EL TEST DE PONDERACION COMO PROTECCION AL PRINCIPIO

DE IGUALDAD
I. A MANERA DE INTRODUCCION
La sentencia de un Tribunal Constitucional (TC) ms que un
acto procesal que pone trmino a un conflicto jurdico, como
ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de
justicia, es adems una decisin con trascendencia poltica, ya
que realiza una labor de interpretacin de valores y principios y
una actividad integradora del derecho. Es por ello, y como
seala el maestro Humberto Nogueira Alcal , que "el papel
atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental
y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin
perder en absoluto su carcter jurdico, tiene inevitablemente
una proyeccin y una trascendencia polticas, muchas veces de
importancia decisiva, lo que sita al Tribunal Constitucional,
aun cuando sus sentencias continan siendo pronunciamientos
estrictamente jurdicos, en una posicin principalmente distinta
a la de los tribunales ordinarios".
Por otra parte, el TC es el rgano de cierre del ordenamiento
jurdico interno, ya que es el intrprete supremo y ltimo de la
Constitucin, por lo cual al momento de resolver debe tomar
las consideraciones necesarias para dar cumplimiento estricto
a lo establecido en la Constitucin, como su fiel guardin,
pudiendo existir muchos casos en los cuales no slo algunos
artculos del texto constitucional se contrapongan en una
interpretacin literal, como tambin muchos derechos
fundamentales consagrados, que son aplicados por los
ciudadanos dentro de su trajn diario se ven enfrentados frente
al de otros ciudadanos, llegando dicho conflicto a sede judicial
y constitucional, lo cual hace relevante la solucin de los
mismos.
En estos casos de enfrentamiento de derechos fundamentales,
es importante saber cules son los criterios de ponderacin
aplicados por el TC, el Test de Proporcionalidad Test de
Ponderacin, se hace necesario, por lo que, revisar la
jurisprudencia constitucional se hace necesario para conocer
los criterios asumidos por el mismo, dado que las decisiones
del TC no tienen posibilidades de ser impugnadas ni
rectificadas dentro del sistema jurdico interno, la nica

posibilidad de superar interpretaciones errneas o abusivas es

el complejo procedimiento de revisin supranacional.
El desarrollo de la magistratura constitucional y su
trascendente potestad dentro del Estado pueden posibilitar el
desarrollo institucional democrtico del Estado, por otro lado,
puede desarrollar y limitar los derechos fundamentales de las
personas, los mismos que pueden ser expandidos o
restringidos, ello a travs los rganos constitucionales
reconocidos, entre ellos el Tribunal Constitucional, de sus
inspiraciones y valores depender en parte el destino jurdico
del pas. En efecto, el magno tribunal tiene dicha funcin, a
travs de la interpretacin, capacidad de adoptar posiciones
conservadoras o progresistas, el ponderar los valores y
principios constitucionales y darles aplicacin prctica a travs
de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de
cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras sealadas en
su oportunidad por el maestro Domingo Garca Belande, que
sostuvo que la Constitucin no tiene otro significado que aquel
que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias "
vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es", por tanto, dependemos en parte
importante del concepto de Constitucin que asuman los
magistrados constitucionales.
2. El Test de Ponderacin
El termino ponderacin deriva de la locin latina pondus que
significa peso, la misma que obtiene sentido, porque cuando el
juez o el fiscal ponderan, su funcin consiste en pesar o
sopesar los principios que concurren al caso concreto.
Inicialmente podemos sealar que la ponderacin es la manera
de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen
en
sentido
contrario
Por otro lado, Carlos Bernal Pullido define la ponderacin como
() la forma como se aplican los principios jurdicos, es decir,
las normas que tienen la estructura de mandatos de
optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que
debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes.

3. La estructura de la ponderacin
Como bien seala Carlos Bernal Pullido , ha sido Robert Alexy
quien con mayor precisin ha expuesto la estructuracin de la
ponderacin, es por ello, que para establecer la relacin de
precedencia condicionada entre los principios en colisin, es
necesario tener en cuenta tres elementos que forman la
estructura de la ponderacin: la ley de ponderacin, la frmula
del peso y las cargas de argumentacin.
3.1. La Ley de Ponderacin
La ley de ponderacin propone que en cuanto mayor sea el
grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro. En cumplimiento de estos preceptos, y
como bien seala Robert Alexy, debe seguirse tres pasos: En
el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o
de la afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo
paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio de
juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe
definirse si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro .

ANLISIS AL TEST DE PROPORCIONALIDAD

I.

CONCEPTO Y FUNDAMENTACIN DE DERECHOS HUMANOS Y

CONSTITUCIONALES
Aunque los derechos fundamentales se refieran primeramente a una exigencia moral que se
considere importante para una persona, colectividad o pueblo, el concepto amplio del deber del
colectivo de respetar y satisfacer estos derechos ha propiciado que se desnaturalice su significado,
muchas veces siendo utilizado para cubrir campaas polticas.[1]
Este hecho pone en evidencia que resulta necesario para los seres humanos, justificar
racionalmente sus deberes y derechos tanto as que existen muchas corrientes e ideologas que
tratan de dar un concepto que abarquen todos los elementos caracterizadores para definirlos, pero
en este intento adems se agrega cierta fundamentacin que trascienda por su consistencia
argumentativa, ese es el caso de Luigi Ferrajoli que propone una definicin estructural de los
derechos fundamentales de la siguiente forma Son todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar[2] Pero al parecer este autor solo

se refiere a los derechos sancionados positivamente por leyes[3] lo que nos hace suponer que
hay una diferencia entre derechos humanos y constitucionales que radica en que si bien los
derechos humanos nacen de la naturaleza del ser humano por poseer dignidad son reconocidos
por cada estado incluyndolos en la norma constitutiva y organizativa, generalmente denominada
Constitucin de ah viene Derechos Constitucionales; sin embargo su fundamentacin radicara
siempre en la naturaleza de la dignidad humana por lo que poseen una limitacin interna puesto
que no pueden ser transgredidos por otras personas o poderes ya que estaran atentando a la
dignidad de la persona. Y en cuanto a la limitacin externa, que es impuesta por el orden jurdico
de manera expresa, que limita las manifestaciones ideolgicas, protegiendo as derechos de otras
personas.
Todo lo anterior contiene teoras del iusnaturalismo pero en el positivismo se entiende a los
derechos

fundamentales

como

meros

derechos

de

defensa

frente

al

Estado;

son

as

exclusivamente prohibiciones de accin del poder pblico: aseguran un mbito de libertad al

ciudadano frente al Estado[4]. Donde la nota caracterstica del positivismo es vincular a todos los
poderes pblicos, especialmente al legislador, que aparecera fundamentalmente como enemigo de
los derechos fundamentales.
Ahora bien, esta concepcin de los derechos se encuentra con dificultades en el vigente
constitucionalismo, mediado por la pluralidad y el conflicto, que no puede permanecer ajeno a los
procesos polticos y sociales en que arraiga su fuerza normativa, crendose una teora del
Neoconstitucionalismo que se relaciona mucho con el trabajo pero que no cabe explicar en este
momento.
Por lo tanto los derechos humanos han pasado de tener una importancia naturalista a formar parte
de todo ordenamiento poltico, positivizandose y muchas veces dichos derechos por ser variados y
complejos han entrado en conflicto para encontrar la primaca de uno sobre otro, teniendo que
verificar su contenido, para predicar su carcter tan general por ser de carcter universal y ser
respetado por la colectividad en general excluyendo de esta forma y desvalorando a otro.

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad.
Es autnomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningn
rgano constitucional; se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica[5].
Nos queda claro entonces que como supremo interprete de la Constitucin, cuida que las leyes o
actos de los rganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Confindole la defensa del
principio de supremaca constitucional, es decir, que como supremo intrprete de la Constitucin,

interviene para restablecer el respeto a la Constitucin en general y de los derechos

constitucionales en particular, como tambin al marco del Estado democrtico y constitucional de
derecho.
De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional acta como un legislador negativo,
pues carece de la facultad de crear leyes pero, pero en el caso de que entienda que una de las
promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitucin, tiene poder para expulsarla del ordenamiento
jurdico, derogndola total o parcialmente. Por lo que suponemos que en el ordenamiento jurdico
peruano no deben existir contradicciones entre normas, principios, y valores si el Tribunal es muy
eficiente sin embargo creemos que de alguna forma encontraremos estas deficiencias comunes
tambin en los otros sistemas jurdicos; as Pietro Sanchis sostiene que Si el estado es un
artificio, si las instituciones son un instrumento y la poltica viene sometida a la justicia, entonces
en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga
de la argumentacin corresponde a aquella antes que a estos, corresponde al poder[6]
Interpretamos que si bien el T.C. forma parte de una de las instituciones polticas del pas, y acta
a favor de este, entonces est sometida a la justicia en cuanto y tanto debe primar en todas sus
actuaciones que al parecer establece a la vez un lmite al T.C. como dice Forsthoff tampoco el
Tribunal Constitucional puede extender sus poderes mediante la aplicacin, por ejemplo, del
principio de proporcionalidad para controlar la limitacin de los derechos fundamentales por parte
del legislador; debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Si la
tarea del legislador es precisamente la de ponderar bienes y valores, tambin en la eventual
limitacin de los derechos, tal ponderacin no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional,
so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto el
principio democrtico.[7]
Entonces tanto Prieto Sanchis como Forsthoff, ambos citados anteriormente, creen que el T.C. se
somete a la justicia y no limita a los derechos sino mas bien los controla y su actuacin en una
tcnica de ponderacin debe ser acorde con las funciones delegadas pero siempre con el fin de no
trastocar los derechos y principios fundamentales que rezan en nuestra Constitucin.
As pues nos concierne para el presente trabajo analizar principalmente la funcin por la cual el
Tribunal Constitucional ejercer una funcin jurisdiccional, resolviendo conflictos de carcter
constitucional, que puede incluye la revisin de la actuacin del poder legislativo, la proteccin de
los derechos fundamentales y la distribucin de competencias entre los poderes constituidos. En
consecuencia se habla de un sacrificio de un derecho pero que el Tribunal Constitucional tendr
que argumentar y justificar y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de ms
importancia

Es precisamente en este captulo en el que encontramos el planteamiento a nuestro problema;

puesto que si el Tribunal Constitucional debe sacrificar algn derecho, principio, o norma que
estn en aparente conflicto entonces encontramos el fundamento del principio de proporcionalidad
cuyo objetivo es tutelar de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su mbito de
proteccin, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en
que sea posible [8] pero si bien el principio de proporcionalidad tiene este objeto contiene
elementos objetivos para la resolucin de casos concretos? o basta con una buena carga
argumentativa del Tribunal Constitucional y ser este test el nico capaz de solucionar los
conflictos entre derechos fundamentales? o en la actualidad existe un mtodo el cual no sacrifique
un derecho para tutelar de mejor manera el otro.

III. LA PONDERACIN
A)

Definicin

Consideramos primordial iniciar este captulo con la definicin que da la Real Academia Espaola,
que define Ponderacin como la atencin, consideracin, peso y cuidado con que se dice o hace
algo. Nos parece ms determinante en este caso la definicin como Compensacin o equilibrio
entre dos pesos como la ms conveniente y preponderante.
Sin embargo es menester tambin definirlo en su sentido etimolgico pues tiene una derivacin de
la locucin latina pondus que significa peso.
Como podemos observar de la sencilla definicin aportada por su sentido etimolgico y estricto de
la palabra, coinciden en la palabra peso y en su contexto captulos ms adelante debemos
determinar cul es el peso de los derechos fundamentales.
Sin embrago este test de ponderacin es llamado tambin como el test de proporcionalidad que la
Real Academia define como la Conformidad de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre s. Entendemos entonces que la proporcionalidad esta en conformidad con un derecho
fundamental ms que con el otro en conflicto, pero, no lo excluye sino hay conformidad con el todo
en este caso con toda la Constitucin que engloba a los derechos fundamentales.
Nos parece primordial iniciar con la definicin que da la Real Academia, que define Ponderacin
como la atencin, consideracin, peso y cuidado con que se dice o hace algo. Nos parece ms
determinante en este caso la definicin como Compensacin o equilibrio entre dos pesos que
nos parece ms conveniente y preponderante.
Conceptuamos sesgadamente y temporalmente que la Ponderacin es la determinacin o
consideracin del peso mas especifico o predominante de los derechos fundamentales que
aparentemente entran en colisin o conflicto en una situacin y caso en concreto.

Para dar un concepto ms complejo sobre el Test de Proporcionalidad o ponderacin consideramos

conveniente citar las definiciones de algunos autores que desarrollaron el tema a profundidad
como Carlos Bernal Pulido que en sus extensos tratados define Ponderacin como una forma de
resolver la incompatibilidad entre normas prima facie.[9] Es decir las normas que tengan la
estructura de mandato de optimizacin, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.
Otro

tratadista

experto

en

temas

constitucionales

es

Luis

Sanchis

que

concibe

la

proporcionalidad como la accin de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una

cuestin o el equilibrio entre el peso de dos cosas[10]
Por otro lado en las cortes de Amrica Latina han optado por llamarlo principio de ponderacin,
que est incluida en nuestra Constitucin dentro del Principio de Concordancia Practica [11] que
es utilizada en la

interpretacin constitucional cuando en un caso concreto se observa una

aparente tensin de los preceptos constitucionales .

As tambin el Colegio de Abogados aporta dando una definicin un tanto ms tcnica y define el
test de proporcionalidad como una norma de optimizacin cuyo mbito de actuacin est
esencialmente delimitado a la intervencin estatal en los derechos fundamentales [12]
En efecto la utilizacin del test de proporcionalidad presupone un conflicto o una colisin entre
derechos fundamentales y hay siempre razones en pugna, intereses, en suma, normas que nos
suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin, sino el equilibrio entre
tales inters, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderacin desemboque en el
triunfo de alguno de ellos en un caso concreto.
B)

Finalidad

Despus de definir proporcionalidad podemos decir que es un principio general de rango

constitucional que tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan
verse lesionados los derechos fundamentales, donde lafuncin constitucional del T.C. de velar por
el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por
la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales precisando el contenido y los lmites de las
disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la
argumentacin.
En el anterior prrafo proporcionamos la funcin del T.C que tiene que ver mucho con la finalidad,
entonces deducimos que si la funcin recae en el T.C. el cual legitima la accin estatal entonces la
finalidad de acuerdo a esta funcin seria determinar el peso y la medida de los instrumentos que
lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano se convierta en un mero objeto o
destinatario de la intervencin pblica.
Sin embargo existen otras finalidades que da el test de proporcionalidad como: brindar ms
objetividad en la solucin de caso del T.C. creando e insertando herramientas que puedan

contribuir con la funcin garantista delegada al T.C. por mandato Constitucional, Planteando un
procedimiento ms claro donde se rijan por reglas que admitan una aplicacin racional, la
determinacin del peso de un derecho o principio graduando su afectacin por medio de premisas
certeras, brindar ayuda para la determinacin y decisin de la argumentacin apropiada para cada
caso.

Es decir principalmente limitar a los operadores judiciales de resolver conforme a inclinaciones

ideolgicas pretendiendo que las decisiones de un caso en concreto cuenten con fundamentos
mas objetivos mediante la aplicacin pasos que brinden certeza y que garanticen la proteccin
debida de un derecho fundamental.
C)

Caractersticas

Despus de conocer en qu consiste y la definicin del test de proporcionalidad tratamos de

extraer algunas de las supuestas caractersticas para que este se pueda dar como:
v

La existencia de una situacin o un caso concreto que se d en la realidad por la respectiva

demanda de una de las partes por la afectacin de su derecho y la contestacin de la otra parte
pero que llegue a la instancia ultima del Tribunal Constitucional va Recurso de Agravio
Constitucional.
v

La existencia de dos principio de derechos fundamentales que entren en colisin, para que

este caso pueda tener una decisin del Tribunal Constitucional de acuerdo a la consideracin de
estos principios uno obtenga el mayor grado de satisfaccin o afectacin que el otro, por cuanto
mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro esto es lo que llama Alexy la ley de
colisin.[13]
v

La Carga argumentativa que presente el Tribunal Constitucional que sostenga o de la

prevalencia de un principio con su respectiva sustentacin que demuestre la proporcin de las

medidas adoptadas.
D)

Causas

Inducimos del tema tratado que algunas de las caractersticas hipotticas podran ser:
- Como principal causa creemos sin duda que es el aparente conflicto entre derechos
fundamentales.
- La especial fuerza o resistencia jurdica
- La exigencia de toda medida limitadora
-Respeto material o sustantivo al contenido de los derechos.

-La exigencia de la justificacin racional por parte de la ley

E)

Consecuencias

Este punto es claro pues luego de los anteriores y en consecuencia de los mismos creemos que la
consecuencia final es la resolucin del caso concreto emitido por el Tribunal Constitucional, que si
bien protege a uno de los derechos o principios tambin existe una afectacin de los mismos en
consecuencia se da la satisfaccin del otro. Respecto a lo que vamos a analizar si pudiese existir
por la afectacin una limitacin y vulneracin a uno de los principios lo que aparentemente sera
inconstitucional.
F)

Pasos

Previamente a la aplicacin del test de Proporcionalidad se somete el caso concreto a 3 exmenes

para identificar si es razonable aplicar dicho test. Estos exmenes son:
Examen de idoneidad.
Examen de necesidad
Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
Pero consideramos previamente a estos subprincipios algunos pequeos pasos que son
importantes que anteceden a los ya mencionados:
Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de
discriminacin.
Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.
Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
Iniciando el desarrollo de cada uno de los pasos y subprincipios que contiene este test de
proporcionalidad:
1.

i.

Determinacin del tratamiento legislativo diferente:

La intervencin consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la

consecucin de un fin del poder pblico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del
legislador aparece como opcin legislativa, un medio del que aqul se sirve para la obtencin de
un fin. La intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los
destinatarios de la norma que, en cuanto medio, est orientada a la consecucin de un fin y que,
prima facie, aparece como contraria a la prohibicin de discriminacin.
ii.

Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.

La intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello

puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles:

Intensidad grave. cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos

proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho a la participacin
poltica) o un derecho constitucional.

Intensidad media; Cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos

proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un
inters legtimo

Intensidad leve; Cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos a los

proscritos

por la propia Constitucin y,

adems,

tiene

como

consecuencia el

impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un

inters legtimo.

iii.

Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y
fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a
travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien
jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad
justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

Luego de este previo anlisis se procede a los 3 subprincipios:

a)

Examen de idoneidad:

Consiste en el anlisis de observar si el caso en concreto es adecuado para ser resuelto puesto que
presenta una aparente tensin o contradiccin de derechos fundamentales, es decir la medida
restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada para el fin propuesto
constitucionalmente legtimo.
Se trata, entonces, de dos exigencias dice Bernal Pulido
la legitimidad constitucional del objetivo, para que una medida no sea legtima, debe ser claro
que no busque proteger ningn derecho fundamental, ni otro bien jurdico relevante.

la adecuacin de la medida examinada. para que dicha medida no carezca de idoneidad, debe

tener algn tipo de relacin fctica con el objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de
alguna manera a la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante.

Este anlisis medio fin y debe vincular, a juicio del T.C , los medios, la finalidad y el objetivo.
Para decirlo en trminos ms sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines
constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles
(objetivos). En palabras del T.C el anlisis de idoneidad supone, de un lado, que ese objetivo sea
legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es
decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
relevante.
b)

Examen de necesidad

Revisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de
proporcionalidad sea utilizado por ultima ratio.
Por eso se tiene que buscar que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe
ser la ms benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Y adems que la medida
cuestionada debe ser necesaria. Quede claro que no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno
con el derecho afectado.
En palabras del T.C. del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar
el mismo fin.
c)

Examen de Proporcionalidad en sentido estricto

Que el resultado de la resolucin del caso concreto sea por la restriccin de un derecho y la
afectacin del otro.
En otros trminos, las ventajas que se obtienen mediante la intervencin en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que sta implica para sus titulares y para la sociedad
en general. Se trata, entonces, de la comparacin entre dos intensidades o grados, el de la
realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental. Mediante
esta comparacin, por ejemplo, se prohbe que una afectacin intensa de la libertad o de otro
derecho fundamental sea correlativa tan slo a una proteccin mnima o leve de otro derecho o
bien jurdico.
En T.C. en cuanto a este examen estableci que La proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin consiste en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades:

Primero, aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida examinada que limita un
derecho fundamental; y,
Segundo, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate.
Es este ltimo lo que constituye el test de proporcionalidad en s que constituye 3 pasos
fundamentales que son:
1.

1.

La ley de la ponderacin

Segn la ley de la ponderacin Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de uno de los

principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro[14]. Si se sigue esta ley
Alexy dice que se identifican tres pasos:
i.

Definicin del grado de no satisfaccin o de la afectacin de uno de los principios.

ii.

Definir la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario

iii.

Definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin

o la no satisfaccin del otro.

iv.

Estos tres pasos posteriormente debe determinarse mediante el uso de una escala

tradica de tres intensidades (leve, medio, intermedio)

Por lo tanto y en resumen el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al
procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos establecido
que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un
juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o
adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el
siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto
supone, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el
legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el
o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un
tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe
proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu
rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.

Continuando con los pasos del test despus de los subprincipio encontramos a la frmula del peso
siendo Robert Alexy quien comprende y explica de la mejor manera as desarrollaremos esta
frmula.
1.

2.

La frmula del peso

Es la relacin de pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderacin,

ms la seguridad de las premisas empricas, para verificar la afectacin o satisfaccin de otro.
Tiene la siguiente estructura:
Donde:
GPi,Jc =Formula expresa del peso del Principio A en colisin con B
PiC = Peso del Principio A
PjC = Peso del Principio B
GPiA = Peso abstracto del Principio de A
GPjA = Peso abstracto del Principio de B
SPiC = Seguridad de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio A
SPjC = Seguridad de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio B
Expresa el principio Pi en relacin con el principio Pj en las circunstancias del caso concreto, resulta
el cuocociente entre el producto de la afectacin del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la
seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte y el producto de la
afectacin del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas
a su afectacin por otra.
Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectacin de los principios y el peso abstracto, se
les puede atribuir un valor numrico, de acuerdo con los tres grados de la escala tradica, de la
siguiente manera:
En cambio a las variables relativas a la seguridad de las premisas fcticas se les puede atribuir un
valor de:
Aplicaremos esta frmula en el mismo ejemplo propuesto por Robert Alexy por si existiese algn
error en la aplicacin preferimos hacerlo con el mismo ejemplo[15] del derecho a la vida y el
derecho a la salud de la hija de los evanglicos podra establecerse de la siguiente manera:
Es Intensa
PiC = Peso del Principio vida = 4 porque se trata de una vida
GPiA = Peso abstracto del Principio vida = 4 Porque se trata de una vida
SPiC = Seguridad y certeza de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio vida =
1 pues existe un riesgo inminente de muerte.

En cuanto a los valores del derecho de libertad de culto y libre desarrollo de la personalidad de los
padres:
Es media
WPjC = Peso del principio de libertad de culto y religin = 2
GPjA= Peso abstracto del Principio de libertad de culto y religin = 2
SPjC = Seguridad y certeza de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio libertad
de culto y religin = 1
Reemplazamos los valores en la frmula propuesta por Alexy:
Peso del derecho vida en relacin al peso de la libertad de cultos
De forma correlativa ahora con relacin a la libertad de culto con respecto al derecho de la vida.
De esta forma se llega a la conclusin que la satisfaccin de la libertad de cultos y del derecho del
libre desarrollo de la personalidad de los padres solo satisface en 0.25. En cambio la satisfaccin
del derecho de la vida de la hija es 4 justificando la preponderancia de estos dos derechos
teniendo que resolverse acorde con la satisfaccin del derecho de la vida de la nia que por
consiguiente seria ingresarla al hospital y se le salve la vida.

1.

3.

Las cargas argumentacin.

Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del
peso es decir cuando los pesos del principio son idnticos.
Por eso es necesario hacer juicios de valor, por antonomasia discrecionales, luego entonces el T.C.
debe razonar y hacer juicios de valor que no deriven en una solucin arbitraria. Alexy por su parte
defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurdica y la igualdad
jurdica, de acuerdo con esta carga ningn principio opuesto a la libertad jurdica o igualdad
jurdica poda prevalecer sobre ellas[16]
El T.C. para realizar un argumento tiene que apoyarse en ciertos hechos positivos o negativos pero
sobretodo segn la situacin del sujeto y de acuerdo con la naturaleza de los hechos y segn los
antecedentes que se dieron origen del agravio constitucional. As pues la carga debe argumentar
convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre principios, derechos, valores
o normas constitucionales demostrando q el acto debe ser nulo, justificando de esta forma el alto
valor del bien jurdico que ampara.

De esta forma se integra una carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales
intervenidos por una medida legislativa el cual se funda en otro derecho fundamental estando as
en conflicto con el otro que sustenta el agraviado. Debiendo sealar el T.C. en la carga
argumentativa los fines concretos y reales de un derecho fundamental exigindose prudencia y
sentido comn.
G)

Limites

EL Colegio de Abogados dice que el lmite de la aplicabilidad del test de ponderacin No constituye
un instrumento para imponer el propio y legtimo concepto de lo que es o no proporcionado, sobre
el intrprete y aplicador del DerechoNo es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto
es, si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada.[17]
Al parecer el lmite se encuentra en cuanto la aplicabilidad del test daa al bien jurdico de mayor
valor en cuanto se hizo y aplico errneamente el mencionado test por parte del T.C.
Sin embargo Robert Alexy se refiere por otro lado a los Limites Racionales de la ley de
ponderacin[18] sealando que es el grado de afectacin de los principios en el caso concreto, su
peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin que colisiona a un
principio, valor, derecho y norma colisionados en un caso concreto pero desde la vista de quien se
tuvo que afectar su bien jurdico para satisfacer el bien de otro, esto concierne al como ya se
menciono anteriormente ala grado en que se satisface a otro derecho.
La decisin del T.C. por tanto debe restringirse a consideraciones ideolgicas y posturas puesto
que los pesos abstractos se anulan pues se les atribuye un peso mayor o menor de lo justamente
debido por eso Bernal Pulido dice que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites
de racionalidad, que deparan un espacio a la subjetividad del intrprete[19] en este caso el T.C.
Por ltimo los lmites de racionalidad tambin aparecen al intentar establecer la certeza de las
premisas empricas relativas a la afectacin de los principios dependiendo de la mayor o menor
eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin ostente la medida examinada y enjuiciada en la
ponderacin. Entonces depende de la mayor medida de satisfaccin del bien.
Todo esto depende del aspecto interpretativo que el T.C utilice para desarrollar la ponderacin.
IV. CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, NORMAS Y PRINCIPIOS

No podemos aventurarnos a definir cul de los derechos contrastados sera jerrquicamente

superior, cronolgicamente anterior o gradualmente especial frente al otro u otros. Sin embargo
partiremos de lo que dice Bobbio: En la mayor parte de las situaciones en las que est en

cuestin un derecho, ocurre en cambio que dos derechos igualmente fundamentales se enfrentan y
no se puede proteger uno incondicionalmente sin hacer inoperante el otro[20]
Que nos lleva a analizar los conflictos existentes como:
1.

Conflicto entre Normas

Un conflicto entre normas se da cuando dos normas can una solucin diferente a un mismo
conflicto, de manera que estas pueden ser contradictorias entre s, en presencia de este conflicto
se puede solucionar de dos modos:
v en violacin al principio de certeza del derecho, y
v la violacin del principio de igualdad del derecho, que exige que dos casos sean tratados de la
misma manera.
As bien, las normas pueden ser explicadas de manera concreta estableciendo un supuesto en el
que si A entonces B, donde B es una sancin, la adquisicin de un status, el nacimiento de una
obligacin, etc. Los principios sin embargo son ms difciles de explicar, los juristas consideran
principio toda norma que tenga:

La posicin de las normas en cuanto a un sistema jurdico del 75, un principio es una
norma fundamental que se encuentra en un subsector del derecho, esta norma debe
tener:

Caracteriza al sistema jurdico del cual trata, a la sociedad que rige.

Da fundamento axiolgico a una pluralidad de normas.

No exige justificacin, pues es una norma aceptada como justa por toda la sociedad, sin

necesidad de un fundamento a esta regulacin.

El contenido de la norma, un principio es una norma defectible pues no establece

claramente todos los hechos en presencia de los cuales se d la consecuencia o todas
las excepciones.

Ahora tambin un principio es una norma genrica por lo que exige la formulacin de otra norma
que la concretice permitiendo de esta manera su ejercicio.

1.

B.

Conflicto entre Principios

Este tipo de conflictos entre principios son muy frecuentes, por lo que en realidad, cualquier ley
que imponga una obligacin a los ciudadanos con la finalidad de concretizar un principio
constitucional, se convierte en una limitacin de algn derecho constitucional de los ciudadanos
mismos y por tanto entra en conflicto con cualquier conflicto constitucional.

Por tanto todo principio est siempre en conflicto con otro principio constitucional. En general todo
conflicto entre principios tiene siempre los siguientes caracteres:

Conflicto entre normas que emanan en el mismo momento.

Principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posicin de
jerarqua en el derecho.

Un conflicto en concreto.

Un conflicto parcial bilateral.

Estos conflictos entre principios no pueden ser resueltos de la manera como se resuelven los
dems conflictos, hay maneras especficas para la resolucin de conflictos constitucionales no
puede utilizarse el criterio lex posterior pues se dan simultneamente, no se puede dar el criterio
lex superior pues ambas se dan al mismo nivel, ni el criterio lexspecialis porque los hechos
regulados en ambos conflictos se entrecruzan. Una tcnica para esta solucin de conflictos es la
ponderacin, actualmente utilizada por el Tribunal Constitucional.
Todo esto en cuanto al anlisis realizado por Ricccardo Guastini [21] sin embargo es importante
agregar la aportacin de Carlos Bernal Pulido que explica que el conflicto es cuando en un caso
concreto son relevantes dos o ms disposiciones jurdicas, que fundamentan prima facie dos
normas incompatibles entre s que pueden ser propuestas como soluciones para el caso[22].
Podemos derivar entonces tras la definicin de este autor que el conflicto es la confrontacin o
colisin de dos derechos fundamentales que al parecer son incompatibles en un caso en concreto
en donde uno de estos suponemos por su jerarquizacin o primaca e importancia es satisfecho en
la decisin mientras el otro es afectado.
Respecto de la primaca entran en conflicto varias variables al momento de establecer la
supremaca de una norma, el simple de hecho de otorgar una supremaca absoluta significara
desvalorar algn otro derecho fundamental, se eliminaran los lmites y las reglas de prioridad
cayendo finalmente en la llamada doctrina de los lmites inmanentes, de modo que si los derechos
fundamentales se basan en exigencias morales se llega a la pregunta de cules son las exigencias
morales que pesan ms en una determinada sociedad. Para la resolucin de este conflicto se han
creado varias soluciones que tratan de darle primaca a un derecho fundamental sobre otro siendo
una de ellas la del test de proporcionalidad.
Por otro lado respecto del menoscabo o desventaja de la otra norma podra decirse que existe una
aparente vulneracin o limitacin al ejercicio de este derecho, pues al otorgar supremaca al otro
derecho queda este limitado a la ejecucin libre en el caso concreto es decir hay una medida
limitadora que se desarrollara en captulos ms adelante.

Pero aparte de la supremaca de un derecho sobre otro juega tambin un papel muy importante
las decisiones de la persona el ver si por lgica el principio B desplaza automticamente al
principio A o si se necesita un estudio ms radical del problema, la ponderacin es comn a todos
los das, todos tomamos decisiones y en si los problemas que se presentan en todos los esquemas
de la ponderacin son os mismos inician por que no existe ms de un mandato de accin que te
impide realizar ambos deberes al mismo tiempo, se declara la antinomia de los principios, se
declara la invalidez de uno de los principios que satisfaga las necesidades que se buscaban
proteger con ambos principios o entablarse un conflicto que no pueda resolverse ni con la
invalidez del principio.
En resumen los bienes en conflicto dentro de la ponderacin son normas constitucionales que nos
suministran justificaciones diferentes a la hora de decidir, en si no es un equilibrio como antes
dijimos, ms bien es la victoria de uno de los principios frente al otro ya que ambos principios son
igual de importantes porque una ponderacin es buscar un equilibro entre principios que pesan
iguales dentro de nuestro sistema, as acabar con las antinomias presentes en los casos y lograr
un sistema justo mediante el uso de un criterio sistematizado de ponderacin, es claro que existen
principios que por s solos no contienen dentro de su estructura ninguna condicin pero pueden ser
fcilmente derrotados en ciertos casos por otros principios, hemos llegado a estar de acuerdo con
Juan Prieto cuando dice que no hay ponderacin que responda a un modelo homogneo, y es que
aunque esto parezca aceptable o este demostrado an hay juristas que dividen a los principios en
antinomias concretas (hay relacin entre los principios que se disputan, pudiendo ser incluso
antinomias que no se refieran a principios por si mismos)y externas (antinomias entre principios
propiamente dicho), en los que se considera que los principios tiene una jerarqua marcada, donde
no importa en si los hechos sino que son como leyes generales que deben de ser acatadas dentro
de la ponderacin, incluso con la ley de la ponderacin se dan estos conflictos, hay que ver
tambin que la ponderacin tambin no puede ser siempre un mandato de optimizacin, tambin
puede ser un comportamiento cierto y determinado.
Por ejemplo en esta tabla en estos principios por lo general surgen conflictos.

derecho de la vida y a la salud

derecho de religin y culto

derecho de protesta o huelga

derecho de libertad de transito

Libertad de expresin

derecho al honor

Libertad de informacin

derecho a la intimidad

Libertad de empresa

Cuidado del medio ambiente;

Derecho de manifestacin

Principio del orden pblico;

Derecho de propiedad

Funcin social de la propiedad;

Presuncin de inocencia

Prisin preventiva;

Finalmente entonces cabe citar a Gustavo Zarebelsky que dice: para que la coexistencia de los
principios, valores, derechos y normas sea posible es necesario que pierdan su carcter absoluto,
esto es, la condicin que eventualmente permitira construir un sistema formal cerrado a partir de
uno slo de ellos. Concebidos en trminos absolutos, los principios se convertiran rpidamente en
enemigos entre s.[23]
Sin embargo al parecer se pretendera de esta forma instituir como soberano a un (principio, valor,
norma, derecho) sobre todos los dems y slo permitira desarrollos consecuentes con l.
Producindose entonces prcticamente la proteccin a un derecho, principio, valor o norma por lo
que sera vulnerar los dems es decir estaramos frente a una grande transgresin a todos los
derechos que estaran jerarquizados por debajo de este supremo que es imposible por eso
establecemos que solo se tratara de un Aparente Conflicto que en nuestro pas el T.C. como
instancia ultima resuelve estos aparentes conflictos que nos parece que en los casos que se
presentan en concreto, (posteriormente analizados) mas que se convierta a uno en el supremo de
los dems pretende mas bien controlados para evitar que, adquirieran un carcter absoluto, se y
conviertan en tiranos. Lo que depender mucho de la casustica y de cada situacin en concreto de
acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas.
V. LIMITACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos
absolutos[24], de ah partimos deduciendo que hay una posibilidad de limitar un derecho con la
aplicacin del test de proporcionalidad sino que cada derecho se encuentra con la posibilidad de
ser limitado. De hecho afirma Miguel Carbonell que el principio de Proporcionalidad constituye hoy
en da el ms recurrente limite de lmites a los derechos fundamentales y en esa medida supone
a la vez cierta barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos.
Respecto a la antes mencionada limitacin de los derechos fundamentales queda an la
interrogante respecto a si es en verdad posible limitar estos derechos, todo derecho tiene sus

limitaciones, y en los derechos fundamentales estas limitaciones se establecen en el ordenamiento

o son derivadas de una manera directa.
Ahora bien el legislador no puede agregar lmites a los derechos fundamentales fruto de una
interpretacin, lo que la constitucin a tutelado es suficiente y all no cabe introducir otras
restricciones.
Frente a todas estas teoras acerca de la delimitacin de los derechos nace la tesis de la
ilimitabilidad[25] que trata de resolver estos conflictos estableciendo una estrategia interpretativa
simplificadora de los problemas que plantea la limitacin de derechos, plantea establecer un
contraste entre las conductas denominada ajenas al contenido de la libertad tutelada, de manera
que cuando aparece una ley restrictiva limita la libertad natural mas no la libertad jurdica.
Entonces concluimos el capitulo aseverando que si el Tribunal Constitucional usa el test de
Proporcionalidad sin embargo no se comete un exceso por la accin que implica la limitacin de un
derecho, principio y en si la limitacin en cuanto al ejercicio de un derecho fundamental que ha de
venir sacrificado por la barrera de evitar el perjuicio de un bien mayor que por efecto va a ser
ejercido por el titular del derecho y se va a ver satisfecho y beneficiado. Sino mas bien controla de
acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas que jueguen en sentido contrario tomando una
pequea cita de Bernal Pulido que justifica el uso del test de proporcionalidad en uso del T.C. La
aplicacin del principio de proporcionalidad implica admitir que los derechos fundamentales tienen
dos contenidos: un contenido prima facie y un contenido definitivo [26]. A partir de esta
aseveracin entendemos que:
El contenido prima facie se compone de todas las facultades que pueden ser adscritas al derecho,
cuando es interpretado de manera amplia. Este contenido es prima facie porque puede entrar en
colisin con el contenido de otros derechos y bienes protegidos por la Constitucin y, en este caso,
puede ser restringido legtimamente por los poderes pblicos. Por ejemplo libertad de empresa,
como libertad negativa, comprende prima facie el derecho a que una empresa maneje sus
negocios como quiera pero entonces si entra en colisin con el derecho de honor y reputacin el
cual tiene un contenido definitivo
El contenido definitivo de un derecho alude a cmo protege el derecho el contenido del derecho
es el contenido de garanta[27]
VI . ALGUNAS ALTERNATIVAS DE APLICACIN DEL TEST DE PONDERACIN
1.

A.

Otra solucin

El neo constitucionalismo como teora del derecho:

El estado necesita una nueva teora de derecho una no solo basada en normas escritas, sino
tambin en base de los preceptos , fenmenos jurdicos que no se encuentran resguardados
dentro de una norma positiva, la ley ya no es suficiente para nuestra sociedad, necesita el derecho
adecuare a una nueva sociedad; esta deficiencia del derecho es la que no ha llevado a la exigencia
de la renovacin profunda del estado y en s de la teora positivista y es por esto que la nueva
teora se debe de basar como dice Juan Prieto en 5 pilares:
1.

Mas principios que reglas

2.

Mas ponderacin que subsuncin

3.

Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y conflictos

mnimamente relevantes

4.

Omnipotencia judicial en lugar de la autonoma del legislador ordinario

5.

Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad en

torno a los principios coherentes entre si y las sucesivas ordenes legislativas.

Cuando se da el conflicto entre dos principios reconocidos dentro de la constitucin, la ley deja de
ser el referente supremo para la solucin de los casos, es ms, estas divergencias entre principios
sientan los precedentes para prximos problemas de cumplimiento de la constitucin, y es que
basados es los vacios de la regulacin de los principios dejan el poder entero al legislador sin que
l posea herramientas para poder decidir, basndose en juicios subjetivos.
La constitucin debera de basarse solo en la regulacin de las fuentes del derecho y la regulacin
de los derechos fundamentales, pudiendo quitar mucha de la carga procesal que guarda la
constitucin, generando as en el legislador una concentracin exacta de poder ganando
autonoma, teniendo la constitucin que garantizar igualdad y libertad jurdica, etc.
Es cierto que se ven a los derechos fundamentales como un camino para llegar a ser un sistema
tico, pero no solo por la tica se debe de dar el seguimiento a este proyecto de reforma
constitucional, sino para hacer ms fcil la tarea de los jueces al fundamentar sus decisiones en
una ley natural comn a todos predominando los principios sobre las reglas, lo que sera una
separacin entre la justicia, las normas y los derechos.
La gran diferencia entre la subsuncin y la ponderacin no es que una sea basada en reglas y la
otra en principios, va mas all, cuando se da la ponderacin los dos principios en conflicto siguen
siendo simultneamente validos, mas se hace un juicio basado en valores, necesidades y la
casustica, pero con las reglas es generalmente una norma inconstitucional contra otra
constitucional quedando demostrada su invalidez frente al sistema.
Es tiempo que separemos a los principios de las reglas, cuando la constitucin contemple
solamente las pautas normativas (principios), podremos verlas con ms claridad dentro de las
leyes.

1.

B.

Ponderacin, discrecionalidad y democracia:

Lo que busca la ponderacin es la norma adecuada al caso Luis Prieto Sanchs, en si un

postulado mas para demostrar la casustica de este juicio de la razn
Es obvio que el test de ponderacin comporta claramente un juicio de carcter valorativo, es decir
hacer una evaluacin sobre si es el caso, un fin digno de proteccin, evaluar la idoneidad del caso
concreto y es as que el juez deja el papel de simple ordenador de justicia para volverse una
fuente de justicia en bsqueda de una solucin apropiada en una relacin de coste beneficio que
se establece entre los principios en pugna y como nos lo recuerda Comanducci los principios no
disminuyen, sino que incrementan la indeterminacin del derecho,[28] pero esto solo apoya a la
visin subjetiva del proceso, ya que nadie tiene una visin nica ni estructurada sobre la moral y el
derecho, y es as que al volvemos al tema de la jerarqua mvil.
Entonces hay ver que existe una clara disputa entre principios esto es lo que fundamenta al caso,
lo que nos lleva a busca una solucin rpida y fundamentada en el grado de afectacin y
satisfaccin del principio y en si del derecho, es ms los mismos magistrados reconocen que este
mecanismo es en cierta forma no es una terapia segura que limite las aberraciones morales y las
lagunas del derecho, es adems necesario que se estudien de nuevo los principios desde una
perspectiva mas honda y que se tome en cuenta todo lo que concierne en si al principio sin dejar
espacio a la incertidumbre.
Estamos apoyando la visin en que la constitucin y el derecho ha de ser una garante de los
derechos fundamentales y no una base quieta de derechos y principios donde se muestre los
principios, como interpretarlos sin caer en la desnaturalizacin y convertirlos en un programa;
tambin hay que cuidar que la mayora no sea omnipotente en sus decisiones sino que se de voto
a las minoras dentro de la constitucin.
CONCLUSIONES
Despus de haber realizado una exhaustiva investigacin del Test de Proporcionalidad el cual a la
luz de la actualidad constituye hoy en da quiz la ms conocida y recurrente tcnica para resolver
los aparentes conflictos entre a los derechos fundamentales, y en esa medida supone ms que
una barrera un control frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos.
Lugo de verificar podemos aseverar que a pesar que existen muchos autores que estn
completamente en contra del desarrollado test creemos que si este test es aplicado por el T.C.
debe ser de una forma correcta sin que intervenga subjetivismo alguno por parte de los que
integran el Tribunal pues solo aplicndose de manera objetiva y siguiendo los pasos y adems
utilizndolo solo cuando sea necesario se dar un correcto uso del test evitando incurrir en errores

que trascienden puesto que si se cometiese algn error en la aplicacin del test y en alguno de los
pasos que se estipulan en realidad si se estara limitando y restringiendo el ejercicio de un derecho
que conlleva a la insatisfaccin del derecho subjetivo de una persona y por consiguiente una
verdadera limitacin de los derechos fundamentales; que si bien es cierto podran apelarse en la
instancia ultima en la Corte Internacional de los Derechos Humanos.
Por lo tanto el T.C. debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Ya
que su tarea es la de ponderar bienes y valores, tambin en la eventual limitacin de los derechos,
tal ponderacin no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional, so pena de otorgarle un
poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto al Estado Democrtico y de
Derecho que se establece en nuestra Constitucin.
De esta forma ratificamos que el test de proporcionalidad pudieran implicar una frmula infalible
de solucin de controversias constitucionales o en su defecto,. Al fin y al cabo, existe siempre un
margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la
formacin y la capacitacin del juez constitucional.
Sin embargo, resulta favorecedor que esta tcnica de interpretacin logren reducir, conflictos
aparentes entre derecho, principios, normas puesto que es bastante certera si se aplica d forma
prudencial y correcta.
Hemos pretendido, en esta conclusin, graficar una idea jurisprudencial del contexto aplicativo de
la ponderacin y la proporcionalidad, que evidentemente actualmente viene siendo desarrolladas
doctrinariamente por muchos autores sin embargo creemos tambin que en la prctica y en su
aplicacin si bien son utilizadas en las sentencias emitidas por el T.C. y analizadas en este trabajo
nos queda la incertidumbre de la existencia de otra forma de resolver los aparentes conflictos,
puesto que al parecer el test de proporcionalidad tiene mucho valor no solo en nuestro pas sino
tambin en el derecho internacional puesto que al parecer cuenta con gran carga doctrinaria que
requiere a nuestro parecer ciertos reajustes en las argumentaciones por cuanto no existe plena
seguridad que en su aplicacin diaria sea completamente objetiva y acorde con las exigencias del
Estado Constitucional asegurando que en su prctica se de de forma plenamente eficaz.
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[3] MASSINI CORREAS CARLOS La fundamentacin de los derechos humanos en la sistemtica
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[4] FORSTHOFF, Der Staat der Industrielgesellschaft, Versin en castellano: El Estado de la
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[5]VeR Ley N 28301.
[6] PRIETO SANCHIS, LUISDiez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de
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[7] FORSTHOFF Zur Problematik der Verfassungsauslegung traduccin Alerta sobre los riesgos
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[8]MIGUEL CARBONELL Principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo De la
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[9] BERNAL PULIDO CARLOS, Estructura y lmites de la ponderacin
[10] PRIETO SANCHIS LUIS, La limitacin de los derechos Fundamentales
[11] Apuntes de la clase de Derecho Constitucional II. UCSP
[12] SILVESTRE CORTEZ JOS LUS el test de proporcionalidad En el Diplomado
[13] ALEXY ROBERT, Teora de los derechos fundamentales Centro de Estudios Politicos y
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[14] ALEXY ROBERT Epilogo a la Teora de los derechos Fundamentales
[15] ALEXY ROBERT, Die Gewichtsformel siguiendo las anotaciones en Estructura y Limites de
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[16] ALEXY ROBERT Teora de los derechos fundamentales En La estructura y lmites de la
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[17] ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y
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[18] En BERNAL PULIDO CARLOS Estructura y lmites de la Ponderacin
[19] BERNAL PULIDO CARLOS La estructura y los lmites de la ponderacin

[20]NORBERTO BOBBIO El problema del positivismo jurdico Traduccin castellana de Ernesto

Garzn Valds, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965 (reedicin mexicana en
Fontamara, Mxico, 1991).
[21] GUASTINI RICCARDO Ponderacin: un anlisis de los conflictos entre Principios
Constitucionales.Debemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una jornada de estudio.
[22] BERNAL PULIDO CARLOS, Estructura y lmites de la ponderacin
[23] ZAGREBELSKY GUSTAVO, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la
poltica, traduccin de Manuel Martnez Neira, Madrid
[24] MIGUEL CARBONELL Principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporneo de la
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[25]ROBERTO RODRGUEZ GAONA, El control constitucional de la reforma a la constitucin
[26] BERNAL PULIDO CARLOS ,la ponderacin en el derecho constitucional de los estados
unidos y de Hispanoamrica*
[27] VILLAVERDE, Concepto, contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales,
[28] COMANDUCCI , Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del
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