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PRESENTAZIONE E SOMMARIO

Un “viaggio” nelle nuove regole


Continua il nostro “viaggio” all’interno delle modifiche al rito civile. Dopo la ricostruzione del
Codice di procedura civile, alla luce delle innovazioni introdotte dalla legge 18 giugno 2009
n. 69, apparsa in edicola con l’instant book di giugno di «Guida al Diritto», il focus sull’impor-
tante riforma si completa con le schede di lettura sul processo civile. Trascorso l’ordinario
periodo di vacatio legis, salve le particolari disposizioni legate al regime transitorio, le nuove
norme entreranno in vigore il 4 luglio 2009. La “miniriforma” del processo civile è dunque
attesa sul “banco di prova” della prima applicazione. Per gli operatori del diritto si tratta di
rimodulare l’attività di studio in seguito alle indicazioni fornite dalla legge 69/2009, che incide
su principi fondamentali del rito e numerosi istituti di “impiego” comune da parte degli
avvocati e magistrati che operano nel settore. Il nostro “cammino” a schede parte dalla
liquidazione delle spese, per passare al procedimento sommario e arrivare alle nuove regole
sulla giurisdizione.

Testi a cura di Giuseppe Finocchiaro


Coordinamento a cura di Rosa Maria Attanasio e Carmine De Pascale

SOMMARIO
LE SCHEDE DI LETTURA

● La liquidazione delle spese - Una corposa serie di modifiche


per contrastare gli abusi del processo .............................................................................. pag. 4

● I termini e la rimessione - Colpo di acceleratore sul rito


con un “taglio” dei termini .............................................................................................. pag. 8

● La testimonianza scritta - Così l’«accordo tra le parti»


apre alla testimonianza scritta ......................................................................................... pag. 10

● Il ricorso per Cassazione - Per il «filtro» in Cassazione


un riconoscimento di fatto ............................................................................................... pag. 13

● L’esecuzione degli obblighi - Con l’arrivo dell’esecuzione “indiretta”


si accresce la tutela delle parti .......................................................................................... pag. 19

● Il procedimento sommario - Giudizio di cognizione: strada “veloce”


per chiudere le controversie ............................................................................................. pag. 23

● La forma della domanda - Avvio più rapido dei procedimenti


con la presentazione del ricorso ....................................................................................... pag. 28

● La decisione - Un’ordinanza a conclusione dell’istruzione sommaria ......................... pag. 32

● L’appello - Sulla presentazione dell’atto di appello


resta da sciogliere il nodo della forma ............................................................................ pag. 33

● La giurisdizione - Maggiore effettività della tutela


anche se la domanda è sbagliata ..................................................................................... pag. 36

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 2


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LA LIQUIDAZIONE DELLE SPESE

Una corposa serie di modifiche


per contrastare gli abusi del processo
L’intervento delle leggi, costituisce uno dei fon- sull’intero sistema giudiziario, cau-
più significativo damenti essenziali della convivenza sando ritardi e disfunzioni a livello
civile, specie in considerazione del generale nell’amministrazione della
prevede divieto per i consociati di farsi giu- giustizia.
che il giudice stizia da sé.
Quanto precede consente di com- Le innovazioni al sistema
ogni volta che decide prendere il ruolo, imprescindibile e delle spese processuali
sulle spese delicatissimo negli equilibri dell’in- Passando a esaminare più nel detta-
tero sistema giuridico, svolto dall’at- glio le novità che possono essere
possa condannare tività giurisdizionale che, ai sensi accomunate dall’essere rivolte a li-
la parte soccombente dell’articolo 111, comma 1, della mitare l’abuso del processo civile,
Costituzione, si attua nel giusto pro- devono, innanzi tutto, prendersi in
al pagamento cesso. Ma, nel contempo, impone considerazione le riforme degli arti-
di una somma altresì di configurare in capo al Le- coli 91 e 92, nonché 96 del Cpc
gislatore ordinario l’obbligo di im- (per uno sguardo d’insieme su tutte
a favore pedire che lo strumento processuale le possibili pronunce in tema di spe-
della controparte possa essere oggetto di “abusi”, se e di condanne per responsabilità
cioè possa essere piegato a fini di- aggravata, si veda la tabella che se-
versi se non opposti a quelli cui gue, ove sono in corsivo le disposi-

A
lcune modifiche operate dalla istituzionalmente dovrebbe essere ri- zioni introdotte o modificate dalla
legge 69/2009 a disposizioni volto. riforma).
“sparpagliate” un po’ ovun- Il processo può essere considerato Per quanto concerne specificamente
que nel Codice di procedura civile come un insieme di norme che, nel- le spese, il processo civile si ispira
possono essere considerate unitaria- lo stabilire le modalità di compi- al principio cosiddetto “della soc-
mente in base alla considerazione mento degli atti, attribuiscono alle combenza”, in virtù del quale cia-
che costituiscono tutte espressione parti, non soltanto oneri, ma anche scuna parte anticipa le proprie spe-
del medesimo principio ispiratore e soprattutto facoltà e poteri. Ogni se e, all’esito del processo, il giudi-
inteso a contrastare e ridurre gli abu- qualvolta la parte processuale si av- ce condanna la parte soccombente a
si del processo. valga di facoltà e poteri, pure con- sostenere anche quelle dell’avversa-
cessi espressamente dalla legge, al rio risultato vittorioso, salvo che
La tutela fine, non di ottenere giustizia, ben- non ricorrano giusti motivi per dero-
delle posizioni giuridiche sì, all’opposto, di impedire alla con- gare, in tutto o in parte, a questa
Come ben noto, la possibilità di agi- troparte di avere giustizia, si verifi- regola: in questi casi il giudice può
re in giudizio per la tutela delle pro- ca un uso distorto del processo, che disporre la cosiddetta “compensa-
prie posizioni giuridiche - diritti non può essere tollerato dall’ordina- zione delle spese” (cioè escludere
soggettivi e interessi legittimi - co- mento, ma deve essere combattuto la ripetizione delle spese sostenute
stituisce una garanzia assicurata dal- e sanzionato, senza esitazioni, spe- dalla parte vincitrice), in base a una
l’articolo 24 della Costituzione a cie considerato che: valutazione di cui il Legislatore sta
“tutti”: non soltanto, sia cittadini, ● da un lato, il processo è interamen- cercando sempre più di restringere
sia stranieri (comma 1), ma anche, te costituito come una serie di garan- la discrezionalità del giudice (la leg-
sia ricchi, sia poveri, come dimo- zie per ciascuna parte che, per defini- ge 28 dicembre 2005 n. 263 aveva
strato dall’obbligo costituzionale zione, dunque, si prestano a essere già introdotto la necessità di
per il Legislatore ordinario di assi- oggetto di abuso; un’esplicita motivazione per dispor-
curare «ai non abbienti... i mezzi ● dall’altro lato, l’abuso dello stru- re la compensazione delle spese).
per agire e difendersi davanti ad mento processuale, non soltanto in- La legge 69/2009 è intervenuta:
ogni giurisdizione» (comma 3). cide negativamente nei confronti ● sia sulla regola generale, raffor-
La possibilità di richiedere e ottene- della parte contro cui è compiuto, zandola ulteriormente: è stato modi-
re una tutela giurisdizionale effetti- ma anche, risolvendosi in un aumen- ficato il comma 2 dell’articolo 92,
va, come chiarito da tempo dalla to della mole di lavoro degli uffici prevedendo che il principio di soc-
dottrina e a più riprese dal Giudice giudiziari, si ripercuote, di riflesso, combenza possa essere derogato, ol-

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 4


LA LIQUIDAZIONE DELLE SPESE

n POSSIBILI PRONUNCE IN SEDE DI LIQUIDAZIONE


RIFERIMENTO
PRESUPPOSTI APPLICATIVI CONTENUTO
NORMATIVO
Articolo 91, ● Accoglimento delle domande di una parte (e soc- Condanna della parte soccombente al rimbor-
comma 1, combenza della controparte) so delle spese a favore dell’altra parte
primo periodo
Articolo 91, ● Esperimento del tentativo di conciliazione Condanna della parte vittoriosa al pagamento
comma 1, ● Accoglimento della domanda (e soccombenza del- delle spese del processo maturate dopo la for-
secondo periodo la controparte) in misura non superiore della propo- mulazione della proposta (salve le ipotesi di
sta conciliativa compensazione delle spese)
● Rifiutato della proposta conciliativa senza giustifi-
cato motivo
Articolo 92, ● Accoglimento delle domande di una parte (e soc- Esclusione dalla condanna al rimborso delle
comma 1, combenza della controparte) spese, di quelle:
prima parte ● Valutazione di alcune spese come eccessive o ● eccessive
superflue ● superflue

Articolo 92, ● Indipendentemente dalla soccombenza Condanna di una parte al rimborso delle spe-
comma 1, ● Trasgressione del dovere di lealtà e probità delle se, anche non ripetibili
seconda parte parti
Articolo 92, ● Soccombenza reciproca
comma 2,
prima parte Compensazione totale o parziale delle spese
Articolo 92, ● Sussistenza di altre gravi ed eccezionali ragioni, tra le parti
comma 2, esplicitamente indicate nella motivazione
seconda parte
Articolo 96, ● Accoglimento della domanda (e soccombenza del-
comma 1 la controparte)
● Aver agito o resistito in giudizio la parte soccom-
bente con malafede o colpa grave
● Aver subito dei danni
● Domanda di parte

Articolo 96, ● Accertamento dell’inesistenza del diritto Condanna alle spese e al risarcimento dei dan-
comma 2 ● Esecuzione di un provvedimento cautelare, trascri- ni, liquidati anche d’ufficio
zione di una domanda giudiziale, iscrizione dell’ipote-
ca giudiziale oppure inizio o compimento dell’esecu-
zione
● Aver agito senza la normale prudenza
● Aver subito dei danni
● Domanda di parte

Articolo 96, ● Pronuncia sulla spese ai sensi dell’articolo 91 (acco- Condanna, anche d’ufficio, della parte soc-
comma 3 glimento delle domande di una parte e soccombenza combente al pagamento, a favore della con-
della controparte) troparte, di una somma equitativamente de-
terminata

tre che nelle ipotesi espressamente previsione già vigente in settori spe- la parte che ha rifiutato senza giusti-
indicate (spese eccessive o super- cifici del processo civile (si veda, ficato motivo la proposta al paga-
flue; soccombenza reciproca), sol- da un lato, l’articolo 412 del Cpc, mento delle spese del processo ma-
tanto in presenza di «gravi ed ecce- come sostituito dal Dlgs 31 marzo turate dopo la formulazione della
zionali ragioni» (anziché, come pre- 1998 n. 80, nonché, dall’altro lato, proposta».
visto in precedenza, semplici «giu- l’articolo 40, comma 5, del Dlgs 17 Quest’ultima previsione ben dimo-
sti motivi»), che, come già imposto gennaio 2003 n. 5), il nuovo com- stra come lo strumento del processo
in precedenza, necessitano di una ma 2 dell’articolo 91 stabilisce che contenzioso, nella prospettiva del
esplicita motivazione; il giudice «Se accoglie la domanda Legislatore della riforma deve rap-
● sia introducendo una nuova ipote- in misura non superiore all’eventua- presentare la extrema ratio: la par-
si in tema di spese: recependo una le proposta conciliativa, condanna te, seppure vittoriosa, non soltanto

PAGINA 5 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA LIQUIDAZIONE DELLE SPESE

n LE NOVITÀ IN TEMA DI SPESE NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE


N el trattare delle novità introdotte in tema di spese, vale segnalare le due modifiche apportate sullo specifico argomento in
relazione al procedimento cautelare di cui agli articoli 669-bis e seguenti del Codice di procedura civile.
La prima e più rilevante novità è costituita dalla sostituzione del comma 3 dell’articolo 669-septies: in seguito alla riforma, rimane
la previsione in virtù della quale «La condanna alle spese è immediatamente esecutiva», ma viene soppressa l’ulteriore
disposizione, secondo cui tale provvedimento, entro il termine di 20 giorni dalla pronuncia in udienza o dalla comunicazione, è
soggetta a opposizione nelle forme predisposte per l’opposizione a decreto ingiuntivo ex articoli 645 e seguenti. Si tratta di un
intervento di razionalizzazione dei rimedi esperibili avverso le misure cautelari da accogliere con entusiasmo: da quando la Corte
costituzionale 23 giugno 1994, n. 253 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 669-terdecies, nella parte in cui non
ammette il reclamo ivi previsto anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare,
infatti, si è venuto a creare l’inconveniente per cui avverso i due capi di decisione del medesimo provvedimento cautelare sono
esperibili due rimedi differenti, con l’ulteriore assurdità che avverso il provvedimento con cui il giudice si pronuncia sull’istanza
cautelare è soggetto a reclamo, cioè nuovamente a una cognizione sommaria, mentre la pronuncia accessoria sulle spese è
impugnabile con un diverso strumento che apre un processo a cognizione piena. In seguito alla riforma ogni pronuncia resa con il
provvedimento cautelare è suscettibile di essere esclusivamente reclamato, cosicché, essendo indispensabile la trattazione
congiunta di tutti i possibili capi del provvedimento, il giudice del reclamo, ove modifichi o revochi la misura cautelare può altresì
contestualmente adottare i conseguenti provvedimenti in tema di condanna delle spese.
L’altra modifica operata è più modesta, intervenendo su una lacuna che già unanimemente si riteneva necessario colmare in tal
modo. A seguito dell’attenuazione della strumentalità delle misure cautelari anticipatorie, anche il provvedimento emesso ante
causam e con cui è concessa la cautela anticipatoria, poiché è potenzialmente idoneo a concludere a tempo indefinito il
procedimento avanti al giudice da cui è pronunciato, deve contenere la pronuncia sulle spese. Esattamente in tal senso dispone il
nuovo comma 7 dell’articolo 669-octies del Codice di procedura civile.

non può ripetere le spese, ma perfi- Diversamente da quanto era stabili- derazione sono che la condanna in
no può vedersi condannare a soste- to limitatamente al giudizio di cassa- esame può essere pronunciata:
nere quelle della controparte, la qua- zione, non sono previsti né un limi- ● non soltanto in assenza di qualsia-
le, invece, sebbene soccombente, te massimo alla condanna, né la ne- si particolare attività istruttoria;
abbia formulato una proposta conci- cessaria valutazione circa la colpa ● ma anche in qualsiasi procedi-
liativa risultata all’esito del giudizio grave nell’aver proposto la doman- mento, vuoi a cognizione piena (co-
pari o superiore a quanto effettiva- da giudiziale o nell’avervi resistito. me nel processo ordinario di cogni-
mente doveva. La colpa grave o la mala fede, peral- zione, avanti tanto a un giudice di
tro, sembrano dover essere ritenute merito, quanto a quello di legittimi-
La nuova condanna comunque presupposto indispensa- tà), vuoi a cognizione sommaria (co-
del soccombente bile per la pronuncia della condan- me nel nuovo procedimento somma-
Ma tra le misure che si può auspicare na in esame, come desumibile dalla rio di cognizione, nonché nei proce-
possano essere più efficaci nel contra- circostanza che la nuova previsione dimenti cautelare, possessorio e co-
stare gli abusi del processo, è sicura- è contenuta nell’articolo relativo al- sì via).
mente da annoverare il nuovo comma la «Responsabilità aggravata». Unico processo nel quale la nuova
3 dell’articolo 96 del Cpc, inserito Rispetto a questa figura, di cui ai norma non sembra poter trovare ap-
dalla legge di riforma sul modello di commi 1 e 2 del medesimo articolo plicazione è quello esecutivo, nel
quanto già recentemente stabilito per 96, la nuova disposizione non con- quale, da un lato, non vi è nessuna
il giudizio davanti alla Corte di cassa- tiene alcun riferimento al «danno». parte che possa essere definita esat-
zione (si veda l’articolo 385, comma Di conseguenza, la pronuncia della tamente come “soccombente”, e,
4, del Cpc, aggiunto dal Dlgs 2 feb- condanna a una somma equitativa- dall’altro lato, il giudice deve liqui-
braio 2006 n. 40, e ora abrogato dalla mente determinata: dare le spese ai sensi dell’articolo
stessa legge 69/2009, così chiaramen- ● da un lato, senza urtare la tradi- (non 91, bensì) 95 del Codice di
te dimostrando come quella previsio- zione giuridica italiana in tema di procedura civile.
ne speciale sia stata “assorbita” in responsabilità civile, non può né de- Il nuovo strumento è dunque suffi-
questa di portata generale). ve essere qualificata come un cientemente agile da poter trovare
La nuova norma prevede che il giu- “danno punitivo”; ampia diffusione nella prassi, di mo-
dice, ogni qualvolta provveda sulle ● dall’altro lato, non richiede né do che, come negli auspici, venga-
spese, possa sempre, anche d’uffi- l’allegazione né tanto meno la pro- no colpite e inibite le condotte di
cio, «condannare la parte soccom- va in capo alla parte vittoriosa di chi, risultato soccombente all’esito
bente al pagamento, a favore della aver subito un danno dallo svolgi- del giudizio, abbia abusato degli
controparte, di una somma equitati- mento della parte. strumenti del processo. Vale nel
vamente determinata». Immediati corollari di questa consi- contempo avvertire che questa nuo-

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 6


LA LIQUIDAZIONE DELLE SPESE

n IL QUADRO DELLE SANZIONI PECUNIARIE


RIFERIMENTO PRESUPPOSTI POSSIBILI PRONUNCE VECCHIA MISURA NUOVA MISURA
NORMATIVO SANZIONATORIE DELLA SANZIONE PECUNIARIA DELLA SANZIONE PECUNIARIA
Articolo 54, Ordinanza che dichiara inammissibile o Pena pecuniaria Pena pecuniaria
comma 3 rigetta la ricusazione non superiore a 5 euro non superiore a 250 euro
Condanna della parte che ha proposto la
ricusazione
Articolo 67, Responsabilità per il custode che non ese- Pena pecuniaria Pena pecuniaria
comma 1 gue l’incarico assunto non superiore a 10 euro da 250 a 500 euro
Oltre alle responsabilità penale e risarcito-
ria, condanna del custode inadempiente
Articolo 118, Rifiuto del terzo di eseguire l’ordine di Pena pecuniaria Pena pecuniaria
comma 3 ispezione di persone o di cose non superiore a 5 euro da 250 a 1.500 euro
Condanna del terzo che si rifiuti
Articolo 255, Mancata comparizione (o mancata spedi- (Nuova previsione) Pena pecuniaria
comma 1 zione nei termini della testimonianza scrit- da 200 a 1.000 euro
ta) del testimone regolarmente intimato e
già sanzionato con una pena pecuniaria
da 100 a 1.000 euro
Oltre all’accompagnamento coattivo, ulte-
riore condanna del testimone che reiteri
la mancata comparizione

va “arma” che è stata consegnata al sa costituita in giudizio: con la nuo- vi articoli da 227-bis a 227-quater,
giudice è assai pericolosa e deve va previsione il Legislatore sembra, così, dettano ora una disciplina omo-
essere usata con particolare cautela dunque, avallare le indicazioni pro- genea e organica per consentire l’ef-
e comunque nell’imprescindibile e venienti da una parte della dottrina, fettiva liquidazione e ancor più ri-
pieno rispetto del principio del con- secondo cui questa tipologia di scossione di un’ampia serie di prov-
traddittorio. Di conseguenza, ai sen- provvedimenti possono essere consi- vedimenti sanzionatori che possono
si del nuovo articolo 101 del Cpc, derate delle specie di “pene priva- essere pronunciati in occasione del-
deve essere sempre provocato il te”, irrogate dal giudice, ma a favo- lo svolgimento dell’attività giurisdi-
contraddittorio, prima dell’assunzio- re della parte che ha subito diretta- zionale.
ne della deliberazione, in ordine: mente gli effetti pregiudizievoli del- Oltre che intervenendo sulle norme
● sia, in mancanza di domanda di l’abuso del processo. di portata generale (come si coglie
parte (la quale, considerato che la Ma la riforma in esame è intervenu- agevolmente dal titolo, le nuove di-
pronuncia può avvenire anche d’uf- ta altresì sulle «sanzioni pecuniarie sposizioni ricordate sono destinate
ficio, deve escludersi incontri qual- processuali», cioè su quei provvedi- a trovare applicazione anche nei
siasi preclusione, potendo essere ri- menti sanzionatori, che possono es- processi penali), con specifico rife-
chiesta per la prima volta anche in sere irrogati nel corso del giudizio rimento al diritto processuale civi-
le, la riforma ha nel contempo,
sede di precisazione delle conclusio- nei confronti delle parti e dei terzi, provveduto ad aggiornare molte del-
ni), alla stessa possibilità di pronun- ma il cui pagamento deve avvenire le sanzioni pecuniarie previste nel
cia della condanna; a favore dello Stato. Codice di rito, come indicato nella
● sia ai presupposti per la sua ema- Al riguardo, vale in via preliminare tabella riassuntiva in pagina (ove
nazione; segnalare che l’articolo 67 della leg- sono evidenziate in grigio le sanzio-
● sia ai criteri equitativi da utilizza- ge 69/2009, in senso al Testo unico ni che possono essere irrogate ai
re per la sua determinazione. in materia di spese di giustizia (Dpr terzi, anziché alle parti), nonché a
30 maggio 2002 n. 115) ha sostitui- inserire una nuova pena pecuniaria
Inasprimento e riorganizzazione to il capo dedicato alla riscossione nel caso in cui il testimone, già
delle sanzioni mediante ruolo, con un nuovo titolo intimato e già sanzionato (con una
La nuova pronuncia di condanna di II-bis, «Disposizioni generali per condanna la cui misura era stata
cui al nuovo comma 3 dell’articolo spese di mantenimento in carcere, aggiornata dalla legge 28 dicembre
96 ha come specifica caratteristica, spese processuali, pene pecuniarie, 2005 n. 263), reiteri la mancata
del pari di quelle già previste dalla sanzioni amministrative pecuniarie comparizione, prevedendosi altresì
medesima disposizione, di essere di- e sanzioni pecuniarie processuali la possibilità dell’accompagnamen-
sposta a favore della parte vittorio- nel processo civile e penale». I nuo- to coattivo. n

PAGINA 7 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


I TERMINI E LA RIMESSIONE

Colpo di acceleratore sul rito


con un “taglio” dei termini
Tra le principali Per comprendere effettivamente la zionale, bensì dell’intero sistema
portata dell’intervento riformatore, giuridico che non può ammettere
e più immediate si deve osservare che tutti i termini che i processi si protraggano troppo
novità che sono stati abbreviati sono termi- a lungo.
ni cosiddetti “acceleratori”, cioè vol-
vi è una drastica ti ad accelerare lo svolgimento del La rilevabilità d’ufficio
riduzione di tutti processo, sicché, anche prima della dell’avvenuta estinzione
legge 69/2009, la parte che avesse La conferma che questo sia lo spirito
i termini inteso pervenire più rapidamente al- della legge si può trarre dalla nuova
processuali, la decisione finale, poteva compiere formulazione dell’articolo 307, com-
la rilevabilità d’ufficio l’atto richiesto dalla legge in un tem- ma 4, ai sensi del quale «L’estinzio-
po minore di quello accordatogli ne opera di diritto ed è dichiarata
dell’estinzione dal termine legale, seppure previsto anche d’ufficio, con ordinanza del
e l’ampliamento più dilatato dal Cpc anteriormente giudice istruttore ovvero con senten-
alla riforma (il medesimo rilievo va- za del collegio».
dell’istituto le anche per il termine di cui all’arti- Prima della legge 69/2009, l’estin-
della rimessione colo 327 del Cpc, atteso che la par- zione operava di diritto, ma doveva
te interessata ad accelerare la scelta essere eccepita dalla parte interessa-
tra la proposizione dell’impugnazio-
ta prima di ogni altra sua difesa.
ne e il passaggio in giudicato, infat-
Alla base di questo mutamento sem-

T
ra le più rilevanti novità intro- ti, già attualmente può notificare al-
dotte dalla legge 69/2009, spe- bra essere un rovesciamento della
la controparte la sentenza emanata,
cie con riguardo all’impatto facendo così decorrere il cosiddetto concezione fondamentale del pro-
sul pratico svolgimento dell’attività “termine breve” per la proposizione cesso civile, che prima si svolgeva
giudiziale a opera degli operatori dell’impugnazione). nell’interesse delle parti e, pertanto,
del processo, devono essere annove- L’abbreviazione dei termini compiu- era dominato interamente dal princi-
rate una serie di disposizioni accu- ta, dunque, concretamente si risolve pio cosiddetto “dispositivo”, men-
munate dall’aver ridotto la durata di nel costringere gli avvocati a com- tre ora - almeno per quanto concer-
molti termini processuali. piere gli atti processuali in tempi ne la sua estinzione - il principio
più ravvicinati. dispositivo è venuto completamente
Il quadro completo Nell’indicata prospettiva, la legge meno, sicché il giudice può e deve
dei nuovi termini 69/2009, dunque, intende il princi- d’ufficio rilevare e dichiarare l’av-
L’insieme di questi interventi rifor- pio costituzionale in forza del quale venuta estinzione del processo.
matori è riassunto nella tabella ri- la legge assicura la ragionevole du- Vale sottolineare, però, che qualora
portata nella pagina successiva, in rata del processo, non come un prin- il rilievo d’ufficio dell’estinzione
cui sono indicate tutte le disposizio- cipio posto nell’interesse della parte non avvenga nella prima udienza, si
ni riformate, con la precisazione del- che abbisogna della tutela giurisdi- deve ritenere che il processo possa,
l’istituto interessato, della durata

n IL REGIME TRANSITORIO
dei termini originario e come risul-
tante in forza della legge 69/2009,
nonché, da ultimo, la percentuale di
riduzione del termine.
L’intento che forse può essere indi-
viduato in questa complessiva ri-
T utte le riduzioni dei termini processuali, ex articolo 58, comma 1, dell alegge
69/2009, si applicano soltanto «ai giudizi instaurati dopo la data della sua
entrata in vigore», cioè ai processi che non siano ancora pendenti alla data del 4
scrittura dei termini processuali è di luglio 2009. Considerato che per processo si deve intendere ogni grado in cui si
articola, nonché il/i termine/i per eventualmente proporre le impugnazioni, la riduzio-
uniformare la durata di tre mesi, ne da un anno a sei mesi del termine lungo per l'impugnazione si applicherà soltanto
con la sola eccezione del cosiddetto ai processi iniziati in primo grado dopo tale data, restando irrilevante per tutti i
“termine lungo per impugnare”, di- giudizi che in tale momento risultano già instaurati.
mezzato da un anno a sei mesi.

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 8


I TERMINI E LA RIMESSIONE

n IL NUOVO “PROGRAMMA”
CPC OGGETTO VECCHIO TERMINE NUOVO TERMINE % DI RIDUZIONE
Riassunzione della causa davanti
Articolo 50 sei mesi tre mesi – 50%
al giudice dichiarato competente
Sospensione del processo su
Articolo 296 quattro mesi tre mesi – 25%
istanza delle parti
Fissazione della nuova udienza
Articolo 297 sei mesi tre mesi – 50%
dopo la sospensione
Estinzione del processo a causa
Articolo 305 della mancata prosecuzione o sei mesi tre mesi – 50%
riassunzione
Estinzione del processo per man-
cata costituzione delle parti o
Articolo 307,
per inattività delle parti a seguito un anno tre mesi – 75%
comma 1
della cancellazione della causa
dal ruolo
Estinzione del processo per man-
Articolo 307, cato compimento di attività ordi-
sei mesi tre mesi – 50%
comma 3 nate dal giudice nel termine da
questi fissato
Decadenza dall’impugnazione (ter- – 50%
Articolo 327 un anno sei mesi
mine lungo per impugnare)
Riassunzione della causa nel giu-
Articolo 392 dizio di rinvio dopo la pronuncia un anno tre mesi – 75%
della Corte di cassazione

comunque, legittimamente prosegui- Ÿ da un lato, sia applicabile, non dei termini”. Ai sensi degli ultimi
re, risultando impossibile una tardi- soltanto in ogni grado del proces- due commi finali di questo articolo,
va pronuncia di estinzione. so ordinario, ma anche in qualsi- sono prorogati di diritto al primo
asi procedimento giurisdiziona- giorno seguente non festivo i termi-
Applicabilità generale le, anche speciale (l’articolo ni «per il compimento degli atti pro-
della rimessione in termini 153, infatti, rientra nel libro I cessuali svolti fuori dell’udienza
Occupandosi delle novità introdotte che scadono nella giorno del saba-
del Codice di rito, relativo alle to», sebbene la giornata del sabato
dalla riforma del 2009 in materia di “Disposizioni generali”);
termini si deve segnalare l’aggiun- sia a ogni effetto considerata lavora-
Ÿ dall’altro lato, non possa essere tiva, tanto che resta fermo il regola-
ta, in fondo all’articolo 153 del invocato in relazione ai termini
Cpc, di un nuovo comma 2, avente re svolgimento delle udienze e di
ordinatori (disciplinati dall’arti- ogni altra attività giudiziaria, anche
sostanzialmente il medesimo conte-
colo 154 del Cpc), ma soltanto a svolta da ausiliari.
nuto dell’articolo - contestualmente
quelli perentori (di cui, appunto, Ma questi commi in modo inoppor-
abrogato - 184-bis del Cpc, in tema
all’articolo 153). tuno si applicavano soltanto ai pro-
di “Rimessione in termini”. cedimenti instaurati dopo il 1˚ mar-
La legge 69/2009 ha, dunque, trasfe- zo 2006.
rito dall’uno all’altro articolo la pre- Proroga per i processi
pendenti al 1˚ marzo 2006 Risolvendo le gravi difficoltà di or-
visione in virtù della quale la parte dine pratico che discendevano da
che sia incorsa in decadenze per Altra disposizione che deve essere
questo regime differenziato, la leg-
causa non imputabile, può chiedere segnalata in materia di termini pro- ge 69/2009, ha esteso, in modo re-
di essere rimessa in termini. Tale cessuali è l’articolo 58, comma 3, troattivo, anche ai processi già pen-
“trasferimento” della norma ha co- che, interviene sulla disciplina tran- denti alla data del 1˚ marzo 2006,
me essenziali conseguenze che, di- sitoria delle riforme del 2005-2006 l’applicabilità della proroga ex lege
versamente dal passato, non si pos- che avevano modificato l’articolo dei termini per il deposito in cancel-
sa più dubitare che tale istituto: 155 del Cpc, relativo al “Computo leria degli atti scadenti di sabato. n

PAGINA 9 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA TESTIMONIANZA SCRITTA

Così l’«accordo tra le parti»


apre alla testimonianza scritta
Ma, nella diffidenza pressoché integrale), con la compiu- prio dal contrastare sempre e co-
ta e complessa regolamentazione del munque le iniziative e le proposte
del Legislatore, coordinato disposto degli articoli dell’avversario;
257-bis, citato, e 103-bis delle di- ● dall’altro lato, ordinariamente, se
dei giudici sposizioni d’attuazione. una parte ha l’interesse a ottenere il
e degli avvocati, prima possibile la tutela giurisdizio-
Le condizioni nale, l’altro ha l’interesse diametral-
l’effettiva applicazione dell’accordo tra le parti” mente opposto di procrastinare il più
dell’istituto La testimonianza scritta che può già possibile l’intervento della pronun-
oggi essere disposta dagli arbitri e cia del giudice.
sarà minima: quella che - nei giudizi instaurati
i meccanismi dopo il 4 luglio 2009 - potrà essere Gli elementi
ordinata dal giudice istruttore han- dell’”accordo tra le parti”
processuali no in comune soltanto un elemento: Tornando specificatamente all’esa-
me della nuova disciplina della testi-
fondati sul consenso di fondarsi entrambe sull’accordo
monianza scritta, sempre in ordine
delle parti. L’arbitrato, come ben
sono destinati noto, ha come presupposto indispen- al necessario accordo delle parti de-
sabile per il suo svolgimento la con- vono compiersi alcune concorrenti
all’oblio clusione della convenzione arbitra- precisazioni:
● innanzi tutto, il riferimento alle
le. Del pari, l’articolo 257-bis stabi-
lisce come essenziale presupposto “parti” deve essere necessariamente

U
na delle novità che ha desta- inteso come limitato a quelle costitui-
to maggiore interesse tra gli affinché il giudice possa disporre la
testimonianza scritta, l’aver raccol- te in giudizio, atteso che soltanto que-
operatori del processo duran- ste possono attivamente svolgere le
te l’iter parlamentare della legge to il previo “accordo delle parti”.
proprie difese nel corso del proces-
69/2009, è stata senz’altro la Si tratta di una condizione che è sta-
so; la parte contumace, anche dopo
“testimonianza scritta”, in una con ta probabilmente inserita per accon- la propria costituzione tardiva, dun-
tentare le obiezioni dei numerosi de- que, non potrà lamentarsi che una o
la rubrica del nuovo articolo 257-bis
trattori, di questa modalità di acquisi- più testimonianze siano state assunte
del Codice di procedura civile.
zione della testimonianza, che lamen- secondo questa nuova modalità;
tano che la stessa si presta a fin trop- ● in secondo luogo, si deve ritenere
Una possibilità già ammessa po facili frodi o usi distorti. Ma, nel-
nel procedimento arbitrale che, nonostante la lettera dell’artico-
la diffidenza del Legislatore, dei lo, il consenso all’assunzione della
Vale precisare che non si tratta di giudici e degli avvocati, l’effettiva
una previsione autenticamente e testimonianza per iscritto possa vali-
applicazione dell’istituto sarà mini- damente provenire dal difensore del-
completamente nuova: seppure limi- ma: gli istituti processuali fondati
tatamente al solo procedimento arbi- la parte: ai sensi dell’articolo 84 del
sul consenso delle parti sono desti- Cpc, infatti, il difensore «non può
trale, il comma 2 dell’articolo nati all’oblio.
816-ter del Cpc (inserito in seno al compiere atti che importino disposi-
Tra le disposizioni del Codice di zione del diritto in contesa, se non ha
Codice di rito dal Dlgs 2 febbraio rito che risultano meno applicate so- ricevuto espressamente il potere» e
2006 n. 40), espressamente prevede no proprio gli articoli 114 («Pronun- le modalità di assunzione di un mez-
che gli arbitri possono, tra l’altro, cia secondo equità a richiesta di par- zo di prova non hanno chiaramente
«deliberare di assumere la deposizio- te») e 360, comma 2, (il cosiddetto alcuna rilevanza diretta sul diritto in
ne richiedendo al testimone di forni- “ricorso per cassazione per sal- contesa;
re per iscritto risposte a quesiti nel tum”). Ma questa situazione di fatto ● da ultimo, a conferma del rilievo
termine che essi stessi stabiliscono». non deve sorprendere, ove si consi- appena svolto, si deve sottolineare
Quanto precede non esclude che la deri che: che la norma impone, comunque, al
legge legge 69/2009 abbia, comun- ● da un lato, nel processo conten- giudice di valutare se «tenuto conto
que, un contenuto innovativo: basti zioso, animato dall’antagonistica della natura della causa e di ogni
confrontare la scarna disciplina in contrapposizione, una delle regole altra circostanza» sia opportuno av-
tema di testimonianza scritta nel fondamentali che inevitabilmente è valersi del nuovo articolo 257-bis.
processo arbitrale (tutta contenuta seguita e costantemente osservata
nel periodo sopra riportato in modo da ogni parte è rappresentata pro- (continua a pag. 12)

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 10


LA TESTIMONIANZA SCRITTA

n IL PROCEDIMENTO PER L’ASSUNZIONE DEI TESTI

PAGINA 11 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA TESTIMONIANZA SCRITTA

(segue da pag. 10)


n LA SCRITTURA PRIVATA PROVENIENTE DAL TERZO
L’
La possibilità di interrogare introduzione nell’ambito dell’ordinamento processuale dell’espressa previsione della
comunque i testi testimonianza scritta consente (e, anzi, impone) di prendere in considerazione anche
L’accordo delle parti, dunque, costi- la controversa figura della scrittura privata proveniente dal terzo, intorno alla quale
tuisce condizione necessaria per l’as- giurisprudenza e dottrina non sono finora pervenute a risultati univoci.
sunzione della testimonianza per Ai sensi dell’articolo 2702 del Cc, come ben noto, «La scrittura privata fa piena prova,
iscritto, ma non sufficiente, atteso fino a querela di falso, della provenienza e delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta,
se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se
che comunque - in una con quanto questa è legalmente considerata riconosciuta». Affinché la norma citata possa
stabilito in generale dall’articolo 175 trovare applicazione, ovviamente, è indispensabile che il documento scritto rechi la
del Cpc, che affida la «Direzione del sottoscrizione di una delle parti, risultando così attribuibile a questa la paternità delle
procedimento» al giudice istruttore - dichiarazioni contenute nella scrittura. A più riprese si sono poste, dunque, le
compete a questi stabilire se interro- questioni dell’ammissibilità e dell’efficacia della prova atipica, costituita dalla scrittu-
gare in udienza il testimone. ra privata recante dichiarazioni attribuibili a un terzo, cioè a una persona che non è
parte nel processo, né ne è suo rappresentante.
Al riguardo vale anticipare nell’esa- Onde evitare di consentire una facile elusione del nuovo articolo 257-bis, si deve
me della nuova disposizione, l’ultimo attualmente ritenere che la scrittura privata proveniente dal terzo sia un mezzo di
comma, che sempre per assicurare il prova inammissibile, salvo che sia impossibile acquisire la testimonianza, ancorché
più possibile la veridicità delle dichia- scritta, del terzo (ad esempio, per essere questi deceduto).
razioni, stabilisce che, anche dopo
che, la prova testimoniale sia stata della persona fisica dalla quale pro- za per iscritto vale segnalare che l’ar-
assunta per iscritto, «Il giudice, esami- vengono le dichiarazioni, ai fini sia ticolo 257-bis contempla una
nate le risposte o le dichiarazioni re- della valutazione dell’attendibilità “agevolazione” nelle formalità da se-
se, può sempre disporre che il testi- del testimone, sia, ancor di più, del- guire, ove abbia «ad oggetto docu-
mone sia chiamato a deporre davanti l’eventuale giudizio penale per fal- menti di spesa già depositati dalle
a lui o davanti al giudice delegato». sa testimonianza. L’ultimo comma parti». In questa ipotesi, evidente-
Il riferimento al “giudice” nella di- dell’articolo 103-bis, nello stabilire la mente a ragione della circostanza
sposizione sopra citata sembra poter gratuità e l’esenzione dall’imposta che già è stato acquisito in giudizio
essere indistintamente interpretato di bollo e da ogni diritto dell’auten- un principio di prova scritta, il com-
sia come giudice istruttore, subito do- ticazione della sottoscrizione del te- ma 7 dell’articolo 257-bis prevede
po la spedizione o la consegna del stimone, stabilisce che «Le sotto- che la testimonianza «può essere re-
modulo compilato, sia, come giudice scrizioni devono essere autenticate sa mediante dichiarazione sottoscrit-
monocratico o come collegio, qualo- da un segretario comunale o dal can- ta dal testimone e trasmessa al difen-
ra in fase decisoria si valuti opportu- celliere di un ufficio giudiziario». sore della parte nel cui interesse la
no o conveniente assumere diretta- Non lasciando la lettera della nor- prova è stata ammessa, senza il ricor-
mente la deposizione del testimone. ma né incertezze né alcun margine so al modello di cui al secondo com-
La possibilità che viene sempre rico- discrezionale all’interprete, questa ma». Nella versione approvata in pri-
nosciuta all’autorità giudiziaria di limitazione, con la contestuale ma lettura dal Senato, in luogo delle
convocare in udienza il testimone esclusione della possibilità che an- parole «trasmessa al» erano «ricevu-
ta dal», sicché era chiaro che non ci
può essere spiegata, non tanto invo- che altri pubblici ufficiali possano
fosse necessità dell’autenticazione
cando il pur indubitabile carattere provvedere all’autenticazione, non della sottoscrizione, atteso che il di-
speciale ed eccezionale della nuova può non essere oggetto di critica: fensore che riceveva la dichiarazio-
modalità di assunzione della testi- non soltanto non si riesce pienamen- ne era tenuto altresì ad attestare
monianza, ma piuttosto la sfiducia te a comprendere la ragione per cui l’identità dell’autore della medesi-
di fondo verso la medesima. è stata esclusa al notaio la possibili- ma. La lettera della disposizione per
La diffidenza e il sospetto verso un tà di autenticare la sottoscrizione come è divenuta legge (e sopra ripor-
testimone che risponde per iscritto apposta alla testimonianza scritta, tata integralmente), invece, sembra
alle domande formulategli sono in ma anche si deve considerare che la imporre, comunque, l’autenticazio-
grado di spiegare anche tutte le altre limitazione a quelle due specifiche ne della sottoscrizione. Uniche diver-
disposizioni degli articoli 257-bis e tipologie di pubblici ufficiali, pre- genze in questo caso rispetto alle
103-bis citati, tra cui, in particolare, senti soltanto all’interno del territo- regole ordinarie, dunque, sono:
la previsione che la deposizione sia rio nazionale, preclude la possibili- ● da un lato, la non necessità del-
resa attraverso non soltanto la rispo- tà di avvalersi della testimonianza l’uso del modello di cui all’articolo
sta alla domanda, ma anche l’appo- scritta proprio nelle ipotesi in cui 103-bis delle disposizioni d’attua-
sizione della sottoscrizione autenti- questa, probabilmente, sarebbe inve- zione;
cata del testimone. ce più utile, cioè allorché il testimo- ● dall’altro lato, la possibilità che la
Si tratta di una previsione che è non ne si trovi all’estero. testimonianza sia trasmessa al difen-
soltanto opportuna, ma anche indi- Con specifico riferimento alle moda- sore, anziché direttamente alla can-
spensabile, per poter avere certezza lità di assunzione della testimonian- celleria del giudice adito. n

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 12


IL RICORSO PER CASSAZIONE

Per il «filtro» in Cassazione


un riconoscimento di fatto
Abolito il requisito te discussioni parlamentari che que- confermare o mutare il proprio
del «quesito di diritto», sta parte della riforma ha suscitato: orientamento...». Nella versione
in particolare, questo è l’articolo in definitivamente approvata, inve-
la riforma, materia processuale che, in seconda ce, stabilisce che «Il ricorso è
non ha introdotto lettura della Camera, ha subito le inammissibile: 1) quando il prov-
più profonde modificazioni, risul- vedimento impugnato ha deciso
un vero meccanismo tando completamente stravolto. le questioni di diritto in modo con-
selettivo Nella sua versione originale, infatti, forme alla giurisprudenza della
la riforma avrebbe dovuto introdur- Corte e l’esame dei motivi non
di ammissibilità, re il cosiddetto “filtro di ammissibi- offre elementi per confermare o
ma si è limitata lità al ricorso per cassazione”. Ma mutare l’orientamento della stes-
questo istituto nella sua prima for- sa...». Nella convulsa operazione
a potenziare mulazione non ha raccolto altro che di inversione del tema dell’artico-
l’organizzazione interna aspre e violente critiche, che ne han- lo 360-bis (da “ammissibilità” a
no censurato sia il fondamento poli- “inammissibilità”) e di crasi dei
già esistente in seno tico, sia, nel merito della disposizio- primi due numeri, si è erronea-
ne, molti aspetti tecnico-processua- mente mantenuto la dicitura «per
alla Suprema corte li, sia - soprattutto - il contrasto con confermare o», che è ora, invece,
il principio di cui all’articolo 111, palesemente superflua e avrebbe

L
a riforma in materia di proces- comma 7, della Costituzione, secon- dovuto essere soppressa;
so civile che, non soltanto ha do cui «Contro le sentenze... è sem- Ÿ in secondo luogo, sostituisce in-
più attirato l’attenzione, ma ha pre ammesso ricorso in Cassazione tegralmente il testo dell’articolo
anche incontrato maggiori difficoltà per violazione di legge». 380-bis del Cpc, ma senza preoc-
di approvazione nel corso dell’iter Con riferimento a questa specifica cuparsi né di adeguare i rinvii
parlamentare della legge 69/2009 è parte della riforma, la conformità al espressi a tale disposizione conte-
di sicuro quella relativa alle disposi- dettato costituzionale pare essere nuti nel successivo articolo
zioni del ricorso per cassazione. l’unico vero pregio del testo definiti- 380-ter, né di chiarire quali parti
vamente approvato e divenuto leg- della nuova disposizione siano
I difetti formali dell’articolo 47 ge 69/2009: per il resto, infatti, non applicabili - secondo la rubrica
della legge 69/2009 può non lamentarsene la sua imper- destinata a entrare in vigore il 4
Salva l’abrogazione dell’ultimo com- fezione anche avendo riguardo luglio 2009 - «per la decisione
ma dell’articolo 385 del Cpc (conte- esclusivamente alla sua fattura for- sull’inammissibilità del ricorso»
nuta nell’articolo 46, comma 20), male. In particolare, oltre al già ri- e quali «per la decisione in came-
tutte le altre modifiche al ricorso cordato disordine nel procedere, ra di consiglio».
per cassazione sono recate dall’arti- l’articolo 47 citato:
colo 47, che - diversamente dagli Ÿ innanzi tutto, inserisce il nuovo Le difficoltà interpretative
altri articoli della legge 69/2009 - articolo 360-bis del Cpc che pre- legate al nuovo meccanismo
non procede modificando le disposi- senta al proprio interno un errore A fronte degli evidenziati e inconte-
zioni del Codice di rito seguendo la marchiano, che ne impedisce stabili difetti del testo legislativo di
loro numerazione, bensì in ordine una sensata interpretazione lette- riforma, essendo impraticabile un’in-
sparso: viene prima inserito il nuo- rale. Nella sua originaria stesura, terpretazione letterale, al fine di in-
vo articolo 360-bis, poi è modificato il citato articolo 360-bis recitava tegrare e colmare le lacune e correg-
l’articolo 376, viene quindi sostitui- che «Il ricorso è dichiarato am- gere il più possibile le antinomie e
to l’articolo 380-bis, di seguito si missibile: 1) quando il provvedi- le discrepanze esistenti tra gli artico-
abroga l’articolo 366-bis, poi si mo- mento impugnato ha deciso le li riformati e quelli preesistenti, l’in-
difica l’articolo 375 e, infine, si inse- questioni di diritto in modo dif- terprete si trova investito di maggio-
risce un nuovo articolo 67-bis nel- forme da precedenti decisioni re discrezionalità. Per rendere mag-
l’ordinamento giudiziario (Rd 30 della Corte; 2) quando il ricorso giormente comprensibili e condivisi-
gennaio 1941 n. 12). ha per oggetto una questione nuo- bili le osservazioni ermeneutiche
Il disordinato modo di procedere va o una questione sulla quale la che seguono, pare opportuno chiari-
dell’articolo 47 testimonia le anima- Corte ritiene di pronunciarsi per re in via preliminare la fondamenta-

PAGINA 13 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


IL RICORSO PER CASSAZIONE

n QUANDO SI DICE «NO» - sul modello, invero, di molte Corti


supreme straniere - se e quali ricor-
si decidere.

Le nuove ipotesi
di “Inammissibilità del ricorso”
Il testo definitivamente approvato,
come anticipato, ha eliminato tale
discrezionalità, sicché a oggi i nuo-
vi limiti di inammissibilità del ricor-
so, introdotti dal nuovo articolo
360-bis, sono ben poca cosa: come
illustrato nello schema in pagina,
infatti, la Suprema corte potrà di-
chiarare l’inammissibilità del ricor-
so alternativamente quando:
Ÿ il provvedimento impugnato è
conforme alla giurisprudenza del-
le convinzione che ne sta alla base: specifico e l’enunciazione del prin- la Corte di cassazione e i motivi
ritenendo di dovere dare prevalenza cipio giuridico generale. In mancan- di impugnazione non offrono ar-
al sistema integralmente considera- za di esso, in conclusione, era da gomenti idonei a mutare l’orien-
to piuttosto che alle singole novità ritenere inadeguata e, quindi, non tamento della Corte stessa;
in quanto tali, si è sempre preferito ammissibile, l’investitura stessa del Ÿ «è manifestamente infondata la
piegare e limitare la portata delle giudice di legittimità. censura relativa alla violazione
nuove norme a favore di quelle pree- La generale percezione dell’avvoca- dei principi regolatori del giusto
sistenti piuttosto che seguire l’opzio- tura della norma ora abrogata era processo».
ne opposta. molto diversa. Seppure con differen- Una volta, compiuta l’indicata corre-
ti sfumature, era possibile individua- zione al tenore letterale del n. 1 del-
L’abrogazione del requisito re due opinioni fondamentali: stando l’articolo in esame (attraverso la sop-
del “quesito di diritto” alla prima, la prescrizione legislativa pressione, in via interpretativa delle
Passando ad analizzare più nel detta- con cui era richiesta la formulazione parole «confermare o»), salva la dif-
glio le nuove norme, l’attenzione del quesito di diritto era un mezzo ficoltà di dare un coerente e compiu-
deve innanzi tutto soffermarsi sulla per dichiarare inammissibile in mo- to inquadramento sistematico alla
novità più attesa e sicuramente ac- do indiscriminato il maggior numero prima ipotesi (con la quale viene
colta dai consensi e dall’entusiasmo possibile di ricorsi; ad avviso dell’al- prevista che l’impugnazione si con-
della quasi totalità degli avvocati: tra, l’articolo 366-bis consentiva ai cluda con una dichiarazione d’inam-
l’abrogazione, a poco più di tre anni giudici della Corte di scegliere in mo- missibilità, cioè con una decisione
dal suo inserimento nel Codice di do pressoché discrezionale quali ri- formalmente di rito, nonostante fon-
rito, dell’articolo 366-bis, che impo- corsi decidere e quali no. data su una ragione squisitamente di
neva, a pena di inammissibilità, che A quanto consta, non sono ancora merito), questa non sembra porre gra-
ciascun motivo di ricorso per cassa- disponibili dati statistici ufficiali vi questioni ermeneutiche: il sostan-
zione diverso da quello relativo al idonei a chiarire se e in che misura ziale risultato della riforma, infatti,
vizio della motivazione, si dovesse l’introduzione di questo requisito consiste nel consentire la definizione
concludere «con la formulazione di formale abbia accresciuto la percen- “facilitata” del ricorso, attraverso
un quesito di diritto». tuale di dichiarazioni d’inammissibi- l’immediata dichiarazione d’inam-
La giurisprudenza della Suprema lità dei ricorsi per cassazione. Certo missibilità del medesimo, anziché il
corte ha rapidissimamente elabora- il sospetto che la seconda tesi non suo rigetto per infondatezza.
to una nutritissima giurisprudenza fosse del tutto infondata potrebbe Anche l’altro caso di inammissibili-
che - per quanto rileva in questa accrescersi in chi malignamente vo- tà ricordato, salvo voler dare sover-
sede - giustificava l’indispensabilità lesse individuare una stretta correla- chio rilievo alla lettera della norma
di tale requisito formale nella pro- zione tra l’abrogazione - benvenuta (nel qual caso ci si dovrebbe interro-
spettiva di riaffermare la cultura del dalla quasi totalità degli avvocati - gare sul fantomatico rapporto esi-
processo di legittimità e, in partico- dell’articolo 366-bis e la contestua- stente tra i vizi della sentenza e del
lare, la funzione nomofilattica della le introduzione, nell’originaria ver- procedimento e i principi del giusto
Corte di cassazione: in tale prospet- sione del disegno di legge, di un processo, ponendosi domande alle
tiva, dunque, il quesito di diritto filtro di ammissibilità che attribuiva quali è impossibile fornire risposte:
doveva integrare il punto di con- (apertamente) alla valutazione della
giunzione tra la risoluzione del caso Corte la discrezionalità di scegliere (continua a pag. 16)

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 14


IL RICORSO PER CASSAZIONE

n LA DISTRIBUZIONE DEL LAVORO

PAGINA 15 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


IL RICORSO PER CASSAZIONE

n L’ASSEGNAZIONE DEI RICORSI TRA SEZIONI UNITE E “SEZIONE FILTRO”


I RICORSI SONO ASSEGNATI
alle Sezioni unite, se: alla nuova sezione
1) con il ricorso sia stata impugnata una decisione del Consiglio di Stato o della Corte dei conti
2) sia stata proposta una questione di giurisdizione su cui le Sezioni unite non si siano già pronunciate
In ogni altro caso
3) se il ricorso presenti una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici
4) se il ricorso presenti una questione di massima di particolare importanza

(segue da pag. 14) se sezioni ha luogo in base alla ma- damentale disposizione in tema di
teria su cui ciascuna di esse verte, impugnazioni di cui all’articolo 335
cosa sono e come possono essere anche la composizione della sezio- del Cpc (come altresì confermato
individuati i principi regolatori del ne varierà in ragione delle specifi- anche dalla lettera del nuovo n. 1)
giusto processo? Tutti i vizi del pro- che materie interessate dai ricorsi dell’articolo 375, richiamato dall’ar-
cedimento danno luogo a violazioni per cassazione in concreto da valuta- ticolo 380-bis, comma 1), il primo
dei principi regolatori del giusto re come ammissibili, facendo sì che presidente dovrà provvedere ad as-
processo?), non solleva dubbi inter- la nuova sezione sia composta da segnare alla medesima sezione sia
pretativi né seri né, tanto meno, in- magistrati esperti nelle specifiche il ricorso principale sia gli eventuali
solubili: la Corte, infatti, potrà/do- materie rilevanti e, pertanto, agevol- ricorsi incidentali proposti avverso
vrà dichiarare l’inammissibilità del mente e facilmente in grado di veri- il medesimo provvedimento, onde
ricorso, qualora ritenga che questo, ficare se il provvedimento impugna- permettere che siano decisi nello
fondato sulla violazione del n. 4 del- to abbia deciso in modo conforme stesso processo.
l’articolo 360 (cioè «per nullità del- alla giurisprudenza della Corte di
la sentenza o del procedimento»), cassazione (ad esempio, le seguenti Il procedimento per la decisione
sia manifestamente infondato. cinque materie appartengono alla sull’inammissibilità del ricorso
“competenza” di ciascuna delle cin- Una volta investita del ricorso, la nuo-
L’istituzione della nuova sezione que sezione civili: diritto di fami- va sezione a composizione variabile
preposta a vagliare i ricorsi glia, diritto successorio, diritto della provvede a verificare la sussistenza
Ma le novità di maggior rilievo ap- responsabilità civile, diritto del lavo- dei presupposti per definire l’impu-
portate al giudizio di legittimità ri- ro, diritto tributario; di conseguen- gnazione, ai sensi dell’articolo 375,
guardano gli aspetti “ordinamenta- za, ove le cause da sottoporre alla nn. 1) o 5), cioè rispettivamente:
le” e procedimentale. valutazione di ammissibilità rientri- Ÿ con la dichiarazione di «inam-
Con particolare riguardo al primo no in tutte e cinque le materie indi- missibilità del ricorso principale
profilo, l’articolo 47, comma 2, del- cate, la sezione risulterà composta e di quello incidentale eventual-
la legge 69/2009 modifica l’ordina- da un magistrato proveniente da cia- mente proposto, anche per man-
mento giudiziario, inserendo un scuna sezione). canza dei motivi previsti dall’ar-
nuovo articolo 67-bis, che prevede ticolo 360»;
la costituzione in seno alla Corte di L’assegnazione alla Ÿ con l’accoglimento o il rigetto
cassazione di una nuova sezione - sezione per la decisione del ricorso principale e di quello
nel silenzio serbato dalla legge, Ai sensi del nuovo comma 1, del- incidentale eventualmente propo-
composta evidentemente di cinque l’articolo 376, la sezione istituita sto «per manifesta fondatezza o
membri - cui «sono chiamati, di re- dalla legge 69/2009 non è investita infondatezza».
gola, magistrati appartenenti a tutte della valutazione di ammissibilità Ai sensi del coordinato disposto dei
le sezioni». di tutte le cause. riformati articoli 376, comma 1, e
Si tratta - al pari delle Sezioni unite Come illustrato nello schema che 380-bis, comma 1, il procedimento
civili e penali - di una sezione cui segue, infatti, ricevuto il ricorso, il avanti alla sezione è estremamente
non appartengono in modo esclusi- primo presidente della Corte di cas- variabile.
vo alcuni consiglieri della Corte, sazione si trova di fronte all’alterna- Soltanto qualora, infatti, il relatore
ma che è di volta in volta costituita, tiva di assegnarlo 1) alle Sezioni reputi possibile definire il giudizio ai
a ragione delle contingenti esigen- unite ovvero 2) alla nuova sezione sensi degli appena citati nn. 1) o 5)
ze, da magistrati appartenenti alle per la decisione sull’ammissibilità deve instaurarsi il contraddittorio e
diverse sezioni. del ricorso. svolgersi il procedimento nelle mede-
Più in particolare, atteso che la di- In entrambi i casi, peraltro, vale pre-
stribuzione delle cause tra le diver- cisare che, in osservanza della fon- (continua a pag. 18)

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 16


IL RICORSO PER CASSAZIONE

n IL PROCEDIMENTO CAMERALE SEMPLIFICATO

PAGINA 17 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


IL RICORSO PER CASSAZIONE

n UNA VALUTAZIONE CONCLUSIVA SULLA NUOVA STRUTTURA


C ome emerge dalla fugace ricognizione della nuova disciplina del giudizio di legittimità, la riforma in esame non ha introdotto
un vero filtro di ammissibilità, ma si è limitata a potenziare e a dare un riconoscimento giuridico all’organizzazione interna
già esistente in seno alla Corte di cassazione: come può cogliersi agevolmente dalla consultazione del sito Internet della Corte
(www.cortedicassazione.it), nell’Area civile già esiste e opera un “Ufficio struttura centralizzata per l’esame preliminare dei
ricorsi”, che indica al Primo presidente e ai Presidenti di sezione, come procedere all’assegnazione dei ricorsi (se alle Sezioni unite
o alle sezioni semplici) e alle modalità di decisione (se in camera di consiglio o in pubblica udienza).
In conclusione, si può prevedere che la riforma al ricorso per cassazione operata dalla legge 69/2009 - nonostante presenti i già
evidenziati gravi difetti del testo legislativo e per quanto abbia una portata assai più modesta e molto meno innovativa rispetto a
quanto originariamente proposto dal Ddl - sarà molto benvenuta dagli avvocati, come si è cercato di chiarire, più per ciò che
toglie (abrogando l’articolo 366-bis), che per ciò che aggiunge (l’inserimento dei nuovi motivi di inammissibilità del ricorso ex
articolo 360-bis).

(segue da pag. 16) Ÿ o, in caso opposto, rimettere la unite): in particolare, la circostanza


causa al primo presidente che che la sezione di cui agli articoli 376,
sime forme del procedimento per la provvede all’assegnazione alle comma 1, del Cpc e 67-bis dell’ordi-
decisione in Camera di consiglio. sezioni semplici. namento giudiziario, abbia escluso la
Ove, invece, non appaia possibile Con specifico riferimento a questa possibilità di decidere la causa ex di
giungere a questa conclusione, per ultima ipotesi, deve ritenersi che - cui ai nn. 1) e 5) dell’articolo 375,
così dire “accelerata”, del giudizio di nonostante la lettera della legge sem- non preclude che la sezione cui il
legittimità, la sezione, senza aver brerebbe imporre l’assegnazione al- ricorso sia successivamente assegna-
esplicato alcuna attività nel contrad- le sezioni semplici - il primo presi- to, definisca in applicazione dei me-
dittorio rimette gli atti al primo presi- dente, specie qualora abbia ricevuto desimi nn. 1) e 5) appena citati.
dente che provvede ad assegnare il tale indicazione dalla sezione sul-
ricorso alle sezioni semplici. l’ammissibilità, possa assegnare la La disciplina transitoria
Con specifico riferimento al proce- causa alle Sezioni unite. per l’applicazione del “filtro”
dimento per la decisione sull’inam- Conferma della correttezza di questa Per concludere la ricognizione della
missibilità del ricorso, come già ac- precisazione può trarsi anche dalla nuova disciplina, deve sottolinearsi
cennato, deve rilevarsi questo che si previsione di cui all’articolo 374, che ai sensi dell’articolo 58, comma
svolge nelle medesime forme (che comma 3, in virtù del quale «Se la 5, della legge 69/2009, tutte le rifor-
erano già prescritte in passato e che sezione semplice ritiene di non con- me ricordate di cui all’articolo 47 «si
sono state ora ribadite) stabilite per dividere il principio di diritto enun- applicano alle controversie nelle qua-
la decisione in Camera di consiglio, ciato dalle sezioni unite, rimette a li il provvedimento impugnato con il
cioè secondo la seguente successio- queste ultime, con ordinanza motiva- ricorso per cassazione è stato pubbli-
ne degli atti: ta, la decisione del ricorso». cato ovvero, nei casi in cui non sia
● il Presidente fissa con decreto prevista la pubblicazione, depositato
l’adunanza della Corte; I procedimenti successivamente alla data di entrata
● almeno 20 giorni prima della da- in Camera di consiglio in vigore della presente legge», cioè
ta stabilita per l’adunanza, il decre- In ogni caso, comunque, come illu- in particolare, dopo il 4 luglio 2009.
to e la relazione sono comunicati al strato nello schema a pagina prece- In particolare, pertanto, deve ricor-
Pm e notificati agli avvocati; dente, nell’osservanza della struttura darsi:
● non oltre cinque giorni prima, il fondamentale del procedimento in Ÿ da un lato, che il requisito del
Pm e gli avvocati possono, rispettiva- Camera di consiglio sopra esaminato quesito di diritto ex articolo
mente, presentare conclusioni scritte (ex articolo 380-bis, comma 2, del 366-bis citato, continuerà a esse-
e memorie, con l’eventuale richiesta Cpc) debbono provvedere sia le Se- re prescritto per l’impugnazione
di essere sentiti, se compaiono. zioni unite sia le sezioni semplici per con il ricorso per cassazione di
In sede di deliberazione la nuova la decisione in Camera di consiglio tutti i provvedimenti pronunciati
sezione, di cui agli articoli 376, nei casi di cui ai nn. 1), 2), 3) e 5). anteriormente a tale data;
comma 1, del Cpc e 67-bis dell’ordi- Al riguardo vale evidenziare che la Ÿ dall’altro lato, che la nuova se-
namento giudiziario, decide sem- valutazione compiuta dalla sezione zione per la decisione sull’inam-
pre, ex articolo 375, con ordinanza, chiamata a decidere sull’inammissibi- missibilità del ricorso e il relati-
ma, questa può, alternativamente: lità del ricorso, ove non abbia defini- vo procedimento potranno trova-
Ÿ o definire il giudizio, con la di- to il giudizio sul ricorso, non è ido- re applicazione soltanto per l’im-
chiarazione di inammissibilità o nea a spiegare alcuna efficacia preclu- pugnazione dei provvedimenti
di manifesta infondatezza o fon- siva per la sezione semplice (o, come venuti a esistenza posteriormen-
datezza; già detto, eventualmente le Sezioni te a tale data. n

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 18


L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI

Con l’arrivo dell’esecuzione “indiretta”


si accresce la tutela delle parti
Colmata una lacuna La situazione preesistente di processo di cognizione, una pro-
alla riforma 2009 nuncia di condanna a un obbligo di
del nostro ordinamento I Codici civile e di rito del 1942, fare o non fare infungibili.
rivolta a dare nel loro impianto originario, preve- A ragione, vuoi dell’esistenza già
devano che la tutela esecutiva potes- nel Codice civile del 1942, vuoi del-
protezione concreta se essere esclusivamente l’introduzione nella legislazione
a molti casi “sostitutiva”: attraverso i processi speciale di ipotesi in cui veniva
di espropriazione forzata (ex artico- espressamente previsto che la parte
che prima erano li da 2910 a 2929 del Cc e da 483 a interessata potesse rivolgersi al giu-
in sofferenza, 604 del Cpc), di esecuzione per con- dice per chiedere e ottenere una con-
segna o rilascio (ex articolo 2930 danna all’obbligo di fare o di non
con notevolissime del Cc e da 605 a 611 del Cpc) e di fare infungibili (si vedano, rispetti-
conseguenze esecuzione forzata degli obblighi di vamente, ad esempio, gli articoli da
fare e di non fare (ex articoli 2931 e 2598 a 2600 del Codice, in materia
nel processo civile 2933 del Cc e da 612 a 614 del di concorrenza sleale e l’articolo 18
dello Statuto dei lavoratori, che rico-
e nel diritto Cpc), infatti, era possibile ottenere
nosce la cosiddetta “tutela reale” al
che gli organi dell’ufficio giudizia-
delle obbligazioni rio competente si sostituissero al de- lavoratore illegittimamente licenzia-
bitore e invadessero, se necessario to), vuoi dell’inserimento, sempre
perfino con il ricorso alla forza pub- nell’ambito di leggi speciali, di di-

N
onostante, nel corso dell’iter blica, la sua sfera giuridica (normal- sposizioni che prevedevano delle
parlamentare, abbia ricevuto mente inviolabile e protetta dall’or- misure coercitive, cioè di istituti
poca attenzione, probabilmen- dinamento giuridico), per poter co- che rispondono alla funzione di co-
te perché messa in secondo piano sì conseguire il risultato economi- stringere - attraverso la minaccia di
rispetto ad altre riforme (più recla- un male maggiore - il soggetto ob-
co e giuridico dovuto e consacrato
mizzate o i cui risvolti pratici siano bligato ad adempiere alla propria
nel titolo esecutivo (vale precisare
più immediatamente percepibili), obbligazione (si vedano, tra gli al-
che l’esecuzione di obblighi di fa- tri, gli articoli 124, comma 2, e 121,
una delle novità più importanti del- re o non fare qui ricordata è limita-
la legge 69/2009 è sicuramente co- comma 2, del Codice della proprie-
ta soltanto alle ipotesi in cui si tà industriale, Dlgs 10 febbraio
stituita dall’aggiunta nel libro III debba realizzare o distruggere
del Codice di rito, «Del processo di 2005 n. 30, e gli articoli 124, com-
un’opera materiale che, rispettiva- ma 7, e 163, comma 2, della legge
esecuzione», del nuovo articolo mente, avrebbe o, viceversa, non
614-bis, «Attuazione degli obblighi sul diritto d’autore), la riferita tesi,
avrebbe dovuto essere compiuta). da ultimo, è stata abbandonata an-
di fare infungibile o di non fare». Immediata e inevitabile conseguen-
Si tratta, infatti, di una norma che, che dalla più recente giurisprudenza
za di questa impostazione di fondo della Suprema corte, ad avviso del-
colmando una grave lacuna dell’or- era rappresentata dalla circostanza la quale, anche relativamente a rap-
dinamento giuridico italiano, è rivol- che potessero essere oggetto del porti contrattuali che comportino,
ta ad accrescere l’effettività della processo di esecuzione forzata sol- per una delle parti o per entrambe,
tutela giurisdizionale in molti casi tanto gli obblighi fungibili: al con- obblighi di fare non suscettibile, per
che erano, invece, in sofferenza, trario, tutti gli obblighi che richie- loro intrinseca natura, di esecuzione
con notevolissime conseguenze nel- dono necessariamente la collabora- forzata, è configurabile e ammissibi-
la sistematica sia del processo civi- zione personale del debitore rima- le un’azione di condanna del contra-
le, sia - in termini ancora più ampi - nevano insuscettibili di essere ese- ente inadempiente alla prestazione
del diritto delle obbligazioni. guiti in via coattiva. promessa, in quanto la relativa deci-
Per chiarire adeguatamente la rile- Questa considerazione aveva perfi- sione è non solo idonea a produrre
vanza della nuova disposizione, pa- no condotto all’elaborazione teorica ugualmente i suoi normali effetti
re opportuno, ancorché soltanto per secondo cui - a ragione della rigida mediante l’eventuale volontaria ese-
fugaci cenni, cercare di tracciare un e reciproca correlazione tra tutele di cuzione da parte dell’obbligato, ma
quadro della situazione precedente- condanna ed esecutiva - non era può, inoltre, costituire il presuppo-
mente esistente in materia. neppure possibile ottenere, in sede sto per ulteriori conseguenze giuridi-

PAGINA 19 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI

n GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL NUOVO ISTITUTO

che derivanti dall’inosservanza del- si traduceva in una carenza di effet- “esecuzione indiretta”, in cui cioè
l’ordine contenuto nella sentenza, tività della tutela giurisdizionale: si l’esecuzione si realizza - non, secon-
che il titolare del rapporto è autoriz- doveva, infatti, finire con il conclu- do il modello tradizionale, in via
zato a invocare a suo favore. dere che l’inadempimento di tali sostitutiva, bensì - attraverso la coa-
Ma, anche volendo ammettere - in condanne non fosse in nessun modo zione indiretta dell’obbligato, costi-
una con le indicazioni di una parte sanzionato. tuita nella condanna al pagamento
della dottrina - la generale ammissi- di una somma di denaro predetermi-
bilità di domande e, conseguente- I limiti applicativi nata «per ogni violazione o inosser-
mente, di pronunce giudiziali aventi dell’esecuzione indiretta vanza successiva, ovvero per ogni
a oggetto l’esecuzione di obblighi Segnalata e deprecata da tempo dal- ritardo nell’esecuzione del provvedi-
di fare infungibile o di non fare, al la dottrina, la descritta situazione ha mento».
di fuori delle eccezionali e specifi- trovato finalmente una soluzione Con specifico riguardo all’ambito di
che ipotesi in cui la legge espressa- nella legge 69/2009, che, inserendo applicazione della nuova disposizio-
mente aveva previsto delle misure nel Codice di rito il nuovo articolo ne, si deve ritenere che la medesima
coercitive, l’ordinamento soffriva 614-bis, ha previsto un’ipotesi di - nonostante serbi il silenzio più tota-
di una grave lacuna normativa, che portata generale della cosiddetta le sullo specifico punto - in virtù del

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L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI

principio di specialità, non possa tro- st’ultimo obbligo, il giudice, inva- I presupposti applicativi
vare applicazione all’esecuzione del- dendo l’intimità del talamo nuziale, della nuova disposizione
l’obbligo di non fare la cui violazio- potesse adottare misure coercitive. Come emerge chiaramente dal teno-
ne si sia concretizzata nella realizza- Conferma dell’esattezza di questo re letterale dell’incipit dell’articolo
zione di un’opera che è, dunque, ne- rilievo può trarsi dal secondo limite 614-bis («Con il provvedimento di
cessario distruggere: in questo caso, di applicabilità del nuovo articolo condanna...»), la nuova norma in real-
infatti, potrà continuare a trovare ap- 614-bis, previsto espressamente dal- tà non dà vita a un vero e proprio
plicazione esclusivamente il rimedio l’ultimo periodo del comma 1 del “procedimento” di esecuzione indiret-
degli articoli 2933 del Codice civile medesimo articolo, secondo cui ta ma incide principalmente sul
e 612 del Codice di procedura civile. l’esecuzione indiretta non può trova- “contenuto” che deve avere il provve-
Ulteriormente, nel testo della nor- re applicazione «alle controversie dimento di condanna a un obbligo di
ma sono espressamente indicati due di lavoro subordinato pubblico e pri- fare infungibile o a un non fare.
limiti al suo ambito di applicabilità. vato e ai rapporti di collaborazione Di conseguenza, per potersi avvale-
Innanzi tutto, è stato previsto che la coordinata e continuativa di cui al- re di questa forma di tutela, è neces-
misura coercitiva non possa mai es- l’articolo 409» (cioè i rapporti co-
sario il previo svolgimento di un
sere disposta quando «ciò sia mani- siddetti “parasubordinati”). La ratio
di questa limitazione, infatti, pare ordinario processo a cognizione pie-
festamente iniquo». La legge stessa, na (o, se possibile, di un procedi-
cioè, sembra essere consapevole del- dover essere rintracciata nella consi-
derazione compiuta a priori e in ge- mento sommario, ai sensi dei nuovi
l’esigenza di far sì che non tutti gli articoli da 702-bis a 702-quater del
obblighi di fare e non fare, pure nerale dal Legislatore, secondo cui
è contrario al comune senso di giu- Codice di procedura civile).
essendo legittimi e trovando il pro- Questo, peraltro, appare giustificato
prio fondamento nella legge, siano stizia e di equità che con un provve-
dimento giurisdizionale possa esse- dalla necessità che il giudice, eviden-
suscettibili di essere oggetto di temente nel contraddittorio delle par-
“esecuzione indiretta”. In questa re imposto: da un lato, al lavoratore
di espletare la prestazione lavorati- ti, non soltanto valuti - come già
prospettiva, il riferimento alla esaminato - la non “manifesta iniqui-
“iniquità”, cioè al contrario della va; e, nel contempo, dall’altro lato,
al datore di lavoro o di reintegrare il tà” della misura coercitiva ma anche
“equità”, pare evocare immediata- ne determini l’ammontare.
mente il risalente e consolidato bro- lavoratore illegittimamente licenzia-
to o di adibire nuovamente il dipen- Normalmente la tutela esecutiva in-
cardo, secondo cui summum ius,
dente alle precedenti mansioni per diretta, dunque, potrà essere ottenu-
summa iniuria. Individuare concre-
illegittimità del provvedimento di ta contestualmente alla pronuncia di
tamente le ipotesi in cui è manifesta- assegnazione del lavoratore a man-
mente iniquo disporre una misura accertamento dell’esistenza del dirit-
sioni non equivalenti a quelle prece- to e di condanna. Nulla esclude, pe-
coercitiva, sarà compito esclusivo dentemente svolte, atteso - secondo
del giudice di merito, il quale dovrà raltro, che la domanda possa essere
il consolidato orientamento della Su- formulata anche in un separato e
valutare le peculiarità delle singole prema corte sulla specifica materia -
e particolari fattispecie concrete su successivo giudizio.
che tali obblighi comportano anche Quest’ultimo rilievo consente di
cui è chiamato a pronunciarsi. No- un indispensabile e insostituibile
nostante la lettera della norma sem- compiere due importanti ulteriori
comportamento attivo del datore di precisazioni.
brerebbe imporre una valutazione lavoro di carattere organizzativo-fun-
in concreto, pare doversi affermare Innanzi tutto, tale osservazione ri-
zionale, consistente, fra l’altro, nel- solve ogni questione di diritto transi-
in via generale e astratta l’inapplica- l’impartire al dipendente le opportu-
bilità dell’esecuzione indiretta in tut- torio: sebbene, infatti, ai sensi del-
ne direttive, nell’ambito di una rela- l’articolo 58, comma 1, della legge
ti quei casi in cui il provvedimento zione di reciproca e infungibile col-
coercitivo finirebbe con l’invadere 69/2009, il nuovo articolo 614-bis
laborazione, che rientra nella libertà
la sfera personalissima della perso- di iniziativa economica privata, rico- sarà applicabile soltanto ai giudizi
na fisica, ledendo prerogative che nosciuta dall’articolo 41, comma 1, instaurati dopo il 4 luglio 2009, de-
siano costituzionalmente tutelate. della Costituzione. ve ritenersi che ciò non pregiudichi
Ad esempio, sebbene «l’obbligo re- Quanto precede, dunque, in una pro- agli interessati la possibilità di avva-
ciproco alla fedeltà, all’assistenza spettiva sistematica, impone di ab- lersi di questa forma di tutela anche
morale e materiale, alla collabora- bandonare definitivamente la tesi per le situazioni giuridiche già de-
zione nell’interesse della famiglia e della correlazione necessaria tra tu- dotte in giudizio, attraverso l’instau-
alla coabitazione» sia previsto tele di condanna ed esecutiva: l’or- razione di un nuovo processo.
espressamente dall’articolo 143 del dinamento, infatti, ora, stabilisce po- In secondo luogo, la compiuta affer-
Cc in capo ai coniugi, non si può sitivamente che in relazione a deter- mazione impone di credere che la
dubitare che ripugnerebbe alla co- minate situazioni sia possibile otte- domanda di pronunciare una misura
scienza sociale che, per costringere nere un provvedimento di condan- coercitiva, sebbene accessoria e di-
il marito nei confronti della moglie na, ma non anche il correlativo prov- pendente alla domanda di condan-
o viceversa, a ottemperare a que- vedimento di esecuzione indiretta. na, costituisca una domanda che

PAGINA 21 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI

n L’EFFICACIA DELLA CONDANNA COSTITUISCE TITOLO ESECUTIVO


C ostituisce l’ultimo aspetto su cui è necessario soffermarsi. Al riguardo, il nuovo articolo 614-bis stabilisce che «Il
provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o
inosservanza».
Si tratta cioè di una ipotesi che sembra dover essere ricondotta contestualmente a due particolari categorie di condanne.
Innanzi tutto, il provvedimento in esame costituisce una cosiddeta “condanna in futuro”, cioè una condanna - ammissibile
soltanto nei casi espressamente stabiliti dalla legge - che è attuale, ma, essendo soggetta a un termine o (come nella specie) a
una condizione, è, pertanto, eseguibile soltanto dopo il decorso dell’uno o il verificarsi dell’altra. In occasione di “ogni violazione
o inosservanza” dell’obbligo indicato nel provvedimento, l’avente diritto, in virtù del provvedimento di condanna, costituente
titolo esecutivo per il pagamento di una somma di denaro, avvalendosi delle ordinarie forme del pignoramento, previa
notificazione del precetto, può aggredire il patrimonio dell’obbligato. Questi, a propria volta, qualora intenda contestare
l’esistenza del diritto (per non aver compiuto la violazione, l’inosservanza o il ritardo), potrà proporre opposizione all’esecuzione,
ex articolo 615 del Codice di procedura civile.
In secondo luogo, come anticipato, al provvedimento ex articolo 614-bis deve ritenersi applicabile, in quanto compatibile, anche
la disciplina della “condanna generica”, di cui all’articolo 278 del Codice di procedura civile. Al riguardo, vale chiarire che,
indubitabilmente, alla sentenza di condanna con cui è disposta la misura coercitiva, ai sensi dell’articolo 2818 del Cc, si deve
riconoscere l’efficacia di titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. Sebbene tale sentenza condanni al pagamento di una
somma di denaro determinata (o determinabile), si deve precisare che la stessa è destinata a spiegare efficacia per un numero
indeterminato di possibili violazioni o inosservanze future, sicché sarebbe scorretto consentire l’iscrizione dell’ipoteca soltanto nei
limiti della somma determinata per una sola violazione o inosservanza, dovendosi, invece, ritenere applicabile la previsione di cui
all’articolo 2838 del Cc, specificamente dettata per la sentenza di condanna generica (ma applicabile anche nelle specie), per cui
la somma per cui l’iscrizione è eseguita «è determinata dal creditore nella nota per l’iscrizione», in considerazione anche delle
eventuali future inadempienze o inosservanze.

non può essere considerata contenu- minare l’ammontare della somma, Si tratta di elementi di carattere
ta nella semplice domanda di con- il giudice deve tenere «conto del “oggettivo”, strettamente connessi
danna, sicché la stessa sembra sog- valore della controversia, della natu- all’oggetto della causa. La formula
giacere al limite preclusivo di cui ra della prestazione, del danno quan- di chiusura, secondo cui il giudice
alle prime memorie scritte di cui tificato o prevedibile e di ogni altra può altresì tenere conto «... di ogni
all’articolo 183, comma 6, n. 1, del circostanza utile». altra circostanza utile», peraltro,
Codice di procedura civile. Questa disposizione conferma il ri- sembra consentire di fare riferimen-
A questo riguardo, peraltro, si deve lievo già compiuto, secondo cui la to anche a elementi “soggettivi”,
cioè alle condizioni personali delle
osservare che la norma si sofferma domanda relativa all’adozione della
parti, tra cui, in particolare la capaci-
nel precisare che, in conformità al misura coercitiva, costituisce modi- tà economica dell’obbligato. Que-
principio della domanda di cui al- ficazione della “semplice” doman- sta, infatti, è specificatamente rile-
l’articolo 112 del Cpc, il giudice da di condanna all’obbligo infungi- vante affinché l’ammontare della
può disporre l’esecuzione indiretta bile di fare o non fare e, pertanto, somma determinata dal giudice per
soltanto “su richiesta di parte”. sia soggetta ai limiti preclusivi po- idonea, oltre a risarcire/indennizza-
sti in limine litis: la proposizione re il danno derivante dalla violazio-
La determinazione della domanda di emanazione della ne all’avente diritto, anche a costrin-
dell’ammontare misura coercitiva, infatti, impone gere l’obbligato ad adempiere: rien-
della misura coercitiva un ampliamento del thema deciden- tra nella comune esperienza che la
Come già accennato, l’elemento es- dum nonché di quello probandum, capacità di coercizione di qualsiasi
senziale della misura coercitiva con- dovendosi non soltanto accertare la condanna pecuniaria è strettamente
siste nella pronuncia (accessoria e fondatezza della pretesa di diritto correlata alla situazione economica
dipendente a quella principale di sostanziale, ma anche gli altri ele- dell’obbligato.
condanna all’obbligo di fare infungi- menti di cui il giudice possa tenere Tra l’altro, in base al principio se-
bile o di non fare) di condanna al conto ai fini della determinazione condo cui una somma di denaro è
da considerarsi liquida ove sia su-
pagamento di una somma predeter- della somma di denaro. scettibile di essere determinata in
minata di denaro nei confronti del- La lettera della norma ha indicato base a un calcolo matematico, si
l’obbligato «per ogni violazione o specificamente tre elementi cui tene- deve ritenere che il giudice abbia la
inosservanza successiva ovvero per re conto per la determinazione del- possibilità di stabilire eventualmen-
ogni ritardo nell’esecuzione del l’ammontare della misura coercitiva: te anche criteri di adeguamento au-
provvedimento». 1) valore della controversia; tomatico agli indici Istat, nonché
Il comma 2 dell’articolo 614-bis si 2) natura della prestazione; moltiplicatori per ogni violazione
preoccupa di chiarire che nel deter- 3) danno quantificato o prevedibile. successiva alla prima. n

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 22


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO

Giudizio di cognizione: strada “veloce”


per chiudere le controversie
Il nuovo istituto le civile. L’articolo 54, comma 4, to e una sua esatta collocazione nel-
della legge di riforma, infatti, nel l’ambito del sistema del diritto pro-
è destinato delegare il Governo a ridurre e sem- cessuale civile. Quanto segue, dun-
ad acquistare plificare i procedimenti civili, indi- que, costituisce un primo timido
ca tre modelli processuali cui ricon- passo nella direzione di chiarire la
un’importanza durre tutti gli altri procedimenti pre- norma e, in conclusione, dopo aver
pratica visti dalle leggi speciali: il processo condotto un’analisi scevra da pre-
ordinario a cognizione piena, il pro- giudizi e preconcetti, cercare di for-
fondamentale, cesso del lavoro ed il procedimento mulare una valutazione conclusiva.
perché potenzialmente sommario di cognizione.
Oltre che in futuro (per quanto vera- Ambito di applicabilità
destinato mente prossimo, la durata della dele- Primo tema da trattare in relazione a
a soppiantare ga per l’emanazione del o dei decre- un nuovo procedimento consiste nel
ti legislativi è di soli 24 mesi!), vale delimitarne l’ambito applicativo.
il “vecchio” sottolineare che il nuovo procedi- Al riguardo, il nuovo articolo
mento, fin dal 4 luglio 2009, data di 702-bis esordisce facendo riferimen-
processo entrata in vigore della riforma, è to alle «cause in cui il tribunale
ordinario destinato ad acquistare un’importan- giudica in composizione monocrati-
za pratica fondamentale perché è ca». Si tratta di un ambito di applica-
potenzialmente destinato a soppian- bilità del nuovo procedimento di por-

L
a vera “stella” della riforma tare il processo ordinario di cogni- tata generale e avente carattere resi-
processuale civile compiuta zione, relegandolo a un’applicazio- duale,considerato che, ai sensi degli
dalla legge 69/2009 è sicura- ne residuale. articoli 9 e 50-ter del Cpc, rispettiva-
mente il «Procedimento sommario Ma oltre che per le ragioni di ordine mente, da un lato, «Il tribunale è com-
di cognizione», contenuto nel nuo- pratico indicate, il procedimento petente per tutte le cause che non
vo capo III-bis del titolo I del libro sommario di cognizione suscita l’in- sono di competenza di altro giudice»
IV, «Dei procedimenti speciali», teresse generale (nonché lo sdegno e, dall’altro lato, «Fuori dei casi pre-
del Codice di rito. Affianco ai nuo- della maggior parte degli studiosi, visti dall’articolo 50-bis, il tribunale
vi articoli da 702-bis a 702-quater che criticano l’indiscriminata giudica in composizione monocrati-
del Cpc, tutte le altre novità, pure “sommarizzazione” evidenziando i ca». In linea di principio, dunque,
importanti e di notevole spessore gravi rischi derivanti dallo spingere ogni qualvolta sussista la competen-
teorico e pratico, finiscono in all’estremo questa tendenza) per za in primo grado del tribunale, sal-
“secondo piano”. Già durante l’iter una particolarità strutturale: pur es- vo che, eccezionalmente, non ricor-
parlamentare, l’attenzione degli stu- sendo un procedimento a cognizio- ra una delle ipotesi tassativamente
diosi e degli operatori del processo ne speciale e, per espressa indicazio- indicate dall’articolo 50-bis citato,
si è concentrata, se non integralmen- ne della sua rubrica, a cognizione in cui il tribunale giudica in compo-
te, senza dubbio in massima parte sommaria, è destinato a concludersi sizione collegiale, è applicabile il
su questo nuovo procedimento che con un provvedimento idoneo ad nuovo procedimento.
presenta moltissimi elementi di acquisire la stabilità nonché l’effica- Quanto precede, dunque, consente
estrema originalità. cia di accertamento a ogni effetto, di escludere l’applicabilità dei nuo-
proprio del giudicato sostanziale ex vi articoli da 702-bis a 702-quater,
Le ragioni dell’importanza articolo 2909 del Codice civile. sia alle cause devolute in primo gra-
del nuovo rito I cenni finora compiuti indicano do al giudice di pace (nonché - an-
Nonostante fin dalla proposta di sua chiaramente come il procedimento corché la relativa sentenza sia appel-
introduzione nell’ordinamento le re- sommario di cognizione, salvo che labile, ex articoli 339, comma 3, e
azioni della quasi totalità della dot- - come è capitato proprio ora con il 341 del Cpc, avanti al tribunale -
trina siano state estremamente nega- rito societario - non finisca spazza- alle medesime cause in grado di ap-
tive, il Legislatore ha già manifesta- to via dalla furia riformatrice anzi- pello), sia a quelle da decidersi in
to chiaramente la propria intenzione tempo, impegnerà a fondo sia la dot- unico grado dalla corte d’appello.
di riporre grandi speranze in questo trina sia la giurisprudenza a fornire
“volto nuovo” del diritto processua- un’adeguata elaborazione dell’istitu- (continua a pag. 26)

PAGINA 23 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO

n L’AVVIO DELL’ITER

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 24


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO

n LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO

PAGINA 25 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO

(segue da pag. 23) questa precipua caratteristica impo- Corte d’appello in unico grado), in-
ne di escludere che si possa ricorre- cide anche sul rito da applicarsi.
Le nuove norme, poi, posto che pre- re al procedimento sommario (nel Ciò non di meno, il provvedimento
vedono l’appellabilità della decisio- quale non vi è alcuna traccia di pote- con cui il tribunale adito con le mo-
ne sommaria, non sono applicabili ri istruttori d’ufficio del giudice) in dalità dell’articolo 702-bis si pro-
neppure ai casi in cui il tribunale, in luogo di quelli disciplinati sul mo- nuncia esclusivamente sulla propria
composizione monocratica, giudi- dello del processo ex articoli 409 e competenza (negandola, come
chi in grado d’appello avverso le seguenti del Cpc. espressamente stabilito dalla dispo-
decisioni del giudice di pace. Seppure si debba rinviare lo specifi- sizione richiamata, ma - eventual-
Assai più problematico è stabilire il co esame oltre, trattando dell’ambi- mente - anche affermandola) è da
corretto coordinamento tra procedi- to di applicabilità, vale anticipare considerarsi impugnabile, ex artico-
mento e rito del lavoro e/o processi che questo non va confuso con la lo 42 del Cpc, esclusivamente con il
strutturati sul modello di questo (tra valutazione della sufficienza del- regolamento necessario di compe-
i quali, ad esempio: il processo pre- l’istruzione sommaria o della neces- tenza.
videnziale, disciplinato dagli artico- sità di un’istruzione non sommaria: Oltre che l’incompetenza del tribuna-
li 442 e seguenti; il processo locati- quest’ultima valutazione, imposta le adito, esclude l’applicabilità del
zio ex articolo 447-bis del Cpc; il dall’articolo 702-ter, commi 3 e 4, procedimento sommario di cognizio-
processo di opposizione alle sanzio- infatti, deve essere compiuta di vol- ne anche la più grave e radicale ipo-
ni amministrative, di cui agli artico- ta in volta in relazione alla specifica tesi di difetto di giurisdizione del
li 22 e seguenti della legge 24 no- fattispecie concreta dal giudice di giudice ordinario: si tratta di un caso
vembre 1981 n. 689, ove sussista la merito, secondo il suo prudente ap- non contemplato espressamente dal
competenza in primo grado del tri- prezzamento. All’opposto, stabilire Legislatore, ma cui è da ritenere ap-
bunale). In linea di principio, la con- se la causa rientri o meno nell’ambi- plicabile il regime ordinario sicché,
siderazione secondo cui si tratta co- to di applicabilità, determinato in sebbene l’effetto ultimo sia di preclu-
munque di processi di competenza modo generale e astratto dal Legi- dere l’applicabilità dei nuovi articoli
del tribunale, da decidersi in compo- slatore (articolo 702-bis, comma 1, 702-bis e seguenti, il giudice deve
sizione monocratica, potrebbe indur- prima parte del primo periodo), co- comunque pronunciare sentenza, su-
re ad affermare l’applicabilità delle stituisce una valutazione di rito in scettibile di essere ordinariamente
nuove norme. Ma questo rilievo de- cui manca qualsiasi valutazione di- impugnata con appello.
ve cedere il passo all’ulteriore e pre- screzionale del giudice. Tanto nel caso di incompetenza del
valente considerazione, secondo tribunale quanto in quello di difetto
cui, come già ricordato, ex articolo I procedimenti esclusi del giudice ordinario aditi, dunque, si
54 citato, nei criteri direttivi della È un’ipotesi che per maggiore chia- deve escludere l’applicabilità della
delega al Governo per la riduzione rezza pare opportuno considerare previsione di cui all’articolo 702-ter,
e la semplificazione dei procedimen- immediatamente e, in particolare, comma 2, primo periodo, in virtù del-
ti civili, il nuovo procedimento som- contestualmente al tema dell’ambi- la quale «Se rileva che la domanda
mario di cognizione è indicato co- to di applicabilità, sebbene sia disci- non rientra tra quelle indicate nell’ar-
me alternativo rispetto al processo plinata dalle nuove disposizioni sol- ticolo 702-bis, il giudice, con ordinan-
del lavoro, dovendosi concludere tanto successivamente e in particola- za non impugnabile, la dichiara inam-
che i due si escludono reciproca- re nell’articolo 702-ter, commi 1 e missibile».
mente. Né questa conclusione può 2, del Cpc. Questa disposizione, infatti, può tro-
essere infirmata dalla ovvia obiezio- In particolare, ai sensi del primo vare esattamente applicazione esclu-
ne secondo cui il rito ordinario di comma, «Il giudice, se ritiene di sivamente nelle ipotesi residuali a
cognizione è il terzo modello indica- essere incompetente, lo dichiara quelle già considerate in cui, cioè,
to come paradigma cui ricondurre con ordinanza», cioè nelle forme pur sussistendo sia la giurisdizione
tutti i procedimenti speciali. In pro- con cui, in forza dell’articolo 279, del giudice ordinario sia la compe-
posito, infatti, si deve osservare: in- comma 1, del Cpc (come riformato tenza del tribunale, la causa o sia da
nanzi tutto, che la parziale concor- dalla stessa legge 69/2009), devono decidersi in composizione collegia-
renza tra procedimento sommario e essere ora decise tutte le questioni le o sia soggetta al rito del lavoro o
processo ordinario di cognizione è di competenza. ad altro processo disciplinato sul
espressamente prevista dal nuovo ar- Poiché, come chiarito, l’ambito di modello di questo.
ticolo 702-bis; in secondo luogo, applicabilità del nuovo procedimen-
che, ai sensi dell’articolo 54, com- to è direttamente condizionato dalla L’ipotesi di domande connesse
ma 4, n. 1), tra i caratteri che fanno circostanza che la causa sia di com- «Nello stesso modo - peraltro, ai
assurgere il rito del lavoro ad arche- petenza in primo grado del tribuna- sensi dell’articolo 702-ter, comma
tipo fondamentale è ricordato anche le, la pronuncia di incompetenza, 2, secondo periodo - [il giudice]
quello della «officiosità nell’istru- per essere la causa devoluta ad altro provvede sulla domanda riconven-
zione»: la necessità di conservare giudice (al giudice di pace o alla zionale», cioè allorché la domanda

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 26


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO

n L’ERRONEA APPLICAZIONE
N ell’affrontare l’ambito di applicabilità del procedimento sommario di cognizione, ultimo tema da considerare - almeno per
cenni - è rappresentato dall’individuazione delle conseguenze che devono essere riconosciute all’eventuale erronea applicazio-
ne delle nuove forme processuali, perché la causa non rientrava nell’ambito di applicabilità del nuovo articolo 702-bis.
Al riguardo, in via preliminare e generale, si può osservare che, ai sensi dell’articolo 702-ter, comma 2, citato, l’erronea
applicazione del procedimento sommario di cognizione è rilevabile d’ufficio.
Più nel dettaglio, peraltro, poiché come si è visto i limiti di applicabilità possono dipendere da cause diverse, anche l’eventuale
erronea violazione dei medesimi è soggetta a un regime differenziato.
Qualora l’inapplicabilità dipenda dal difetto di giurisdizione, questo è rilevabile in ogni stato e grado del processo.
Ove l’inapplicabilità, invece, discenda dall’incompetenza del tribunale, né l’una né l’altra possono più essere rilevate oltre la prima
udienza: sicché, radicandosi la competenza, anche il giudice adito potrà comunque pronunciare legittimamente nelle forme
semplificate, senza incorrere in nessuna nullità.
Se, infine, l’inapplicabilità del nuovo procedimento è causata dalla circostanza che la causa deve essere decisa dal tribunale in
composizione collegiale, sono da ritenersi applicabili, alternativamente:
● l’articolo 281-octies del Cpc, ove il rilievo avvenga in sede di deliberazione della decisione ad opera del giudice monocratico,
sicché questi deve disporre nuovamente la precisazione delle conclusioni, rimettendo la causa alla decisione collegiale. Si deve
escludere la necessità che il giudice monocratico disponga la rinnovazione dell’attività istruttoria, sia per ragioni di economia
processuale, sia - soprattutto - in considerazione della circostanza che, ai sensi del nuovo articolo 702-quater del Cpc, in sede di
appello «Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene rilevanti ai fini della decisione», sicché
si deve sempre ritenere ammissibile anche la rinnovazione di qualsiasi attività istruttoria, pure già compiuta in via sommaria;
● l’articolo 50-quater del Cpc, qualora il procedimento sommario di cognizione si concluda senza il rilievo d’ufficio, nonché con il
rigetto dell’eventuale eccezione dell’inapplicabilità nella specie delle nuove norme. In particolare, pertanto, l’ordinanza con cui
viene decisa la causa è nulla ai sensi dell’articolo 161, comma 1, ed è suscettibile di essere impugnata con l’appello,
specificamente lamentando la violazione dell’articolo 50-ter.
Come già anticipato, non riguarda i limiti dell’ambito di applicazione del procedimento sommario di cognizione l’ipotesi in cui il
giudice ritenga mancare la distinta e ulteriore condizione di fatto della non necessità di un’istruzione non sommaria: nella prima
ipotesi infatti, come chiarito, il processo si chiude in rito con la dichiarazione d’inammissibilità; nell’altro caso, il procedimento
sommario prosegue con l’istruzione non sommaria, cioè nelle forme del processo ordinario di cognizione.

dell’attore rientri nell’ambito di ap- sommario di cognizione: quelle che osservazioni. Innanzi tutto, si deve
plicabilità dell’articolo 702-bis, sono suscettibili di essere decise nel- rilevare che il risultato indicato ap-
comma 1, come sopra delimitato, le forme di cui agli articoli 702 e pare perfettamente ragionevole e
ma non anche l’eventuale domanda seguenti dovranno essere decise con congruo con la finalità fondamenta-
riconvenzionale proposta dal conve- questo rito speciale; quelle che, inve- le perseguita dalla riforma, cioè per-
nuto, ex articolo 36 del Cpc. ce, non lo sono si devono svolgere venire alla definizione più rapida
Sebbene questa norma sia espressa- in un separato processo. L’articolo possibile del processo, soppiantan-
mente dettata soltanto in relazione 702-ter, comma 2, dunque, introduce do l’impostazione tradizionale per
alle domande riconvenzionali, la una rilevante eccezione al principio cui - per (presunte, ma smentite nei
medesima sembra applicabile altre- generale enunciato dall’articolo 40 fatti) ragioni di economia processua-
sì in ogni ipotesi di connessione og- del Cpc, secondo cui le norme che le - deve essere privilegiata il più
gettiva o soggettiva di domande. consentono il cumulo di cause preval- possibile la connessione e la conse-
Il nuovo procedimento sommario di gono sia su quelle in tema di compe- guente congiunta trattazione e deci-
cognizione, dunque, è applicabile tenza, sia - soprattutto - su quelle che sione delle cause cumulate.
esclusivamente a quelle cause che determinano il rito applicabile. Se In secondo luogo, si deve osservare
rientrino nell’ambito applicativo co- una causa è legittimamente instaurata che tale soluzione è esattamente coe-
me sopra individuato: le cause che nelle forme del procedimento somma- rente con la previsione secondo cui
ne esulino possono e debbono esse- rio di cognizione (e questa non richie- l’inapplicabilità del procedimento
re proposte soltanto nelle forme e de un’istruzione non sommaria), que- sommario di cognizione conduce alla
secondo i procedimenti specifica- sta verrà decisa nell’osservanza delle definizione in rito del processo, con
mente previsti per le medesime. nuove regole, previa eventuale separa- un’ordinanza di inammissibilità, che
In conclusione, pertanto, le previsio- zione delle eventuali cause connesse è espressamente qualificata come
ni di cui all’articolo 40, commi da 3 proposte (sia dal medesimo attore, sia “non impugnabile”, sicché la medesi-
a 7, del Cpc, in tema di «Connessio- dal convenuto, sia dagli eventuali ter- ma, evidentemente, non preclude la
ne» tra cause soggette a riti differen- zi chiamati) nel medesimo processo, possibilità, per chi abbia proposto la
ti e tra cause di competenza del giu- ma per le quali non sia applicabile il domanda e se la sia vista dichiarare
dice di pace e del tribunale, sono procedimento sommario e/o non sia inammissibile, di riproporla libera-
insuscettibili di trovare applicazione sufficiente un’istruzione sommaria. mente in via ordinaria o con l’osser-
in relazione alle cause che siano sta- A margine di questa conclusione, si vanza delle forme del rito del lavoro
te instaurate con il procedimento possono formulare due concorrenti o di altro rito speciale. n

PAGINA 27 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA FORMA DELLA DOMANDA

Avvio più rapido dei procedimenti


con la presentazione del ricorso
La posizione assunta to in cancelleria del ricorso a opera e comunque nelle nuove forme
dell’attore, concedendo al convenu- “accelerate”, specie perché costrin-
dal convenuto to un termine dilatorio di almeno 30 geranno il convenuto a svolgere le
circa le allegazioni giorni dalla successiva notificazio- proprie difese in modo assai più sol-
ne del ricorso e del decreto di fissa- lecito.
dell’attore, zione dell’udienza.
unita all’indicazione Si tratta di un termine assai più bre- La costituzione del convenuto
ve rispetto a quello ordinariamente In particolare, la già evidenziata cir-
dei mezzi di prova stabilito dall’articolo 163-bis del costanza per cui la legge concede al
di cui intende Cpc, per il caso in cui la notificazio- convenuto un termine a comparire
ne dell’atto di citazione si debba ese- molto più breve, sebbene il termine
avvalersi, guire in Italia. per la costituzione sia stato dimezza-
costituirà la base La nuova norma nulla prescrive in to (è sufficiente che questa avvenga
relazione all’ipotesi in cui il conve- almeno - anziché 20-10 giorni pri-
della valutazione nuto sia all’estero. ma dell’udienza), fa sì che il conve-
Il giudice potrà comunque colmare nuto si debba affrettare a svolgere
per il giudice la lacuna accordando un termine mi- tutte le sue difese.
designato nimo che sia proporzionale al termi- Ma questo non è tutto: il convenuto
ne di 150 giorni stabilito dall’artico- nel procedimento sommario di cogni-
lo 163-bis per tale evenienza: in par- zione è soggetto a decadenze ancora

L
a «Forma della domanda. Co- ticolare, posto che il termine di 30 più gravi di quelle che incontra nel
stituzione delle parti» è la ru- giorni è pari a un terzo di quello processo ordinario di cognizione.
brica dell’articolo 702-bis. stabilito per la notificazione in Ita- Analiticamente, ai sensi dell’articolo
L’atto introduttivo del procedimen- lia, sembra si possa ritenere che ove 702-bis, commi 4 e 5, il convenuto
to sommario di cognizione assume la notificazione si debba compiere che non si costituisca tempestiva-
le forme del ricorso, ma gli elemen- all’estero il termine non potrà ten- mente nel termine indicato decade
ti di quest’ultimo sono fissati dal- denzialmente essere inferiore a 50 dalla possibilità:
l’articolo 163 del Codice di proce- giorni, fermo restando la possibilità ● di proporre domande riconvenzio-
dura civile. per il giudice di fissare un termine nali;
diverso a ragione delle particolarità ● di proporre eccezionali processua-
“Forma della domanda. del caso concreto. li e di merito non rilevabili d’uffi-
Costituzione delle parti” A fronte delle concorrenti considera- cio;
Analiticamente, si deve osservare zioni - secondo cui, da un lato, il ● di chiamare un terzo in garanzia
che l’atto introduttivo del procedi- procedimento sommario di cogni- (in questo caso, peraltro, il convenu-
mento sommario di cognizione (di- zione ha un avvio estremamente più to deve fare dichiarazione nella
versamente da quanto stabilito per celere rispetto al processo ordinario comparsa di costituzione della pro-
il processo ordinario) assume le for- di cognizione e, dall’altro lato, an- pria intenzione e chiedere al giudi-
me del ricorso (anziché di atto di che ove la causa in via di fatto sia ce designato lo spostamento della
citazione), ma per quanto concerne reputata richiedere un’istruzione prima udienza).
gli elementi che deve contenere so- non sommaria, il nuovo articolo Non vengono indicate espressamen-
no richiamati integralmente tutti 702-ter, comma 3, prevede che il te come attività da svolgersi a pena
quelli prescritti dall’articolo 163, processo possa legittimamente e va- di decadenza, ma, ai sensi del com-
comma 1, del Codice di procedura lidamente continuare nelle forme ma 4 citato, primo periodo, «Il con-
civile. del processo ordinario di cognizio- venuto deve costituirsi mediante de-
Unico elemento, dunque, che man- ne, senza alcuna possibilità di con- posito in cancelleria della comparsa
ca nel ricorso ex articolo 702-bis cessione di un ulteriore termine a di risposta, nella quale deve propor-
rispetto all’atto citazione è costitui- difesa per il convenuto - costituisce re le sue difese e prendere posizio-
to dalla data in cui si terrà l’udienza facile vaticinio prevedere che tutte ne sui fatti posti dal ricorrente a
di comparizione delle parti. le cause che rientrano nell’indicato fondamento della domanda, indica-
Questa, infatti, dovrà essere fissata ambito di applicabilità dell’articolo re i mezzi di prova di cui intende
dal giudice designato dopo il deposi- 702-bis verranno instaurate sempre avvalersi e i documenti che offre in

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 28


LA FORMA DELLA DOMANDA

n LA DISTRIBUZIONE REGIONALE
Dinamica della durata dei procedimenti civili di I grado per Regione

ANNI 2006 E 2005 - NUMERO GIORNI DURATA PROCEDIMENTO COGNIZIONE ORDINARIA


Regioni 2006 2005 Variazione Variazione %
Valle d'Aosta 685 475 210 44,2

Puglia 1483 1101 382 34,7

Calabria 1288 1090 198 18,2

Liguria 813 722 91 12,6

Basilicata 1463 1300 163 12,5

Trento 558 500 58 11,6

Trentino-Alto Adige 610 553 57 10,3

Bolzano 664 605 59 9,8

Toscana 924 850 74 8,7

Lombardia 691 638 53 8,3

Sardegna 1172 1090 82 7,5

Emilia-Romagna 1004 935 69 7,4

Lazio 921 861 60 7,0

Friuli-Venezia Giulia 663 631 32 5,1

Abruzzo 983 945 38 4,0

Molise 1062 1022 40 3,9

Veneto 829 799 30 3,8

Umbria 988 959 29 3,0

Sicilia 1090 1061 29 2,7

Piemonte 523 515 8 1,6

Marche 905 908 –3 –3

Campania 991 1064 – 73 – 6,9

Italia 927 873 54 6,2

Fonte: Elaborazione Ufficio Studi Confartigianato su dati Istat

comunicazione, nonché formulare potrà fondare - oltre che la decisio- vile. La posizione assunta dal conve-
le conclusioni». ne, secondo quanto espressamente nuto circa le allegazioni dell’attore,
Si tratta, peraltro, di attività che co- sancito ora dal riformato articolo unita all’indicazione dei mezzi di
me si cercherà di chiarire hanno un 115 del Cpc - anche eventualmente prova di cui si intende avvalere e
rilievo fondamentale per il concreto l’emanazione di un’ordinanza antici- alla produzione dei documenti offer-
successivo svolgimento del proces- patoria per il pagamento delle som- ti in comunicazione, costituirà la ba-
so. La mancata specifica contesta- me non contestate, ex articolo se della valutazione per il giudice
zione dei fatti affermati dall’attore 186-bis del Codice di procedura ci- designato circa la necessità o meno

PAGINA 29 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA FORMA DELLA DOMANDA

di un’istruzione non sommaria. non impedisce né che il convenuto dare delle indicazioni di massima.
Da ultimo, in relazione alla costitu- svolga difese tali da escludere in Innanzi tutto, onde evitare confusio-
zione del convenuto, vale precisa- concreto lo svolgimento del procedi- ne, si deve precisare che la contrap-
re che la stessa previsione legislati- mento sommario di cognizione, né posizione indicata non ha nulla in
va che la impone ha come imme- che il giudice, anche nella contuma- comune con l’opposizione tra le pro-
diato corollario di rendere applica- cia del convenuto, stabilisca autono- ve, da un lato, cosiddette “di pronta
bili anche nel procedimento som- mamente e indipendentemente la soluzione” (secondo l’espressione
mario di cognizione l’istituto della possibilità di disporre la continuazio- di cui all’articolo 648 del Cpc, tra
contumacia, di cui agli articoli da ne del processo nelle forme proprie cui devono sicuramente essere inclu-
291 a 294 del Cpc (con la precisa- del processo ordinario a cognizione se tutte le prove documentali, ma -
zione che l’ultimo comma dell’arti- piena. pare doversi specificare - che siano
colo 292 del Cpc deve essere inte- Come anticipato, infatti, il citato già nel possesso delle parti) e, dal-
so nel senso che siano notificate comma 3 dell’articolo 702-ter, an- l’altro, cosiddette “di lunga indagi-
alla parte personalmente - anziché che ove sussista l’applicabilità del ne” (in una con le locuzioni curiale-
le “sentenze” - le ordinanze con procedimento sommario, ne esclu- sche assai diffuse nella prassi, con
cui viene definito in tutto o in par- de la prosecuzione, imponendo il cui ci si riferisce a quei mezzi di
te il procedimento sommario). “passaggio” al processo ordinario, prova per la cui assunzione può es-
Anzi, la circostanza che il conve- ove: sere necessario un lungo lasso tem-
nuto rimanga contumace normal- ● in termini positivi, sia necessaria porale come, ad esempio, un’ispe-
mente dovrebbe rendere più agevo- un’istruzione non sommaria, zione sulla persona di una delle par-
le la definizione del processo, sic- ● o, in termini negativi, non sia suf- ti, specie qualora - come normal-
ché - salve ipotesi eccezionali - ficiente un’istruzione sommaria. mente accade - sia stato contestual-
nel processo contumaciale dovreb- Vaticinio corrispondente a quello mente nominato un consulente tecni-
be sempre sussistere la condizione già compiuto e altrettanto agevole: co d’ufficio).
della sufficienza di un’istruzione normalmente, il convenuto metterà In secondo luogo, non sembra poter-
sommaria. in campo ogni difesa possibile al si dubitare - vuoi a ragione del teno-
fine di far sì che il giudice si convin- re letterale del comma 3 già ricorda-
La condizione della sufficienza ca della necessità che la causa ri- to, vuoi al fine di evitare che il
di un’istruzione sommaria chiede un’istruzione non sommaria. convenuto possa sempre escludere
Come anticipato, dall’ambito di ap- La distinzione tra cause che «richie- l’applicabilità del nuovo procedi-
plicabilità, determinato in modo ge- dono un’istruzione non sommaria» mento sommario - che il giudice
nerale e astratto dal Legislatore (ar- e quelle che non la richiedono è designato possa valutare autonoma-
ticolo 702-bis, comma 1, prima par- ribadita altresì nel successivo com- mente se è sufficiente l’istruzione
te del primo periodo) e già esamina- ma 4 dell’articolo 702-ter, ove vie- sommaria: la mera proposizione di
to sopra, deve essere tenuta distinta ne stabilito che - in modo del tutto istanze istruttorie del convenuto
la differente e ulteriore condizione analogo a quanto previsto per l’ipo- non vincola il giudice a ritenere che
affinché la causa - sulla base di una tesi in cui la domanda riconvenzio- la causa possa essere comunque de-
valutazione compiuta di volta in vol- nale esuli dall’ambito di applicabili- cisa nelle nuove forme semplificate
ta in relazione alla specifica fattispe- tà del nuovo procedimento - il giudi- e accelerate.
cie dal giudice - sia concretamente ce deve disporne la separazione. Infine, si deve ritenere che il giudice,
suscettibile di essere decisa sulla ba- La nuova disposizione, dunque, si nella fattispecie concretamente devo-
se di un’istruzione sommaria. fonda sulla dicotomia tra cause, in luta alla sua decisione, possa ritenere
Ai sensi dell’articolo 702-ter, com- altri e - almeno negli auspici - più sufficiente l’istruzione sommaria,
ma 3, infatti, «Se ritiene che le dife- chiari termini, per le quali: non soltanto ove ritenga tutte le istan-
se svolte dalle parti richiedono ● è sufficiente un’istruzione som- ze istruttorie del convenuto inammis-
un’istruzione non sommaria, il giu- maria; sibili e/o irrilevanti, ma anche qualo-
dice, con ordinanza non impugnabi- ● è necessaria un’istruzione non ra - in modo assai meno chiaramente
le, fissa l’udienza di cui all’articolo sommaria. definito ed essenzialmente discrezio-
183. In tal caso si applicano le di- Riuscire a definire quando e a quali nale - reputi che sia superfluo, al fine
sposizioni del libro II». condizioni ricorrano l’un tipo ovve- della decisione, l’osservanza di tutte
Diversamente da quanto stabilito in ro l’altro di cause è il punto centrale le forme solenni stabilite dell’istru-
relazione al caso in cui l’attore pro- e che appare maggiormente proble- zione probatoria.
muova un processo ordinario di co- matico dell’intera nuova disciplina.
gnizione, così vincolando l’altra par- A ragione dell’estrema delicatezza Le caratteristiche della
te e il giudice all’osservanza delle e complessità del tema, non si può “istruzione sommaria”
forme di cui agli articoli 163 e se- certo in questa sede pretendere di Quest’ultimo rilievo è quello che
guenti, qualora l’attore proponga la fornire una soluzione definitiva ma, meglio chiarisce la valutazione che
domanda ex articolo 702-bis, ciò assai più modestamente, cercare di è chiamato a compiere il giudice

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 30


LA FORMA DELLA DOMANDA

ma, nel contempo, come si cercherà al giudice, diversamente e variamen- clude il procedimento sommario. In
nel prosieguo di chiarire, suscita te attribuiti, invece, nei procedimen- particolare, nessuna disposizione si
maggiori perplessità. ti speciali come, ad esempio, nel sofferma a disciplinare nel dettaglio
Specificamente in ordine alla istru- procedimento in camera di consi- la fase di decisione: ai sensi dell’ul-
zione sommaria, il comma 5 dell’ar- glio, ex articolo 738, comma 3, del tima parte del comma 5 citato, infat-
ticolo 702-ter prevede che «... alla Cpc); ti, al termine dell’istruzione somma-
prima udienza, il giudice, sentite le ● ha a oggetto l’accertamento dei ria appena esaminata, il giudice
parti, omessa ogni formalità non es- medesimi fatti che sarebbero da ac- «...provvede con ordinanza all’acco-
senziale al contraddittorio, procede certarsi nel processo ordinario, sen- glimento o al rigetto delle doman-
nel modo che ritiene più opportuno za alcun ampliamento né del thema de». La fase di discussione e preci-
agli atti di istruzione rilevanti in probandum né di quello deciden- sazione delle conclusioni, dunque,
relazione all’oggetto del provvedi- dum (come, invece, accade in sede seppure non espressamente contem-
mento richiesto». di concessione delle misure cautela- plata, si deve ritenere esistente e
L’istruzione sommaria del procedi- ri ove deve essere provata non l’esi- imprescindibile: pare non potersi du-
mento ex articoli 702-bis e seguenti, stenza del diritto, ma il fumus boni bitare che consentire alle parti di
dunque, si distingue da quella non iuris e il periculum in mora); chiarire quali siano le proprie con-
sommaria, propria del processo ordi- ● permette lo svolgimento di qualsia- clusioni all’esito dell’istruttoria, pu-
nario di cognizione, unicamente per si attività istruttoria e l’assunzione - re sommaria, infatti, costituisca una
la spiccata caratteristica costituita seppure deformalizzata, con l’unica formalità essenziale per il contrad-
dall’essere “deformalizzata”: il giudi- esclusione del giuramento decisorio dittorio.
ce deve attuare costantemente e pie- (che sembra possa essere deferito Ma la discussione si può svolgere
namente il contraddittorio, ma limi- anche in questa sede, ma nel rispet- in modo deformalizzato, cioè nel
tandosi alle formalità “essenziali”, to di tutte le formalità prescritte da- rispetto delle modalità di volta in
tutte le altre, nello speciale nuovo gli articoli 233 e seguenti del Cpc) - volta ritenute dal giudice più oppor-
contesto del “procedi-mento som- di qualsiasi mezzo di prova esperibi- tune in relazione al caso concreto.
mario di cognizione”, dovrebbero le nell’istruttoria non sommaria (so- Il comma 5 citato, invece, stabilisce
essere definite “superflue” e, pertan- no da ritenere ammissibili presun- che il provvedimento con cui si con-
to, da non osservarsi, al fine di evita- zioni, testimonianze, ispezioni, esi- clude il procedimento sommario de-
re ritardi nel decidere e definire la bizioni, atti pubblici, scritture priva- ve essere adottato nelle forme del-
causa. te, verificazioni, querele di falso, l’ordinanza.
Sotto tutti gli altri profili l’istruzio- nonché qualsiasi prova atipica, nei Si tratta di una previsione perfetta-
ne sommaria ha i medesimi caratte- medesimi limiti di ammissibilità del mente coerente con il carattere som-
ri dell’istruzione non sommaria, ex processo ordinario di cognizione; di- mario/deformalizzato del procedi-
articoli 183 e seguenti del Cpc. In versamente da quanto accade in al- mento: gli articoli 132 (anche dopo
particolare, del pari di questa: tri procedimenti, come ad esempio la riforma) e 134 del Cpc, infatti,
● atteso che è destinata a concluder- nella fase inaudita altera parte del prescrivono meno requisiti formali
si (come meglio si avrà modo di procedimento ingiuntivo, ove pure per l’emanazione di un’ordinanza
chiarire nel prosieguo del lavoro) l’istruzione è “sommaria”, ma per- rispetto a una sentenza.
con un provvedimento idoneo ad ché limitata soltanto ai mezzi di pro- Nonostante rivesta la forma di ordi-
acquisire l’efficacia propria del giu- va documentali); nanza, il provvedimento conclusivo
dicato sostanziale, è anch’essa sog- ● consente di raccogliere sia argo- del procedimento sommario di co-
getta all’eventuale sospensione ne- menti di prova, sia prove rimesse al gnizione - analogamente a quanto
cessaria di cui all’articolo 295 del prudente apprezzamento del giudice, già previsto per i provvedimenti
Cpc (rivolto a evitare il rischio di sia prove legali, destinati ciascuno di emanati dalla Corte di cassazione in
contraddittorietà tra giudicati); essi a esplicare, in sede di decisione, sede di pronuncia in camera di con-
● si deve svolgere nel rispetto del la medesima efficacia probatoria che siglio ex articolo 375, nonché a
fondamentale principio del contrad- hanno nel processo ordinario, in esat- quanto ora stabilito per la decisione
dittorio, sicché sono applicabili tut- ta applicazione della regola sancita delle questioni di competenza dal
te le norme dettate in tema di contu- dall’articolo 116 del Codice di pro- nuovo comma 1, dell’articolo 279
macia (come già si è avuto modo di cedura civile. del Cpc - ha sicuramente natura,
precisare), di interruzione e di estin- In conclusione, la “istruzione som- contenuto, effetti e regime di impu-
zione; maria” di cui agli articoli 702-bis si gnazione propri di un provvedimen-
● si fonda sul principio dispositivo diversifica dalla “istruzione non to “decisorio”.
della prova di cui all’articolo 115 sommaria” esclusivamente perché Conferma di questa conclusione è
del Cpc, come da ultimo riformato “deformalizzata”. fornita espressamente sia dagli ulti-
dalla stessa legge 69/2009 (doven- Il medesimo rilievo si può compie- mi due commi dell’articolo 702-ter,
dosi in particolare escludere specia- re in relazione alla fase di decisione sia dal successivo articolo 702-qua-
li poteri istruttori officiosi in capo e al provvedimento con cui si con- ter. n

PAGINA 31 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA DECISIONE

Un’ordinanza a conclusione
dell’istruzione sommaria
Il contenuto sere quello di qualsiasi sentenza pro- di “sentenza”, non risultano applicabi-
nunciata all’esito del processo ordi- li automaticamente tutte le disposizio-
può essere nario di cognizione. ni contenute nel codice civile e nelle
quello di qualsiasi L’ultimo comma dell’articolo leggi speciali che fanno riferimento
702-ter, prevede poi che «Il giudice alla “sentenza”. Analiticamente, dun-
sentenza provvede in ogni caso sulle spese que, l’ordinanza che conclude il pro-
pronunciata del procedimento ai sensi degli arti- cedimento sommario di cognizione:
coli 91 e seguenti» (tra cui, anche, Ÿ «è provvisoriamente esecutiva»,
a seguito dell’esito secondo la medesima formula
il nuovo ultimo comma dell’artico-
del processo lo 96, in tema di «Responsabilità utilizzata dall’articolo 282 del
Cpc in relazione alla sentenza di
ordinario aggravata»), così confermando an-
primo grado;
che sotto questo profilo l’assoluta
di cognizione identità con il processo ordinario di Ÿ «costituisce titolo per l’iscrizio-
ne dell’ipoteca giudiziale»;
e il giudice cognizione. Al riguardo, in partico-
Ÿ «costituisce titolo ... per la tra-
lare, vale sottolineare come - non
provvede in ogni caso avendo la legge 69/2009 dettato al-
scrizione» in qualsiasi pubblico
registro, sia quelli immobiliare e
alle spese cuna disposizione sullo specifico te- dei beni mobili registrati - quali
ma - per il procedimento sommario navi, aeromobili e autoveicoli -
di cognizione, ai sensi dell’articolo previsti dal Cc, sia quelli previsti

I
n ordine al contenuto dell’ordi- 9 del Dpr 115/2002, sia dovuto il
nanza vale osservarsi che, pur da leggi speciali, come, ad esem-
contributo unificato nella stessa mi- pio, i registri di stato civile, quel-
nel silenzio della legge, deve rite-
sura dovuta per il processo ordina- li della proprietà industriale...
nersi ammissibile per il giudice la
possibilità - in applicazione analogi- rio di cognizione. Questi sono gli effetti che devono
ca degli articoli 278 e 279 del Cpc - essere riconosciuti all’ordinanza fin
di definire soltanto in parte la con- L’efficacia dal momento della sua pronuncia,
troversia, pronunciando sia “ordi- L’articolo 702-ter, comma 6, si pre- ma - del pari alle sentenze pronun-
nanze non definitive”, sia “ordi- occupa di chiarire gli effetti da rico- ciate all’esito dei giudizi ordinari di
nanze di condanna generica”. noscere immediatamente all’ordinan- cognizione - l’ordinanza sommaria
za. Non essendo stata prevista la for- può acquistare anche l’efficacia pro-
Il contenuto dell’ordinanza ma “ordinaria” per l’assunzione di un pria del giudicato sostanziale, ove
Il contenuto dell’ordinanza può es- provvedimento decisorio, cioè quella non sia più soggetta ad appello. n

n LA LENTEZZA DEL SETTORE


Durata media procedimenti civile I grado
numero giorni durata procedimento cognizione ordinaria I grado - 2000-2006
ANNO GIORNI INDICE 1997 = 100 ANNI MESI GIORNI
2000 1.134 100,0 3 1 9
2001 1.084 95,6 2 11 24
2002 979 86,3 2 8 9
2003 933 82,3 2 6 23
2004 876 77,2 2 4 26
2005 873 77,0 2 4 23
2006 927 81,7 2 6 17
Elaborazione Ufficio Studi Confartigianato su dati ISTAT

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 32


L’APPELLO

Sulla presentazione dell’atto di appello


resta da sciogliere il nodo della forma
La trattazione ne brevissimo introdotto ad hoc di va disposizione tace circa la forma
«trenta giorni dalla sua comunica- che questo deve rivestire.
della causa zione o notificazione» (da intender- In proposito, il dilemma è amletico:
è collegiale, si da chiunque e a qualunque fine è meglio, anzi, più corretto predi-
eseguite). sporre:
ma in ossequio ● da un lato, trattandosi, salvo le

ai principi ispiratori Il termine per la proposizione minime particolarità che verranno


All’evidente fine di accelerare e ora evidenziate, dell’ordinario ap-
di semplificazione agevolare la conclusione definitiva pello, un atto di citazione in appel-
e accelerazione del procedimento a cognizione som- lo, secondo quanto stabilito dall’arti-
maria, la norma, dunque, introduce colo 342 del Codice di procedura
dei procedimenti, una deroga: civile, ovvero
l’assunzione ● sia alle previsioni di cui agli arti- ● dall’altro lato, inserendosi in un
coli 325 e 326 del Cpc che, con procedimento speciale instaurato
dei mezzi di prova specifico riferimento all’appello, fis- con ricorso, utilizzare le modalità
può essere delegata sano il termine di 30 giorni dalla proprie del ricorso, così seguendo il
notificazione della sentenza a opera principio di creazione giurispruden-
a un unico magistrato della parte; ziale, in virtù del quale l’appello
● sia al termine cosiddetto “lungo”, deve essere proposto con le stesse
di cui all’articolo 327, comma 1, in forme dell’atto prescritto per l’intro-

A
ppello. È questa la rubrica seguito alla riforma della legge duzione del processo?
dell’articolo 702-quater, che 69/2009, di sei mesi dalla pubblica- Fintanto che la Suprema corte non
recita: «L’ordinanza emessa zione della sentenza. avrà avuto modo di pronunciarsi sul-
ai sensi del sesto comma dell’artico- In una con il principio affermato la specifica questione (prevedibil-
lo 702-ter produce gli effetti di cui dalla Suprema corte in relazione al mente confermando il proprio orien-
all’articolo 2909 del codice civile regolamento di competenza, ex arti- tamento che già si è ricordato esiste-
se non è appellata entro trenta gior- colo 47 del Cpc, esperibile «entro il re in generale sulla materia), l’unica
ni dalla sua comunicazione o notifi- termine perentorio di trenta giorni soluzione pratica che si può indica-
cazione...». dalla comunicazione della ordinan- re al riguardo è - in forza del princi-
za che abbia pronunciato sulla com- pio di libertà delle forme e di con-
“Appello” in generale petenza», il termine di cui all’artico- servazione degli atti - di far ricorso
La disposizione, dunque, ribadisce lo 327, comma 1, peraltro, potrà al rodato escamotage di avvalersi
come l’ordinanza sommaria, anche trovare eccezionalmente applicazio- delle forme dell’atto di citazione
in ordine alla sua impugnabilità, sia ne qualora l’ordinanza sommaria ma, nel contempo, di provvedere
assoggettata al medesimo regime non sia né comunicata né notificata. agli adempimenti della notificazio-
proprio della sentenza resa all’esito Da ultimo, in applicazione dell’arti- ne e della costituzione in giudizio
del processo ordinario di cognizione colo 327, comma 2, vale precisare dell’appellante nel rispetto del ter-
ma, nel contempo, “deformalizzato” che non decade mai dalla possibilità mine di decadenza dall’impugnazio-
e accelerato. L’ordinanza con cui si di proporre appello avverso l’ordi- ne. Trattandosi di appello, attraver-
chiude il procedimento sommario, nanza ex articolo 702-ter, il conve- so questo mezzo di impugnazione,
infatti, è soggetta al mezzo di impu- nuto che sia rimasto contumace e può essere fatta valere qualsiasi cen-
gnazione ordinario esperibile avver- dimostri di non aver avuto conoscen- sura all’ordinanza che ha deciso la
so tutte le sentenze di primo grado, za del processo per nullità dell’atto controversia, ma - in applicazione
cioè l’appello (da proporsi, in appli- introduttivo o della notificazione di della prescrizione di cui all’articolo
cazione analogica dell’articolo 341 esso, e per nullità della notificazio- 342, comma 1 - sarà necessario, a
del Cpc, «alla corte d’appello nella ne degli atti di cui all’articolo 292 pena di inammissibilità (secondo
cui circoscrizione ha sede il giudice del Codice di procedura civile. l’insegnamento consolidato in rela-
che ha pronunciato la sentenza», in zione all’appello delle sentenze rese
questo contesto ordinanza), ma L’atto di appello in primo grado nei processi ordinari
esperibile esclusivamente nel termi- In ordine all’atto d’appello, la nuo- di cognizione), formulare i motivi

PAGINA 33 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


L’APPELLO

n LE POSSIBILI QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE


U na volta esaurito l’esame del nuovo procedimento speciale, pare possibile cercare di compiere qualche rilievo di sintesi.
Innanzi tutto, come si è cercato di chiarire, non appare irragionevole che il procedimento sommario di cognizione si possa
concludere con un provvedimento idoneo ad acquisire l’efficacia propria del giudicato sostanziale. Si tenga anzi presente che la
situazione non è affatto dissimile da quella esistente in ambito arbitrale. Come ben noto, negli arbitrati, ancorché rituali, anche
dopo la riforma del 2006, si deve escludere che l’attività istruttoria si svolga in forme esattamente coincidenti con quelle del
processo ordinario di cognizione ma, ai sensi dell’articolo 816-bis del Cpc, è normalmente affidato agli arbitri il compito di
«regolare lo svolgimento del giudizio... nel modo che ritengono più opportuno», dovendo essi «in ogni caso attuare il principio
del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa». Nonostante l’istruttoria del procedimen-
to arbitrale sia indubitabilmente “sommaria”, il lodo arbitrale acquista la medesima efficacia della sentenza passata in giudicato,
essendo impugnabile, ai sensi dell’articolo 831 del Codice di procedura civile, per revocazione straordinaria e opposizione di
terzo.
In secondo luogo, nonostante non manchino sostenitori della tesi secondo cui dall’articolo 111, comma 1, della Costituzione,
sarebbe desumibile oltre a una riserva di legge, anche l’obbligo per il Legislatore ordinario di dettare una disciplina analitica dello
svolgimento del giusto processo, si deve rilevare che i nuovi articoli da 702-bis a 702-quater dettano una disciplina dettagliata al
pari di molti altri procedimenti speciali, sicché l’eventuale dichiarazione d’illegittimità costituzionale di questo procedimento sotto
questo profilo imporrebbe di riconsiderare la legittimità costituzionale anche dei procedimenti cautelare e in Camera di consiglio.
Quanto precede, peraltro, non esclude che obiettivamente le nuove norme presentino notevoli profili critici che si appaleseranno
chiaramente soltanto in sede di concreta applicazione. Fin da ora, peraltro, si possono già individuare due aspetti che porranno
notevoli problemi e che sono entrambi strettamente legati alla grande discrezionalità rimessa al giudice designato per lo
svolgimento del procedimento speciale.
Come già chiarito, contrariamente a tutti i modelli tradizionali, in cui la legge impone al giudice quale tipo di istruzione seguire, i
commi da 3 a 5 dell’articolo 702-ter affidano al giudice del procedimento sommario di cognizione il duplice compito:
● di valutare se sia necessaria un’istruzione non sommaria (così da passare dal procedimento speciale a quello ordinario a
cognizione piena), ovvero l’istruzione sommaria sia sufficiente;
● in quest’ultimo caso, di stabilire come il procedimento si possa svolgere in modo sommario.
In ordine alla prima valutazione, appare forte il rischio che i magistrati siano indotti a non avvalersi mai di questo nuovo
procedimento vuoi dalla paura del nuovo, vuoi dal timore delle contestazioni delle parti, vuoi dalle profonde incertezze e difficoltà
derivanti da tale scelta.
Anche ove ritenga che sia sufficiente l’istruzione sommaria, infatti, il giudice designato è investito dell’altra delicatissima attività,
senza sapere esattamente né quali limiti incontri (viene sostanzialmente consentito al giudice di derogare alle norme processuali, che
normalmente, invece, sono inderogabili) e sulla base di una convinzione legislativa che si fonda su un’intrinseca contraddizione.
Ove si rifletta con attenzione, infatti, il profondo fondamento teorico dell’introduzione del procedimento sommario di cognizione
è che nell’ordinamento esistono norme processuali che non sono essenziali al corretto svolgimento del contraddittorio e che,
pertanto, possono e debbono essere derogate. Ma questo significa anche che alcune delle norme del Codice di procedura civile
sono superflue e inutili: in estrema conclusione, le stesse nuove norme in materia processuale finiscono con il negare l’insieme
delle disposizioni che regolano e formano il processo. Viene salvato soltanto il principio del contraddittorio, ma tutte (o quasi) le
norme del Codice in teoria sono espressione di questo principio, sicché nessuna norma potrebbe essere derogata.

dell’impugnazione in modo specifi- L’istruttoria in appello Il Legislatore del 2009 sembra voler,
co, cioè deducendo esattamente sia Come già accennato, l’appello av- se non proprio “rimediare”, quanto
la parte del provvedimento che si verso l’ordinanza ex articolo meno “controbilanciare” la somma-
censura, sia indicando precisamente 702-ter non coincide esattamente e rietà dell’istruzione compiuta ai sensi
le ragioni per cui si chiede la rifor- in tutto e per tutto con quello esperi- degli articoli 702-bis e 702-ter, con-
ma della pronuncia. bile avverso la sentenza di primo sentendo con maggiore ampiezza di
Pur non essendo espressamente pre- grado del processo ordinario di co- quanto previsto dall’articolo 345,
gnizione. comma 3 (modificato da ultimo dalla
visto, vale precisare che, essendo
In particolare, il nuovo articolo legge 69/2009), per il processo ordi-
l’ordinanza provvisoriamente esecu-
702-quater stabilisce che «Sono am- nario di cognizione, l’assunzione di
tiva, già con l’atto di appello (princi- messi nuovi mezzi di prova e nuovi nuovi mezzi di prova.
pale o incidentale) potrà altresì esse- documenti quando il collegio li ritie- Al riguardo, si deve segnalare che,
re chiesta la sospensione della effi- ne rilevanti ai fini della decisione, ben diversamente dal rigore dell’ar-
cacia esecutiva o l’esecuzione della ovvero la parte dimostra di non ticolo 345, che permette l’ammis-
sentenza impugnata, ai sensi e alle aver potuto proporli nel corso del sione di nuove prove soltanto se
condizioni dell’articolo 283 del Co- procedimento sommario per causa queste siano «indispensabili ai fini
dice di procedura civile. ad essa non imputabile». della decisione della causa», la for-

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 34


L’APPELLO

mula della nuova disposizione è L’efficacia rispetto alle forme seguite, sicché,
estremamente ampia e quasi omni- del giudicato sostanziale al fine di riconoscere al procedimen-
comprensiva, tanto da rendere so- Sebbene non sia espressamente sta- to sommario di cognizione la possi-
stanzialmente superflua l’ulteriore bilito, si deve ritenere che per tutto bilità di concludersi con un’ordinan-
ipotesi - comune agli articoli 345 e quanto non previsto dall’articolo za idonea ad acquistare l’efficacia
702-quater - in cui i nuovi mezzi 702-quater, l’appello si svolge se- di accertamento dell’articolo 2909
di prova non siano stati proposti condo le forme ordinarie. del Cc, viene previsto che il provve-
per causa imputabile alla parte che In definitiva, pertanto, la corte d’ap- dimento reso all’esito dell’istrutto-
ne chieda l’ammissione nel giudi- pello eventualmente adita in sede di ria sommaria possa essere oggetto
zio di appello. impugnazione deve decidere pro- di un completo riesame, come quel-
La previsione per cui sono sempre nunciando sentenza, a propria volta lo consentito dall’appello (unico
ammissibili i nuovi mezzi di prova soggetta ai normali mezzi di impu- mezzo di impugnazione a critica li-
e i nuovi documenti quando siano gnazione. bera), che si svolge a cognizione
“rilevanti”, infatti, è una prescrizio- Questa conclusione può agevolmen- piena o a «istruzione non somma-
ne minima e sempre indispensabi- te essere tratta: ria».
● innanzi tutto, dalla considerazio-
le, che nulla aggiunge ai generali Il meccanismo descritto può essere
limiti di ammissibilità dei mezzi di ne terminologica o lessicale, per cui assimilato al sistema stabilito per il
prova, anche in primo grado. Non le nuove norme non usano mai con procedimento monitorio, in cui il
possono mai essere assunti mezzi riferimento al procedimento somma- decreto ingiuntivo, emesso in base
di prova che non siano “rilevanti”, rio di cognizione le espressioni né ad una cognizione sommaria (per-
atteso che ciò significherebbe - in «giudizio di primo grado», né «giu- ché non compiuta nel contradditto-
violazione del principio di econo- dice istruttore»; rio e fondata soltanto su prove scrit-
● in secondo luogo, dalla circostan-
mia processuale - consentire lo te), acquista un’efficacia di accerta-
svolgimento di attività superflue ai za che l’articolo 702-quater si pre- mento assimilabile a quella del giu-
occupa di chiarire che l’ordinanza è dicato sostanziale (come dimostrato
fini della decisione.
idonea ad acquistare l’efficacia pro- dall’articolo 656 del Cpc, che preve-
La trattazione in appello pria del giudicato sostanziale, ma
de l’esperibilità anche dei mezzi di
nulla viene stabilito in relazione al
In conformità ai fondamentali prin- impugnazione straordinaria avverso
provvedimento conclusivo del-
cipi ispiratori del procedimento il decreto non opposto), proprio a
l’eventuale giudizio di appello, poi-
sommario di cognizione, il nuovo ragione della possibilità che viene
ché, come anticipato, questo, in con-
articolo 702-quater si conclude pre- accordata al debitore ingiunto di
formità alle regole ordinarie, si svol-
vedendo che «Il presidente del colle- ge a cognizione piena e si conclude promuovere opposizione e di far co-
gio può delegare l’assunzione dei con una sentenza. sì accertare in un giudizio ordinario
mezzi istruttori ad uno dei compo- Pur apparentemente marginali, pro- a cognizione piena l’infondatezza
nenti del collegio». prio alla luce di queste considerazio- della pretesa del creditore che ha
Viene così chiarito che - conforme- ni, pare potersi cercare di chiarire e ottenuto il provvedimento di con-
mente a quanto previsto per l’appel- di riportare a sistema le nuove nor- danna.
lo ordinario dall’articolo 350 del me. Il nuovo «procedimento som- In modo analogo, pertanto, si può
Cpc - la trattazione dell’appello è mario di cognizione» presenta un comprendere e giustificare che l’or-
collegiale, ma in ossequio ai princi- aspetto rivoluzionario rispetto al tra- dinanza pronunciata all’esito del
pi ispiratori di deformalizzazione, dizionale impianto del codice di ri- procedimento sommario di cogni-
semplificazione e accelerazione, to: nonostante sia un procedimento zione possa acquistare l’efficacia
l’assunzione dei mezzi di prova può speciale (come appunto dimostrato del giudicato sostanziale (e sia, per-
- eventualmente - essere delegata a dalla circostanza che non è mai indi- tanto, assoggettabile a tutti i mezzi
un unico magistrato. cato come un giudizio di primo gra- di impugnazione straordinari, di cui
La precisazione compiuta dalla di- do), è suscettibile di concludersi agli articoli 395, nn. 1), 2), 3) e 6),
sposizione da ultimo considerata im- con un provvedimento idoneo ad e 404), atteso che - oltre a essere
pone altresì di ritenere che, nell’ap- acquistare l’efficacia di giudicato stata resa con un’istruzione somma-
pello, l’istruzione si deve svolgere sostanziale, la quale, finora era sem- ria non ontologicamente difforme,
in modo ordinario, o secondo pre stata riservata esclusivamente ai ma unicamente deformalizzata e
l’espressione propria dell’articolo provvedimenti giurisdizionali pro- semplificata rispetto all’istruzione
702-ter, comma 3, con «istruttoria nunciati all’esito di una cognizione non sommaria - è suscettibile di es-
non sommaria», cioè con l’osservan- piena. sere impugnata con l’appello, che
za di tutte le formalità prescritte dal L’oggetto essenziale e fondamenta- consente una cognizione piena delle
codice di rito, ancorché non siano le del diritto processuale civile è lo questioni già decise con l’istruttoria
essenziali al contraddittorio. studio della conformità dei risultati sommaria. n

PAGINA 35 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA GIURISDIZIONE

Maggiore effettività della tutela


anche se la domanda è sbagliata
Seppure tutto perché, come si cercherà ora interessi legittimi) «hanno giurisdi-
di chiarire, svolge una funzione fon- zione... in particolari materie indica-
con una norma damentale per assicurare l’effettivi- te dalla legge, anche dei diritti sog-
che presta il fianco tà della tutela giurisdizionale e inter- gettivi». La semplice introduzione
viene a colmare una delicata lacuna di queste novità, alterando il quadro
a numerose critiche, normativa introdotta dalla Corte co- consolidatosi ben prima dell’entrata
viene colmata stituzionale. in vigore della Costituzione, aveva
immediatamente aumentato le diffi-
una lacuna La necessità costituzionale coltà per gli operatori del processo
creata dal Giudice dell’intervento legislativo di individuare il giudice cui rivol-
Tradizionalmente il riparto tra giuri- gersi. Ma la situazione è divenuta
delle leggi: sdizioni si è sempre ispirato alle più ulteriormente complessa e proble-
finalmente totali e complete separazione e inco- matica a causa di non poche pronun-
municabilità, sicché, ove la parte si ce della Corte costituzionale che
sono stabilite fosse erroneamente rivolta al giudi- avevano dichiarato l’illegittimità co-
ce sprovvisto di giurisdizione, que- stituzionale di numerose disposizio-
le modalità da seguire sti poteva in ogni stato e grado del ni legislative con cui era stato altera-
per riassumere processo, salvo soltanto il giudicato to il riparto tra giurisdizioni. A fron-
interno sulla specifica questione, ri- te dell’oscurità normativa in tema
levare il proprio difetto di giurisdi- di riparto di giurisdizione, si molti-

U
ltimo intervento riformatore zione, così travolgendo tutti gli atti plicavano gli interventi contradditto-
della legge 69/2009 che sicura- fino ad allora compiuti. In particola- ri della giurisprudenza, accrescendo
mente merita di essere oggetto re, la pronuncia con cui veniva affer- sempre più l’incertezza dei conso-
di approfondimento in questa sede, mato che il giudice adito era privo ciati. L’insostenibilità di questa si-
anche se non incide direttamente sul di giurisdizione rimuoveva tutti gli tuazione è stata dapprima denuncia-
testo del Codice di rito, è costituito effetti prodotti dagli atti anteriori, ta dalla dottrina e poi recepita dalla
dall’articolo 59, «Decisione delle tra cui anche e soprattutto gli effetti giurisprudenza di legittimità (Cassa-
questioni di giurisdizione». sostanziali e processuali prodotti zione, Sezioni unite, 22 febbraio
Questa disposizione è destinata a ri- dalla domanda proposta avanti al 2007 n. 4109, che ha deciso che - in
manere - come si suole dire - “stra- giudice privo di giurisdizione. via interpretativa - fosse possibile
vagante”, cioè a non essere integra- Questa situazione normativa era applicare in modo analogico le nor-
ta nel Codice di rito, sebbene la sempre stata data sostanzialmente me in tema di riassunzione della
sede che le sarebbe stata più conge- per “scontata” da giurisprudenza e causa proposta avanti a giudice in-
niale fosse subito dopo l’articolo 41 dottrina, finché la medesima non ha competente, anche alla translatio iu-
del Cpc, che disciplina il regolamen- dimostrato - in modo eclatante - i dicii tra giudici appartenenti a giuri-
to preventivo di giurisdizione. Pro- gravi inconvenienti che produceva sdizioni differenti) e, da ultimo, ac-
babilmente il Legislatore ha preferi- a danno delle parti. colta dal Giudice delle leggi.
to non inserirla nel Cpc per evitare A partire dal 1993, infatti, in modo In particolare, la Corte costituziona-
di dover aggiungere il richiamo a tutt’altro che organico, si è assistito le (con la sentenza 12 marzo 2007
tale disposizione in seno a ciascuna a una vasta, complessa e disordinata n. 77), dopo aver escluso che potes-
delle leggi in cui sono, di volta in “ridistribuzione” a opera del Legisla- se essere seguita l’indicazione inter-
volta, disciplinati i processi avanti tore ordinario del riparto di giurisdi- pretativa della Suprema corte, ha
ai giudici diversi da quelli ordinari. zione tra giudici ordinario, ammini- rilevato che la previsione legislati-
La disposizione in esame, infatti, strativo, contabile e tributario, incre- va, recepita anche dalla Carta costi-
come emerge chiaramente dal suo mentando a dismisura le ipotesi ecce- tuzionale, dell’esistenza di una plu-
tenore letterale è destinata a trovare zionali di cosiddetta “giurisdizione ralità di giudici è funzionale ad assi-
applicazione in ogni processo che si esclusiva”, cioè in cui, ai sensi del- curare «sulla base di distinte compe-
svolga avanti a un giudice italiano. l’articolo 103, comma 1, della Costi- tenze, una più adeguata risposta alla
Oltre che per l’ampio ambito appli- tuzione, i giudici amministrativi domanda di giustizia, e non già af-
cativo indicato, questa norma si im- (che, come ben noto, hanno giurisdi- finché sia compromessa la possibili-
pone all’attenzione anche e soprat- zione generale per la tutela degli tà stessa che a tale domanda venga

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 36


LA GIURISDIZIONE

n UN INQUADRAMENTO GENERALE DELLA NUOVA NORMA


Con l’articolo 59 della legge 69/2009, il Legislatore interviene prontamente (almeno per i consueti tempi italici) a colmare la
lacuna.
Già soltanto questa circostanza non può che essere oggetto di apprezzamento, anche se non possono tacersi più aspetti censurabili
della nuova disposizione:
● innanzi tutto, vale evidenziare che il testo normativo presta il fianco a critiche, presentando alcune espressioni approssimative o
improprie (ad esempio, nel primo periodo, la locuzione «in materia... di giudici speciali», letteralmente intesa, è priva di senso
compiuto), altre prive di uniformità (è forse il difetto più grave: il Legislatore utilizza come sinonimi i termini, chiaramente centrali
nella norma, “riproposizione” e “riassunzione”, mentre ciascuno di essi ha un proprio e distinto significato tecnico-scientifico:
rispettivamente, di instaurazione di un nuovo giudizio e di continuazione, eventualmente avanti ad altro giudice, del processo già
iniziato - a fronte dell’incertezza serbata dalla legge nel prosieguo, per evitare confusioni, si farà riferimento sempre congiuntamen-
te a entrambi i termini), altre ancora incomplete (ad esempio, nel comma 2, che, recando la disciplina già indicata dal Giudice delle
leggi come costituzionalmente necessaria, precisa che restano comunque «ferme le preclusioni e le decadenze intervenute», ma
senza precisare, come invece sarebbe stato assai più opportuno per la chiarezza del dettato normativo, anteriormente alla
riproposizione/riassunzione);
● in secondo luogo, il Legislatore ha omesso di dettare una disciplina specifica per tutti gli aspetti espressamente indicati dalla
Consulta (in particolare, nulla è stato disposto circa la «eventuale integrazione del contributo unificato», ma non essendo neppure
stato sciolto l’interrogativo di fondo, cioè se la nuova disposizione preveda la proposizione di un nuovo ovvero la continuazione del
precedente processo, rimane impossibile in via interpretativa fornire un’indicazione certa - la considerazione secondo cui la Corte
costituzionale ha chiaramente indicato come funzione specifica dell’attività giurisdizionale quella di fornire effettivamente tutela
alle situazioni giuridiche, peraltro, consente, di indicare come preferibile la tesi che esclude la necessità del versamento di un
nuovo contributo unificato);
● da ultimo, la nuova disposizione non appare esattamente coerente con recenti riforme processuali e ha colposamente evitato di
compiere delle precisazioni che avrebbero eliminato alla radice incertezze applicative che non tarderanno a emergere nella pratica
(entrambi i profili cui si fa qui cenno costituiranno oggetto di più preciso e analitico esame nel prosieguo).
Cercando di rimediare in via interpretativa alle imperfezioni evidenziate, nel presente lavoro si cercherà di offrire una ricostruzione
completa del nuovo istituto, che - come si avrà modo di sottolineare di volta in volta - presenta molte somiglianze e analogie con
la disciplina dettata dal Codice di rito in tema di riassunzione della causa avanti al giudice competente, in seguito alla
dichiarazione d’incompetenza.
Come già accennato, la nuova norma trova applicazione in tutti i processi giurisdizionali, avanti a qualsiasi giudice, in relazione a
tutte le questioni di riparto di giurisdizione tra di loro, ma con l’importante precisazione che non deve riguardare questioni di
giurisdizione tra giudici italiani e giudici (o, più in generale, autorità) straniere.

data risposta», sicché la disciplina munito di giurisdizione», esortando sciplinare soltanto l’efficacia dei
dei rapporti tra giudici diversi si il Legislatore ordinario a interveni- provvedimenti giurisdizionali (sia
pone in contrasto con il principio re a colmare la lacuna venutasi a italiani sia stranieri) all’interno del-
dell’effettività della tutela giurisdi- creare nell’ordinamento processua- l’ordinamento italiano, giammai al
zionale (che trova fondamento posi- le, disciplinando positivamente e di fuori del medesimo, competendo
tivo negli articoli 24 e 111 della nel modo ritenuto più opportuno «il a ciascuno Stato nell’ambito della
Costituzione), ove la medesima di- meccanismo della riassunzione (for- propria sovranità la possibilità di
minuisca l’effettività o addirittura ma dell’atto, termine di decadenza, stabilire quali effetti riconoscere ai
vanifichi la tutela prevedendo che modalità di notifica e/o di deposito, provvedimenti pronunciati da giudi-
l’erronea individuazione del giudi- eventuale integrazione del contribu- ci stranieri.
ce munito di giurisdizione (o l’erro- to unificato, ecc.)». Sempre nel comma 1 viene prevista
re del giudice in tema di giurisdizio- un’ulteriore limitazione all’applica-
ne) possa pregiudicare in modo irre- Ambito di applicazione bilità della norma: in particolare,
parabile la possibilità stessa di un Questa importante limitazione è chia- viene stabilito che l’indicazione del
esame nel merito della domanda di ramente indicata nel comma 1, ove giudice ritenuto munito di giurisdi-
tutela giurisdizionale. viene fatto riferimento al “giudice na- zione deve essere compiuta soltanto
In tale occasione, dunque, il Giudice zionale”. Qualora, dunque, si ponga «se esistente».
delle leggi ha dichiarato l’illegittimi- una questione di giurisdizione tra Questa condizione indica chiara-
tà costituzionale dell’articolo 30 del- un giudice italiano e un giudice stra- mente l’adesione a opera del Legi-
la legge Tar (6 dicembre 1971 n. niero (indicata normalmente dagli slatore del 2009 alla tesi - assai criti-
1034), «nella parte in cui non preve- studiosi di diritto internazionale co- cata dalla dottrina maggioritaria,
de che gli effetti, sostanziali e pro- me questione di “competenza inter- ma accolta incondizionatamente dal-
cessuali, prodotti dalla domanda nazionale”), la nuova norma non la Suprema corte - dell’esistenza
proposta a giudice privo di giurisdi- può trovare applicazione. Si tratta della figura del cosiddetto “difetto
zione si conservino, a seguito di de- di una limitazione assai ragionevole assoluto di giurisdizione”.
clinatoria di giurisdizione, nel pro- e condivisibile, posto che il Legisla- Ad avviso della prevalente dottrina,
cesso proseguito davanti al giudice tore italiano può legittimamente di- qualora sia proposta domanda giudi-

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LA GIURISDIZIONE

ziale per la tutela di una situazione do del comma 1, «La pronuncia sul- adottate dalle Sezioni unite, con irra-
di mero fatto, che non riceve alcun la giurisdizione resa dalle sezioni gionevole esclusione di quelle pro-
riconoscimento a opera dell’ordina- unite della Corte di cassazione è nunciate a sezioni semplici.
mento giuridico, questa dovrebbe vincolante per ogni giudice e per le Vale precisare che la norma - corret-
essere rigettata nel merito, atteso parti anche in altro processo». tamente - non distingue tra pronun-
che darebbe luogo a una questione Questa previsione risponde al siste- cia resa in sede di impugnazione o
di interpretazione e applicazione ma tradizionale, come dapprima di regolamento preventivo di giuri-
delle norme di diritto sostanziale in- emergente già dall’articolo 65 della sdizione.
vocate a fondamento della pretesa legge sull’ordinamento giudiziario Da ultimo, in ordine all’indicazione
fatta valere. Diversamente, secondo (Rd 30 gennaio 1941 n. 12), per cui del giudice munito di giurisdizione,
il consolidato orientamento della «La corte suprema di cassazione... deve precisarsi che la Corte di cassa-
giurisprudenza di legittimità e ora assicura... il rispetto dei limiti delle zione è tenuta anche a determinare
avallato espressamente dal nuovo ar- diverse giurisdizioni»; come poi il giudice competente, esclusivamen-
ticolo 59 della legge 69/2009, nel- confermato più chiaramente dall’ar- te qualora indichi come munito di
l’ipotesi descritta si pone una que- ticolo 382, comma 1, del Cpc del giurisdizione l’ordine giurisdiziona-
stione di giurisdizione che può esse- 1942, secondo cui «La corte [di Cas- le ordinario o quello tributario (con-
re decisa facilmente in base alla sazione], quando decide una que- siderato che la Corte di cassazione è
semplice prospettazione delle parti, stione di giurisdizione, statuisce su chiamata a pronunciarsi in sede di
senza necessità di esperire alcuna questa» (e l’espressione “statuisce” impugnazione anche delle decisioni
attività istruttoria, e che può essere è sempre stata intesa come decisio- tributarie rese in appello dalle Com-
devoluta direttamente alla cognizio- ne non suscettibile di essere messa missioni tributarie regionali): ove,
ne della Corte di cassazione in virtù in discussione in altro successivo indichi come munito di giurisdizio-
del regolamento preventivo di giuri- processo tra le stesse parti); come, ne altro ordine giurisdizionale e in
sdizione. infine, recepito dall’ultimo comma particolare quello amministrativo o
Da ultimo, vale precisare che nel- dell’articolo 111 della Costituzione quello contabile, invece, non può in-
l’ambito delle norme rientrano sol- del 1948, che ammette sempre la vadere le prerogative delle altre ma-
tanto le questioni di giurisdizione possibilità di impugnare le decisio- gistrature superiori (rispettivamente,
stricto sensu intese, restando estra- ni del Consiglio di Stato e della il Consiglio di Stato e la Corte dei
nee quelle che sono in parte trattate Corte dei conti con ricorso per cas- conti), che hanno il compito di rego-
come tali dal Codice di rito. sazione per «motivi inerenti alla giu- lare la competenza all’interno di cia-
In particolare, si intende sottolinea- risdizione». scun ambito giurisdizionale.
re che esula dall’ambito di applica- Tradizionalmente, poi, tutte le que-
zione dell’articolo 59 in esame stioni in tema di giurisdizione dove- L’indicazione del giudice
l’eventuale questione esattamente vano essere trattate e decise dalle compiuta da altro giudice
definita come “di attribuzione”, Sezioni unite della Corte di cassa- In relazione all’altra ipotesi prevista
cioè, secondo le formule di cui agli zione. dalla nuova disposizione, in cui la
articoli, rispettivamente, 37 e 41 del Ma il Dlgs 2 febbraio 2006 n. 40, dichiarazione di difetto di giurisdi-
Cpc, di «difetto di giurisdizione nel con cui è stato riformato il processo zione, per appartenere la giurisdizio-
giudice ordinario nei confronti della di cassazione in funzione nomofilat- ne ad altro giudice nazionale, pro-
pubblica amministrazione», «a cau- tica, ha, tra l’altro, modificato l’arti- venga da un giudice diverso dalle
sa dei poteri attribuiti dalla legge colo 374 del Cpc, limitando i casi Sezioni unite della Corte di cassa-
all’amministrazione stessa». in cui la Corte di cassazione deve zione, la legge 69/2009 ha introdot-
Da quanto precede, dunque, la nuo- pronunciare necessariamente a Se- to un’importante novità, preveden-
va norma trova applicazione ogni zioni unite, unicamente nei casi do che - del pari di quanto già dove-
qualvolta un giudice italiano dichia- (previsti dalla Costituzione e già ri- va fare la Corte di cassazione, ai
ri il proprio difetto di giurisdizione, cordati) di «impugnazione delle de- sensi dell’articolo 382, comma 1,
perché ritenga che la giurisdizione cisioni del Consiglio di Stato e del- del Cpc - anche gli altri diversi giu-
appartiene ad altro giudice italiano. la Corte dei conti». dici devono indicare il giudice che
La nuova disposizione, dunque, in ritengono munito di giurisdizione.
L’indicazione del giudice modo non pienamente comprensibi- Alla luce delle considerazioni già
compiuta dalle Sezioni unite le (se non soltanto facendo riferi- svolte in relazione all’indicazione
La nuova norma compie una profon- mento a una svista), nonché in con- del giudice munito di giurisdizione
da distinzione tra pronunce in tema trasto con l’articolo 382, comma 1, a opera della Corte di cassazione,
di giurisdizione rese dalle Sezioni citato, ha limitato l’efficacia cosid- deve escludersi che i giudici diversi
unite della Corte di cassazione, ovve- detta “pan-processuale” delle statui- possano mai indicare anche il giudi-
ro da un qualunque altro giudice. zioni in tema di giurisdizione rese ce competente.
Con particolare riferimento al pri- dalla Corte di cassazione, esclusiva-
mo caso, ai sensi dell’ultimo perio- mente all’ipotesi in cui siano state (continua a pag. 40)

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LA GIURISDIZIONE

n LE QUESTIONI DI COMPETENZA

PAGINA 39 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009


LA GIURISDIZIONE

(segue da pag. 38) risdizione d’ufficio». Di grande ri- tà di fondo se ammetta una “ripro-
lievo, per consentire la rapida defi- posizione” o una “riassunzione” del
Due sono le principali differenze nizione della questione di giurisdi- giudizio avanti al giudice indicato
tra la dichiarazione di difetto di giu- zione in seguito alla translatio iu- come munito di giurisdizione dal
risdizione con l’indicazione del giu- dicii è la previsione di un limite giudice adito per primo, ha chiarito
dice munito di giurisdizione com- temporale entro il quale il regola- che l’atto che consente la cosiddetta
piuta dalle Sezioni unite e quella mento d’ufficio può essere solleva- translatio iudicii, deve essere com-
proveniente da altro giudice. to: entro «la prima udienza fissata piuto «con le modalità e secondo le
Innanzi tutto, il momento della de- per la trattazione del merito». forme previste per il giudizio davan-
correnza del termine entro cui tem- Si tratta di un termine connotato da ti al giudice adito in relazione al rito
pestivamente riproporre/riassumere un’inevitabile ambiguità, atteso che applicabile».
la causa. Pur essendo identico nella deve essere applicabile a tutti i pos-
durata, fissata in tre mesi, il termine sibili procedimenti e processi esperi- La forma dell’atto
decorre: bili avanti a qualsiasi giudice del- di riproposizione/riassunzione
Ÿ ove la pronuncia sia resa dalle l’ordinamento giuridico italiano. del giudizio
Sezioni unite, essendo provvedi- Nonostante l’ultimo periodo del La nuova norma, pur avendo conser-
mento che non è soggetto a mez- comma 3 stabilisca che «Restano vato, come già anticipato, l’ambigui-
zi ordinari di impugnazione, fin ferme le disposizioni sul regolamen- tà di fondo se ammetta una “ri-
dalla sua comunicazione o notifi- to preventivo di giurisdizione», de- proposizione” o una “riassunzione”
cazione; ve escludersi che le parti possano del giudizio avanti al giudice indica-
Ÿ diversamente, qualora la declina- avvalersi di questo mezzo nell’ipote- to come munito di giurisdizione dal
toria di giurisdizione provenga si in questione: al riguardo, infatti, giudice adito per primo, ha chiarito
da altro giudice, dal passaggio in non può dimenticarsi che per essi la che l’atto che consente la cosiddetta
giudicato della pronuncia (artico- questione è già stata definita con “translatio iudicii” deve essere com-
lo 59, comma 2). sentenza passata in giudicato, sic- piuto «con le modalità e secondo le
Sullo specifico punto la norma non ché deve ritenersi che a loro non sia forme previste per il giudizio davan-
chiarisce se la riproposizione/rias- più consentito contestare tale deci- ti al giudice adito in relazione al rito
sunzione possa aver luogo soltanto sione, specie considerato che i me- applicabile».
dopo il passaggio in giudicato ovve- desimi avrebbero già potuto, attra- Anche questa complessa e articolata
ro anche prima di tale momento. La verso i mezzi di impugnazione, ri- previsione risponde all’esigenza di
tesi che appare preferibile, sia per volgersi alla Corte di cassazione in- includere nella sua lettera tutti i pos-
esigenze di economia processuale, vestendola della questione relativa sibili tipi di procedimento che siano
sia in applicazione del coordinato alla sussistenza della giurisdizione. disciplinati per tutti i diversi ordini
disposto degli articoli 39 e 295 del La scelta di prevedere che la decisio- giurisdizionali.
Cpc (rispettivamente in tema di liti- ne del giudice adito per primo non Ovviamente ogni eventuale violazio-
spendenza e di sospensione necessa- sia vincolante per quello indicato co- ne di questa prescrizione può e deve
ria), è nel senso che sia necessario me munito di giurisdizione, infatti, è essere valutata alla stregua dello (non-
attendere il passaggio in giudicato. meramente discrezionale del Legisla- ché produrre gli effetti e le conse-
L’altro notevole aspetto che distin- tore e risponde al principio tradizio- guenze previsti per lo) specifico pro-
gue la declinatoria di giurisdizione nale, in virtù del quale ciascun giudi- cedimento da applicarsi nella specie.
con indicazione del giudice muni- ce è competente a stabilire se è o
to di giurisdizione resa dalle Sezio- meno competente. Ai fini della cele- Effetti della tempestiva
ni unite da quella pronunciata da rità e deformalizzazione del proces- riproposizione/riassunzione
un giudice diverso è rappresentato so si sarebbe potuto anche legittima- del giudizio
dalla possibilità accordata al giudi- mente prevedere che, una volta pas- Il “cuore” della nuova disposizione
ce, avanti a cui la causa sia stata sata in giudicato per le parti, l’indica- è comunque costituita dalla prescri-
riproposta/riassunta, di contestare zione fosse vincolante anche per il zione di cui al comma 2, in virtù del
l’indicazione compiuta dal giudice giudice indicato come munito di giu- quale se la riproposizione/riassunzio-
adito per primo e appartenente al- risdizione, ma sarebbe stato del tutto ne della causa è compiuto tempesti-
l’altra giurisdizione. Sul modello irrazionale e irragionevole, ove non vamente avanti al giudice indicato
già vigente in tema di conflitto fosse stato contestualmente abrogato come munito di giurisdizione «nel
negativo di competenza, ex artico- l’analogo meccanismo dettato per le successivo processo le parti restano
lo 45 del Cpc, l’articolo 59, com- questioni di competenza dall’artico- vincolate a tale indicazione e sono
ma 3, in particolare, riconosce al lo 45 del Codice di procedura civile. fatti salvi gli effetti sostanziali e pro-
giudice la possibilità di sollevare La nuova norma, pur avendo conser- cessuali che la domanda avrebbe pro-
un «regolamento preventivo di giu- vato, come già anticipato, l’ambigui- dotto se il giudice di cui è stata di-

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LA GIURISDIZIONE

n L’EFFICACIA DELLE PROVE RACCOLTE AVANTI AL GIUDICE PRIVO DI GIURISDIZIONE


U ltimo tema che è oggetto di specifica disciplina a opera del comma 5 dell’articolo 59 riguarda l’efficacia che deve riconoscersi
alle prove raccolte avanti al giudice privo di giurisdizione.
La nuova disposizione non presenta elementi di novità rispetto al diritto vigente: essa, infatti, si limita a ribadire la regola già
affermata in via generale dall’articolo 310, comma 2, del Cpc, ai sensi del quale «Le prove raccolte [nel processo estinto] sono
valutate dal giudice [del nuovo eventuale processo] a norma dell’articolo 116, comma 2» [cioè per «desumere argomenti di
prova»].
Si tratta dunque di una previsione sostanzialmente superflua, anche perché, stando al suo tenore letterale, sarebbe applicabile
esclusivamente qualora la domanda sia riproposta/riassunta avanti al giudice indicato come munito di giurisdizione, mentre
l’articolo 310, comma 2, citato, consente di pervenire al medesimo risultato, anche ove la medesima domanda tra le medesime
parti sia proposta ex novo, anche a distanza di un lasso di tempo considerevole, davanti a un altro e diverso giudice.
Volendo porre maggiore attenzione al contenuto della norma, deve sottolinearsi che il riferimento agli “argomenti di prova” non
sembra idoneo a escludere che i medesimi siano idonei a fondare autonomamente la decisione di merito. Tale qualificazione,
infatti, sembra semplicemente consentire al giudice di disporre la rinnovazione delle prove già assunte, ove lo ritenga necessario
od opportuno. Quanto precede sembra consentire di risolvere anche la questione relativa all’efficacia probatoria da riconoscere ai
documenti già assunti e aventi efficacia di prova legale: ove, nel corso del processo riproposto/riassunto, siano rinnovate (cioè
nuovamente prodotte in giudizio), le prove documentali (ancorché già prodotte nel processo svoltosi avanti al giudice privo di
giurisdizione) sono destinate a spiegare l’efficacia di piena prova, in deroga al principio generale di cui all’articolo 116, comma 1,
del Codice di procedura civile.

chiarata la giurisdizione fosse stato Se i ricordati principi altisonanti so- delle Sezioni unite della Corte di cas-
adito fin dall’instaurazione del pri- no sicuramente condivisibili, assai sazione, ovvero dal passaggio in giu-
mo giudizio, ferme restando le pre- più critico sarà stabilire in concreto dicato della sentenza resa da qualsia-
clusioni e le decadenze intervenute» la portata della prescrizione finale, si altro giudice.
- e, come già anticipato, questa con- secondo cui il principio di conserva- In particolare, in una con il “rivolu-
servazione finale deve essere integra- zione degli effetti non è - ovviamen- zionato” principio di cui all’articolo
ta in via interpretativa, seguendo l’in- te - in grado di rendere, a posteriori, 307, ultimo comma, del Cpc (come
segnamento della Corte costituziona- la domanda proposta avanti al giudi- modificato dalla legge 69/2009), se-
le, con la seguente precisazione - ce privo di giurisdizione idonea a condo cui l’estinzione del processo è
rilevabile d’ufficio, il comma 4 del-
anteriormente al momento della pri- produrre effetti che non aveva già
l’articolo 59 prevede che «L’inos-
ma proposizione della domanda giu- prodotto o era comunque incapace di servanza dei termini fissati ai sensi
diziale avanti al giudice privo di giu- produrre. Se, infatti, in linea teorica del presente articolo per la riassunzio-
risdizione. può apparire piuttosto agevole com- ne o per la prosecuzione del giudizio
La nuova disposizione, dunque, rece- prendere che dal principio di con- comporta l’estinzione del processo,
pisce pienamente il principio, che servazione esula completamente la che è dichiarata anche d’ufficio alla
può definirsi come «di conservazio- possibilità di attribuire con effica- prima udienza, e impedisce la conser-
ne degli effetti della domanda giudi- cia retroattiva a un atto effetti che vazione degli effetti sostanziali e pro-
ziale proposta inizialmente avanti al non le spettavano, assai più delica- cessuali della domanda».
giudice privo di giurisdizione». to sarà verificare se la domanda Nonostante il testo formale della nor-
A ben vedere, si tratta di un princi- proposta, ad esempio, avanti al giu- ma sia perfettibile, il riferimento “alla
pio che informa di sé non soltanto dice ordinario anziché a quello am- prima udienza” per il rilievo d’ufficio
l’intero processo civile, che, infatti, ministrativo comprendeva tutti o (nonché, evidentemente, per l’even-
è sempre teso a consentire la rinno- soltanto alcuni dei motivi di impu- tuale relativa eccezione della parte in-
vazione degli atti nulli e la produzio- gnazione dell’atto amministrativo teressata) sembra dover essere inteso
ne degli effetti sostanziali della do- illegittimo. correttamente come termine perento-
manda giudiziale, ma anche - più in rio entro il quale può, a pena di deca-
generale - l’intero sistema processua- Riproposizione/riassunzione denza, intervenire la dichiarazione di
tardiva del giudizio estinzione.
le, che deve essere sempre rivolto ad
Ove, dunque, né il rilievo d’ufficio
assicurare l’effettività della tutela La nuova disposizione, poi, regola né l’eccezione di parte dell’estinzio-
giurisdizionale e non può mai am- espressamente anche l’ipotesi in cui ne del processo intervengano entro
mettersi, come chiarito dal Giudice la riproposizione/riassunzione della la prima udienza, l’estinzione non
delle leggi, che si risolva in un suo causa sia compiuta davanti al giudi- può più essere fatta valere e, di con-
ostacolo. ce indicato come munito di giurisdi- seguenza, il processo potrà continua-
Secondo il principio chiovendiano, zione, ma tardivamente, cioè dopo il re, dovendosi, pertanto, concludere
il processo deve accordare alla parte decorso degli esaminati termini tri- che si produce comunque la conser-
che ha ragione tutta la tutela che le è mestrali decorrenti dalla comunica- vazione degli effetti sostanziali e pro-
riconosciuta dalla legge. zione o notificazione della sentenza cessuali della domanda. n

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