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http://dx.doi.org/10.18593/ejjl.v17i3.

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A EFETIVAO DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS PELO PODER


JUDICIRIO: O PROJETO DE LEI N. 8.058/2014 E OS DESAFIOS EM SEDE DE
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS
THE ENFORCEMENT OF ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS BY THE JUDICIARY: THE
BILL N. 8.058/2014 AND THE CHALLENGES TO JUDICIAL REVIEW OF PUBLIC POLICIES
Mnia Clarissa Hennig Leal*
Felipe Dalenogare Alves**

Resumo: Neste trabalho expe-se o resultado de


uma pesquisa bibliogrfica, utilizando-se os mtodos dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, sobre a temtica da
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais (DESCs) pelo Judicirio. O objetivo principal
foi analisar as peculiaridades que envolvem esses
direitos e a sua concretizao judicial pelo controle
das polticas pblicas. Para tanto, realizou-se um
estudo dos principais aspectos referentes ao tema,
com a construo terica acerca dos DESCs e sua
difcil efetivao pelas polticas pblicas, alm do
seu controle jurisdicional, para, posteriormente,
realizar uma anlise sistemtica do Projeto de Lei
n. 8.058/2014, que visa estabelecer um processo
especial para o controle jurisdicional de polticas
pblicas, levantando seus principais avanos no
sentido de contribuir para a modernizao processual, especialmente quando se trata da tutela dos
DESCs, diante das principais dificuldades arguidas

como fundamentos na exposio de motivos. No


decorrer do trabalho, buscou-se o esclarecimento
de questes importantes temtica, como o seguinte problema: quais as peculiaridades prprias
aos direitos econmicos, sociais e culturais que dificultam sua concretizao e qual a necessidade e
as vantagens de um Processo especial para o controle jurisdicional de polticas pblicas? Por fim,
concluiu-se que o Projeto apresenta importantes
instrumentos no sentido de modernizar o processo
judicial, principalmente no sentido de oportunizar
uma tutela coletiva dos DESCs, possuindo, tambm, dispositivos que devem ser objeto de aperfeioamento no decorrer do processo legislativo.
Palavras-chave: Controle jurisdicional de polticas pblicas. Direitos econmicos, sociais e culturais. DESCs. Judicializao. Projeto de Lei n.
8.058/2014.

Ps-doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha; Doutora em Direito pela Universidade do
Vale do Rio dos Sinos; Professora e Coordenadora Adjunta do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) na Universidade de Santa Cruz do Sul; Avenida Independncia, 2293, Universitrio, 96800-000, Santa Cruz do Sul, Rio
Grande do Sul, Brasil; moniah@unisc.br
**
Mestre e doutorando pelo Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul; Professor do Curso de Direito na Faculdade Antonio Meneghetti; Estrada Recanto Maestro, 338, 97200-000, Restinga Sca, Rio
Grande do Sul, Brasil; felipe@estudosdedireito.com.br
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Mnia Clarissa Hennig Leal, Felipe Dalenogare Alves

Abstract: In this paper it was presented the results of a bibliographical research, developed using the
phenomenological-hermeneutical method, about the enforcement of economic, social and cultural rights
(ESCR) by the Judiciary, aiming to analyze the peculiarities involving these rights and its implementation
by the judicial review of public policies. Therefore was performed a study of the main aspects related
to the theme, with special accent on the theoretical aspects of ESCR and the difficulty related to their
concretization through public policies, beyond its jurisdictional control, to proceed subsequently to a systematic analysis of the Bill n. 8.058/2014, which aims to establish a special procedure for judicial review
of public policy, pointing out its key advances in order to contribute to the procedural modernization of
ESCR rights protection, especially in what concerns to the difficulties exposed in its Explanatory Memorandum. The work tries to clarify important issues to the theme, considering the following problem:
what are the peculiarities to economic, social and cultural rights that hinder its implementation and
what are the advantages of a special process for judicial review of public policies? Finally, it is concluded
that the project has important instruments to modernize the judicial process, especially in order to create
opportunities to the collective protection of ESCR, presenting, however, also some devices that still need
to be improved during the legislative process.
Keywords: Judicial review of public policies. Economic, social and cultural rights. ESCR. Judicialization.
Bill n. 8.058/2014.

Introduo
O presente trabalho resultado de uma pesquisa que teve por objetivo principal a investigao acerca das peculiaridades que envolvem os direitos econmicos, sociais e culturais (DESCs),
bem como sua concretizao pelo Poder Judicirio, por intermdio do controle das polticas pblicas.
A busca da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, especialmente no que se refere aos DESCs,
diante da ordem constitucional contempornea, tornou-se cada vez mais frequente, o que, como se
constata no decorrer do artigo, compreende-se como fenmeno comum, principalmente em pases
da Amrica Latina, frica e Leste Europeu.
No Brasil, considerando a existncia de uma Constituio Cidad, dotada de direitos
fundamentais, particularmente os sociais, o indivduo no apenas dispe de seus direitos, como
tambm de ferramentas processuais (em sua maioria pensadas por um prisma individual), para procurar o Judicirio na busca por satisfao do seu complexo direito (diante da dimenso coletiva e ao
mesmo tempo individual que possui).
Esses direitos (que, em regra geral, contemplam uma dimenso concomitantemente positiva e negativa) so efetivados, em grande medida, por polticas pblicas, pensadas, deliberadas e
implementadas pelos poderes polticos, dentro de um processo complexo, contnuo e dinmico.
Ocorre que, ao se buscar no Poder Judicirio a tutela dos DESCs, inevitavelmente, aquele
acaba exercendo o controle jurisdicional das polticas pblicas, que, por vezes, recebe crticas em
relao falta de parmetros e critrios, demonstrando, assim, a necessidade de desenvolvimento
e aprimoramento dos instrumentos processuais, tradicionalmente pensados pela perspectiva dos
direitos civis e polticos (espectro individual).
Com isso, somado a dificuldades como falta de informaes, ausncia ou inexatido de
dados, inexistncia ou ineficcia de assessoria tcnica, de contatos da prpria Administrao encarregada da implementao dessas polticas pblicas, bem como de contatos com os demais juzes e

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tribunais, ainda e no obstante dificuldades de ordem oramentria e as oriundas da multiplicidade


de aes individuais que inevitavelmente incidem sobre essas polticas, apresentou-se, no dia 04 de
novembro de 2014, Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei n. 8.058/2014, de autoria do Deputado
Paulo Teixeira (PT-SP), que objetiva instituir processo especial ao controle e interveno em polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
O projeto contempla instrumentos, atualmente j empregados parcialmente com maior
ou menor intensidade, objetivando proporcionar maior segurana e critrios tomada de deciso
judicial, por meio de inovaes considerveis, como a possibilidade de converso da ao individual
em coletiva e a realizao de audincias pblicas, alm da interveno de amicus curiae.
Nesse contexto, o problema apresentado pesquisa foi: quais as peculiaridades prprias
aos direitos econmicos, sociais e culturais que dificultam sua concretizao? Ainda, qual a necessidade e as vantagens de um processo especial para o controle jurisdicional de polticas pblicas?
A fim de contemplar a consecuo dos objetivos propostos, a pesquisa bibliogrfica desenvolveu-se por meio do emprego do mtodo fenomenolgico-hermenutico, para fins de abordagem,
eis que o fenmeno essencial para o desvelamento da realidade, e, ainda, do mtodo monogrfico,
a ttulo procedimental, analisando-se, assim, os elementos essenciais ao tema, bem como a doutrina
nacional e estrangeira, a legislao pertinente e a jurisprudncia relativa.
Dessa forma, buscou-se, na primeira seo do trabalho, uma construo terica acerca
dos DESCs e da sua complexa efetivao em face s polticas pblicas, alm do referente controle
jurisdicional destas, para, em uma segunda seo, desenvolver a anlise sistemtica do Projeto de Lei
n. 8.058/2014, pontuando-se os principais avanos, no sentido de contribuir modernizao do processo judicial, especialmente no que se refere tutela dos DESCs, diante das principais dificuldades
arguidas como fundamentos na exposio de motivos.

1 Direitos econmicos, sociais e culturais: sua estrutura, justiciabilidade e efetivao


pelas polticas pblicas
Os direitos econmicos, sociais e culturais (DESCs), tidos como direitos fundamentais de
segunda gerao (ou dimenso), relativos igualdade em um sentido material, so, em grande parte,
denominados direitos prestacionais ou direitos positivos, visto que exigem prestao positiva por
parte do Estado para que se atinja sua consecuo,1 sem deixar de considerar, todavia, que estes se
encontram correlacionados aos direitos civis e polticos (DCPs), pois, ao fim, mesmo que indiretamente, servem sua concretizao.
Muito embora os direitos sociais tenham sido contemplados nas primeiras dcadas do sculo XX (eclodindo Constituio mexicana de 1917 e Constituio de Weimar de 1919), no Brasil
No se desconsidera, aqui, que os direitos civis e polticos tambm se caracterizam por um conjunto de obrigaes
negativas e positivas por parte do Estado obrigao de abster-se de viol-los e, ao mesmo tempo, de realiz-los, garantindo
a autonomia individual e impedindo sua violao entre os pares (ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 24). A respeito, ver a
crtica traada por Holmes e Sunstein (2012, p. 55 e ss.) quanto dicotomia (direitos negativos e positivos). Para os autores,
todos os direitos so positivos.
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(ainda que a primeira Constituio a contempl-los tenha sido a de 1934),2 ainda representam um
paradigma a ser constantemente transposto, particularmente por demandar um Estado prestacional, compatvel com o Estado Social.
Nesse sentido, h de se compreender que os direitos econmicos, sociais e culturais no se
constituem como mera forma de reparar injustias, tampouco como subsidirios aos direitos civis e
polticos, mas incorporam a estes uma dimenso social, na busca de igualdade material e de liberdade
real3 (BARRETTO, 2012, p. 3). essa encampao da dimenso social que leva Bucci (2006, p. 3) a
se referir aos primeiros, como direitos-meio, eis que visam garantir o exerccio pleno dos ltimos.
De fato, pode-se dizer que os direitos de segunda dimenso foram pensados a partir dos
direitos individuais. Essa , inclusive, uma das dificuldades enfrentadas para o estabelecimento de
um entendimento das peculiaridades prprias dos direitos sociais, principalmente no que se refere ao
seu contedo, s suas caractersticas e seus titulares, construdos e concretizados por uma perspectiva social, mesmo que, ao fim, acabem concretizando um direito individual. Como exemplo, tem-se
que, sem a efetividade do direito sade (social), no h a manuteno do direito vida (individual).
Canotilho (2004, p. 100) afirma, nesse contexto, que [...] paira sobre a dogmtica e teoria
jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais a carga metodolgica da vaguidez, indeterminao e impressionismo, que o autor denomina de fuzzysmo ou metodologia fuzzy, para se
referir vagueza e impreciso com que esses direitos so tratados. Isso decorre, em certa medida,
do contedo hbrido desses direitos, eis que, ao mesmo tempo, constituem-se direitos de defesa4 e
prestacionais, o que dificulta o estabelecimento de uma categoria jurdica autnoma (GAVARA DE
CARA, 2010, p. 38).
A necessidade de superao dessa dificuldade apontada por Sarlet (2009, p. 483), ao afirmar que, no estudo dos direitos sociais, no h como prescindir de uma abordagem por uma perspectiva dogmtico-jurdica, ou seja, a partir de uma [...] leitura constitucionalmente adequada da
prpria fundamentao (inclusive filosfica) tanto da assim designada fundamentalidade quanto do
prprio contedo dos direitos sociais.
Reconhece-se, assim, a dificuldade da tarefa. Abramovich e Courtis (2002, p. 24-26) elaboram entendimento ao pontuar que a diferena entre esses direitos e os direitos civis e polticos contempla, sobretudo, grau, mais que substncia. Isso em razo de os DESCs compreenderem tambm
uma face negativa, significando dizer que a cada direito positivo se tem sua correspondncia negativa (a cada obrigao de fazer, h uma obrigao de no fazer). Isso se torna visvel (destacando-se um
exemplo) no direito sade (h o dever estatal de proporcionar os meios de preveno e promoo

oportuno ressaltar que a Constituio imperial outorgada em 1824, a qual vigorou por 65 anos, sendo emendada uma
nica vez, assegurou a previso tmida, no mesmo rol dos direitos individuais, de direitos como a educao e os socorros pblicos, de carter social (BRASIL, 1824).
3
Torna-se pertinente a observao de Bckenfrde (1993, p. 64) no sentido de que a teoria dos direitos fundamentais do
Estado Social pretende superar o desdobramento entre a liberdade jurdica e a liberdade real, isso porque, por essa perspectiva, os direitos fundamentais (em sentido lato) j no podem ser vistos unicamente por um carter limitador-negativo, mas,
ao mesmo tempo, impem prestaes sociais diante do Estado.
4
A exemplo do direito de greve, da liberdade de associao sindical, das proibies de discriminao entre os trabalhadores
(direitos especiais de igualdade).
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da sade e a obrigao de no causar dano sade dos particulares). Os mesmos autores assinalam,
ainda, outro problema conceitual que torna difcil a distino radical entre os DCPs e os DESCs, qual
seja o tratamento substancial comum a ambos os direitos.
Assim, diz-se que no ocorre apenas o que se pode cunhar individualizao dos direitos
sociais, mas tambm socializao dos direitos individuais, ou seja, no so apenas os direitos sociais que passam a ser vistos por um vis individual, mas os direitos individuais passam a contemplar
uma perspectiva social.
Nessa tangente, basta analisar-se o trato social dado ao direito de propriedade, antes tido
como direito individual absoluto. Alm disso, percebe-se a socializao que d novos contornos ao
direito liberdade de expresso e de imprensa, que, em nome de um direito informao, transcende
o indivduo e passa a pertencer sociedade (ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 26).
A crise de identidade dos direitos sociais reflete diretamente na dvida que paira sobre
os atores sociais detentores da titularidade5 desses direitos.6 So direitos voltados ao indivduo ou
coletividade? So efetivados individualmente? Essas questes so fundamentais anlise pretendida
na ltima seo do presente artigo.
Arango (2005, p. 59-60) defende enfaticamente que se tratam de direitos cuja titularidade
pertence ao indivduo, isto , pessoa natural. Para o autor, no so metas polticas, tampouco direitos coletivos, eis que os grupos de indivduos no so considerados titulares de direitos sociais, pois
os DESCs so direitos destinados, individualmente, s pessoas naturais.
H de se dizer que a diferenciao historicamente conhecida entre direitos individuais e
sociais no ocorreu em razo da titularidade (individual ou social), mas em virtude de que direitos
como sade, educao, moradia, jornada de trabalho, etc., foram conquistas advindas das reivindicaes dos movimentos sociais, considerando-se cada pessoa individualmente (SARLET, 2010, p. 215).
A tese do autor brasileiro vai ao encontro do entendimento do Supremo Tribunal Federal,
de que os DESCs (ao menos o direito sade, que foi objeto dos julgados) so direitos pblicos
subjetivos,7 coabitando uma titularidade simultaneamente individual e coletiva. Em outras palavras,
significa dizer que o indivduo (dentro da sociedade) no pode deixar de ser titular de um direito
concreto (educao, sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, pro-

Neste trabalho, adotada a distino semntica estabelecida por Sarlet (2010, p. 208), no sentido de que a expresso [...]
titular de direito fundamental no sinnimo de [...] destinatrio de direito fundamental, isso porque [...] titular do
direito, notadamente na perspectiva da dimenso subjetiva dos direitos e garantias fundamentais, quem figura como sujeito
ativo da relao jurdico-subjetiva, de tal sorte que destinatrio a pessoa (fsica, jurdica ou mesmo ente despersonalizado)
em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteo ou promoo do seu direito.
6
Fala-se em crise de identidade, no no sentido de que, necessariamente, devesse haver uma identidade nica que caracterizasse os direitos sociais. Isso fica claro no decorrer do trabalho, principalmente com a construo de que os direitos fundamentais so indivisveis e interdependentes. Nesse sentido, [...] se apresentam como direitos complexos, em parte positivos,
em parte negativos; em parte custosos, em parte no custosos; em parte individuais, em parte coletivos; em parte universais
e em parte especficos. (PISARELLO, 2007, p. 75).
7
Essa dimenso individual dos DESCs, em especial a sade, foi inicialmente traada pelo Ministro Celso de Mello, no AgR-RE 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito sade como um direito pblico subjetivo, o qual estabelece uma relao jurdica
entre indivduo e Estado. Esse entendimento foi consolidado posteriormente pelo Ministro Gilmar Mendes, por ocasio do
julgamento conjunto das STA 175, 211 e 278, SS 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355 e SL 47.
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teo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, por exemplo), eis que, dentro da
coletividade, ele o titular do bem jurdico tutelado.
A propsito do que questionam Abramovich e Courtis (2002, p. 47-48), h algum sentido
em manter a distino entre direitos individuais e direitos sociais? Para os autores, a distino somente til para refletir as diferentes matrizes poltico-ideolgicas de sua regulamentao jurdica e
para, historicamente, demonstrar a forma pela qual foram idealizados e positivados.
Pisarello (2007, p. 59) tece crtica a trs teses que tentam estabelecer uma diferena estrutural entre os DESCs e os DCPs, as quais, embora e, na maioria das vezes, pautem-se em argumentos
histricos, axiolgicos e dogmticos, derivados dos distintos ordenamentos jurdicos, constituem,
conforme o autor, prejuzos ideolgicos suscetveis de refutao ou objees que poderiam se destinar a todos os direitos fundamentais e no apenas aos DESCs.
A primeira tese pontua que os DESCs so direitos exclusivamente prestacionais e possuem
elevado custo. A crtica do autor corrobora a concepo j traada anteriormente, de que [...] nem
os direitos civis e polticos podem caracterizar-se s como direitos negativos, de absteno, nem os
direitos sociais atuam sempre como direitos positivos, de prestao.8 (PISARELLO, 2007, p. 60).
Como exemplo, destaca-se o direito propriedade (questionando o custo ao Estado segurana
pblica) e o direito ao sufrgio universal (inquirindo o custo de um processo eleitoral ao Estado).
A segunda tese aloca-se na ideia de que os DESCs constituem direitos vagos e indeterminados. Para aqueles que fazem disso um bice, conceitos como moradia representam a vagueza do
contedo concreto do direito, diferentemente dos DCPs, que possuem enunciado mais completo, no
apenas prevendo um objetivo, mas, tambm, os meios que provocam sua vulnerao. Ao criticar a concepo, o autor destaca que a indeterminao no apenas comum na linguagem jurdica, mas, tambm, natural, alm de no estar presente apenas nos DESCs. Dessa forma, questiona-se: qual a maior
preciso encontrada em direitos como honra e liberdade de expresso? (PISARELLO, 2007, p. 67).
A terceira tese se refere viso de que os DESCs so direitos especficos de dimenso
coletiva. A crtica traada pelo autor vai ao encontro da concepo supraexposta, construda por
meio da ideia de Sarlet (2010) e do prprio STF, no sentido de que esses direitos (hbridos) tambm
contemplam uma dimenso individual. Assim, a dimenso individual ou coletiva de um direito fundamental relaciona-se a diferentes fatores, entre os quais os valores que o direito persegue, os bens
jurdicos tutelados, seus titulares e seus legitimados (PISARELLO, 2007, p. 72).
De toda sorte, o que no se pode desconsiderar que os DESCs, em sua grande maioria, so
realizveis por (e dependentes) de polticas pblicas, as quais se destinam coletividade, objetivando
a concretizao de um direito cujo titular um sujeito que, em um primeiro momento indeterminado, mas que, ao exerc-lo, torna-se determinado.9

Para aprofundamento da crtica do autor, indispensvel a leitura complementar de Holmes e Sunstein (2012) j citada em
nota anterior.
9
Em termos prticos, pode-se dizer: O Estado no realizar uma poltica pblica de sade especfica para o cidado Joo
(sujeito determinado), mas para toda a coletividade (sujeito indeterminado), caracterstica da poltica pblica. Porm, no
momento em que Joo necessitar de um atendimento mdico (elemento dessa poltica pblica voltada a sujeitos indeterminados), tem-se a personificao do sujeito e o exerccio individual do direito sade.
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Nesse prisma, conjectura-se que cada direito (subjetivo) corresponde a uma meta poltica
(objetiva), e nesse ponto reside a relao sujeito-Estado. Por exemplo, ao direito (do indivduo) ao
trabalho corresponde a obrigao (do Estado) em elaborar e implementar uma poltica pblica que
proporcione ao indivduo a possibilidade laboral (ARANGO, 2005, p. 64).
Admitindo-se que os direitos econmicos, sociais e culturais guardam uma dimenso subjetiva, busca-se a possibilidade de tutela destes no Poder Judicirio, fenmeno que, especialmente nas
ltimas duas dcadas, crescente no apenas no Brasil, mas, tambm, no direito comparado, o que
se demonstra a seguir.
nfimas so as decises judiciais envolvendo DESCs no sculo XX, embora sua presena
e possibilidade de exigibilidade j estivessem alocadas e contempladas por grande parte das Constituies, alm do prprio direito administrativo. Nesse sentido, eclodiram algumas decises isoladas,
como o caso Numerus Clausus na Alemanha (LANGFORD, 2009, p. 99).
O mesmo no se pode dizer das ltimas duas dcadas. Langford (2009, p. 99) estima que, at
o ano 2009, somavam-se entre 100 e 200 mil decises judiciais envolvendo os DESCs, visto que mais
de 10 mil casos contemplavam o contexto brasileiro (nmero nfimo comparado aos dados de 2015,
expostos em sequncia), mesmo quantitativo aproximado de pases como Colmbia e Costa Rica.
A jurisdio indiana tem sido reconhecida como pioneira no desenvolvimento de uma jurisprudncia relativamente avanada acerca dos DESCs, especialmente a partir da dcada de 1980.10
Posteriormente, a Corte Constitucional da frica do Sul destacou-se no cenrio internacional, particularmente pela racionalidade de suas decises envolvendo os DESCs.11 O pioneirismo no impede
algo que comum a ambas as jurisdies: a crtica12 (LANGFORD, 2009, p. 99-101).
No Brasil, a judicializao dos DESCs, em especial o direito sade, atingiu nmeros que,
at os dias de hoje, em nvel nacional, continuam imensurveis. O Conselho Nacional de Justia
(CNJ), no ano 2015, divulgou pesquisa que objetivou, por amostragem, levantar dados (ainda iniciais) a respeito do nmero de processos judiciais envolvendo o direito sade.
Diante disso, constatou-se, apenas considerando os julgados dos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Paran, Rio Grande do Norte, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e Acre, que os nmeros

Isso ocorreu principalmente a partir do caso Municipal Council Ratlam vs. Vardhichand and others (em 1980), no qual a
Suprema Corte determinou municipalidade que cumprisse a obrigao estatal de fornecimento de gua e prestao de
servios de esgoto e saneamento e, posteriormente, no caso Bandhua Mukti Morcha vs. Union of India (em 1984), no qual se
interpretou o direito vida de forma que abarcasse uma gama de direitos econmicos sociais e culturais (LANGFORD, 2009,
p. 100).
11
O caso pioneiro Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others (em 2000), no qual a
Corte determinou que as autoridades do governo deveriam tomar medidas legislativas e outras que fossem razoveis, dentro
dos recursos disponveis, para implementar progressivamente o direito moradia, uma vez que os programas do governo
no ofereciam auxlio emergencial algum queles que no possuam acesso a um abrigo bsico. Posteriormente, apenas
para destacar alguns, surgiram os casos Minister of Health and Others vs. Treatment Action Campaign and Others (em 2002)
envolvendo a implementao de polticas preventivas transmisso do vrus HIV de me para filho e os casos Mahlaule vs.
Minister of Social Development e Khosa vs. Minister of Social Development (em 2004), nos quais se estendeu aos emigrantes o
direito seguridade social, alm de decises envolvendo o reassentamento de famlias, a partir do caso Port Elizabeth vs. Various
Occupiers (tambm em 2004) (LANGFORD, 2009, p. 100-101).
12
A jurisdio indiana pelo conservadorismo de suas decises, principalmente nas que envolvem os direitos dos trabalhadores,
o direito moradia e terra. A sul-africana pela fragilidade de suas decises baseadas em critrios de razoabilidade, pouco
eficazes diante das obrigaes estatais, a exemplo do caso City of Johannesburg and Others vs. Lindiwe Mazibuko and Others (em
2009), envolvendo o direito gua.
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envolvendo a sade pblica e suplementar, entre os anos 2011 e 2012, ascendem a 33.615 decises. Os
nmeros referem-se exclusivamente a acrdos e decises monocrticas proferidas em segunda instncia,
desconsiderando-se os nmeros da Justia Federal (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 19-26).
O volume de processos judiciais envolvendo os DESCs provm, em grande parte, da estrutura jurdica que se proporcionou a esses direitos. Significa dizer que essa exploso de casos judiciais envolvendo esses direitos est diretamente relacionada sua constitucionalizao, mormente
em pases da Amrica Latina, frica e Leste Europeu. Por outro lado, no que se refere jurisprudncia intercorrente aos DESCs, tem-se que no se desenvolve de forma uniforme nos mesmos pases
(LANGFORD, 2009, p. 102-103).
Diante disso, observa-se a evoluo da jurisprudncia sul-africana, por exemplo, em relao brasileira, posto a primazia daquela pela efetivao coletiva do direito, atuando como indutora
de polticas pblicas, enquanto no Brasil h predominncia de uma atuao voltada efetivao
individual do direito, colocando em conflito, de um lado, a efetivao individual do direito por meio
das decises judiciais e, de outro, a efetivao coletiva do direito por meio das polticas pblicas.
As polticas pblicas representam [...] o Estado em ao, o resultado da poltica institucional e processual. As polticas se materializam em diretrizes, programas, projetos e atividades que
visam resolver problemas e demandas da sociedade (SCHMIDT, 2008, p. 2311), consubstanciando-se nas [...] providncias para que os direitos se realizem, [...] as satisfaes sejam atendidas, [...] as
determinaes constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidade aos governados. (OLIVEIRA, 2006, p. 251).
Destarte, so oriundas de um complexo processo de elaborao e execuo, em que os
problemas sociais so percebidos, definidos e inseridos agenda poltica, a fim de elencarem objeto
de formulao da poltica, a qual, posteriormente ao debate e deliberao em arena poltica, ser
implementada e, por fim, avaliada (SCHMIDT, 2008, p. 2315).
essa complexidade que leva Bucci (2006, p. 39) a destacar que:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo
ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo
de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados.

No obstante, reconhece-se que a apreciao jurisdicional envolvendo os direitos sociais


interfere diretamente nas polticas pblicas, como conclui o prprio Conselho Nacional de Justia ao
estabelecer que [...] qualquer interveno judicial que seja mais contnua e perene pode influenciar
decisivamente o rumo das polticas pblicas do ponto de vista do oramento, planejamento, gesto,
riscos, etc. (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 131).
O processo de judicializao dos DESCs acaba ilustrando a processualidade das polticas
pblicas, submetendo-as, cada vez mais, apreciao do Poder Judicirio, desencadeando-se, assim,
uma necessidade de modernizao do processo judicial (BUCCI, 2013, p. 192). Essa necessidade de
adequao processual tambm apontada por Abramovich e Courtis (2003, p. 73), na medida em
1000

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A efetivao dos direitos econmicos...

que [...] as aes judiciais tradicionais tipificadas pelo ordenamento jurdico foram pensadas para a
proteo dos direitos civis clssicos.
Nesse caminho de aprimoramento processual, apresentou-se Cmara dos Deputados, no
dia 04 de novembro de 2014, o Projeto de Lei n. 8.058/2014, de autoria do Deputado Paulo Teixeira
(PT-SP), que objetiva, entre outras providncias, instituir um processo especial para o controle e a interveno em polticas pblicas pelo Poder Judicirio, o qual ser o objeto de anlise da seo a seguir.

2 O projeto de Lei n. 8.058/2014: uma anlise das (des)vantagens de um procedimento


especial para o Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas
O Projeto de Lei n. 8.058/2014, de autoria do Deputado Paulo Teixeira (PT-SP), apresentado em 04 de novembro de 2014, objetiva, entre outras providncias, instituir processo especial para o
controle e a interveno em polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Analiticamente, sistematizaram-se os principais fundamentos utilizados na exposio de motivos, categorizando-se os dispositivos
legais que viriam a sanar essas dificuldades.
Na exposio de motivos, admite-se que [...] o controle jurisdicional de polticas pblicas
uma realidade presente no dia a dia dos tribunais brasileiros. Entre os argumentos julgados importantes, encontra-se o que relaciona algumas dificuldades enfrentadas pelo juiz, como:
1) a falta de informaes e de dados; 2) a falta de assessoria tcnica; 3) a falta de contatos com a prpria Administrao encarregada da implementao da poltica pblica;
4) a falta de contatos com os demais juzes e tribunais; 5) as dificuldades de ordem oramentria; e 6) as dificuldades oriundas da multiplicidade de aes individuais que vo
inevitavelmente incidir sobre as polticas pblicas. (CMARA DOS DEPUTADOS,
2014, grifo nosso).

Objetivando-se superar essas dificuldades, o projeto contempla dispositivos e ferramentas


processuais, alguns j empregados, outros inexistentes, que sero analisados e confrontados, apontando-se, com base na doutrina e na legislao, suas vantagens e oportunidades de aprimoramento.

2.1 Da falta de informaes e dados


O Art. 26 do projeto prev que o CNJ [...] organizar e manter o Cadastro Nacional de
Processos sobre Polticas Pblicas, com a finalidade de permitir que os rgos do Poder Judicirio e
os interessados tenham amplo acesso s informaes relevantes relacionadas com sua existncia e
estado. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Em pesquisa, anteriormente referida, publicada em 2015, sobre a judicializao da sade,
o CNJ apontou que um de seus maiores desafios era (e continua sendo) justamente a quantificao
das demandas, naquele caso, envolvendo apenas o direito sade. Em sede de concluso, os pesquisadores encarregados afirmam que h [...] uma relativa indisponibilidade de dados a respeito do
Judicirio brasileiro, especialmente da 1 instncia. (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 136).

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Mnia Clarissa Hennig Leal, Felipe Dalenogare Alves

A situao no se conjectura como isolada, pairando sobre o Poder Judicirio como um


todo, pois [...] em praticamente todos os tribunais, observa-se uma dificuldade de acesso aos dados
processuais, tipos de ao, tempo de concluso etc. Embora haja determinado avano na segunda
instncia e nos tribunais superiores, [...] preciso tambm apresentar os dados da 1 instncia
aberta e diretamente. (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 136).
Assim, anuncia-se que [...] no h dvidas de que preciso ampliar a disponibilidade dos
dados para que se possa conhecer melhor, e com rigor cientfico, o Judicirio. (ASENSI; PINHEIRO,
2015, p. 136). Nesse sentido, o cadastro mantido pelo CNJ viria a somar e, por fim, proporcionar
informaes que contribussem para a mensurao e a deteco dos principais problemas, de forma a
atuar preventivamente na implementao das polticas ou na correo das deficientes, diminuindo,
assim, a judicializao.
Ainda em relao ao cadastro nacional, o projeto estabelece, no Art. 26, 1, que Os
rgos judicirios aos quais forem distribudos processos envolvendo controle de polticas pblicas
remetero cpia da petio inicial, preferencialmente por meio eletrnico, ao Cadastro Nacional do
Conselho Nacional de Justia, no prazo de 10 (dez) dias. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Coloca-se, assim, a necessidade de aprimoramento do texto original, em face indubitvel
inviabilidade ftica dessa exigncia. Nesse aspecto, dever haver um aprimoramento, com a sistematizao das informaes, em cadastro eletrnico prprio, de forma a conter apenas dados essenciais,
sob pena de transformar o CNJ em depsito de peties.
Objetivando-se munir o magistrado de informaes detalhadas, o Art. 6 prev o prazo de
60 dias (com possibilidade de prorrogao por igual perodo) para que a autoridade responsvel pela
efetivao da poltica preste pessoalmente, no mnimo, as seguintes informaes sobre a poltica que
ser objeto de controle:
a) o planejamento e a execuo existentes;
b) os recursos financeiros previstos no oramento para a sua implementao;
c) a previso de recursos necessrios sua implementao ou correo;
d) em caso de insuficincia de recursos, a possibilidade de transposio de verbas;
e) o cronograma necessrio ao eventual atendimento do pedido.
O questionamento que surge a partir da obrigatoriedade das informaes : comprovados
os requisitos constantes nas informaes anteriores, como agir o juiz? Abster-se- de controlar a
poltica pblica? Do contrrio, em que auxiliar a comprovao de todos os requisitos por parte da
autoridade pblica? O projeto prev que [...] se no prestadas as informaes indicadas no caput,
o juiz aplicar autoridade responsvel as sanes previstas no Cdigo de Processo Civil, podendo
convoc-la pessoalmente para comparecer a juzo. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Conceitua-se que as informaes serviro (e somente!) para a formao do juzo de convico do magistrado, embora sirvam conduo de dados fundamentais ao conhecimento judicial,

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visto que, provvel se faz, que as informaes pouco influenciem a deciso que concretizar o direito
econmico, social ou cultural em jogo.

2.2 Da falta de assessoria tcnica


No Art. 8, 2, o projeto prev a possibilidade do julgador em empregar [...] tcnicos especializados para assessor-lo na anlise das informaes, sem prejuzo de consulta a rgos e instituies
do ramo. Processualmente, no apresenta nada diverso da realidade ftica atual. Tambm estipula que
[...] na prestao de informaes, a autoridade responsvel pela execuo da poltica pblica poder
servir-se de assessores tcnicos especializados. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Descortina-se, assim, que essa previso reproduz o que, na prtica, j ocorre na atualidade.
Diz-se isso porque a desqualificao tcnica, que, em muitos casos, j ocorre no mbito dos Poderes,
permanecer. A administrao dispe de todos os meios para se servir de servios tcnico-especializados, seja por intermdio de seus quadros (servidores), seja por meio de contrato administrativo
(terceiros). Atualmente, no h nenhum impedimento ao desgnio, por parte do juiz, de peritos e das
partes, de assistentes tcnicos.
Por certo, o julgador deve se utilizar de assessoria e esse dever j existe. O que falta sua
aplicao prtica. Ao dispensar assessoria tcnica e [...] formular polticas pblicas que atendam s
suas prioridades pessoais, os juzes [...] se lanam em verdadeira aventura poltica. (APPIO, 2006,
p. 71).
O projeto contempla, em seu Art. 10, a possibilidade de realizao de audincias pblicas,
convocando representantes da sociedade civil, de instituies e rgos especializados, admitindo-se,
tambm, na fase preliminar e no processo judicial, a interveno de amicus curiae, pessoa fsica ou
jurdica, que poder se manifestar oralmente ou por escrito.
Assim, mesmo na constituio de prticas j previstas, a exemplo do amicus curiae (contemplado no novo Cdigo de Processo Civil), ao possibilitar a abertura da jurisdio, com a participao da sociedade e de especialistas, contribui positivamente o projeto, corroborando o que Langford
(2009, p. 107) j pontuava, no sentido de que [...] as instituies com funes judiciais tm respondido a este desafio de falta de informao fazendo uso de rgos especializados, peritos e peties de
amicus curiae, um fenmeno que tem sido adotado no mbito de casos sobre DESC.

2.3 Da falta de contatos com a prpria Administrao encarregada da implementao da


poltica pblica
Essa dificuldade (e necessidade) foi apontada pelo prprio Conselho Nacional de Justia,
ao concluir que no cotidiano de suas aes, as instituies jurdicas tm a atribuio de atuar na efetivao do direito sade, responsabilizando e dialogando com os diversos atores sociais envolvidos
em sua concretizao. (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 133).

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O CNJ assinalou necessidade de se [...] criar um espao de dilogo, pois possibilita a


comunicao entre os principais atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas em sade em um foro comum. O dilogo que aponta o CNJ consiste no
institucional preventivo, isto , [...] sem necessariamente ocorrer uma judicializao, baseado no
recurso oralidade (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 134).
Essa concepo segue a linha traada por Gargarella (2014), que denominou Constitucionalismo Dialgico,13 o qual parte da premissa da construo de um dilogo institucional entre o Judicirio e os demais Poderes, com o objetivo da construo conjunta da deciso judicial e de terminar
(ou minimizar) as tradicionais discusses acerca da legitimidade democrtica da ltima palavra.
Assim, esta seria construda e no imposta (GARGARELLA, 2014).
Nesse sentido, mesmo que demande contribuio preventiva, o Projeto prev espaos de
dilogo, entretanto, mais direcionados ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio (o que levaria
afirmao de que no se trata de dilogo), como a previso contida no Art. 9, de que o juiz poder
[...] designar audincias, em contraditrio pleno, inclusive com a presena dos tcnicos envolvidos.
(CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Outra possibilidade a previso de convocao da autoridade pblica, como exposto
anteriormente, o que, ao menos prima facie, dificulta a horizontalidade do dilogo, perpassando
uma viso de vilo e mocinho e no de dilogo interinstitucional, pois [...] se no prestadas as
informaes indicadas no Art. 6, o juiz aplicar autoridade responsvel as sanes previstas no
Cdigo de Processo Civil, podendo convoc-la pessoalmente para comparecer a juzo. (CMARA
DOS DEPUTADOS, 2014).
Talvez a possibilidade de emprego de meios alternativos de soluo de controvrsias, em
qualquer tempo e em qualquer fase e grau do processo, prevista no Art. 11, viabilize uma resoluo
em que decorra preponderncia de dilogo, por meio da mediao ou conciliao. O desafio que se
prope, entretanto, consiste na superao de uma cultura voltada ao litgio, seja por parte do titular
do direto, seja de quem tem o dever de efetiv-lo (o Estado).
Em relao ao planejamento das polticas pblicas, o projeto, no Art. 18, 2, de modo
positivo, estabelece um compartilhamento de posies, fomentando o dilogo, eis que o planejamento necessrio implementao ou correo da poltica pblica objeto da demanda [...] ser objeto

A noo de Constitucionalismo Dialgico trabalhada na obra compilada por Roberto Gargarella, denominada Por una
justicia dialgica: el Poder Judicial como promotor de la deliberacin democrtica, publicada em 2014. Alguns questionamentos realizados pelo compilador e por Paola Bergallo na apresentao da obra so capazes de fazer vir a luz muitas reflexes. Primeiro:
por qu es que los jueces, y no los legisladores, quedan a cargo de la tarea principal, em matria de interpretacin constitucional?
Segundo: Por qu se da por sentado que los legisladores, en cuanto representantes del pueblo de todos nosotros van a conhecer menos,
o van tratar peor que los jueces, los fundamentales valores constitucionales? Terceiro: Es aceptable que, en el marco de una comunidad democrtica, los jueces asuman el derecho a pronunciar la ltima palabra, respecto de cmo resolver los problemas constitucionales
ms bsicos? Quarto: Por qu hemos adoptado un sistema institucional tan rgido, en que las relaciones entre los poderes aparecen
marcadas por formas tan toscas como las hoy todavia dominantes (esto es, jueces que validan o invalidan una ley, como si los problemas
constitucionales fueran del tipo todo o nada)? Quinto: Por qu no es posible pensar en un diseo institucional diferente, en que los
jueces desde sus especiales conocimientos ayuden a los legisladores em la creacin de normas juridicamente ms slidas o menos
cuestionables; o Poder Ejecutivo (em lugar de simplesmente vetar o no una ley) comience a cooperar com los legisladores para que estos
mejoren lo que han hecho?
13

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de debate entre o juiz, o ente pblico, o autor, o Ministrio Pblico e, quando possvel e adequado,
representantes da sociedade civil. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
Sequentemente, atribui ao Judicirio, no Art. 18, 3, aps a homologao da proposta
de planejamento, a incumbncia peridica de avaliao da execuo do projeto, com a participao
das partes e do Ministrio Pblico, e, caso este revele-se inadequado, dever ser revisto, propiciando
tambm o debate entre os atores sociais envolvidos.
Entre as concluses do Conselho Nacional de Justia (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 134),
tem-se que O cenrio da efetivao do direito sade, nos dias de hoje, passa no somente por uma
relao estanque e episdica entre a sociedade, que figura como demandante, e o Estado, que o
responsvel pela poltica (Executivo) ou por resolver conflitos (Judicirio). Adentrando-se essa possibilidade, mesmo em espectro limitado, propiciaria-se maior horizontalidade no apenas na relao
entre os Poderes, mas tambm na relao Estadosociedade.
Destarte, um acrscimo significativo construo dialogada da deciso (embora venha a
ocorrer somente na fase de execuo) consiste na possibilidade de o juiz, de ofcio ou a requerimento
das partes, alterar a deciso, ajustando-a s peculiaridades do caso concreto. Dessa forma, dever
ocorrer tambm Na hiptese de o ente pblico promover polticas pblicas que se afigurem mais
adequadas do que as determinadas na deciso, ou se esta se revelar inadequada ou ineficaz para o
atendimento do direito que constitui o ncleo da poltica pblica deficiente. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014). Esse dispositivo coloca-se como importante passo na desconstituio do mito da
ltima palavra.

2.4 Da falta de contatos com os demais juzes e tribunais


Essa dificuldade constatada principalmente pela dificuldade de vinculao aos precedentes (verticais ou horizontais). Objetivando-se minimizar esse cenrio, o Art. 24 estabelece a obrigao aos Tribunais de promoverem encontros peridicos (que podem ocorrer de forma presencial ou
por videoconferncia) com juzes envolvidos no controle jurisdicional de polticas pblicas, a fim
de proporcionar [...] o conhecimento e possvel harmonizao de entendimentos sobre a matria.

2.5 Das dificuldades de ordem oramentria


Como apontado no decorrer do artigo, no h como desconsiderar que os direitos possuem
seu custo e o Judicirio no pode desconhec-lo. Por outro lado, no pode, como aponta o CNJ, ser
refm do argumento econmico, mesmo que se reconhea um [...] contexto de contingncia dos
programas e da necessidade de estabelecer prioridades de ao no mbito do governo, comum que
o Estado condicione sua efetivao aos limites financeiros fticos e escassez de recursos. (ASENSI;
PINHEIRO, 2015, p. 132).
Appio (2006, p. 72-73), de forma incisiva, pontua que [...] no se pode afirmar que os
juzes governam ou que tenham uma responsabilidade solidria junto com o Poder Executivo no

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equilbrio do oramento pblico. O autor prossegue e chama de verdadeira negao de justia as


decises fundamentadas exclusivamente em razes de ordem econmica e no equilbrio fiscal.
Observa-se, ento, que, na fase preliminar, como elemento de informao, todos os requisitos que a autoridade pblica dever, por fora do Art. 6, obrigatoriamente, informar ao juiz,
contemplam cunho econmico.14 Nesse cerne, o questionamento permanece: at que ponto essas
informaes (munidas de comprovao inconteste) influenciaro na deciso judicial?
O Art. 18 apresenta dois exemplos de interferncia direta no oramento pblico. O primeiro tem-se como um acrscimo positivo do projeto, que a possibilidade de determinao de
apresentao do planejamento necessrio implementao ou correo da poltica pblica objeto
da demanda, instrudo com o respectivo cronograma, sendo este debatido pelos atores envolvidos
(juiz, Ente Pblico, parte e MP). Esse instrumento j utilizado pelo Judicirio atualmente, porm,
de forma tmida.
O segundo elemento, de constitucionalidade duvidosa,15 a possibilidade de o juiz determinar ao Poder Pblico que inclua crditos adicionais especiais no oramento do ano em curso16 ou, ainda,
determinada verba no oramento futuro. Assim, conjectura-se que a deciso judicial interferindo no
oramento do ano em curso encontre bice na necessidade de autorizao legislativa prevista no inciso
V, do Art. 167 da Constituio Federal.17 Por outro lado, a possibilidade de determinao de incluso
no oramento futuro (que j ocorre esporadicamente) configura-se como ponto positivo do projeto.
Enfim, reconhece-se que a questo oramentria (e a questo da escassez de recursos)
se aloca sempre entre os argumentos do Estado (e no poderia ser diferente). O CNJ, ao criticar o
argumento econmico, expe que [...] o direito, portanto, passa no mais a ser visto de forma absoluta, podendo ser relativizado sob o argumento da insuficincia de recursos (ASENSI; PINHEIRO,
2015) e que [...] diversos profissionais do direito, estudantes, professores e doutrinadores tendem
a se apaixonar por este argumento e o reproduzirem de maneira ingnua e superficial. (ASENSI;
PINHEIRO, 2015).
A ltima afirmao do Conselho Nacional de Justia demanda visualizao com ressalvas.
No intuito de exemplificar o caso do direito sade, Aaron e Schwartz (1984, p. 81) afirmam que
[...] a questo da escassez se pe de maneira especial no acesso sade. Algumas pessoas podem
Art. 6 : I o planejamento e a execuo existentes; II os recursos financeiros previstos no oramento para sua implementao; III a previso de recursos necessrios a sua implementao ou correo; IV em caso de insuficincia de recursos,
a possibilidade de transposio de verbas; V o cronograma necessrio ao eventual atendimento do pedido. (CMARA DOS
DEPUTADOS, 2014).
15
A respeito, ver o debate travado por Streck e Lima (2015), no artigo Lei das Polticas Pblicas Estado Social a golpe de caneta? e a rplica de Grinover, Lucon e Watanabe (2015) no artigo PL sobre controle jurisdicional de polticas pblicas constitucional.
16
A Lei Oramentria Anual (LOA) um instrumento dinmico e malevel, justamente para que se possa corrigir erros de
planejamento e adequar as aes conforme a execuo da poltica pblica. Com isso, inevitavelmente, ocorrer a necessidade
de novas despesas e, consequentemente, de mais crditos oramentrios, os quais so denominados crditos adicionais. Os
crditos adicionais se subdividem em crditos adicionais suplementares, crditos adicionais especiais e crditos adicionais extraordinrios. Os crditos adicionais especiais se destinam a sanar um erro de planejamento (justamente a inteno do projeto
que reparar um erro no planejamento oramentrio da poltica pblica), quando no haja dotao oramentria especfica.
Nesse caso, como se trata de despesa anteriormente no prevista, dever passar pelo crivo do Poder Legislativo, sendo includa
na LOA como crdito especial, aps nova aprovao por esse Poder em lei especfica. Observa-se que o Poder Executivo fica
adstrito ao crivo do Poder Legislativo (ALBUQUERQUE; MEDEIROS; SILVA, 2008, p. 207-208).
17
Art. 167. So vedados: [...] V a abertura de crdito suplementar ou especial sem prvia autorizao legislativa e sem
indicao dos recursos correspondentes.
14

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pensar que, quando a sade e a vida esto em jogo, qualquer referncia a custo repugnante, ou
at imoral. Isso tambm apontado por Holmes e Sunstein (2012, p. 43), quando estabelecem que
deveria ser evidente que os direitos tm um custo, mas, pelo contrrio, a ideia soa como paradoxal,
como falta de educao, qui como ameaa preservao dos direitos.
A problemtica relao entre direitos e oramento fica mais acirrada no que se convencionou chamar de tempos de crise. Pisarello (2009, p. 13), ao analisar os direitos sociais no contexto da
crise financeira e econmica espanhola no mesmo ano, destaca as visveis contradies mais agudas
no discurso envolvendo os DESCs.
De um lado, esses direitos apresentam-se como instrumentos voltados satisfao de necessidades bsicas de pessoas e grupos, em especial daqueles em situao de maior vulnerabilidade
em tempos de crise. De outro, a concepo de que esses direitos so proclamados e includos nos
textos jurdicos de maneira generosa, mas, na prtica, pouco efetivados, principalmente sob o argumento da escassez (PISARELLO, 2009, p. 13).
Positivamente, o projeto reconhece, na esteira do j apontado por Amaral (2001, p. 147),
que [...] h menos recursos do que o necessrio para o atendimento das demandas e que a escassez
no acidental. Com isso, toma vulto a alocao de recursos, mesmo que as decises alocativas se
tornem escolhas trgicas. Assim, a inteligncia contida no Art. 18, de determinao de reserva no
oramento futuro, mostra-se como ponto de extrema importncia na racionalizao dos recursos e
muito contribui atuao judicial responsvel.

2.6 Das dificuldades oriundas da multiplicidade de aes individuais que vo


inevitavelmente incidiro sobre as polticas pblicas
Talvez o maior desafio concretizao dos DESCs por intermdio de polticas pblicas seja
justamente a busca judicial individual pelo direito social. Por conseguinte, no h meio de desconsiderar o questionamento: como pode o juiz decidir se o caso A (judicializado) mais importante que
os casos B ou C (no judicializados), os quais esto em mesmas condies, no aguardo da concretizao de seu direito? Indo alm, como pode o juiz mensurar se, ao destinar o recurso para A, haver
recursos suficientes para a concretizao do direito de B ou C?18
Uma das crticas construdas em seo anterior justamente se direciona nessa vertente, da
necessidade de modernizao processual nos casos que envolvem os DESCs, eis que, regra geral, os instru-

Nesse sentido, a observao de vila e Wierzchowski (2013, p. 196), as quais apontam que: Cada vez que o Poder Judicirio aprecia demandas individuais e emite deciso judicial no sentido de condenar o Estado ao pagamento de medicamentos
indispensveis manuteno da sade de determinado indivduo, certo que, para aquele demandante, o juiz est dotando
da mxima eficcia algumas normas constitucionais que tm o sentido abstrato e apriorstico incerto. o caso da norma que
prev que a dignidade da pessoa fundamento da Repblica (art. 1, inc. III), assim como daquelas que preveem que a sade
um direito fundamental social (arts. 6 e 196, caput). Igualmente, est satisfazendo a norma contida no art. 5, inc. XXXV,
que determina que a funo essencial do Poder Judicirio apreciar a leso ou ameaa de leso a direito que lhe seja submetida
pelo titular. Sendo assim, no intuito de preservar a dignidade e a sade, e de se desincumbir de sua misso constitucional, os
juzes condenam o Estado ao pagamento de prestaes a esses indivduos. Tudo para satisfazer o caso que lhe individualmente apresentado.
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mentos disponveis voltam-se individualidade. Pois bem, o projeto de lei, objetivando reduzir o nmero
de aes individuais, apresenta a inovao da ao coletiva, cuja deciso ter efeito erga omnes.
Essa previso est contida no Art. 30 e estabelece que, em razo da relevncia social, aps
ouvido o Ministrio Pblico, a ao individual poder ser convertida em coletiva, desde que: esta
tenha efeitos coletivos, ou seja, quando se trate de bem jurdico coletivo e indivisvel e a ofensa afete
alm do indivduo a coletividade; e objetive a soluo de conflitos que abranjam uma relao jurdica plurilateral, que necessite de soluo uniforme (por natureza ou fora de lei), com tratamento
isonmico a todos os membros dessa coletividade, impondo-se uma conduta consistente e unitria
parte demandada.
Esse acrscimo compreende significncia, podendo contribuir consideravelmente efetivao coletiva dos DESCs, sem descaracterizar sua dimenso subjetiva. Coaduna-se mais ainda ao
status de direito pblico subjetivo reconhecido pelo STF, como no caso da judicializao da sade.
Outro ponto trazido pelo projeto, que obriga a uma reflexo cautelosa, est contido na
possibilidade de reunio de processos (em 1 grau, prevista no Art. 23, e, em grau de recurso, prevista
no Art. 25). Em ambos os casos, existe a possibilidade de, independente de conexo, haver julgamento conjunto (em 1 grau ou no Tribunal), quando se tratar de pedido de implementao ou correo
de polticas pblicas arrolveis ao mesmo ente, em processos que tramitem em diferentes juzos (ou
rgos especiais dos Tribunais), a fim de que seja proferida uma deciso equitativa e exequvel (CMARA DOS DEPUTADOS, 2014).
O temor que, embora se trate de controle de polticas pblicas, ao fim, o que est em jogo
a concretizao de um direito fundamental, e este deve ser analisado caso a caso. A exemplo do
direito sade, nem todo o paciente que se encontre necessitado de determinado procedimento est
em idntica situao. No se quer dizer que o direito sade de A mais importante que o direito
sade de B.
Em outras palavras, expressa que, por exemplo, um simples pedido judicial de AAS infantil, em aes individuais, propostas pelos cidados A e B, em que seja demandado o Estado do Rio
Grande do Sul, poder representar fins absolutamente diferentes, pois ao cidado A pode ter sido
prescrito para a melhora de um quadro de resfriado, enquanto ao cidado B objetiva ao tratamento
de um srio problema cardiovascular. Ento, estar-se-ia proferindo uma deciso equitativa, deferindo-se conjuntamente ambos os pedidos?
O receio apresentado segue na esteira de uma das concluses do Conselho Nacional de
Justia, no que se refere ao direito sade, de que o cidado no pode ser tratado como um nmero.
O desafio a essa mudana de concepo est na superao da [...] tradio intervencionista das
polticas de sade no Brasil (ASENSI; PINHEIRO, 2015, p. 136). Nesse sentido, afirma-se: o desafio
justamente no saber se o direito poder ser concretizado pelo Poder Judicirio (isso j foi superado), mas como efetiv-lo em cada caso especfico.
Por fim, h de se dizer que o projeto que objetiva a criao de um processo especial para o
controle jurisdicional de polticas pblicas apresenta um avano considervel no sentido de instrumentalizar o que, na prtica, em parte, j ocorre. Como visto, essa uma necessidade apontada pela

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doutrina, que critica um relativo atraso nos meios processuais voltados concretizao dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais.
O projeto, embora demande aprimoramentos, como os j pontuados, compreende virtudes com significativa importncia, entre elas a possibilidade da ao coletiva. De resto, instrumentaliza prticas que j ocorrem (ou deveriam ocorrer) no mbito do Poder Judicirio, a exemplo dos
princpios positivados no Art. 2. Assim, questiona-se: afinal, algum destes, atualmente, deve ser
desconsiderado ou desconhecido pelo juiz?
Ademais, surgiro questionamentos, principalmente quanto relevncia e quantificao
das informaes e comprovaes apresentadas pelo Poder Pblico na servncia da construo da
deciso que controlar uma poltica pblica. Com isso, mudar o cenrio atual? O aspecto econmico-financeiro ser considerado?
So questionamentos que sero respondidos com o aprimoramento das prticas estabelecidas no projeto, entre elas o dilogo interinstitucional, que dever ocorrer mais intensamente como
forma de relao horizontal e no como mero exerccio do direito ao contraditrio e ampla defesa
(ponto que demanda ateno especial no aprimoramento do projeto).

Concluso
Diante de todo o exposto, conclui-se que os direitos fundamentais possuem identidade
nica, contemplando tanto uma dimenso objetiva quanto uma subjetiva, bem como uma dimenso negativa ao passo que positiva, de forma a no estabelecer uma dicotomia entre os direitos civis
e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais.
Os DESCs constituem-se direitos que possuem custos e isso no pode ser desconsiderado, na mesma proporo que os direitos civis e polticos tambm os possuem, incidindo, assim,
diretamente no oramento pblico e acarretando necessidade de planejamento responsvel e com a
correspondente alocao dos recursos.
A doutrina pesquisada e o Supremo Tribunal Federal reconhecem que se tratam de direitos
subjetivos, ou seja, efetivados individualmente, mesmo que dentro de uma coletividade, o que possibilita a busca individual em face ao Poder Judicirio.
Assim, ao efetiv-los, o Judicirio acaba por interferir nas polticas pblicas (que constituem forma natural de realizao), principalmente com o nmero de aes individuais levadas
apreciao, como apontado no relatrio de pesquisa realizado pelo Conselho Nacional de Justia
publicado em 2015.
A problemtica da efetivao dos DESCs pela jurisdio reside, muitas vezes, como constatado no decorrer do presente artigo, na necessidade de aprimoramento dos meios processuais empregados na tutela desses direitos, os quais, tradicionalmente, foram pensados pelo vis dos direitos
civis e polticos (individuais).
Com efeito, a propositura de um projeto de lei objetivando estabelecer um processo especial para o controle jurisdicional de polticas pblicas demonstra importante avano nesse caminho,

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principalmente com a possibilidade de converso da ao individual em coletiva. Por certo que o


projeto necessita de aprimoramentos, principalmente em relao horizontalidade do dilogo interinstitucional e ao controle judicial do oramento pblico (em especial do ano em curso, j em fase
de execuo).
Ademais, o projeto contempla prticas que, embora j estejam em utilizao em maior ou
menor escala, passaro a ser procedimentalizadas e pautaro a atuao judicial, no intuito de superar dificuldades atuais, muitas destas apontadas pelo prprio CNJ. Resta saber se, na prtica, sero
realizveis e confiveis, como o estabelecimento do Cadastro Nacional de Processos sobre Polticas
Pblicas.
Por ltimo, necessrio se faz afirmar que, se verdade que a implantao e a implementao das polticas pblicas cabem aos Poderes polticos, no menos verdadeira a afirmao de que o
Judicirio no pode se abster de efetivar o direito fundamental. Assim, um processo judicial que considere a lgica oramentria, com a responsvel alocao de recursos e sua efetiva comprovao, com
a possibilidade de tutela coletiva do DESC, tem muito a contribuir no apenas para a concretizao
dos direitos fundamentais, mas tambm para o prprio fortalecimento do Estado Democrtico de
Direito.

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Data da submisso: 31 de janeiro de 2016
Avaliado em: 3 de setembro de 2016 (AVALIADOR A)
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Aceito em: 6 de dezembro de 2016

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