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no Contrato de Trespasse
Thiago Ferreira Cardoso Neves
Professor de Direito Empresarial da EMERJ,
pela qual ps-graduado em Direito Pblico e Privado.
1. INTRODUO
O exerccio da atividade empresarial, atividade economicamente organizada para a produo ou circulao de bens ou servios, na forma do art. 966 do Cdigo Civil, se caracteriza pela concentrao de quatro fatores de produo: capital, matria-prima,
mo de obra e tecnologia.
No obstante a concentrao desses fatores, a atividade empresarial, para ser exercida, depende da existncia de um instrumento, ou seja, para que haja o exerccio dessa atividade economicamente organizada no basta estarem presentes aqueles fatores
de produo; imperioso que o empresrio ou sociedade empresria explore a sua atividade atravs de um estabelecimento.
A existncia de um estabelecimento , pois, uma das caractersticas de uma atividade empresarial.
Esse mesmo estabelecimento, pelo meio do qual o empresrio exerce a empresa, pode ser objeto de negcio jurdico translativo, isto , pode ser transferido para um terceiro, que passar a
explorar a atividade outrora exercida pelo alienante.
O terceiro adquirente, que pode no ser um empresrio,
passar a s-lo e continuar o negcio antes explorado por aquele empresrio que iniciou a atividade atravs do estabelecimento
alienado.
Portanto, o adquirente suceder, com a aquisio do estabelecimento, o empresrio alienante nos seus negcios.
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Nesse estudo, examinar-se-o as repercusses desse negcio translativo, especificamente no que tange s obrigaes que
foram contradas pelo empresrio alienante do estabelecimento,
quando exercia a atividade atravs desse instrumento antes da
alienao.
Para tal, se faz necessrio examinar com maior profundidade
o prprio estabelecimento, bem como a forma pela qual pode ele
ser transferido.
Posteriormente, dever-se- estudar a forma como as obrigaes contradas pelo empresrio, no exerccio de sua atividade, podem ser transferidas e, assim, ser possvel explorar as responsabilidades de cada um, empresrio alienante e empresrio adquirente,
bem como perceber o equvoco da lei no tratamento da matria.
Faz-se, ento, o convite para o incio desse estudo.
2. ESTABELECIMENTO
Estabelecimento o complexo de bens reunidos pelo empresrio para o exerccio da sua atividade. No se confunde, pois,
com o local fsico em que o empresrio ou sociedade empresria
exerce a empresa. A esse espao fsico em que se situa, se estabelece o empresrio ou a sociedade, d-se o nome de loja, ou casa
comercial1.
Portanto, o estabelecimento no concretamente visualizvel.
Deve ele ser compreendido abstratamente.
Por essa razo, entende-se que a natureza jurdica do estabelecimento de uma universalidade de fato2, pois consiste na
Casa comercial a nomenclatura adotada por Srgio Campinho para designar o estabelecimento fsico em que se situa o empresrio. CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa luz
do novo Cdigo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 321. Prefere-se, todavia, o
termo loja, empregado por Carvalho de Mendona, por ser aquele vulgarmente conhecido
no dia-a-dia.
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Prevalece amplamente na doutrina o posicionamento de que o estabelecimento, ou fundo comercial, ou azienda, tem a natureza de uma universalidade de fato, uma vez que a
conjugao dos elementos que o compem decorre da vontade de seu titular. CAMPINHO,
Srgio. Op. cit. p. 323; FRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento Empresarial. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 22; BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 11. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 61; FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 64.
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REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1 volume. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 292.
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Teoria geral das obrigaes, v. II.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 231.
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Ocorre que, o nico devedor o adquirente e no o alienante. Portanto, se o credor exigir do alienante o pagamento integral
da dvida, poder ele recus-lo, mas tambm poder, por mera
liberalidade, pagar a dvida. Nesse caso, ter direito de regressar
contra o adquirente exigindo o valor integralmente pago, pois somente esse ltimo o obrigado pelo pagamento.
Da mesma forma, se o adquirente efetuar o pagamento, no
ter direito de regresso em face do alienante, haja vista que ele
assumiu integralmente as obrigaes inerentes aos contratos cedidos, no lhe sendo lcito exigir do alienante que cumpra com uma
obrigao que no mais dele, pois com o trespasse e transferncia dos contratos, o alienante excludo das relaes obrigacionais inerentes empresa.
Hiptese semelhante ocorre com o fiador. O fiador, ao renunciar ao benefcio de ordem, assume uma responsabilidade solidria, pois o credor poder, no caso de inadimplemento, exigir do
fiador e/ou do afianado a integralidade da dvida.
Ocorre que, se o afianado pag-la, no ter direito de regresso contra o fiador, porque o fiador mero responsvel e no
obrigado. No tem ele o dbito, mas, to somente, a responsabilidade.
Igualmente, caso o fiador pague a dvida, poder exigir do
afianado integralmente o valor pago, pois esse ltimo o devedor, o obrigado a cumprir voluntariamente a obrigao10 .
Quanto s obrigaes tributrias, a questo diversa. O devedor, na relao tributria, o contribuinte, aquele que pratica o fato gerador, nos termos do inciso I, do pargrafo nico do
art. 121 do CTN.
Ainda segundo a lei tributria, em seu art. 123, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento
de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias, salvo disposio de lei em contrrio.
essa a lio do sempre brilhante mestre Sylvio Capanema. SOUZA, Sylvio Capanema de.
Da Locao do Imvel Urbano. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 636.
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Portanto, no caso do trespasse, o contrato, por si s, no poder prever a responsabilizao do adquirente do estabelecimento
e tampouco isentar o alienante do pagamento dos tributos devidos antes da alienao do fundo, isso porque, antes do trespasse,
aquele que praticou o fato gerador foi o alienante, ou seja, ele
o contribuinte, o devedor tributrio.
Todavia, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 133, regulou a questo da transferncia dos dbitos tributrios quando da
venda do estabelecimento. Segundo o mencionado dispositivo, o
adquirente do estabelecimento responde, exclusivamente, pelos
tributos a ele inerentes, devidos at a data da alienao, se o alienante cessar a explorao da atividade, ou subsidiariamente, se o
alienante prosseguir na explorao ou iniciar dentro de 06 meses,
a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ramo ou
em outro ramo de comrcio.
Questiona-se, ento, se ter agido corretamente o legislador
nesse caso.
Como se v, a lei atribuiu ao adquirente uma responsabilidade tributria exclusiva pelo pagamento dos tributos devidos
anteriormente alienao do estabelecimento no caso de o alienante cessar a explorao de atividade empresarial, ou seja, se o
alienante deixar de exercer atividade empresarial aps a venda do
estabelecimento, estar ele isento de qualquer responsabilidade.
A questo deve ser examinada sob a tica da responsabilidade dos sucessores no Direito Tributrio. Essa responsabilidade
forma de sujeio passiva indireta por transferncia. O devedor
direto o contribuinte, uma vez que a obrigao tributria nasce
para ele em decorrncia do fato gerador por ele praticado.
O responsvel aquele que no ostenta a condio de contribuinte, mas sua obrigao decorre de disposio expressa de
lei. Ento, sob a tica da obrigao tributria, o responsvel
sujeito passivo indireto da relao tributria, nos termos do art.
121, pargrafo nico, II, do CTN, uma vez que no tem relao
direta com a situao que constitua o fato gerador.
Ademais, segundo previso expressa do art. 128 do CTN, a
lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito
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tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou
atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigao.
Na hiptese do art. 133 do CTN, a venda do estabelecimento
ocorrida aps o fato gerador do tributo opera a transferncia da
responsabilidade do cumprimento da obrigao tributria para o
adquirente.
Estabelece a lei que o responsvel tributrio o adquirente do estabelecimento. Assim, ele quem detm a obrigao de
pagar os tributos cujos fatos geradores foram praticados antes da
venda do fundo, no obstante no ser ele o contribuinte, o devedor direto. Tem ele, segundo a teoria das obrigaes, a responsabilidade, mas no tem o dbito11.
O legislador tributrio assim estabeleceu por razes de convenincia, a fim de facilitar a arrecadao pelo Fisco. mais fcil, pois, encontrar o adquirente do fundo empresarial, que se
encontra estabelecido no mesmo lugar, do que tentar encontrar
o alienante para cobrar-lhe os tributos inerentes quela atividade
exercida no estabelecimento alienado.
Parece ter agido corretamente o legislador nessa hiptese.
Isso porque, como visto, o trespasse acarreta a transmisso
das obrigaes inerentes atividade empresarial exercida atravs
do estabelecimento alienado.
Ento, o adquirente do fundo empresarial, segundo a regra
geral das obrigaes, passa a ser o devedor, aquele que detm o
dever de adimplir voluntariamente a obrigao. E no poderia ser
diferente no caso das obrigaes tributrias.
A nica observao que, no caso da relao tributria, a
venda do estabelecimento no poder acarretar a mudana de status do alienante do estabelecimento. Ele continuar sendo chamado de contribuinte, o devedor direto, pois foi ele quem praticou o
fato gerador.
Em conformidade com esse entendimento, o emrito professor Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. 18. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 534.
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