A presumida leso ao errio em razo da frustrao da Licitude de

Procedimento Licitatrio.
A Lei n 8429/92 (Improbidade Administrativa) delineia trs espcies de atos
de improbidade administrativa, sendo eles: que geram enriquecimento ilcito ao agente (art. 9); que causam
leso ao errio (art. 10) e que violam os princpios norteadores da Administrao Pblica.
Nos termos do art. 10, caput, da Lei n. 8429/92, constitui ato de
improbidade administrativa que causa leso ao errio, qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, mal barateamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente:
VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente.
Assim, na hiptese do sujeito frustrar a licitude de um processo licitatrio ou
dispens-lo indevidamente, estar sujeito s sanes decorrente da prtica do ato mprobo, independente da
concreta leso ao errio municipal, ou se exige do Ministrio Pblico, autor da ao, a demonstrao do dano
efetivo e material causado aos cofres pblicos?
Em outras palavras, a leso ao errio, estabelecida pelo art. 10, inciso VIII da
Lei de Improbidade Administrativa, deve ser concreta ou presumida?
A resposta a esta indagao o objeto desta investigao.
1 Objetivo do processo licitatrio.
Preceitua o art. 2 da Lei de Licitaes que as obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando
contratados com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta
lei.
Em complemento a essa disposio legal, dispe o art. 3 que a Licitao
destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (art. 3).
A Licitao Pblica deriva do princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, o qual se traduz numa verdadeira condicionante liberdade do administrador Pblico na escolha do
contratante, uma vez que est obrigado a contratar com aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse pblico
(mais vantajosa Administrao Pblica).
Excepcionalmente, a Lei de Licitaes dispensa a prvia licitao,
admitindo-se a contrao direta, nas hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, encartadas,
respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitaes.
Conclui-se, portanto, que a licitao pblica presta-se a uma dupla
finalidade, expressamente delineada por lei (art. 3): garantir a igualdade entre todos os licitantes; conferir
Administrao Pblica a proposta mais vantajosa.

Os objetivos da licitao pblica, todavia, so violados em razo da

concretizao do ato de improbidade administrativa descritos no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade
Administrativa - frustrao da licitude da licitao pblica, ou por sua dispensa indevida.
2. Presumida leso ao errio: Justificativa.
Renomados administrativistas1 consideram que o art. 10, da Lei de
Improbidade Administrativa, exige uma concreta perda patrimonial ao errio, como conditio sine qua non
concretizao deste ato mprobo. O Superior Tribunal de Justia, de igual sorte, assim se orientou recentemente,
com voto divergente da eminente ministra Elen Grace. 2
Esta orientao, entretanto, no subsiste diante de uma interpretao,
gramatical e teleolgica, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.
Neste vrtice, por meio de simples interpretao gramatical, pode-se afirmar
que toda ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento
ou dilapidao dos bens ou haveres dos entes descritos no art. 1 da Lei de Improbidade Administrativa,
constituir ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio. Esta interpretao, sem dvida nenhuma,
reputa-se incontroversa.
Por outro lado, o legislador apresentou uma srie de situaes fticas que
devem ser interpretadas, sistematicamente, em conformidade com o caput da disposio.
De efeito, constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao
errio, qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que frustre a licitude do processo licitatrio ou dispense-o
indevidamente. O dano patrimonial decorre, simplesmente, da prtica dos comportamentos mprobos descritos
pela norma (frustrao licitude ou dispensa indevida). Esta interpretao fruto da lgica conjugao do inciso
VIII do art. 10, com o caput da disposio.
O dano, nesta hiptese, preconcebido por lei. Significa afirmar, assim, que
basta que o Ministrio Pblico comprove o fato antecedente - a fraude ou a indevida dispensa de licitao - que
se ter por concretizado o fato subseqente o prejuzo ao errio.
Observe que a presuno do dano no matria estranha ao Direito
Administrativo, j que art. 4 da Lei de Ao Popular encerra inmeras hipteses de dano presumido ao errio,
cujas presunes foram preestabelecidas por expressa disposio legal.
Com o propsito de resguardar coerncia e logicidade ao regime jurdico
administrativo nacional, h que se interpretar o art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, da
mesma forma em que se interpreta o art. 4 da Lei de Ao Popular, j que, nas duas hipteses, o legislador

MARINO, Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais,

administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislao e jurisprudncia atualizadas.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 73; BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei n.
8429/92. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 201.
2
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAO. 1. Esta corte, em precedente da
Primeira Seo, considerou ser indispensvel a prova de existncia do dano ao patrimnio pblico para que se
tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado o entendimento da relatora.
2. Aps divergncias, tambm firmou a Corte que imprescindvel, na avaliao do ato de improbidade, a prova
do elemento subjetivo. 3. Recurso Especial conhecido em parte, e, nessa parte, improvido (REsp 621415-MG,
2003/0211229-2, j. 16-02-2006, DJ 30-05-2006, p. 134. No mesmo sentido, REsp 917437/MG; 2007/0008753-3;
julgado em 16-09-2008, DJ 01-10-2008.

explicitou as hipteses fticas em que o dano ao errio presumido. Neste sentido, registre a importante deciso
do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
A lesividade decorre da ilegalidade. Esta in re ipsa. O agente
administrativo apenas pode decidir em face das finalidades encampadas no
ordenamento jurdico. A ele dada a competncia apenas para que atinja boa
prestao dos servios pblicos. O fim gizado na norma constitucional ou
legal o objetivo nico do agente. Sua competncia destina-se a alcanar os
fins traados no sistema normativo. A ilegalidade do comportamento, por si
s, causa o dano.3
Anote-se, ademais, que o art. 2, alnea c, da Lei de Ao Popular reputa
como nulo e lesivo ao patrimnio pblico, o ato administrativo que contenha ilegalidade de seu objeto. Parece
incontroverso, na espcie, que a frustrao da licitude de processo licitatrio ou sua dispensa indevida
materializa, exatamente, um objeto ilcito, cuja graduao da ilicitude chega a seu grau mximo (nos variados
ramos do Direito, acomete-se ao Direito Penal a tutela dos comportamentos ilcitos de maior gravidade).
No se olvide que o ato mprobo descrito no art. 10, inciso VIII retrata, na
realidade, o injusto penal encartado no art. 89, caput, da Lei de Licitaes Pblicas, segundo o qual se constitui
em fato delituoso dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade.
Note-se que o legislador prestigiou esta espcie de ato de improbidade
administrativa (art. 10, inciso VIII), reprisando-a no mbito do Direito Penal, em notria demonstrao da
proeminncia dos valores resguardados pelos respectivos micro-sistemas jurdicos.
Assim, ao frustrar-se a licitude de processo licitatrio, ou mesmo dispens-lo
indevidamente (por intermdio de simples contratao direta, ou mesmo por invocar-se uma hiptese de dispensa
ou inexigibilidade inexistente), viola-se o escopo maior da licitao pblica, que garantir o princpio da
isonomia e conferir Administrao Pblica a proposta mais vantajosa.
Descumprido estes comandos, referendado pela Constituio Federal e pelas
normas infraconstitucionais, devem os agentes pbicos ser condenados a ressarcir o errio, j que, com absoluta
liberdade de vontade, praticaram o fato antecedente e pressuposto da leso presumida a fraude de licitao ou
sua dispensa indevida.
Reputa-se inadmissvel que o agente pblico, aprovado em concurso para
cumprir uma funo predefinida por lei, desvirtue suas atribuies, favorecendo apadrinhados em desfavor, a um
s tempo: dos demais interessados na prestao do objeto licitado ou contratado sem licitao (princpio da
isonomia); da Administrao Pblica, que no obter a proposta mais vantajosa em razo da ausncia de
competio.
esclarecedora a lio de Srgio Ferraz e Lcia Figueiredo, segundo os quais:
quem gastar em desacordo com a Lei, h de faz-lo por sua conta, risco e perigo.
Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente ter de retornar ao errio
3

RE 160.381-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 29.03.94, DJ. 20-03-1994, p. 20052, citado na Apelao Cvel
n. 784190-5-2.

pblico. No caber a invocao, assaz de vezes realizada, de enriquecimento da

Administrao. Ter-se-ia, consoante essa linha de argumentao, beneficiado com a
obra, servio e fornecimento, e, ainda mais, com o recolhimento dos responsvel ou
responsveis pela despesa considerada ilegal. 4
Observe, outrossim, que alm do comando normativo encartado no art. 37,
inciso XXI da Constituio Federal, no sentido de que a contratao de obras ou servios com o poder pblico
deve ser precedido de licitao, tem-se o descumprimento de regras funcionais, segundo as quais exigem do
agente pblico agir em absoluta conformidade com a lei, praticando aes administrativas em busca da
satisfao do interesse pblico. Na espcie, todavia, o sujeito pratica ato mprobo e delituoso, devendo arcar com
o nus deste comportamento negativamente valorado.
Como raciocnio paralelo, guardadas as peculiaridades de cada ramo
jurdico, no mbito do Direito Penal impe-se a sano ao agente que pratica o comportamento descrito no tipo
de injusto, independente da concreta leso ao errio, ou mesmo a correspondente devoluo das quantias
eventualmente desviadas.
A improbidade administrativa, contida no mbito do direito administrativo
sancionador, no pode desconsiderar o comportamento mprobo (e delituoso) do agente pblico, que, por meio
de ao ou omisso, viola a igualdade dos licitantes e impede que a Administrao Pblica obtenha a proposta
mais vantajosa, escopo da licitao pblica, sem lhe impor a devida sano: dever de indenizar.
No crvel que o titular da Ao de Improbidade Administrativa, necessite
comprovar um dano presumido pela norma de regncia, quando a comprovao do dano, na espcie, de
invivel demonstrao.
Nada mais exato. A simples contratao direta de uma empresa para prestar
servio ao poder pblico, sem a prvia licitao, elimina a participao de outros licitantes que, em igualdade de
condies, poderiam apresentar preos mais vantajosos Administrao Pblica.
Nesse vrtice, quantas empresas poderiam ter participado de um processo
licitatrio destinado prestao do objeto licitado, ampliando o nmero de ofertas Administrao Pblica,
possibilitando-a obter a proposta mais vantajosa? Como seria possvel ao titular da ao de improbidade
administrativa demonstrar que, concretamente, a Administrao Pblica no obteve a proposta mais vantajosa,
diante da frustrao da licitude do processo licitatrio ou mesmo de sua dispensa indevida?
Esta produo probatria seria diablica, porque invivel e indemonstrvel.
induvidoso que a existncia de uma proposta prvia e arbitrariamente
escolhida pelos agentes mprobos, materializou dano ao errio, cuja dimenso, entretanto, no pode ser
mensurada, pelas razes expostas. A presuno do dano, tal como admitido pela Lei de Improbidade
Administrativa, compatibiliza-se com a natureza da matria.
Desta impossibilidade de mensurar os danos efetivamente ocasionados
resulta uma conseqncia inarredvel: os agentes pblicos devem ser condenados a pagar Administrao
Pblica o valor contratado (cuja contratao adveio, por bvio, da frustrao da licitude de uma licitao), em
solidariedade com os particulares que tenham concorrido para a concretizao do fato mprobo (art. 59, par.
nico da Lei de Licitaes interpretao em sentido contrrio).
4

Citado na Apelao Cvel n. 570605 5/2-00, Comarca de Itaporanga, julgada no dia 28 de abril de 2008, relator
Desembargador Pires de Arajo.

Hugo Nigro Mazzilli, em hiptese anloga, assim se pronunciou:

O prejuzo ou lesividade est sempre presente quando a administrao dispensa
licitao ou concurso exigido pela lei. Na dispensa de concurso, a administrao est
contratando pessoal sem a seleo necessria, exigvel no s para assegurar os
critrios de probidade e impessoalidade da Administrao (art. 37, caput, da CF),
como ainda para recrutar os melhores dentre os candidatos s vagas; na dispensa de
licitao, estar indevidamente abrindo mo do direito-dever de selecionar entre os
melhores preos e a melhor qualidade entre os concorrentes; na violao da lei, est
causando prejuzo moralidade administrativa.5
Wallace Paiva Martins Jnior, de igual sorte, admite a presuno do dano nas
hipteses encartadas no art. 10 da Lei n. 8429/92, seno vejamos:
Em alguns atos de improbidade administrativa (notadamente os do art. 10,
mas no exclusivamente), o ressarcimento do dano obrigatrio em face da
leso patrimonial, que pode ser presumida ex vi legis ou demandar prova de
sua efetiva ocorrncia. Entende-se que, nos casos do art. 10, a lesividade dos
atos arrolados presumida, tal e qual ocorre com as situaes descritas no
art. 4 da Lei n. 4.717/65, porque a lei j indica os casos de leso ao
patrimnio pblico.6
O Tribunal de Justia de So Paulo, em inmeras oportunidades, tem
decidido que na hiptese de frustrao da licitude de licitao ou sua dispensa indevida o dano presumido:
...Quanto a alegao do ru de que no houve dano ao errio, tambm no pode ser
acolhida. postulado milenar do direito que quem paga mal paga duas vezes...
(TJSP, Ap. Cvel n. 570.605.5/2-00).
....Finalmente, preciso afastar e com veemncia o infeliz argumento de que
inexistiu dano ao errio Municipal.
A anlise dos autos no deixa dvida de que os rus agiram ilegalmente e frustraram a
exigncia de licitao, sujeitando-se imposio das sanes previstas na Lei de
Improbidade Administrativa.
O dano ao errio mais do que evidente. O argumento, alis, um escrnio, um
verdadeiro deboche e desrespeito cidadania.
evidente que se a licitao tivesse sido instaurada como deveria, o Poder Pblico
teria melhores condies de selecionar uma proposta mais vantajosa, alm de garantir
o princpio da igualdade em relao a todos aqueles advogados que com ela quisessem
contratar.... ....Se assim no fosse, os administradores poderiam contratar
diretamente qualquer apaniguado por seu preo razovel e se questionado sobre a
5

Citado na Apelao Cvel n. 741592-5/2/00.

Probidade Administrativa, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 270; Em idntico sentido, GARCIA, Emerson, et al.
Improbidade Administrativa, 3 Ed., Lmen Jris Ltda: 2005, p. 261.
6

legalidade da contratao brandaria o nefasto argumento da ausncia de prejuzo

concreto (TJSP, Ap. cvel 715.372.5/3-00).
Em arremate, a orientao ora defendida encontra-se expressamente
albergada pela legislao vigente, ao dispor no art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa que A aplicao
das sanes previstas nesta lei independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (art. 21, inciso I
da Lei n. 8429/92).
3. Concluso
Circunscrito ao exposto, conclui-se que:
- a frustrao da licitude de um processo licitatrio, ou sua dispensa indevida,
consubstancia ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio;
- se incumbe ao Ministrio Pblico demonstrar a concretizao do fato
antecedente frustrao da licitude do processo licitatrio ou sua dispensa indevida -, para que decorra o
necessrio dever de indenizar o errio municipal, pelo valor estabelecido no contrato.
Renato de Lima Castro (Promotor de Justia de Entrncia Final, designado na
Promotoria de Defesa do Patrimnio Pblico da Comarca de Londrina; Rua Capito Pedro Rufino, n. 605,
Jardim Europa, CEP. 86015-700, Londrina, telefones: 043 33729242; Cel. 99284086. E-mail
rlcastro@mp.pr.gov.br).