- 4 Eje Temtico: Dispositivos amplificadores del tipo y concurso de delitos

LECCION 15: AUTORIA Y PARTICIPACION

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Participacin: concepto amplio y restringido.(pgs. 2 / 7)

-

Principios comunes a la participacin.

Criterios tericos sostenidos para definir al autor.

RESUMEN (pgs. 7 / 8)

Pto. 2: Autora y participacin el Cdigo Penal argentino. (pgs. 8 / 11)

-

El autor: anlisis de la frmula legal.

Formas o clases de autora. Anlisis.

Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautora.

RESUMEN (pg. 12)

Pto. 3: Participacin, en sentido restringido. (pgs.13 / 17)

-

RESUMEN (pg. 18)

Pto. 4: Instigacin. Concepto, elementos. (pgs. 19 / 20)

-

Principios comunes. La accesoriedad de la participacin. Formas de

participacin.

El denominado agente provocador.

Pto. 5: Problemas particulares de la participacin. (pgs. 20 / 32)

-

El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias

personales. La participacin en delitos culposos, propios y de propia
mano. La participacin en delitos de prensa.

Pto. 1:

Participacin: concepto amplio y restringido

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del

total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar an ms este concepto.
Distingamos entonces:
1)

Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de

ms de una persona en uno o ms hechos punibles, sin mayor
relevancia a los fines del derecho penal.

2)

Participacin en sentido restringido: es la concurrencia

de quienes participan en el delito sin ser autores. Es decir, es la
participacin

en

la

conducta

del

autor

como

forma

de instigacin (cuando se incita a alguien a la comisin de un delito)

o complicidad(cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos
o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes
al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito slo constituye participacin si se
debe a una promesa anterior al mismo (art. 46).
CRITERIOS TERICOS SOSTENIDOS PARA DEFINIR AL AUTOR:
Para distinguir la autora de las diversas formas de la participacin existen distintas
concepciones:
a. Teora formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la accin
expresada por el verbo tpico.
No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resulta
evidente que la conclusin precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda
siempre pendiente averiguar cules son los alcances del verbo. Para usar un ejemplo
que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han intervenido en un
hecho de injurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra o
el descrdito, pero hace falta saber quin es el autor y quines los partcipes. Dicho
esto sin perjuicio de lo que dispone el Art. 49 del C.P.
Los que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el texto del art. 45
C.P., segn el cual por un lado estaran quienes toman parte en la ejecucin del
hecho y por el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o
varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusin de que el autor

o los autores matan, se apoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos
hechos no realizan esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la
Parte Especial, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la
remisin no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer
las necesarias distinciones.
Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s
mismo la accin indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que
impide considerar acertada la teora formal-objetiva.
Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado
momentneamente la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible [1] determinar quines
fueron los que injuriaron y quines los que participaron en el hecho, si se piensa en una
hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista escribi el suelto, el
superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de Redaccin dio la
aprobacin para que fuese publicado.

En lugar de restringir el alcance del

concepto "autora" la proposicin formal-objetiva lleva a extenderlo, pues como, en

el ejemplo utilizado en el prrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la
ejecucin del hecho consistente en deshonrar o desacreditar (art. 110 del C.P.), no
es posible deducir todava quin es autor y quin es partcipe.
Con esta teora es posible que se produzca esta extensin como consecuencia de
adoptar una concepcin causal de la accin, buscando por ese camino a los "causantes"[2].
b. Teora del dominio del hecho. Segn el criterio material-objetivo [3], que est
en la base de esta teora, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que
la puesta en marcha est sometida a su voluntad [4].
En los delitos cometidos a travs de la Prensa, aunque no se mencione esta
teora, la asignacin de la responsabilidad por el hecho al director del peridico o de la
emisora[5], parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en
manos de aqul est la publicacin o la emisin del suelto en que se basa la
incriminacin.
El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:
1)

como dominio de la accin: consistente en la realizacin

por s de la propia accin tpica;

2)

como dominio de la voluntad: consistente en dominar el

hecho a travs del dominio de la voluntad de otro, propio de los casos

de autora mediata, la cual se caracteriza por la coaccin ejercida sobre

el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de ste, y por la
utilizacin de un aparato organizado de poder;
3)

como dominio

funcional

del

hecho:

consistente

en

compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la

divisin del trabajo, como es propio de los casos de coautora.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el
que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin
entre autores y partcipes slo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos
culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo
ilcito del delito culposo[6], segn lo expone una parte de la doctrina.
c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al
hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la
actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y
otros con animus socii.
El partcipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene inters en
que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el
hecho como propio.
Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables,
como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al
recin nacido a pedido sta[7].
La crtica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no
puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente
ejecutivas[8]. Adems conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo indica Welzel
utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el que, quien as obra, se estima lo
hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio [9], esto conforme la
regulacin legal alemana.
d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al
autor del partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina [10], en el Cdigo
penal alemn[11] y en el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25 de junio [12]), se aborda la problemtica de la
"actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales
propios[13] y tambin servir para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco
de las actividades de una empresa.

RESUMEN PUNTO N 1
PARTICIPACIN
Cpto. Amplio:

(o general) Concurrencia de ms de una persona

en uno o ms hechos punibles.

Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito

sin

ser

autores,

sino

como

instigadores

cmplices.
Quin es AUTOR?
Teora

formal-objetiva: autor

es

quien

ejecuta

la

accin

expresada por el verbo tpico.

Teora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del
suceso, a travs de su propia accin, de su voluntad, o de compartir
con otros ese dominio (divisin de tareas).
Teora subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no
con animus socii, propio del partcipe), quien tiene inters en que el
hecho se produzca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el
hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como propio.
Pto. 2:

Autora y participacin el Cdigo Penal argentino

El Ttulo VII del Cdigo penal argentino, denominado: Participacin criminal y

comprensivo de los artculos 45 a 49 inclusive, contiene las normas bsicas sobre esta
materia; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando de
hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito.
Ello es as, debido a que los conceptos de: autor, cmplice e instigador, no son
definidos en forma clara y precisa por nuestro Cdigo penal, sino que vienen dados de
lo cotidiano, respetando la estructura lgico objetiva que los une.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:
a)

los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera parte) (autor o
autores);

b)

los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se
hubiera podido cometer el delito (art. 45, segunda parte) (cmplices necesarios o
primarios);

c)

los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
tercera parte) (instigadores);

d)

los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46,
primera parte) (cmplices no necesarios o secundarios); y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46 segunda parte)
(auxiliadores sub sequens).

EL AUTOR:
El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo
permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la
omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
FORMAS O CLASES DE AUTORA:
a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente)
el delito, valindose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la posicin relativa
del sujeto respecto de los dems participes.
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos
subjetivos distintos del dolo, la autora depende tambin de la existencia en el sujeto
actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa
para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento
especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor
mediato del delito; segn sean las caractersticas del autor inmediato.
b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta tpica valindose de otro,
el que por ello, no comete injusto.
Es decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas
especiales de la autora, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que
acta por error o coaccionada, para la ejecucin de la accin tpica.
La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden
darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como
instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autora mediata de la

instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisin consciente y libre.
c) Coautor: El Cdigo penal en su art. 45 considera coautores del delito a los
que toman parte en la ejecucin del hecho. La ejecucin del hecho implica cumplir la
conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella,
el que cumple alguno de esos actos.
Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautora porque
cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.
En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay divisin de tareas, lo que
puede crear duda entre la coautora y la participacin. Cuando tres personas se
combinan para matar a otra, y mientras dos sostienen a la vctima indefensa, el tercero
la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los que
forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho.
La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora
deben ser compartidos por el coautor.
PLURALIDAD DE PROTAGONISTAS QUE NO IMPORTAN COAUTORA:
Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido
cometerse (art. 45), son cmplices necesarios.
Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46,
durante la ejecucin o la preparacin, son cmplices secundarios.

RESUMEN PTO. 2

C.P.
Art. 45:
a) AUTOR o AUTORES: Los que tomasen parte en la ejecucin del
hecho...;
b) CMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: ... o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido
cometerse...;
c) INSTIGADORES: ... los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo.

Art. 46:
a)

CMPLICES

NO

NECESARIOS

SECUNDARIOS: ... Los que cooperen de cualquier otro

modo a la ejecucin del hecho...
b)

AUXILIADORES SUB SEQUENS: ... y los que

presten

una

ayuda

posterior

cumpliendo

promesas

anteriores al mismo....

Pto. 3:

Participacin en sentido restringido

Las formas de participacin son:

1)

instigacin,

2)

complicidad necesaria (o primaria),

3)

complicidad no necesaria (o secundaria).

Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los art. 45 y 46, como se expuso en el
punto anterior.
Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como:
fundamentos de la extensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la
participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de
referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.

ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN:
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participacin
tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin significa dependencia del
hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores.
La participacin punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo
menos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecucin. De la ltima parte del
art. 47 surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el
delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la
tentativa y a los de la participacin.

Esto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el
hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la
participacin (pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y
por ende la tentativa de participacin es atpica.
Para que haya partcipes debe haber autores, porque no se concibe que existan
sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partcipes respecto al
autor.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD EXTREMA:
La participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que
es lgico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.
Quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser
coherentes y fundar la participacin en una pura causacin de un resultado, deben
fundar la participacin en lo subjetivo, es decir, participacin en la culpabilidad. Este
criterio trae como consecuencia que la participacin en el injusto de un inimputable o
de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partcipe.
Esto es insostenible adems frente al art. 48 del C.P., el cual establece que las
relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
corresponda.

TEORA DE LA ACCESORIEDAD MNIMA:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como
sistemtico del delito, fundaron la punicin de la participacin en lo objetivo.
Entonces, la participacin es accesoria de una conducta tpica, porque la
tipicidad es as entendida como la causacin tpica de un resultado. La fundamentacin
de la punicin de la participacin en la causacin no desemboca en la accesoriedad
mnima, sino en la naturaleza independiente de la participacin.
Tan causal ser la conducta del autor como la del participe. La participacin
requiere que el autor obre de manera tpica, no importa si media o no causa de
justificacin.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA:

Cambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta va el dolo en el injusto,

podemos sostener que el fundamento de la punicin de la participacin radica en que
favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir
la culpabilidad.
El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, tpico y antijurdico.
El partcipe contribuye causal y finalmente a la ejecucin de una accin tpica y
antijurdica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificacin, el partcipe se
encuentra tambin justificado.
El Cdigo penal en su art. 47 se inclina por esta teora. Si el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi
ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte del cmplice, lo que descarta la
pretensin de fundamentar la punicin de la participacin en la mera contribucin a la
causacin del resultado.
Por ltimo, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son:
la influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales.
TEORA DE LA HIPERACCESORIEDAD:
Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho
principal, tambin benefician o perjudican al partcipe.
POSTURA DE BACIGALUPO[14]:
Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible
ejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades:
1. Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpicamente
adecuado;
2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico;
3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y
culpable;
4. Hiperaccesoriedad: cuando adems las circunstancias personales agravantes o
atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe.

La opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad

limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico, ya que la culpabilidad de cada
partcipe es individual.
FORMAS DE PARTICIPACIN:

Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin penal son tres:
instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria).
Analicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser el tema central del prximo punto del
programa.
Complicidad: Son cmplices los participes del delito:
a)

que auxilian o cooperan en la ejecucin del hecho para que

este se pueda cometer (art. 45, cmplice necesario);

b)

los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del

hecho (art. 46, cmplices no necesarios);

c)

los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo

promesas anteriores a l (art. 46, auxiliadores sub sequens).

La complicidad, cualquiera que sea su categora, es una contribucin, no ejecutiva del

tipo delictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultneos
al hecho.
El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperacin. El primero es una
contribucin prestada al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el
cmplice con otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el
delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no enciende la luz, o facilita el
instrumento para cometerlo.
La cooperacin en cambio, es una contribucin prestada por el cmplice y
acordada con otro participe. Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.
La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la
promesa que es lo determinante de la complicidad, debe ser anterior a l. La
prestacin de una ayuda prometida, es una cooperacin hecha efectiva despus de
cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partcipe antes de su comisin.
Finalmente, la participacin puede darse tambin en forma eslabonada, es decir,
en cadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN PTO. 3
Participacin en sentido restringido

3 formas:
1)

instigacin, - Art. 45, lt. parte -

2)

complicidad necesaria (o primaria), - Art. 45 -

3)

complicidad no necesaria (o secundaria), - Art. 46-

Accesoriedad:
No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
Fundamento de su punicin:
a)

Teora de la accesoriedad extrema: la participacin se pena

por ser participacin en la culpabilidad del autor;

b)

Teora de la accesoriedad mnima: la participacin se pena por

ser participacin en la causacin del resultado tpico y por la
naturaleza independiente de aquella;

c)

Teora de la accesoriedad limitada: la participacin se pena

porque favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin
que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teora seguida por
nuestro C.P. (Art. 47);

d)

Teora de

la

hiperaccesoriedad: la

participacin

se

pena

porque las circunstancias personales agravantes o atenuantes

del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al
partcipe.
Pto. 4:

Instigacin

CONCEPTO y ELEMENTOS:
Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar
una decisin ilcita preexistente o de gestacin de esa voluntad.
Segn la letra del artculo 45 del Cdigo penal, instigador es quien hubiese
determinado directamente a otro a cometer un delito.
La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen
de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin
puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de

ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente

engendr en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno ms grave que el
decidido por el autor, como cuando el agente impidi que el autor abandonase la idea
de cometer el delito.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin
consciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigacin por culpa, la actitud ser
siempre dolosa. Tampoco existe la cooperacin psquica requerida por la instigacin, si
el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador,
porque entre l y el ejecutor no media una cooperacin de la especie mencionada.
La instigacin presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no
sucede, no habr participacin criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la
participacin criminal existen casos en los cuales la sola instigacin es punible como
delito por s misma (art. 99 inc. 1 y 209 C.P.).
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el
delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la
intencin del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5:

Problemas particulares de la participacin

EL EXCESO DEL AUTOR:

Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho
que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se
determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la
tentativa.

Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al

cmplice slo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto

que quera contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente
cometi el autor.
El art. 47 se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de
Zaffaroni, esta norma podra aplicarse tambin y analgicamente a la instigacin, ya
que se trata de principios generales del error.
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES:
Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
Expliquemos esta figura a travs de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro
para que ste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art.
185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedar exento de responsabilidad
penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho beneficio legal y deber
responder por su condicin de tal.
Es por ello que esta disposicin se conoce bajo el nombre de: incomunicabilidad
de las circunstancias personales.
PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CULPOSOS:
La autora culposa se determina por reglas propias.
Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las
varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia)
a un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan
las diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones
individuales. Ello a pesar de que la intervencin puede haber sido diametralmente
distinta: desde la ms relevante hasta la casi careciente de importancia.
Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:
A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo VII del Libro
Primero: Participacin criminal del Cdigo Penal argentino, solamente se aplican en
los hechos dolosos. Y, dejando momentneamente de lado la redaccin que tienen los
preceptos incluidos en ese Ttulo, el interpretar el tema de esa manera parte de
adoptar la acepcin que se le da a la forma verbal tomar parte.
Entienden

esos

tribunales

la

palabra participacin,

como

sinnima

de contribuir(ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin), y as se imaginan que

solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un
objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, tambin es posible tomar

parte de un suceso en que la finalidad comn no sea concretar un resultado de

aquellos que la ley quiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir
como tener uno la fraccin de una cosa o tocarle algo de ella.
Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un
componente identificatorio de conocimiento y de designio.
Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en
el

que

los

intervinientes

persigan

un

determinado

propsito

(concretar

un

acontecimiento previsto por la ley como merecedor de pena); o tener parte de un

hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento semejante.
Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como
sinnimos, sin que ellas sealen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta
adecuada a un tipo doloso.
B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma
pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que,
cuando se trata de fijar la condenacin en las penas divisibles por razn del tiempo o
de la cantidad (art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias
personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino tambin las objetivas
indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicacin completa de lo que
dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar
penas de distinta naturaleza, o en caso de tratarse de la misma sancin, de mnimos y
mximos diversos segn sea la menor o mayor gravedad de los aportes.
Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el Cdigo Penal de
1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba
asignar sanciones de distinta severidad, segn que la culpa fuese grave o leve.
Sobre

la

ideas autor e interviniente en

el

hecho

cometido

por

culpa

imprudencia, la doctrina ha trazado dos lneas bsicas:

1)

El concepto unitario o extensivo de autor: por lo

general los publicistas utilizan aqu la palabra unitario; pero este
vocablo puede provocar confusin, ya que sera vlido entenderlo
como identificando a un sujeto como autor nico, siendo que es
al revs: la aplicacin de las ideas encerradas en esta variante,
conducen a la posibilidad de ampliar el nmero de imputados.
Por lo mismo, estimamos preferible identificar este criterio
mediante el uso del vocablo extensivo, porque en realidad el
seguirlo permite expandir la atribucin.

2)

El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo

entiende limitativamente y que para l rigen los mismos criterios
de distincin aplicables a los delitos dolosos; con algunas
particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el
Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos ms graves y,
adems, sancionar los acontecimientos leves en la debida
proporcin, aplicando el criterio extensivo se acabara imputando
como autores de delitos culposos a quienes, si realizasen el
mismo hecho, pero con dolo, solamente se los considerara
partcipes.

El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues,

conforme a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realizacin del
hecho seran autores, punibles como tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrn,
aquellos podran ser castigados (si la regulacin legal lo permitiese) con una pena
menor, conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal. O podran
resultar impunes, si se entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es
atpica.
Sin perjuicio de que habra que analizar con mayor profundidad estas dos ideas
contrapuestas, por ahora sealamos que lo decisivo es desentraar en qu consiste el
delito culposo y quin puede ser considerado autor del mismo, ya que es la nica
herramienta para separar jurdicamente a ste de quien contribuye, de otra manera,
para que el suceso acontezca. As se podra resolver en nuestro pas la contradiccin
actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de
autor y los fallos judiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa
concepcin.
Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se justifica por s
mismo, dada la necesidad de ajustar la prctica del Derecho Penal al principio de
legalidad, recogido por la Constitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la
conducta concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el
legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prev
pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo,
adjudicrsela a partir de una interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso
no ajustada al texto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la
Constitucin.
Todas las formas de participacin presuponen la realizacin del hecho principal,
en el cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso
tipificado como delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto
que la conducta del partcipe no coincide con la de aqul (pues si esto ocurriese sera

coautor). De manera que al partcipe no le puede ser imputado criminalmente su

accionar si no existe una disposicin legal expresa, que permita ampliar el tipo, de
forma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista.
En el Cdigo Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias estn contenidas
en los artculos 45 y 46. As se produce la conexin entre la Parte Especial, que es la
concrecin por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que
habilitan la punicin de otras conductas conexas. Los comportamientos punibles como
participacin se construyen exclusivamente sobre los tipos de autora de la Parte
Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan la concurrencia en
el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son
autores.
Siendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del Ttulo De la participacin
criminal del Cdigo Penal argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se
desprende que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente
facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervencin de la persona que no es
autor es impune por atpica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participacin
en esa clase de delitos.
Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los
tribunales argentinos, no respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que
indica no da lo mismo que quien gua un automvil adopte la conducta imprudente
provocante de la muerte del peatn, que la actitud del acompaante, quien lo hubo
convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa. Debera el
magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervencin en un hecho de
esta naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con
la muerte del peatn; y otro accesorio; accesorio porque la incitacin no puede
provocar por s misma el resultado fatal. Entre ambos est el chofer quien, por s,
decide cunto presionar el acelerador, cmo accionar el volante y utilizar el freno. La
conducta de l es la principal; la del acompaante, accesoria.
Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta
que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonoma de las
personas: que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin
de conductas ajenas; esto ltimo, a menos que consciente y voluntariamente se preste
a colaborar con ellas.
Esta ltima observacin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la
ilicitud del hecho del partcipe es, adems de sus aportes objetivos, la direccin de su
voluntad hacia la consecucin del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la
suma de los dos factores. En cambio, si la contribucin fuese slo imprudente, el

desvalor de lo objetivo es idntico (como que los aportes pueden ser equivalentes,
tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de
contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con
aqulla continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.
Como

sealamos

precedentemente,

el

esfuerzo

intelectual

debe

estar

enderezado a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho

culposo, las que son atribuibles a ttulo de autor y las que lo son a ttulo de partcipe,
porque si toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas ello violenta el
principio de legalidad.
La reflexin anterior obliga a pensar en si no sera conveniente legislar acerca de
la participacin en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una
iniciativa tal:
a. La ventaja estara en lo dicho: restringir por va legislativa el concepto de
autor.
b. Las desventajas en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites
inaceptables desde la ptica poltico-criminal, al menos que las sanciones que se
puedan proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual
art. 5 C.P.
No se puede dejar de advertir que, en trminos generales, una ampliacin de los
supuestos de autora determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a la
inversa, una ampliacin de las posibilidades de atrapar legalmente la participacin,
puede dar lugar a la reduccin correlativa de la incriminacin por autora.
De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de
partida el concepto restrictivo de autor, la sancin de la participacin imprudente
requiere su mencin especfica en el Cdigo Penal. En cambio, en un modelo unitario o
extensivo la consideracin de las diversas formas de intervencin solamente tiene el
sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan
sumergidos dentro de la previsin legislativa global.
Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervencin
complementaria en los hechos imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad
del aporte no es absoluta sino relativa: que el injusto de la participacin no es
solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino tambin contiene injusto
propio, lo que justamente habilitara la incriminacin, a la luz de lo que dispone el art.
19 C.N. Para ilustrar esta ltima idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar
dolosamente un arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento tpico,
tambin podra llegar a ser incriminada (si consideraciones de Poltica Criminal lo

estimasen necesario) la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de una

imprudencia grave.
En conclusin:
1.

De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la

participacin culposa: hay argumentos en favor y argumentos en contra.

2.

De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentara la punibilidad

yendo contra el objetivo de lograr un derecho penal de mnima intervencin.

3.

Es posible concebir que, tericamente, hay autores e intervinientes que no son

autores. Al intrprete la resultar til distinguir entre autora e intervencin para no
imputar a nadie ms que al autor y dejar impune al interviniente.

PARTICIPACIN EN DELITOS PROPIOS:

Tambin llamados: delicta propia, se trata de aquellos delitos en los cuales
nicamente puede ser autor el sujeto que rene los caracteres exigidos en el tipo
objetivo (Ej.: cohecho pasivo funcionario pblico-, prevaricato judicial juez-, etc.). Con
lo cual, no cabe aqu la autora mediata por parte de quienes no revisten tales
caracteres.
La utilizacin de un no-calificado por un calificado, como instrumento para
cometer un delito, determina que haya autora directa por parte del intraneus (el
calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de
parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado
que no comete injusto (sea por obrar atpicamente o justificadamente), queda excluida
la autora de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como tambin
la participacin porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operara, segn un
sector de la doctrina[15], un tipo especial de autor de determinacin, previsto
tambin en la frmula general del Art. 45 C.P.: ... En la misma pena incurrirn los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

PARTICIPACIN EN DELITOS DE PROPIA MANO:

Antes que nada, aclararemos que los delitos de propia mano son aquellos que
slo puede cometer el autor realizando la conducta tpica (abuso sexual, falso
testimonio, etc.); en consecuencia, es igualmente inadmisible aqu, tanto la autora
mediata como valerse de otro sujeto que no realiza conducta.

Segn la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el

dominio del hecho lo tiene quien realiza corporalmente la accin tpica. Por lo tanto, no
puede haber autora mediata ni participacin como instigacin, en el caso en que A se
vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que est dormida, por efecto
de un somnfero que A le suministr.
Ni el que no realiza conducta, ni el que acta creyendo en el consentimiento de
la mujer, comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la
participacin. Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano.
En este supuesto ser penado A por el tipo especial de determinacin: se le aplica la
pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito de determinacin al
abuso sexual, y no por haber abusado sexualmente de la vctima.

En suma: El art. 45 del C.P. adems de prever los casos de autora mediata,
autora directa valindose de quien no realiza conducta, y de instigacin; pena tambin
a quienes sin ser autores ni partcipes- determinan a otro a cometer un delito
propio o un delito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte
general de nuestro Cdigo, pero que debera encontrarse en la parte especial del
mismo.
PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE PRENSA[16]:
Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es
subjetiva como resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la
misma. Ms all de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la
responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisin
condenatoria.
Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a
los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el
presunto afectado tiene inters en que los conceptos se confundan, que aparezcan
mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente
separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no
se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obliga cin
de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la
mayora de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado,
sino el inters en cobrar una cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos
millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los Estados Unidos de Amrica y
que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca es ms cierto que
en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con dinero".

Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnizacin, el debate se debe

centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos.
Si hay un hecho que ocasiona dao ste debe ser indemnizado; pero ello es muy
distinto a creer que hay penarlo.
Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el
reproche, que debe tener como soporte la accin individual.

Frecuentemente esto

se olvida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios
de informacin, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena.
Quienes as proceden parten del equvoco que se origina en el rtulo: "editor
responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad
penal.
Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no han
sido suficientemente explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn
partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su
publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en
orden a la necesidad de publicar las ideas?
Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la
misma Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora
agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma
en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que
haya medios independientes de difusin masiva se ha incrementado, y con la
abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme variedad
de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte
de la editora, del director y de la redaccin es puramente material.
No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a
ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los
casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se
publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz
de los principios de nuestra legislacin.
FIN

[1]

Salvo que se acuda a la pura intuicin, lo que significa la renuncia a los criterios
racionales y deja el terreno abierto a las arbitrariedades.
[2]

Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 144.

[3]

. Es importante la calificacin de la propuesta como "material-objetiva", porque quien

tiene el dominio del hecho realiza actos que se exteriorizan y que tienen consistencia
sustancial tangible en la ejecucin del suceso.
La hiptesis de robo, muchas veces utilizada por la doctrina, permite desarrollar la
idea: El jefe de una banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio.
Para ello previamente estudia el lugar, memoriza debidamente el horario del personal,
como as tambin las horas de menor concurrencia del pblico, observa dnde se
guarda el dinero y el tipo de custodia a que est sometido, etc. Con todos estos datos
en su poder, el malhechor traza el plan sceleris y reparte las actuaciones entre sus
secuaces, mientras que a l le toca permanecer, como un simple concurrente al
comercio, entre el pblico, con la finalidad exclusiva de dejar correr el robo o
suspender su ejecucin, mediante una seal convenida, si aparece alguna circunstancia adversa o imprevista.
Considerar autor a este individuo constituye un reconocimiento al carcter decisivo
de su intervencin, pues los dems miembros de la organizacin ilcita estarn
pendientes de su actitud para, a su vez, desarrollar las actividades planificadas para
cada uno. l es el dueo de la ejecucin.
No se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurri al comercio
solamente para vigilar y en su caso advertir a sus compaeros, como aparece en la
nota de Gencrates: Algo ms sobre el dominio del hecho (L.L. 136-24).
[4]

Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho
no tiene lmites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal.
Parte general, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245).
[5]

Que a veces es producto de una obsesin del legislador por silenciar a la Prensa o del
tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: La
circunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones
incriminadas, no descarta -habida cuenta de su carcter de director del rgano
periodstico en que se vertieron- su participacin en los eventuales delitos que podan
configurar de conformidad con lo establecido por el art. 45 del Cd. Penal, bien por
haber tomado parte en la ejecucin o bien por haber prestado un auxilio o cooperacin
sin los cuales los hechos no habran podido cometerse (CNFed., sala crim. y correc.,
marzo 23-971, LL, 144-596, 27.533-S).
[6]

Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. edicin renovada y

ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 169.
[7]

Welzel seala otras aplicaciones por parte del Reichsreicht, que califica como
"grotescas" (Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
1976, p. 156).
[8]

La norma del art. 19 C.N. impide el juzgamiento de las acciones privadas por los
magistrados.
[9]

Ob. cit., p. 157.

[10]

[11]

Art. 27 de la ley de estupefacientes 23.737.

. "# 14. Actuar para otro.
"1. Actuando alguien:

"1. como rgano representativo autorizado de una persona jurdica o como

miembro de tales rganos,
"2. como socio representativo autorizado de una sociedad comercial de personas
o
"3. como representante legal de otro,
"cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales,
relaciones o circunstancias (especiales caractersticas personales), tambin es
aplicable al representado, aunque estas caractersticas no se den en l pero s en el
representado.
"2) El que por ser titular de un establecimiento o por alguien autorizado para
ello, sea
"1. encargado total o parcial de la direccin del establecimiento, o
"2. expresamente encargado bajo su propia responsabilidad, de cumplir deberes
que corresponden al titular del establecimiento, y acta el en razn de este encargo,
tratndose de una ley que fundamenta la punibilidad en especiales caractersticas
personales, tambin se aplica al encargado, cuando estas caractersticas no se den en
l, pero s en el titular del establecimiento. Por establecimiento, en el sentido del
prrafo 1, entindase tambin la empresa. Actuando alguien, en razn de las
correspondientes representaciones, para un encargo que observa las tareas de la
administracin pblica, es aplicable analgicamente el prrafo l.
"3) Son tambin de aplicacin los prrafos 1 y 2, cuando el acto jurdico en que
se deba fundar el derecho de la representacin o la relacin de mandato sea ineficaz".
[12]

"El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin
legal o voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l
y s en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo".
[13]

v. Gracia Martn, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza,
1985.
[14]

Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-ILANUD,

Bogot, 1984, p 201.
[15]

Donde se encuadra ZAFFARONI, Ob. Cit., pg. 580/581.

Revisar aqu el texto completo incluido en la LECCIN 4, de autora del Dr. Marco Antonio
Terragni y titulado: Libertad de prensa y Derecho Penal.
[16]