Temas de Derecho Comparado

Para que las comparaciones del Derecho

DR. Pedro Sagstegui Urteaga
Profesor de Derecho Comparado de la Facultad de Derecho de la USMP.

Se necesitan las comparaciones en el Derecho?

1)
2)
3)
4)
5)
6)

Quienes, cuando, donde y para qu comparar el Derecho

Comparaciones externas
Comparaciones internas
La interdisciplinariedad con las otras rdenes de actividad cultural
Las comparaciones jurdicas de antes, ahora y futuro
El Per y el Derecho Comparado: Balance y perspectivas
Notas bibliogrficas

1) Quienes, cuando , donde y para que comparar al Derecho

Responder a estas preguntas vitales en nuestro hacer diario, significa que siendo
los estudiosos de la materia reflexionen sobre el Derecho, pero no
restringindola a las leyes y forma de producir el Derecho, sino que el tiempo
que dediquen a estas tareas en su docencia y publicaciones, lo hagan no solo
para sus estudiantes cuyo nmero puede ser mnimo o quizs amplio, segn se
emplee la Ctedra y Aulas de una Universidad o Escuela de Leyes, las pginas
Web con que ahora da a da se utilicen o se planteen debates para ir ms all de
los crculos jurdicos con la finalidad de que interdisciplinariedad interesa
tambin a economistas, polticos, religiosos, cientficos, comunicadores sociales,
periodistas y sociedad en general. Lo que resulta filosficamente es responder
adecuadamente a la ltima pregunta.- Para qu desarrollar las comparaciones
jurdicas, que son los temas siguientes a este trabajo.
En primer lugar hay que considerar que se vive en un mundo globalizado que
exige a todo profesional desenvolverse en campos distintos, ms all de su
localidad y pas, sino en todo el mundo el tiempo real existe, conoce, interesa y
puede ser conocido al instante gracias al Internet.
En consecuencia, los libros y cdigos de cualquier materia jurdica, se modifica
cada instante. Recordamos a Trasiegues 1 cuando sealaba en sus clases de
Doctorado que mueren los legisladores cuando la ley es promulgada.- De all en
adelante quienes la hicieren dejan de tener el protagonismo anterior y ser
probablemente jueces, profesores de Derecho que las comenten; publicistas de
cdigos y justiciables involucrados en su efectos.
2) Asimismo, que cualquiera que fuere el nivel para su estudio y aplicacin, la
comparacin puede ser profesional, cultural y cientficamente, segn como
alcance un pas tales niveles jurdicos. 2Sensiblemente en el Per, como decimos
en nuestro ltimo libro, el pas slo cuenta con el nivel cultural, por la
inexistencia de los otros dos3

Fernando de traziegues Granda.- La muerte el Legislador y otros trabajos en la PUCP.

Merrimn.- comparatista famoso y profesor de la Universidad de Stanford (USA)
3
Sagstegui Urteaga Pedro. Curso de Derecho Comparado .
2

3) Comparamos el Derecho y no slo las leyes tanto para conocer nuestro propio
ordenamiento jurdico y mejorarlo, al tener oportunidad de culturizarnos
jurdicamente con el macro-comparatismo que nos dejan conocer fcilmente
cuando estamos limitados a conocer un cdigo o varios cdigos de otros pases
.- Una Constitucin o aquellas Constituciones que orienten al mundo como la de
Estados Unidos de Amrica, la Constitucin Espaola de 1978, patrn y gua
para los pases de Sudamrica; tambin las Constituciones de pases que antes
fueron comunistas y ahora estn cambiando a sistemas neoliberales.
4) Se compara el Derecho por necesidades de hacer inversiones en cualquier pas
de la tierra a fin de acercarse el de inversor el del pas en el que se van a efectuar
las inversiones, sea en minera, bancos, pesca, industria etc.,
5) Se compara el Derecho en temas de importancia actual ante los cambios
climticos y el medio ambiente , preocupacin que impacta hasta en Hollywood
lo que antes era impensable4
6) Se compara tambin para solucionar un caso sea de parte de un tribunal que
tiene en sus manos, un caso emblemtico para fundamentar, gracias al Derecho
Comparado, el fallo respectivo.
7) Comparan los abogados (lamentablemente muy pocos) para la defensa de sus
casos, de tal manera que los jueces no prueben ser menos y resolver con criterios
de semejante argumentacin.
8) Comparan los Institutos de Derecho Comparado que a diferencia de lo ocurrido
en nuestro pas,5 que cientficamente difunden al Derecho Comparado nacional
y al que acuden en consulta los Poderes del estado y otros.
9) Comparan tambin los Post-Grados de toda ndole, porque su necesidad es obvia
10) Tambin la ONU a travs de sus organismos de consulta; asimismo en toda
materia y no slo en asuntos jurdicos.

2.- Comparaciones Externas

Llamamos comparaciones externas a las que conciernen a comparar nuestro
sistema jurdico con los otros sistemas y ordenamientos jurdicos Si
previamente partimos que el nuestro mayoritariamente es un sistema
perteneciente macrocomparativamente a la familia Romanstica Continental
caracterizada por priorizar a dos fuentes del Derecho: Las Leyes y cdigos de un
lado y la doctrina de otro, las comparaciones sern mucho menores entre
nuestra familia jurdica6 que si lo comparamos con los pases pertenecientes al
Common Law71993, tuvo su origen en los pases nrdicos, de donde se ha
extendido a todo el mundo
Que Instituciones vemos reflejadas en nuestro pas, cuyo origen est afuera
destacando con tres ejemplos:

En la entrega de los premios de la Academia de Ciencias cinematogrficas de Hollywood 2007, fue

premiado el expresidentes Al Gore, gur del medio ambiente
5
La Universidad de San Marcos de Lima, fund su Instituto de Derecho Comparado que no dur ms de
un ao hace treinta aos
6
En nuestra reciente obra proyectada para ser publicada por la USMP 2008-2009 ampliamente cifra los
pases pertenecientes al Civil Law o Romano Continental, cuya ubicacin del Per es el N 65 de un total
de pases.
7
Ibdem.- Asimismo graficamos a los pases actualmente pertenecientes al Common Law, gracias a
trabajos de campo de la Universidad Canadiense de Otawa.

1.- El Ombudsman o Defensor del Pueblo que institucionalizado en la Carta

fundamental 1993, tuvo su origen en los pases nrdicos, de donde se ha
extendido a todo el mundo, aunque hay tambin informacin que se origin en
Turqua.
2.- El Consejo Nacional de la Magistratura, que tiene su origen en Europa como
modelo para designar y destituir a los magistrados del pas, tambin incorporado
en el Per gracias a la Ctedra del maestro Alzamora Valdez de la Universidad
de San Marcos en la Dcada de los 60, regulada en la Constitucin de 1979 con
el nombre de Consejo Nacional de Justicia y en la actual de 1993 con el nombre
de la Consejo Nacional de Justicia y en la actual de 1993 con el nombre de
Consejo Nacional de la Magistratura, con representacin de distintos organismos
tutelares y representativos de toda la Sociedad, como Poder Judicial, Ministerio
Pblico, Universidades y colegios Profesionales.8
3.- el tercer ejemplo que escogemos es dentro del Derecho Civil a la figura de
terminacin de la persona natural con la muerte presunta tomada de la
legislacin Italiana y trada al Per por el ponente del Libro I del C.C. de 1984,
profesor Carlos Fernndez Sessarego.9
3.-

Comparaciones Internas
Se compara tambin internamente cuando se hacen concordancias por todo
autor que al publicar su obra , generalmente un Cdigo sumillador y concordado
para facilitar el estudio de las normas les concuerda con otros , pero dentro de
sus propios artculos como por ejemplo sobre la prueba pericial e Inspeccin
judicial para que proceda, sus requerimientos, clases de peritos, actuacin ,
observaciones nombramientos, Honorarios10 autores anteriores y respecto a las
concordancias, entre la necesidad de todo abogado litigante para ampliar sus
conocimientos de manera prctica, incluan antecedentes de la norma, proyectos
de reforma, legislacin comparada y citas jurisprudenciales pertinentes.11
Destacamos en estas comparaciones internas la funcin Comparatista prctica
de inmediata, circunscrita al sistema jurdico interno y lejos de la preocupacin
de la globalizacin actual.

4.-

La interdisciplinariedad con los otros rdenes de actividad cultural.

Volviendo a tratar los temas de Derecho comparado destacamos uno de sus ms
importantes caracteres e inters para su estudio y
aplicacin: La
Interdisciplinariedad esto es acercarse al Derecho con las otras disciplinas del
conocimiento Humano.
Desde este punto de vista, se requiere salirnos de nuestra esfera, que si bien es
sumamente amplia lo es ms el Universo del saber.

En el 2007 se ha elegido como su residente al destacado mdico Dr. Maximiliano Max Crdenas que
reemplaz al Ing. Agrnomo Francisco Delgado de la Flor
9
C.C. del Per vigente de 1984 Art.
10
nuestro Tomo III.- Exgesis del Cdigo Procesal Civil del Per.- Lima 2000, Pg. 205-214
11
Para el Cdigo civil.- Germn Aparicio y Gmez Snchez.Para el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, ahora derogado.- Fernando Guzmn Ferrer.Cultural Cuzco S.A. Lima 1982-T. I y II

Necesitamos asimismo hacer una especie de ubicar al Derecho como un orden de

actividad cultural en la esfera de otras rdenes de la cultura universal de tal
modo que podramos hacer la siguiente representacin, para luego y a grandes
rasgos ver las relaciones de uno y otro orden:

6
Historia

2
Moral

1
Religin

3
Derecho

Ciencia

4
Tecnologa

Si empezamos a caracterizar las ms importantes relaciones con las otras importantes

Ramas, |ordenes o sectores del conocimiento Humano, pero en relacin con el
Derecho, esto es, desde y para el Derecho, sometido a aportes e ideas que quizs
queden evidentemente en el tintero analizamos:
1.- Con la Religin.El Derecho ha estado, est quizs estar siempre vinculado a la Religin,
cualquiera que esta sea, esto es cristiano islmico, hebrea y otras.
Todo credo religioso impacta en del Derecho
Por ejemplo si se trata de la Religin cristiana y sobre todo de la Catlica que
tiene su propio Derecho, el Derecho Cannico 12 ste ha influido en todo el
sistema y familia de pases que siguen a la Romana Continental, siendo su
influencia mejor en Espaa e Iberoamrica, particularmente el Per en su
legislacin ms reciente13
Hay otros mbitos que la brevedad de este artculo no lo permite crecer en
material Constitucional, Derechos Reales, Derecho Pblico como ocurre
tambin en Chile, Argentina y Brasil.
Para constituir una Asociacin Religiosa para su inscripcin se requiere previo
pase de la autoridad eclesistica: Nos preguntamos que otro credo religioso
cuenta con el amparo del estado sino la Iglesia Catlica y sus nexos oficiales con
el Ministerio de Justicia.
Las relaciones entre el Derecho y la Religin van ms all de los campos
psicosocilogicos e incluso epistemolgicos como sostiene Mara Jos Falcn
en su obra profunda de la Universidad Complutense en 1994 (13-A)
Con la Moral.Muy cerca de la anterior, la moral sea terica en su concepcin de tica o
prctica, con la mayor importancia de los Deberes en que se declara por el
actual gobierno peruano 14nos da la idea de su importancia.
Desde el punto de vista del Derecho Privado, el lmite de todo acto jurdico y
contrato viene hacer que la autonoma de la voluntad no sea contraria a la moral
confundido con el orden pblico.15
12
13

14

Sagstegui.-Curso de Derecho Comparado.

C.C. de 1984Art. 81
El 2007 ha sido declarado en el Per como el ao de los deberes ciudadanos

Arte

Viendo los antecedentes de la legislacin peruana, comprobamos la relacin e

importancia con el Derecho en general.
Con la Ciencia.Entendiendo la importancia de la Ciencia como el principal soporte del
conocimiento humano, es verdad de Perogrullo, que todo orden de actividad
humana, no puede prescindir de la Ciencia.
Tenemos as grandes sectores del Derecho de las Personas, que tienen en la
Ciencia en especial todo su base.16
De otro lado como la ciencia avanza a pasos agigantados, si se atiene a la
prueba de ADN (DNA en ingls) la seguridad como medio probatorio, como los
discutimos cientficamente en el Primer Congreso de Derecho Procesal Civil
del Per.17

Con la Tecnologa .La Tecnologa, como aplicacin prctica de la Ciencia, tiene para el Derecho
actual y Derecho Comparado en especial un importante papel para su
conocimiento y aplicacin.
Hay ya cursos sobre Derecho Informtico, Comercio Electrnico y otras ms
modernas provedas por el Internet, que para el Derecho son ahora no slo
convenientes y necesarias, sino imprescindibles.18
Con el Arte.Si propio de menor especialidad, el Derecho Comparado es en este mbito
sumamente necesario.
Con la Historia
Si bien hay historia del Derecho, las relaciones con la Historia resultan
importantes.- Para nuestro pas Basadre19 es el smbolo del tema para el Derecho
Comparado el enfoque de Pizzoruso es aleccionador.20

Las Comparaciones de antes, ahora y el futuro

Las comparaciones de antes, si dejamos de hablar de Precursores del Derecho
Comparado y nos referimos a partir de 1900 fecha de la partida de nacimiento de
15

C.C. de 1984.
Varsi Rospigliosi Enrique.- Derecho Gentico.- Lima 1999.
17
Primer Congreso de Derecho Procesal Civil.- PUCP.- Lima agosto 1996.- Publicado por Normas
Legales.- Trujillo Per
Ponencia del autor sobre nuevos criterios de clasificacin de pruebas
18
Citamos slo al sitio Web de Google y otra, para ver su magnitud e importancia. Derecho informtico
19
Basadre Ghoman Jorge.- Su obra en general
20
Pizzoruso Alexander.- Curso de Derecho Comparado.- Ariel.- Espaa 1987
16

esta materia despus de celebrado el Congreso de 1900 de Pars21 los ms

destacados comparatistas han sido Rene David, Constantine, Sciahoja, Martnez
Paz primero, para despus dejar huella Mrriman, Molina Pasquel, Sarfatti,
todos ellos autores extranjeros.
Ahora, desaparecido Cappelleti, realizan
su labor Marquisiniss en la
Universidad de Austria, Texas; Ugo Mattei que trabaja entre universidades
americanas e Italia, encargado de la importante tarea de dotar de un nuevo
cdigo Civil para la Unin Europea.Mencin aparte es la obra de K. Zwigert L. H. Kotz que en idiomas ingls y
alemn divulgan el Derecho Comparado22.
6.

El Per.-Balance y Perspectivas.
Salvo los cursos en la Universidad de San Martn de Porres y la P.U Catlica del
Per23.
Las otras Facultades que son innumerables) no cuentan en sus mallas
curriculares con esta Temtica, indudablemente importante
Sin embargo dada su magnitud y extensin, por el lado internacional del
Derecho Comparado.
Para este ao se hace un gran esfuerzo por organizar un Congreso en Abril24.
Estamos seguros que nos encontraremos, debatiremos y asistiremos en los
temas que hemos tratado en Paris, Washington, Texas, La Florida en USA y en
la Capital Mexicana a inicios del 200525, y prximo de noviembre del 2008.

21

Julio Ayasata Gonzles.- el Derecho Comparado y los sistemas contemporneos.- edicin Rv. Jurdica
del Per Lima 1990 Unico libro publicado en el Per hasta 2007
22
K Zweigert J H.Kotz.- comparative Law.- Third Edition.- Oxford.- Oxford club
23
En la USMP se dictan cursos en Pre y Post-Grado
En la PUCP de Lima igualmente
24
La Universidad Privada San Ignacio de Loyola de Lima, la Revista de Arbitraje y la Edit. Grigley han
organizado el Primer Congreso de Arbitraje Internacional para la semana del 10 al 13 de abril del 2007
25
Canaco es la entidad mexicana del ltimo evento en el que participamos, y el que se proyecta para el
Derecho Comparado los das 13 al 15 de noviembre 2008