal da igualdade material, na
medida em que afirma a igualdade perante a lei, mas menciona tambm a igualdade entre
homens e mulheres:
A inteno real do legislador constituinte originrio, ao prever que homens
e mulheres so iguais em direito e obrigaes, nos termos desta
Constituio, no foi a de proporcionar uma discriminao entre os sexos,
na verdade, busca-se to-somente nivelar e contemplar as diferenas de
cada um: jamais deve a norma ser interpretada de forma a beneficiar um
deles, principalmente em detrimento do outro.
59
60
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 187-188.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 188-189.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 64.
63
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 419.
62
Para Fernando Aith64, em relao ao direito sade, vedado ao Poder Pblico e aos
servios privados de sade complementar praticar a discriminao, em todos os seus matizes,
uma vez que se trata do princpio que norteia as aes e servios de sade e que preconizado
no art. 7, IV, da Lei n 8.080/90, como princpio do Sistema nico de Sade SUS, o que
ser abordado em captulo prprio:
No Direito Sanitrio, fala-se sobre a aplicao do princpio da igualdade no
que se refere, por exemplo, s aes e servios de medicina preventiva, de
vigilncia sanitria e epidemiolgica. Essas aes e servios devem ser
distribudos igualmente a todos, sem distino. No entanto, quando nos
referimos medicina curativa, s aes e servios de sade voltados
recuperao da sade, prefervel nos referirmos ao princpio da equidade:
permitir a cada um, em funo de sua liberdade, de se beneficiar dos
servios de sade de que necessita.
o que tambm vem discriminado no art. 196, da Constituio Federal, quando diz
ser dever do Estado assegurar o acesso igualitrio s aes e servios de sade. Assim, o
princpio da no-discriminao, como considerado pelo referido autor, exige que o Estado
elabore e execute polticas pblicas de sade que no representem privilgios para grupos
sociais ou coletividades especficas.
Analisando o citado princpio, Fernando Aith65 diz que o acesso igualitrio exige que
essas aes e servios no contenham nenhum tipo de preconceito, sejam eles em razo de
raa, cor, sexo, opo sexual, opo religiosa, cultural, ideolgica, e, especialmente, por
motivos econmicos.
Sem dvida, para que o direito sade seja respeitado, o direito igualdade tambm
deve ser resguardado, por ser considerado um dos princpios mais importantes do texto
constitucional, por proporcionar aos cidados lutar pelos seus direitos com dignidade e,
principalmente, porque possibilita que todos sejam tratados de forma igualitria no mbito do
direito.
A Constituio Federal consagra ainda o direito liberdade como direito fundamental
do homem, devendo a liberdade ser considerada como um princpio do Estado Democrtico
de Direito. Alm do mais, o art. 4, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, dispe: A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudicar outrem; assim,
o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites seno os que garantem
64
65
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 219.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 220.
aos demais membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites s podem ser
determinados pela lei.
Mas o que vem a ser essa liberdade66? Alguns doutrinadores consideram que a tarefa
de chegar a uma concluso sobre a sua definio muito difcil. Verifique-se o que diz Carla
Rodrigues Ferreira67, ao analisar o direito de liberdade de locomoo:
Defendemos que esta consiste num direito ao qual podemos chamar de
natural, como garantem os jusnaturalistas, por ser inerente qualidade de
ser humano, imprescindvel existncia digna e fruio da plenitude da
vida, uma vez que todos nascem, ou deveriam nascer, livres.
Segundo Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira 68, o
direito liberdade implica aos membros da sociedade o dever de agirem segundo os ditames
da lei, uma vez que no existe liberdade fora da lei. Seno observe:
A liberdade relaciona-se claramente com a lei. A limitao da liberdade,
que a prpria possibilidade de ao, encontra seu limite na lei. Nesse
sentido, a Constituio, com o intuito de garantir a liberdade de ao,
prescreve o princpio da legalidade, no art. 5, II, da Constituio Federal:
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei. Trata-se de um limite instrumento contra o arbtrio do
Estado, sendo claro limite a atuao estatal com o objetivo de garantir o
pleno desenvolvimento do cidado. , ainda, um pressuposto do regime
democrtico, que estatui que a atividade estatal submete-se lei e
Constituio, em suma, vontade geral da nao.
A liberdade a possibilidade de eu agir de acordo com a minha vontade na potncia do meu corpo. conceito
ligado ao mundo real, dos fatos, da natureza. O tamanho da minha liberdade o tamanho da minha potncia
corporal.
J o direito de liberdade conceito normativo, distinto do anterior, que identifica a possibilidade de eu agir de
acordo com a minha vontade, desde que o meu direito no prejudique o direito do outro. , portanto, conceito
mais restrito do que a idia natural de liberdade.
O direito de liberdade limitado. E quem determina esse limite a lei, a qual, na sociedade moderna,
disciplinar, simboliza a vontade do cidado. Samos da sociedade de polcia, de uma relao autoritria, e
entramos numa relao de autoridade hierrquica. No cmputo final, a liberdade real do cidado ser medida
pelo nmero de restries que o Estado impuser a essa liberdade corporal (Disponvel em:
<http://www.redepsi.com.br>. Acesso em: 20 fev. 2009).
67
FERREIRA, Carla Rodrigues. A efetividade do direito de liberdade de locomoo em uma sociedade
altamente violenta. Disponvel em: <http://www.doctum.com.br>. Acesso em: 12 fev. 2009.
68
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 22.
69
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 194.
evitar que a lei do mais forte imperasse e para que a vida em comunidade se tornasse
harmnica e digna, minimizando os conflitos entre os povos.
Adriano dos Santos Iurconvite70, analisando esse princpio, aduz que: ...a autonomia da vontade
individual, cuja atuao somente poder ceder ante os limites pr-estabelecidos pela lei. Neste obstante, tudo
aquilo que no est proibido por lei juridicamente permitido.
70
71
IURCONVITE, Adriano dos Santos. O princpio da legalidade na Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.jurisite.com.br/doutrinas/doutconst13.htm>. Acesso em: 15 fev. 2009.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 195.
Como bem enfatizado pelo autor, o direito sade possui caractersticas especficas
que merece um estudo mais aprofundado e detalhado, o que ser realizado no captulo
segundo, quando ser feita uma anlise sobre os referidos princpios, relacionados com as
normas jurdicas que regem a sade como direito fundamental.
Para Paulo Hamilton Siqueira Jr. e Miguel Augusto Machado de Oliveira74, o valor
fundamental do texto constitucional no que se refere ao direito vida estar em se ter uma vida
digna. Esse fato dota a vida humana de um valor fundamental e superior: dignidade da
pessoa humana.
72
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 201.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 200.
74
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 19.
73
Como se pode observar, a Carta Magna no apenas defende o direito vida e impe
limites ao Estado nesse sentido, pois alm de proteger a vida como um direito de existir, o
legislador constituinte atribui tambm a esse direito a existncia de uma vida digna. assim
que se pode considerar que esse direito est atrelado ao princpio da dignidade da pessoa
humana, que tambm fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
o que bem enfatiza Luciana Mendes Pereira Roberto77, ao analisar o direito vida:
75
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. vol. I, art. 1 a 5, LXVII. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1988. p. 182-183.
76
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 22-24.
77
ROBERTO,
Luciana
Mendes
Pereira.
O
direito
vida.
Disponvel
em:
<http://www2.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/constitucional/Artigo_Direito_%C3%A0_Vida.pdf>.
Acesso em: 16 fev. 2009.
Celso Spitzcovsky78 tambm aponta nesse sentido, por considerar que o legislador
constituinte, ao instituir o direito vida como direito fundamental, quis garantir a existncia
da vida preservada de maneira digna:
Importante consignar, tambm, que a previso do direito vida possui uma
ntima relao com um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
vale dizer, o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no art. 1., III, da
CF, cujo contedo demanda investigaes para que no se torne letra morta.
Em outras palavras, qualquer previso legal, qualquer atitude tomada pelo
Poder Pblico que provoque como conseqncia o esvaziamento do direito
vida trar, como corolrio, o desrespeito dignidade da pessoa humana,
pois so dois vetores considerados igualmente fundamentais pela
Constituio.
Estabelecida, portanto, a relao entre o servio de sade e os conceitos de
direito vida e dignidade da pessoa humana, cumpre observar que a
execuo daquele, desconsiderando ou mesmo enfraquecendo esses valores
bsicos fixados pela Constituio, torna-se, alm de inadmissvel,
inconstitucional.
Para o autor, necessrio, assim, que o direito sade seja assegurado atravs de
polticas sociais e econmicas prestadas de forma efetiva, para que o direito existncia digna
seja concretizado. Seno, observe:
Em nosso Pas, o direito existncia digna refletido, entre outros
aspectos, pela obrigao atribuda ao Estado e sociedade de realizao de
aes integradas para a implementao da seguridade social (art. 194),
destinada a assegurar a prestao dos direitos inerentes sade,
previdncia e assistncia social. Nesse contexto, esto includas as aes
no campo da sade, realizadas mediante polticas sociais e econmicas que
objetivem a reduo dos riscos de doena e de outros agravos, garantindo-se
o acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao (art. 196)79.
Dessa maneira, percebe-se que o direito vida o mais importante de todos os direitos
e que sem a sua proteo os fundamentos previstos na Constituio Federal no se
78
79
SPITZCOVSKY, Celso. O direito vida e as obrigaes do Estado em matria de sade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>.
Acesso em:
18 fev. 2009.
SPITZCOVSKY, Celso. O direito vida e as obrigaes do Estado em matria de sade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>.
Acesso em:
18 fev. 2009.
realizariam, pois o seu respeito abrange tambm outros direitos, como bem enfatiza Uadi
Lammgo Bulos80:
O Texto Constitucional protege todas as formas de vida, inclusive a uterina
(TJSP, CDCCP, 4:299-302). E faz sentido, porque o direito vida o mais
importante de todos. Por isso, tanto a expectativa de vida exterior (vida
intra-uterina) como a sua consumao efetiva (vida extra-uterina)
constituem um direito fundamental. Sem ele, nenhum outro se realiza. Da o
seu significado constitucional amplo, conectando-se com outros, a exemplo
do direito liberdade, igualdade, dignidade, segurana, propriedade,
alimentao, ao vesturio, ao lazer, educao, sade, habitao,
cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 111.
Trata-se de um Tratado Internacional dos Estados Americanos que reafirma seu propsito de consolidar um
regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais,
reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de
determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana. Para isso, reitera
que, de acordo com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, s pode ser realizado o ideal do ser
humano livre, isento do temor e da misria, se forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar dos
seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e polticos.
82
Disponvel em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>.
Acesso em: 15 fev. 2009.
83
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>. Acesso em: 15 fev.
2009.
81
comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro"84.
O referido dispositivo legal trata do direito de personalidade civil da pessoa humana, o
que no objeto principal do presente trabalho, mas que serve para identificar o momento
inicial da vida, pois o legislador salvaguardou os direitos do nascituro, como o direito vida,
integridade fsica, a alimentos etc, o que acontece desde a sua concepo, ou seja, que j foi
concebida no tero materno.
Apenas a ttulo de esclarecimento, inmeras so as discusses cientficas, filosficas,
jurdicas e religiosas sobre o momento em que a vida humana tem o seu incio. Fecundao,
nidao, formao do sistema nervoso central SNC ou capacidade do feto de existir sem a
me so algumas das respostas para essa inquietao, o que certamente vai ficar a critrio de
quem est julgando qualquer tipo de ao85.
Essa questo no ter uma resposta consensual, mesmo porque a Constituio Federal
brasileira no fixou o momento a partir do qual a vida humana tem o seu incio e que por isso
deve ser protegida. S se tem a certeza de que assegurada a inviolabilidade do direito vida.
De acordo com Silmara Juny Chinelato86, o direito deve se socorrer da definio que
dada pela Biologia vida:
Antes de 1916, quando se elaborava o Cdigo Civil brasileiro, no havia
tanta preocupao com os reflexos da Biologia no Direito, tendo em vista a
timidez da tecnologia da poca. Apesar desse panorama, entendo que o
Cdigo Civil adequado quando estabelece, no artigo 4., que os direitos do
nascituro (pessoa j concebida, mas ainda no nascida) so resguardados,
desde a concepo. Enfatizo que o artigo 4., que poucos leram em sua
inteireza, e em interpretao sistemtica, alude genericamente a "direitos",
sem empregar palavras restritivas; alude a "concepo" e a "direitos"; e no,
a expectativa de direitos.
Assim, para o Direito Civil brasileiro, com respaldo no artigo 5., caput, da
Constituio Federal, a vida comea com a concepo e no, apenas, com o
nascimento.
A personalidade jurdica - que no se confunde com capacidade, medida da
personalidade - comea, pois, da concepo. H direitos e status
84
Maria Helena Diniz88, analisando esse aspecto de forma jurdica, considera o seguinte:
Embora a vida se inicie com a fecundao, e a vida vivel, com a gravidez,
que se d com a nidao, entendemos que o incio legal da personalidade
jurdica o momento da penetrao do espermatozide no vulo, mesmo
fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito
vida, integridade fsica e sade, independem do nascimento com vida
No que concerne ao direito sade, importante frisar que ele reflete um servio
pblico com caractersticas especficas e constitui uma das formas de garantia do referido
direito vida, o que representa um avano significativo nas relaes sociais, uma vez que se
trata de direito fundamental que deve ser respeitado por todos.
Por isso, o direito sade deve ser respeitado, levando-se em considerao a sua
natureza jurdica de direito fundamental social, que no pode deixar de ser resguardado em
razo de no se respeitar os princpios e os direitos constitucionais acima relatados, a exemplo
do direito vida e da dignidade da pessoa humana.
87
A ao, em resumo apertado, abraava a tese de que o embrio, desde sua concepo, representativo de vida
e, como tal, goza do privilgio e direito de ter preservada sua dignidade. Desta forma, a liberalidade legislativa
conferida no artigo guerreado da Lei de Biossegurana, que possibilita a utilizao de embries inviveis para
fins de pesquisa e terapia, seria uma forma de contrariar a ordem jurdica e colidir com o princpio da
dignidade humana, que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
O relator, ministro Carlos Ayres Brito, em extenso e fundamentado voto, decidiu que a vida humana
confinada a duas etapas: entre o nascimento com vida e a morte enceflica, perodo em que a pessoa
revestida de personalidade jurdica, que a ela confere direitos e obrigaes na vida civil. Evidenciou ainda o
ministro julgador que o thema probandum estava ligado aos embries congelados e que no sero
utilizados. O nico futuro, sentenciou ele, o congelamento permanente e descarte com a pesquisa cientfica.
Nascituro quem j est concebido e que se encontra dentro do ventre materno. No em placa de petri.
Enfatizou, finalmente, que embrio embrio, pessoa humana pessoa humana e feto feto. Apenas
quando
se
transforma em feto este recebe tutela jurisdicional. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5704>. Acesso em: 05 mar. 2009.
88
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1: teoria geral do direito civil 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 193.
CAPTULO II
A SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 30-31.
Sueli Gandolfi Dallari90 entende que o conceito atual sobre a sade pblica vem desde
o Renascimento, diante da preocupao das cidades em prestar cuidados aos doentes pobres
em seus domiclios ou em hospitais, aumentando o poder das cidades em matria de higiene:
A evoluo histrica mostra que o atual conceito de sade pblica comea
a se delinear no Renascimento, correspondendo praticamente ao
desenvolvimento do Estado Moderno. muito curioso porque
absolutamente desprezado verificar a aproximao histrica da idia de
sade daquela de exerccio fsico (ginstica) e dieta, isso porque a sade no
originalmente um conceito cientfico, mas uma idia comum, ao alcance
de todos. Para a antigidade grega o termo hygieia significa o estado
daquele que est bem na vida e tem um sentido eminentemente positivo.
Mesmo com a incorporao do sentido de cura e, portanto, com a formao
da medicina, ainda a higiene alimentar e o exerccio fsico so
caracterizados como importantes elementos de cura. Plato alarga um pouco
mais a idia de sade acrescentando-lhe o campo da alma e a necessidade
de que ele mantenha relao adequada com o corpo. Assim, o estado de
equilbrio interno do homem e dele com a organizao social e a natureza
sinnimo de sade para a antigidade grega. Durante a Idade Mdia, o saber
culto continua a privilegiar o equilbrio na definio de sade, tratados de
ginstica e diettica so publicados como receitas de sade para os nomdicos, mas a reao coletiva epidemia a imagem mais marcante desse
perodo. Assim aparecem os primeiros contornos da idia de preveno,
implicando o respeito seja aos signos do zodaco, seja ao desenrolar das
estaes, seja ao relacionamento adequado entre o clima e o corpo humano,
mas, sobretudo, o afastamento dos contactos impuros a melhor forma de
preveno.
Por sua vez, Ana Paula Oriola de Raeffray91 faz um estudo detalhado sobre a histria
da sade humana, analisando os perodos clssicos, a Idade Mdia, o Renascimento, o
Iluminismo, a Revoluo Industrial, o Industrialismo, a Primeira e a Segunda Guerras
Mundiais, dentre outros, que proporcionaram uma modificao na estrutura social, poltica e
econmica de uma dada sociedade, principalmente, no que se refere ao direito sade.
De acordo com a autora, a sade humana esteve muito prxima da religio durante um
longo perodo da histria mundial, pois a doena era sinal de que os deuses no concordavam
com a conduta do doente. J na era clssica, o homem livre passa a receber valorizao de seu
bem-estar por ser ele integrante da polis e porque atravs da sua sade obtinha-se a sade da
sociedade.
Na Grcia as medidas relativas sade eram modelos embrionrios da sade pblica e
da medicina individual curativa, mas o homem grego estava voltado para a sua prpria
90
91
93
94
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 28-32.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 94.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 100-104.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 126-127.
96
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. Departamento de Apoio
Gesto Participativa. Caminhos do direito sade no Brasil / Ministrio da Sade, Secretaria de Gesto
J para Fernando Aith97, a anlise histrica da sade mostra que a sade pblica o
exerccio de um poder, o que faz do Direito Sanitrio um campo do conhecimento jurdico
especial e que necessita de um aprofundamento detalhado, o que ser feito mais adiante.
Segundo ele, a sade pblica um exerccio de poder voltado sade da populao,
segurana sanitria, sade individual e assim por diante, mas sempre um exerccio de
poder e de forma, que deve ser bem dosado para evitar abusos.
Observe o que ele relata dos movimentos de sade pblica na Europa do sculo XIV:
Os primeiros grandes movimentos de sade pblica aps a experincia
romana foram feitos na Europa do sculo XIV, especialmente em
decorrncia das grandes epidemias europias. Com efeito, a terrvel
epidemia da peste que dizimou, em 1348, um tero da populao europia,
forou os poderes pblicos, organizados na forma de monarquias feudais, a
tomar medidas de sade pblica urgentes para a proteo da sade da
populao em geral sobretudo para a proteo da sade da prpria
nobreza ameaada. Assim, a peste deu origem aos primeiros conselhos de
sade, organizados nas cidades do norte da Itlia (...)98.
97
98
99
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 54.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 43.
Entretanto, pode-se afirmar que essa definio utpica sobre a sade serve, pelo
menos, de estmulo para que os servios de sade sejam efetivados de forma a preservar essa
sade, o que deve ser priorizado nas aes realizadas por mdicos, enfermeiros, hospitais e,
principalmente, pelo Estado.
Na verdade, o conceito dado pela OMS, que de carter universal, leva a entender que
esse estado de bem-estar impossvel de ser alcanado, mas que no pode deixar de servir
para a busca incessante por uma qualidade de vida sempre melhor e digna para qualquer
cidado.
Esta concepo tambm vem disciplinada na Declarao Universal dos Direitos do
Homem100, em seu art. XXV:
I) Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a
sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana
em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos
de perda de meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
II) A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais.
Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da
mesma proteo social.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
188.
101
Biotica: ramo da filosofia que estuda os avanos das cincias da vida e da sade, com nfase nas
implicaes ticas das pesquisas cientficas e das aes de sade. Disponvel em:
<http://bvsms2.saude.gov.br/php/level.php?lang=pt&component=51&item=58>. Acesso em: 17 fev. 2009.
102
S JNIOR, Luis Salvador de Miranda. Desconstruindo a definio de sade. Jornal do Conselho Federal de
Medicina (CFM) jul/ago/set de 2004, pg 15-16. Disponvel em: <http://www.unifesp.br/dis/pg/DefSaude.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2009.
103
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 46.
104
S JNIOR, Luis Salvador de Miranda. Diretrizes para a poltica de sade de um governo popular e
democrtico. Cad. Sade Pblica. v. 3. n. 3 Rio de Janeiro July/Sept. 1987. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-311X1987000300010&script=sci_arttext>. Acesso em: 03 mar.
2009.
105
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.
BRASIL. STF, RE 241.630-2/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, de 3-4-2001, p. 49.
BRASIL. STF, RE 226.835, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 10-3-2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 1998. p. 07.
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 29-30.
110
REIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 17.
109
A importncia dos direitos humanos est justamente nas caractersticas que lhe so
prprias, uma vez que constituem direitos inerentes a cada pessoa humana; so universais,
porque pertencem a todos; indivisveis; interdependentes e transnacionais111, o que revela a
atualidade do tema.
Acompanhando esse raciocnio, no se pode fugir de considerar a sade como um
direito fundamental social de todos. o que bem observa Andr da Silva Ordacgy112:
A sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser
humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia
em caracterstica indissocivel do direito vida. Dessa forma, a ateno
sade constitui um direito de todo cidado e um dever do Estado, devendo
estar plenamente integrada s polticas pblicas governamentais. Em outras
palavras, a sade direito social fundamental, a ser exercido pelo Estado
(e no contra o Estado), atravs da implementao de polticas pblicas e
sociais que propiciem o seu gozo efetivo (grifo nosso).
Para Rogrio Gesta Leal113, o direito sade se apresenta como um direito primrio e
absoluto, a partir do qual os demais direitos podem ser exercidos, e por essa razo,
considerado inviolvel, pois implica a integridade fsica e psquica da pessoa humana, o que
impe a sua proteo contra ameaas ou agresses que derivem das condies prprias dos
locais de trabalho, da cidade ou de qualquer outro ambiente do mundo da vida.
Dessa forma, depreende-se que os direitos sociais foram sendo positivados como
direitos humanos, com o objetivo de garantir condies mnimas de existncias a todos os
seres humanos, necessitando, assim, da atuao ativa do Estado para sua proteo, cabendo a
111
Ao se afirmar que os direitos humanos so indivisveis se est a dizer que no existe meio-termo: s h vida
verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem
sendo respeitados, sejam civis e polticos, sejam econmicos, sociais e culturais. A interdependncia diz
respeito aos direitos humanos considerados em espcie, ao se entender que um certo direito no alcana a
eficcia sem a realizao simultnea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. Os direitos
fundamentais da pessoa humana so reconhecidos e protegidos em todos os Estados, embora existam algumas
variaes quanto enumerao desses direitos, bem como quanto forma de proteg-los. Esses direitos no
dependem da nacionalidade ou cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa (Ibid. pp. 118/121).
112
ORDACGY, Andr da Silva. Sade pblica: direito fundamental do cidado. Disponvel em:
<http://www.robsondpu.org/files/pub/119978665750135_Saude-Publica-Direito-Fundamental.pdf>. Acesso
em: 18 fev. 2009.
113
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio-serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006.
p. 1525-1526.
Por assim ser considerada, a sade, como um direito humano fundamental, ela se
insere nos chamados direitos de segunda gerao, j explicitados no captulo primeiro, ou
Direitos Sociais ou Direito Humanos. Assim, por ser reconhecida como um direito social, faz
com que a sociedade possa ter o direito de exigir do Estado a realizao de aes voltadas
para a concretizao e efetivao dos servios de sade.
Manoel Gonalves Ferreira Filho118 faz uma explanao do que seriam esses direitos
sociais, que ele chama de direitos prestacionais:
114
A Declarao Universal dos Direitos do Homem preceitua, em seu artigo III, que "Todo homem tem direito
vida, liberdade e segurana pessoal". J o artigo XXV, inc. 1, dispe que: "Todo homem tem direito a um
padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis".
115
Adotado pela Resoluo 2.200 - A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 e ratificado
pelo Brasil em 24.01.1992, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais teve o objetivo
de tornar juridicamente vinculantes os dispositivos da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
determinando a responsabilizao internacional dos Estados-partes pela violao dos direitos enumerados. Por
Adriana Carneiro Monteiro. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/pb/dhparaiba/2/culturais.html>. Acesso em: 18 fev. 2009.
116
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 11.
117
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de direito sanitrio com enfoque
na vigilncia em sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade. Braslia: Ministrio da
Sade, 2006. p. 50.
118
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 92.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 72.
PINHEIRO, Roseni; GUIZARDI, Francini; MACHADO, Felipe Rangel S.; GOMES, Rafael da Silveira.
Demanda em sade e direito sade: liberdade ou necessidade? Algumas consideraes sobre os nexos
constituintes das prticas de integralidade. Construo social da demanda: direito sade, trabalho em
equipe, participao e espaos pblicos. Rio de Janeiro: CEPESC/UERJ: ABRASCO, 2005. p. 16.
121
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.
122
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1282.
123
BRASIL. STF, RE 267.612, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-8-2000.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p.
871.
humano possa ter uma sade mental, fsica e social, ou seja, uma vida digna. Vale ressaltar
aqui o direito integridade fsica e mental da pessoa humana, que protegido tanto pela
Constituio Federal, como por outras normas, a exemplo do Cdigo de tica Mdica, a Lei
9.434/1997, a Lei 11.105/2005, o Cdigo Civil e o Cdigo Penal.
A respeito das normas constitucionais que protegem a integridade fsica e mental do
ser humano, observem-se as seguintes:
Art. 5, III, da Constituio Federal: Ningum ser submetido a tortura nem
a tratamento desumano ou degradante.
Art. 5, XLVII: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de
trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
Art. 5, XLIX: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral.
Art. 199, 4: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem
a remoo de rgos, tecidos ou substncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao125.
O Cdigo de tica Mdica CEM tambm traz diversos dispositivos voltados a essa
proteo, a exemplo do art. 6, que diz que o mdico deve guardar absoluto respeito pela vida
humana, devendo, assim, atuar sempre em benefcio do seu paciente. Dessa maneira, no
pode o mdico utilizar os seus conhecimentos para provocar sofrimento fsico ou moral, para
o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra a sua dignidade e
integridade.
Outros artigos tambm se referem integridade fsica e mental do homem:
Art. 21 - Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as
prticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes
no Pas.
Art. 23 - Recusar-se a exercer sua profisso em instituio pblica ou
privada onde as condies de trabalho no sejam dignas ou possam
prejudicar o paciente.
Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser
caracterizados como impercia, imprudncia ou negligncia.
Art. 42 - Praticar ou indicar atos mdicos desnecessrios ou proibidos pela
legislao do Pas.
Art. 43 - Descumprir legislao especfica nos casos de transplantes de
rgos ou tecidos, esterilizao, fecundao artificial e abortamento.
Art. 46 - Efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e
consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente
perigo de vida.
125
J o Cdigo Civil, nos arts. 13 a 15, dispe sobre os limites que devem ser dados
livre disposio do corpo humano. Verifica-se, nesse sentido, que o legislador, ao tratar dos
direitos da personalidade, regulou tambm questes fundamentais para a defesa da dignidade
da pessoa humana, o que est intimamente ligado preservao da integridade fsica e mental
do ser humano.
Dita o art. 13: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio
corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes. Por sua vez, o art. 15 determina: Ningum pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica127.
Como se observa, a legislao civil tambm se preocupou com as questes ligadas ao
direito sade, assim como a lei que disciplina doaes e transplantes de tecidos, rgos ou
partes do corpo humano (Lei 9.434/1997) e a Lei da Biossegurana (Lei Federal 11.105/2005,
que regulamenta as atividades e os projetos que envolvam os organismos geneticamente
modificados OGMs e seus derivados. Ambas protegem a integridade fsica e mental do ser
humano.
Determina o art. 2, da Lei 9.434/97128: A realizao de transplante ou enxertos de
tecidos, rgos ou partes do corpo humano s poder ser realizada por estabelecimento de
sade, pblico ou privado, e por equipes mdico-cirrgicas de remoo e transplante
previamente autorizados pelo rgo de gesto nacional do Sistema nico de Sade.
J os arts. 5 e 6, da Lei da Biossegurana129 elucidam o seguinte:
126
CDIGO DE TICA MDICA. Disponvel em: <http://www.sbhh.com.br>. Acesso em: 12 mar. 2009.
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 169.
128
BRASIL. Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
129
BRASIL. Lei 11.105, de 24 de maro de 2005.
127
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei,
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou
terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus
projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em
pesquisa.
3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este
artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de
4 de fevereiro de 1997.
Art. 6o Fica proibido:
I implementao de projeto relativo a OGM sem a manuteno de registro
de seu acompanhamento individual;
II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de
ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as
normas previstas nesta Lei;
III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e
embrio humano;
IV clonagem humana;
V destruio ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em
desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos rgos e
entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 desta Lei, e as
constantes desta Lei e de sua regulamentao;
VI liberao no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no mbito de
atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da CTNBio e, nos
casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico favorvel da CTNBio,
ou sem o licenciamento do rgo ou entidade ambiental responsvel,
quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora
de degradao ambiental, ou sem a aprovao do Conselho Nacional de
Biossegurana CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na
forma desta Lei e de sua regulamentao;
VII a utilizao, a comercializao, o registro, o patenteamento e o
licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias
genticas de restrio do uso qualquer processo de interveno humana para
gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para
produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de
manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes
relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos.
permitindo a sua violabilidade. o que est previsto nos arts. 102 a 109, do Cdigo de tica
Mdica e nos arts. 154 e 325 do Cdigo Penal.
No que se refere ao princpio da liberdade, j foi visto que a liberdade deve ser
considerada como um princpio do Estado Democrtico de Direito e que a proteo sade
envolve o desenvolvimento de aes e servios de sade considerados pela Constituio
Federal como sendo de relevncia pblica. Mas, ao se falar do direito sade aliado ao
princpio da liberdade, de se ressaltar que tanto os profissionais da rea como os pacientes
tm assegurado o direito liberdade, que poder ser limitada se houver interesse pblico em
benefcio da prpria sociedade.
Quanto liberdade do usurio, esta abrange a liberdade de escolha do mdico, a
liberdade de disposio do corpo e a liberdade de acesso s informaes mdicas existentes
nos arquivos das instituies pblicas e privadas de sade. E quanto liberdade dos
profissionais de sade, pode-se dizer que abarca a liberdade de exerccio profissional, a
liberdade de escolha dos seus pacientes, a liberdade de instalao e a liberdade de prescrio,
que esto previstos no j referido Cdigo de tica Mdica.
Os princpios da igualdade e da equidade ou solidariedade completam os grandes
princpios do direito sade. Tais princpios so analisados com propriedade por Fernando
Aith130, que entende que o princpio da igualdade deve ser considerado juntamente com o da
equidade, para combater as desigualdades e estimular as diferenas. Sintetiza falando da
aplicao desses princpios sade:
No Direito Sanitrio, fala-se sobre a aplicao do princpio da igualdade no
que se refere, por exemplo, s aes e servios de medicina preventiva, de
vigilncia sanitria e epidemiolgica. Essas aes e servios devem ser
distribudos igualmente a todos, sem distino. No entanto, quando nos
referimos medicina curativa, s aes e servios de sade voltados
recuperao da sade, prefervel nos referirmos ao princpio da equidade:
permitir a cada um, em funo de sua liberdade, de se beneficiar dos
servios de sade de que necessita.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 219.
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 220.
132
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 231-232.
133
134
CDIGO DE TICA MDICA. Disponvel em: <http://www.sbhh.com.br>. Acesso em: 12 mar. 2009.
BRASIL. Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 61.
135
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 82-83.
Fernando Aith136 entende que foi a partir da Constituio Federal que o Direito
Sanitrio passou a ser consolidado como um ramo especfico do Direito:
O Direito Sanitrio conquistou no Brasil uma posio de destaque
sobretudo a partir da Constituio de 1988. O tratamento jurdico dado s
questes relacionadas sade no Brasil consolidou no mbito do Direito
um ramo especfico. De fato, o Direito brasileiro possui um conjunto de
normas jurdicas especificamente voltado regulao das aes e servios
de interesse sade. Desde a Constituio, que define objetivos, princpios
e diretrizes para a regulao sanitria no Brasil, at as normas infralegais
que organizam o Sistema nico de Sade (NOB e NOAS, por exemplo), a
realidade jurdica nacional permite-nos afirmar que o Direito Sanitrio
encontra-se definitivamente consolidado no Brasil.
Portanto, pode-se dizer que o direito sanitrio o ramo do Direito que disciplina as
aes e servios pblicos e privados de interesse sade, formado pelo conjunto de regras e
princpios que tm como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos e o
estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e aos
servios de promoo, proteo e recuperao da sade
O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios
pblicos e privados de interesse sade, formado pelo conjunto de normas
jurdicas regras e princpios que tem como objetivos a reduo de riscos
de doenas e de outros agravos e o estabelecimento de condies que
assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de
promoo, proteo e recuperao da sade.
AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria Geral do Direito Sanitrio. v. 1. Tese apresentada Universidade
de So Paulo. Faculdade de Sade Pblica. 2006. p. 13.
137
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de
Gesto da Educao na Sade. Mrcio Iorio Aranha (Org.). Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 48.
versam, direta ou indiretamente, sobre a relao entre Estado, Sociedade e Sade Pblica,
consubstanciado em um controle estatal, ou seja, num exerccio do poder de polcia sobre as
atividades exercidas pelos particulares.
Assim, observa-se que o Direito Sanitrio possui especificidades prprias responsveis
por dotar o direito de elementos necessrios para cumprir a funo de promoo, proteo e
recuperao da sade. ele, dessa maneira, um direito regulador e direcionador, tendo em
vista ser composto de normas que vo obrigar o Estado, a sociedade, as famlias e todas as
pessoas a promover atos e aes que tenham por objetivo a proteo e defesa da sade no s
individual, mas coletiva, o que deve ser cumprido seguindo-se os preceitos constitucionais e
as normas ditadas pelo Direito Sanitrio.
atravs desse direito que a populao vai poder ter a contribuio para uma correta
organizao das aes e servios de sade, pois o Direito Sanitrio visa ao desenvolvimento
da sociedade e defesa dos valores juridicamente protegidos por essa mesma sociedade,
cumprindo a sua funo social de organizao e transformao ordenada da sociedade,
constituindo-se, pois, um dos pilares da Repblica para a proteo da dignidade da pessoa
humana.
De acordo com Cristiano Carvalho139, o Direito Sanitrio mais restrito do que o
direito sade, pois constitui uma interseco entre o direito positivo e a sade, aqui
compreendendo todos os aspectos concernentes vida, bem-estar fsico e mental do indivduo
e da coletividade, servios pblicos e privados relativos sade, bem como o controle de
doenas e epidemias. Para o autor, o Direito Sanitrio tem por funo um controle, atravs do
poder de polcia, de todas as atividades pblicas e privadas que tenham repercusso na sade
pblica, assumido os mais diversos aspectos do sistema social, incluindo o papel do Estado
provedor de servios pblicos, a funo administrativa, os direitos individuais e coletivos e a
prpria coercitividade normativa. Verifique-se o que conclui o autor sobre a funo do Direito
Sanitrio:
Todo aspecto que envolver, de forma direta ou indireta, a sade pblica
objeto do direito sanitrio, sendo que este, como todo direito positivo,
emanado pelo Estado e visa a regular a atuao da esfera privada
especificamente em relao a estes fins. Em outras palavras, direito
sanitrio positivo formado pelo complexo de normas jurdicas que
regulam a produo de medicamentos, alimentos, fumo, bebidas alcolicas,
138
CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito Sanitrio Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 11.
139
CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito Sanitrio Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 12/3.
Na verdade, como bem posicionado pelo autor, o Direito Sanitrio surgiu para regular
as aes e servios de sade, com o objetivo de promover a defesa do bem maior que
inerente a todo ser humano, que a vida, como j foi visto no captulo anterior, o que s vem
a consagrar a importncia de se proteger e se respeitar as normas que digam respeito ao
direito sade.
Mas o Direito Sanitrio no s impe ordens positivas para estabelecer direitos, impor
ou autorizar a realizao de atos, uma vez que as ordens negativas servem tambm para
colocar uma proibio na realizao de determinados atos. Tem-se, por exemplo, as normas
jurdicas que representam ordens positivas: as que estabelecem direitos relacionados sade,
como o caso do direito de os portadores do vrus do HIV receberem o coquetel de
medicamentos; as que obrigam os indivduos, como a determinao de tratamento
compulsrio em caso de epidemias; e as que impem ou autorizam algo, como a vacinao de
crianas e venda de gneros alimentcios. H, ainda, as normas jurdicas que prescrevem
ordens negativas, a exemplo da proibio de vender medicamentos sem o devido registro.
nesse aspecto que se pode entender o Direito Sanitrio como sendo um conjunto de
normas jurdicas que tem por funo reduzir os riscos de doenas e de outros agravos sade
e assegurar o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e
recuperao da sade.
O Direito Sanitrio, alm disso, organiza a forma como o Estado e a iniciativa privada
iro desenvolver as aes e os servios de sade, tendo como funo, ainda, promover a
140
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 89-91.
forma em que se dar a fiscalizao e o controle dessas aes e servios. E, acima de tudo,
condiciona e probe condutas que venham a prejudicar esse direito fundamental de qualquer
cidado.
Para isso, o Estado deve se munir de instrumentos eficazes para que possa cumprir os
preceitos constitucionais relacionados ao direito sade. E o Direito Sanitrio vem auxiliar o
Poder Pblico nessa tarefa, organizando as polticas pblicas relacionadas ao direito sade.
Sobre essas polticas pblicas, o captulo seguinte trar as consideraes pertinentes.
necessrio enfatizar, ainda, que as aes e os servios de promoo, proteo e
recuperao da sade so desenvolvidos tanto pelo Estado como pela iniciativa privada,
podendo assumir o carter de preveno, de vigilncia, de educao, de higiene, de
atendimento, de diagnstico etc. justamente o papel do Estado que ser analisado no
presente trabalho, no sentido de verificar se ele est cumprindo com o seu dever preconizado
constitucionalmente, o que ser visto no captulo seguinte.
141
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de Direito Sanitrio com enfoque
na vigilncia em sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2006. p. 55.
atividades necessrias para a garantia do direito sade no Brasil, que se orienta pelos
princpios do acesso universal, da integralidade, da igualdade, da assistncia etc:
O SUS representa a mais importante instituio jurdica do direito sanitrio
brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras instituies
jurdicas. O Sistema nico de Sade composto pelo conjunto de
instituies jurdicas responsveis pela execuo de aes e servios
pblicos de sade. Trata-se de um sistema que define, harmoniza, integra e
organiza as aes desenvolvidas por diversas instituies-organismos de
direito pblico existentes no Brasil, como o Ministrio da Sade, as
secretarias estaduais e municipais de sade e as agncias reguladoras.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 371.
143
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 372.
144
VASCONCELOS, Cipriano Maia de; PASCHE, Drio Frederico. O Sistema nico de Sade. Tratado de
Sade Coletiva. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006. p. 531.
sade, tanto podendo fazer parte da Administrao Direta como da Administrao Indireta, a
exemplo do Ministrio da Sade, Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, Autarquias
hospitalares, Agncias Reguladoras, Fundaes.
O Ministrio da Sade est inserido no rol da Administrao Direta, ou seja, dos
servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios,
cuja organizao especfica foi definida pelo Decreto Federal n 4.726/2003. Trata-se do
rgo superior do direito sade no mbito da Unio.
Este rgo tambm composto por um conjunto de instituies jurdicas que so
responsveis pelas aes e servios pblicos de sade na esfera federal e que compem sua
estrutura organizacional, como as autarquias, as fundaes e as sociedades de economia mista.
importante aqui destacar o papel das Agncias Reguladoras, consideradas autarquias
especiais, a exemplo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA e da Agncia
Nacional de Sade Suplementar ANS.
A ANVISA, criada pela Lei n 9.782/1999, tem por finalidade promover a proteo da
sade da populao, atravs do controle sanitrio tanto da produo quanto da
comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o
controle dos portos, aeroportos e fronteiras.
Trata-se de uma instituio-organismo do Direito Sanitrio que compe o Sistema
nico de Sade, competindo-lhe coordenar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.
Constitui um rgo importante dentro do SUS, pois possui o poder de instituir normas gerais
sobre as aes de vigilncia sanitria no pas, influenciando toda a normatizao dos Estados
e Municpios.
J a ANS, criada pela Lei n 9.961/2000, um rgo de regulao, normatizao,
controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar sade, isto ,
de todas as instituies jurdicas de direito privado que no possuem relao jurdica de
natureza obrigacional com o SUS. Essa assistncia suplementar sade aquela prestada
exclusivamente pela iniciativa privada, em geral, aquelas que operam com seguros ou planos
de sade ou prestam servios e aes privados de sade.
Essas instituies de direito privado so submetidas diretamente ao Direito Sanitrio, a
exemplo das seguradoras, planos de sade, clnicas privadas de sade, laboratrios e hospitais
privados de sade. tarefa da Lei 8.080/90 fixar as condies gerais para a participao da
iniciativa privada na realizao de aes e servios de assistncia sade.
A maioria dos doutrinadores entende tambm que a criao dos Conselhos de Sade e
das Conferncias de Sade, rgos colegiados que contam com a participao da comunidade
nas atividades do Sistema nico de Sade, foi um importante passo para a consolidao do
Direito Sanitrio. Esses rgos foram institudos pela Lei Federal n 8.142/90145, que
prescreve:
Art. 1. O Sistema nico de Sade (SUS), de que trata a Lei n 8.080, de 19
de setembro de 1990, contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das
funes do Poder legislativo, com as seguintes instncias colegiadas: I - a
Conferncia de Sade; e II o Conselho de Sade.
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 51.
149
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 382.
150
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 51-52.
Com efeito, o SUS deve se valer da cooperao dos rgos pblicos de servios de
sade que esto vinculados ou subordinados a ele, antes de procurar a ajuda de entidades
privadas tambm ligadas sade, mas que atuam apenas complementarmente, uma vez que,
subtende-se que aqueles so munidos de instrumentos eficazes para se garantir a proteo e
defesa do direito sade.
O mesmo acontece com os servios de sade das Foras Armadas, j que os servios
de sade destinados queles que fazem parte dessa categoria, passam a integrar tambm o
SUS, se mantidos com recursos pblicos, o que, neste caso, no precisaria da afirmao de
um convnio para a sua integralizao.
Quanto aos servios de sade do servidor pblico, verifique-se o que elucidam Guido
Ivan de Carvalho e Lenir Santos151:
1) o servidor pblico tem acesso igualitrio e independentemente de
qualquer contribuio aos servios e aes de sade executados pelo SUS;
2) os hospitais e servios de sade prprios de servidores pblicos criados
antes da Constituio de 1988 integram o SUS para todos os efeitos,
devendo ser acessvel populao em geral (artigo 45 da Lei n 8.080/90);
3) a contribuio social cobrada de servidor pblico para o custeio de
assistncia sade em hospitais e servios prprios no pode subsistir como
tal; ou se agregar contribuio social do servidor para sistema prprio de
previdncia social melhorando-o, ou dever ser extinta.
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema nico de Sade: comentrios Lei Orgnica da
Sade (Leis n 8.080/90 e n 8.142/90). 4. ed. So Paulo: Editora da Unicamp, 2006. p. 56-57.
De acordo com Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos153, o art. 6, da Lei Orgnica da
Sade desdobrou o contedo do artigo constitucional acima descrito, definindo os assuntos de
competncia exclusiva do SUS e indicando os campos em que o SUS atua em colaborao ou
participao com outros rgos governamentais e tambm com o setor privado. Alm disso,
define vigilncia sanitria, vigilncia epidemiolgica e sade do trabalhador.
Observe-se o que esclarece Uadi Lammgo Bulos154 ao analisar as atribuies
dispostas pela Constituio Federal ao SUS:
152
Mas para que esses objetivos venham a ser concretizados, necessrio que se respeite
os princpios constitucionais fundamentais, j vistos no captulo anterior, que tambm se
aplicam ao Sistema nico de Sade, e ao Direito Sanitrio como um todo, a exemplo da
dignidade da pessoa humana, da igualdade e da equidade.
A prpria lei que trata do SUS estabelece, em seu art. 7 155, uma srie de princpios que
devem ser seguidos e respeitados em se tratando das aes e servios pblicos de sade e os
servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade. Seno,
observe:
I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de
assistncia;
II - integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e
contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do
sistema;
III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade
fsica e moral;
IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de
qualquer espcie;
V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade;
VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e
sua utilizao pelo usurio;
VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a
alocao de recursos e a orientao programtica;
VIII - participao da comunidade;
IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada
esfera de governo:
a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios;
b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade;
X - integrao, em nvel executivo, das aes de sade, meio ambiente e
saneamento bsico; XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos,
155
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das aes de sade
no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2007. p. 374.
Esse artigo faz uma referncia importante ao art. 198, da Constituio Federal,
indicando que se deve obedecer s diretrizes ali apontadas, quais sejam, descentralizao
(com direo nica em cada esfera de governo), atendimento integral (abrangendo atividades
assistenciais curativas e, prioritariamente, as atividades preventivas) e participao da
comunidade (o exerccio do controle social sobre as atividades e os servios pblicos de
sade).
Na verdade, compreende-se que caber no s Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios praticar aes e executar servios de sade, mas tambm sociedade. Trata-se,
pois, de outro princpio que merece aqui ateno, que o da regionalizao, que nada mais
do que a descentralizao das aes e servios de sade de acordo com a autonomia de cada
ente federativo. Para Fernando Aith156, essa descentralizao poltica deve ser feita
respeitando-se a autonomia de cada ente e a coordenao que se deve ter com os demais:
Em resumo, o fenmeno da descentralizao do Estado se manifesta no
SUS de duas formas: atravs da descentralizao poltica, que estabelece os
nveis de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, organizando a diviso de tarefas para o exerccio da
competncia comum estabelecida pelo Art. 23, II, da Constituio Federal;
e atravs da regionalizao, que organiza regionalmente a atuao dos entes
federativos, promovendo uma maior eficcia e eficincia no
desenvolvimento das aes e servios pblicos de sade. A regionalizao
do SUS pode adotar as caractersticas de descentralizao administrativa,
como prev o art. 10 da Lei 8.080/90, que dispe que os municpios
podero constituir consrcios para desenvolver em conjunto as aes e os
servios de sade que lhes correspondam (...)
156
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 355.
157
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 353.
Outro no poderia ser o entendimento, mesmo porque a prpria lei que trata sobre o
Sistema nico de Sade disciplina que o dever do Estado de garantir a sade de forma
igualitria e universal no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Portanto, a proteo sade depende no s do Estado, mas de toda a sociedade.
Independente da participao da comunidade na proteo e defesa do direito sade, o
que se faz necessrio verificar que, se a prpria Constituio Federal determina ser dever do
Estado essa proteo, no caso da sua no-participao, o que se deve fazer? Quais os outros
meios de efetivao do direito sade? o que ser analisado no captulo seguinte.
CAPTULO III
MEIOS DE EFETIVAO DA SADE PBLICA
Do que foi at agora analisado, restou demonstrado que o direito fundamental social
sade pressuposto para a vida e dignidade de qualquer ser humano, bem como que o acesso
universal ao servio de sade de obrigao do Estado, garantido a todos os cidados por
fora de vrios dispositivos constitucionais158, sobretudo pelo artigo 196.
O direito sade, dessa maneira, exige do Estado prestaes positivas para que seja
garantido e efetivado, sob pena de sua ineficcia. Porm, notrio que o servio de sade
pblica brasileiro no prestado de forma condigna pelo Poder Pblico, j que no vem tendo
a devida efetivao almejada pelos preceitos constitucionais e infraconstitucionais que regem
a matria.
Ocorre que, na realidade, percebe-se um verdadeiro desrespeito Carta Magna de
1988, pois a mesma afirma que a sade um direito social, pblico e subjetivo de todos e de
obrigao do Estado.
Entretanto, observa-se que existem vrios meios de garantia postos disposio para a
efetivao do direito sade, e basta que sejam seriamente colocados em prtica para que o
problema de sua efetivao venha a ser solucionado.
O prprio artigo 197, da Constituio Federal brasileira de 1988, preconiza que ao
Estado, diretamente ou atravs de terceiros, cabe garantir a efetivao das aes e servios de
sade, motivo pelo qual o objetivo agora tratar de alguns dos meios ou instrumentos
necessrios consecuo do direito sade, tais como: polticas pblicas; aes judiciais que
obriguem o Estado a prestar o servio de sade, e o responsabilize pela m-prestao; a
atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio; e tambm a participao popular.
158
Dentre os quais, destaca-se: arts. 5, 6, 7, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195,
197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.
159
SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 103.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 241.
161
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 252258.
162
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio - serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos (organizadores, Jorge Renato dos Reis e
Rogrio Gesta Leal). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006. tomo 6. p. 1529.
160
... quero sustentar que qualquer poltica pblica no Brasil tem como funo
nuclear a de servir como esfera de intermediao entre o sistema jurdico
constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida Republicano,
Democrtico e Social que se pretende instituir no pas. Em outras palavras,
atravs de aes estatais absolutamente vinculadas / comprometidas com
os indicadores parametrizantes de mnimo existencial previamente
delimitados, que vai se tentar diminuir a tenso entre validade e faticidade
que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade
Real no pas.
Assim, constata-se que o Direito orienta na produo das polticas pblicas, sendo a
Carta Magna de 1988 o mandamento jurdico brasileiro que veio ordenar a sade como um
direito de todos e de obrigao do Estado, estabelecendo que as polticas pblicas sociais e
econmicas so meios de se concretizar o conceito de sade.
Nesse diapaso, destaca Ayton Paulos e Luiz Cordoni163:
A Constituio Federal de 1988 deu nova forma sade no Brasil,
estabelecendo-a como direito universal. A sade passou a ser dever
constitucional de todas as esferas de governo sendo que antes era apenas da
Unio e relativo ao trabalhador segurado. O conceito de sade foi ampliado
e vinculado s polticas sociais e econmicas. A assistncia concebida de
forma integral (preventiva e curativa).
163
CORDONI JNIOR, Luiz; PAULOS JNIOR, Ayton. Polticas pblicas de sade no Brasil. Revista Espao
para
a
Sade,
Londrina,
v.8,
n.1,
p.13-19,
dez.2006.
Disponvel
em:
<http://www.ccs.uel.br/espacoparasaude/v8n1/v8n1_artigo_3.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2009.
164
LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio - serafim: limites e possibilidades.
Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos (organizadores, Jorge Renato dos Reis e
Rogrio Gesta Leal). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006. tomo 6. p. 1531-1532.
essa ou aquela situao, o que seria vedado pelos princpios constitucionais da igualdade e
impessoalidade vigentes.
Dessa forma, as polticas pblicas devem assegurar a todos, inclusive ao estrangeiro
que se encontre no territrio nacional, o acesso sade.
V-se, portanto, que as polticas pblicas sociais e econmicas exprimem um dos
principais instrumentos de efetivao da sade, visto que se impostas e aplicadas pelo Estado
de forma eficiente, e se assegurassem a efetivao da prestao sanitria, desnecessrio
seriam outras garantias, que s existem com a funo de reparar a inrcia estatal para com a
sade pblica.
de fundamental importncia a comunicao das polticas publicas sociedade, a fim
de que se tornem ao mximo conhecidas por todos, pois, de acordo com Dallari Bucci165,
quanto mais se conhece o objeto da poltica pblica, maior a efetividade de um programa de
ao governamental, principalmente no campo dos direitos sociais, como o caso da sade,
em que as prestaes estatais so resultado de um sistema complexo de estruturas
organizacionais e recursos financeiros.
Vrias so as polticas de sade, a exemplo: da poltica nacional de medicamentos, de
responsabilidade do SUS166, conforme art. 6, VI da lei federal n. 8.080/90; de vigilncia
sanitria, sade do trabalhador e da famlia (Programa de Sade da Famlia PSF), que
tambm esto includas no campo de atuao do Sistema nico de Sade. O Sistema nico
de Sade um exemplo de poltica pblica de sade, tendo sua primeira previso expressa no
artigo 198 da Constituio Federal de 1988, sendo, posteriormente, efetivado pela lei n.
8.080/90, conforme delineado no segundo captulo.
Necessrio frisar que as polticas de sade podem ser de Estado ou de Governo. As
polticas pblicas de Estado tm como objetivos a organizao das estruturas estatais, no
intuito de que possua base estrutural mnima para a execuo de polticas de promoo e
proteo dos direitos fundamentais. J as polticas pblicas de Governo so aquelas que criam
aes pontuais de promoo e proteo dos direitos fundamentais expressos na Carta Magna,
utilizando-se, para tanto, das bases estruturais estatais j consolidadas pelas polticas pblicas
de Estado.
165
166
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 249.
DALLARI, Sueli Gandolfi. Polticas de Estado e polticas de governo: o caso da sade pblica. Polticas
pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci). So Paulo: Saraiva, 2006. p.
258.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 172.
COHN, Amlia. O estudo das polticas de sade: implicaes e fatos. Tratado de sade coletiva
(organizadores. Gasto Wagner de Sousa Campos [et al] ). So Paulo: Huciter; Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006.
p. 244-245.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1041.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 495.
174
BULOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 474.
173
com que a sociedade possa ter confiana nas suas aes ao exercer a jurisdio, j que ele
encarregado de consolidar os princpios fundamentais constitucionais que regem o
ordenamento jurdico.
Manoel Gonalves Ferreira Filho175 estabelece que o Poder Judicirio tem a misso de
proteger os direitos individuais e fundamentais. Mas, segundo o autor, preciso lembrar que
para a concretizao dessa funo, duas condies bsicas se apresentam: que o Judicirio
seja chamado a intervir por um legtimo interessado e que exista um litgio, isto , uma
pretenso contrariada.
Zulmar Fachin176, analisando a funo desse Poder Judicirio, traz o posicionamento
de alguns doutrinadores sobre o alargamento das funes, o que nos remete a afirmar,
novamente, que o Judicirio no tem apenas a funo de julgar, ou seja, de aplicar a lei aos
casos concretos, solucionando o conflito. Observe:
O alargamento das funes do Poder Judicirio, visvel nas ltimas dcadas,
exige do estudioso um novo olhar. Eugenio Ral Zaffaroni identifica trs
funes do Poder Judicirio contemporneo: decidir os conflitos, controlar a
constitucionalidade das leis e realizar seu autogoverno. Luiz Flvio Gomes,
por seu turno, amplia o leque, afirmando serem cinco as funes do Poder
Judicirio: a) aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; b)
controlar os demais poderes; c) realizar seu autogoverno; d) concretizar os
direitos fundamentais; e) garantir o Estado Constitucional Democrtico de
Direito. Tais funes esto relacionadas construo de um modelo
democrtico e independente de Poder Judicirio.
No importa aqui a funo a que est submetido o Poder Judicirio, mas sim o que ele
representa para a efetivao do direito sade, posto que este exige prestaes positivas do
Estado para garantir o respeito sade de toda a sociedade, individual ou coletivamente, pois,
como j foi visto, a sade considerada direito de todos e dever do Estado, o que proclama o
seu respeito atravs da efetivao de polticas pblicas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao, como disciplina o art. 196, da
Constituio Federal.
Na verdade, o que interessa a importncia do Poder Judicirio para garantir o direito
sade com base nos casos concretos que vo surgindo, principalmente, quando se verifica a
omisso do Estado na prestao dos servios de sade, direito fundamental social de todos e
175
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
121.
176
FACHIN, Zulmar. Funes do Poder Judicirio: primeiras reflexes. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10 jun. 2009.
que deve ser cumprido pelo Estado, de forma igualitria e gratuita. o que se observa quando
qualquer cidado, que no foi atendido pelo poder estatal, tem o direito de recorrer justia
para resolver o seu conflito de interesses.
No se pode mais negar, diante de tudo que j foi dito, todos tm o direito a condies
mnimas de sade, pois se trata de direito fundamental social. E certo tambm que o Poder
Judicirio, em obedincia aos princpios constitucionais, pode e deve controlar a efetivao
desses direitos mnimos. o que entende Cesar A. Guimares Pereira177, ao afirmar que a
concretizao dos direitos fundamentais afervel pelo Judicirio sob o ngulo da
implementao razovel das polticas pblicas e que ele deve assegurar aos usurios do
servio de sade acesso s informaes e aos procedimentos necessrios para o exerccio dos
direitos fundamentais.
Neste caso, no se pode concluir que o Poder Judicirio, ao controlar essas polticas
pblicas, esteja interferindo nas funes dos demais Poderes, tendo em vista que o Judicirio
est apenas defendendo e cumprindo os ditames constitucionais, ou seja, respeitando a
Constituio Federal, especificamente, o seu art. 5, XXXV, que diz que a lei no pode
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
o que tambm esclarece Amrico Bed Freire Jnior178, ao analisar o referido artigo
da Carta Magna, afirmando que a interpretao desse artigo 5 leva a considerar que as leis e
os atos dos Poderes Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle, devendo o Poder
Judicirio apreci-los no caso de omisso dos referidos Poderes.
No poderia ser diferente o posicionamento do autor, tendo em vista que o Poder
Judicirio tem tambm a funo de controlar a constitucionalidade e o carter democrtico
das regulaes sociais, passando o juiz a integrar o circuito de negociao coletiva, onde
tem funo ativa no processo de afirmao da cidadania e da justia substantiva179.
Com efeito, o Poder Judicirio se mostra legitimo para efetivar e implementar as j
comentadas polticas pblicas, principalmente, no caso de inrcia dos demais poderes, isto ,
no caso de omisso ou mesmo falta de eficincia na prestao dos servios de sade. Alm
do mais, o Estado tem a obrigao de criar mecanismos de efetivao para a concretizao
177
Hewerstton Humenhuk181 entende que a atuao do Poder Judicirio vem aps a noatuao do Estado junto prestao dos servios de sade, uma vez que ele tem prerrogativa
constitucional para garantir o direito sade e corrigir as falhas e as desigualdades porventura
ocorridas nessa prestao, fazendo valer os dispositivos constitucionais e efetivando o
referido direito.
Os Tribunais tambm vm se posicionando no sentido de atribuir ao Poder Judicirio a
funo de controlar as polticas pblicas, quando os demais Poderes se mostrarem inertes:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder
atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes,
por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta
Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da
180
QUEIROGA, Marcos Alexandre B. Wanderley de. O controle judicial das polticas pblicas e o papel do
Ministrio Pblico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia. Centro de Estudos e
Aperfeioamento Funcional. Joo Pessoa: MP/PGJPB, CEAF, ano 1, n. 1, jan./jun. 2007. p. 288-289.
181
HUMENHUK, Hewerstton. O direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br>. Acesso em: 25 set. 2009.
182
183
BRASIL. REsp 1041197/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/08/2009, DJe 16/09/2009.
O instituto da obrigao uma relao jurdica que se forma entre dois ou mais
sujeitos, onde um deles (credor) tem o direito subjetivo de exigir do outro (devedor) a
realizao da prestao a este incumbida por vontade legal ou humana, prestao essa que
pode ser de dar, fazer ou no-fazer.
Fica, dessa forma, o devedor obrigado a uma prestao para atender o direito do
credor, podendo a prestao ser: de entrega de uma coisa, objeto da prestao, quando ento
ser uma obrigao de dar; ou de realizar uma atividade lcita, quando ser uma obrigao de
fazer; e, por ltimo, poder ser uma prestao de absteno ou omisso do devedor, caso em
que a obrigao ser de no-fazer.
Necessrio frisar que as obrigaes podem decorrer ou da vontade humana como o
caso daquelas nascidas de um contrato, onde as partes conjugam vontades no sentido de uma
se obrigar para com a outra, bem como no caso da promessa de recompensa e dos ttulos ao
portador, nesses casos em razo da manifestao unilateral de vontade ou da vontade
legal184, quando a prpria lei determina a obrigao de um sujeito para com outro, sendo esta a
fonte da obrigao existente entre o Poder Pblico e a sociedade, nos casos que envolvem o
fornecimento de medicamentos e a prestao do servio de sade.
No campo da relao formada entre o Poder Pblico e as pessoas que necessitam da
prestao do servio pblico de sade, tem-se que o Estado o devedor de uma conduta
positiva, no sentido da prestao de dar ou fazer. Assim, faz-se imprescindvel a anlise da
efetivao do direito sade pela via judicial da ao de obrigao de dar e de fazer.
Obrigao de dar porque o Estado tambm est obrigado para com o fornecimento de
medicamentos, e de fazer pelo fato de ser o devedor da prestao de um servio de sade
digno e eficaz.
Com relao ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Poder Pblico, robusta
a legislao constitucional e infraconstitucional que tratam da matria.
que, inicialmente, observa-se que a Carta Magna de 1988, em seu artigo 198, inciso
II, estabelece que as aes e servios pblicos de sade devem ter como diretriz o
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais. Ainda, no mesmo sentido, expressa em seu artigo 199 que: As aes e
servios pblicos estaduais, juntamente com os federais e municipais de sade, integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem sistema nico descentralizado, com direo
184
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 2: teoria geral das obrigaes. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 40-44.
queles
considerados
essenciais,
estabelecendo
as
prioridades
as
185
STJ. RESP 878080 / SC (2006/0182843-0). Relatora: Ministra Eliana Calmon. rgo Julgador: T2
Segunda Turma. Data do Julgamento: 07.11.2006. Data da Publicao/Fonte: DJ de 20.11.2006.
186
STJ. CC 102018 / SC. Conflito de Competncia 2008/0277453-0. Relator: Ministro Herman Benjamin
(1132). rgo Julgador: S1 Primeira Sesso. Data do Julgamento: 11.03.2009. Data da Publicao/Fonte:
DJe 23.03.2009.
187
TJRS. Agravo de Instrumento N 70023050545, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/03/2008.
188
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Portanto, um remdio que pode ser impetrado em face do Poder Pblico quando o
objetivo for o de assegurar a efetivao do acesso sade, pois, conforme j bastante
demonstrado, trata-se de um direito pblico subjetivo, lquido e certo, de todos, e de
obrigao do Estado. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO - MOLSTIA GRAVE - FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO VIDA E SADE DEVER DO ESTADO MATRIA FTICA DEPENDENTE DE
PROVA.
1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de molstias graves, sem
disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, o direito de receber
gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade.
Precedentes. 2. O direito percepo de tais medicamentos decorre de
garantias previstas na Constituio Federal, que vela pelo direito vida (art.
5, caput) e sade (art. 6), competindo Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organizao da
seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do
atendimento" (art. 194, pargrafo nico, I). 3. A Carta Magna tambm
dispe que "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao" (art. 196), sendo que o
"atendimento integral" uma diretriz constitucional das aes e servios
pblicos de sade (art. 198). 4. O direito assim reconhecido no alcana a
possibilidade de escolher o paciente o medicamento que mais se adeqe ao
seu tratamento. 5. In casu, oferecido pelo SUS uma segunda opo de
medicamento substitutivo, pleiteia o impetrante fornecimento de
medicamento de que no dispe o SUS, sem descartar em prova
circunstanciada a imprestabilidade da opo ofertada. 6. Recurso ordinrio
improvido.189
------------------------------------------------------------------------------------------MANDADO DE SEGURANA. DIREITO VIDA E SADE. ART.
196 DA CF. PRETENSO DE RECEBIMENTO GRATUITO DE
EQUIPAMENTO INDISPENSVEL MANUTENO DA VIDA DO
PACIENTE. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAO PBLICA.
DIREITO LQUIDO E CERTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO
RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.190
------------------------------------------------------------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. MANDADO DE
SEGURANA. MANUTENO DE PARTICULAR EM CASA DE
SADE. LEGITIMIDADE DO MUNICPIO. ACRDO COM APOIO
189
STJ. RMS 28338 / MG (2008/0264294-1). Relatora: Ministra Eliana Calmon. rgo Julgador: T2 Segunda
Turma. Data do Julgamento: 02.06.2009. Data da Publicao/Fonte: DJe de 17.06.2009.
190
TJRJ. Apelao / Reexame Necessrio n. 2008.227.00275, Stima Cmara Cvel. Relator: Ds. Andr
Andrade. Data do Julgamento: 20.02.2009.
Dessa maneira, percebe-se que o mandado de segurana tambm pode ser utilizado
para forar o Poder Pblico a prestar o servio de sade, sendo, inclusive, muito utilizado nos
casos de fornecimento de medicamentos, tendo em vista ser um remdio constitucional que
tem o objetivo de proteger direito lquido e certo desrespeitado por ato, comissivo ou
omissivo, de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico, servido, assim, como um meio judicial de efetivao do direito sade.
STJ. AgRg no RESP 1084237 / RJ (2008/0187075-4). Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. rgo
Julgador: T2 Segunda Turma. Data do Julgamento: 17.02.2009. Data da Publicao/Fonte: DJe de
17.03.2009.
192
TJMG. Remessa Necessria e Apelao Cvel n 1.0024.08.983692-8/001. Relatora: Exm. SR. Des.
Albergria Costa. Terceira Cmara Cvel. Data do Julgamento: 04.12.2008. Data da Publicao: 27.01.2009.
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introduccin al estudio del derecho. 4. ed. Mxico: Porra, 1951. p. 284.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 04.
causador do dano deveria arcar com o prejuzo verificado pelo lesado. A noo de culpa
acabou por deitar suas razes na Lex Aquilia, a qual tinha como princpio a idia de que a
culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar.
Nos tempos modernos, tem-se que seria o Cdigo Civil Francs de 1804 a primeira
codificao a recepcionar as idias romansticas, o qual acrescentou, entretanto, contribuies
que enriqueceram e consolidaram para sempre a idia de responsabilidade civil conhecida por
ns e por todo o mundo atualmente.
Com o progresso econmico e a multiplicao dos danos, a realidade tem procurado
fundamentar a responsabilidade civil no s na idia de culpa, mas tambm na idia de
reparao independentemente da existncia de culpa.
o que acontece no direito brasileiro que, num primeiro momento (a exemplo do
preconizado no CC de 1916, art. 159) adotava a responsabilizao com base na culpa (teoria
subjetiva), mas, hoje (a exemplo do preconizado no CC de 2002, artigos 186 e 927; e na CF
de 1988, art. 37, 6), apesar de manter o princpio da responsabilidade com base na idia de
culpa, adotou tambm a teoria da responsabilidade objetiva, que independe de culpa para ser
evidenciada.
No tocante s teorias que explicam a responsabilidade civil do Estado, percorre-se
uma evoluo que vai desde a total irresponsabilidade do Estado pelos danos praticados
(teoria da irresponsabilidade, que perdurou at a metade do sculo XIX), evoluindo-se para a
responsabilidade decorrente da culpa (teoria da culpa civil, expandindo-se na segunda metade
do sculo XIX e se estendendo at a segunda do sculo XX), chegando-se teoria do risco
administrativo195, ou teoria da responsabilidade objetiva, que a regra do artigo 37, 6 da CF
de 1988, onde o Estado responde, objetivamente, pelos danos provocados por seus agentes,
admitindo-se, no entanto, as causas excludentes da responsabilidade estatal.196
Do art. 15 do Cdigo Civil de 1916 s Cartas de 1946 e 1967, j se cuidou da
responsabilidade objetiva do Estado.
A Constituio Federal de 1988, no 6. do artigo 37, prescreve: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
195
Existe tambm a teoria do risco integral. uma corrente de alguns adeptos, a exemplo de Mrio Masago,
que no possui sustentao prtica, pois o Estado no subsistiria, j que seu custo ficaria insuportvel. Prega
que o Estado deve responder por qualquer dano dentro da esfera de servios prestados pelo mesmo, no se
admitindo quaisquer excludentes de responsabilidade, de maneira que o Estado deveria responder por todo e
qualquer dano, ainda que decorrente de dolo ou culpa da vtima, caso fortuito ou fora maior, ou mesmo por
ato de terceiro.
196
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
p. 355-358.
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa.
Como se observa, o legislador constituinte assumiu um posicionamento diferente das
teorias antigas sobre a responsabilidade em matria de direito pblico.
Dessa maneira, no que pertine responsabilidade civil do Estado propriamente dita,
para que se consolide a pretenso ressarcitria contra o ente estatal, necessria a presena
dos seguintes pressupostos: o evento danoso; o nexo de causalidade; a qualidade de
funcionrio pblico na prtica do ato.
Quanto definio da condio de funcionrio, como praticante do ato e causador
do dano, no importa o nvel ou a importncia do servidor. O que interessa que ele esteja ali
como representante do poder pblico, seja na qualidade de integrante dos seus quadros, seja
como mero colaborador ou executor de uma atividade pblica.
Para Jos Antnio Lomonaco e Flvia Vanini Martins Martori197, possvel a
responsabilizao da Administrao Pblica para a reparao dos danos causados aos
particulares, independentemente de que sejam praticados por seus agentes diretos ou por
entidades privadas no exerccio de funo pblica, ou ainda por permisso ou por concesso.
Nessa matria, importante tambm elencar as excludentes da responsabilidade civil
do Estado. Esta poder ser elidida quando surgirem determinadas situaes, capazes de
excluir o nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano causado. So elas: a fora
maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.
A fora maior decorre de um fenmeno da natureza, ou seja, de um acontecimento
imprevisvel, inevitvel ou estranho ao comportamento humano, a exemplo de raio,
tempestade, terremoto, etc. Diante desses fatos, o Estado no pode ser responsabilizado pelas
causas determinantes de tais fenmenos, o que justifica a eliso de sua obrigao de indenizar
eventuais danos. Todavia, caso o Estado deixe de realizar uma obra considerada
indispensvel, a exemplo da construo de um Hospital Pblico, e sobrevenha fenmeno
natural que cause danos a particulares pela falta daquela obra, o poder pblico ser o
responsvel pela reparao de tais prejuzos. Nesse caso, estar presente o nexo de
causalidade entre o ato omissivo e o dano, ou seja, estar caracterizada a conduta omissiva do
Estado.
Uma observao h que ser feita no tocante responsabilidade civil do Estado por atos
omissivos. Existe divergncia doutrinria, pois parte da doutrina entende que, nos casos
197
LOMONACO, Jos Antnio; MARTORI, Flvia Vanini Martins. Responsabilidade civil do Estado por ato
lcito. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Sntese, jul-ago. 2000. v. 6. p. 140.
TJSP, 8. Cm. de Dir. Pbl., AC n. 049.742-5/2-00/Guarulhos, rel. Des. Paulo Travain, v. u., j. em 9.12.1999,
RT 778/246.
200
TRF, 2. Regio, 2. T., AP n. 97.02.17297-7/RJ, rel. Des. Federal Paulo Esprito Santo, v. u., j. em 8.9.1999,
RT 775/402.
201
TRF, 2. Regio, 2. T., AC n. 99.02.20871-1/RJ, rel. Des. Federal Castro Aguiar, v. u., j. em 3.5.2000, RT
783/445.
Nenhum dos poderes do Estado pode fugir ao que preceituam as leis que lhe so
impostas. Dessa forma, os atos do Estado tm que observar e dar efetividade s normas
jurdicas vigentes, para que todas as suas atividades sejam realizadas de forma eficiente e
eficaz. O Estado deve atuar no campo da legalidade. A Administrao Pblica s pode
realizar as atividades a que se prope se dispuser de agentes ou organismos vivos
(funcionrios e servidores). Significa que, agindo como ente estatal, traduz-se em atos de seus
funcionrios. Acontece que esses agentes, dirigentes ou servidores, investidos na qualidade de
representantes da Administrao Pblica, podem, eventualmente, praticar algum ato que se
traduza em dano ou prejuzo para os administrados, sejam de natureza moral ou patrimonial, e
por esses atos deve o Estado ser responsabilizado.
Kriger Filho203 aponta a finalidade da responsabilidade civil, demonstrando a
imprescindibilidade do instituto para a concretizao e eficcia das normas de Direito:
precisamente para compelir os homens a observarem e respeitarem as
regras de convivncia, que lhes so impostas pelo Direito, que o instituto da
responsabilidade tem a sua razo de ser e o seu fundamento, sendo que a sua
finalidade a de impedir a perpetrao de danos sociedade e aos
indivduos, isoladamente considerados, impondo as respectivas sanes pela
inobservncia dessas regras.
Assim, pelos motivos mencionados, a responsabilizao civil do Estado pela mprestao do servio de sade auxilia na efetivao do mencionado servio, mostrando-se
imprescindvel concretizao e eficcia das normas de Direito, sobretudo para os
mandamentos constitucionais que pregam a efetiva prestao do servio de sade.
202
ARAJO, Jackson Borges de. A responsabilidade civil do Estado por danos causados aos agentes
econmicos. Recife: Bagao, 1999. p. 16.
203
KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A responsabilidade civil e penal no Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 42.
CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra
Ed., 1991. p. 131.
necessitado. o Poder Pblico que tem a obrigao de demonstrar, nos autos, os elementos
oramentrios e financeiros capazes de justificar a no-efetivao do direito fundamental
social sade.
Ainda, conforme elucidado por Cesar Pereira206, deve-se buscar dar prioridade pauta
de valores fundamentais extrados da Constituio Federal, no bastando, dessa maneira, que
o Poder Pblico comprove que o seu oramento est comprometido com outras destinaes,
devendo demonstrar, ainda, que tais destinaes so constitucionalmente mais valiosas que o
cumprimento do direito invocado. O mrito deste entendimento est em dar prioridade de
efetivao aos direitos fundamentais mnimos essenciais, a exemplo do direito vida, sade,
moradia, alimentao, dentre outros, no podendo, por exemplo, o Poder Pblico alegar a
reserva do possvel para deixar de realizar um servio de sade em razo de s dispor de
verba para o esporte, pois a sade um direito que merece mais ateno que o esporte.
Portanto, constata-se a necessidade de as decises judiciais buscarem sempre atender
as demandas em prol da efetivao do direito sade, mas desde que estejam atentas ao
primado da reserva do possvel e de sua comprovao, tendo em vista o Poder Pblico no
dispor de recursos ilimitados para a promoo de toda e qualquer pretenso no campo da
sade.
206
seja, se o agente exigir que ele atue, donde resulta a importncia dos protagonistas da
dinmica processual, titulares das funes essenciais Justia207.
O Ministrio Pblico se enquadra perfeitamente neste mister, uma vez que se trata de
uma instituio que goza de autonomia, de independncia e de poderes essenciais para que se
faa cumprir as normas constitucionais e os preceitos legais no que se refere sade pblica.
um rgo que zela tanto pelos interesses de uma coletividade quanto pelos dos indivduos, o
que o torna essencial para a concretizao do j referido Estado Democrtico de Direito.
A prpria Constituio Federal, em seu art. 127, define o Ministrio Pblico como
uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
O legislador constituinte agiu acertadamente ao inserir o Ministrio Pblico dentre os
rgos essenciais justia, posto ser encarregado da defesa dos direitos, garantias e
prerrogativas da sociedade, o que o torna como um dos principais rgos junto aos demais
poderes que regem a Repblica Federativa do Brasil.
o que descreve Celso Ribeiro Bastos208:
O Ministrio Pblico tem a sua razo de ser na necessidade de ativar o
Poder Judicirio, em pontos em que este remanesceria inerte porque o
interesse agredido no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a
coletividade. Mesmo com relao aos indivduos, notrio o fato de que a
ordem jurdica por vezes lhes confere direitos sobre os quais no podem
dispor. Surge da a clara necessidade de um rgo que zele tanto pelos
interesses da coletividade quanto pelos dos indivduos, estes apenas quando
indisponveis. Trata-se, portanto, de instituio voltada ao patrocnio
desinteressado de interesses pblicos, assim como de privados, quando
merecerem um especial tratamento do ordenamento jurdico.
Como se observa, o Ministrio Pblico revestido por diversas funes que lhe so
atribudas tanto pela Carta Magna quanto pela Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, a
Lei n 8.625/93, que tambm se preocupou em estabelecer as funes ministeriais a serem
seguidas e cumpridas por esta instituio.
Essas funes esto especificadas no art. 129, da Carta Federal, como: promover,
privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; promover o inqurito civil e a ao civil
pblica; promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados; zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
207
208
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1134.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 428.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 498.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 66.
desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e
129). 9. Outrossim, Impe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, "b", da Lei
8.625/93 permite ao Ministrio Pblico ingressar em juzo, por meio da
propositura da ao civil pblica para "a anulao ou declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade
administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas
ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". 10. Deveras, o
Ministrio Pblico, ao propor ao civil pblica por ato de improbidade,
visa a realizao do interesse pblico primrio, protegendo o patrimnio
pblico, com a cobrana do devido ressarcimento dos prejuzos causados ao
errio municipal, o que configura funo institucional/tpica do ente
ministerial, a
despeito de tratar-se de legitimao extraordinria. 11. cedio na doutrina
ptria que "o bacharel em direito regularmente inscrito no quadro de
advogados da OAB tem capacidade postulatria (EOAB 8, 1 e ss).
Tambm a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no
processo civil, para ajuizar a ao penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81;
LACP 5; CDC 82, I; ECA 210 I)." (Nelson Nery Jnior In "Cdigo de
Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em
Vigor, 5 Edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 429). 12. Recurso
especial desprovido212.
Para Hugo Nigro Mazzilli213, a maneira mais utilizada para analisar a atuao do
Ministrio Pblico consiste em distinguir a sua funo de ser parte e fiscal da lei. Para ele,
essa distino no se satisfaz porque no enfrenta todos os aspectos da atuao ministerial e
porque, nem por ser parte, isso significa que o Ministrio Pblico no esteja a zelar pelo
correto cumprimento da lei...porque, nem por ser fiscal da lei, deixa o membro do Ministrio
Pblico de ser titular de nus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser
considerado parte....
o que tambm descreve Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah214:
Hoje, a atuao do Ministrio Pblico muito ampla. Na esfera criminal,
titular privativo da ao penal pblica, e est incumbido do controle externo
da atividade policial. Atua na ao penal, no com o nus de acusar, mas
com o fim de assegurar um contraditrio na acusao, garantir
imparcialidade do julgamento, podendo pedir a absolvio, recorrer e
impetrar habeas corpus em favor do acusado. Desapareceu, portanto,
aquela antiga figura do acusador inflexvel.
Na esfera cvel tambm as atribuies do Ministrio Pblico vm
aumentando sensivelmente. O promotor de justia pode propor aes civis
pblicas, pode intervir em processos, zelando pelos interesses de incapazes,
ndios, fundaes, massas falidas, questes ambientais, de famlia, de
estado, de testamento, de mandado de segurana e ao popular, pode
fiscalizar fundaes, habilitaes de casamento e acordos extrajudiciais,
212
BRASIL. REsp 749988 / SP. RECURSO ESPECIAL 2005/0080093-5. Relator Ministro LUIZ FUX. DJ
18/09/2006, p. 275.
213
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 75.
214
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 31.
QUEIROGA, Marcos Alexandre Bezerra Wanderley de. O controle judicial das polticas pblicas e o papel
do Ministrio Pblico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia. Centro de
Estudos e Aperfeioamento Funcional. Joo Pessoa: MP/PGJPB, CEAF, ano 1, n. 1, jan./jun. 2007. p. 302303.
216
MEDEIROS, Humberto Jacques. Ministrio Pblico: reforo do poder da cidadania e do controle social.
Disponvel em: <http://www.saude.ba.gov.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.
A referida carta ainda recomenda aos membros do Ministrio Pblico que fiscalizem
os rgos federais, estaduais e municipais, propugnando pela remessa aos Promotores de
Justia de peas informativas, autos de infrao, laudos, exames, percias e outros que
proporcionem o conhecimento de ofensas aos direitos sade.
Com efeito, de fundamental importncia a atuao do Ministrio Pblico para a
defesa do direito sade, uma vez que as aes e os servios de sade so considerados
direitos constitucionalmente exigveis. E, para isso, deve haver a colaborao no s dos
membros do Ministrio Pblico, mas de toda a sociedade.
Segundo Humberto Jacques Medeiros217, o Ministrio Pblico um potencializador
do controle social e um reforo da cidadania e um entusiasta do exerccio pleno das
competncias dos conselhos de sade, mas que a sociedade no pode ficar esperando apenas
a sua atuao, deve tambm lutar para que os seus direitos, enquanto cidados, sejam
respeitados. Observe-se:
A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico muitas tarefas alm de zelar
pelo Sistema nico de Sade. Todo membro do Ministrio Pblico possui
uma enorme gama de tarefas para se desincumbir, tendo por vezes que
eleger prioridades que no so sempre coincidentes com todos aqueles que
reclamam sua atuao. De toda a forma, o Ministrio Pblico sabe que no
possui monoplios, a no ser o da ao penal pblica. Em outras palavras,
os cidados devidamente organizados no dependem do Ministrio Pblico
para a plena defesa de seus direitos. Isso no se trata de transformar o
Ministrio Pblico em seguro de vida que se paga para ter, mas se espera
nunca usar. O que se quer evitar o srio risco de um Ministrio Pblico
extremamente atuante produzir uma cidadania ausente, inoperante ou
dependente. O Ministrio Pblico um parceiro da sociedade, no o seu
intrprete, nem tampouco seu tutor. A sociedade no precisa de protetores,
nem o Ministrio Pblico pode se propor a isso sob pena de destruir a
cidadania, abalar o regime democrtico, e descumprir a ordem jurdica.
MEDEIROS, Humberto Jacques. Ministrio Pblico: reforo do poder da cidadania e do controle social.
Disponvel em: <http://www.saude.ba.gov.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.
218
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 31.
Cabe, portanto, ao Ministrio Pblico zelar para que os Poderes Pblicos e os servios
e as aes de sade no deixem de respeitar os direitos assegurados constitucionalmente,
promovendo, assim, todas as medidas que so necessrias para o seu cumprimento. Neste
caso, pode o Parquet auxiliar os Conselhos de Sade, assegurar a participao comunitria na
gesto da sade, instaurar procedimentos extrajudiciais, como inquritos civis e
procedimentos de investigao preliminar, ou ajuizar medidas judiciais ligadas ao
atendimento em sade, ao acesso a medicamentos, a tratamentos especializados etc219.
Tomando essas medidas, o Ministrio Pblico estar cumprindo com as funes que
lhes foi atribuda pela Constituio Federal, respeitando a cidadania e o Estado Democrtico
de Direito, mas, principalmente, contribuindo para que se concretizem as aes e os servios
que so destinados promoo, proteo ou recuperao da sade.
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico. Disponvel em:
<http://www.mp.pe.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2009. p. 32.
220
PEREZ, Marcos Augusto. A participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas
pblicas. Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (organizadora, Maria Paula Dallari Bucci).
So Paulo: Saraiva, 2006. p. 169.
PEREZ, Marcos Augusto. A participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas
pblicas. Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (organizadora, Maria Paula Dallari Bucci).
So Paulo: Saraiva, 2006. p 167.
222
As Conferncias de Sade e os Conselhos de Sade, que so rgos colegiados que contam com a
participao da comunidade. Vide captulo II, tpico 2.5 do presente trabalho.
CONSIDERAES FINAIS
notrio o estado catico que a sade, no Brasil, vem enfrentando, o que no uma
realidade atual, mas que vem de muito tempo atrs. Assim, a Constituio Federal de 1988,
mais expressamente em seus artigos 6 c/c 196, estabeleceu por ser uma obrigao do Estado
o acesso universal e igualitrio dos cidados prestao do servio de sade, constituindo-se
como um direito fundamental social.
Assim, a Carta Federal preconiza que o Poder Pblico est obrigado a prestar,
universal e gratuitamente, o servio de sade aos cidados que dele necessitarem, a fim de se
assegurar o direito a vida e dignidade humana, o que deve ser assegurado atravs da
implementao de polticas pblicas sociais e econmicas eficientes, uma vez que essas
polticas so instrumentos de fundamental importncia para a efetivao desse direito
fundamental social.
Efetivamente, a obrigao da prestao do mencionado servio pelo Estado um
direito pblico subjetivo, outorgado pela atual Constituio Federal de 1988, a todas as
pessoas que dele estejam necessitando, por no ter o devido acesso.
Quis a Constituio Federal, portanto, proporcionar a igualdade jurdica a um nmero
indeterminado de indivduos, para que eles tenham assegurado, alm da sade, o seu bem
maior que a vida, a fim de que no seja perdida a sua dignidade como pessoa humana.
Assim, deve-se registrar que a sade reflete servio pblico com caractersticas
especficas, pois surge como uma das formas de garantia do direito vida, localizado no
caput do artigo 5 da CF, possuindo ntima relao com um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no artigo 1, III, da
Carta Constitucional.
Efetivamente, o direito sade apresenta uma grande amplitude, pois abrange desde a
prestao de tratamentos diversos at mesmo ao fornecimento de medicamentos
imprescindveis manuteno da vida, sendo manifesta a responsabilidade do Estado quer na
hiptese de omisso na prestao do servio de sade quer em decorrncia de servios
prestados de forma deficiente.
Vale ressaltar que a sade tambm tratada infraconstitucionalmente atravs da Lei n
8.080/90, a qual dispe sobre as condies para a sua promoo, proteo e recuperao, bem
como a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, merecendo
REFERNCIAS
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So
Paulo: Quartier Latin, 2007.
_______. Polticas pblicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidao do Estado
Democrtico de Direito e de promoo e proteo dos direitos humanos. Polticas pblicas:
reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci). So Paulo: Saraiva,
2006.
ARAJO, Jackson Borges de. A responsabilidade civil do Estado por danos causados aos
agentes econmicos. Recife: Bagao, 1999.
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana.
Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 797, ano 91. mar. 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
BODSTEIN, Regina. Democracia e cidadania: notas para um debate sobre direito sade.
Cincia & Sade Coletiva. v. 08. n. 01. Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em:
<http://www.scielo.br>.
BONELLA, Danielle Soncini. Participao da sociedade: emergncia e consolidao do
constitucionalismo social. Constitucionalismo social: o papel dos sindicatos e da jurisdio da
realizao dos direitos sociais em tempos de globalizao. (organizadoras: Maria Clarissa
Henning Leal, Maria Aurea Baroni Cecato e Dorothe Susane Rdiger). Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2008.
BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
_______. Lei 11.105, de 24 de maro de 2005.
_______. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade.
Departamento de Gesto da Educao na Sade. Mrcio Iorio Aranha (Org.). Braslia:
Ministrio da Sade, 2003.
_______. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de direito sanitrio
com enfoque na vigilncia em sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em
Sade. Braslia : Ministrio da Sade, 2006.
_______. Ministrio da Sade. Secretaria-Executiva. Direitos dos usurios dos servios e das
aes de sade no Brasil: legislao federal compilada- 1973 a 2006. Braslia: Editora do
Ministrio da Sade, 2007.
_______. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. Departamento
de Apoio Gesto Participativa. Caminhos do direito sade no Brasil / Ministrio da Sade,
_______. STJ. RMS 28338 / MG (2008/0264294-1). Relatora: Ministra Eliana Calmon. rgo Julgador:
T2 Segunda Turma. Data do Julgamento: 02.06.2009. Data da Publicao/Fonte: DJe de 17.06.2009.
_______. TRF, 2. Regio, 2. T., AC n. 99.02.20871-1/RJ, rel. Des. Federal Castro Aguiar, v.
u., j. em 3.5.2000, RT 783/445.
_______.. TRF, 2. Regio, 2. T., AP n. 97.02.17297-7/RJ, rel. Des. Federal Paulo Esprito
Santo, v. u., j. em 8.9.1999, RT 775/402.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo jurdico
das expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2006.
BULOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva,
2009.
_______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
_______. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico.
Direitos humanos, direitos sociais e justia. Jos Eduardo Faria (Org.). So Paulo: Malheiros,
2005.
CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio.
Coimbra: Coimbra Ed., 1991.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991.
CARVALHO, Cristiano; MACHADO, Rafael Bicca; TIMM, Luciano Benetti. Direito
Sanitrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002.
CHINELATO, Silmara Juny. Direitos do nascituro. Disponvel em:
<http://www.saraivajur.com.br/menuEsquerdo/doutrinaEntrevistasDetalhe.aspx?CodEnt=25>.
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Boletim Cientfico
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Braslia: ESMPU, Ano II, n. 8. jul set.
2003. p. 151-161
CDIGO DE TICA MDICA. Disponvel em: <http://www.sbhh.com.br>.
COHN, Amlia. O estudo das polticas de sade: implicaes e fatos. Tratado de sade
coletiva (organizadores. Gasto Wagner de Sousa Campos [et al] ). So Paulo: Huciter; Rio
de Janeiro: Fiocruz, 2006.
CORDONI JNIOR, Luiz; PAULOS JNIOR, Ayton. Polticas pblicas de sade no Brasil.
Revista Espao para a Sade. Londrina, v.8, n.1, p.13-19, dez.2006. Disponvel em:
<http://www.ccs.uel.br/espacoparasaude/v8n1/v8n1_artigo_3.pdf>.
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. vol. I, art. 1 a
5, LXVII. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1988.
CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 1998.
DALLARI, Sueli Gandolfi. Polticas de Estado e polticas de governo: o caso da sade
pblica. Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari
Bucci). So Paulo: Saraiva, 2006.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2 volume: teoria geral das
obrigaes. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
_______. O estado atual do biodireito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
_______. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1: teoria geral do direito civil 22. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
_______. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
FACHIN, Zulmar. Funes do Poder Judicirio: primeiras reflexes. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>.
FERREIRA, Carla Rodrigues. A efetividade do direito de liberdade de locomoo em uma
sociedade altamente violenta. Disponvel em: <http://www.doctum.com.br>.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
_______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: 1983.
FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblica. Coleo Temas
Fundamentais de Direito. V. 1. Jos Roberto dos Santos Bedaque e Jos Rogrio Cruz e
Tucci (Coordenadores). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
QUEIROGA, Marcos Alexandre B. Wanderley de. O controle judicial das polticas pblicas e
o papel do Ministrio Pblico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de
Justia. Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional. Joo Pessoa: MP/PGJPB, CEAF,
ano 1, n. 1, jan./jun. 2007.
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Teoria do Direito e teoria dos direitos humanos. Direitos
humanos: histria, teoria e prtica. (organizador, Giuseppe Tosi). Joo Pessoa: Editora
Universitria, 2005.
_______. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade de acordo com a Constituio Federal.
So Paulo: Quartier Latin, 2005.
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001.
REIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
RIZKALLAH, Cristiane Barreto Nogueira. O direito sade e o Ministrio Pblico.
Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br>.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. O direito vida. Disponvel em:
<http://www2.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/constitucional/Artigo_Direito_
%C3%A0_Vida.pdf>.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. (Coleo Prof.
Agostinho Alvim). So Paulo: Saraiva, 2005.
S JNIOR, Luis Salvador de Miranda. Desconstruindo a definio de sapude. Jornal do
Conselho Federal de Medicina (CFM) jul/ago/set de 2004, pg 15-16. Disponvel em:
<http://www.unifesp.br/dis/pg/Def-Saude.pdf>.
_______. Diretrizes para a poltica de sade de um governo popular e democrtico. Cad.
Sade Pblica vol.3 no.3 Rio de Janeiro July/Sept. 1987. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-311X1987000300010&script=sci_arttext>.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
_______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2000.