Direito Internacional Privado - Resumos

Ana Carolina Fernandes
Noo de DIP: Havendo uma pluralidade de Estados soberanos na

sociedade internacional, com diferentes sistemas jurdicas com autonomia
entre si, existe assim uma diversidade de diferentes regulaes nos Estados
para situaes jurdicas semelhantes
Motivos da internacionalizao mais acelerada que ocorreu no sc. XX:
internacionalizao da economia
movimentos migratrios
surgimentos de novos Estados
processos de integrao regional
novas tecnologias de informao e comunicao
Problemas que comearam a necessitar de resoluo:
determinar o ordenamento que h-de pedir a soluo do problema
(determinao do direito aplicvel)
problema de competncia internacional: determinar os tribunais
competentes
problemas de reconhecimento das decises estrangeiras
= assim, o DIP surgiu para regular as situaes transnacionais de Direito
Privado.
Situaes transnacionais = todas as situaes em que se coloque um
problema de determinao do Direito aplicvel que deva ser resolvido pelo
DIP.
Utiliza-se o critrio do contacto relevante para se ver a
transnacionalidade duma situao (= a situao tem que ter, nos seus
elementos relevantes, contactos com diversos ordenamentos jurdicos).
Factores que do a uma situao carter transnacional: nacionalidade dos
sujeitos, domiclio ou residncia, lugar da sede do ente coletivo, lugar onde
se produzem certos factos, lugar onde est situada a coisa, etc =
elementos de estraneidade laos que ligam a situao a outros Estados
O critrio de transnacionalidade relevante, no entanto, depende das normas
de DIP em causa.
Prof. Lima Pinheiro prefere apenas dizer que regula situaes
transnacionais, porque o DIP abrange certas situaes que, no todo ou em
parte, no so reguladas pelo direito privado.
Durante muito tempo, defendia-se que todas as relaes de Direito
pblico estavam submetidas necessariamente ao mesmo Direito, tendo este
pensamento sido influenciado por 2 dogmas gerais:
Dogma da absoluta territorialidade do dto. pblico = o
direito pblico seria territorial pelo que toca aos seus rgos
de aplicao e um Estado tambm no poderia atuar em
tribunais de outro Estado pretenses fundadas no seu
Direito pblico
Concepo absoluta da imunidade de jurisdio dos Estados
= um Estado no poderia ser acionado nos tribunais de
outro Estado, salvo em casos verdadeiramente excecionais;
e tambm no podia tentar julgar os outros pases

Assim, os litgios emergentes de uma relao estabelecida por um
Estado ao abrigo do seu Direito pblico s podiam ser apreciados pelos
tribunais deste Estado. E estes tribunais aplicavam necessariamente o
Direito pblico interno.
Hoje:
Imunidade de Jurisdio hoje, um Estado estangeiro s goza de
imunidade de jurisdio relativamente aos atos praticados de ius imperri
e no nos atos que pratica em condies de igualdade com a contraparte
o No entanto, no s as situaes em que o Estado atua com um
carter jurdico-privado podem ser apreciadas por outro Estados:
Litgios emergentes de certas relaes de Direito pblico
(ex.: contratos pblicos)
A imunidade de jurisdio relativamente aos atos praticados
de ius imperri renuncivel (ex.: pactos atributivos de
jurisdio)
A distino entre ius imperri e ius gestionis releva
especialmente para DIPblico e no para o DIPrivado,
especialmente em certos ordenamentos
Assim, a participao de um sujeito pblico s obsta
ao carter transnacional da situao em certas
situaes, como se a relao ficar diretamente
submetida ao Direito pblico interno, ou se inserir
exclusivamente na ordem jurdica de um Estado, por
se tratar de uma atuao com ius imperri, e no ter
sido celebrada conveno de arbitragem vlida nem
ter ocorrido renncia imunidade de jurisdio
Admissibilidade de pretenses de Estados estrangeiros com fundamento

no seu Direito pblico, nos tribunais locais
o O prof. Lima Pinheiro diz, no entanto, que a ordem jurdica de um
Estado inteiramente livre de decidir se tutela ou no
juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro fundada no
seu Direito pblico (pode um Estado no ter motivos especiais
para admitir tais pretenses ex.: falta de solidariedade ou
cooperao judiciria)
O DIP portugus aplicvel a todas as relaes que, embora

implicando Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros, organizaes
internacionais ou agentes diplomticos ou consulares de Estados
estrangeiros, sejam susceptveis de regulao na esfera interna.
Processo Conflitual = o DIP regula as situaes transnacionais atravs de
um processo conflitual
No regula:
conflitos de soberanias: conflitos de competncia legislativa entre
Estados
conflitos de sistemas de DIP: divergncia entre os Direitos de Conflitos
das ordens jurdicas em presena, sobre qual delas deve ser aplicada ao
caso
2
Conflitos de normas na ordem jurdica local: ex.: Direito do Texas ou da

Califrnia
Ncleo do DIP:
Normas de Conflitos (aka Direito dos Conflitos) = resoluo de problemas
de determinao do direito aplicvel.
Proposies que, perante uma situao em contacto com uma
pluralidade de sociedades estaduais, determinam o direito aplicvel.
Regulam situaes transnacionais atravs de um processo de
regulao indireta, mediante a remisso para o direito aplicvel.
Procura coordenar ou articular as ordens jurdicas nacionais.
Normas de Reconhecimento (aka Direito de Reconhecimento) =

reconhecimento das situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira,
sob certas condies.
Direito da Competncia Internacional determinao da competncia

internacional dos tribunais.
Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao

Caractersticas fundamentais:
Normas de regulao indirecta (LP diz ser a caracterstica essencial)
o Normas que mandam aplicar situao descrita na sua previso
outras normas ou complexos normativos (contrapem-se s
normas materiais, que desencadeiam efeitos jurdicos que
modelam as situaes jurdicas das pessoas)
o No devem ser confundidas com as remisses legais: a diferena
que enquanto a remisses legais mandam aplicar situao
descrita na sua previso outras normas ou complexos normativos,
nas normas de conflitos, a consequncia jurdica da sua utilizao
consiste no chamamento do direito aplicvel (ex.: 11 Roma I; 25,
31 e 52 CC)
Normas de conexo
o So assim chamadas, porque a remisso que fazem para o direito
aplicvel feita atravs de um elemento de conexo
o Essa conexo estabelece-se mediante a seleo de determinados
laos que o DIP considera juridicamente relevantes e decisivos
para a determinao do direito aplicvel
o Nem todas as normas sobre a determinao do direito aplicvel
so, no entanto, normas de conexo, porque pode faltar, em
absoluto, o elemento de conexo
o A norma de conflitos tem um contedo valorativo que fundamenta
a conexo
o Certas normas de conflitos admitem que o objeto da designao
das partes no seja direito estadual, mas DIPblico ou Direito
Autnomo do Comrcio Internacional (lex mercatoria)
o O prof. LP, quando confrontado se devem ser consideradas normas
de conflitos todas as normas sobre a determinao do Direito
aplicvel ou s as que so normas de conexo, defende que so

todas, pois o que caracteriza realmente as normas de conflitos o
seu processo de regulao indireta
Normas fundamentalmente formais
o Normas que, na designao do Direito aplicvel, no atendem ao
resultado material a que conduz a aplicao de cada uma das leis
em presena
o A justia da conexo atende ao significado dos laos que a
situao estabelece com os Estados em presena e no s
solues materiais ditadas pelos Direitos desses Estados
o No entanto, o formalismo do Direito dos Conflitos tem limitaes,
pois h normas de conflitos vigentes que atendem at certo ponto
justia material:
Rserva um certo controlo sobre o resultado material atravs
da clusula de ordem pblica internacional (22 CC)
H normas de conflitos materialmente orientadas, que
atendem ao resultado material (ex.: 36 e 65 CC e 11
Roma I) [Juntam critrios de justia formal e material]
O direito dos conflitos tem uma funo modeladora na
disciplina das situaes transnacionais, ou seja, por um lado
comanda a resoluo de muitos problemas suscitados pela
concretizao dos elementos de conexo e pela conjugao
das ordens jurdicas chamadas a intervir, e por outro
tambm no se desinteressa do ajustamento da soluo
material s circunstncias do caso

Planos, Processos e Tcnicas de Regulao das Situaes
Transnacionais
Planos de Regulao:
Viso tradicional
As situaes transnacionais so sempre reguladas na esfera de um
ordem jurdica estadual e, ento, o nico plano de regulao considerado
o que corresponde ordem jurdica estadual.
Sendo assim, as partes das situaes internacionais devem orientar-se
exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas
estaduais conectadas com a situao.
Decorre da tica tradicional que o nico plano de regulao considerado
o que corresponde ordem jurdica estadual, tendo o DIPblico, o DUE
ou o Direito Autnomo do Comrcio Internacional (lex mercatoria) que
ser objeto de receo ou remisso operada por determinada ordem
jurdica estadual para serem considerados como reguladores de
situaes transnacionais.
Viso atual
As situaes transnacionais tem que atender regulao no plano do
DIPblico, do Direito Comunitrio e do Dto Autnomo do Comrcio
Internacional (lex mercatoria).
Planos de Regulao existentes:
- Pelo Direito Estadual
- Pelo DIPblico
- Pelo Direito Comunitrio
- Pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional
Processos de Regulao
- Deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade de uma
valorao conflitual ( = avaliao do elemento de conexo mais adequado
para a dterminao do Direito aplicvel a uma categoria de situaes ou a
uma questo jurdica com vista a formular uma norma de conflitos)
Processo Conflitural ou Regulao Indireta = sistema de conflitos ou
conjunto de normas ad hoc remetem para a situao material controvertida.
A regulao das situaes transnacionais na ordem jurdica estadual ,
em regra, indireta, ou seja, recorrem a uma norma de confitos para
determinao do Direito material aplicvel
Processo de Regulao Direta = Consiste na aplicao direta do Direito
material, sem a mediao de uma norma de conflitos, designadamente
atravs de 3 tcnicas de regulao direta:
1. aplicao direta do Direito material comum do foro
Quando o direito material comum do foro for aplicado a
quaisquer situaes independentemente da existncia de elementos
de estraneidade (ex.: Estado X aplica a todas as situaes
trasnacionais, sem distino, o direito material comum aplicvel s
situaes internas)
2. criao de Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
Quando solues ad hoc ou/e Direito material especial de fonte
interna forem aplicados a situaes que comportam determinados
5

elementos de estraneidade, independentemente dos laos que
apresentem com o Estado local (o Estado X cria normas especficas
para uma matria especifica, por exemplo, para regular todos os
contratos internacionais)
3. unificao internacional do Direito material especial de fonte
supraestadual
Quando Direito material especial de fonte supraestadual for
aplicado a situaes transnacionais, independentemente de uma
conexo entre estas situaes e um dos Estados em que vigora esse
Direito (ex.: convenes internacionais que apliquem um Direito
material unificado aplicvel a certo tipo de contratos internacionais)
Plano de Regulao Estadual

A regulao pelo Direito Estadual implica que a situao seja, em
primeira linha, regulada pela Direito vigente na ordem jurdica estadual
em causa e que os litgios que lhe digam respeito sejam apreciados pelos
respetivos tribunais estaduais.
A regulao das situaes transnacionais pelo Direito Estadual , em
regra, feita pelo processo de regulao indireta, sendo que o processo
direto s se justifica excecionalmente, relativamente a certas regras de
Direito material especial.
Processo de Regulao Indireta O sistema de Direito de Conflitos

formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos bilaterais e
de normas sobre a interpreteao e aplicao destas normas bilaterais.
Processo de Regulao Direta: tcnicas
1. Aplicao Direta do Direito Material Comum
- As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes
puramente internas se tratassem
- Tcnica que prescinde da existncia de normas de conflitos
Vantagens:
- via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que esto mais
familiarizados com o Direito material interno do que com o estrangeiro e
assim tambm no tem que aplicar o sistema de direito dos conflitos
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o Estado em
que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre as situaes
jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe for
mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a considerarse internacionalmente competente)

- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos dos
diferentes Estados h possibilidade de haver forum shopping, mas
com esta tcnica seria muito mais facilitado tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a assegurar aos
estrangeiros um padro mnimo de proteo
2. Criao de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
- Em vez de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar
um Direito material especial aplicvel exclusivamente s relaes
transnacionais
- Esta uma tcnica de regulao direta na medida em que aplicvel a
quaisquer situaes que comportem elementos de estraneidade
independentemente de uma ligao com o Estado do foro
- Tem origem no ius gentium romano (para estrangeiros e romanos vs.
Estrangeiros)
Vantagnes:
- maior adequao s especificidades das relaes internacionais
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o Estado em
que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre as situaes
jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe for
mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a considerarse internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos dos
diferentes Estados h possibilidade de haver forum shopping, mas
com esta tcnica seria muito mais facilitado tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a assegurar aos
estrangeiros um padro mnimo de proteo
LP = diz que esta tcnica de regulao direta de rejeitar como alternativa
global ao processo conflitual. No entanto, nada obsta a que relativamente a
certas questes delimitadas se possa justificar a formulao de normas de
Direito material especial, em casos excepcionais em que a atuao do
Direito de Conflitos no permite alcanar uma soluo adequada (ex.: 54/2)
- A aplicao do direito material especial de aplicao dependente no
constitui uma alternativa regulao pelo Direito de Conflitos, consistindo
antes numa tcnica de regulao indireta que no prescinde de normas de
conexo. Estas normas de Direito material especial podem ser:
- de aplicao dependente: dependem do sistema de normas de
conflitos
- de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material
especial depende de normas de conexo especiais

3. Unificao Internacional do Direito material aplicvel
- Esta unificao tem sido feita principalmente por via de Convenes
Internacionais (contribuindo muito a CNUDCI e UNIDROIT, por exemplo)
Mtodos de unificao internacional
Uniformizao criao, por uma fonte supraestadual, de Direito uniforme,
ou seja, de Direito aplicvel tanto nas relaes internas como nas relaes
internacionais, relativamente a um tema especfico, substituindo, inclusive,
o Direito comum de fonte interna dentro do seu mbito material de
aplicao. (ex.: Lei uniforme em matria de letras e livranas)
Unificao Strictu Sensu consiste na criao, por uma fonte supreestadual,
de Direito material unificado (Direito material especial de fonte
supreestadual). Ao lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar
na ordem interna um Direito especial aplicvel s situaes transnacionais.
Principais reas: venda internacional de mercadorias; transportes
internacionais; direito martimo; testamento; propriedade intectual
Harmonizao estabelecimento de regras ou princpios fundamentais
comuns. O seu objetivo de aproximar os sistemas nacionais (ao contrrio,
nos outros, visa-se estabelecer um regime idntico nos diversos sistemas
nacionais) [ex.: leis-modelos, Diretivas Europeias; princpios; mtodos
promovidos principalmente por organizaes no governamentais]
Vantagens:
- no h que escolher o sistema local aplicvel
- os Estados contratantes assumem uma posio uniforme sobre a
regulao jurdica da situao
- O regime material aplicvel nos diferentes Estados o mesmo,
facilitando-se, assim, o conhecimento da disciplina jurdia da situao,
garantindo a segurana jurdica
Desvantagens:
- O processo moroso, difcil e oneroso
- A desejada supresso dos conflitos de leis s seria atingida se a
unificao fosse geral e universal
Regulao pelo DIPblico
= aquela que opera na esfera da ordem jurdica internacional
A situao regulada nesta esfera quando lhe for imediatamente
aplicvel o DIPblico e os ltigios que lhe dizem respeito forem
apreciados por jurisdies fundadas no DIPblico
Situaes sobre as quais tradicionalmente se ocupa o DIPblico:
Situaes que, apesar da sua internacionalidade, relevam
primariamente nas esferas institucional e de regulao dos Estados,
porque:
o rgos de aplicao do Direito chamados a apreci-las - rgos
estaduais
o No so imediatamente reguladas por normas de Direito internacional
o Atualmente, tambm as situaes transnacionais relevam na ordem
jurdica internacional quando os particulares sujeitos destas situaes
tem acesso a jurisdies internacionais, enquanto sujeitos de Dto
internacional (segundo as concepes tradicionais, esse acesso era
apenas reservado aos Estados)
8
Arbitragem qusi-internacionalpblica arbitragem organizada pelo

Direito Internacional, mas tendo por objeto litgios emergentes de
relaes estabelecidas com particulares
Ex. de arbitragem institucionalizada: arbitragem organizada pelo Centro
Internacional para a Resoluo de Diferendos Relativos a Investimentos
(CIRDI)
Relaes com organizaes internacionais em alguns casos as

jurisdies internacionais estabelecidas pelos atos constitutivos de
organizaes internacionais, ou por atos dos seus rgos fundados nos
atos constitutivos, para conhecerem de litgios emergentes de relaes
internas, tambm so competentes para os litgios emergentes de
relaes estabelecidas com particulares.
Aqui facultado o acesso direto de particulares a jurisdies fundadas
no DIPblico e pode colocar-se problemas de determinao do Direito
aplicvel (ex. de organizao: OIT)
Hoje, ainda so limitados os casos em que situaes transnacionais

so reguladas imediatamente pelo DIPblico.
Estes casos dizem fundamentalmente respeito a certos contratos
internacionais celebrados entre Estados ou entes pblicos autnomos e
nacionais de outros Estados, ou entre organizaes internacionais e
particulares, ou a certos aspetos de situaes transnacionais que dizem
respeito a direitos fundamentais protegidos internacionalmente.
Regulao pelo DUE

Coloca-se o problema da relevncia directa de situaes transnacionais
perante esta ordem jurdica, em termos paralelos aos da relevncia
directa perante a ordem jurdica internacional.
Tem uma vocao mais ampla que o DIPblico atual para regular
imediatamente as situaes transnacionais.
Relevncia das relaes entre particulares na esfera institutcional da EU:

limitada as jurisdies competentes para conhecerem dos litgios
emergentes das relaes entre particulares so normalmente estaduais ou
arbitrais. Estas instituies esto hierarquicamente subordinadas ao TJUE.
O mecanismo de reenvio prejudicial, embora faculte que o tribunal
nacional solicite o concurso da jurisdio do TUE com respeito validade de
disposies de Direito derivado e interpretao do DUE, representa ainda
uma forma de cooperao entre as instncias nacionais e europeias.
Para que as jurisdies estaduais atuassem como rgos da UE seria
necessrio que o seu estatuto fosse definido pelo DUE e que, assim, a
aplicao do DUE decorresse do prprio DUE e no das normas de recepo
da Constituio nacional.
Prevalece entre ns que, na ordem interna, a Constituio nacional
tem supremacia sobre o DUE.
Em certos casos, j h jurisdies europeias que tem competncia
para decidir litgios emergentes de relaes transnacionais.
Regulao pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional
= regras e princpios aplicveis s relaes do comrcio internacional que se
formam independentemente da ao dos rgos estaduais e supreestaduais
9

Tem em vista os usos e costumes do comrcio internaiconal, regras
criadas no mbito da autonomia associativa dos operadores do comrcio
internacional ou por entidades gestoras de mercados regulamentados de
instrumentos financeiros.
Chamado tambm de lex mercatoria.
- Estas regras e princpios podem ser relevantes na ordem jurdica estadual,
atravs de receo na ordem jurdica interna ou quando a mesma remete
conflitos vigentes na sua ordem para questes de direito autnomo do
comrcio internacional
Arbitragem Transnacional = o que interesse neste aspeto a regulao
imediata de situaes transnacionais pelo DACI, independentemente da
mediao de uma ordem jurdica estadual.
A arbitragem transnacional o modo normal de resoluo
jurisdicional de litgios no comrcio internacional, sendo o recurso aos
tribunais estaduais, neste domnio, marginal.
Tribunais de Arbitragem Internacional = modo normal de resoluo de
diferendos no comrcio internacional
A questo essencial : quando que as situaes transnacionais
so objeto de regulao imediata pelo DACI?
Verifica-se quando as partes estipulam uma conveno de arbitragem
a conveno de arbitragem que permite inserir a situao num espao
transnacional, relativamente autnomo perante as ordens jurdicas
estaduais
Na falta de tal, os litgios emergentes das relaes de comrcio
internacional so apreciadas por tribunais estaduais segundo as tcnicas
de regulao prprias do Direito estadual.
Teses favorveis ao DACI
Schmitthoff nesta concepo a lex mercatoria tem essencialmente
uma funo interpretativa e integrativa do negcio jurdico e,
eventualmente, papel de fonte subsidiria da ordem jurdica
estadual
- a lex mercatoria encarada essencialmente como Direito material especial
do comrcio internacional dotado de um certo grau de uniformidade
internacional
- Para ele, o moderno comrcio reclama um Direito Comercial Internacional
autnomo, fundando em regras uniformes e aceites em todos os pases,
porque:
- os mecanismos legislativos estaduais e interestaduais so muito
inflexveis
- o Dto dos conflitos constitui uma barreira artificial criada pelo
homem conduo dos negcios e resoluo de dificuldades de um
modo prtico
-As duas fontes de Direito Transnacional seriam a legislao internacional
(Convenes internacionais de dto material unificado e leis-modelos
elaboradas por instituies internacionais que os Estados podero
unilateralmente adotar) e o costume comercial internacional (prticas
comerciais, usos ou clusulas padronizadas que foram formulados por
agncias internacionais, coo a Camara do Comrcio Internacional)
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- O acento colocado na criao jurdica realizada pelas organizaes,
estando o costume os usos do comrcio colocados em 2 plano
- o Dto transnacional fundamentar-se-ia no reconhecimento direto ou
indireto pelos Estados
Crticas:
- Apessar de se ajustar relativamente bem realidade da arbitragem
transnacional, relativamente aos tribunais estaduais isso j no acontece,
porque tem-se que averiguar at que ponto o Dto Transnacional funciona
validamente para desempenhas funes de interpretao e integrao dos
contratos internacionais e, eventualmente, de fonte subsidiria
relativamente lei
- No justifica a autonomia do Dto transnacional, admitindo que o mesmo,
se fundamenta, em ltima anlise, nos sistemas jurdicos estaduais
Goldman v na lex mercatoria uma ordem jurdica autnoma do
comrcio internacional ou, pelo menos, uma ordem jurdica em
formao
- Para este autor, a lex mercatoria a ordem jurdica da societas
mercatorum, ou seja, so um conjunto de princpios gerais e regras
costumeiras espontaneamente referidas ou elaboradas no quadro do
comrico internacional, sem referncia a um particular sistema jurdico
nacional, que exprime concees jurdicas partilhadas pela comunidade dos
sujeitos do comrcio internacional
- Esta concepo encontra apoio no reconhecimento da autonomia dos
operadores do comrcio internacinoal e na regulao autnoma por eles
operada a nvel das relaes individuais ou por via de organizaes que
prosseguem os seus fins coletivos
- Esta tese tem como modo normal de resoluo jurisdicional dos litgios do
comrcio internacional a adeso arbitragem e a observncia das suas
decises por parte dos sujeitos do comrcio internacional, aliadas
autonomia que lhe reconhecida por grande nmero de sistemas
internacionais
Assim, os tribunais de arbitragem internacional serviriam:
- dirimir os ltiogs emergentes das relaes do comrcio internacional
segundo as regras e princpios transnacionais
- contribuir para a sua revelao e desenvolvimento
- Goldman defendia que a lex mercatoria aplicvel, como qualquer outro
Direito, por fora de uma regra de conflitos, podendo ser escolhida pelas
partes ao abrigo da mesma
Significado real da lex mercatoria na regulao das relaes
comerciais internacionais
- Apesar de existirem opinies distintas, h um vasto consenso sobre a
existncia de ramos da atividade econmica marcados por um elevado grau
de internacionalizao, de padronizao do contedo negocial dos contratos
e de recurso arbitragem para resoluo dos ltigios dele emergentes (ex.:
resseguros, contratos bancrios internacionais)
Grau de desenvolvimento da lex mercatoria escala mundial raramente
os usos obtm um reconhecimento escala mundial, revistindo
essencialmente carter regional, e formando-se, em princpio, no mbito de
cada um dos setores do comrcio internacional
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Significado da jurisprudncia arbitral para o desenvolvimento da lex
mercatoria nos ltimos anos, o acervo de solues autnomas formuladas
pela jurisprudncia arbitral tem crescido consideravelmente.
A jurisprudncia arbitral no constitui per si uma fonte de DACI em
sentido tcnico-jurdico, pois as decises arbitrais no constituem
precedente vinculativo, s tendo as mesmas importncia imediata para o
caso concreto a resolver.
As solues desenvolvidas pela jurisprudncia arbitral s ganham
validade normativa quando integram um costume jurisprudencial, sendo
necessrio, para o efetio, que se forme uma convico geral, no crculo dos
interessados, de que essas solues so juridicamente relevantes.
Apesar da importncia do costume como fonte de DACI ser, por
agora, limitada, tem-se desenvolvido as solues arbitrais baseadas na
concretizao de princpios gerais de princpios comuns aos sistemas
nacionais e em modelos de regulao.
Princpios relativos aos contratos de comrcio internacional no so um
elenco de princpios gerais, nem uma codificao de usos e costumes do
comrcio internacional.
Trata-se de um conjunto sistematizado de solues, que um vasto
grupo de especialisas provenientes de diferentes culturas jurdicas
considerou serem comuns aos principais sistemas nacionais e/ ou mais
adequadas aos contratos internacionais.
So meros modelos de regulao que poedm ser incorporados no
contrato, com o valor de clusulas contratuais, ou podem ser recebidos no
contedo de normas materiais de um Dto estadual, de uma Conveno
internacional ou de um instrumento da EU.
Ex.: Princpios de Direito Europeu dos Contratos
Oposio da Doutrina Tradicional ao DACI
= autores para quem as situaes transnacionais so sempre reguladas ao
nvel da ordem jurdica estadual por meio da remisso para um Dto
estadual.
- Para estes autores, as ferramentas do DACI s relevariam juridicamente
mediante a sua receo pelo Dto de Conflitos ou pelo Direito material dos
sistemas nacionais individualmente considerados
Criticas feitas:
1. As situaes transnacionais s relevariam imediatamente perante as
ordens jurdicas estaduais
Isto falha na medida em que no s nas ordens jurdicas
estaduais que se conformam as situaes transnacionais. H, no
mnimo, um determinado crculo de contratos do comrcio
internacional que so direta e imediatamente regulados na ordem
jurdica internacional e na ordem jurdica da UE
2. A criao de Direito por particulares dependeria da permisso do
legislador estadual
Isto tambm falha, porque pode haver fontes de Dto
autnomas relativamente aos Direitos estaduais e supreestaduais.
A institucionalizao de egrupos sociais que prosseguem fins
limitados a uma certa esfera da vida pressupe a existncia de
12

complexos normativos. Este processo de criao normativa autnoma
verifica-se quer na constituio das sociedades de fins especficos
infraestaduais, quer na constituio das sociedades paraestaduais,
que transcendem a esfera social de um Estado.
Como a criao de Dto por particulares dependeria da
permisso do legislador estadual, estes complexos normativos s
seriam juridicos na medida em que fossem criados ou recebidos pela
ordem jurdica estadual.
Fim legtimo deste pensamento:
- Recusar a juricidade s regras criadas no seio de organizaes criminosas
ou de fins ilegtimos
Opinio de LP para a possibilidade de existncia de uma ordem
jurdica autnoma do comrcio internacional
1 Pressuposto para formao = existncia deu m espao transnacional
adequado para o efeito, ou seja, de uma esfera de ao em que os sujeitos
das relaes comerciais internacionais gozam da necessria autonomia
Prof. Diz que este pressuposto se verifica plenamente:
permitido que as relaes do comrcio internacional sejam, em
primeira linha, reguladas pelos respetivos sujeitos com base na sua
vontade, por costumes e usos do comrcio internacional
2 Pressuposto = existncia de um consenso bsico sobre um certo ncleo
de valores comuns, duma disposio para seguir fins comuns. Ou seja,
deve-se questionar se os operadores do comrcio internacional formam um
conjunto suficientemente homogneo e organizado.
Aqui, a resposta deve ser negativa, pois no h um conjunto
suficientemente homogneo e organizado de operadores para
poderem criar Direito de alcance geral.
Da que se possa afirmar que no existe uma sociedade
mundial dos operadores do comrcio internacional.
Apenas se podem considerar fontes do DACI em sentido tcnico-jurdico o
costume comercial internacional, o costume jurisprudencial arbitral e as
regras criados por centros autnomos no mbito da autonomia associativa
ou de mercados geridos por entidades privadas.
Opinio:
- No seu atual estdio de desenvolvimento, a lex mercatoria no dispe dos
elementos necessrios institucionalizao de uma societas meractorum de
alcance geral e mundial
- No entanto, no se exclui a possibilidade de vigorarem ordenamentos
autnomo em certos setores do comrcio internacional, at porque a
vigncia de regras jurdicas da lex mercatoria no supe necessariamente a
sua insero numa ordem jurdica, vigorando autonomamente na medida
em que:
- exprimem certos valores partilhados pela grande maioria dos
operadores do comrcio internacional em geral ou num crculo
determinado
- so aptas para a realizao desses valores perante a conscincia
dos referidos operadores
13

- so formadas por processos autnomos geralmente reconhecidos
como idneos para a criao de regras juridicamente vinculativas
pelos mesmos operadores
- so aplicadas na arbitragem transnacional, independentemente da
sua receo por uma ordem jurdica estadual
- so conformes com os princpios gerais de Dto e os valores
fundamenais largamente acolhidos no DIPblico e na vasta maioria
das ordens jurdicas nacionais
- um Dto que deve ser favorecido,
porque mais adequado
especificidade das relaes do comrcio internacional que o Dto comum
interno
- Graas sua uniformidade internacional, facilita-se o seu conhecimento do
regime aplicvel pelos interessados, aumentando a previsibilidade jurdica e
minorando o acrscimo dos custos de transao resultantes da
transnacionalidade da relao
Relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional
- A regulao de contratos internacionais no plano do DACI pressupe a
existncia de jurisdies em que este Dto aplicvel imediatamente
- A arbitragem transnacional a jurisdio normal dos litgios do comrcio
internacional e necessrio verificar at que ponto a lex mercatoria fonte
de Dto imediatamente aplicvel nesta situao
- Os tribunais da arbitragem internacional no so criados pelo Dto de um
Estado e, apesar de no ficarem imunes s competncias normativas dos
Estado que tem laos significativos com a arbitragem, gozam de autonomia
relativamente s ordens jurdicas estaduais singularmente consideradas,
permitindo que o seu estatuto seja em primeira linha definido pelo Dto
Autnomo
- No entanto, a regulao imediata do DACI no subtrai inteiramente as
situaes em causa regulao pelo Direito estadual. Isto porque h
questes que, por no serem consideradas arbitrveis, s podem ser
apreciadas por tribunais estaduais e porque, tambm, os tribunais arbitrais
devem ter em conta as diretrizes emanadas dos Estados que apresentam
um lao especialmente significativo com a arbitragem ou em que possa
previsivelmente ser pedida a execuo da sentena
- A relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional depende muito
no que toca ao direito aplicvel ao mrito da causa, escolha das partes de
um sisteema jurdico oou tambm da designao de solues para um caso
fora dos quadros dos sistemas jurdicos.
14

Natureza do Direito de Conflitos
rgos de Aplicao do Direito de Conflitos
= entidades que, no exerccio de funes jurisdicionais ou administrativas,
aplicam o Direito de Conflitos.
rgos Supraestaduais relevam da ordem jurdica internacional ou da UE
rgos Estaduais relevam das ordens jurdicas estaduais.
rgos Transnacionais nem relevam de uma ordem supraestadual nem se
fundamentam numa particular ordem jurdica estadual.
So rgos excecionais de aplicao do direito.
rgos nacionais (estaduais que relevam da ordem jurdica
portuguesa)
- so, no quadro da ordem jurdica portuguesa, jurisdicionais e
administrativo
rgos jurisdicionais: Incluem os tribunais estaduais e os tribunais
arbitrais
rgos
administrativos:
conservadores;
notrios;
agentes
diplomticos no exerccio de funes de conservadores...
rgos Transnacionais
- Tribunais da Arbitragem Transnacional
A arbitragem comercial internacional a que pe em jogo interesses
do comrcio internacional.
Objeto: tanto litgios transnacionais comerciais, como litgios que no so de
Direito comercial nem de direito privado
Tipos:
Arbitragem Ad hoc = quando trata de um procedimento arbitral
inteiramente estabelecido para o caso concreto.
Arbitragem Institucionalizada = quando organizada por centros
permanentes
Em Portugal os tribunais arbitrais so elementos do sistema
jurisdicional (209 CRP) mas no so rgos nacionais, porque no so
criados pelo Direito de um Estado que surja como o exclusivamente
competente para definir o seu estatuto.
Autonomia dos tribunais arbitrais, por:
- as competncias estaduais concorrentes que estabelecem competncias
de regulao e controlo aos tribunais arbitrais podem conduzir a diretrizes
contraditrias, tornando necessria uma margem de apreciao por parte
dos rbitros
- Os Estados fazem um uso moderado das suas competncias, limitando-se
a um enquadramento do estatuto da arbitragem e delegando nas partes e
nos rbitros a determinao da maior parte das regras que ho-de integrar
este estatuto
- a arbitragem transnacional baseia-se, assim, principalmente, na autoregulao negocial e em regras e princpios jurdicos autnomos
Assim:
- no esto submetidos a um particular sistema nacional de DIP
- Recorrem a critrios de determinao do Direito autnomos, tais como o
recurso a princpios gerais de Direito ou a princpios comuns aos sistemas
nacionais e lex mercatoria
15

- Assim, atravs do reconhecimento destes rgos, dentro das ordens
jurdicas nacionais, por vezes, existe uma diferenciao do regime
internacionalprivatstico aplicvel em funo da jurisdio relevante
rgos Supraestaduais
= jurisdies internacionais, qusi-internacionais e da UE
So rgos de aplicao do Direito de Conflitos em 2 situaes:
- quando na aplicao de normas de Direito Internacional e de DUE se
suscitam questes prvias que no so reguladas na esfera da ordem
jurdica internacional ou da ordem jurdica da UE
- quando esses rgos tem competncia para apreciar, a ttulo principal,
questes relativas a situaes que por no serem necessariamente
conformadas pelo DIP ou pelo DUE colocam um problema de determinao
do Direito aplicvel
Jurisdies internacionais = Tribunal Internacional de Justia
S os Estados podem ser partes neste tribunal e as questes
principais a submetidas dizem respeito ao DIPblico. No entanto, fazendo
uso do direito de proteo diplomtico, os Estados podem atuar as
pretenses dos seus sbditos que tenham sofrido danos em consequncia
de uma violao o do Direito Internacional de outro Estado.
A que direito recorre o TIJ para resolver conflitos?
- pode desenvolver o seu prprio Direito Internacional de Conflitos.
Neste caso, o TIJ atuaria como rgo de criao e aplicao do Direito
de Conflitos
- Se aplique s questes suscitadas por pressupostos processuais o
Direito material do Estado pelo qual, ou com base na nacionalidade
do qual, a ao proposta, e s questes relativas titularidade dos
bens lesados o Direito do Estado demandado, incluindo o seu Direito
de Conflitos
Jurisdio Quasi-Internacional Pblica = Tribunal Permanente de Arbitragem,
sediado em Haia
Tanto pode ocupar-se do contencioso interestadual (arbitragem de
DIPblico), como de diferendos entre um Estado e um particular,
configurando ento um exemplo de arbitragem quasi-internacional pblica
Tribunais da UE = TJUE
- Destina-se principalmente a controlar a legalidade dos atos dos rgos da
UE, assegurando o respeito do DUE na interpretao e aplicao dos
tratados constituintes
- Tambm pode apreciar situaes transnacionais a ttulo principal
Jurisdies em Matria de Direitos Fundamentais = TEDH
Tem competncia para apreciar o facto ilcito ode que o Estado ru
responsvel relativamente a situaes internas ou transnacionais. Este facto
ilcito pode concernir tanto aplicao de Direito material comum, como de
Direito de Conflitos ou de Direitos dos estrangeiros.
- Na aplicao das normas internacionais podem suscitar-se, a ttulo
prejudicial, questes de direito interno, que tanto podem dizer respeito a
situaes internas como a situaes transnacionais
16
Fontes do Direito de Conflitos:

O Direito de Conflitos tem fontes:
o Internacionais;
o A atuar na ordem jurdica internacional: trata-se das normas
que so alvo de criao, desenvolvimento e aplicao pelo
Direito Internacional de Conflitos por parte das jurisdies
internacionais ou qusi-internacionais e pelos seus rgos;
o A atuar na ordem jurdica interna: o que se verifica perante
um sistema de relevncia do Direito Internacional na esfera
interna, como o caso do artigo 8 da CRP;
o Europeias.
o Transnacionais;
o E internas.
As fontes do Direito Internacional de Conflitos:

Apesar de qualquer dos processos especficos de criao de normas pela
comunidade internacional poder ser fonte de Direito Internacional de
Conflitos, as mais importantes so os tratados internacionais que
instituem ou enquadram jurisdies internacionais ou quasiinternacionais.
Na determinao do Direito aplicvel os rgos internacionais devem
aplicar as regras de conflitos que constem do prprio tratado que os cria
ou enquadra. Em caso de omisso h que atender aos princpios de
Direito de Conflitos comuns aos Estados em presena e, na sua falta,
formular uma soluo conflitual numa base comparativa mais alargada.
Porm, no tem sido esta a tendncia que tem vindo a prevalecer. Na
realidade algumas jurisdies internacionais, em lugar de formular uma
norma de conflitos, determinam o critrio de deciso do caso com base
no substrato concordante dos Direitos materiais dos Estados, enquanto
princpios gerais das naes civilizadas ou princpios materiais comuns.
A jurisprudncia internacional fonte de Direito Internacional de
Conflitos, quer formule as suas prprias normas de conflitos, quer se
circunscreva ao aperfeioamento e desenvolvimento das normas de
conflitos contidas em tratados internacionais.
As fontes internacionais do Direito de Conflitos vigentes na ordem

jurdica interna:
Costume internacional
- At que ponto o costume internacional fonte de Direito de Conflitos
vigente na ordem jurdica interna. O que se discute hoje principalmente a
existncia de certas diretrizes de DIPblico geral sobre a conformao
global dos sistemas estaduais de DIPrivado e a possibilidade de, por via
consuetudinria, se terem formado algumas regras de conflitos
internacionais:
o 1 Tese: da plena liberdades dos Estados - do DIPblico geral no
decorreriam quaisquer diretrizes sobre a conformao dos sistemas
estaduais de DIPrivado;
Segundo esta tese a aplicao do Direito estrangeiro decorria
somente da cortesia internacional;
17

o
Outros autores partes de uma conceo diferente, segundo a qual

possvel extrair do princpios gerais de DIPblico e, em especial dos
que dizem respeito proteo dos direitos dos estrangeiros e
igualdade dos Estados enquanto membros da comunidade
internacional, diretrizes para a conformao dos Direitos de Conflitos
nacionais;
o O princpio do respeito dos direitos dos estrangeiros
prevalentemente entendido como obrigando os Estados a
trata-los segundo um padro mnimo, conferindo-lhes uma
tutela razovel dos seus direitos e interesses;
o Alm disso, ao participar na comunidade internacional, um
Estado no pode ignorar a vigncia de outros ordenamentos
estaduais, nem pode ter uma pretenso de competncia
exclusiva de regulao das relaes que atravessam as suas
fronteiras:
o Deste modo, o DIPrivado tem, um ltima instncia, o seu
fundamento do Direito das Gentes e no reconhecimento da
coexistncia de uma pluralidade de ordens jurdicas nacionais;
o Mas quanto possibilidade de existirem normas de conflitos
que tenham por fonte o costume internacional, estes autores
dividem-se:
A maior parte nega tal existncia devido
indeterminao das proposies jurdicas e da incerteza
do alcance destas noras, bem como raridade das sua
aplicao que redundaria na inexistncia de uma
convico de obrigatoriedade;
No entanto, no parece indefensvel que algumas regras
ou princpios de conexo geralmente consagrados pelos
sistemas de DIPrivado nacionais sejam j acompanhados
desta convico e dos outros argumentos no decorre a
inexistncia da proposio; assim de admitir que o
costume internacional fonte, embora de alcance
limitado.
Tratados internacionais
- Principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem
jurdica interna.
Podem ser:
o Multilaterais:
o Que unificam Direito de Conflitos;
o Em matria de Direito dos Estrangeiros;
o Bilaterais:
o A principal fonte de Direito dos Estrangeiros.
Jurisprudncia internacional
- Considerada fonte do Direito Internacional de Conflitos, mas tambm
tende a desempenhar um papel como fonte de DIPrivado da arbitragem
transnacional. Todavia j no fonte de Direito de Conflitos aplicvel a
situaes que s relevam na ordem jurdica estadual.
As fontes da UE:
Encontramos normas de DIPrivado nos tratados instituintes
principalmente, no Direito derivado, emanado dos rgos da UE.
e,
18
Tambm o Direito de Conflitos de fonte europeia pode operar ao nvel da

UE ou ao nvel das ordens jurdicas dos EMs.
indiscutvel que opera ao nvel da ordem jurdica da UE nos casos em
que se trata de Direito dos Conflitos contido no TFUE:
o Em primeiro lugar, o TJUE competente para conhecer dos litgios
relativos responsabilidade extracontratual da UE por danos
causados pelas suas instituies ou agentes e nesta matria remetese para os princpios gerais comuns aos Direitos dos EMs;
o Em segundo lugar, h uma competncia do TJUE que pode ser
fundada em clusula compromissria constante de um contrato de
Direito privado ou pblico celebrado pela UE ou por sua conta e nesta
hiptese o TJUE aplica a lei aplicvel ao contrato em causa.
Mas o DUE tambm fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem
jurdica interna. Sucede, porm, que o TFUE no contm normas de conflitos
que se dirijam aos rgos de aplicao do Direito dos EMs; a maior parte
destas disposies esto contidas em Diretivas e tratam-se de medidas de
harmonizao dos Direitos de Conflitos dos EMs.
Esta situao veio a ser alterada pela entrada em vigor do Tratado de
Amesterdo, em 1999, que se orientou no sentido de uma ampla
comunitarizao do DIPrivado. Assim surgiram numerosos regulamentos no
domnio do DIPrivado, designadamente os Reg. Roma I, II, III, e V.
A necessidade de uma codificao europeia do DIPrivado tambm
tem sido objeto de discusso. Esta necessidade tem sido sublinhada
principalmente com respeito parte geral do Direito dos Conflitos,
requerendo-se assim a criao de um Reg. Roma 0, pois na verdade, o fim
visado com a unificao do DIPrivado pela DUE pode at ser posto em causa
pelas diferentes interpretaes e aplicaes feitas dos instrumentos
europeus pelos EMs.
Fontes trasnacionais:
- Decorre do anteriormente exposto em relao regulao pelo DACI, que
a regncia aceita a existncia de fontes transnacionais, isto , de processos
especficos de criao de proposies jurdicas no seio da comunidade dos
operadores do comrcio internacional que so independentes da ao dos
rgos estaduais e supraestaduais.
Estas fontes, no que toca ao Direito de Conflitos, so fundamentalmente o
costume jurisprudencial arbitral e os regulamentos dos centros de
arbitragem.
- Estas fontes tm desempenhado um papel significativo na criao de
normas e princpios de DIPrivado da arbitragem transnacional, integrando o
Direito Transnacional da Arbitragem.
Fontes internas:
Apesar da avano das fontes internacionais, europeias e
transnacionais, ainda importante o Direito de Conflitos de fonte interna. As
fontes a considerar nesta sede so:
o A lei: aqui temos que considerar dois diplomas:
o A CRP;
o E o CC;
o O costume:
o Foi importante antes do CC de 1966, porque at a o Direito de
Conflitos portugus de fonte legal era fragmentrio;
o Mas perante um sistema agora codificado o costume ainda por
ter relevo no desenvolvimento e aperfeioamento do sistema;
19

o
o
Trata-se hoje fundamentalmente de costume jurisprudencial,

assente numa base de jurisprudncia uniforme e constante;
A jurisprudncia:
o uma fonte importante, se no mesmo a principal, nos
sistemas em que vigora o precedent law e tambm noutro
quadrantes em que o Direito de Conflitos no esteja codificado;
o Isto no exclui que a jurisprudncia possa ter um papel
importante no desenvolvimento e aperfeioamento do
DIPrivado;
o O contributo da jurisprudncia portuguesa tem porm sido
modesto, sendo de registar que no raras vezes se descartam
os valores, princpios e justia que enformam este ramo do
Direito e se aplica diretamente o Direito material portugus;
E a cincia jurdica:
o Tem desempenhado um papel importante no desenvolvimento
do Direito de Conflitos;
o Em Portugal, antes da entrada em vigor do novo CC, muitas
solues foram estabelecidas pelo labor desta cincia e o seu
contributo continua a ser especialmente importante em
consequncia do DIPrivado ser uma disciplina nova e
complexa, que evolui rapidamente.
Natureza Pblica ou Privada do Direito de Confitos

Natureza Pblica
Tese Clssica sobre o objeto e a funo da norma de conflitos
- norma de delimitao das competncias legislativas que resolve conflitos
de soberanias estaduais
Primeiras teses Universalistas
- Apontam para a incluso do Direito Internacional Privado no Direito
Internacional Pbico
Teses Particularistas
- Embora defendam o carter interno do DIP, mantm que a norma de
conflitos tem por funo a delimitao da competncia legislativa dos
Estados
Parte da doutrina italiana
- A doutrina italiana que concebe as normas de conflitos como normas sobre
a produo jurdica ou sobre as fontes do ordenamento jurdico pe-se a
favor da natureza pblica do Direito de Conflitos
Natureza Privada
Opinio Dominante Atualmente
- o DIPrivado direito privado especial regulador das situaes
transnacionais
Porque:
- a funo do DIPrivado regular situaes privadas internacionais
- o complexo de fins subjacentes ao DIPrivdo indentifica-se ou est
intimamente relacionado com os fins prosseguidos pelo Direito material
privado
20

- H uma certa afinidade entre os problemas de regulao do DIPrivado e
os dos institutos de Direito material que opera
LP = a posio mais ajustada s caractersticas atuais e s tendncias de
desenvolvimento do DIPrivado a de o considerar, fundamentalmente,
Direito privado, sem excluir o surgimento de certas reas especializadas em
que podem desenvolver-se solues especficas para relaes que
comportam elementos pblicos.
21

Objeto e Funo da Norma de Conflitos
Objeto da norma = realidade que a mesma regula
Funo = fim que prossegue
Funo Jurdica/ Tcnico-jurdica = problema jurdico que a norma tem
por misso resolver e o processo porque o resolve
Normas Unilaterais = s determinam a aplicao do Direito do prprio
foro.
Normas Bilaterais/ Plurilaterais = tanto remetem para o Direito do foro
como para o Direito estrangeiro. (normas mais comuns do CC).
No esquecer que as normas de conflitos, como normas de regulao
indireta, operam atravs da remisso para um Estado (para uma ordem
jurdica nacional)
As teses clssica e da Escola Nacionalista Italiana
Tese Clssica
- O objetivo das normas de conflitos so conflitos de soberanias, estando em
causa interesses dos Estados
- Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o reconhecimento da
soberania do Estado de onde essa lei promana
- A funo jurdica da norma de conflitos a de resolver esses conflitos de
interesses mediante a repartio de competncia legislativa entre os
Estados
Escola Nacionalista Italiana
- Primeira resposta realidade do DIP
- A norma de conflitos uma norma reguladora de relaes interindividuais,
que nada tem que ver com a repartio das competncias legislativas dos
Estados
- O objeto das normas de conflitos so as relaes interindividuais
- Os interesses em causa so interesses individuais
- A norma de conflitos teria por objeto as relaes interindividuais e tinha a
funo de incorporar o Direito estrangeiro na ordem jurdica do foro. E havia
autores que defendiam que a mesma podia ser incorporada atravs de 1 de
2 maneiras:
- Receo material: ao remeter a resoluo do caso para a lei
estrangeira, a norma de conflitos cria na ordem jurdica nacional uma
norma com o contedo da regra estrangeira
- Receo formal: a norma de conflitos, ao estabelecer uma conexo
entre uma determinada relao da vida e uma ordem jurdica
estrangeira, confere s fontes desta ordem jurdica o valor de fonte
de normas jurdicas da ordem interna
Crticas:
- Encara a norma de conflitos como uma norma de incorporao do Dto
estrangeiro, que s se aplica s situaes que so submetidas ao dto
estrangeiro. Levaria a negar a existncia das normas de conflitos que s
remetem para o dto do foro, como o so as normas unilaterais
- No corresponde realidade que a norma de conflitos s se aplique s
situaes que so submetidas ao dto estrangeiro e que, por conseguinte, o
Dto material portugus se aplique diretamente s restantes operaes
22

internacionais. O dto material portugus no tem uma vocao de aplicao
universal que justifique a sua aplicao, como direito comum, sempre que
a situao no submetida a uma lei estrangeira por fora de um direito
especial, estando assim no mesmo plano que os direitos materiais
estrangeiros
Posio Adotada por LP
- Defende que a aplicao ou no aplicao do Direito estrangeiro no est,
em princpio, em causa um problema de respeito da soberania estrangeira
ou de defesa da soberania estrangeira
- Trata-se assim de regular uma situao privada mediante a determinao
da ordem jurdica que vai fornecer a disciplina material aplicvel
- Assim, o objeto da norma de conflitos o mesmo que o de DIP enquanto
ramo de direito: as situaes transnacionais
- A teleologia da norma de conflitos dirige-se, primeiramente, para a
realizao da justia do DIP em relao aos interesses dos particulares
Funo tcnico-jurdica comum a todas as normas de conflitos regulao
das situaes transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto
Escola de Coimbra: o objeto da norma de conflitos seriam normas materiais,
porquanto as normas de conflitos so encaradas como normas sobre
normas e no como normas de regulao indireta.
Funo das normas de conflitos bilaterais:
= contribui para reconhecer determinada esfera de aplicao no espao
quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro
- Reconhece uma certa esfera de aplicao do Direito estrangeiro.
Reconhece-lhe, assim, relevncia na ordem jurdica portuguesa
Dupla Funo das normas de conflitos no entendimento de LP:
1. Determina o Direito aplicvel
2. Ao remeter para um direito estrangeiro ou extra-estadual, confere-lhe
um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna
- Ou seja, perante sistemas de DIP como o portugus, a norma de
conflitos no atua como uma norma de receo, desde logo porque
no h receo material, no sendo a norma tratada como norma
portuguesa. Tambm no h receo formal, porque a fonte
estrangeira no incorporada na ordem jurdica de foro
- a norma de conflitos d um ttulo de aplicao ao Direito estrangeiro
ou extra-estadual no contexto sistemtico da regulao do caso pelo
DIP
- As nicas coisas que fazem parte da ordem jurdica do foro
enquanto elementos so: a norma de conflitos e o efeito jurdico
determinado pelas normas materiais por ela chamadas a decidir o
caso
Objeto e Funo das normas de conflitos unilaterais
Parte Histrica
- A conceo unilateralista nasceu na Alemanha em finais do sc. XIX e
permaneceu apenas como construo terica at aos anos 30
- Comeou-se por defender que cada norma material conteria,
necessariamente, a par da determinao do seu domnio material de
23

aplicao, tambm a determinao dos limites da sua aplicao no tempo e
no espao
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual seriam
incidveis ou indissociveis das suas normas materiais
- O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicao da lei
estrangeira, serviria melhor a promoo da harmonia internacional de
solues que o bilateralismo
Reservas:
- no h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as
normas de conflitos
- o relacionamento entre normas materiais e normas de conflitos no
obriga ao unilateralismo
- A vantagem do unilateralismo quanto prossecuo da harmonia
internacional de solues s pode ser invocada perante um sistema
em que se nega a devoluo. Por meio da devoluo os sistemas
bilateralistas podem ter em conta a vontade de aplicao do Direito
estrangeiro quando tal for justificado pela promoo da harmonia
internacional
O Direito estrangeiro aplicado em igualdade de
circunstncias com o Direito do foro, o que no garantido que o
equilbrio seja mantido quando se formulam normas unilaterais.
- O unilateralismo suspeito de levar a um favorecimento da esfera
de aplicao do Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro o
que conduz desarmonia internacional de solues
- Tambm se verifica o problema das situaes que se encontram fora
da esfera de aplicao do Direito do foro, mandando o unilateralismo
atender ao Direito estrangeiro que se considere competente. O
problema se 2 direitos se considerarem competentes ou nenhum se
considerar.
Aqui, o que se verificou foi que os tribunais dos diferentes
Estados, quando chamados a apreciar situaes que caam fora
da esfera de aplicao do Direito do foro, integraram as lacunas
mediante uma bilateralizao de normas unilaterais
Coexistncia de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas
de DIP
- Embora o paradigma legado por Savigny seja essencialmente bilateralista,
no DIP ps-estatutrio no h sistemas puramente unilateralistas nem
puramente bilateralistas
Tipos de normas unilaterais:
Gerais = referem-se normalmente a estados ou categorias de relaes
jurdicas
Especiais = encontram-se numa relao de especialidade com outras
normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais
Modalidades deste tipo:
- Que se reportam a estados ou categorias de relaes jurdicas
encontram-se numa relao de especialidade com outras normas de
conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas (ex.:
3/1, 2 parte CSC em relao de especialidade com a 1 parte do n
1 do mesmo artigo)
24

- Que se reportam a questes parciais que, em princpio, estariam
englobadas no domnio de aplicao de outras normas de conflitos
ex.: validade de uma determinada clusula contratual, que se
encontra, em princpio, dentro do domnio de aplicao da lei
reguladora do contrato (ex.: 28/1)
- Norma de conflitos ad hoc norma ou lei material individualizada
Tm normalmente uma relao ntima e direta com a norma ou
lei material a que se reportam, atravs de uma
intencionalidade normativa
Sistema de conflitos portugus
- Assenta essencialmente em normas de conflitos bilaterais que esto
conjugadas com normas sobre a sua interpretao e aplicao
- As normas unilaterais especiais (especialmente as ad hoc)
so
frequentemente encaradas como normas adversas ao sistema de normas de
conflitos
- No de excluir que certas normas unilaterais, luz das finalidades
que prosseguem, possam ser encaradas como conformes ao
sistema e que certas normas obre a interpretao e aplicao das
normas de conflitos bilaterais tambm lhes sejam aplicveis
- Tambm no certo que as mesmas sejam sempre adversas ao
sistema
LP = cr que o melhor encarar os elementos unilateralistas como
complemento necessrio do sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral.
Deve favorecer-se o enquadramento sistemtico destas normas,
mesmo que estranhas ao sistema, mediante a sua generalizao e
bilateralizao e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de DIP.
Deve haber abertura e dinamismo do sistema de Direito de Conflitos.
Normas Autolimitadas
= norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo DIP,
tem uma esfera de aplicao no espao diferente da de que resultaria da
autao do sistema de Direito de Conflitos
- So normas de direito material comum aplicveis a situaes
transnacionais independentemente do sistema de Direito de Conflitos
Isto resulta de:
- porque a norma material acompanhada de uma norma de conflitos
unilateral ad hoc
- ou de uma valorao casustica, feita pelo intrprte face ao conjunto
das circunstncias do caso
Categorias de normas autolimitadas:
1. Norma de Tipo I - normas que tem uma esfera de aplicao no espao
mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral.
Aplicveis sempre que o Direito do foro chamado pelo Direito
de Conflitos geral.
Ex.: 38 DL n 178/86, contrato de agncia temos aqui uma norma
de conflitos unilateral que alarga a competncia atribuda lei
portuguesa pelas normas de conflitos gerais
25

2. Norma de Tipo II tem uma esfera de aplicao no espao que s em
parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral.
Aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro
chamado pelo Direito de Conflitos geral, mas no em todos, e
tambm se aplicam noutros casos em que o Direito do foro no
competente.
Ex.: normas de direito da concorrncia
3. Norma de Tipo III tem uma esfera de aplicao no espao mais
restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral
4. Norma de Tipo IV tem uma esfera de aplicao no espao
inteiramente diferente da que decorreria do Direito de conflitos geral.
Normas de Aplicao Necessria modo de atuao de certas normas
autolimitadas, verificando-se quando certo tipo de normas (normalmente
as de tipo I e II) podem nuns casos ser aplicadas como normas de aplicao
necessria.
Critrio de aplicao = critrio formal
So normas que, em determinados casos, reclamam aplicao apesar
de ser competente, segundo o Direito de Conflitos geral, uma lei
estrangeira.
Critrio Material
- A exigncia de tal critrio que diga respeito ao contedo ou fim da norma
tem dividido a doutrina
- Muitos autores tem defendido que s so de aplicao necessria
aquelas normas que prosseguem fins com determina natureza ou
intensidade valorativa (tem o objetivo de restringir as normas
imperativas que podem ser consideradas de aplicao imediata ou
necessria)
- No entanto, amplamente aceite que muitas normas susceptveis
de aplicao necessria no so expresso do intervencionismo
estatal, mas visam, antes, proteger a parte contratual tipicamente
mais fraca, sem que prossigam, simultaneamente, um fim coletivo
- Assim, as normas de aplicao imediata ou necessria podem
prosseguir mltiplas finalidade, no parecendo possvel caracterizlas pelo seu contedo e fim
- So normas excecionais que devem ser essencialmente garantidas pela
conteno do legislador estadual na atribuio a normas ou leis imperativas
internas de uma esfera de aplicao no espao mais ampla do que aquela
que resultaria do Direito de Conflitos geral, bem como pela formulao de
exigncias metodolgicas muito estritas com respeito possibilidade de, na
omisso do legislador, o intrprete determinar a aplicao imediata ou
necessria de uma determinada norma ou lei imperativa
O TJUE, no acrdo Unamar sublinha a excecionalidade das normas
de aplicao imediata ou necessria.
- Essas exigncias excecionais normalmente so justificadas pelo interesse
pblico
- Em Portugal, tem-se respeitado o carter excecional das normas de
aplicao imediata ou necessria. A sobreposio de normas imperativas
lei competentee tem sido extremamente rara.
26
Quando que o intrprete deve entender que determina regra

autolimitada? Quais as vias que se abrem para a qualificao de uma
regra material como sendo susceptvel de aplicao necessria e, mais
amplamente, como norma autolimitada:
1. Atravs de soluo expressa pelo legislador
- O legislador pode formular expressamente um norma de conflitos ad hoc
com respeito a determinada regra ou lei material
Sendo uma norma de conflitos especial, prevalece sobre o direito de
conflitos geral, dentro dos limites traados por normas internacionais
europeias.
Mas este tipo de casos so reduzidos.
- No entanto, se, exepcionalmente, certas normas ou leis materiais devem
ter uma esfera de aplicao no espao diferente daquela que resulta do
sistema de Direito de Conflitos, a misso do legislador a de formular as
normas de conflitos ad hoc apropriadas e no a de passar um cheque em
branco aos tribunais, porque isso prejudica gravemente a certeza e a
previsibilidade jurdicas e limita muito a funo orientadora de condutas do
Direito de conflitos
E na falta de determinao legislativa? [teses doutrinrias]
2. Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita
- Autolimitao por via interpretativa: principalmente com recurso a um
critrio teleolgico que atenda ao fim poltico-jurdico prosseguido pela
norma material.
- duvidoso que a interpretao de uma norma possa ser conclusiva
quanto esfera de aplicao no espao, sendo duvidoso que a
interpretao da norma material possa por si conduzir a uma soluo
conflitual
- Se a aplicao da norma material do foro depende de uma norma de
conflitos ad hoc ou de uma valorao conflitual casustica, esta norma
nunca , por certo, imediatamente aplicvel. Trata-se de um processo
de regulao indireta
- Autolimitao atravs de um raciocnio conflitual: valora o
significado dos diferentes elementos de conexo.
- As normas autolimitadas suscetveis de aplicao necessria no
constituem uma alternativa ao processo conflitual ou de regulao
indireta,
mas sim uma manifestao de um certo tipo de
unilateralismo, que coloca o problema do Direito aplicvel em funo
de normas individualizadas.
- Problema: as normas materiais no autolimitam a sua esfera de
aplicao no espao. A especial esfera de aplicao no espao de
uma norma material no resulta da valorao material nela contida
mas de uma valorao conflitual que lhe exterior.
- Tese que defende que se houver omisso do legislador, o intrprete no
pode qualificar uma norma como sendo de aplicao necessria
3. Criao de uma soluo conflitual ad hoc luz das teorias
das lacunas da lei
- LP: da excepcionalidade das normas de aplicao imediata ou necessria
decorre que a possibilidade de o intrprete qualificar como uma norma
material como autolimitada tem de estar sujeita a diretrizes
metodolgicas muito estritas
27

- A norma de conflitos implcita deve inferir-se das proposies legais
ou de prticas acompanhadas de uma convico de vinculatividade
- Uma norma de conflitos implcita tambm se pode inferir,
relativamente s regras materiais que sejam concretizao de direitos
fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha sido
estabelecida com respeito aplicao no espao da regra
constitucional que consagre este direito fundamental
- Na falta de uma norma de conflitos implicita, a criao de uma
soluo conflitual pelo intrprete pressupe a revelao de uma
lacuna que deva ser integrada dessa forma. Na maioria dos casos,
pelo menos, s pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a
situao se encontra em princpio abrangida por uma norma do
sistema de Direito de Conflitos. Por conseguinte, a revelao da
lacuna pressupe uma interpretao restritiva ou uma reduo
teleolgica da norma de conflitos geral.
- Prof. LP cr ser necessrio sempre um raciocnio conflitual
4. Vigncia de uma clusula geral que permita colocar o
problema da aplicabilidade da norma material em funo das
circunstncias do caso concreto
- Vigncia de uma clusula geral que permita ao intrprete uma valorao
conflitual casustica
- A sua compatibilidade com a excepcionalidade das normas susceptveis de
aplicao imediata ou necessria no deixa de oferecer dvida
- No dto portugus, perante um sistema codificado de Direito de Conflitos
que no contm qualquer indicao nesse sentido, o prof. LP no v
fundamento para a vigncia desta clusula geral
- Pelo sacrficio da certeza e previsibilidade jurdicas e pela potencial
restrio injustificada da autonomia negocial que acarretaria, a sua
introduo tambm seria indesejvel.
As funes das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente
- Realizao do processo de regulao indireta de situaes transnacionais
atravs do chamamento exclusivo do Direito do foro
- A funo da norma de conflitos unilateral assume certa especificidade
conforme o tipo de norma unilateral em causa
- No dto. pt. No existem normais unilaterais gerais
- Quanto s normas unilaterais especiais: 28/1 CC; 3/1, 2 parte CSC
- Normas de conflitos ad hoc: maioria das normas unilaterais vigentes
em pt.
Aqui, o direito material especial acompanhado de normas de
conexo ad hoc. A funo destas normas , para alm da
anteriormente dita, como de delimitao da esfera de aplicao no
espao das normas a que se reporta.
Estas normas tanto podem afastar o Direito de Conflitos geral
como atuar conjugadamente com ele, estendendo ou restringindo a
esfera de aplicao no espao que resulta deste Direito de Conflitos.
Problema
da
bilateralizao
das
normas
unilaterais.
A
generalizao de normas unilaterais ad hoc
- Perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais, os tribunais
procedem, geralmente, sua bilateralizao
28

- Mas a mesma s possvel quando a regra unilateral valha como
revelao de um princpio geral, ou seja, como conexo adequada
situao ou questo parcial em causa
- so normas que se reportam aplicao do Direito material unificado ou
de determinadas normas ou leis de fonte interna (a sua estatuio
normalmente faz-se tendo em conta as normas materiais)
Como o fazer:
1 - Saber se existe uma lacuna. Para saber tal, necessrio distinguir os
diferentes tipos de normas unilaterais
Unilaterais gerais
Unilaterais especiais que se referem a estados ou categorias de pessoas
o Deve-se questionar se, quando no aplicvel, ao estado ou
relao jurdica visados na norma unilateral, o Direito do foro, se
h uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a norma de
conflitos geral
o Para determinar se h lacuna, legtimo tomar em conta todos os
valores e princpios do sistema
Unilaterais especiais que se referem a questes parciais e normas
unilaterais ad hoc
o Estas, em princpio, estariam englobadas no domnio de aplicao
de normas de conflitos bilaterais
o Nestes casos, tem de se demonstrar que h lacuna, que, na
impossibilidade de determinar o Direito aplicvel s referidas
situaes ou aspetos de situaes por meio da norma de conflitos
unilateral, se no dever recorrer s normas de conflitos gerais
o No caso das normas unilaterais ad hoc tem que se saber se
segundo o plano do sistema jurdico s certas normas do foro
devem ter um campo de aplicao diferente do que decorreria da
norma de conflitos geral ou se, porventura, igualdesvio deve ser
admitido com respeito a normas e regimes estrangeiros com
contedo e funo semelhantes
2 - Integrao da Lacuna
Ao considerar-se que existe uma falha no plano legislativo coloca-se a
questo de saber se esta lacuna deve ser preenchida do mesmo modo
que a suscitada pelas normas unilaterais gerais por meio
de
bilateralizao Em princpio sim
Parece defensvel, de iure condendo, que a bilateralizao desta
norma se venha a traduzir na formulao de regras de remisso
condicionada. Isto justifica-se, em especial, quando a norma unilateral
tem por finalidade a proteo da confiana depositada no Direito local.
o Normais unilaterais ad hoc a bilateralizao ter sempre de ser
condicionada existncia no sistema designado de normas e
regimes com o mesmo contedo e funo
Impedimentos bilateralizao:
o A circunstncia de no se terem generalizado, noutros sistemas
nacionais, regimes com contedo e finalidade semelhantes
o Nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado e
outros entes pblicos no mbito da gesto pblica
o Desgnio de proteger interesses pblicos nacionais ou de proteger
interesses privados locais
o Perante interesses estrangeiros
29

Em funo de condies locais especficas
So adversos bilateralizao regimes que pretendem promover
interesses pblicos nacionais ou defender interesses privados
locais perante interesses estrangeiros ou em funo de condies
de mbito local
Bilateralizao de normas unilaterais ad hoc
- Faz-se atravs de generalizao, que compreende dois processos:
- Alargamento da previso, com passagem de uma norma ou lei
individualizada para uma categoria de relaes jurdica ou questo
parcial
- Bilateralizao
o
o
Normas Bilaterais Imperfeitas

= so as que, podendo determinar a aplicao tanto de Direito do foro como
de Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos que tm uma
ligao especial com o Estado do foro, no fornecendo pois, diretamente, a
soluo para as situaes do mesmo tipo abstrato, mas em que falta a
referida ligao
- Caso do 51/1 e 2 CC
No abrangendo todas as hipteses possveis, esta norma pode ser
integrada mediante uma aplicao analgica da norma bilateral imprfeita,
mas tem que ser examinado, relativamente a cada caso, se por esta via
possvel formular uma norma bilateral perfeita ou se a bilateralizao
perfeita limitada e, eventualmente, condicionada a pressupostos
adicionais.
Normas de Remisso Condicionada
= normas em que a remisso condicionada, tendo em conta a
competncia da lei estrangeira segundo o respeito DIP
A mesma pode ainda ser cumulativamente condicionada a um
determinado resultado material ou existncia de normas com determinado
contedo ou intencionalidade normativa.
- A vontade de aplicao das normas em causa tambm no tem de ser
especial ou excepcional face s normas de conflitos gerais do sistema a que
pertencem. Ela pode resultar do Direito de Conflitos geral
- A tcnica de remisso condicionada parece justificar-se principalmente em
2 tipos de situaes:
- Quando se admita um desvio excepcional lei normalmente
competente, que se s justifica quando a situao esteja ligada por
determinado elemento de conexo a outro Estado e a ordem jurdica
deste Estado reclame aplicao
- No que diz respeito remisso para normas ou regimes imperativos
contidos numa ordem jurdica estrangeira que no a primariamente
competente para reger a situao
Ex.: 28/3; 31/2; 36/1; 45/3; 47 e 65/2 CC
Estas normas no se confundem com a devoluo:
Devoluo = ocorre quando a lei estrangeira designada pela nossa
norma de conflitos no aceite a competncia, porque o seu direito de
conflitos remete para a lei portuguesa (retorno de competncia) ou
para uma terceira lei (transmisso de competncia), ns vamos
aplicar a lei portuguesa ou a 3 lei
- Noutros casos, a considerao do DIP estrangeiro parece limitar-se
vontade de aplicao, j no se atendendo ao retorno de
30

competncia ou transmisso de competncia. Aqui manifestar-se-ia
uma abordagem unilateralista, que se distingue claramente da
devoluo
Normas de Reconhecimento
= aquela que estabelece que determinado resultado material ou que efeitos
jurdicos de uma determinada categoria se produziro na ordem jurdica do
foro caso se verifiquem noutro Direito
uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito
estrangeiro ou extra-estadual produo do efeito.
Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos de sentenas
estrangeiras est implicita uma proposio segundo a qual o Direito do
Estado de origem da deciso aplicvel ao efeito de caso julgado.
Ex.: reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras
Opinio de LP:
- No so simples normas de remisso
- So diferentes das normas de remisso gerais, porque se reporta a um
resultado material ou a uma categoria de efeitos jurdico e porque conserva
um maior controlo sobre a soluo material
- Pode ou no ser uma norma de conexo. Sero normas de conexo se
condicionarem o reconhecimento existncia de uma conexo adequada
entre o Estado de origem da deciso e a situao.
- Podem ter como objeto efeitos desencadeados por um ato pblico
estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo ou outros efeitosque se
produzem independentemente de ato pblico
- Tambm podem ser utilizadas para o favorecimento
de resultados
materiais determinados (ex.: 31/2 CC)
Problema da Relevncia de Normas Imperativas Estrangeiras
- S podem ser aplicadas na ordem jurdica local por fora do ttulo de
aplicao que um proposio vigente nesta ordem jurdica lhes conceda.
Distingue-se entre:
Normas imperativas da lex causae da lei designada pelo sistema de Direito
dos Conflitos:
o So, em princpio, aplicveis no quadro do ttulo de aplicao conferido a
essa lei pelas normas de conflitos gerais;
o Porm, h quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de
normas imperativas, designadamente as normas de interveno, pe em
jogo interesses conflituais especficos, diferentes dos que so tutelados
pelas normas de conflitos gerais, devendo assim depender
exclusivamente de normas de conflitos especiais:
o As normas de conflitos especiais limitam o domnio de aplicao
das normas de conflitos gerais, o que ter por consequncia a
inaplicabilidade das normas imperativas da lex causae que sejam
reconduzveis categoria normativa prevista na norma de
conflitos especial;
o S no ser assim se for configurada uma conexo cumulativa,
por forma a que tais normas imperativas sejam aplicveis quer
quando integram a lex causae quer quando vigoram na ordem
jurdica do Estado que apresenta a conexo especial com a
situao;
31

o
Este raciocnio, porm, pressupe a vigncia de uma norma de

conflitos especial ou a possibilidade do intrprete introduzir um
desvio s normas de conflitos gerais mediante a criao de uma
soluo ad hoc;
Outra dificuldade surge quando estas normas imperativas da lex
causae sejam autolimitadas, excluindo a sua aplicao situao
que so chamadas a disciplinar; esta dificuldade deve resolver-se
por duas vias:
Se a negao de aplicabilidade no pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao deve ser respeitada: na maioria dos casos a
norma autolimitada uma norma especial, e a negao da
sua aplicabilidade apenas reconduz aplicao da norma
geral;
Se a negao de aplicabilidade pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao s poder relevar no quadro das regras sobre
devoluo;
E normas imperativas de terceiros ordenamentos:

o Coloca-se a questo de saber se a ordem jurdica local lhes confere um
ttulo de aplicao mediante proposies jurdicas especiais ou se, de
outro modo, permite a sua tomada em considerao;
o o caso do artigo 9/3 do Reg. Roma I, que permite dar prevalncia s
normas de aplicao imediata do pas de execuo do contrato, na
medida em que segundo essas normas a execuo seja ilegal.
Principais teses sobre a relevncia das normas imperativas
estrangeiras:
- Com respeito relevncia de norma imperativas de terceiros
ordenamentos em matria de obrigaes contratuais existem 2 teses
fundamentais na doutrina:
Teoria do estatuto obrigacional:
o Teoria tradicional;
o Defende que as normas imperativas estrangeiras apenas sero aplicadas
quando integrem a lex causae; normas de terceiros ordenamentos s
podero relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex
causae;
o Vantagem: Promove a harmonia internacional entre a ordem jurdica do
foro e a lei primariamente aplicvel situao e evita o cmulo de
normas imperativas de diferentes Estados;
o Desvantagem: no tem em conta o bem comum universal nem a
harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma
conexo significativa com o caso, nem as exigncias que podem so
exigiveis entre EMs da UE;
- Levada s suas ltimas consequncias, esta teoria impediria qualquer
desenvolvimento e aperfeioamento do sistema pela jurisprudncia e
pela cincia jurdica e estaria vedado o desenvolvimento de normas de
conflitos especiais ou de clusulas gerais, com carter bilateral, mesmo
no caso do legislador do foro ter consagrado normas unilaterais ad hoc
ou uma clusula geral com respeito aplicabilidade de certas normas
materiais do foro;
32

o
Esta atitude contrria tendncia atual para reconhecer o papel

criativo da jurisprudncia e da cincia jurdica e dificilmente se v razo
porque ao intrprete h-de ser negada, em relao s normas unilaterais
ad hoc, aquela possibilidade de bilateralizao que, em princpio, lhe
reconhecida com respeito a outras normas unilaterais;
Teoria da conexo especial:

No corresponde a uma conceo unitria, subdividindo-se:
o Formulao de Wengler traduz-se numa clusula geral segundo a qual
sero aplicadas, alm das normas jurdicas que pertenam ao estatuto
obrigacional, as de qualquer ordem jurdica, dispostas a aplicar-se, desde
que exista uma relao suficientemente estreita entre a ordem jurdica
em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade com a
ordem pblica internacional do foro;
o Esta clusula utiliza um conceito indeterminado (relao estreita)
e contm uma remisso condicionada vontade de aplicao das
normas em causa;
o Marques dos Santos, partindo da ideia bsica de reconhecimento no
Estado do foro da vontade de aplicao das normas de aplicao
imediata estrangeiras, props a adoo de uma regra de reconhecimento
que d um ttulo e legitime a relevncia, no Estado do foro, de tais
regras, de acordo com as condies e dentro dos limites fixados por este
ltimo Estado;
o Como limites de reconhecimento teramos:
As pretenses de aplicao exorbitante;
Normas q/ colidam c/ interesses do Estado do foro ou afins
destes;
- uma teoria que permite ter em conta a harmonia internacional com
terceiros ordenamentos que tenham uma conexo significativa com o caso e
c/ o bem comum universal e as exigncia da cooperao regional, mas no
parece adequada:
o No tem suficientemente em conta a importncia da harmonia com a lei
primariamente aplicvel situao por fora do Direito de Conflitos
geral;
o Recorre tcnica da clusula geral, que deixa uma larga margem de
interpretao, uma incerteza sobre o regime jurdico aplicvel e
imprevisibilidade de solues;
o Aumenta o risco de cmulo de normas imperativas de diferentes
Estados.
LP = considera que uma maior certeza, previsibilidade e adequao das
solues s pode ser alcanada mediante uma determinao das conexes
relevantes e das exigncias que devem ser postas ao contedo e fim das
normas imperativas. Assim adota a seguinte posio:
o De iure condendo d preferncia criao de normas de remisso
condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em
Estados que apresentam determinada conexo com a situao;
o A remisso ser condicionada vontade de aplicao das normas
em causa, quer se tratem de normas de aplicao necessria,
quer de outras normas imperativas que reclamem aplicao por
fora do respetivo Direito de Conflitos;
33

Na elaborao destas normas ter-se- em conta no s as
finalidades de poltica legislativa de normas e regimes materiais
individualizados, mas tambm o conjunto de princpios e ideias
orientadoras do DIPrivado;
o E frequentemente estas normas devero estabelecer a aplicao
cumulativa das normas imperativas do Estado que apresenta a
conexo especial com a situao, com as normas imperativas da
lex causae que reclamem aplicao ao caso;
o uma soluo que encerra menor risco de cumulao de normas
imperativas e permite ainda uma ampla margem de autonomia
dos sujeitos das relaes transnacionais;
De iure constituto, no vigora na ordem jurdica portuguesa qualquer
regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de terceiros
ordenamentos; todavia existem algumas normas relevantes no DIPrivado
portugus, em domnios especficos:
o A mais importante a que consta do artigo 9/3 do Reg. Roma I,
que converge com a posio defendida pelo regente de iure
condendo, embora esteja redigido de forma mais restritiva e
apenas permita a relevncia de normas de aplicao imediata;
o Outras regras relevantes so:
O artigo 16 do Reg. Roma II;
O artigo 30 do Reg. Roma V;
O artigo 16 da Conveno de Haia;
Os artigos 36/1, 45/3, 47 e 65/2 do CC;
E o artigo 11/5 do Reg. Roma I.
o
- De modo geral, pode dizer-se que o legislador portugus tem mostrado

alguma relutncia perante a teoria da conexo especial, devido incerteza
jurdica, sobrecarga dos tribunais e ao indesejvel reconhecimento da
ordem pblica internacional estrangeira no Estado do foro, introduzidos por
esta tese.
- O mesmo se diga do legislador europeu luz do disposto nos
Regulamentos que unificam o Direito de Conflitos. Nenhum deles adota esta
teoria da conexo especial e s em alguns deles se admite a aplicabilidade
normas imperativas de terceiros ordenamentos com base em critrios mais
restritivos que convergem com a soluo defendida com a posio do
regente de iure condendo.
- Assim, na falta de norma especial que d um ttulo de aplicao a normas
imperativas de terceiros ordenamentos, os tribunais portugueses esto, em
princpio, vinculados pelo sistema de Direito de Conflitos a aplicar
exclusivamente as normas imperativas da lei competente. Embora isto no
exclua em absoluto a possibilidade de se fundamentar a aplicao de
normas imperativas de terceiros ordenamentos na analogia ou em solues
especiais criadas pelo intrprete. Deste modo, embora no seja desejvel o
desenvolvimento de mais normas de remisso condicionada a normas
imperativas de terceiros ordenamentos, ainda se afigura at certo ponto
possvel complementar solues vigentes.
Relevncia de normas imperativas de terceiros estados no quadro
do Direito material da lex causae:
- Nos casos em que a ordem jurdica local no atribui um ttulo de aplicao
a normas imperativas de Estados terceiros, estas normas podem ainda ter
relevncia no quadro do Direito material da lex causae. Esta tomada em
34

considerao verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma
considerada como um pressuposto de facto da aplicao de uma norma
material da lex causae.
- A hiptese de escola a da relevncia da norma proibitiva no pas de
execuo do contrato como facto gerador da impossibilidade de
cumprimento. Mas alm desta hiptese, coloca-se o problema das
consequncia que advm, para a validade de um negcio jurdico, da
contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros
ordenamentos.
- Quando o Direito portugus for chamado a reger o negcio jurdico, a
violao de uma norma imperativa estrangeira s poderia constituir
fundamento de nulidade por contrariedade lei do objeto ou do fim do
negcio, perante os arts. 280 e ss. do CC, se a norma imperativa fosse
aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possvel relevncia de normas
imperativas que no so aplicveis.
- A jurisprudncia de vrios pases tem superado esta dificuldade
entendendo que a invalidade do negcio cujo objeto seja contrrio a normas
imperativas de terceiros Estados pode decorrer da contrariedade aos bons
costumes.
- Com respeito aos contratos, na opinio da regncia, que o artigo 9/3 do
Reg. Roma I no limita esta relevncia de normas imperativas de terceiros
Estados no quadro do Direito material da lex causae. No entanto, para quem
entenda assim o artigo 9/3 do referido diploma, o problema no se colocar
frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as
normas de aplicao imediata da lei do lugar da execuo sobre validade do
objeto ou fim do mesmo so aplicveis, independentemente da sua
relevncia perante o Direito material da lex causae.
- Em todo o caso, fica a invocao da contrariedade aos bons costumes
como vlvula de segurana do sistema, com respeito a normas que no
pertenam ordem jurdica do lugar da execuo do contrato ou por no
serem, nessa ordem jurdica, de aplicao imediata.
35

A Justia e os Princpios Gerais do Direito de Conflitos
A Justia do Direito de Conflitos
- Ao longo do tempo no DIPrivado tem dominado tendncias que pem em
relevo o seu contedo valorativo:
- atravs do reexame das solues tradicionais luz de consideraes
teleolgiccas e do desenvolvimento de novas solues mais
adequadas aos fins
- novos entendimentos sobre as operaes metodolgicas envolvidas
na interpretao e aplicao da norma de conflitos
- As valoraes subjacentes s normas materiais so diferentes s normas
de conflitos
Normas de conexo = justia de conexo (= justia formal
ou conflitual)
- atende ao significado dos laos que a situao estabelece com os Estados
em presena e no s solues materiais ditadas pelos Direitos desses
Estados
Ou seja, este tipo de justia no inclui as normas de conflitos que
remetem para o Direito mais apropriado ao litgio ou para o DIPblico
Normas no de conexo, mas que esto ao servio da justia de conexo:
Normas com conceito designativo indeterminado = justia da conexo no
caso concreto, porque no estabelecem por via geral e abstrata o elemento
de conexo mais adequado, antes remetendo o intrprete para uma
valorao conflitual perante o conjunto das circunstncias do caso concreto
Clusulas de Exceo = permitem o afastamento da lei primariamente
aplicvel de um pas quando a situao apresenta uma conexo
manifestamente mais estreita com outro pas
Justia Material = soluo material do caso
Justia Conflitual = mais abrangente que a justia de conexo
- Pode exprimir a adequao a um Direito supreestadual ou paraestadual
para reger determinadas categorias de situaes transnacionais, ou atender
a consideraes jurdico-materiais e, designadamente, adequao
material de um Dto estadual ou no estadual para reger determinada
categoria de situaes transnacionais ou um seu aspeto
O DIPrivado realiza a justia em dois estdios:
1 - atravs da escolha do elemento de conexo mais adequado
2 - atravs de um controlo e de uma modelao da soluo material
do caso
Princpios da ordem jurdica do foro atuam como princpios de DIPrivado
por via da reserva da ordem pblica internacional
Princpios de DIPblico e DUE estabelecem limites aplicao do
DIPrivado, operando assim tambm como princpios de DIPrivado
Evoluo do DIPrivado:
- Sentido de uma certa materializao do Dto de Conflitos
Tal traduz-se na orientao material de certas normas de conflitos e
na admissibilidade de solues unilaterais que complementam o sistema de
36

Dto de Conflitos de base bilateral, tendo em conta os fins das normas e leis
individualizadas.
- No entanto, esse favorecimento de resultados materiais s se justifica
quando no Direito material interno h uma finalidade primria subjacente a
um ramo do Direito ou a um instituto jurdico que aponta nesse sentido
(porque deve ser respeitada a autonomia do Direito de Conflitos e porque a
harmonia internacional seria comprometida se o mesmo pendesse para um
lado)
- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas quando se
manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo de determinada
finalidade jurdico-material. Isto porque:
- a harmonia internacional comprometida sempre que os sistemas
DIPrivado divirjam no favorecimento de resultados materiais
- deve ser respeitada a autonomia do Dto de Conflitos relativamente
ao Dto material interno
- o favorecimento de resultados materiais deve ser compatibilizado
com as exigncias da certeza e previsibilidade jurdicas
- A orientao material das normas de conflitos tambm pode ser
fundamentada na necessidade de compensar desvantagens
decorrentes do carter internacional da situao
- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas quando se
manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo de determinada
finalidade jurdico-material
A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos
- No h um sistema universal de valores e princpios jurdicos vlido para
todas as ordens jurdicas estaduais, logo isso repercute-se no DIPrivado, no
havendo um sistema universal de valores e princpios jurdicos do DIPrivado
- O Dto de Conflitos, no entanto, assenta em valoraes especficas e utiliza
um mtodo de regulao prprio, devendo ser reconhecida a sua autonomia
relativamente ao Direito material
No entanto, h valores e princpios jurdicos que dominam toda a
ordem jurdica, repercutindo-se isso tanto no Direito material como no Dto
de conflitos
A justia concretiza-se na ideia de supremacia do Direito
= decorre que o Direito deve orientar os aspetos essenciais da conduta
social dos sujeitos destas relaes por meio de critrios vinculativos e que
deve assegurar a resoluo dos conflitos sociais atravs de meios
jurisdicionais e segundo regras jurdicas
Valores Formais do Dto de Conflitos
Certeza as normas de conflitos devem aplicveis devem poder ser
conhecidas pelos destinatrios
Previsibilidade devem permitir a determinao do Dto aplicvel com
facilidade e certeza
Harmonia Internacional de Solues a unificao do Dto de Conflitos
assume maior importncia, pois s o Dto de Conflitos unificado pode
garantir a harmonia internacional de solues, pois as divergncias entre os
sistemas nacionais de Dto de Conflitos prejudicam a certeza e a
previsibilidade do Dto aplicvel
Aqui releva a grande importncia dos organismos internacionais.
37

No entanto, o Dto de Conflitos de fonte supreestadual abrange todoas
as matrias, devendo o legislador estadual de DIPrivado atender
convenincia de estabelecer solues internacionalmente uniformes
(admitindo-se ainda a possibilidade de devoluo).
Apesar do valor da harmonia internacional de solues no ser um
princpio supremo do Dto de Conflitos portugus, mas um dos valores
bsicos do Dto de Conflitos.
Exigncias ligadas ideia de supremacia do Dto e aos valores formais do
Dto de Conflitos:
- de limites aplicao no tempo e no espao de Dto de Conflitos
considerao da norma de conflitos como critrio social de conduta e da
tutela da confiana
- de um certo favorecimento da validade dos negcios e da legitimidade dos
estados fundamentado pela tutela da confiana, que pode encontrar
justificao na justia igualitria
Valores Materiais do Dto de Conflitos
Dignidade da Pessoa Humana princpio do respeito da personalidade dos
indivduos e a conformidade dos elementos de conexo com os direitos
fundamentais.
Este valor tambm impe o controlo da soluo material a que
conduz o Direito competente luz dos direitos fundamentais
Igualdade = exprime-se, no Dto dos estrangeiros, no princpio da
equiparao entre nacionais e estrangeiros. Tambm postula a harmonia
internacional de solues.
Decorrncias: carter bilateral das normas de conflitos; aplicao dos
mesmos elementos de conexo a nacionais e a estrangeiros; igualdade de
tratamento das situaes internas e das situaes transnacionais; excluso
de elementos discriminatrios; paridade de tratamento entre o Dto material
estrangeiro e o Dto material do foro
Adequao Ideia nsita na ideia de justia da conexo e em toda a justia
conflitual.
Para a sua realizao, que atender especificidade do domnio
jurdico-material a regular na escolah do elemento de conexo; depois devese atender s polticas legislativas prosseguidas por certas normas ou
regimes materiais individualizados, justificando-se assim a criao de Dto
material especial de fonte supreestadual para aqueles problemas de
regulao que apresentam acentuada especificidade nas situaes
transnacionais, tendo tambm em conta as circunstncias particulares do
caso.
Equilbrio especialmente importante em matrias em que relevam os
interesses das partes, justificando este valor regras de conflitos especiais
que visam a proteo da parte contratual mais frace.
Ponderao exige uma harmonizao de bens e interesses e importante
nos casos em que se utilizem conceitos designativos indeterminados e
clusulas de exceo, bem como na resoluo de problemas de concurso e
de falha de normas aplicveis
38

Liberdade - tem de se respeitar a autodeterminao individual, a
possibilidade de cada ser humano decidir sobre a sua vida;
Corolrio - princpio da subsidiariedade = postula que s se justifique
a regulao pelo Direito daqueles aspetos da vida social que, pela sua
essencialidade ou especialidade, reclamam uma interveno de rgos
pblicos; assim o Direito no dever regular aspetos do espao livre de
Direito, pois apenas deve tomar a sua cargo as tarefas de regulao que
no podem ser realizadas de modo adequado pelos interessados, mediante
auto-regulao negocial;
Confiana - valor importante do Direito de Conflitos que protege as
expectativas socialmente tpicas e relevantes dos sujeitos das relaes
transnacionais; perante um sistema codificado de Direito dos Conflitos a
expectativa sobre a aplicabilidade de uma lei legtima quando se
fundamenta no Direito de Conflitos de um Estado que apresenta uma
ligao especialmente significativa com a situao
o Deve evitar-se a invocao da tutela da confiana quando esto em
causa meras exigncias de certeza e previsibilidade jurdicas ou
confundi-la com a proteo de expectativas naturais;
o A tutela da confiana tem relevncia para:
o A conformao global do sistema de DIPrivado j que ela que
constitui o fundamento para a aplicao do Direito estrangeiro,
visto que a aplicao do Direito material do foro a todas as
situaes transnacionais frustraria expectativas objetivamente
fundadas;
A tutela da confiana tambm releva quando ocorre uma
confiana objetivamente fundada em situaes que se
constituram ou consolidaram segundo uma lei diferente
daquela que lhes aplicvel por fora das normas de
conflitos gerais e que deve ser protegida luz do sistema
de DIPrivado globalmente considerado;
o E para a fundamentao de determinadas conexes, o que se
relaciona com os princpios da conexo mais estreita e da
personalidade, uma vez que a aplicao de uma lei com que a
pessoa est familiarizada ou tem uma ligao ntima e estvel
contribui para o reconhecimento de situaes em que a pessoa
depositou uma confiana objetivamente justificada;
Bem Comum - valor bifrontal em DIPrivado:
- Bem comum da sociedade estadual que se dota de um sistema de Direito
dos Conflitos, bem esse que justifica que na formulao das solues
conflituais se tenham em conta interesses pblicos postos a cargo do Estado
e as polticas prosseguidas para a sua realizao, desde que tal no
represente um sacrifcio inaceitvel de outros valores do sistema;
- Bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do primado do
DIPblico sobre o Direito estadual, um valor que tambm deve ser
realizado pelo Direito de Conflitos, postulando que as solues conflituais
devem contribuir para o bem-estar econmico, social, cultural e ambiental
da humanidade;
o Em particular esta orientao valorativa justifica:
o Que o DIPblico constitua um limite aplicao do Direito
estrangeiro;
o A bilateralizao de normas unilaterais ligadas a regras materiais
do foro que prossigam fins coletivos, por forma a permitir a
39
aplicao de normas estrangeiras que prossigam esses mesmos

fins;
A formulao de regras de remisso condicionada para normas
imperativas de terceiros ordenamentos que prosseguem
finalidades relevantes para a ordem jurdica do foro ou
amplamente reconhecidas pela comunidade internacional.
- Por ltimo a justia do Direito dos Conflitos deve ser enquadrada pela
justia do DIPrivado considerado no seu conjunto. Enquanto disciplina
jurdica o DIPrivado pode ser representado por um tringulo cujos vrtices
so ocupados pelo Direito de Conflitos, Direito de Competncia Internacional
e Direito de Reconhecimento.
- A coerncia do sistema reclama a articulao interna destes complexos
normativos e no Direito positivo manifesta-se por vezes uma falta de
articulao que chega a repercutir-se em graves contradies valorativas! A
evoluo recente do Direito positivo no se tem mostrado sensvel a esta
preocupao e tem mesmo agravado os desajustamentos e antinomias
entre os complexos normativos em jogo.
- Urge inverter esta tendncia, mediante a consciencializao da
interdependncia destes complexos normativos e da necessidade das suas
solues serem integradas num sistema global e coerente, reduzindo a
incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiana jurdica e atenuando o
desequilbrio criado entre as partes pelo frum shopping. Esta integrao
deve passar pela codificao destes trs complexos normativos no mesmo
diploma, quer a nvel nacional, quer a nvel da UE.
Os princpios do Direito de Conflitos:
A expresso princpio jurdico empregue em vrios sentidos:
o No de regras gerais;
o No de noes elementares de uma disciplina;
o E no de proposies jurdicas com elevado grau de indeterminao
que, exprimindo diretamente um valor ou um fim da ordem jurdica,
constituem uma diretriz de soluo.
o neste ltimo sentido que aqui se fala em princpios.
Os princpios assim considerados desempenham vrias funes:
o Resoluo de problemas de interpretao;
o Integrao de lacunas;
o Reduo teleolgica.
Tese perfilhada por Baptista Machado - os princpios prevalecem sempre
sobre as normas de conflitos singularmente consideradas. Em resultado,
este tese, se no leva a entender que as normas de conflitos so meras
diretrizes interpretativas, conduz pelo menos afirmao de que em todo o
sistema de DIPrivado vigora uma clusula de exceo.
LP - no concorda com esta posio, pois entende que as normas de
conflitos so to vinculativas como as normas materiais e que o nosso
sistema no consagra genericamente uma clusula de exceo. Considerar
as normas de conflitos como meras diretrizes interpretativas s ser
defensvel para quem lhes nega o carter de normas de conduta e entra
em contradio com as exigncia da supremacia do Direito.
Os valores e os princpios esto subjacentes s regras, servem para a sua
interpretao e podem justificar uma extenso analgica ou uma reduo
40

teleolgica. Mas segundo o entendimento da regncia, no derrogam regras
legais!
Os princpios de Direito dos Conflitos podem dizer respeito:
o escolha das conexes relevantes princpios de escolha das
conexes;
o Ou a caractersticas gerais do sistema de Direito dos Conflitos
princpios de conformao global do sistema.
Princpios de conformao global do sistema:
Princpio da harmonia jurdica internacional
Ferrer Correia esboou uma sistematizao dos princpios que dizem
respeito conformao global do sistema, baseada em estudos de Wengler
e Kegel j que h muito em comum entre os sistemas de Direito dos
Conflitos portugus e alemo.
Assim, para este autor, a segurana e a certeza jurdicas so os
valores predominantes no DIPrivado e por conseguinte ele elege como
princpio fundamental do DIPrivado
o princpio da harmonia jurdica
internacional. Segundo este princpio, deve ser o mesmo o Direito aplicado a
uma situao qualquer que seja o Estado em que venha a ser apreciada, o
que tem obviamente mltiplas implicaes:
o Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base bilateral;
o Na escolha dos elementos de conexo deve atender-se sua difuso
internacional;
o Deve aceitar-se a devoluo quando isso permita alcanar a harmonia
internacional;
o E deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento, sob
condies apropriadas, de atos pblicos estrangeiro.
certo que este princpio se manifesta claramente na configurao
do sistema portugus de DIPrivado. No entanto, um princpio que conhece
tambm limites importantes, pois em regra, o nosso sistema no admite a
devoluo, praticando referncia material, o que decorre:
o Em parte do benefcio da competncia da lei da nacionalidade, em
matria de estatuto pessoal (arts. 17/2 e 18/2 CC);
o Do benefcio do princpio do favor negotii (arts. 19/1 CC);
o E ainda da inadmissibilidade da devoluo em determinadas
matrias.
Assim, a regncia discorda de que possa ser atribudo a este princpio
o carter de princpio supremo do Direito dos Conflitos portugus
Princpio da harmonia material ou interna
Um segundo princpio de conformao global do sistema o da
harmonia material ou interna, sendo que este exprime a ideia de unidade do
sistema jurdico. Esta unidade postula tambm a coerncia na regulao das
situaes da vida, o que obriga eliminao de contradies normativas ou
valorativas entre as normas contidas nas leis aplicveis a diferentes
segmentos da mesma situao, designadamente atravs da adaptao.
Este princpio aponta ainda no sentido de uma limitao do dpeage,
do fracionamento das situaes da vida pelo Direito de Conflitos, por forma
a preservar a unidade de regulao de cada situao globalmente
considerada, mas aqui existe uma tenso constante entre o princpio da
41

harmonia material e a exigncia de adequao do elemento de conexo
matria a regular.
Por ltimo, o princpio da harmonia material aconselha a que
questes interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto pode
justificar a preterio da lei primariamente aplicvel a uma situao em
favor da lei aplicvel a outra situao que esteja interligada com a primeira
(conexo acessria).
Princpio da confiana
Um terceiro princpio o da confiana, que justifica, no contexto do
Direito de Conflitos, que sejam reconhecidas as situaes jurdicas que se
constituram ou consolidaram validamente perante o DIPrivado de uma
ordem jurdica estrangeira que apresenta uma conexo especialmente
importante com a situao, mas que no sejam vlidas perante as normas
primariamente aplicveis do DIPrivado do foro.
Isto pode ser justificado perante uma divergncia do Direito de
Conflitos do foro relativamente ao da ordem jurdica estrangeira que
apresenta a conexo especialmente importante com a situao em causa.
Mas tambm deveria ser relevante a circunstncia de a situao jurdica ser
definida por uma deciso estrangeira proferida pelo rgo de uma ordem
jurdica que apresenta uma conexo especialmente importante com a
situao, ou reconhecida nesta ordem jurdica, apesar de a deciso no ser
reconhecvel ou ainda no ter sido reconhecida no Estado do foro.
A tutela da confiana justifica ainda alguns desvios lei normalmente
competente, designadamente a relevncia da lei do lugar de celebrao em
matria de capacidade negocial (arts. 13 do Reg. Roma I e 28 CC) e a
relevncia da sede estatutria das sociedades comerciais, nas relaes com
terceiros (art. 3/1 CSC).
O princpio da confiana exige ainda o respeito da estabilidade e
continuidade das situaes jurdicas, quando no haja razes objetivas
suficientemente ponderosas que imponham a sua modificao ou extino.
Princpio da efetividade
Um quarto princpio o da efetividade, segundo o qual, na resoluo
dos conflitos de leis haver que atender circunstncia de certos Estados
se encontrarem em posio privilegiada para imporem o seu ponto de vista
sobre a regulao do caso.
Este princpio podem contribuir para a fundamentao da prpria
conexo primria, ma noutros casos limita-se a justificar um desvio lei
normalmente competente.
Princpio do favor negotii
Como quinto princpio surge o favor negotii. Segundo este princpio
devem ser favorecidos a validade dos negcios jurdicos e a legitimidade
dos estados, o que leva paralisao da devoluo, no artigo 19/1 CC,
fundamenta autonomamente a devoluo em matria de forma dos
negcios jurdicos (arts. 36/2 e 65/1 CC) e manifesta-se ainda nas
conexes alternativas estabelecidas nos artigos 36/1 e 65/1 CC e 11 do
Reg. Roma I com respeito forma do negcio jurdico.
Princpio da reserva jurdico-material
Por ltimo temos o princpio da reserva jurdico-material, que impe
que a justia da conexo ceda perante a justia material quando esto em
42

causa normas e princpios supraestaduais ou fundamentais da ordem
jurdica portuguesa.
Estas normas e princpios formam uma reserva jurdico-material do
sistema portugus de DIPrivado que limita o funcionamento do Direito de
Conflitos.
Este o princpio que est na base da reserva de ordem pblica
internacional.
Princpios de conexo:
Princpio da conexo mais estreita
Um primeiro princpio que orienta a escolha das conexes o da
conexo mais estreita. Tem-se aqui em vista o sentido de conexo mais
estreita como aplicao do Direito com que o interessado est mais ligado,
mas familiarizado.
H uma relao entre este princpio assim entendido e a supremacia
do Direito: as pessoas s podem orientar-se por um Direito cuja aplicao
seja previsvel e tendem a orientar-se pelo Direito a que esto mais ligadas.
Depois, trata-se de um princpio de contedo especialmente
indeterminado.
Tanto contribui para fundamentar uma norma de
conflitos com conceito designativo indeterminado ou uma clusula de
exceo, como para a consagrao, por via geral e abstrata, de um
determinado elemento de conexo, sendo que o caminho a seguir
depender em parte da natureza da matria em causa e, noutra parte, dos
princpios que orientam a conformao global do sistema.
Em qualquer caso, o princpio dificilmente permite eleger um nico
elemento de conexo como conflitualmente justo. Na maior parte dos casos
permite apenas delimitar o leque de elementos de conexo entre os quais
se deve fazer a seleo.
Princpio da personalidade
O princpio da personalidade, quando referido ideia de respeito da
personalidade dos indivduos uma decorrncia do princpio mais geral da
dignidade da pessoa humana.
Este princpio manifesta-se, em primeiro lugar, na noo de lei
pessoal. Por conseguinte, o incio e o termo, a capacidade, os direitos de
personalidade, as relaes de famlia e as sucesses por morte devem ser
regidos pelos Direito individualizado por um elemento de conexo que
exprime uma ligao no s ntima mas tambm permanente com os
interessados. Da resulta uma limitao dos elementos de conexo
suscetvies de relevaram em matria de estatuto pessoal nacionalidade,
domiclio e residncia habitual.
O princpio da personalidade exige o respeito, na medida do possvel,
da insero do indivduo da esfera sociocultural de um Estado, por forma a
respeitar a sua identidade cultural. Enfim, o respeito da competncia da lei
pessoal pode levar ao sacrifcio da harmonia internacional alcanada
atravs da devoluo (arts. 17/2 e 18/2 CC).
Princpio da territorialidade
A questo de saber se o princpio da territorialidade pode ser
encarado como um princpio geral do Direito de Conflitos vigente suscita
mais hesitaes. O conceito de territorialidade das leis ambguo e d azo a
equvocos:
43

Uma lei territorial quanto aos rgos de aplicao quando se aplica a
todas as situaes que tm uma dada conexo com o territrio do
Estado que a edita;
o claro que um princpio de territorialidade nesta aceo no
vigora na nossa ordem jurdica;
o Uma lei territorial quanto s situaes reguladas quando se aplica a
todas as situaes que tm uma dada conexo com o territrio do
Estado que a edita.
o H ainda uma terceira aceo, segundo a qual uma lei territorial
quando s produza efeitos para o territrio do Estado que a edita;
o Esta aceo verdadeiramente excecional.
certo que no domnio do Direito patrimonial a maior parte dos
elementos de conexo utilizados pelo Direito de Conflitos geral apontam
para um lugar no territrio de um Estado como forma de designar o Direito
a vigente e nesta medida poderia dizer-se que vigora um princpio da
territorialidade. Mas isto limitado pela tendncia para admitir, cada vez
mais plenamente, a designao pelos interessados do Direito aplicvel e
para flexibilizar os critrios de conexo, atendendo a todos os laos
significativos.
Princpio da autonomia privada
Este princpio veicula o valor liberdade e enquanto princpio de escolha das
conexes atua a dois nveis:
o Por um lado, exprime-se na utilizao de elementos de conexo ujo
contedo concreto pode ser modelado pelos interessados; isto verifica-se
com a nacionalidade, com o domiclio e a residncia habitual, com a sede
dos entes coletivos e com o lugar da celebrao do negcio;
o H aqui uma relevncia indireta da vontade na determinao do
Direito aplicvel;
o Mas tradicionalmente as atenes incidem sobre a liberdade de
designao do Direito aplicvel, admitida pelo Direito dos Conflitos geral
em matria de contratos obrigacionais e pessoas coletivas
internacionais.
Para a justificao da eficcia jurdica da conveno sobre o Direito
aplicvel a relaes jurdicas concorrem razes de certeza, previsibilidade e
facilidade, pelo menos para os interessados, na determinao da disciplina
material do caso. Estas razes justificam que, mesmo face do Direito de
Conflitos geral, se admita a designao do Direito aplicvel pelos
interessados na generalidade das relaes disponveis e mesmo, ainda que
muito limitadamente, em relaes indisponveis.
o
Princpio do favorecimento das pessoas merecedoras de especial

proteo
Finalmente temos este princpio do favorecimento das pessoas
merecedoras de especial proteo, designadamente por se encontrarem em
posio de especial vulnerabilidade ou serem a parte contratual mais fraca.
Este princpio manifesta-se em dois tipos de normas de conexo:
o Por um lado, normas de conflitos materialmente orientadas, que
favorecem determinados resultados materiais mediante a utilizao
de conexes alternativas, cumulativas ou optativas;
o Por outro, normas de conflitos especiais que conduzem aplicao da
lei do Estado em que a pessoa carecida de proteo tem o seu centro
de vida pessoal ou profissional.
E tem especial relevo nos seguintes casos:
o No favorecimento da proteo da criana;
44

o
o
No favorecimento do consumidor;
No favorecimento do trabalhador.
Interao dos princpios:

Os
princpios
do
Direito
dos
Conflitos
complementam-se
reciprocamente, mas tambm entrem frequentemente em contradio entre
si, exigindo limitaes recprocas.
H solues que se fundamentam exclusivamente num dos princpios, mas
mais frequente que as solues decorram de uma articulao entre eles.
Estrutura Geral da Norma de Conflitos
Elementos da norma de conflitos
Previso
= define os pressupostos de cuja verificao depende a sua aplicao.
Atravs destes pressupostos, a previso da norma delimita o seu
objeto e delimita o alcance material da remisso, na medida em que a
norma de conflitoss s chama aplicao as normas e princpios materiais
que sejam reconduziveis a esses conceitos.
Objeto da norma de conflitos = situao transnacional ou um aspeto
concreto da mesma e, os conceitos utilizados na previso deste tipo so de
extenso varivel, dependentes da maior ou menor complexidade do
sistema de direito dos conflitos vigente.
Na formao dos conceito utilizados na previso das normas de conflitos, o
legislador deve atender ao Direito comparado:
- no interesse da harmonia internacional de solues
- os conceitos devem tanto quanto possvel abranger a generalidade
dos institutos jurdicos
- Muitos normas de conflitos no se reportam a situaes tpicas
globalmente consideradas, mas apenas a aspetos parcelares = questes
parciais.
Muitas normas dde conexo ad hoc tambm se reportam s a aspetos
parcelares.
Depeage = fenmeno de fracionamento das situaes transnacionais pelo
Direito de Conflitos.
Para definir a disciplina aplicvel a uma relao internacional por
vezes necessrio atuar uma pluralidade de normas de conflitos, que
podem desencadear a aplicao de uma pluralidade de Direitos a diferentes
aspetos da relao. Isto leva a que a especializao do Direito de Conflitos
acentue o fracionamento na regulao das situaes transnacionais e ao
aparecimento deste fenmeno.
A globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida
internacional s pode ser definida pela atuao de uma pluralidade de
normas de conflitos, o que provoca e admite o chamamento de mais de um
Direito para reger diferentes questes.
Trz consigo o risco de contradies normativas ou valorativas entre
proposies jurdicas que so pedidas a diferentes ordens jurdicas.
45

Estatuio
= a consequncia jurdica que desencadeia tradicionalmente identificada
com a conexo (= chamamento de um ou mais Direitos a regularem a
questo)
A estatuio da norma de conflitos carece sempre de uma
concretizao, que resulta da concretizao do elemento de conexo que
co-gerador da consequncia jurdica complexa.
Problemas da remisso:
- alcance conflitual da remisso: abrange tambm o DIP estrangeiro ou no?
- alcance material da remisso: determinar, no seio do Direito designado
pela norma de conflitos, quais as proposies jurdico-materiais que so
chamadas por esta norma.
Modalidades de Conexo:
Singular vs. Plural
- Singular = quando desencadeia a aplicao de um s Direito para reger a
situao.
1. Simples = a norma de conflitos designa por forma direta e imediata
um nico Direito aplicvel questo (46/1 CC)
2. Subsidiria = a norma de conflitos dispe de uma srie de
elementos de conexo que operam de ordem sucessiva, por forma a
que a atuao do elemento de conexo seguinte depende da falta de
contedo concreto do elemento da conexo anterior (3 e 4 Roma I;
52 CC)
3. Alternativa = a norma de conflitos contm dois ou mais elementos
de conexo, suscetveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo
efetivamente aplicado aquele que, no caso concreto, se mostrar mais
favorvel produo de determinado efeito jurdico (11/1 Roma I).
4. Optativa = a norma de conflitos tambm dispe de 2 ou mais
elementos de conexo, suscetveis de designarem 2 ou mais Direitos,
mas a vontade de umam determinada categoria de interessados
que vai determinar o Direito efetivamente aplicvel (7 Roma II).
- Plural = quando desencadeia a aplicao de mais de um Direito para
regular a questo.
1. Cumulativa simples = a norma de conflitos exige, para que se
produza certo efeito jurdico, a concorrncia de 2 ou mais Direitos; o
efeito tem que ser reconhecido ou desencadeado simultaneamente
por 2 ou mais Direitos (33/3 CC)
2. Condicionante = no h aqui uma atribuio de competncia
paritria a 2 ou mais Direitos. A norma de conflitos chama um Direito
como primariamente competente, mas atribui a outro sistema uma
funo limitativa ou condicionante produo de certo efeito.
Autnomas vs. Dependentes
- Autnomas = em regra as conexes so-no, porque a respetiva norma de
conflitos dispe de um elemento de conexo que opera a designao do
Direito aplicvel.
- Dependente = a conexo quando necessrio recorrer a outra norma de
conflitos para determinar o Direito aplicvel, porque a norma de conflitos
no dispe de um elemento de conexo autnomo.
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Elemento de Conexo
Noo Tradicional = um lao entre uma situao da vida e dado
ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante
para a escolha do ordenamento aplicvel.
LP no concorda:
- a situao de vida uma relaidade social, estando num plano da realidade
diverso do das ordens jurdicas, que so realidades jurdicas
LP - elemento de conexo pode consistir:
- num lao ftico entre um dos elementos da situao da vida e um
determinado lugar no espao que permita individualizar o Direito a vigente
- vnculo ou qualidade jurdica que permita individualizar o Direito que o
estabelece
- consequncia jurdica que se projeta num determinado lugar no espao
possibilitando a individualizao do Direito a vigente
- facto jurdico, tal como a designao pelas partes do direito aplicvel
Elemento de Conexo = individualiza o direito a ser aplicado
Conexo = chamamento de uma ou mais ordens jurdicas
Estrutura da norma de conexo: tripartida
Diferente das restantes normas, que tem uma estrutura bipartida
Critrio da Conexo Mais Estreita
= 4/4 Roma I; 52/2, 2 parte
Critrio carecido de preenchimento valorativo.
Trata-se de uma valorao conflitual que atende aos laos existentes
entre a situao em causa e a esfera social dos Estados, destinando-se
principalmente a determinar qual o lao mais significativo ou qual a
combinao de laos mais significativa.
Clusula de Exceo
= proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel de um
Estado quando a situao apresenta uma ligao manifestamente mais
estreita com outro Estado.
Nestas clusulas, a equidade conflitual intervm para corrigir a
designao do Direito estadual primariamente aplicvel, quando a situao
apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com outro Estado.
- Estas clusulas podem ser gerais ou especiais
LP defende a introduo no Direito de Conflitos portugus de uma clusula
geral de exceo, uma vez que a justia da conexo posta em caussa
quando a norma de conflitos remete para o Direito de um Estado e a
situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com outro
Estado. No entanto, essa clusula deve ser aplicada como excepcional, que
s atua quando a ligao com a lei primariamente competente
ostensivamente mais fraca.
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Interpretao e Aplicao da Norma de Conflitos
Interpretao da Norma de Conflitos
- No direito de conflitos vigoram normas de fonte internacional e de fonte
interna
Fonte interna = 8 e 9 CC
Tem de ser interpretadas como parte do sistema jurdico
portugus.
Normas de fonte internacional = normas de DIPblico
So supraestaduais, portanto a sua interpretao depende do
sentido e do fim das Convenes de unificao do Direito de
Conflitos.
Normas de fonte europeia = critrios de interpretao da
jurisprudncia e doutrina europeias
- a interpretao das normas contidas nos Regulamentos deve
ser autnoma, independentemente dos Estados em presena.
Normas de conflitos estrangeiras quando sejam aplicveis em casos
de devoluo e de aplicao de normas de remisso condicionada =
interpretadas segundo os critrios aplicveis no sistema a que
pertencem
Integrao de lacunas no Direito de conflitos
Quando que h lacunas?
- Quando, no Direito de Conflitos, no encontramos uma norma de conflitos
de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada situao
transnacional que deve estar submetida ao regime especial constitudo pelo
Direito de Conflitos.
- As lacunas podem ser patentes ou ocultas (so as mais comuns num
sistema conflitual codificado como o portugus, apesar da existncia de
lacunas ser rara)
- Para a integrao de lacunas deve-se ter em conta os critrios do 10 CC
1 - recorrer norma aplicvel a caso anlogo (analogia legis)
2 - na falta, a soluo do caso deve ser obtida mediante uma
concretizao dos princpios gerais e ideias orientadoras do Dto. de
Conflitos (analogia iuris)
3 - se no der para integrar a lacuna em nenhum desses dois
processos, caber ao intrprete criar um critrio de deciso dentro
do esprito do sistema, respeitando os valores e princpios de
DIPrivado, compatibilizando a soluo com o sistema proposio
geral e abstrata, regra susceptvel de ser seguida em casos
semelhantes; integrao atravs do costume praeter legem
Aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos
As normas de conflitos sero normas de conduta, ou seja, tm por misso
orientar a atuao dos sujeitos jurdicos. Quem so os principais
destinatrios?
Escola de Coimbra tribunais, atuando como critrios de deciso
LP orientar a conduta dos sujeitos jurdicos, s excepcionamlmente
sendo aplicveis como meros critrios de deciso
Aplicao no tempo do Direito de Conflitos
- Aplicao das regras gerais (12 e 13 CC)
- Normalmente existem normas transitrias que dispem expressamente
sobre a aplicao no tempo do Direito de Conflitos
48

- Na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da
ordem jurdica em que esto integradas as normas de conflitos em causa =
tese dominante na Alemanha e em Frana e defendida enter ns por Isabel
de Magalhes Collao e pelo STJ e TC
Este entendimento contestado por autores que defendem a
aplicao imediata do novo Direito de Conflitos ou a aplicao do
Direito intertemporal da ordem jurdica designada pela nova norma
de conflitos.
49

Elementos de Conexo
Existem dois momentos na interpretao e aplicao do elemento
de conexo:
Interpretao = determina o contedo do conceito q/ designa o elemento de
conexo.
Concretizao = determinao do lao em que se traduz o elemento de
conexo.
Aqui podem existir 3 problemas:
- determinao do contedo concreto do elemento de conexo
Suscita-se a questo de saber se o elemento de conexo se
concretiza lege fori (= baseia-se na ordem jurdica do foro) ou
lege causae (= baseia-se na ordem jurdica cuja designao
est em causa)
- casos de contedo mltiplo e falta de contedo: quando num caso
concreto surgem vrios laos ou no existe no caso concreto o lao
designado.
Normalmente, quando h contedo mltiplo, resolvido por
uma norma especial (ex.: nacionalidade).
- concretizao no tempo do elemento de conexo colocado pelos
elementos de conexo mveis que so aqueles cujo contedo
concreto suscetvel de sofrer alterao no tempo.
Aqui fala-se numa sucesso de estatutos, pois o que
sucedem so estatutos do elemento de conexo.
Em certos casos, o legislador fixou o momento relevante da
conexo (ex.: 21/1 Roma V); na omisso do legislador, a fixao do
momento relevante da conexo um problema de interpretao da
norma de conflitos em causa. No entanto, normalmente releva a
conexo no momento da verificao dos factos que estejam em
causa.
Princpio da continuidade das situaes jurdicas preexistentes
= a situao validamente constituda sob o imprio do estatuto
anterior deve persistir em caso de mudana de estatuto, a
menos que se lhe oponham razes suficientemente
ponderosas.
Elementos de Conexo
Nacionalidade dos indivduos
- Tem relevncia na determinao do estatuto pessoal = 31/1; 52 e 53 CC
- Tambm pode ter relevncia noutras matrias fora do estatuto pessoal =
ex.: 45/3
Nacionalidade = vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um Estado
(soberano ou no). uma competncia de domnio reservado dos Estados
(apesar de s vezes se poder falar de nacionalidade, por exemplo,
europeia).
Primria = EUA, Portuguesa, Espanhola
Secundria = nacionalidade que se estabelece com o Estado federado
do domiclio
Concretizao do elemento:
- Lege fori mediante a aplicao com direito do foro
50

- Lege causae mediante a aplicao do Direito do Estado cuja
nacionalidade est em causa
No DIPblico vigora o princpio da liberdade dos Estados na
determinao dos seus nacionais. Assim, decorre que a nacionalidade se
tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja nacionalidade est em
causa.
A concretizao faz-se lege causae, por aplicao do DIPrivado do
Estado cuja nacionalidade est em causa, pois s assim se assegura o
princpio da liberdade de cada Estado na determinao dos seus nacionais.
Residncia Habitual
- Desempenha, normalmente, no DIP portugus, o papel de elemento de
conexo subsidirio geral em matria de estatuto pessoal
Arts. 32/1; 52/2; 53/2; 54; 56/2; 57/1; 60/3 CC
= centro efetivo e estvel da sua vida pessoal
- A residncia habitual comum a residncia habitual no mesmo Estado
soberano
No pode ser uma residncia ocasional, no valendo como residncia
habitual a localizao temporria ou mesmo acidental do sujeito num
determinado pas sem que a tenha organizado a sua vida (o que constitui o
mero paradeiro).
A residncia ocentro da vida pessoal que contm uma nota de
permanncia. Exige-se um grau elevado de estabilidade e permanncia, que
a residncia dure efetivamente durante um considervel lapso de tempo.
Se um individuo tiver mais de uma residncia habitual, deve relevar a
residncia habitual do Estado a que o indivduo esteja mais estreitamente
ligado.
- Tem ganho cada vez mais relevncia por fora das fontes internacionais e
europeias (21/1 Roma V;
- Diferente do conceito de domiclio
Menos carregado de elementos tcnico-jurdicos e mais fcil de
aplicar, sem grande divergncias na sua aplicao.
Designao pelos Interessados
- Elemento de conexo primrio em matria de negcios obrigacionais
- Surge tambm em matria de pessoas coletivas internacionais (34 CC)
- 14 Roma II; 5 Roma III; 22 Roma V
Domiclio
= vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado
espao territorial
- Tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos, porque tem um
contedo semelhante ao de residncia habitual
- 39/3 CC e 27/1 al. c) Roma V
Importncia na aplicao de Direito de Conflitos estrangeiro,
designadamente na devoluo
- Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de
regulamentaes materiais de domiclio que se projeta numa pluralidade de
conceitos de domiclio
51

- Grandes diferenas manifestam-se entre os sistemas da Europa Ocidental
(domiclio muito semelhante residncia ou ao estabelecimento) e AngloSaxnicos (pode ser legal ou voluntrio e desdobra-se em vrios temas)
- Para a concretizao deste elemento de conexo, deve-se preferir a
conexo lege causae quando utilizados em normas de fonte interna, pois
mostra-se mais favorvel harmonia internacional de solues
- Quanto ao domiclio profissional do 39/3 pode admitir-se uma
concretizao lege fori, porque neste domnio, como se est fora do estatuto
pessoal, deve-se atender mais proteo de terceiros que estabilidade.
Esta concretizao permite a determinao do Direito aplicvel com mais
facilidade e certeza
12/1 CNI Aptridas deve ser entendido o conceito como residncia
habitual
Sede da Pessoa Coletiva
- Relevante para a determinao da lei pessoal das pessoas coletivas
- 33 CC e 3/1, 1 parte CSC
- 3/1, 2 parte CSC e 34 CC
Lugar da Celebrao
- Utilizado, normalmente, em matria de forma do negcio jurdico (36; 50
e 51; 11 Roma I; 21 Roma II; 27 Roma V; 42/2 CC)
Lugar da situao da coisa
- Principal elemento de conexo em matria de posse e direitos reais (46/1
e 2 CC; 47; 39/4 CC)
Lugar da produo do efeito lesivo
= releva em matria de responsabilidade extracontratual (4/1 Roma II; 45
CC)
Outros elementos de conexo
- 35/2; 35/3; 39/1; 11/3 Roma II; 46/3
52

Remisso para Ordenamentos Jurdicos Complexos
Problemas que os ordenamentos jurdicos complexos
suscitam:
1. Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurdico complexo?
2. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurdico complexo, como se determina, entre os vrios sistemas que
nele vigoram, o aplicvel ao caso?
Normas relevantes para este caso: 20 CC; 22/1 Roma I; 25/1 Roma II; 14
e 15 Roma III; 36 e 37 Roma V
Princpios Gerais de Soluo Regime Vigente
Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico
complexo no seu conjunto/ quando que remete para um dos sistemas que
nele coexistem?
- O art. 20 CC apenas se refere remisso feita pelo elemento de conexo
nacionalidade
- Se o elemento de conexo for outro, existem duas posies na doutrina
sobre o que seguir:
Ferrer Correia entende que quando o elemento de conexo aponta
diretamente para determinado lugar no espao, ser competente o
sistema em vigor neste lugar.
Isabel de Magalhes Collao defende que a remisso feita pela
norma de conflitos feita, em princpio, para o ordenamento do
Estado soberano.
Posio de LP, porque ao DIPrivado compete determinar o Direito
aplicvel, quando a situao est em contacto com mais de um
Estado soberano, e no resolver conflitos internos (ex. de tal: 22/1
Roma I; 25/2 Roma II). Assim, quando a norma de conflitos de DIP
remete para o Direito estadual, f-lo para o Direito de um Estado
soberano (ex. de tal: 36 e 37 Roma V)
- O reg. Roma III adota uma posio intermdia:
- 14/a e b a remisso feita no caso de uma ordem jurdica
complexa de base territorial , em princpio, entendida como
uma referncia direta a um dos sistemas locais
- 14/c e 15 - a referncia lei da nacionalidade, bem como a
referncia no caso de ordem jurdica complexa de base pessoal,
so entendidas como uma referncia feita, em princpio,
ordem jurdica complexa no seu conjunto
Como determinar de entre os sistemas que vigoram no ordenamento
jurdico complexo, o aplicvel?
Princpios que orientam a determinao do sistema aplicvel, dentro do
ordenamento jurdico complexo:
1. Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os conflitos
de leis internos
2. Se, porm, o ordenamento jurdico complexo no resolver o
problema, deve aplicar-se, de entre os sistemas que vigoram no
mbito do ordenamento complexo, o que tem uma conexo mais
estreita com a situao a regular
53
Quando o elemento de conexo

Ordenamento Jurdico Complexo:
nacionalidade
remete
para
Ordenamentos Complexos de Base Territorial

20/1 CC e 36/1 e 37 Roma V determina que pertence ao ordenamento
complexo fixar o sistema interno aplicvel
- Se o Direito Interlocal vigente na ordem jurdica complexa no resolver a
questo:
20/2 CC presume analogia com o DIP e prescreve o recurso ao DIP
unificado
Se tambm no existir:
o 20/2 manda atender lei da residncia habitual.
o Aqui, h divergncias de interpretao:
Isabel de Magalhes Collao s releva a residncia
habitual dentro do Estado da nacionalidade. A funo deste
preceito indicar o sistema aplicvel de entre os que
integram o ordenamento complexo.
Escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual
mesmo que esta se situe fora do Estado de nacionalidade.
LP rejeita esta interpretao, porque significa

tratar como aptrida quem tem uma nacionalidade e
menospreza a primazia da nacionalidade em matria
de estatuto pessoal
LP em matria de estatuto pessoal, quando a
residncia habitual for fora do Estado da nacionalidade,
devemos aplicar, de entre os sistemas que integram o
ordenamento complexo, aquele com que a pessoa est
mais ligada. Analogia com o 28 da Lei da Nacionalidade,
relativo ao concurso de nacionalidades
Para determinao da conexo + estreita, h que
atender a todos os laos objetivos e subjetivos que
exprimam uma ligao entre a pessoa e um dos sistemas
vigentes no ordenamento complexo e ao vnculo de
subnacionalidade que nos Estados federais se estabelea
com os Estados federados
Ordenamentos Complexos de Base Pessoal
- 20/3 consagra o princpio de que pertence ao ordenamento complexo
determinar o sistema pessoal competente: assim, so aplicveis as normas
de Direito interpessoal da ordem jurdica designada
- No entanto, pode acontecer que o ordenamento complexo de base pessoal
no disponha de critrios para determinar o sistema pessoal aplicvel: a
devemos aplicar o sistema com o qual a situao a regular tem uma
conexo mais estreita
Determinao do sistema aplicvel quando a remisso para o ordenamento
complexo operada por um elemento de conexo que no seja a
nacionalidade
- no contemplado no 20
- Seguindo o entendimento de Isabel de Magalhes Collao, LP defende que
existe uma lacuna que deve ser integrada por interpretao analgica do
art. 20
54

- No caso de remisso para um ordenamento complexo de base
territorial deve-se sempre atender ao Direito Interlocal e ao DIP
unificados de que o ordenamento disponha
- Se no houver Direito Interlocal nem DIP unificados:
- Se a remisso operada pela norma de conflitos apontar para
um determinado lugar no espao ou diretamente para
determinado sistema local, h que entender que a remisso
operada pela norma de conflitos como uma remisso para o
sistema local
- Se os elementos de conexo apontarem para um determinado
lugar no espao, h que considerar os sistemas locais como se
fossem autnomos e entende-se que a norma de conflitos, ao
remeter para um lugar no espao, est a remeter
indiretamente para o sistema que a vigora
- Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um
preciso lugar no espao, atender-se- igualmente ao sistema
local para que diretamente remetam
- Para um ordenamento jurdico complexo de base pessoal, deve
sempre atender-se, por aplicao analgica do 20/3, s normas de
Direito interpessoal da ordem jurdica designada. Na falta das
mesmas, deve ser aplicado o sistema com o qual a situao a regular
tem uma conexo mais estreita (soluo do 37 Roma V)
55

Devoluo ou Reenvio
Problema inerente devoluo: quando a lei portuguesa remete para
uma ordem jurdica estrangeira e esta, tendo uma norma de conflitos
diferente da portuguesa, no se considera competente e remete para outra
lei.
O que fazer?
- aplicamos a lei designada, mesmo que no se considere
competente;
- devemos ter em conta o DIP da lei designada.
A resposta depende do sentido a dar referncia lei estrangeira
feita pela nossa norma de conflitos. A referncia pode ser:
Material dirige-se direta e imediatamente ao Direito material da lei
designada
Global a referncia abrange o direito material da lei designada e o
seu DIP.
Pressupostos dos problemas de devoluo:
1. A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira
2. A remisso no seja entendida como uma referncia material
3. A lei designada no se considere competente (quando utiliza um
elemento de conexo diferente da norma de conflitos do foro ou
quando, mesmo ao utilizar um mesmo elemento, ele seja
interpretado de forma diferente)
Tipos de Devoluo
Retorno de Competncia (reenvio de 1 grau) o Direito de conflitos
estrangeiro remete a soluo para o Direito do foro (L1 L2 L1)
Retorno Indireto quando L2 remete para L3 com referncia global
e esta, por sua vez, devolve para o Direito do foro.
Transmisso de Competncia (reenvio de 2 grau) o Direito de
conflitos estrangeiros remete a soluo da questo para outro ordenamento
estrangeiros (L1 L2 L3).
Transmisso em Cadeia quando L2 remete para L3 com
referncia global e esta lei tambm no se considera competente,
devolvendo para uma quarta lei.
Transmisso com retorno (L1 L2 L3 L2)
Teorias relativas aos critrios gerais de soluo
Tese da Referncia Material
= a referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como uma
referncia material, no interessando o Direito de Conflitos da lei designada.
Referncias legais: 20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma III
Fundamentos: respeito pela valorao feita pelo legislador na escolha da
conexo mais adequada, fundamentando uma justia na conexo veiculada
pelo Direito de conflitos
Contra: viola o princpio da harmonia jurdica internacional ao ignorar o
Direito de Conflitos estrangeiro, fomentando a desarmonia internacional de
solues
56
Tese da Referncia Global

= a remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira
abrange sempre e necessariamente o seu Direito de conflitos
Fundamentos: princpio da harmonia jurdica internacional, ao ter-se em
conta o Direito de Conflitos da lei para que se remeta, fomentando-se assim
a harmonia de solues
Objeo de fundo: ao fazer referncia global, o Direito de Conflitos do foro
vai renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais adequada para
acompanhar o critrio de conexo do Direito de Conflitos estrangeiros
Objees de natureza prtica: transmisso ad infinitum pode ser que as
leis se vo remetendo sucessivamente (L1 - L2 - L3 - L4 - L5 -...), sem que se
chegue definitivamente a nenhuma lei. O prof. Diz que este argumento
diminuto, porque normalmente as situaes internacionais esto em
contacto com um nmero limitado de Estados, diminuindo muito a
possibilidade de existirem transmisses em cadeia.
Pingue-pongue perptuo ou ciclo vicioso se 2 sistemas praticarem
referncia material e se acharem competente o outro direito, vo haver
remisses sucessiva que s acabaro se um deles praticar a referncia
material.
Teoria da Devoluo Simples
= a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos
da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remisso
operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referncia material
Vantagem: atravs dela, evita-se facilmente situaes de pingue-pongue
perptuo
Crtica: raramente leva harmonia internacional de solues:
- leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 no aplique L1
- tambm leva a aceitar certas transmisses de competncias,
quando certas leis considerem outras competentes que no a do foro
ou a designada por referncia material
Teoria da Devoluo Integral, Foreign Court Theory ou Dupla
Devoluo
= ao contrrio da devoluo simples, em que se atende norma de
conflitos estrangeira, mas no se respeita o tipo de remisso feito pelo
Direito de conflitos estrangeiro, aqui o tribunal do foro deve decidir a
questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da
ordem jurdica designada.
Vantagem: garante a harmonia entre leis (ex.: assegura que o tribunal de L1
aplique a mesma lei e dar a mesma soluo ao caso que o tribunal de L2)
Desvantagem: dificilmente generalizvel, porque pressupe que a ordem
jurdica designada no pratica tambm devoluo integral, sob pena de
crculo vicioso ou pingue-pongue perptuo
Balano
- No se justifica uma radical atitude pr ou anti devolucionista
57

Larga corrente doutrinal (Isabel de Magalhes Collao) = entende que se
deve renunciara a qualquer regra geral em matria de devoluo. O
problema deveria ser resolvido no plano da interpretao de cada norma de
conflitos, luz das finalidades por ela prosseguidas.
Legislador portugus = parte de uma regra geral de referncia material,
mas aceita a devoluo em certos casos.
Pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um
mecanismo de correo do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicao da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justia
conflitual.
, principalmente, o princpio da harmonia internacional de solues
que pode fundamentar a aceitao da devoluo (subjacente aos arts.
17/1 e 18/1 CC).
No entanto, h princpios relevantes, como o princpio do favor
negotti e a ideia de favorecimento de pessoas, que so merecedoras
de especial proteo, justificando, inclusive, que perante normas de
conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devoluo
s seja admitida quando favorea ou, pelo menos, no prejudique,
esses resultados materiais.
O sistema portugus foi demasiado longe ao admitir que o
favor negotti paralise a devoluo mesmo quando a norma de
conflitos em causa no materialmente orientada.
Regime Vigente
16 - regra geral de referncia material
No entanto, aceita-se a devoluo nos casos em que a lei o determine
(17; 18; 36/2 e 65/1, in fine CC).
Os arts. 17 e 18 do CC contm regras especiais que admitem a
devoluo, configurando um sistema de devoluo suis generis.
Transmisso de Competncia = 17/1
O artigo permite, sob certas condies,
competncia.
transmisso
de
Pressupostos para a transmisso de competncia:

1. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira, ou seja, que
L2 aplique Ln
2. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia (que L n
se considere competente)
Ln pode-se considerar competente.
Diretamente: L1 L2 L3 (considera-se competente pela sua
norma de conflitos)
Indiretamente L1 L2 L3, s que L3, apesar de no se
considerar competente, pratica devoluo simples, aceitando o
retorno. Assim, vem a considerar-se competente antes mesmo
de praticar a remisso.
Se tanto L2 como L3 aceitarem o retorno para sua prpria lei:
no h transmisso se L2, apesar de remeter primariamente
para L3, no a aplica por aceitar o retorno para a sua prpria
58

lei, aplicando assim tanto L2 a sua lei material, como L3 aplica
a sua lei material. No estando verificados os pressupostos do
17/1 (considerar-se competente, aplica-se a regra geral do
art. 16.
Batista Machado e Ferrer Correia defendem que, em certos casos, no
mbito do estatuto pessoal, se aceite a transmisso de competncia mesmo
que Ln no se considere competente, por exemplo, nos casos, em que haja
um grande nexo mais estreito em relao a essa Ln
LP incompatvel com o direito positivo, que estabelece que, na
falta de preceito em contrrio, as normas de conflitos operam uma
referncia material lei estrangeira
= no entanto, de iure condendo pensa que pode ser uma
proposta a ter em considerao, mesmo que apenas limitada a casos
de acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual.
17/2
Constitui uma exceo ao n1, desde que preenchidos os requisitos:
1) Aplicvel em matria de estatuto pessoal (em que a lei referida
seja a lei pessoal)
2) E o interessado resida habitualmente:
- Em Portugal
- ou noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da
nacionalidade
Lei pessoal = a ratio do artigo, presente na segunda parte do mesmo, revela
que o legislador partiu do pressuposto que a lei pessoal a lei da
nacionalidade
Assim, no faz sentido, luz deste preceito, aplic-lo quando a lei
pessoal for outra que no a nacionalidade (por exemplo, a residncia
habitual).
Interessado = aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de
conexo que designou L2 (ex.: sucesso de cujus)
Residncia habitual = quando que se concretiza no tempo este elemento?
Normalmente, pelo que dispe nos seus artigos originais ao tempo de
um acontecimento (ex.: 53 CC). No parece razovel a residncia habitual
poder ser muito voltil, pois de outro modo a mudana de residncia
habitual poderia desencadear uma mudana do regime aplicvel.
A lei da residncia habitual pode remeter para a lei da nacionalidade
(L2), mas no a aplicar, porque:
- aceita a transmisso de competncia operada pela lei de
nacionalidade
- pode remeter para o dto. Portugus e vir a aplicar a lei da
nacionalidade, atravs de devoluo
Razo de ser o 17/2:
- Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal, existe uma
conexo estreita com o Estado do foro o critrio de justia subjacente
escolha de lei de nacionalidade prevalece sobre a harmonia internacional
59

- Na 2 parte do 17/2 verificamos que, face lei da residncia habitual,
aplicvel a lei da nacionalidade, mas no com a lei da residncia habitual; e
vamos aplicar uma lei que porventura no tem uma ligao ntima nem
estvel com o interessado.
- A harmonia internacional especialmente importante em matrias de
estatuto pessoal e, em princpio, mais importante a harmonia com a lei da
nacionalidade do que a harmonia com a lei da residncia habitual.
17/3
- Exceo ao 17/2
- Vem, em certos casos, repor a transmisso de competncia
Pressupostos de Aplicao:
- Verificam-se as previses das normas contidas no 17/1 e 2
- Se trate de uma das matrias indicadas neste artigo
- Que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- Que a lex rei sitae se considere competente
- Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n2
- Aqui, o Direito de Conflitos portugus admite abandonar o seu critrio de
conexo para assegurar a efetividade das decises dos seus tribunais,
quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo na aplicao da lex rei
sitae.
Retorno (18)
= este artigo admite, sob certas condies, o retorno de competncias
Depende, essencialmente, que:
- L2 remeta para o direito portugus e o aplique (se no o aplicar, no
se aceita o retorno e vai-se regra geral do 16)
Nunca se aceita o retorno direto operado por um sistema que
pratica devoluo simples.
O retorno pode ser:
Direto: L1 L2 L1
Se, no retorno direto, L2 no remeta direta e imediatamente
para o direito material portugus, mas antes condicione a
resposta ao sistema de devoluo portugus, por, por exemplo,
o retorno direto for operado por um sistema que faa devoluo
integral:
- Batista Machado defende a aceitao do retorno,
porque se o direito portugus aceitar o retorno, L2
aplicar o direito material portugus.
- LP diz que isto levaria a um raciocnio circular, sem
soluo e, no sendo necessrio haver retorno para
haver harmonia, no seria justo sacrificar o nosso critrio
de conexo s para haver retorno.
Indireto: L1 L2 (remete com devoluo simples) - L3 L1 (direito
material)
Ratio da lei = assegurar a harmonia internacional
18/2 Limitao em matria de estatuto pessoal
60

Pressupostos de Aplicao:
- S se aplica quando h retorno nos termos do n1
- Em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite (s se
mantm) em duas hipteses:
- quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal
- quando o interessado tem residncia habitual num Estado que
aplica o Direito material portugus
Ratio do preceito = primazia da conexo da lei da nacionalidade
Outros casos:
- quando a lei da residncia habitual se considera competente ou aplica
uma lei estrangeira que no a da nacionalidade, h transmisso mas no
h retorno
A harmonia internacional s aceitaria nestes casos o retorno quando
este for condio necessria e suficiente para se alcanar a harmonia entre
a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual
(verifica-se quando o interessado tiver residncia habitual num Estado que
aplique o Direito material portugus ou em Portugal)
O favor negotti como limite devoluo = 19
- Neste preceito, o favor negotti paralisa a devoluo, havendo uma
primazia deste princpio relativamente ao princpio da harmonia jurdica
internacional
- Sempre que haja devoluo por fora dos arts. 17 ou 18, esta devoluo
paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou
legitimidade de um estado que a lei aplicada atravs da devoluo
- BM e FC = interpretao restritiva, em que esta situao s seria
aplicvel s situaes j constitudas e desde que a situao no
esteja em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo da sua
constituio.
- LP = tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio do
favor negotti relativamente harmonia internacional, no fazendo
qualquer distino entre situaes constitudas e a constituir nem
subordinando a atuao do princpio tutela da confiana.
Casos em que no admitida a devoluo
- a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo elemento de
conexo designado pelos interessados, utilizado normalmente nos arts. 34
e 41 CC
- Tambm no admitida em certas matrias regulados por Direito de
Conflitos europeu e internacional (20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma III)
- No entanto, h que referir, em matria de obrigaes, que se as
partes aplicarem um sistema globalmente considerado, incluindo o
seu direito de conflitos, tem que se ter em conta esse mesmo. Tratase aqui de respeitar a vontade das partes e no de devoluo
- LP no considerada justificada a excluso geral do reenvio nas
Convenes Internacionais, porque, apesar da unificao justificar a
excluso do reenvio relativamente a normas de conflitos unificadas
que remetam para a lei de um Estado vinculado pelo instrumento de
unificao, j no se justifica esta excluso quando remetam para a
lei de um terceiro Estado
61

Regimes Especiais de Devoluo
Disposies especiais sobre devoluo em matria de forma:
- 36/2 CC a grande diferena com o regime do 17/1 que aqui no se
exige que L3 se considere competente
- Tem-se entendido que o art. 36/2 adota um sistema de devoluo
simples.
- LP: o favorecimento da validade formal no deve ser cego
importncia da harmonia com L2 e confiana depositada no DIP
desta lei. Por isso cr que este caso de devoluo deve ser entendido
em termos de devoluo integral.
- Se a lei do lugar da celebrao aplicar o Direito material portugus:
- Quem entenda que a lei reguladora abrange esta hiptese
- LP: entende que no est excluda a aplicao do art. 18 CC
remisso operada pela norma de conflitos do 36/1, podendo
assim configurar-se uma hiptese de retorno nos termos desse
preceito, sem que seja necessrio recorrer ao 36/1
- 65/1, in fine CC
- Aplica-se o referido sobre o art. 36/2 a esta hiptese de
devoluo
- Aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a
validade formal de uma disposio por morte
- Aqui, o favor negotti atua como fundamento autnomo de devoluo
o favorecimento da validade formal do negcio e no apenas a
harmonia jurdica internacional o objetivo que prosseguido pela
admissibilidade de devoluo nestes casos.
Roma V
- Admite a devoluo em caso de remisso para a lei de um terceiro Estado
(no vinculado pelo Reg.)
- Aqui, a devoluo admitida quando as normas de DIP do 3 Estado
remetam (34/1):
- para a lei de um EM
- para a lei de outro Estado 3 que se considere competente
Este preceito coloca alguns problemas de interpretao que convm referir:
- A remisso operada pela lei do Estado terceiro para outro
ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade da lei
deste ordenamtno, pois a referncia s normas de DIP do 3 Estado
sugere que sero tidas em conta no s as suas normas de conflitos,
mas tambm o seu sistema de devoluo.
Tal apoiado pelo princpio da harmonia internacional.
- O preceito admite a devoluo sempre que a lei de um 3 Estado
considera aplicvel a lei de um EM, mesmo que no seja o EM do foro.
Isto abrange, assim, casos de transmisso de competncia e casos de
retorno
- Esta devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar de
uma clusula de exceo (21/2) ou de escolha pelo autor da sucesso
(22); tambm no opera em matria de validade formal das disposies
por morte feitas por escrito (27) e da aceitao ou repdio da herana
(28) como indica o 34/2
Caracterizao do sistema de devoluo
62
Regra geral = referncia material

Decorre dos limites colocados devoluo nos n2 dos arts. 17 e
18, pelo art. 19 em matria de estatuto pessoal e pela maioria dos
instrumentos internacionais e europeus
Regras especiais = 17 e 18
Contm regras especiais, que admitem a devoluo, configurando um
sistema de devoluo suis generis, visto que no corresponde devoluo
simples nem devoluo integra . No entanto, parece mais prximo na sua
inspirao a devoluo integral, visto que a devoluo depende sempre de
acordo com L2
Apreciao Crtica
- O sistema configurado nos arts. 17 e 18 tem a sua lgica, promovendo a
harmonia com L2, evitando o crculo vicioso em caso de retorno direto e
fazendo depender a transmisso de competncia com a harmonia em
relao a L2
- difcil de entender porque que se dificulta mais o retorno do que a
transmisso
- Parece exagerada a primazia concedida ao princpio do favor negotti sobre
o princpio da harmonia internacional, sem, no entanto, pr em causa o
mrito do princpio em relao a certas matrias determinar qual a lei
melhor posicionada para os regular
Levou-se, entanto, demasiado longe este princpio e sacrificou-se
excessivamente a harmonia jurdica internacional.
63

Fraude Lei
Apesar de ser um instituto jurdico de alcance geral em alguns
sistemas, como o francs, no o em sistemas de Common Law nem
alemo.
Em Portugal um ponto controverso.
Problema no direito material: surge quando os sujeitos procuram tornear
uma proibio legal atravs da utilizao de um tipo negocial no proibido.
Problema de DIP: a ideia a mesma, mas aqui processa-se contornando o
resultado que a norma proibitiva visa evitar. Consiste numa manobra
defraudatria de afastamento da lei que contm essa norma proibitiva,
atravs da fuga de uma ordem jurdica para outra.
Historicamente: Caso Bibesco, tribunais franceses no sec. XIX
Princesa Bauffremont era francesa e a lei francesa no admitia o
divrcio, somente a separao. Obteve a separao e depois naturalizou-se
num Estado alemo, que assimilava a separao ao divrcio, para
posteriormente casar com o Princesa romeno Bibesco. Os tribunais
franceses consideraram nulo o divrcio, bem como o segundo casamento.
Doutrinas relevantes deste instituto:
Doutrina dominante Itlia e alguns autores alemes:
Negam a relevncia autnoma da fraude lei no DIP.
Isto gera grande incerteza, pois tem por consequncia ou a
complacncia com as manobras defraudatrias ou remeter para o plano da
interpretao de cada norma de conflitos a questo de saber se a manobra
contra a lei normalmente competente ou no eficaz.
Doutrina menos recente
Encarava a fraude lei como um caso particular da ordem pblica
internacional. Hoje, nota-se claramente a distino entre os dois institutos:
na OPI est em causa a compatibilidade do resultado a que conduz a
aplicao da lei estrangeira com a justia material da ordem jurdica do foro;
na fraude lei est em causa o afastamento da lei normalmente
competente e o desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o
Direito do foro no cotenha uma norma equivalente.
Regulamentos Europeus: omissos sobre a relevncia da fraude lei.
Direito de Conflitos portugus
O instituto constitui um instrumento da justia da conexo e um limite tico
colocado autonomia privada na modelao do contedo concreto dos
elementos de conexo.
Tipologia da fraude lei em Direito de Conflitos
Manipulao do elemento de conexo: para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do
elemento de conexo.
Internacionalizao fictcia: para afastar o Direito material vigente na ordem
jurdica interna, que o exclusivamente aplicvel a uma situao interna,
estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro, por forma a
desencadear a aplicao do Direito estrangeiro.
Elementos da Fraude
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Objetivo: consiste na manipulao com xito do elemento de conexo ou na

internacionalizao fictcia de uma situao interna.
Para haver manipulao, tem de haver uma manobra contra a lei
normalmente aplicvel (no acontece se se der s partes a possibilidade de
escolher a lei normalmente competente).
necessrio que na lei normalmente competente exista efetivamente
uma norma imperativa que objeto de fraude. Ou seja, a fraude visa afastar
a aplicao da lei material, no sendo a norma de conflitos objeto de fraude
no sentido de ser afastada pela manobra defraudatria, mas sim no sentido
em que h uma atuao sobre esta norma que conduz frustrao das suas
finalidades.
H uma instrumentalizao da norma de conflitos que pe em causa
a justia da conexo que ela veicula.
- No entanto, h autores, como Ferrer Correia, que defendem no haver
fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudana de
nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova
comunidade. A h inicialmente fraude lei, mas a mesma sanada pela
integrao efetiva na nova comunidade nacional.
Subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma
imperativa que seria normalmente aplicvel. necessrio dolo.
Este elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos factos,
com base em juzos de probabilidade fundados em regras de experincia.
H casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo de
modo a evitar ou dificultar a fraude (ex.: 33/1 sede principal e efetiva); e
tambm imobiliza o elemento de conexo, fixando-se definitivamente o
momento da sua concretizao (ex.: 55/2), pretendendo-se evitar a
alterao da relevncia do facto mediante a mudana da lei aplicvel.
Sano da Fraude lei portuguesa
Jurisprudncia Francesa e Fernando Olavo:
Seguindo o princpio fraus omnia corrumpit, considera que todos os
atos integrados no processo fraudulento so nulos ou para todos os efeitos
inoperantes.
Posio maioria da doutrina portuguesa:
Assinala que o Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio
de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode
fazer recusar a essa naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma
de conflitos (caminho seguido no 21)
A sano fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente.
Sano fraude lei estrangeira
No passado defendia-se que s deveria de ser sancionada a fraude
lei do foro. Hoje, geralmente aceite que a fraude lei estrangeira tambm
deve ser sancionada.
Deve-se ter em conta, no tratamento da fraude lei estrangeira, a posio
da lei defraudada?
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Ferrer Correia e Batista Machado no diferenciam entre a sano fraude
lei do foro e a sano da fraude lei estrangeira.
Isabel de Magalhes Collao a fraude lei do foro sempre sancionada,
mas a fraude lei estrangeira s o quando:
1. Se a lei estrangeira tambm sanciona a fraude
2. Se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a fraude,
est em causa, na perspetiva do DIP do foro, um princpio do
mnimo tico nas relaes internacionais, que no se conforma
com o desrespeito da proibio contida na lei normalmente
competente
A harmonia
diferenciao.
internacional
de
solues
pesa
favor
desta
LP a fraude lei estrangeira eu no reaja fraude deve ser sancionada,

excepcionalmente, quando seja eticamente intolervel face ao Direito de
Conflitos portugus.
O afastamento de uma norma imperativa estrangeira s pode ser
inaceitvel luz de valores ticos que integram a justia da conexo.
sempre a justia da conexo que est em causa e no a justia material,
vincando a a grande distino entre a fraude lei e a ordem pblica
internacional.
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Qualificao
Aceo Ampla = procura resolver problemas de interpretao e aplicao
da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnico-jurdicos
utilizados na sua previso.
Ou seja, procuram interpretar os conceitos objeto da remisso (ex.:
estado, capacidade;).
Aceo Estrita = operao pela qual se subsume uma situao da vida, ou
um seu aspeto, no conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objeto
da remisso.
Consiste num problema de delimitao do mbito de aplicao das
diferentes normas, ou seja, de saber se determinada realidade se reconduz
previso da norma A ou B.
Aplicao do Processo
- A qualificao um processo que se verifica quer na aplicao das normas
de conflitos quer na aplicao das normas materiais
- Em DIP a qualificao tem de ter em conta dois nveis o de Direito
material e o de Direito e Conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas em
presena
Operaes envolvidas na qualificao
- Os problemas estudados dentro da qualificao so essencialmente
problemas de interpretao da norma de conflitos
Momentos do problema da qualificao atravs do silogismo de
subsuno:
1 Previso da norma de conflitos
Isto envolve a interpretao da proposio jurdica, de forma a
determinar a previso normativa, mediante um enunciado das suas notas
conceptuais.
2 Delimitao do objeto de remisso
Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas
jurdicas, envolvendo pois uma caracterizao das situaes da vida.
3 Subsuno
Traduz-se na reconduo da matria delimitada na previso
normativa
Advertncias ao esquema subsuntivo:
- Hoje tende a admitir-se que na maioria dos casos a interpretao-aplicao
no poder ser reconduzida exclusivamente a operaes lgico-formais,
sendo necessrio uma valorao e isto pode trazer problemas ao ponto 2.
Da subsuno e sua possibilidade de continuao com procecsso de
qualificao
- o esquema subsuntivo apresentado no um esquma para a resoluo de
casos prticos, servindo apenas para a compreenso das vrias operaes
includas na qualificao em sentido amplo
Interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da
remisso (1.)
Vai de encontro matria da interpretao das normas de conflitos
As normas de conflitos ou se reportam a questes parciais ou a uma
matria no seu todo, e a extenso do seu objeto deve ser aquele que
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convenha sua estatuio, remisso. Ou seja, a interpretao da norma
de conflitos tem que atender s finalidades por ela prosseguidas e aos fins
gerais do sistema de DIP.
A que Direito recorrer para interpretar os conceitos tcnico-jurdicos
utilizados na previso das normas de conflitos de fonte interna?
- Soluo clssica = recurso aos conceitos homlogos do Direito material do
foro, ao abrigo do princpio da unidade do sistema jurdico como um todo.
O grande problema desta soluo que vai deixar de fora realidades
jurdicas diferentes existentes no Direito estrangeiro.
Assim, e aps a observao de vrios casos (casamento vs divrcio;
adoo no C. de Seabra) vincou-se a necessidade de uma maior abertura
dos conceitos das normas de conflitos.
- Isabel de Magalhes Collao = deve-se partir do Direito material do foro,
retirando da sua anlise notas para a determinao do conceito empregue
pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades especficas
prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
A especialidade do Direito de Conflitos leva, em primeiro lugar, a uma
certa indeterminabilidade dos conceitos aqui utilizados, de modo a poderem
abranger realidades jurdicas diferentes ou desconhecidas do Direito
material do foro.
- LP = segue Isabel de Magalhes Collao, defendendo que a
interpretao das normas de conflitos de fonte interna ancorada no
Direito material do foro, mas autnoma.
E, quando as finalidads do DIP e a necessidade de prevenir ou
solucionar certos problemas tcnico-jurdicos de atuao da norma de
conflitos o exigirem, pode mesmo justificar-se a formulao de regras
especiais que se reportam exclusivamente a institutos jurdicos
estrangeiros desconhecidos do Direito do foro.
E a interpretao de normas de conflitos supra-estaduais?
- A interpretao tem de ser autnoma relativamente s ordens jurdicas
nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparao de
Direitos.
Delimitao do Objeto da Remisso (2.)
- Aqui questiona-e como se deve delimitar as situaes da vida que se hode reconduzir aos conceitos interpretados nos termos atrs expostos
- O objeto da remisso uma situao de vida concreta ou um seu aspeto
- A remisso tem de incidir sobre a situao da vida em causa e consiste na
determinao da relevncia jurdica dessa situao
A que sistemas pedir a caracterizao da situao da vida?
1. Ao Direito material do foro
- Defendido por Ago
- contrrio ideia de paridade de traamento entre a lei do foro e a lei
estrangeira, podendo levar a aplicar normas estrangeiras que no
correspondem categoria normativa utilizada na preeviso da norma de
conflitos
- Contraria a justia da conexo e a ideia da adequao, no sendo
respeitado assim o nexo de adequao entre a previso e a estatuio da
norma
- Se determinarmos a relevncia jurdica da situao segundo o Direito
material do foro, para nesta base designarmoms a le estrangeira
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competente, mas excluirmos a aplicao das normas dessa lei, quando no
correspondem categoria normativa utilizada pela previso da norma de
conflitos, vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas
aplicveis.
2. Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente
- A competncia atribuida a um Direito deve ter em conta o contedo e o
fim das normas materiais que, neste Direito, so aplicveis situao
- S assim se garante a adequao do elemento de conexo
especificidade do domnio jurdico-material a regular
- S devemos aplicar por fora de uma norma de conflitos as normas
materiais que correspondem categoria normativa utilizada na previso da
norma de conflitos, sendo assim o alcance material da remisso limitado
- Quando se atende relevncia jurdica dos factos deve-se faz-lo
procedendo a um raciocnio hipottico, atendendo relevncia jurdica dos
factos perante cada uma das ordens jurdicas potencialmente aplicveis (=
ordens jurdicas de todos os Estados com os quais a situao concreta tenha
alguma das conexes relevantes para o Direito de Conflitos portugus).
- Na delimitao do objeto da remisso, pergunta-se s vrias ordens
jurdicas em presena qual a relevncia jurdica que dariam aos factos se
lhes fossem aplicveis
Qualificao em sentido estrito (3.)
- Aqui procura-se reconduzir a matria, o concretum caracterizado
juridicamente nos termos anteriormente expostos, ao conceito empregue na
previso da norma de conflitos
- A reconduo da matria ao conceito utilizado na previso da norma de
conflitos desencadeia a aplicao dessa mesma norma; a no reconduo
leva ao afastamento da norma
- Entre sistemas jurdicas pertencentes mesma famlia de Direitos, pode
presumir-se a equivalncia de qualificaes. Mas a mesma uma presuno
ilidvel
- Embora o objeto da qualificao, as situaes de vida ou aspetos parcelars
tenha de ser caracterizado face da lei ou leis potencialmente aplicveis, a
ltima palavra sobre a qualificao do objeto deve ser proferida segundo o
critrio de qualificao do sistema a que pertencem as normas de conflitos
em jogo. E, este critrio de qualificao definido com base na estrutura e
nas finalidades prosseguidos pelo sistema de Direito de Conflitos aplicvel.
- Quando as normas de conflitos em presena forem de fonte supraestadual,
o critrio de qualificao deve fundar-se, em primeira linha, na estrutura e
finalidades do Direito de Conflitos contido na Conveno Internacional ou
Regulamento europeu. Mas, o critrio de qualificao tem de resultar de
uma integrao sistemtica das normas de conflitos de diferentes fontes
Especialidades das normas de conflitos ad hoc e das normas
de remisso condicionada
- As normas de conflitos ad hoc tem uma caracterstica estrutural prpria:
no carecem de delimitar ela prpria a categoria de situaes jurdicas ou a
questo parcial a que se reporta, visto que s atua em funo de uma
determinada norma ou conjunto de normas materiais
Esta norma tem por objeto as situaes ou aspetos de situaes
susceptveis de serem discipinadas pela norma ou conjunto de normas
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materiais a que est indissociavelmente associada, no se colocando,
assim, um problema especfico de qualificao no plano do DIP.
Normas de remisso condicionada
- Para operar tem, em princpio, de se encontrar uma situao da vida ou
um aspeto de uma situao da vida juridicamente caracterizada, que seja
reconduzvel previso da norma
Se houver uma condio adicional relativa ao resultado material, esta
condio integra a previso da norma e, por conseguinte, a previso no se
verifica se no Direito estrangeiro no se verificar o resultado ou no
existirem determinadas normas.
Todavia, pode acontecer que na previso da norma de remisso
condicionada no se encontre outro conceito delimitador do objeto da
remisso que no seja o conceeito relativo condio material da remisso.
Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situaes
da vida = Dpecage
Problemas inerentes qualificao:
1. Dificuldades que suscita a delimitao dos aspetos que so abrangidos
por uma e outra das normas de conflitos em jogo
- Este problema surge principalmente quando as situaes, com o
contedo que lhes atribudo pelas leis em presena, tm um carter
misto, pondo em jogo maisdo que uma norma de conflitos que se
reporta a categorias de situaes jurdicas
- As questes jurdicas suscitadas por diferentes aspetos de uma
mesma situao da vida so designadas de questes parciais. E a
delimitao das mesmas vem a traduzir-se na reconduo das
questes parciais a uma ou outra das normas de conflitos aplicveis.
- Normalmente, o legislador indica que determinadas questes esto
submetidas a uma norma de conflitos, mas isso pode no acontecer
- Quando no acontece, distingue-se:
- Ncleo do conceito abrange o conjunto de questes jurdicas
que so indubitavelmente abrangidas pela previso da norma.
No suscita dificuldades de delimitao
- Questes que caem na zona perifrica suscitam um
problema especfico de interpretao dos conceitos que
delimitam o objeto da remisso das normas de conflitos em
jogo
A resoluo deste problema exige uma apreciao dos
fundamentos que subjazem s normas de conflitos em
presena e tendo em ateno os fins gerais do Direito de
Conflitos. Esta apreciao h-de fornecer o critrio orientador,
que aponta uma direo na resoluo dos problemas de
delimitao.
2. Concurso e falta de normas aplicveis
- Da combinao do fracionamento com valoraes contraditrias dos
mesmos aspetos das situaes da vida ou do recurso a meios
tcnico-jurdicos diferentes para tutelar valores substancialmente
idnticos em presena por parte das leis em presena pode resultar
que, pelo menos em primeira linha, possam surgir, como
simultanemanete aplicveis ao mesmo aspeto de uma situao de
vida, duas ou mais leis, por fora de duas ou mais normas de
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conflitos, ou que, ao contrrio, no surjam como aplicveis quaisquer
normas das leis em presena
Exegese do art. 15 CC. Articulao entre a qualificao e o

alcance jurdico-material da remisso
- Este preceito s faz aluso ao primeiro momento da qualificao
(interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso) quando
se refere ao regime do instituto visado na regra de conflitos
- O preceito no define um critrio de interpretao destas categorias
normativas, tarefa que tem sido desempenhada pela cincia jurdica
- Quanto delimitao do objeto da remisso, o art. 15 j contm uma
indicao importante: manda atender ao contedo das normas aplicveis e
funo que tm no sistema a que pertencem = caracterizao lege
causae
- A formulao dada ao art. 15 deve ser entendida luz da correlao entre
qualificao e estatuio da norma de conflitos. A determinao do sentido
e alcance do conceito utilizado na previso da norma e a delimitao do
objeto da remisso pr-determinam o alcance jurdico-material da remisso
- Da repartio de matrias operada pelas categorias normativas utiizadas
nas normas de conflitos pode resultar que diversos aspetos da mesma
situao sejam reconduzveis a normas de conflitos diferentes. Da resulta
que a remisso operada por cada uma das normas de conflitos em causa
para determinao do Direito s pode, em princpio, abranger o complexo
normativo que conforma o aspeto da situao que reconduzvel
categoria normativa utilizada na sua previso.
- Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma
remisso de de alcance jurdico-material limitado
71

Estatuto do Direito Estrangeiro
Problema: casos em que a norma de conflitos que regula a situao no
contexto da ordem jurdica portuguesa remete para uma ordem jurdica
estrangeira.
Levantam-se sempre certas questes relativas interpretao,
conhecimento e prova do Direito aplicvel.
Quais so as normas juridicamente vigentes?
- Atende-se ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa
Assim, se na ordem jurdica em causa vigorar um sistema de
precedent law, em que as decises dos tribunais superiores estabelecem
um precedentee que deve ser respeitado por decises futuras, o rgo de
aplicao do Direito portugus tambm deve respeitar..
- Deve-se respeitar a jurisprudncia constante ou dominante estrangeira
- Deve-se respeitar a hierarquia das fontes da ordem jurdica estrangeira
- O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos
estaduais legtimos ou reconhecidos pelo Estado portugus: sobrelevam as
consideraes de efetividade. Ex.: normas postas em vigor por autoridades
de ocupao, desde que conformes ao DIPblico, Estados no reconhecidos
pelo Estado portugus;
A circunstncia do Direito estrangeiro competente conter um instituto
jurdico desconhecido da ordem jurdica do foro no obsta ao seu
chamamento pelo Direito de Conflitos portugus. A divergncia entre o
contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito material do foro s
excepcionalmente releva como limite sua aplicao.
Pode-se controlar a constitucionalidade das normas materiais
estrangeiras face da Constituio estrangeira?
Defende-se que o tribunal portugus o pode exercer em 2 casos:
- se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria geral na
ordem jurdica estrangeira
- se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro possam
exercer esse controlo, como se verifica com o sistema de controlo difuso de
constitucionalidade
A aplicao do Direito estrangeiro no possvel:
- quando este Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e no
exista, no Estado local, nenhuma autoridade com competncia para praticar
os atos necessrios
- quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que sejam de
todo incompatveis com o Direito processual do foro
Interpretao do Direito estrangeiro: tem de ser interpretado em
conformidade com os critrios de interpretao seguidos no pas de origem
e com a jurisprudncia e doutrina a dominantes (23/1 CC).
A circunstncia de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em
vrias ordens jurdicas no impede que a respetiva interpretao seja
diferente.
Conhecimento e Prova do Direito Estrangeiro
Para decidir, o tribunal precisa e conhecer os factos e o Direito.
Factos tem, em regra, de ser alegados e provados pelas partes (princpio
do dispositivo).
72

Direito deve ser conhecido pelo tribunal, em conformidade com o princpio
da oficiosidade.
- No direito anglo-saxnico entende-se tradicionalmente que h um
nus de alegao e prova do Direito estrangeiro pelas partes, no se
podendo exigir o conhecimento oficioso do Direito estrangeiro.
- Em Portugal h um dever de colaborao da parte que invoca o
Direito estrangeiro na determinao do seu contedo (348/1 e 2 CC).
No h nus da prova, logo o incumprimento do dever de
colaborao no tem por consequncia o indeferimento da preteno
nem pode contribuir para uma situao de impossibilidade de
determinao do contedo da lei iestrangeira.
O direito estrangeiro tem o estatuto de Direito, sendo de
conhecimento oficioso.
A aplicao oficiosa do Direito de Conflitos e o conhecimento
oficioso do Direito estrangeiro para que remeta so, em princpio
postulados pela justia do DIPrivado, que inclui valores e princpios
que transcendem a vontade das partes. Ela assegura que a situao
transnacional apreciada segundo o Direito designado pelo elemento
de conexo mais adequado matria. Ao mesmo tempo, porm, deve
atender-se primazia que o princpio da autonomia privada tende a
alcanar neste ramo do Direito em matria de relaes disponveis,
que so a regra no direito patrimoinal. Deve tambm ter-se em conta
as dificuldades para a administrao da justia que resultam do
crescente peso das situaes transnacionais no conjunto de casos
submetidos aos tribunais.
Controlo pelos tribunais supremos da interpretao e aplicao do
Direito estrangeiro
- No , em princpio, efetuado em pases como a Alemanha e a Frana
- adotada entre ns
- o erro na determinao e aplicao das normas legais estrangeiras
constitui fundamento do recurso de revista (o costume excluido
deste recurso)
- O tribunal, ao determinar o contedo do Direito estrangeiro, dever
contentar-se com um conhecimento suficiente para formar a sua
convico
Meios de averiguao do contedo do Direito estrangeiro: tribunais, partes
atravs de pareceres, textos legais traduzidos, cpias de decises judiciais
Recurso a presunes
= tribunal recorrer aos sistemas jurdicos da mesma famlia que
presumivelmente sejam mais semelhantes
LP tem dvidas sobre a convenincia deste recurso, porque pode
conduzir a solues completamente diferentes das que decorreriam do
Direito competente. Assim, no lhe parece que o Direito positivo autorize o
recurso a presunes sobre o contedo do Direito estrangeiro.
Real Impossibilidade de determinar o contedo do Direito estrangeiro
aplicvel
- 23/2 CC conexo subsidiria
- Na falta 348/3 CC h lugar aplicao do Direito material portugus.
Isto vale apenas para o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos
de devoluo, no for possvel determinar o contedo do Direito de conflitos
73

estrangeiro, deve entender-se a remisso operada pela nossa norma de
conflitos como uma referncia ao Direito material da ordem jurdica
estrangeira designada (16 CC).
rgos de aplicao do Direito: tribunais; notrios e conservadores (s exige
que se conheam os que esto em lei especial
74

Limites Aplicao do Direito Estrangeiro ou Transnacional
Reserva de ordem pblica internacional
= clusula geral (22 CC) que veicula princpios e normas fundamentais da
ordem jurdica do foro.
Existem algumas normas especficas que tambm se debruam sobre
o conceito (1651/2 CC; 6/1 C. Reg. Civil;...) e fontes internacionais tambm
(Convenes internacionais e Regulamentos europeus)
Dupla funo:
- Limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional competente
segundo o Direito de Conflitos ou ao reconhecimento de uma deciso
estrangeira
- Atua quando, perante o conjunto das circunstncias do caso concreto, esse
resultado seja incompatvel com princpios e normas fundamentais da
ordem jurdica portuguesa
S perante as circunstncias do caso concreto se pode ddizer se uma
determinada violao de um princpio ou norma fundamental intolervel
- no possvel determinar, a priori, o contedo desta clusula geral
- h uma grande dificuldade de enumerar taxativamente os princpios
e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa
- a atuao da reserva da ordem pblica internacional depende do
conjunto das circunstncias do caso
A ordem pblica internacional nacional porque veicula princpios e normas
fundamentais da ordem jurdica do foro, integrando a ordem jurdica
portuguesa
- informada por normas e princpios de fonte interna e de Direito
internacional (8 CRP; 21 Roma I; 26 Roma II; 12 Roma III; 35 Roma V
exigem uma manifesta incompatibilidade da lei designada com a ordem
jurdica do foro; Considerando n 25 Roma III; Considerando n 58 Roma V)
- O TUE pode exercer algum controlo sobre os limites no quadro dos quais
um EM pode invocar a ordem pblica internacional ao abrigo destes
preceitos, tendo tal controlo a ver com o carter estritamente excepcional
da interveno da ordem pblica internacional
Ordem Pblica Internacional vs. Ordem Pblica de Direito Material
(271/1;280/2; 281)
= princpios e regras que, pela sua importncia, no podem ser afastados
na soluo de um caso normas e princpios imperativos
Diferenas
- A ordem pblica material constitui um limite autonomia privada no
contexto do Direito material e, em especial, liberdade contratual de
estipulao
A ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios e
normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem jurdica no
abdica posto que se trate de uma situao transnacional e que seja
estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a reg-la. A ordem pblica
internacional constitui um limite excepcional aplicao do Direito
estrangeiro ou transnacional
75

Reserva de ordem pblica internacional enquanto limite
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
- A atuao da reserva de ordem pblica internacional s se coloca depois
de resolvidas todas as questes de concretizao do elemento de conexo,
de devoluo, de fraude lei e de qualificao
- no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a que
conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a ordem
pblica internacional
22 CC = concepo aposteriorstica da ordem pblica internacional
A reserva de ordem pblica internacional s intervm a posteriori,
quando a soluo material concreta a que o Direito estrangeiro ou
transnacional conduz intolervel face a certos princpios e normas da
ordem jurdica portuguesa.
Concepo apriorstica = segundo a qual certas leis do foro
teriam como qualidade inerente serem de ordem pblica.
Entendida assim nos finais do sc. XIX por autores como
Mancini e Pillet.
- Uma lei estrangeira no viola, em rigor, a ordem pblica internacional
portuguesa.
O que se pode dizer que no aceite a soluo a que esta lei conduza
num caso concreto.
Tendncia de separao da ordem pblica internacional da temtica das
normas susceptveis de aplicao necessria
A norma de aplicao necessria sobrepe-se ao sistema de Direito
de Conflitos por fora de uma norma de conflitos unilateral ad hoc que
prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou de
uma soluo conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema
de Direito de Conflitos.
Pode no ser uma norma fundamental no sentido de desencadear a
interveno da ordem pblica internacional em razo do seu contedo de
justia material. Por conseguinte, no correto considerar as normas
suscetveis de aplicao necessria, na sua generalidade, como expresso
de uma ordem pblica internacional apriorstica.
Clusulas especiais de ordem pblica constituem normas autolimitadas
que, por fora de normas de conflitos unilaterais ad hoc, so aplicveis
qualquer que seja o contedo da lei estrangeira que, na ausncia delas,
seria competente.
S faz sentido qualificar como clusula especial de ordem pblica a
norma autolimitada que possa ser vista como concretizao legislativa ou
jurisprudencial da clusula geral de ordem pblica internacional.
Outras caractersticas da ordem pblica internacional
Excepcionalidade est clusula s intervm como limite aplicao do
Direito estrangeiro ou transnacional quando a soluo dada ao caso for no
apenas divergente da que resultaria da aplicao do Direito portugus, mas
tambm manifestamente intolervel.
Essa intolerabilidade relaciona-se com a manifesta incompatibilidade
com normas e princpios fundamentais da ordem jurdica do foro.
76

A excepcionalidade de atuao deste princpio tem sido cada vez
mais afirmado pela jurisprudncia dos tribunais portugueses relativa ao
reconhecimento de decises judiciais estrangeiras.
A CRP constitui a sede dos valores bsicos da comunidade logo, o
contedo da ordem pblica internacional tende a ser determinado luz dos
princpios constitucionais. S excepcionalmente podem existir princpios que
no tenham dignidade constitucional e, mesmo assim, estes tem de resultar
de uma sedimentao e consolidao em setores importantees da ordem
jurdica (meras solues particulares no revestem esta caracterstica)
Carter evolutivo o contedo da ordem jurdica internacional acompanha a
evoluo da ordem jurdica e a sua atualidade (ex.: decises sobre os filhos
ilegtimos em 1962 e 1978).
O tribunal tem de atender ao contedo atual da ordem pblica
internacional no momento em que aprecia a questo.
Relatividade a sua atuao depende da intensidade dos laos que a
situao apresenta com o Estado do foro.
Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel
quando a ligao com o Estado do foro for mais intensa e j no o ser
quando a ligao for menos intensa.
Em todo o caso, a clusula de ordem pblica internacional deve
intervir mesmo na falta de laos significativos quando estejam em causa
direitos fundamentais de especial importncia.
H que atender tambm ligao que a situao apresenta com
outro Estado em que vigorem normas ou princpios fundamentais
convergentes com aqueles que integram a ordem pblica internacional do
Estado do foro.
Na falta de uma conexo suficiente com o Estado do foro, a atuao
de uma norma ou princpio fundamental deste Estado pode ser justificada
pela intensidade da ligao existente com outro Estado em que vigore uma
norma ou princpio de ordem pblica internacional convergente.
Variabilidade saber se a ordem pblica internacional varia conforme se
trata da constituio de uma situao ou do reconhecimento de efeitos de
situaes constitudas no estrangeiro.
A doutrina francesa fala de um efeito atenuado da ordem
pblica internacional quanto ao reconhecimento de situaes
constitudas no estrangeiro.
No entanto, LP considera que uma certa flexibilizao da ordem
pblica internacional em relao aos efeitos no significa que a
prpria constituio da situao no estrangeiro no possa ser
considerada contrria ordem pblica internacional (a mesma pode
opor-se a um casamento celebrado no estrangeiro).
O que releva no tanto a distino entre constituio de uma
situao e reconhecimento de uma situao mas a intensidade da
ligao que a situao apresenta com o Estado do foro em cada
momento.
77

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