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Medidas cautelares
Concepto
Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa
prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones
y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como
tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho.
Sntesis histrica.
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se
conciben en la actualidad, sin embargo,contaba con ciertas instituciones parecidas
y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en da.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor,
como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al
pago de su deuda. Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva del
procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto,
realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que
pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del
magistrado; tal derecho corresponda al soldado contra quien deba entregar el
dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento del mismo, y en
otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado un animal
para un sacrificio y no recibiese el precio.
Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud
de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus
mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el
procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado
redactaba un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las
partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el
litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar,
as, la frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la suma que
anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda.
Ubicacin sistemtica.
El Cdigo Procesal Civil dedica el Ttulo IV de la Seccin Quinta, referida a
procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es
desarrollado mediante dos captulos: el primero dedicado a medidas cautelares
con dos sub captulos: disposiciones generales y procedimiento cautelar.
El captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares
especficas a travs de cuatro sub-captulos el primero sobre medidas para futura
la forma de esta; si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y
la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente. La solicitud cautela.
Constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no
siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante
una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se
aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso,
no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se
inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye
una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisin de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la
forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considera adecuada otra medida
en atencin a la naturaleza de la pretensin principal.
2. Sealar Ia forma de esta.- La solicitud debe contener los "fundamentos de la
pretensin cautelar'. Esta exigencia es determinante para conceder la medida,
pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud
y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y
carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la
contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc. En los fundamentos
est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolucin
cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello,
consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que
sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el
artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba
anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el
fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La
prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el
juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia
que se requiere. El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual
puede recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la
anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida
innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser
congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin
que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y
registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin
embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta
forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por
ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que
no podra ampararse ser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en
discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las
medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la
forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en
dscusin y con los bienes que se quiere afectar.
3. Indicar,si fuera el caso,los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin.-El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar,
si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la
afectacin de bienes dentro del monto que se propone, sera un buen referente
(ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el
caso de pretensiones extra patrimoniales, salvo que adems de la pretensin
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria,
por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de
propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere
afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien
le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero". De una primera
lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que
tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. Esto nos lleva a
sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe
apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la
afectacin de derechos al respecto. Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica
de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre
una cosa, que concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad,
sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de
forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara segn el derecho real
que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como Sera el caso del
usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el
usufructo de los mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de
esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. El artculo 657 del CPC
hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de
crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".
4. Ofrecer contracautela.-La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del
presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es
definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a
una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades
y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas
forman parte del patrimonio. Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y
derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que
han de tener un contenido econmico valorables en alguna medida en dinero y ser
susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla plantean algunos
supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos
condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:dividido en
razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo,
los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de
la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los
logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida,
pueden dar lugar a equvocos.
Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la
denominacin de medida antes que providencia, el mismo autor dice que dicho
sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin,
su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin, porque indica algo
que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica
solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin.
Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino o
denominacin que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se
le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad,
urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas,
provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares.
Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las
partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de
que la decisin jurisdiccional sea incumplida9.
El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del siguiente
modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin
de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro
que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la
actuacin de una prueba.
II.2. Caractersticas.
a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal. El
proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la
actuacin de la ley materia o derecho sustantivo.
Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un fallo
definitivo. Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular
explica que con el instituto cautelar se atiende ms quea la finalidad de actuar el
derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta.
En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el
derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el
fallo definitivo se convierte en eficaz.
b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y sobre ellas
insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias
es, se tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la
pretensin resarcitoria en debate.
MEDIDA CAUTELAR GENERICA
Adems de tas medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros
dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que
asegure de Ia forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
1. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Esta norma cumple la natural apetencia
de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de
flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales.La medida genrica no debe ser
utilizada en reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son
suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no
cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en
recurrir a las genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas.
Al final seala el autor pueden ser variantes de alguna medida tipificada que
mantiene as su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una
medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas. 2. La
suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de impugnacin de
acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar
genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda
recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin
definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un
cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la
demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y
subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra via para prestar una
tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable". Otro
caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el
embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad
de una Asociacin X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio. Dicho
terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectacin, como embargo
de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o
edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta
directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la
rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta
directiva de la asociacin. 3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se
sigue por haber realizado determinado acto, esto es, con su realizacin se agota
una actividad para dar paso a otra. La caducidad opera bajo dos supuestos: a)
cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los
diez das posteriores a la ejecucin de esta; b) cuando habindose interpuesto la
demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar
que la resolucin quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Como se
aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que se produce por vencimiento
del plazo fijado para iniciar el proceso de cognicin. Conforme lo seala el artculo
636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha medida tenga
permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda dentro de los
diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello, una de las articulaciones que
no podra admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variacin de la
medida, como justificante para no continuar con la ejecucin, ante la concurrencia
de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecucin se podra ir
solictando la variacin, por citar, del rgano de auxilio judicial, del almacn, del
monto y modo de la afectacin, entre otros. Esta exigencia tambin es reproducida
en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos del
artculo 79 de la Ley Ne 26572, modificado por el Decreto Legislativo Ne 1071 (ver
el artculo 47.4). En ese sentido, vase el pronunciamiento recado en la causa
seguida por Baracco & Asociados SCRL con el Colegio Mdico del Per sobre
medida cautelar fuera de proceso arbitral "Si se prueba que la solicitante de la
medida cautelar cumpli con requerir a la emplazada el nombramiento de sus
rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el supuesto de
caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede
sustentar una decisin liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la
solicitante no gestion el proceso arbitral ni design sus rbitros, no son supuestos
de caducidad para la medida cautela/'. El fundamento de la caducidad dispuesto
en estas normas es doble. Por un lado, se presume el desinters ante la
inactividad procesal del beneficiaro de la medida, quien no deduce oportunamente
la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al
destinatario o afectado por la medida. Tambin se seala como fundamento del
instituto el de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra
utilizando el poder jurisdiccional en violacin del principio de igualdad, ya que el
decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede
esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a
travs de la impugnacin recursiva. A partir de la modificacin de este artculo por
el D. Leg. Nq 1070, se ha incorporado un nuevo referente para el cmputo de la
caducdad: la invitacin a la conciliacin extrajudicial, en los casos en que ella
fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El artculo 9 de la Ley
especial Ne 26872 (modificado por el D. Leg. Ne 1070), seala los casos que no
requiere conciliacin extrajudicial, como los procesos de ejecucin, las terceras, la
prescripcin adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea general de socios
o asociados, la impugnacin de acuerdos de Junta General de Accionista,
sealado en el artculo 139 de la LGS, la indemnizacin derivada por faltas o
delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin se
puede practicar pero de manera facultativa. Es importante precisar esto, porque
una medida cautelar fuera de proceso que no requiera de conciliacin obligatoria
caducidad de pleno derecho", ello significa que se debe buscar una declaracin de
la jurisdiccin que as lo declare o esta opera per se, sin necesidad de declaracin.
Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con independencia
de la voluntad de las partes, provoca efecto jurdico que les afecta, por mandato
de la ley, como por ejemplo, la mayora de edad, podramos colegir que el efecto
de la caducidad debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo,
ello no es as porque se requiere que as lo declare la jurisdiccin para recin
liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada. Muchas veces la
parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin,
fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su
demanda o no ser admitida esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno
derecho, el beneficiado con la medida se aparta del procedimiento sin levantar
dicha inscripcin y el juez tampoco exige se materialice el levantamiento,
trasladando las huellas de esta medida al propio afectado para que este formalice
su levantamiento. 5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de
haberse ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior,
ordenando la admisin de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno
derecho ha caducado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida
cautelar. El juez competente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu
ya no es posible que otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida
porque ya no opera la competencia que regula el artculo 33 del CPC. El artculo
en comentario acoge adems, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin
de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La tendencia es a que las
demandas sean actos procesales voluntarios y en atencin a ello, el pretendiente
decide el momento de materializar su derecho de accin a travs de la demanda;
sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas cautelares
fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela ejecutada, se
condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda
oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de
vencido el plazo fijado por ley, diez das, la parte beneficiada con la medida no
pueda interponer demanda o que el juez tenga que desestimar la demanda, por
haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a
la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejercicio del derecho de accin del
ejecutante. Nada restrigue el derecho de accin de esta ejecutante cautelar; lo que
sucede es que su demanda se admitir vencido dicho plazo, pero sin estar
asegurada con un medida cautelar, pues esta ha caducado. Tendr que volver a
intentar una nueva cautela posteriormente. A pesar de lo sealado, a la fecha
todava resulta "preocupante" encontrar decisiones que declaran la improcedencia
de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto luego de
haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar y por tanto el
juzgado que previno anteladamente con la medida cautelar, perdi competencia.
Vase al respecto el pronunciamiento emitido por el PrimerJPL de La VictoriaLima, en el que el juez textualmente dice: "debe tenerse en consideracin que al
haberse incurrido en causal de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta
judicatura ha perdido la prevencin o exclusividad de la competencia, por lo que la
demanda deber ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el derecho del
recurrente, a fin de dirigir su demanda al ;juzgado de paz letrado que por
que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisin cautelar comprenda
varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer Ia
apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede
apelacin contra el auto que deniega Ia medida cautelar. En este caso el
demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle
intervencin alguna.
1. Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este. Su
tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa
puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin. Los medios
de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para
una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de
manera excepcional, el juez puede conceder un plazo adicional a fin de que el
peticionante presente otros medios de prueba, que muestren -en mejor forma- la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. 2. Otra
caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en todo
momento sea que se ampare o rechac la pretensin. En este ltimo supuesto,
procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento se
mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior absolver
elgrado, sin admitirle intervencin alguna. La reserva en el procedimiento va a
producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos
ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez.
Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la
suspensin del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el
superior en grado. De all que la norma seale: "al trmino de la ejecucin o en
acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo". 3. Otro supuesto que contempla el artculo es el rechazo de la
medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva
del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del
rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien
decidir si interpone recurso de apelacin. La norma no indica el efecto con que se
concede la apelacin al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella
opera con efecto suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos
negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida
cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC
regula este efecto de la apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la
medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto
suspensivo, formndose el respectivo cuaderno de apelacin, pues el "principal
cautela/'podr soportar la variacin u otras incidencias que puedan ocurrir en el
camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma hace referencia a la
impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin
nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida
en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin haberse entregado
previamente la contracautela real ofrecida y ordenada en la resolucin cautelar.
redaccin del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Estado. Por otro lado, la
humanizacin del proceso busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por
razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o econmica, o
de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un
procedimiento. Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del
contradictorio en la medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo
razonable. Si bien este es un tpico concepto jurdico indeterminado, lo razonable
ser establecido por el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en
curso. En efecto, como seala Landa, el carcter razonable de la duracin de un
procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la
complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as
como las consecuencias de la demora. Frente a los argumentos propuestos, la
postergacin de la impugnacin, ante la concurrencia de medidas cautelares, s
genera indefensin en el afectado, pues el ejercicio del contradictorio estara
supeditado hasta cuando el beneficiado con las medidas decida poner fin a la
ejecucin. El hecho de que exista una contracautela con el objeto de asegurar al
afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del
ejercicio de la impugnacin, pues aqu no trata de resarcimientos sino el ejercicio
efectivo de la defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone
a lo otro, porque aun ejerciendo el contradictorio, nada impide que luego se
ejecute la contracautela ante el dao causado con la medida cautelar; convergen
pues en el procedimiento contradictorio, el derecho a la indemnizacin con la
garanta de un proceso justo, cada uno en sus respectivos espacios y objetivos.
Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las panes,
pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera efectiva, la
posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms
preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha
diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas
cautelares sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la
ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en
apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el
ejercicio abusivo de la actividad procesal est increblemente tutelado. En el caso
de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado no se
tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena voluntad del
ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que recin pueda
ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo para la
impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio real de
defensa; se vulnera la igualdad procesal y se genera un procedimiento con
dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al
procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha
urgencia no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar. B. Reafirmando
el carcter dialctico del proceso consideramos que la pretensin cautelar no
puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar
en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del
contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo