You are on page 1of 771

Administracin

Local
Casos prcticos

Autor:
NGEL SANTIAGO FERNNDEZ FUERTES
Tcnico de la Administracin Local

Edicin para uso exclusivo de juan luna quero

Viriato, 52
28010 MADRID
Tel. 914 444 920
Fax 915 938 861

www.cef.es

Gran de Grcia, 171


08012 BARCELONA
Tel. 934 150 988
Fax 932 174 018

info@cef.es

Alboraya, 23
46010 VALENCIA
Tel. 963 614 199
Fax 963 933 354

Ponzano, 15
28010 MADRID
Tel. 914 444 920
Fax 915 938 861

902 88 89 90

Esta obra es fruto del anlisis y de los estudios, estrictamente personales, de los
autores.
Los comentarios que se efectan a lo largo de este libro constituyen la opinin
personal de los autores; por tanto, no pueden ser considerados doctrina oficial ni
oficiosa de la Administracin. Los autores no aceptarn responsabilidades por las
eventualidades que puedan incurrir las personas o entidades que acten o dejen
de actuar como consecuencia de las opiniones, interpretaciones e informaciones
contenidas en este libro.

Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de


esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista
por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrficos, www.cedro.org) si
necesita fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra.

A Santiago, Elena y Paula

PRLOGO
El presente libro atiende a una doble finalidad. Por un lado, y ante todo, actualizar
el contenido de los trabajos anteriores dado que la aprobacin de la nueva legislacin
en materia de contratacin pblica, funcin pblica y urbanismo ha provocado que una
gran parte de los supuestos prcticos quedasen desfasados. Era necesario, en ese sentido
avanzar una nueva visin de los mismos a la vista de dicha normativa si bien en algunos
de ellos la misma es preliminar y la ltima respuesta depender de un desarrollo legal y
reglamentario pendientes de aprobacin.
Por otro lado, se pretende refundir sendos libros en un solo volumen que haga su
contenido ms manejable y prctico. La dualidad atenda a razones cronolgicas de
elaboracin en distintos momentos. En la actualidad, no tiene sentido mantener esa sistemtica y es lgico que los 81 supuestos prcticos se unifiquen en un nico tomo.
Cuando se redactaron los dos trabajos previos, en sus prlogos se anunciaban una
serie de objetivos. Las sucesivas ediciones (cuatro en el caso del primero; dos en el
caso del segundo) y el paso del tiempo no hace dejar de persistir en los mismos (de
ah el esfuerzo para mantenerlos actualizados), constatndose un dato: la pervivencia
de la vigencia de los problemas planteados. Los mismos siguen estando de candente
actualidad.
Si se contrasta ese dato con un fenmeno cada vez ms intenso en el Derecho
Administrativo actual como es la potenciacin legislativa autonmica, y por lo tanto el
incremento de soluciones legales diversas para los mismos problemas (tantas como Comunidades Autnomas), se concluye que la presente obra sirve como una herramienta
til para realizar un anlisis de la estructura de muchas instituciones pblicas con una
visin unitaria y global. Comprender mejor las mismas permitir localizar ms fcil7

PRLOGO

mente la solucin correcta, con independencia de que la misma est contemplada en una
u otra norma segn el mbito territorial en el que se produzca el supuesto de hecho. se
sigue siendo el objetivo.
Quiero aprovechar la ocasin para mostrar mi especial agradecimiento a Antonio
LAPIEDRA CIVERA por la gran y valiosa aportacin que me han supuesto las largas conversaciones mantenidas con l sobre procedimiento administrativo, garantas de los interesados y urbanismo.

Valencia, abril de 2008


ngel Santiago FERNNDEZ FUERTES

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
Revisin por la Administracin Pblica de sus propios
actos administrativos

SUPUESTO 1
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Los servicios municipales detectan que la licencia de apertura otorgada a don X,
realmente se otorg por error, ya que, revisado el expediente, se comprueba que en el
mismo, todos los informes, tcnicos y jurdicos, son desfavorables. Lo que ha ocurrido es
que al final del expediente se ha intercalado un documento favorable, procedente de otro
expediente distinto, lo que ha llevado a que se otorgue la licencia sin reunir los requisitos
para ello. La resolucin otorgante ha sido ya notificada al interesado.

Emitir informe sobre las posibilidades de actuacin municipal.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Posibilidades de eliminacin de un acto administrativo ilegal
Cuando se tiene constancia de que un acto administrativo es contrario al ordenamiento jurdico, hay dos grandes lneas encaminadas a conseguir su eliminacin,
que bsicamente seran:
a) La va de los recursos administrativos y, en su caso, judiciales. El papel
activo lo adopta el interesado disconforme o lesionado con dicho acto administrativo.
b) La va de la revisin por la Administracin de sus propios actos. El papel
activo, aunque no exclusivamente (en este sentido vase el art. 102 de la
Ley 30/1992, o a instancias del interesado) lo adopta la Administracin,
9

SUPUESTO 1. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

que entra a analizar la legalidad o conformidad con el ordenamiento jurdico


de su propio acto administrativo.
Aplicado al presente caso, la va de los recursos administrativos la podra haber
adoptado cualquier vecino colindante al que le molestase el desarrollo de la actividad
autorizada por medio de licencia de apertura por el Ayuntamiento y que, sin embargo,
no rene los mnimos requisitos. En definitiva, lo podra interponer cualquier persona
que acreditase tener un inters legtimo que se ve afectado por el acto administrativo
objeto de impugnacin. El problema es que los plazos de interposicin de un recurso,
administrativo o judicial, son muy limitados.
La va de la revisin la adoptara la Administracin municipal al tener constancia de
que ha otorgado una licencia de apertura ilegal, al no reunirse los requisitos exigidos por
la legalidad vigente. Dicha va la adoptaran tambin todos aquellos afectados por el acto
(interesados) y que no han usado la anterior va de impugnacin por diversos motivos
como, por ejemplo, porque las molestias se empezaron a manifestar con posterioridad a
que finalizase el plazo de interposicin de recursos.
Es difcil pensar que aqu el particular autorizado, titular de la actividad, adopte un
papel activo de impugnacin, en cuanto que es beneficiado con un acto ilegal. Si, de todas
formas, tal fuese su intencin, le bastara con renunciar al derecho que se ha definido a
su favor y para el cual en realidad no rene los debidos requisitos.
B) Notas esenciales de las licencias de apertura
Es preciso tener en cuenta que lo que se seala en el presente caso sobre la revisin
por la propia Administracin de sus licencias se puede predicar de todo acto administrativo. No obstante las licencias tienen algunas peculiaridades. As, siempre que se hable
de licencia de apertura es preciso tener en cuenta que:
1. Sin perjuicio de que la legislacin sectorial al respecto (Reglamento de
Actividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas de 1961, en adelante
RAM/61; y el Reglamento de Polica de Espectculos de 1982, en adelante RPE/82, etc.) el fundamento normativo ltimo de las licencias municipales
de apertura se encuentra en el artculo 22.1 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales de 1955, en adelante RSCL/55.
El objeto y finalidad de dichas licencias se recoge en el artculo 22.2 del
mismo reglamento.
10

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios


actos administrativos

SUPUESTO 1. Enunciado

2. Dichas licencias tienen carcter real, atienden a las caractersticas objetivas


del local. Grficamente expuesto, interesa en definitiva cmo se desarrolla
la actividad y no tanto quin la desarrolla.
3. Tienen carcter reglado. Las licencias en general no son nunca actos de
voluntad sino que su naturaleza es la de actos de comprobacin de que el
uso o actividad que pretende desarrollar el particular, y los trminos en los
que lo har, se ajustan a la legalidad vigente. Si se ajustan se otorgarn y si
no se ajustan, se denegarn.
4. Respecto de su rgimen jurdico, sin perjuicio de previsiones concretas
que puedan existir en la legislacin sectorial correspondiente, con carcter
general aparece recogida en los artculos 8 y siguientes del RSCL/55.
No obstante, cualquier consideracin al procedimiento o a los efectos de los actos
administrativos que en definitiva son las licencias, deber hacerse tomando como referencia esencial la Ley 30/1992 del RJA-PAC, dado que sta tiene rango superior y es
posterior en el tiempo al citado reglamento, que estar vigente en todo aquello que no
contradiga a la ley. Por ejemplo, s estar vigente en aspectos como plazos para resolver
expresamente. En este sentido aspectos como el rgimen del silencio administrativo, las
posibilidades de revisin de las licencias ilegales, trmites garantistas, etc., se deben ver
a la luz de la Ley 30/1992.
Ello no significa que no se pueda acudir a lo dispuesto en el RSCL/55, pero habr
que hacerlo con las debidas reservas sobre la vigencia de algunos de sus artculos.
Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha
sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y
Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de
actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
11

SUPUESTO 1. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

de la aprobacin de la Ley 16/2002, de DIA, y la nueva ley contina el proceso. Pero


ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes
que supona este decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga,
contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de
aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas y Ciudades Autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin
del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).
C) Revisin por la Administracin de sus propios actos
En el presente caso, dado que es la Administracin la que se plantea reaccionar
frente a un acto dictado por ella misma, ello supone que es preciso moverse en el plano
de la revisin (y no por lo tanto en el de los recursos).
12

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios


actos administrativos

SUPUESTO 1. Enunciado

La mecnica para seleccionar el sistema adecuado entre los existentes es la siguiente.


Consiste en definitiva en un sistema de eliminacin:
En esta materia hay que tener en cuenta las modificaciones introducidas por la
Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992. Conforme a la Ley 30/1992, en su
redaccin originaria, existan cinco vas de revisin o de mecanismos por los que la
Administracin poda desdecirse, en todo o en parte, de sus propios actos. Dichas vas
eran las siguientes:
Declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).
Declaracin de oficio de la anulabilidad (art. 103.1).
Declaracin de lesividad (art. 103.2).
Revocacin de actos administrativos (art. 105.1).
Rectificacin de errores materiales, aritmticos o de hecho (art. 105.2).
Frente a stos, con la Ley 4/1999, las vas quedan reducidas a cuatro:
Declaracin de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102).
Declaracin de lesividad (art. 103).
Revocacin de actos administrativos (art. 105.1).
Rectificacin de errores materiales, aritmticos o de hecho (art. 105.2).
El primer criterio de seleccin es el de analizar la naturaleza del acto a revisar.
ste, en concreto una licencia municipal de apertura, es declarativo de derechos.
En ese sentido se puede sealar la jurisprudencia reflejada entre otras en Sentencia del
Tribunal Supremo 5023/1997, de 6 de junio.
Con ello se excluye la va de la revocacin, artculo 105.1, pensado para actos no
declarativos de derechos y de gravamen (por ejemplo, multas).
Pinsese que en definitiva la potestad que tiene la Administracin de revisar sus
propios actos administrativos es una potestad exhorbitante, en cuanto que puede remover
las definiciones de derechos y deberes personales que ella misma ha hecho en la esfera

13

SUPUESTO 1. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

de los particulares. Si con ello va a alterar una situacin personal favorable definida
por ella, slo lo podr hacer por motivos de legalidad y conforme al procedimiento y
a las garantas legalmente establecidas. Sin embargo, dichas garantas y formalidades
procedimentales, a la luz del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, apenas existen en el
procedimiento de revocacin, que ni siquiera tiene un lmite temporal de reaccin. En
cualquier momento... dice el artculo 105.1. Ello es lgico, dado su objeto, ya que nadie
tiene inters en seguir siendo gravado por un acto administrativo y que ste se mantenga en el tiempo. No obstante, dicha revocacin no podr ser contraria al ordenamiento
jurdico. Por ejemplo, una multa de trfico podr ser revocada sin mayor trmite si se
constata que no se cometi la infraccin. Pero no podr ser revocada discrecionalmente
cuando al rgano administrativo se le antoje.
Se descarta por lo tanto la revocacin como mecanismo de revisin en este caso
concreto, al estar hablando de actos declarativos de derechos.
Respecto a la rectificacin de errores de hecho, materiales o aritmticos, se va a descartar dicha va por el mismo motivo. En realidad, en este caso concreto, se ha producido
un error de hecho, dado que ha sido un documento perteneciente a otro expediente el que
ha provocado un falso conocimiento de la realidad fctica, ha provocado el error.
Pero no es posible usar esta va dado que no cumple las mnimas condiciones garantistas que cabe exigir para una revisin de un acto declarativo de derechos. El artculo 105.2 no establece tampoco un procedimiento mnimamente garantista ni un lmite
temporal de reaccin y adems la jurisprudencia siempre ha definido el mecanismo de
rectificacin de errores como un medio para aclarar o concretar el alcance o contenido
del acto, pero no para llegar a un acto de contenido o sentido inverso al que tena antes de
ser rectificado. En definitiva, no puede cambiar el fondo del contenido del acto. En este
sentido basta con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 5501/1986, 22 de octubre.
Estos dos cauces no se han visto afectados por la modificacin de la Ley 4/1999, y
por lo tanto conservan su carcter originariamente establecido por la Ley 30/1992, si bien
es verdad que la redaccin del artculo 105.1, se ha visto modificada, pero para acentuar
la idea de imposibilidad de una revocacin contraria a derecho.
Descartadas estas dos vas, es preciso entrar en aquellos medios que aparecen como
autnticos revisores de actos declarativos de derechos.
El criterio de seleccin ahora, en esta segunda fase de concrecin, ser el de la
gravedad de la infraccin del ordenamiento jurdico que se haya cometido.

14

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios


actos administrativos

SUPUESTO 1. Enunciado

El criterio de la Ley 30/1992 en su redaccin originaria era distinguir de la siguiente


forma: la declaracin de lesividad estaba prevista para los supuestos en los que un acto
declarativo de derechos hubiese cometido una infraccin leve, no grave del ordenamiento
jurdico. Supuesto residual, conllevaba adoptar a la Administracin un papel activo, no
slo en la va administrativa sino tambin en la judicial, en cuanto que obtenida la declaracin administrativa de lesividad, le correspondera adems adoptar la postura atpica
para ella de demandante contra su propio acto ante el rgano judicial (art. 43.2 de la Ley
29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa JCA). En definitiva ah la
Administracin actuara carente de autotutela, carente de la posibilidad de resolver por
s misma y de forma imperativa sus propias cuestiones.
La anulabilidad y la nulidad. Para poder optar entre uno y otro procedimiento se
deban tener en cuenta una serie de premisas.
Los supuestos de nulidad slo existirn en los casos tasados que figuran en el artculo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, as como aquellos expresamente previstos en
normas de rango legal (o reglamentarios previos a la Ley 30/1992), segn el apartado g)
de dicho artculo. Por ejemplo, en el mbito de la Administracin Local hay tres supuestos muy frecuentes de nulidad de pleno derecho expresamente declarados en los artculos 51 del Texto Refundido de 1986 (adopcin de acuerdos en sesin extraordinaria sobre
asuntos no incluidos en el orden del da), 155 de la Ley de Haciendas Locales de 1988
(adopcin de compromisos de gastos sin consignacin presupuestaria) y 185 del Texto
Refundido de 1976 (licencias de construccin de zonas verdes y espacios libres). Para
dichos supuestos est previsto el procedimiento del artculo 102, con su nueva redaccin
dada por la Ley 4/1999.
Si es un supuesto en el que se ha cometido una infraccin del ordenamiento jurdico
y que no est expresamente prevista su nulidad, habra que entenderlo como anulable
(art. 63 de la Ley 30/1992), que es la regla general en el rgimen de invalidez de los
actos administrativos.
Por otro lado, en cuanto que en los supuestos de nulidad de pleno derecho el principio
de seguridad jurdica se va a ver casi eliminado, con los matices y lmites que seala el
artculo 106 de la Ley 30/1992, dada la gravedad del vicio cometido, ello conlleva que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo establezca un criterio de interpretacin restrictiva y
sea ms partidaria de calificar los supuestos como de anulabilidad y no de nulidad.
Por lo tanto, ante la duda, es preferible, siempre que en todo caso se haya producido
la comisin de una infraccin grave del ordenamiento jurdico, calificar el vicio como
de anulabilidad. Por ejemplo, la omisin del trmite de audiencia en un procedimiento,
con todo lo significativo que pueda ser y toda la indefensin que pueda generar para el
15

SUPUESTO 1. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

interesado, no puede ser considerado como un vicio de nulidad, en cuanto el tenor literal
del artculo 62 exige que haya una omisin total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido. El ejemplo es muestra de que siempre se debe de partir de la premisa de que
la regla general ser el vicio de anulabilidad y la excepcin el vicio de nulidad.
Frente a esos tres medios de revisin de actos declarativos de derechos, lesividad,
anulabilidad y nulidad, la Ley 4/1999, incidiendo de forma ms garantista en la esfera de
los particulares, ha articulado dos nicos procedimientos de revisin, la revisin de oficio
de actos nulos de pleno derecho (figura exactamente igual que la que se configuraba en la
redaccin original de la Ley 30/1992, con lo que sirve todo lo dicho hasta ahora, si bien
su mbito se extiende ahora hacia los reglamentos y disposiciones de carcter general) y
la declaracin de lesividad, que ahora abarcara todos aquellos actos que se encuentren
dentro del mbito del artculo 63 de la ley, es decir, aquellos que incurran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico, y que adems sean declarativos de derechos.
Por qu esta nueva regulacin es ms garantista para los administrados?
El motivo es porque la Administracin tiene ahora muchas ms limitaciones para
ir contra sus actos declarativos de derechos, habiendo perdido con la modificacin legal
potestad de autotutela en esta materia, puesto que el pronunciamiento de lesividad para
el inters general que se haga en sede administrativa no goza de fuerza obligatoria, de
ejecutividad, sino que es preciso que adopte el papel activo en sede judicial, ante el
rgano de la jurisdiccin contencioso-administrativa que confirme su eliminacin del
ordenamiento jurdico. La declaracin de lesividad se atribuye expresamente al Pleno
de la Corporacin (art. 103.5).
Dado que la anulabilidad es la regla general cuando se habla de vicio de los actos
administrativos, el procedimiento general ser el citado de declaracin de lesividad, con
su conexin en sede judicial, por el procedimiento articulado en el artculo 43.2 de la
Ley 29/1998, de la JCA.
D) Responsabilidad patrimonial
Es preciso tener en cuenta que la anulacin de licencias est contemplada expresamente entre los supuestos que generan responsabilidad patrimonial de la Administracin,
a favor del titular, en el artculo 44.2 de la Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y Valoraciones, en adelante RSV. El hecho de que aqu se est ante una licencia de apertura y
no de obras, que son las que quedan del mbito de la ley, no plantea mayor problema
dado que a la luz del planteamiento de la Ley 30/1992, artculos 139 y siguientes, cabe
entender igualmente la existencia de responsabilidad patrimonial.
16

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios


actos administrativos

SUPUESTO 1
Solucin

INFORME JURDICO

Cuestin planteada: POSIBILIDADES DE ACTUACIN DEL AYUNTA


MIENTO ANTE LA CONSTANCIA DE QUE HA DICTADO UN ACTO ILEGAL
A falta de una previsin concreta sobre si es una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, o bien si es un espectculo pblico, partiremos como
procedimiento sectorial de lo dispuesto en el RSCL/55.
El artculo 22.1 del RSCL/55 establece la necesidad de obtener una licencia municipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles.
El objetivo de dicha licencia lo recoge el artculo 22.2: verificar si los locales e
instalaciones renen las condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad, as como
las fijadas urbansticamente por el planeamiento urbanstico.
En el presente caso, sin embargo, nos encontramos con que el objeto de la licencia,
del acto administrativo municipal, no se ha cumplido, dado que los informes, tcnicos
y jurdicos, que forman parte del expediente, son desfavorables, lo que es indicativo de
que faltan requisitos exigidos por la legalidad vigente.
El artculo 16.2 del reglamento seala que podrn ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas errneamente.
Es preciso partir en ese sentido del carcter reglado otorgado a las licencias, conforme al cual no son actos de voluntad sino actos de comprobacin de que la actividad
que se pretende desarrollar se ajusta a la legalidad vigente.

17

SUPUESTO 1. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

En el presente caso obran en el expediente informes negativos, desfavorables, lo que


es indicativo de que dicha actividad no se ajusta a lo exigido por la normativa vigente, en
cuanto que dichos informes suponen una exposicin, por funcionario tcnico competente,
del grado de cumplimiento de la legalidad, de forma objetiva. Dicha disconformidad
puede ocurrir en diversos planos y aspectos: urbanstico, de seguridad, de salubridad,
etc. En definitiva, se viene a fiscalizar por el Ayuntamiento los objetivos sealados en el
artculo 22.2 del reglamento, en los trminos establecidos por los planes urbansticos y
la distinta normativa sectorial reguladora de dicha actividad.
En este caso concreto, por lo tanto, el Ayuntamiento ha otorgado un acto administrativo de autorizacin, una licencia, que es ilegal, en cuanto que habilita para funcionar
a una actividad que no rene los requisitos establecidos legalmente.
Dado el carcter reglado que posee la licencia y dado que no se puede excluir
individualmente por la Administracin a un particular del cumplimiento genricamente establecido por la normativa para toda la Comunidad (art. 52.2 de la Ley 30/1992,
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), es preciso acudir a aquellos
mecanismos que permitan eliminar, tras los oportunos trmites, el acto ilegal, debiendo
adoptar en este sentido la Administracin un papel activo, en cuanto que tiene constancia
de la ilegalidad de uno de sus actos.
Aunque la causa concreta sea un error, un conocimiento falso de la realidad fctica
que determina una respuesta incorrecta de la Administracin, el motivo siempre va a
ser de legalidad, al ser la consecuencia el otorgamiento de una autorizacin a quien
no cumple los requisitos legales y tener las licencias carcter reglado. De ah que el
artculo 16.2 del reglamento seale que el otorgamiento errneo determina la anulacin
de dicha licencia.
El artculo 16.2 del RSCL/55 seala la va a seguir, pero dada la antigedad de dicha
disposicin, conviene analizarla a la luz de los mecanismos ofrecidos por la Ley 30/1992,
que ofrece unos medios de revisin ms completos y con un carcter garantista creado
a la luz de la Constitucin Espaola de 1978 (en adelante CE/78).
Dada la naturaleza del acto administrativo, declarativo de derechos, se excluyen los
dos mecanismos previstos en el artculo 105 de la Ley 30/1992 (conforme a los argumentos expuestos en la introduccin).
Dado el carcter desfavorable de los informes en su conjunto, la va establecida en
el artculo 103.2, referente a la declaracin de lesividad, tampoco parece la idnea para
este caso concreto.
18

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios


actos administrativos

SUPUESTO 1. Solucin

Todo ello deja las opciones entre la declaracin de lesividad (art. 103) y la declaracin de nulidad (art. 102). El simple hecho de que el particular no rena los requisitos
exigidos por el ordenamiento jurdico, no determina sin ms el carcter de nulo de pleno
derecho. Ser preciso entrar a analizar por qu los informes tienen carcter desfavorable
y, por lo tanto, entrar a analizar la naturaleza y gravedad de los defectos detectados, y ver
si realmente supone una carencia de requisitos esenciales. El hecho de que se carezca de
requisitos para la adquisicin de un derecho o facultad, no implica sin ms que el acto sea
nulo de pleno derecho, siguiendo como regla general lo establecido en el apartado f) del
artculo 62, sino que es preciso que los requisitos de los que se carezca sean esenciales.
La jurisprudencia tiende a interpretar con carcter restrictivo los supuestos recogidos
en el artculo 62 de la Ley 30/1992, lo que debe determinar, ante la duda, la va de la
declaracin de lesividad.
El procedimiento de declaracin de lesividad de un acto anulable se encuentra recogido en el artculo 103 de la Ley 30/1992, en su nueva redaccin dada por la Ley 4/1999.
Ya no es posible la revisin de oficio, sino que slo es procedente la declaracin de
lesividad ante vicios de anulabilidad, lo que conlleva posterior intervencin del rgano
judicial, en este caso, el Juzgado de lo Contencioso, al versar sobre la validez de una
licencia. Dicho rgano deber ratificar el pronunciamiento administrativo para que ste
pueda empezar a ser eficaz.
Ya no es preciso el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico.
El plazo de declaracin, no de inicio, es de cuatro aos desde que se dict el acto.
El plazo del procedimiento de declaracin de lesividad es de tres meses, y la no
resolucin expresa en ese plazo genera la caducidad de dicho procedimiento, no de la
accin de la Administracin.
La competencia es del Pleno.

Conclusin:
Como conclusin indicar que procede la apertura de expediente de declaracin de lesividad
para el inters general del acto por vicio de anulabilidad. La competencia para su resolucin
corresponde al Pleno.

19

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 2

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurdicos del Ayuntamiento reciben, procedente del Departamento de
Mantenimiento de las Instalaciones municipales, un escrito en el que se le indican los
siguientes hechos:
En la playa sita en el trmino municipal se han encontrado destrozadas las
tuberas de seis duchas que prestan el servicio a la citada playa. Las tuberas
son de titularidad municipal.
El citado departamento ha realizado las averiguaciones oportunas y ha constatado que los daos se produjeron al realizarse por el Servicio de Costas,
dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por medio de un contratista,
el servicio de regeneracin de playas.
El coste de restauracin y reinstalacin de las citadas tuberas asciende a la
cantidad de 6.000 euros, el cual ha sido adelantado por el Ayuntamiento a
efectos de continuar la prestacin del servicio en las playas.

Se solicita informe sobre los trmites y actuaciones que procede


realizar en el presente supuesto.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) La responsabilidad patrimonial como una garanta del administrado
Los supuestos en los que se imputa un dao patrimonial a una Administracin, en
el ejercicio de sus funciones, quedan englobados dentro del plano genrico de las garan21

SUPUESTO 2. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

tas del administrado, propias de un Estado de Derecho. El artculo 106.2 de la CE/78


consagra tal principio, genricamente sealado ya en el artculo 9.3 de la misma. Como
tal garanta, la Administracin, al pronunciarse sobre su propia responsabilidad, lo debe
hacer de forma objetiva y no discrecional. En caso de que de la instruccin del expediente se desprendiese que se poseen todos los requisitos para estimar la reclamacin, la
Administracin estara obligada a declarar la misma a favor del reclamante.
B) Regulacin jurdica
Adems de los preceptos constitucionales, artculos 9.3, 106.2 y 149.1.18, la regulacin
de derecho positivo se encuentra en los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992.
El procedimiento administrativo que tendr que seguir la propia Administracin para la
determinacin de su propia responsabilidad aparece recogido en el Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo.
C) La Administracin Pblica como reclamante de responsabilidad patrimonial de otra Administracin
La relacin jurdica administrativa que se traba en el correspondiente procedimiento no se ve alterada por el hecho de que ambas partes sean Administraciones Pblicas.
Aqu, al Ayuntamiento le corresponde adoptar el papel de reclamante y gozar de la
misma situacin que le correspondera a cualquier particular que se viese lesionado en
sus derechos y que hubiese reclamado.
Tngase en cuenta, de todas formas, que esta postura de la Administracin, como
postulante y reclamante en la misma posicin que cualquier administrado, se adoptar
despus de haber comprobado que no se dispone de ninguna potestad de Derecho Pblico que permita a la Administracin hacer efectivas sus pretensiones de una forma ms
automtica y ejecutiva. Es, en definitiva, una postura supletoria.
D) Procedimiento y competencia administrativos
Se debe articular por la Administracin causante del dao un procedimiento de
carcter administrativo con independencia de que el dao se haya provocado como consecuencia de una actuacin pblica (por ejemplo, al prestar un servicio pblico) o si se ha
provocado como consecuencia de una relacin de Derecho Privado (por ejemplo, como
inquilina de un local). En este sentido, vase el artculo 142 de la Ley 30/1992.
22

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica

SUPUESTO 2. Enunciado

Ello conlleva otra nota esencial y es la irrenunciabilidad. La ley establece que debe
existir un pronunciamiento administrativo. La prctica de muchos Ayuntamientos, sin
embargo, desvirta este planteamiento obligatorio. Dado que el riesgo por el funcionamiento de los servicios pblicos suele ser objeto de cobertura por medio de un contrato de
seguro de responsabilidad civil, muchos Ayuntamientos suelen remitir las reclamaciones
a las compaas aseguradoras, para que procedan a su reconocimiento o desestimacin
y, en su caso, a su pago. Dicha prctica es un vicio, en cuanto que supone rehuir una
competencia administrativa, la cual conforme al artculo 12 de la Ley 30/1992 se configura como irrenunciable.
E) Jurisdiccin competente
A ese procedimiento administrativo de determinacin de responsabilidad patrimonial
le seguir una actuacin ante el rgano judicial contencioso-administrativo, nunca ante
el rgano judicial civil. Es decisivo, en este sentido, lo establecido en el artculo 142.6
de la Ley 30/1992, pone fin a la va administrativa, que vino a consolidar el principio
de unidad de jurisdiccin conocedora de esta cuestin. Esta cuestin ha sido ratificada
por el artculo 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA.
Por lo tanto, cuando se vea involucrada una Administracin Pblica como responsable patrimonial, la jurisdiccin competente ser siempre la jurisdiccin contenciosoadministrativa. En este sentido se configura tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial,
de 1985 (en adelante LOPJ), en su nueva redaccin de 1998.
F) Responsabilidad patrimonial en la ejecucin de un contrato administrativo
No obstante lo antes expuesto, cuando el dao haya sido provocado por una accin
de un contratista de la Administracin que est ejecutando el contrato, aparentemente
puede variar el orden jurisdiccional competente. Como ahora se ver, dicho cambio de
jurisdiccin slo es aparente y el principio de unidad de jurisdiccin se mantiene.
En este sentido, cuando el dao se produce durante la ejecucin de un contrato
administrativo, es preciso acudir a lo establecido en al artculo 198 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de CSP, conforme al cual el principio general es que el contratista es
el responsable de los daos causados durante la ejecucin del contrato. Junto a esa regla
general, se establecen las excepciones, en las que ser responsable la Administracin
contratante (rdenes directas de la Administracin y vicios en el proyecto de sta, que
el contratista se limita a ejecutar).
23

SUPUESTO 2. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Seala el artculo 198 de la Ley 30/2007 lo siguiente:


1. Ser obligacin del contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se
causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del
contrato.
2. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro de
los lmites sealados en las leyes. Tambin ser la Administracin responsable de los
daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado
por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricacin.
3. Los terceros podrn requerir previamente, dentro del ao siguiente a la produccin
del hecho, al rgano de contratacin para que ste, odo el contratista, se pronuncie sobre
a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daos. El ejercicio
de esta facultad interrumpe el plazo de prescripcin de la accin.
4. La reclamacin de aqullos se formular, en todo caso, conforme al procedimiento
establecido en la legislacin aplicable a cada supuesto.
Junto a estas reglas de atribucin de responsabilidad, se semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administracin contratante tendr
que pronunciarse sobre cul de las dos partes, o ella o el contratista, es responsable de
los daos causados al tercero particular.
Tambin es importante la consecuencia que parece desprenderse de todos estos pasos,
ya que seala que: el ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripcin de
la accin.
No obstante todo lo anterior y pese al tenor literal del artculo 198 de la Ley 30/2007,
es una prctica jurisprudencial constante admitir las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial dirigidas por los damnificados directamente contra la Administracin, aunque
no se produzca ninguno de los dos supuestos que actan como ttulo de imputacin de
la Administracin (ni orden directa ni vicio en el proyecto aprobado por la Administracin).
Es un criterio interpretativo de carcter extensivo por parte de los Tribunales de Justicia que no se ajusta al tenor literal de la ley, que seala de forma expresa cundo existe
ttulo de imputacin de responsabilidad patrimonial contra el contratista y cundo contra
la Administracin, y que descansa en el argumento de que la responsabilidad patrimonial
de la Administracin es una garanta constitucional del ciudadano (art. 106.2 de la CE)
24

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica

SUPUESTO 2. Enunciado

que no puede ceder ni diluirse por el simple hecho de que la Administracin establezca
frmulas de organizacin descentralizadas o desconcentradas de sus servicios pblicos
(concepto en sentido amplio y no estricto).
De forma que si el dao se produce con ocasin de la ejecucin de una obra pblica
o de la prestacin de un servicio pblico, la titularidad pblica de la obra o del servicio es el elemento imprescindible y suficiente que ninguna frmula organizativa puede
desvirtuar.
De forma que los lmites de configuracin legal (que haya orden directa de la Administracin o vicio en el proyecto tcnico aprobado por la misma) no son obstculo para las
pretensiones procesales que reclamen la responsabilidad patrimonial a la Administracin
por los daos provocados por sus contratistas en todo caso.
Y de hecho los Tribunales de Justicia estn obligando a la Administracin a indemnizar siempre que se dan los requisitos del artculo 106 de la Constitucin y 139 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sin que la misma se pueda escudar en que no medi
orden directa por su parte al contratista o vicio en el proyecto.
La consecuencia de este criterio interpretativo es que la Administracin se ve obligada a abonar al reclamante el importe de la indemnizacin procedente, por mandato judicial,
sin que aqul tenga que asumir el riesgo de una posible insolvencia del contratista. La
garanta de la institucin se traducira en esa tranquilidad para el sujeto lesionado sobre
la solvencia del sujeto causante, al estar garantizada la de la Administracin en todo
caso. Adems ello conlleva una cierta simplificacin en los ttulos de imputacin de los
dos sujetos copartcipes, Administracin y contratista, ya que no se tiene que precisar y
determinar el porcentaje de participacin de cada uno en el dao producido, siendo ese
extremo una cuestin interna entre los corresponsables que el reclamante no se tiene que
preocupar de definir.
Lo que no supone que la Administracin deba soportar de forma definitiva en sus
arcas el importe del dao provocado y que se debe resarcir. Este extremo slo se producir
en aquel caso en que se d alguna de las premisas del artculo 198 de la Ley 30/2007. En
el resto de los casos ser el contratista el responsable ltimo. De forma que la Administracin que haya abonado dicho importe al reclamante por mandato judicial, tendr ttulo
para exigir el mismo al contratista, que se ver obligado a su aportacin.
Y ello en virtud del contrato que tiene suscrito con la Administracin, dado que el
artculo 198 de la Ley 30/2007 es una clusula contractual de definicin legal, indisponible a la voluntad de las partes.
25

SUPUESTO 2. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

En virtud de formar parte del contrato, la Administracin goza de ttulo administrativo para exigir su observancia al contratista y hacerlo valer por sus propios medios en
caso de incumplimiento por parte del mismo.
En consecuencia la Administracin, ante una sentencia judicial estimatoria de la
reclamacin formulada contra ella no podr ordenar al contratista que proceda al abono
de dicha cantidad sino que deber efectuarlo directamente ella. Pero una vez realizada
tal actuacin, tendr ttulo, legal y contractual, para exigrselo al contratista, que deber
desembolsarlo en todo caso. Slo quedara exento de dicha asuncin ltima en el caso
en que mediase orden directa de la Administracin o vicio en el proyecto.
Las indicaciones realizadas atienden a un criterio jurisprudencial constante pero
el mismo se desva de los trminos literales de la ley apoyndose en una interpretacin
sistemtica de la institucin.
La cuestin que se plantea de inmediato es cmo debe actuar la Administracin
ante ese criterio y en concreto si debe ignorar el tenor literal de la ley que le indica en su
artculo 198 las pautas de actuacin procedimental cuando se le formula una reclamacin
de resarcimiento de daos provocados a un tercero por un contratista suyo.
Se juzga que es importante saber cul es la prctica judicial habitual y cmo puede
implicar patrimonialmente a la Administracin y de qu forma debe actuar la misma ante
una condena judicial, pagando y repitiendo contra el contratista. Pero ello no legitima
a la Administracin a incumplir los trminos literales del artculo 198. De forma que
la actuacin administrativa debe limitarse a realizar los pronunciamientos a los que le
habilita dicho artculo, y con las premisas que el mismo seala.
Dicho en trminos ms claros, el artculo 198 no autoriza a la Administracin contratante a declararse responsable patrimonial ni a abonar ninguna cantidad fuera de los
casos en que medie una orden directa o un vicio en el proyecto. Ni autoriza a entender
que opera una responsabilidad solidaria de Administracin y contratista en todo caso de
produccin de dao durante la ejecucin de un contrato. La Administracin no puede
obviar la ley ni ignorarla.
Los funcionarios instructores y los rganos administrativos decisores de un expediente administrativo de reclamacin de daos producidos con ocasin de la ejecucin
de un contrato administrativo deben proponer y declarar la responsabilidad de la Administracin slo si se incurre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en
el artculo 198. En el caso contrario deben declarar la responsabilidad del contratista.

26

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica

SUPUESTO 2. Enunciado

No obstante, en el presente caso, en el que el Ayuntamiento se encuentra en la posicin de reclamante y no en la de Administracin instructora, el conocimiento de esta
doctrina jurisprudencial es decisivo a los efectos de saber todos los cauces procesales
con los que se cuenta para conseguir judicialmente el resarcimiento del dao por la
Administracin titular de la obra que lo ha provocado.
Ante un pronunciamiento por parte del Estado excluyente de su responsabilidad, al
circunscribirse a los estrictos trminos del artculo 198, es procedente una reclamacin
en va judicial contra ambos, si se dan las premisas del artculo 106.2 de la Constitucin
y el artculo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
G) Carga de la prueba
Cuando se procede a presentar una reclamacin de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, conviene partir de la premisa, sentada claramente por la jurisprudencia,
de que la carga de la prueba corresponde a quin reclama. La manifestacin en Derecho
Positivo de tal carga aparece plasmada en el artculo 6 del Real Decreto 429/1993, que
seala en que trminos se debe realizar la solicitud de la reclamacin.
En este sentido, para formular una reclamacin ser preciso partir del cumplimiento
de todos los presupuestos y requisitos sealados en los artculos 139 y siguientes de la
Ley 30/1992: dao efectivo, evaluable econmicamente, individualizado, lesin antijurdica y relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y la lesin
producida.
H) Sistema de fuentes
El artculo 149.1.18 seala que es competencia exclusiva del Estado la legislacin
en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Con ello se
excluye la legislacin autonmica sobre esta materia.
Vistas estas premisas, es posible entrar ya a la resolucin de las cuestiones planteadas.

27

SUPUESTO 2

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica


Solucin

INFORME JURDICO

Cuestin planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ANTE LOS HECHOS DESCRITOS


El artculo 106 de la CE/78 viene a recoger el principio de responsabilidad de la
Administracin Pblica cuando en el desarrollo de sus funciones provoque lesiones a los
particulares, en consonancia con lo que en trminos genricos establece el artculo 9.3
de la misma.
El artculo 139 de la Ley 30/1992 coincide en los mismos trminos, desarrollando en
los artculos siguientes esta garanta para el patrimonio del administrado ante el desarrollo
y funcionamiento de la accin administrativa.
En este caso, la Administracin que figura como autora de los daos es la Administracin del Estado, en concreto por accin desarrollada por el Ministerio de Medio
Ambiente, Direccin General de Costas.
La reclamacin, en los trminos del artculo 6 del Real Decreto 429/1993, deber
ir dirigida a dicha Administracin Pblica, por los daos provocados al desarrollar sus
funciones de regeneracin de playas.
Las instalaciones daadas, de titularidad municipal, se encontraban en una situacin
de legalidad en dicha playa, dominio pblico de titularidad estatal, al desarrollarse por
medio de ellas parte de los cometidos atribuidos a los Ayuntamientos por el artculo 115
de la Ley 22/1988, de Costas, en concreto, las recogidas en su apartado d): Mantener
las playas y lugares pblicos de bao en las debidas condiciones de limpieza, higiene y
salubridad.... Por lo tanto no ha habido ninguna invasin con instalaciones municipales
del dominio pblico perteneciente al Estado.
28

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica

SUPUESTO 2. Solucin

Para que exista responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado es preciso que el Ayuntamiento reclamante acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos
previos recogidos en los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que se podran
concretar as:
Dao efectivo. En este caso concreto, rotura de conducciones de propiedad
municipal, encaminadas a prestar un servicio pblico de titularidad municipal.
Que dicho dao sea evaluable econmicamente. La cuanta de los daos
asciende a la cantidad de 6.000 euros, segn informe de tcnico competente.
Que dicho dao est individualizado. En concreto el dao se ha producido
al Ayuntamiento, titular de las instalaciones.
Lesin antijurdica, en el sentido de que el Ayuntamiento no tiene el deber
jurdico de soportar esa lesin en su patrimonio. La antijuridicidad no se
predica de la conducta administrativa, que puede haber sido correcta y an
as generara deber de indemnizar.
Relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el
dao producido. En este caso la rotura de las tuberas se ha producido por
la accin de regeneracin de playas por el Ministerio de Fomento.
La reclamacin, con todos los documentos y requisitos sealados en el artculo 6
del Real Decreto 429/1993, se formular como mximo en el plazo de un ao desde que
se produjo el dao en las instalaciones municipales, tal y como seala el artculo 142.5
de la Ley 30/1992.
El rgano competente para formularla ser el Pleno, en base a lo dispuesto en el
artculo 22.2 j) ejercicio de acciones administrativas y judiciales de la Ley 7/1985,
Reguladora de las Bases de Rgimen Local (en adelante, RBRL), sin perjuicio de que
dicha competencia pueda ser ejercida por el Alcalde, tal y como seala el artculo 21.1 i)
en los casos de urgencia.
El plazo que posee la Administracin del Estado para resolver expresamente es de
seis meses desde que reciba la reclamacin. El rgano competente para la resolucin
expresa es el Ministro de Medio Ambiente, tal y como seala el artculo 142.2. La no
contestacin expresa tendr efectos desestimatorios. De conformidad con lo establecido
en el artculo 142.6 de la Ley 30/1992, la decisin que sobre ese extremo se adopte,
29

SUPUESTO 2. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

agotar la va administrativa, y por lo tanto contra el mismo cabr recurso contenciosoadministrativo (art. 46 de la Ley 29/1998, de la JCA), en consonancia con los artculos
1.2 e); y 25 de la misma ley.
Frente a este planteamiento, es preciso tener en cuenta que segn el escrito remitido
por el Departamento de Mantenimiento de Instalaciones municipales, las obras causantes
del dao podran haberse ejecutado por un contratista de la Administracin del Estado.
Ello obliga a matizar las consideraciones hechas en el siguiente sentido.
El artculo 198 de la Ley 30/2007, de CSP, recoge el principio general de que es el
contratista el responsable de los daos causados durante la ejecucin del contrato. Junto
a esa regla general, se establecen las excepciones, en las que ser responsable la Administracin contratante (rdenes directas de la Administracin y vicios en el proyecto de
sta, que el contratista se limita a ejecutar).
Junto a estas reglas de atribucin de responsabilidad, en el citado artculo 198 se
semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administracin
contratante tendr que pronunciarse sobre cul de las dos partes, o ella o el contratista, es
responsable de los daos causados al tercero particular (en este caso el Ayuntamiento).
Ser preciso, por lo tanto, en los trminos del artculo 198, que con carcter previo
se pida a la Administracin contratante que haga un pronunciamiento sobre cul es la
parte contratante que estima responsable.
Dicha solicitud interrumpe el plazo de ejercicio de posibles acciones contra el contratista.
Nada impide que para llegar a ese pronunciamiento del artculo 198 se articule el
procedimiento del Real Decreto 429/1993, en cuanto que el objeto en ambos casos es el
mismo, determinar hasta qu punto es responsable patrimonialmente la Administracin,
autoimputndose responsabilidad o excluyndola. En ese sentido vase el artculo 1.3
del Real Decreto 429/1993.
Una vez que se produzca el citado pronunciamiento, habr que proceder a su anlisis por el reclamante, en este caso el Ayuntamiento, para ver si se est de acuerdo o
no sobre los argumentos que se expongan. En este sentido se pueden dar las siguientes
opciones:

30

Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica

SUPUESTO 2. Solucin

Que se declare responsable al contratista. Si se est conforme por el reclamante, cualquier discusin con el mismo se realizara por el cauce de Derecho Privado. Si no se est de acuerdo con dicha imputacin exclusiva del
contratista, y se considerase tambin responsable al Estado, el conflicto que
se generase se encauzara por la va contenciosa-administrativa.
Que la Administracin se autoinculpe, en todo o en parte, excluyendo o atenuando la responsabilidad del contratista. En ese caso habra una estimacin
de la reclamacin, total o parcial. Los conflictos que surgiesen iran por va
contencioso-administrativa.
Que la Administracin no se pronuncie o declare que ni el contratista ni
ella son responsables. El reclamante ponderar, con los elementos de los
que tenga conocimiento, quin puede ser responsable, y en ese sentido iniciar una u otra va. En este sentido indicar que el silencio administrativo
es negativo. Si el rgano competente es el Ministro, ello determina que el
recurso judicial haya que plantearlo ante la Audiencia Nacional, tal y como
seala el artculo 11 de la Ley 29/1998.
En definitiva, siempre que el particular discrepe con el pronunciamiento de la Administracin y juzgue que sta es responsable en ms aspectos de los que ella misma se
atribuye, la jurisdiccin competente sera la contencioso-administrativa.
La civil queda para los supuestos en los que el reclamante slo pretende ir contra
el contratista por considerar que ste es el nico responsable o por juzgar que la parte
en la que se ha autoimplicado la Administracin en la responsabilidad es suficiente y
correcta.
Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como se ha indicado en el apartado F, de las premisas de este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio
interpretativo extensivo de la admisibilidad de las pretensiones procesales de reclamacin
de daos producidos en la ejecucin de contratos administrativos dirigidas directamente
contra la Administracin aunque no se est en ninguno de los supuestos tasados contemplados en el artculo 198 de la Ley 30/2007.
En consecuencia, el Ayuntamiento en el presente caso podra dirigir una pretensin indemnizatoria en todo caso contra la Administracin del Estado, sin preocuparse
de probar si medi orden directa o no de dicha Administracin al contratista, o bien si
el proyecto que serva de soporte a la ejecucin de las obras (en caso de que el mismo
existiese) adoleca de algn vicio; o en qu proporcin coparticiparon ambos sujetos en
la produccin del dao.
31

SUPUESTO 2. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

El rgano judicial slo va a atender a la concurrencia de las premisas generales de la


responsabilidad patrimonial, considerando fundamento suficiente de la responsabilidad
de la Administracin la titularidad del bien y de la obra que se ejecuta.
Se est reconociendo en definitiva por la jurisprudencia una responsabilidad solidaria administracin-contratista en todo caso, por encima de los supuestos excepcionales
contemplados en la ley.
Aunque el Estado, ante la reclamacin directa que se le formule por parte del Ayuntamiento, alegue el citado artculo 198 y pretenda circunscribirse a los estrictos trminos
del mismo, desestimando la reclamacin formulada, ello no debe suponer obstculo
a que con posterioridad el Ayuntamiento proceda a formular en va judicial recurso
contencioso-administrativo con idntica pretensin. En el caso de que concurran los
requisitos generales de responsabilidad patrimonial, dicha demanda prosperar y el Estado
abonar directamente la cantidad que se reconozca en la sentencia o en su incidente de
ejecucin de sentencia.
Todo ello sin perjuicio de las posteriores relaciones de repeticin que pueda haber
entre administracin-contratante y contratista, ajenas e indiferentes totalmente para el
reclamante.

Conclusin:
Procede iniciar expediente de responsabilidad patrimonial contra la Administracin
del Estado. Dado que la accin ha sido realizada por un contratista, procede exigir
el pronunciamiento al que se refiere el artculo 198 de la Ley 30/2007.

32

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad
pblica implcita. Carcter garantista del
procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X procede a expropiar una serie de terrenos, dado que se pretende
la construccin de un vial que comunicar dos ncleos de poblacin que estn dentro del
mismo trmino municipal. Dicha carretera estaba prevista en el correspondiente plan de
obras municipales.
Iniciado el expediente expropiatorio, se recibe copia del escrito de don A propietario de parte de los terrenos expropiados, presentado ante el Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autnoma, en el que se indica que el Ayuntamiento ha iniciado el expediente
expropiatorio sin haber cumplido el requisito previo de declaracin de utilidad pblica
y sin el de declaracin de necesidad de ocupacin. El propietario lo plantea como el
recurso de alzada al que se refiere el artculo 22 de la Ley de Expropiacin Forzosa, en
adelante LEF/54.
Por el Ayuntamiento se contina la tramitacin del expediente expropiatorio y se
procede a determinar el justiprecio sin esperar a que se resuelva el recurso de alzada.
La valoracin del propietario asciende a 7.500 euros y la de la Administracin a
2.500 euros. Se remite el expediente al Jurado Provincial de Expropiacin, quien valora
la finca en 5.000 euros.
Don A recurre la valoracin del Jurado.
La Administracin, una vez determinado el justiprecio por el Jurado, ante la negativa
del propietario a recibir el dinero, consigna la cantidad en la Caja General de Depsitos,
y luego intenta ocupar la finca de don A. Contra ello, don A utiliza el interdicto de
retener.

33

SUPUESTO 3. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Se plantean las siguientes cuestiones:


1. Determinar si en el presente caso efectivamente se ha producido la falta de declaracin de utilidad pblica, y consecuencias de su falta si as fuese.
2. Cabe o no recurso de alzada interpuesto contra la declaracin de necesidad de ocupacin y ante quin?
3. Cabe el interdicto de retener en este caso concreto para
defenderse de la ocupacin?
4. Qu recurso cabe contra la valoracin hecha por el Jurado
Provincial de Expropiacin? Qu lmite cuantitativo tiene
que existir como mnimo para tal recurso?
5. Si se hubiese seguido debidamente el procedimiento expropiatorio, el recurso que pudiera haber interpuesto don A
contra la valoracin del Jurado Provincial de Expropiacin
paralizara el procedimiento?
6. En caso de que la carretera fuese para la Diputacin Provincial pero solicitase que el tramo que discurre por su trmino
municipal fuese expropiado por el Ayuntamiento, indicar el
procedimiento para transmitir la propiedad de los terrenos
expropiados a favor de la Diputacin.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Rgimen jurdico de la expropiacin forzosa
Conforme al artculo 149.1.18 de la CE/78, la competencia legislativa en materia
de expropiacin forzosa corresponde en exclusiva al Estado. No hay posibilidad de que
exista legislacin autonmica de desarrollo. Como matiz a esta afirmacin tener en cuenta
la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987.

34

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica


implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3. Enunciado

En principio, por lo tanto, se acudir a la legislacin estatal, esencialmente la LEF/54


y el Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa, en adelante REF/57.
B) Procedimiento expropiatorio, carcter garantista por excelencia
En cuanto a los aspectos procedimentales, en materia de expropiacin forzosa, en
cuanto que es uno de los puntos en los que ms claramente se manifiestan las potestades
exorbitantes de la Administracin al servicio del inters general, afectando a la esfera
patrimonial del particular, ello conlleva que a su vez se intente establecer las mximas
garantas a favor del administrado, incluidas las formales y procedimentales, que aqu
poseen una gran trascendencia.
Por lo tanto, cualquier vulneracin procedimental que se produzca en un expediente
de expropiacin forzosa deber ser debidamente analizada para ver sus consecuencias.
La falta de alguno de sus trmites esenciales se considerara va de hecho (art. 125 de
la LEF/54).
Conviene adems tener en cuenta que cada una de las piezas separadas del procedimiento es susceptible de impugnacin independiente.
C) Declaracin de utilidad pblica
En cuanto a la declaracin de utilidad pblica, frente a lo que se establece como
regla general de que la declaracin de la misma se har por medio de ley (art. 11 de la
LEF), en la prctica la inmensa mayora de los casos se encuentran recogidos en las
declaraciones genricas de utilidad pblica de categoras de bienes recogidas por las
distintas leyes sectoriales (art. 10 de la LEF) y que despus se concretan por un mero
acto administrativo. Igual efecto habra que atribuir a las previsiones de los planes de
obras y servicios de las Administraciones territoriales.
En este sentido, tienen especial relevancia los siguientes artculos dentro de esfera
de la Administracin Local, porque van a dar cobertura a la inmensa mayora de las
expropiaciones que tengan que efectuar los Ayuntamientos:
Artculo 10 de la LEF/54. Las obras incluidas en los correspondientes planes de obras provinciales y municipales llevan implcita la declaracin de
utilidad pblica. En todo caso deber operar el trmite que seala el artculo 11.2 a) del REF/57.
35

SUPUESTO 3. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Artculo 94 del TR/86. Las obras incluidas en los planes de obras provinciales y municipales llevan implcita la declaracin de utilidad pblica y
de la necesidad de ocupacin. Por lo tanto, dicho artculo da una cobertura
procedimental mayor, ya que se extiende tambin a la declaracin de necesidad de ocupacin, trmite que se entendera as ya cumplido.
Por lo tanto, la mera aprobacin de estos planes de obras ya conlleva la legitimacin
de la expropiacin sin necesidad de que una ley declare la utilidad pblica de ese fin
concreto al que se va a afectar el bien expropiado.
D) Especificacin del proyecto de obras
Respecto de aquellos supuestos en los que est implcita la declaracin de necesidad
de ocupacin, dado que la funcin de sta consiste en individualizar e identificar los bienes concretos que ser preciso expropiar, as como identificar a sus titulares de derechos,
ser preciso que en el proyecto de obras correspondiente se individualice a los terrenos
concretos a ocupar, as como a sus distintos titulares. A dicho proyecto habr que darle
el correspondiente trmite de audiencia y habr a su vez que entender recurrible dicha
concrecin, a efectos de que no exista indefensin y se cierre el cauce de impugnacin
ordinario.
En este sentido se manifiesta el artculo 17.2 de la LEF/54.
E) Potestad expropiatoria municipal
La potestad expropiatoria de la Administracin est reconocida expresamente a favor
de municipios y provincias, tanto en el artculo 2 de la LEF/54 como en el artculo 4 de
la Ley 7/1985, RBRL.
F) Rgimen de recursos contra los actos expropiatorios municipales
En cuanto al sistema de recursos, tngase en cuenta que el procedimiento que aparece
recogido en la LEF/54 es el establecido en trminos genricos para los supuestos expropiatorios de la Administracin del Estado. Cuando quien expropia es una Administracin
distinta, en ese caso habr que tener en cuenta que se est hablando de rganos distintos
(para la Administracin Local los recogidos en el art. 3.4 del REF/57) y un rgimen de
recursos administrativos distintos, estos ltimos a la luz de la Ley 30/1992, modificado
36

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica


implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3. Enunciado

por la Ley 4/1999. Por ejemplo, no cabe hablar de recurso ordinario ante el Delegado
del Gobierno contra la declaracin de necesidad de ocupacin hecha por el Pleno, sino
que habr que seguir el rgimen normal de recursos de los actos del mismo, y en este
caso concreto, se hablara de recurso potestativo de reposicin ante el mismo Pleno, o
contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia.
Vistas estas premisas, es posible ya entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

37

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad


pblica implcita. Carcter garantista del
procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: SI HAY FALTA DE LA DECLARACIN DE


NECESIDAD DE OCUPACIN Y CONSECUENCIAS EN SU CASO
La LEF/54 seala en su artculo 9 como requisito indispensable previo al inicio del
expediente expropiatorio la declaracin de utilidad pblica o inters social del fin al que
se va a afectar el bien o derecho expropiado.
La declaracin se har por medio de ley (art. 11), salvo en los supuestos recogidos
en el artculo 10 de la LEF/54, sealando expresamente el supuesto de los planes de obras
y servicios de, entre otras Administraciones, los municipios, supuestos en los cuales se
entender dicha utilidad pblica de forma implcita.
Por otro lado, cuando se est hablando de una obra realizada por un ente local, es
preciso tener en cuenta el artculo 94 del TR/86, que coincide con lo dispuesto en el
artculo 10 citado, pero extendindolo adems al trmite de la declaracin de necesidad
de ocupacin.
Por lo tanto, cualquier obra incluida en los citados planes de obras no necesita de
esa previa declaracin de utilidad pblica del fin al que se va destinar el bien a expropiar,
aunque s es preciso, de acuerdo con el artculo 11.2 a) del REF/57, acuerdo concreto.
En el presente caso, dado que dicha obra estaba prevista en el correspondiente
plan de obras, habra que entender en principio que tendra la cobertura de los artculos
citados.

38

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica


implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3. Solucin

Adems conviene sealar que la obra que se pretende ejecutar, una carretera, es un
bien de dominio pblico. En la legislacin reguladora de este tipo de bienes (en el caso
de las carreteras estatales, el art. 8 de la Ley 25/1988), suelen conllevar la declaracin
genrica de utilidad pblica de los terrenos que sean precisos para su construccin. Para
las carreteras pertenecientes a las entidades locales, habra que consultar la legislacin
autonmica.
Por lo tanto, habra que entender que, en este caso concreto, la actuacin del Ayuntamiento ha sido ajustada a la legalidad.
Qu ocurrira en caso de que se hubiese expropiado sin la preceptiva declaracin
de utilidad pblica? Las consecuencias las seala el artculo 125 de la LEF/54 que seala
los mecanismos de defensa de los que dispone el particular y que no se limitan a los
recursos jurisdiccionales contencioso-administrativos, sino que adems se extiende a la
posibilidad de utilizar la va interdictal, ante la jurisdiccin civil, encaminada a proteger
el estado posesorio.
Se estara ante lo que tradicionalmente se denomina va de hecho. Son supuestos en
los que las infracciones procedimentales de la Administracin eliminan la apariencia de
legitimidad de sus actos y stos pierden su fuerza ejecutiva y obligatoria, siendo atacable como si la accin hubiese sido realizada por un particular, al suponer casi una mera
usurpacin, sin amparo legal de ningn tipo. Como antes se ha sealado, no ocurre as
en el presente caso.
Es preciso tener en cuenta adems que la Ley 29/1998, de la JCA ha articulado un
procedimiento especfico de proteccin contra las actuaciones de la Administracin que
constituyan va de hecho. En ese sentido habr que estar a lo dispuesto en sus artculos 25
y 30.
Se juzga que la presente va procesal no deroga al clsico interdicto posesorio, y
ello por varios motivos:
No ha sido derogado expresamente.
Criterio de interpretacin lo ms favorable posible al administrado, permitiendo el mantenimiento del mayor nmero posible de cauces de impugnacin.
Por los dos cauces se protegen bienes jurdicos distintos: la posesin en
un caso; eliminacin de actuacin de la Administracin, irregular en grado
extremo lo ms inmediatamente posible.
39

SUPUESTO 3. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Lo que s es preciso entender es que no es posible el uso de ambas vas de forma simultnea, porque podra dar lugar a supuestos de litispendencia e incluso de cosa juzgada.

Segunda cuestin planteada: SI CABE O NO EL RECURSO DE ALZADA


INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
Es preciso ver quin es el rgano competente para proceder a declarar la necesidad
de ocupacin. sta es la primera de las piezas separadas de expediente expropiatorio y,
conforme al artculo 126 de la LEF/54, cabe interponer contra ella el recurso contenciosoadministrativo. Es, por lo tanto, impugnable de forma independiente.
En el mbito de la Administracin Local, las competencias en materia expropiatoria
vienen definidas en el artculo 3.4 del REF/57, cuyo contenido se puede sintetizar de la
forma siguiente:
Corresponde al Pleno todas aquellas cuestiones que son susceptibles de
impugnacin independiente y, por lo tanto, ponen fin, en sintona con el
artculo 126 citado, a las distintas piezas separadas.
Corresponde al Alcalde el resto de actos de trmite, no susceptibles de
impugnacin independiente.
Por lo tanto, el rgano competente para declarar la necesidad de ocupacin es el
Pleno, sin perjuicio de que en numerossimas ocasiones, en el mbito de la Administracin
Local no sea preciso proceder a declarar expresamente la necesidad de ocupacin, ya que
la misma vendr aneja a toda obra municipal que est incluida en los correspondientes
planes de obras municipales, segn el artculo 94 del TR/86, antes citado.
Lo cual no excluye la necesidad de acto aprobatorio del proyecto de obras, en los
trminos del artculo 17.2 de la LEF/54.
El rgimen jurdico de los actos dictados por el Pleno viene definido por el artculo 52
de la Ley 7/1985, del RBRL, conforme al cual agotan la va administrativa, y conforme
al artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, son directamente impugnables en va jurisdiccional contenciosa, con la posibilidad de recurso potestativo de reposicin articulado
por la Ley 4/1999.
No cabe, por lo tanto, recurso de alzada sobre la declaracin de necesidad de ocupacin en aquellos casos en los que proceda tal declaracin, sino que directamente se
40

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica


implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3. Solucin

ir a la va judicial, previo recurso potestativo de reposicin. Respecto de los supuestos


indicados dentro del mbito del artculo 94 del TR/86, indicar que en ese caso lo que
sera impugnable sera el proyecto de obras donde se indicasen y concretasen los bienes
a expropiar y los titulares de derechos afectados, en los que en todo caso deber constar
el correspondiente perodo de informacin pblica.
No puede desorientar el artculo 22 de la LEF/54, que est pensado para los supuestos
de expropiacin efectuados por la Administracin del Estado.
No obstante, s que habra que atribuir efectos suspensivos, en los trminos del
citado artculo 22, en caso de interposicin hasta que se conteste por la Administracin
del Estado, ante la que inadecuadamente se interpuso, inadmitiendo el recurso por falta
de competencia.

Tercera cuestin planteada: SI CABE EL EJERCICIO DE ACCIONES


POSESORIAS PARA DEFENDERSE DE LA
OCUPACIN
Con carcter previo a la resolucin de la cuestin planteada es preciso indicar que a
partir de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, es improcedente hablar de interdictos,
porque los mismos, como cauce procesal independiente en defensa de la posesin, han
sido derogados por la misma.
La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, contempla en su artculo 254 el cauce del
juicio verbal para articular el ejercicio de acciones civiles en defensa de la posesin, de
forma que ste ser el proceso en sede civil a seguir.
Cuando los artculos 125 de la LEF/54 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se
refieren al trmino interdictos, hay que hacer remisin al juicio verbal, cuya pretensin
procesal ser la defensa de la posesin perturbada.
El artculo 125 de la LEF/54 lo admite expresamente ante una omisin de pago o
depsito antes de la ocupacin.
Es preciso tener en cuenta que dicho artculo 125 est permitiendo simultanear dos
cauces de impugnacin, ante dos vas jurisdiccionales distintas. Y ello porque el interdicto
de retener se sustanciar ante los Tribunales civiles. Recordar que este procedimiento
sumario, est encaminado a proteger la posesin de quien la viniese disfrutando pacficamente.
41

SUPUESTO 3. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

En materia de interdictos, ante actuaciones de la Administracin, el artculo 125 de la


LEF/54 supone una regla especfica en clara consonancia con la regla general establecida
en el artculo 101 de la Ley 30/1992, ya que en el mismo se exige para su no admisin que
el acto se dicte por rgano competente y conforme al procedimiento correspondiente.
En el presente caso, se ha seguido el procedimiento legalmente articulado, en cuanto
que:
Se ha consignado el precio antes de la ocupacin, ante el rehse del propietario de los terrenos a la recepcin del dinero (art. 50 de la LEF/54).
Se ha esperado al pronunciamiento del Jurado Provincial de Expropiacin
para saber el justiprecio y proceder a su pago.
Ante esto, el rgano judicial, tal y como seala el artculo 101 de la Ley 30/1992,
no debera admitir a trmite dicho interdicto.
Conviene tener en cuenta que junto a la va jurisdiccional civil indicada, existe
un cauce judicial en sede contencioso-administrativa. En ese sentido conviene indicar
que las conductas susceptibles de proteccin interdictal son clsicamente calificadas de
va de hecho y que la Ley 29/1998 ha articulado expresamente unos pasos procesales a
seguir cuando por parte de los demandantes se alega la existencia de va de hecho. En
ese sentido, artculos 25.2 y 46.3 de la Ley 29/1998, de la JCA.

Cuarta cuestin planteada: QU RECURSO PROCEDE CONTRA EL


PRONUNCIAMIENTO DEL JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIN Y LMITE
CUANTITATIVO?
La funcin que cumplen dichos Jurados viene recogida en el artculo 34 de la LEF/54
conforme al cual ... decidirn ejecutoriamente sobre el justiprecio....
El artculo 35.2 de la misma establece el rgimen de su impugnabilidad sealando
que contra su resolucin slo proceder el recurso contencioso-administrativo.
Agota, por lo tanto, la va administrativa y es preciso acudir a la va judicial. En
concreto, ante el Tribunal Superior de Justicia, en virtud de la clusula residual del artculo 10.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA.

42

Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica


implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio

SUPUESTO 3. Solucin

Dicha va es preciso completarla con la establecida en el artculo 126.2 de la LEF/54.


Sera, por lo tanto, preciso entrar a analizar las cuantas para ver si realmente existe lesin,
en los trminos del artculo citado, y por lo tanto si es susceptible de impugnacin independiente. No obstante, es preciso tener en cuenta las argumentaciones de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de junio de 1997, que ha interpretado que dicho artculo 126.2 ha
sido derogado por la CE/78 al suponer un lmite a la tutela judicial efectiva consagrada
en el artculo 24 de la misma, y todo ello pese a la numerosa jurisprudencia que exista en
el sentido de respetar su vigencia. Es un importante criterio interpretativo que en caso de
consolidarse en un futuro excluira de la necesidad de entrar a determinar si se supera o
no el porcentaje de 1/6 para considerarlo como motivo de impugnacin independiente.
Adems, conviene tener en cuenta que el pronunciamiento que haga el Jurado es
susceptible de impugnacin con carcter bilateral, en el sentido de que la parte disconforme con el pronunciamiento puede ser tanto la Administracin expropiante (o en su
caso el beneficiario) como el propietario expropiado, siempre y cuando existan discrepancias entre el precio determinado por el Jurado y el que pretendan ambas partes, al
alta o a la baja. En este caso, al no estimar el Jurado ninguna de las dos posturas, cabra
impugnacin por ambas partes.

Quinta cuestin planteada: SI EL RECURSO CONTRA EL JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIN PARALIZA


EL EXPEDIENTE EXPROPIATORIO
El artculo 34 de la LEF/54 seala que el Jurado decidir ejecutoriamente sobre el
justiprecio.
Conforme al artculo 35.2 de la LEF/54 agota la va administrativa. Slo cabe recurso
contencioso-administrativo.
El antiguo artculo 122 de la LJCA/56 sealaba que la mera interposicin del recurso
contencioso-administrativo no suspende la eficacia del acto administrativo. Actualmente
habra que estar a lo contemplado en los artculos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de
la JCA, que establece un concepto ms amplio, el de las medidas cautelares.
En todo caso sigue rigiendo el mismo criterio de que es preciso que exista un
pronunciamiento judicial para suspender la eficacia del acto administrativo (art. 131).
En ese sentido, segn la Ley 30/1992, los actos administrativos son inmediatamente
ejecutivos.

43

SUPUESTO 3. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Sexta cuestin planteada: PROCEDIMIENTO DE TRANSMISIN DE


LA PROPIEDAD
Esta cuestin se plantea cuando no coinciden en la misma persona la Administracin que hace uso de sus potestades expropiatorias (Administracin expropiante) y el
beneficiario de la expropiacin.
El artculo 3.1 del REF/57 define al beneficiario como el sujeto que representa el
inters pblico o social para cuya realizacin est autorizado a instar de la Administracin
expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria y que adquiere el bien o derecho
expropiados.
Es preciso tener en cuenta que en caso de que no coincidan las figuras de expropiante y beneficiario, el primero como Administracin territorial titular de potestades
exorbitantes y en concreto la expropiatoria, se limita a hacer uso de las mismas, para
conseguir la transmisin forzosa a favor del beneficiario que representa la utilidad pblica
o inters social al que est afecto el bien expropiado. El beneficiario asumir todas las
obligaciones enumeradas en el artculo 5 del REF/57, y, entre ellas, obviamente, el pago
del justiprecio.
No hay una incorporacin al patrimonio de la Administracin expropiante del bien
expropiado, sino que sta pasara directamente a disposicin del beneficiario una vez
finalizado el expediente expropiatorio, afecto al cumplimiento de los fines para los que
se expropi el bien.

44

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 4

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X presenta ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obras, acompaado
del correspondiente proyecto tcnico. Transcurrido el plazo legalmente establecido para
dictar resolucin expresa, don X solicita, ante la falta de contestacin expresa del
Ayuntamiento, certificacin de acto presunto.
Consultados los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que no
se ha realizado ni un solo trmite administrativo encaminado al otorgamiento de la
licencia.
Durante el plazo legalmente establecido para la expedicin de la certificacin, se
remite a informe de los servicios tcnicos, los cuales indican que el proyecto tcnico
adolece de un defecto importante en cuanto que pretende la implantacin de un edificio
de seis plantas donde el planeamiento urbanstico slo permite cinco, adems de tener una
serie de deficiencias tcnicas que hacen imposible el otorgamiento de la licencia, adems
de que dicho proyecto no se encuentra visado. Dicho informe se emite faltando tan slo
un da para que se agote el plazo de expedicin de la certificacin.
Ante esta situacin se plantea si procede el otorgamiento de dicha certificacin.

Emitir informe jurdico sobre las diversas cuestiones planteadas.

45

SUPUESTO 4. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) El nuevo rgimen del silencio administrativo tras la nueva Ley 4/1999
El presente caso tiene dos soluciones jurdicas totalmente distintas atendiendo a la
redaccin originaria de la Ley 30/1992, o a la que tiene despus de la Ley 4/1999, de
modificacin de la misma.
Se juzga que es interesante ver ambas soluciones y comparar los resultados de la
inactividad de la Administracin antes y despus de dicha modificacin.
La misma tiene evidentes signos garantistas para el Administrado, dado que el
transcurso de los plazos legales de resolucin expresa, sin que sta se produzca, determina la produccin automtica del silencio positivo, de la estimacin de la solicitud, sin
necesidad de que el interesado tenga que realizar actuaciones procedimentales de ningn
tipo, y sin que la Administracin pueda realizar extemporneamente pronunciamientos
desestimatorios o desfavorables.
Todo lo contrario de lo que ocurra con la Ley 30/1992 originaria, en la que era
preciso que el interesado instase de la Administracin la expedicin de certificacin de
acto presunto, y se reservaba a la Administracin la posibilidad de pronunciarse en el
sentido que considerase oportuno.
El presente caso se redact originariamente cuando estaba vigente la antigua Ley
30/1992 y pretenda destacar algunos aspectos garantistas a preservar en el procedimiento,
que hoy no es preciso destacar dada la nueva redaccin de la ley. No obstante se conservan
muchas de esas observaciones originarias, al ser principios rectores del procedimiento
que pueden servir de criterio interpretativo para otros supuestos.
B) Necesidad de adaptacin del RSCL/55 a las previsiones de la Ley 30/1992.
Certificacin de actos presuntos
En este sentido indicar que dada la antigedad de la norma, algunos de sus artculos hay que entenderlos derogados. En concreto, a efectos de lo que aqu interesa, los
referentes al rgimen de silencio administrativo. En ese sentido rige lo dispuesto en
los artculos 43 y 44 de la Ley 30/1992.

46

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos

SUPUESTO 4. Enunciado

C) La idea de procedimiento administrativo


Es preciso partir de una concepcin garantista del mismo. Por un lado, articula la
voluntad de la Administracin, impidiendo desviaciones. Es el mejor mecanismo para
garantizar la sujecin de la Administracin a la ley y permite ms fcilmente controlar
la actuacin administrativa. Adems, integra y permite la participacin del ciudadano en
el procedimiento en el que es interesado. Por todo ello, el procedimiento administrativo
es de inexcusable cumplimiento. Los actos administrativos vienen a ser, en definitiva, el
resultado de todos los trmites cuya suma y encadenamiento constituye el procedimiento
administrativo, los cuales son inexcusables.
D) Actos presuntos
El carcter de los actos presuntos en la Ley 30/1992, as como en la Ley 4/1999,
aunque en sta slo para los actos favorables o estimatorios, como autnticos actos a
todos los efectos, y no una mera ficcin a efectos procesales, una vez que se haya expedido la certificacin de acto presunto o haya pasado el tiempo para su expedicin, en la
Ley 30/1992, y de forma automtica desde que haya finalizado el plazo de resolucin
expresa en la Ley 4/1999. A partir de ese momento, se considerar como un acto expreso
y para proceder a su eliminacin del ordenamiento jurdico ser preciso usar los mismos
medios y garantas que si fuese un acto expreso.
E) Irregularidades no invalidantes
La falta de visado tiene el carcter de irregularidad no invalidante. En efecto, la
exigencia viene establecida por el artculo 46 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, en adelante RDU/78, conforme al cual los proyectos tcnicos deben ir debidamente
visados por el colegio profesional correspondiente. Dicha obligacin debe ser cumplida.
No obstante, aquellas licencias que se otorgasen sin gozar del correspondiente visado,
no son invlidas, tal y como ha sealado numerosa jurisprudencia. En ese sentido, es
preciso tener en cuenta cul es el objeto que garantiza el visado (el hecho de que el
tcnico que firma el proyecto es tcnico competente para realizar el mismo y que no
se cometen infracciones manifiestas contra la legalidad urbanstica). Es preciso sealar
que la jurisprudencia ha indicado que el hecho de que el visado en s falte no invalida la
licencia, ya que, si su funcin es garantizar esos dos extremos, y los mismos existen, no
habra ninguna irregularidad de fondo y el hecho de anular el acto nos llevara al mismo
resultado, lo que se elimina por el principio de economa procedimental.

47

SUPUESTO 4. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Y por otro lado, si lo que falta es alguno de los elementos que fiscaliza, la licencia sera invlida, pero no porque falta el visado sino porque faltan esos elementos de
fondo.
El hecho de que sea una irregularidad invalidante no exime a la Administracin del
deber que tiene de exigirlo, y al particular de cumplirlo, ya que as viene articulado en
la legislacin vigente como un requisito. Por lo tanto, ante la presentacin de proyecto
tcnico sin visado, procede exigir el mismo.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

48

SUPUESTO 4

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos


Solucin

ADVERTENCIA PREVIA: el presente caso se resuelve a la luz de la redaccin


originaria de la Ley 30/1992, a efectos de que se aprecie posteriormente la
evolucin introducida por la Ley 4/1999.

INFORME JURDICO

SOLUCIN A LAS CUESTIONES PLANTEADAS CONFORME A LA


REDACCIN ORIGINARIA DE LA LEY 30/1992
En el presente caso, se parte de la consideracin del momento procedimental en el
que se est: en el perodo de 20 das que existe entre la solicitud de certificacin de acto
presunto y el de su expedicin obligatoria, teniendo en cuenta que la no expedicin en
plazo producira los mismos efectos, estimatorios o desestimatorios.
Otra consideracin importante atiende al dato de que existen elementos de juicio
para entender que el pronunciamiento que habra que darle a dicha solicitud es de carcter denegatorio, ya que conforme a informe tcnico, carece de elementos estructurales
y esenciales.
El silencio administrativo en materia de licencias es de carcter positivo, es decir,
si no existe un pronunciamiento expreso en plazo legalmente establecido, habra que
entenderlas otorgadas, tanto en base al artculo 43 de la Ley 30/1992 como al artculo 9
del RSCL/55.
Tambin es preciso tener en consideracin la previsin del artculo 242 del TR/92,
conforme al cual no se adquirirn por silencio administrativo facultades y derechos
contrarios al ordenamiento jurdico.
49

SUPUESTO 4. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

La solucin inmediata y fcil sera, en cuanto que an se dispone de un da para hacer


un pronunciamiento expreso denegatorio, contestar expresamente denegando en base al
informe tcnico. Sin embargo, dicha solucin, aunque prctica, no tiene el ms mnimo
carcter garantista ni legal, por los argumentos que a continuacin se expondrn.
Se parte de la existencia de un procedimiento administrativo. El procedimiento en
s es algo ms que un conjunto de formalidades y actuaciones. Es, en primer lugar y
ante todo, una garanta para el administrado, dado que al desarrollarse la actuacin de
la Administracin dentro de un cauce reglado existen ms mecanismos de control de su
actuacin y adems al reconducirse el procedimiento de formacin de voluntad de la
Administracin por medio de unos trmites inexcusables, elimina la posibilidad de desviaciones innecesarias. Adems en el mismo se le da participacin constante al interesado
antes de llegar a un pronunciamiento final.
El procedimiento para el otorgamiento de licencias de obras se encuentra articulado esquemticamente en los artculos 9 y siguientes del RSCL/55, si bien en lo que
no contradiga las previsiones de la Ley 30/1992, respecto de la cual falta su adecuacin
reglamentaria, lo que obliga a interpretar algunos de sus extremos en consonancia con
la misma.
Uno de esos extremos es el rgimen de silencio administrativo ante la falta de contestacin expresa en plazo, aspecto en el que habra que estar al rgimen establecido en
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, por lo tanto, sujetos al deber de obtener certificacin
de acto presunto. No se aplicara, por lo tanto, el rgimen de la denuncia de la mora y de
tramitacin ante la Comunidad Autnoma que predica el RSCL/55.
Esquemticamente, el esquema del procedimiento de otorgamiento de licencia sera
el siguiente:
1. Presentacin de solicitud ante el Ayuntamiento, acompaada del correspondiente proyecto tcnico, visado por el colegio profesional correspondiente.
2. Remisin a los servicios tcnicos y jurdicos, para sus preceptivos informes,
segn seala el RDU/78. El plazo de emisin de los mismos, en principio,
sera el dispuesto en el RSCL/55.
3. En caso de que se observe la existencia de defectos en el proyecto, en ese
caso, procedera requerir al particular para que subsanase los mismos, en
el plazo de 15 das, interrumpindose los plazos de resolucin expresa.

50

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos

SUPUESTO 4. Solucin

4. Emitidos los informes, e inmediatamente antes de dictar la propuesta de


resolucin (art. 88 de la Ley 30/1992), trmite de audiencia. Este trmite
sera innecesario en aquel caso en el que se aceptase la solicitud en todos
los trminos del interesado, ya que no habra consideraciones nuevas que
hacer a la solicitud formulada, pero se antoja imprescindible en aquellos
casos en los que se va a denegar la solicitud del interesado, dado que si
no, se estara provocando indefensin al mismo. En este sentido, conviene
tener en cuenta toda la corriente jurisprudencial creada en torno a la figura
de la indefensin por la omisin del trmite de audiencia y cmo se salvaba
gracias a la existencia del recurso de reposicin, que permita al particular
someter su postura ante la Administracin antes de tener que acudir a la va
judicial. Ahora, dado que no existe en la actual construccin la figura del
recurso de reposicin, y que los actos de los rganos municipales agotan
la va administrativa (art. 52 de la Ley 7/1985), es preciso en todo caso dar
dicho trmite, ya que si no, realmente, se estara provocando indefensin.
5. Resolucin expresa por el rgano competente, denegando o concediendo
la solicitud de licencia formulada.
ste es, en lneas generales, el procedimiento a seguir por la Administracin. Como
ya se ha dicho, est articulado de forma que la Administracin vaya adquiriendo toda la
informacin que le permita formar su voluntad decisoria. Una voluntad que en los casos
de las licencias es de carcter reglado, no discrecional, dado que, como se ha dicho en
muchas ocasiones, el fin de las licencias es el de fiscalizar que las obras pretendidas se
ajustan a las previsiones de la normativa, urbanstica sobre todo.
Como antes se dijo, en el presente caso, la solucin fcil sera denegar en base al
informe tcnico emitido. Parecera en principio que existe margen de tiempo suficiente,
ya que durante el plazo de 20 das puede existir un pronunciamiento expreso de la Administracin, que en este caso sera denegatorio.
Pero frente a esta consideracin, tngase en cuenta, que cuando se habla de que la
Administracin podr pronunciarse expresamente en el plazo de 20 das, se est hablando
de un pronunciamiento completo, acabado, con todos los elementos de juicio que le ofrece
el mismo, y sobre todo en un supuesto como ste, de naturaleza reglada.
Es decir, si la Administracin se pronuncia estimatoriamente, debe hacerlo porque
ha comprobado que se renen todos los requisitos que exige la legalidad vigente, y no
por un mero acto de voluntad. A esa conclusin llegar cuando haya realizado todos los
trmites que le permiten disponer de toda la informacin.

51

SUPUESTO 4. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Y en el mismo sentido, si la deniega, ser porque tiene todos los elementos de juicio
y ha realizado todos los trmites que le permiten pronunciarse en ese sentido, dando la
correspondiente participacin al interesado y permitindole subsanar y aportar la documentacin precisa que suponga la adopcin del pronunciamiento favorable.
Por lo tanto, si la Administracin se pronuncia expresamente en el citado plazo de
20 das, ser porque le ha dado tiempo a realizar todas las actuaciones que se exigen en
el procedimiento y no slo algunas de ellas. Lo contrario sera colocar en este caso al
administrado en peor posicin que la que tendra en un procedimiento normal, en el que
la Administracin hubiese iniciado actuaciones desde el primer momento, cuando el
nico responsable en este caso es la Administracin, que ha desarrollado una inactividad
total.
Sobre la posibilidad de pronunciarse en ambos sentidos, estimatorio o desestimatorio,
en el plazo de 20 das, conviene tener en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de
fecha 2 de junio de 1994 que lo ha admitido.
De todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no se puede hacer un
pronunciamiento expreso por parte de la Administracin denegatorio, dado que no se le
ha dado posibilidades de subsanacin al interesado, ni tampoco habra tiempo suficiente
para articular el trmite de audiencia.
Dada la imposibilidad de hacer ese pronunciamiento expreso, cabra plantearse qu
opciones quedan.
Existe un deber inexcusable de expedir la certificacin de acto presunto en plazo.
Adems, la no expedicin producira los mismos efectos, en este caso estimatorios.
Procede, por lo tanto, la expedicin de la certificacin. La misma no supone que la
Administracin est de acuerdo con el contenido estimatorio, pero figura como una garanta del administrado ante la Administracin, por la inactividad de sta, por no resolver en
el plazo legalmente establecido, y de efecto automtico. Adems del efecto declarativo,
desarrolla un plano de eficacia, en el sentido de que el acto presunto no produce efectos
ante la mera inactividad y no contestacin en plazo de la Administracin, sino que es
adems preciso que exista dicha certificacin o al menos que se haya solicitado y pasen
los 20 das sin que haya expedicin expresa.
A partir de ese momento, el particular podra empezar a desarrollar la obra solicitada,
exento de cualquier responsabilidad, en cuanto que hay una licencia que le ampara.

52

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos

SUPUESTO 4. Solucin

Procede, por tanto, la expedicin de la certificacin, aunque exista constancia de que


no se renen los requisitos para ella, ante la imposibilidad de hacer un pronunciamiento
expreso denegatorio, por faltar requisitos.
Es entonces cuando opera el artculo 242.6 del TR/92, vigente, conforme al cual
nadie podr adquirir por silencio administrativo derechos y facultades contrarios al ordenamiento jurdico. Se tiene constancia en el expediente, por el informe tcnico desfavorable, que la estimacin de dicha licencia supondra el reconocimiento de un derecho (a
construir seis plantas), que es contrario al ordenamiento jurdico urbanstico (que slo
permite cinco).
Ante esa evidencia de ilegalidad, y ante la existencia del otorgamiento de una licencia
ilegal, por va del silencio administrativo, procede iniciar los mecanismos de revisin de
los que dispone la Administracin de sus propios actos, sin perjuicio de los mecanismos
de que dispongan terceros interesados para impugnar y anular ese acto.
Es decir, nos encontramos ante un acto administrativo, declarativo de derechos, y
que despliega todos sus efectos y del que hay evidencias que es ilegal. Si la obra est
todava en ejecucin, procede seguir los trmites de los artculos 186 del TR/76 y 127
de la Ley 29/1998. Si las obras ya estuviesen finalizadas, la propia Administracin est
habilitada para iniciar un procedimiento de revisin de oficio de su propio acto, con
todas las garantas procedimentales que dicho procedimiento de revisin supone, y en
los trminos del artculo 187 del TR/76.
Se plantean varias cuestiones, que se comentan a continuacin:
1. Si sera posible acordar el perodo de subsanacin de deficiencias dentro
de los 20 das de expedicin de certificacin del acto, y si el otorgamiento
de ese plazo tendra efectos suspensivos.
Para responder esta cuestin es preciso partir de la concepcin garantista
que tiene la expedicin de certificacin de actos presuntos, que opera ante
la inactividad de la Administracin, ante el transcurso del plazo legalmente
establecido para responder. Dicha concepcin garantista juzgo que excluye
la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos a los que hace referencia
de 20 das. La subsanacin es un perodo que se tiene que haber otorgado
antes. No se admiten en ese sentido medidas dilatorias de la expedicin
de la certificacin.
2. S juzgo que podran aplicarse los plazos del procedimiento de urgencia
establecidos en el artculo 50 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, dado que
53

SUPUESTO 4. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

no se estara hablando de reducir ni plazos de solicitud ni de recursos,


sino los de audiencia, y en su caso subsanacin, y el motivo de inters
general s existe, que es el de evitar la existencia de un acto administrativo
ilegal.
3. Cabe la posibilidad de adoptar medidas suspensivas: el artculo 104 de la
Ley 30/1992. En el presente caso, dado que se reaccionara de una manera
inmediata, ya que se tiene constancia de la ilegalidad, y a efectos de evitar
que se consolide en el plano de los hechos la ilegalidad, se podra adoptar
una medida cautelar de suspensin de la ejecucin de las obras, debidamente motivada y dentro de un criterio de proporcionalidad.
Por otro lado, conviene tener en cuenta que la revisin del acto otorgado por va de
silencio administrativo y su posterior anulacin, puede dar lugar a las correspondientes
indemnizaciones, si bien esta cuestin hay que matizarla en el siguiente sentido.
El artculo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, reconoce el derecho a indemnizacin
a los administrados a los que se les anule la licencia, siempre y cuando no haya dolo o
culpa imputable a los mismos. En este sentido, habra que analizar la conducta del particular al solicitar la licencia y si tena la informacin urbanstica previa facilitada por
el Ayuntamiento sobre las posibilidades de actuacin. Dice el citado precepto que: dan
lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que
resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) La anulacin de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades,
as como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegacin improcedente.
En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves
imputables al perjudicado.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que existe una remisin a las reglas y previsiones de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sobre este extremo, lo que conlleva la necesidad
de que exista un dao efectivo, evaluable econmicamente, etc. En el presente caso, slo
se indemnizaran los daos que efectivamente se produjesen. Es decir, las correcciones
de proyectos, las obras ejecutadas y que devengan intiles (por ejemplo, slo la 6. planta
realizada y no permitida, etc.).

54

Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos

SUPUESTO 4. Solucin

Conclusin:
Se ve cmo la inactividad de la Administracin en este caso le obliga a adoptar una
serie de medidas adicionales, de corte garantista, encaminadas a hacer desaparecer el acto ilegal generado.

SOLUCIN DEL SUPUESTO PRCTICO DE CONFORMIDAD CON LA


LEY 4/1999, DE MODIFICACIN DE LA LEY 30/1992, DEL RJA-PAC
La respuesta de conformidad con esta regulacin es mucho ms sencilla, y de corte
mucho ms favorable a favor del solicitante de la licencia.
La inactividad de la Administracin, que se traduce en la falta de resolucin expresa y
de notificacin de la misma en plazo al interesado, se traduce en que ste habr adquirido
por silencio administrativo la declaracin de derecho que solicitaba a la Administracin,
sin necesidad de tener que realizar ningn trmite procedimental ms para que ello surta
plenos efectos ante terceros y ante la Administracin.
La certificacin deja de ser el instrumento productor de efectos del acto presunto
para pasar a ser un simple medio de prueba acreditativo de que tal acto y sus efectos se
han incorporado a la esfera del solicitante.
De la nueva redaccin del artculo 43 de la ley, se desprenden los siguientes
extremos:
Se est ante un autntico acto declarativo de derechos, con produccin de
efectos inmediatos.
La Administracin tiene vetada la posibilidad de realizar pronunciamientos
desestimatorios sobre la cuestin una vez finalizado el plazo.
Sus nicos pronunciamientos lo sern en su caso para confirmar la estimacin.
Si sta no fuese posible, por tratarse de un acto ilegal y dado que no se
pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurdico por silencio
administrativo, lo cual obligar a iniciar el oportuno procedimiento revisor

55

SUPUESTO 4. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

en los trminos expuestos, con los matices sealados en un caso anterior


sobre el rgimen de anulabilidad, que ya no podr ser revisado de oficio
sino por la va de la declaracin de lesividad, con intervencin del rgano
judicial.

Conclusin:
Con la Ley 4/1999 el particular gozara de la licencia solicitada. La Administracin,
dado el carcter reglado de las licencias de obras, se vera obligada a iniciar el procedimiento de declaracin de lesividad de la misma, conforme al procedimiento del
artculo 103 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999.

Anexo, referente a las peculiaridades existentes en el mbito de la Comunidad Valenciana.


El artculo 196 de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de
la Generalitat Valenciana establece que:
Artculo 196. Silencio administrativo.
1. El vencimiento del plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa supondr la concesin de la licencia por silencio administrativo, y habilitar al peticionario
para la iniciacin de las obras o la realizacin de las actuaciones correspondientes,
que debern ajustarse a la ordenacin urbanstica y cumplir los dems deberes y
condiciones que la ley y los Planes exijan para su realizacin.
2. Se exceptan de lo dispuesto en el nmero anterior, las licencias de intervencin
en edificios catalogados, o en trmite de catalogacin.
3. En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo, facultades
en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en
general, en trminos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de
la ordenacin urbanstica.
4. Sern nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislacin o el planeamiento
urbanstico.

56

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 5

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento recibe varias diligencias, expedidas por el Cuerpo Nacional de
Polica y por el SEPRONA, a cargo de la Guardia Civil, en las que se indica que realizadas actuaciones policiales por sus agentes y constatada la comisin de conductas, que
por su entidad no son constitutivas de delito, sin embargo se juzga que es competencia
del Ayuntamiento su represin al constituir infraccin administrativa, remitindose las
denuncias a efectos de que se tramiten por el Ayuntamiento los correspondientes expedientes sancionadores.
Las conductas denunciadas por el Cuerpo Nacional de Polica son las siguientes:
Tenencia ilcita de drogas.
Tenencia sin el permiso correspondiente de arma de aire comprimido.
Las conductas denunciadas por el SEPRONA son las siguientes:
Vertidos en la playa del trmino municipal realizados por una empresa de limpieza
industrial.
Se solicita a los servicios jurdicos informen sobre si la represin de dichas conductas
realmente corresponde al Ayuntamiento, y, en su caso, cul sera la normativa en la que
habra que fundarse.
A su vez, se indica que en varios expedientes sancionadores, abiertos por infracciones
en materia urbanstica, se han presentado alegaciones por los interesados, indicando que los
mismos se encuentran caducados, al haber transcurrido un plazo superior al previsto en la
ley para que se resolviese expresamente sobre los mismos. El Departamento de Disciplina
Urbanstica solicita informe sobre si procede declarar dicha caducidad y, por lo tanto, si
no existe ya la posibilidad de imponer sancin por esas infracciones.
57

SUPUESTO 5. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Principios a seguir en el ejercicio de potestades sancionadoras
Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que la gran mayora de los principios
inspiradores del ejercicio de la potestad sancionadora se encuentran sistematizados en
los artculos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, existiendo dos grandes
bloques, los que inspiran el ejercicio de la potestad sancionadora y los que inspiran al
procedimiento sancionador en s. Las afirmaciones que se hacen en las siguientes lneas
no son ms que concreciones y aclaraciones de esos artculos, a los que inevitablemente
hay que acudir al hablar sobre este tema.
B) Principio de legalidad
As, el principio de legalidad (art. 127 de la Ley 30/1992) determina que una Administracin slo tendr potestad sancionadora sobre una determinada materia cuando
as se lo haya atribuido una norma de rango legal. Grficamente expuesto, para que el
Ayuntamiento pueda sancionar en las distintas materias que le han remitido en el caso
(tenencia de drogas, de armas, vertidos) hay que encontrar la norma de rango legal que
indique que los Ayuntamientos son competentes para sancionar esas conductas. No basta
que sea infraccin, y que se recojan sanciones para las mismas. Es preciso que adems se
diga expresamente que los Ayuntamientos son competentes para su represin. La nueva
redaccin dada por la Ley 4/1999 a dicho artculo 127, supone que ya no existen los
obstculos que antes existan a la delegacin de la potestad sancionadora.
C) Principio de tipicidad
Fundamental es tambin el principio de tipicidad (art. 129), de forma que una conducta, para que sea infraccin administrativa, debe estar contemplada como tal en la
correspondiente ley. Lo mismo cabe sealar respecto de la sancin que se le imponga
por esa conducta infractora.
D) Competencia municipal sancionadora en materia de seguridad ciudadana
El artculo 29.2 de la Ley Orgnica 1/1992, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,
delimita la competencia sancionadora de los Ayuntamientos en los siguientes trminos:
58

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento

SUPUESTO 5. Enunciado

rgano sancionador: el Alcalde.


Sanciones que puede imponer:
a) Multa.
b) Suspensin de permisos municipales, licencias.
Infracciones que es competente para reprimir: las indicadas en el artculo 29.2.
Indicar que a su vez el Alcalde puede ser rgano instructor de aquellas infracciones
que no sea competente para resolver, haciendo la correspondiente propuesta de resolucin
al rgano que realmente sea competente.
E) Competencias municipales sancionadoras en materia de armas
Se encuentran reguladas en el Real Decreto 137/1993 (modificado por el
RD 540/1994).
F) Competencias municipales sancionadoras en materia de vertidos
La cuestin de los vertidos se puede ver desde varias perspectivas y uno de los
criterios ms determinantes es el lugar donde se producen los mismos, en cuanto que la
legislacin sectorial reguladora de diversas clases de dominio pblico establece normas
especficas de proteccin del mismo contra la accin del vertido. As, el dominio pblico
hidrulico y el martimo terrestre, que establecen previsiones en sus Leyes de 2001 y
de 1988.
Frente a esa indeterminacin, en normas estatales sobre las sanciones que cabe
imponer, sealar que en la legislacin sectorial del dominio pblico martimo terrestre,
la Ley 22/1988, de Costas, establece un rgimen de infracciones cuyo objeto es proteger
dicha clase de bienes. En concreto, el artculo 90 b) seala como infraccin la realizacin
de vertidos sin la correspondiente licencia. La Administracin competente en principio
sera el Estado, dado que es la propietaria de dicha zona.
No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que en esta zona de dominio
pblico tambin se atribuye competencia en materia sancionadora a los Ayuntamientos,

59

SUPUESTO 5. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

y en concreto a los Alcaldes, de conformidad con lo que seala el artculo 99.4 de dicha
ley, tal y como luego se desarrollar.
G) Caducidad del expediente
Como medida garantista del administrado, respecto de aquellos procedimientos
restrictivos de derechos y los iniciados de oficio por la Administracin, como es el caso
de los sancionadores, es preciso sealar la institucin de la caducidad del expediente.
Dicha garanta aparece recogida en trminos genricos en el artculo 44 de la Ley 30/1992,
y tiene su reflejo en el procedimiento sancionador, en el artculo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, que seala un genrico plazo de seis meses de caducidad (un mes en el
caso del procedimiento abreviado).
Supone que la Administracin tiene un plazo tasado de tiempo para instruir el procedimiento restrictivo o no favorable sobre la esfera del administrado. Transcurrido ese
plazo de tiempo sin un pronunciamiento expreso, el expediente se entendera caducado.
El objetivo en definitiva de tal medida es que el administrado no est indefinidamente en
incertidumbre sobre cul va ser el pronunciamiento de la Administracin. Si la Administracin no se pronuncia en plazo, el expediente estar caducado y no proceder ya una
resolucin expresa en ese procedimiento.
Efectos de la caducidad. Impide que en ese procedimiento exista un pronunciamiento expreso ya que el procedimiento est caducado. No obstante, no hay que confundir
caducidad del procedimiento con caducidad del derecho o accin. El procedimiento
caducado en s no caduca el derecho. El nico efecto que produce es el de no interrumpir el plazo de prescripcin del derecho por su no uso. Es decir, el procedimiento
caducado es como si no hubiese existido y, por lo tanto, los plazos de prescripcin de
las infracciones no se interrumpen. Lo expuesto significa a su vez que una vez que se
declara caducado un procedimiento, sancionador por ejemplo, si no se hubiese agotado
el plazo de prescripcin, la Administracin estara habilitada, es ms, estara obligada
a abrir un nuevo procedimiento sancionador.
No se puede confundir este supuesto de caducidad con el contemplado en el artculo 92 de la Ley 30/1992, pensado para procedimientos iniciados a solicitud del interesado
y en el que hay una inactividad determinante de ste.
Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

60

SUPUESTO 5

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento


Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: TENENCIA ILCITA DE DROGAS


Aparece tipificado como infraccin grave en el artculo 25.1 de la Ley Orgnica 1/1992.
Para las infracciones graves est prevista, entre otras sanciones, una multa entre
300,566 euros y 30.056,6 euros [art. 28.1 a)].
Dicha infraccin prescribir al ao de su comisin si no se iniciase el oportuno
procedimiento sancionador (art. 27).
La iniciacin del expediente tendr lugar por resolucin del Alcalde, ordenando la
incoacin del oportuno expediente sancionador, en los trminos que luego se describirn
(art. 31.3).
La sancin que se puede imponer por los hechos descritos en la denuncia: el artculo 29.2 seala que ser competente el Alcalde para sancionar por infracciones graves en
materia de tenencia ilcita, pudiendo sancionar con una multa atendiendo al baremo de
poblacin que fija el artculo citado.
El procedimiento aparece regulado en los artculos 31 y siguientes.
Se remite en cuanto a las reglas procedimentales a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo, LPA/58, y en este sentido, de conformidad con lo dispuesto
en su disposicin derogatoria cuarta de la Ley 30/1992, la remisin hay que entenderla
hecha a la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y a su reglamento de desarrollo en materia sancionadora, el Real Decreto 1398/1993.
61

SUPUESTO 5. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

El Real Decreto 1398/1993, artculos 11 y siguientes, seala el procedimiento sancionador a seguir, dentro de los principios rectores de la potestad sancionadora recogidos
en la Ley 30/1992, artculos 127 y siguientes.
Como especialidades procedimentales establecidas por la Ley Orgnica 1/1992
conviene tener en cuenta la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes
necesarios de las actuaciones realizadas a efectos de que se compruebe si los hechos
revisten el carcter de infracciones penales. Dado que no se puede castigar doblemente
por unos mismos hechos, en caso de que se apreciase por el rgano judicial la existencia
de una infraccin penal, ello imposibilitara la sancin del Alcalde. Ahora bien, el hecho
de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes no paralizar la tramitacin del expediente
administrativo y solamente en el caso de que se siguiesen actuaciones judiciales y no
se hubiese procedido al archivo y estuviese pendiente de sentencia judicial, se esperar
a la misma para dictar resolucin de la Alcalda (art. 32.2), pero llegando incluso a la
propuesta de resolucin.
Es preciso tener en cuenta la previsin del artculo 37, referente al valor probatorio
de la declaracin de los agentes de la autoridad (en consonancia con lo establecido en
los arts. 137.3 de la Ley 30/1992 y 17.5 del RD 1398/1993).
Una vez que la resolucin adquiera firmeza y, por lo tanto, sea ejecutiva, el
importe de la multa ser exigible en el plazo al que se refiere el artculo 38.2 (15 das
mnimo-30 das mximo).

Conclusin:
Se juzga que el Ayuntamiento es Administracin competente para la apertura del
oportuno expediente sancionador sobre esta cuestin, siempre y cuando se evidencie que los mismos no revisten la entidad para considerarlos como delito.

Segunda cuestin planteada: REFERENTE A LA OCUPACIN DE


ARMAS
Las armas tienen un tratamiento legal especfico. El rgimen jurdico de las mismas
viene establecido bsicamente en el Real Decreto 137/1993, normativa de desarrollo
62

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento

SUPUESTO 5. Solucin

y adaptacin a la Ley Orgnica 1/1992, y que vino a derogar el anterior Real Decreto
regulador de la materia, el 2179/1981.
Al examinar el rgimen sancionador del mismo, no voy a entrar en consideraciones
sobre si se ve afectado o no por la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, que
declar inconstitucional el artculo 26 j) de la Ley Orgnica 1/1992, en su inciso final,
cuando sealaba como infracciones leves, aquellas que no estando tipificadas como
graves o muy graves por la ley, constituyan una infraccin de lo previsto en las reglamentaciones especficas o en las normas de polica dictadas en ejecucin de las mismas, al
considerarlo contrario al principio de legalidad que debe regir en materia sancionadora.
El citado Real Decreto no parece verse afectado por dicha Sentencia del Tribunal Constitucional, o al menos no se han adoptado medidas al respecto.
Una primera cuestin sera el determinar si el arma, por sus caractersticas, est
englobada en la tercera o cuarta categora de las recogidas en el artculo 3 del mismo,
en cuanto que ambas abarcan armas de aire comprimido pero de distinta potencia y conllevan distinto rgimen de autorizaciones, conforme a lo dispuesto en los artculos 96 y
siguientes (licencia E la primera y tarjeta de armas, la segunda). La licencia E es
concedida por los Gobernadores Civiles (actuales Subdelegados del Gobierno) y quedara
fuera del margen de intervencin municipal, mientras que las tarjetas son expedidas por
el Alcalde, en los trminos del artculo 105 del Real Decreto citado.
Ser preciso que se determine claramente cul ha sido la conducta que ha motivado
la intervencin policial. Segn cual sea la infraccin, la sancin y el rgano competente
pueden ser distintos. No es lo mismo no llevar en ese momento la autorizacin que el
no haberla obtenido o que la intervencin se haya debido a un uso indebido en la calle
o en lugar no adecuado.
El rgimen sancionador aparece en los artculos 155 y siguientes, siendo determinante de la competencia municipal, en materia sancionadora, el artculo 159.1, conforme al
cual los Alcaldes son competentes para la sancin de infracciones leves relacionadas con
la aplicacin de los artculos 105 (obtencin de la tarjeta) y 149.5 (espacios habilitados
para la prctica con armas de categora 4.).
Junto a estos artculos es preciso tener en cuenta que conforme al artculo 157 son
infracciones leves, entre otras, la tipificada en el artculo 156 f) (tenencia de armas sin la
debida autorizacin o licencia) cuando se refiera a armas de aire comprimido, con multa
de hasta 300,566 euros. Al ser leves, por lo tanto, corresponde al Alcalde su sancin. Junto
a esta infraccin es preciso tener en cuenta la clusula general del artculo 157 f) conforme al cual sern leves las dems contravenciones del presente reglamento no tipificadas
63

SUPUESTO 5. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

como graves o muy graves, con multa de hasta 300,566 euros, conjunta o alternativamente
con incautacin de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus
documentaciones. Entre las obligaciones fijadas por el reglamento se encuentra la de que
las tarjetas de armas acompaen en todo momento al arma, con lo que el hecho de no
llevarla quedara dentro del 157 f) y sera sancionable por el Alcalde.
En cuanto al procedimiento sancionador, aunque el reglamento no diga nada, dado
que el mismo es desarrollo de la Ley Orgnica 1/1992, artculo 6, y que la misma se
remite a la Ley 30/1992, habr que entender que es aplicable el procedimiento previsto
para el apartado anterior, es decir, el fijado por el Real Decreto 1398/1993, con las especialidades procedimentales que en su caso fije el reglamento de armas.

Conclusin:
Se juzga que la Administracin municipal es competente siempre y cuando el arma
detectada lo sea de la calificacin y categora indicadas.

Tercera cuestin planteada: REFERENTE A LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA DE VERTIDOS


En este caso concreto es preciso partir de la zona donde se produce el vertido, que al
ser dominio pblico martimo terrestre est sujeta a una especial proteccin, establecida
por su legislacin sectorial, la Ley 22/1988, de Costas.
El artculo 90 b) de la Ley 22/1988 tipifica como una infraccin de la ley la realizacin de vertidos sin la correspondiente autorizacin.
Sin embargo, el hecho de que est excluida de las enumeradas en el artculo 91 hace que haya que considerarla como una infraccin leve, segn el criterio del
artculo 91.3.
El artculo 99.4 atribuye como competencia de los Alcaldes la de imponer multas
de hasta 6.010,21 euros, en materias de competencia municipal, segn la ley.

64

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento

SUPUESTO 5. Solucin

El artculo 115 de la ley enumera las competencias de los municipios en materia


de costas, y seala, entre ellas, la de mantener las playas en condiciones de limpieza,
higiene y salubridad.
Por tanto se entiende que la represin de dicha conducta puede ser de competencia
municipal, siempre que la entidad de dicha conducta no sea susceptible de imposicin
de una sancin superior a la que permitira la imposicin de una multa de cuanta
6.010,21 euros.

Conclusin:
Se juzga que la Administracin municipal es competente, siempre y cuando la entidad de la conducta detectada no sea susceptible de una multa cuya cuanta supere la que se delimita como de competencia municipal.

Cuarta cuestin planteada: LA INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE


CADUCIDAD SOBRE LAS CONDUCTAS
DETECTADAS Y, POR LO TANTO, SI SE HA
CERRADO LA VA SANCIONADORA
Para la resolucin de esta cuestin es preciso partir de varios datos:
Plazo de prescripcin de una infraccin administrativa en materia urbanstica: cuatro aos, conforme indica el artculo 9 del Decreto-Ley 16/1981.
Plazo de caducidad de un expediente sancionador: 6 meses desde que se
inici, y siempre y cuando no se hubiese interrumpido por causa imputable
al inculpado. Y ello en base a que el artculo 226.3 del TR/76, supletorio,
se remite a la ley de procedimiento, Ley 30/1992, cuyo reglamento de desarrollo, el 1398/1993, lo recoge en su artculo 20.6.
Es preciso tener en cuenta en este sentido que si bien procede la declaracin de
caducidad del expediente sancionador, dado que han transcurrido ms de seis meses desde
que se inici, ello no supone sin ms que a la Administracin se le cierre la puerta para
reaccionar frente a la infraccin urbanstica cometida, ya que el procedimiento caduca65

SUPUESTO 5. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

do no conlleva prescripcin o caducidad de la accin que lo ha promovido, sino que el


procedimiento caducado lo que conlleva es una no interrupcin del plazo de prescripcin
por no uso de dicha accin.
Por lo tanto, siempre y cuando no hayan transcurrido ms de cuatro aos desde
que se produjo la infraccin, procede, una vez que se haya declarado la caducidad del
procedimiento, la apertura de nuevo expediente sancionador, basndose en los mismos
fundamentos.

Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
La nueva redaccin dada al artculo 44 expresamente seala la consecuencia que
se ha afirmado en el presente caso, al indicar que el expediente sancionador caducado produce los efectos recogidos en el artculo 92, de no interrupcin de plazos de prescripcin.

66

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
Recurso extraordinario de revisin.
Anlisis del error de hecho

SUPUESTO 6
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento X se procede a dar
licencia de apertura a la mercantil Y, para la produccin de fertilizantes en instalaciones industriales ubicadas fuera del ncleo de poblacin, pero a unos 800 metros de
una urbanizacin.
Pasados seis meses, la asociacin de vecinos de dicha urbanizacin, enterada del
otorgamiento de dicha licencia, procede a presentar recurso administrativo extraordinario
de revisin ante el Ayuntamiento, contra el otorgamiento de la misma, basndose en una
serie de argumentos, que, en lneas generales, son los siguientes:
No se les ha dado trmite de audiencia a dicha asociacin de vecinos antes
del otorgamiento de la licencia, habindose personado, sin embargo, como
interesados en el expediente, provocando, por lo tanto, la correspondiente
indefensin.
Se incumple el rgimen de distancias mnimas de actividades molestas a
ncleos de poblacin.
El plan urbanstico impide la ubicacin de dicha actividad en el lugar en el
que se ha otorgado la licencia.
Da por reproducidas las argumentaciones usadas en su escrito de personacin
como interesada en el expediente.
La documentacin tcnica del expediente es incompleta e insuficiente al no
contemplar medidas correctoras para todas las molestias que la actividad
puede provocar a los colindantes, lo que evidencia que la licencia se ha
otorgado errneamente. En concreto se dice: ... los documentos aportados
adolecen de una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legis-

67

SUPUESTO 6. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

lacin vigente establece como contenido insoslayable de tales documentos,


y se incurre en el error de otorgar la licencia.
Es esta ltima causa la que estima la asociacin que le permite usar el recurso
extraordinario de revisin, al darse uno de los supuestos tasados contemplados en el
artculo 118 de la Ley 30/1992, el error de hecho. Sin embargo, sobre dicho extremo, que
ya haba sido alegado por la asociacin en el expediente, se haba producido un informe
tcnico que indicaba que, a su juicio, la documentacin era completa. Dicho informe se
incorpor como parte integrante de la resolucin de otorgamiento de la licencia.
Ante este recurso, se solicita informe jurdico.
En relacin con las cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurdico:

68

Recurso extraordinario de revisin.


Anlisis del error de hecho

SUPUESTO 6
Solucin

INFORME JURDICO

A) Motivos recogidos en los escritos de impugnacin


Se alegan las siguientes causas de impugnacin:
1. Indefensin de los particulares afectados por la actuacin.
2. Incumplimiento de previsiones tanto legales como urbansticas.
3. Reiteracin de alegaciones formuladas en el perodo de informacin pblica, que el recurrente da por reproducidas, remitindose a los escritos presentados en su momento.
4. Error de hecho.
B) Naturaleza del recurso extraordinario de revisin
Es un recurso administrativo extraordinario, restringido para los supuestos y casos
especfica y expresamente sealados en la ley (art. 118 de la Ley 30/1992), tal y como
se desprende del artculo 108 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
El hecho de que tenga naturaleza extraordinaria obliga, antes de entrar a analizar
la cuestin de fondo (art. 119.2), a determinar si realmente existe o no el motivo tasado
que justifica su interposicin, y que, conforme a la jurisprudencia, son de interpretacin
restrictiva.
Y ello porque es preciso evitar que la alegacin de uno de esos motivos tasados no
sea ms que una excusa para entrar a analizar la legalidad que se discute de los actos
69

SUPUESTO 6. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

administrativos, teniendo como se tienen cauces ordinarios de impugnacin. Como dice


la jurisprudencia, no sirve para amparar el total replanteo de la cuestin objeto del debate;
nicamente puede fundamentarse en alguna de las causas taxativamente enumeradas.
Slo si existe el presupuesto, ser posible entrar al anlisis de las cuestiones de fondo
y ver hasta qu punto el vicio tasado, en este caso el error de hecho, ha motivado la invalidez de la cuestin de fondo. De ah que el artculo 119.2 seale ... en su caso....
C) Anlisis de las causas alegadas
Es evidente que ni la indefensin ni el incumplimiento del rgimen de distancias
o de previsiones del plan urbanstico se pueden alegar como vicios susceptibles de ser
rebatidos por medio de un recurso extraordinario de revisin. Es decir, no son vicios
habilitantes de dicho recurso. Dichos argumentos son susceptibles de ser canalizados
por una va de impugnacin ordinaria, que es el cauce adecuado para entrar al anlisis
de su legalidad, pero no por medio de esta va extraordinaria.
Lo mismo cabra decir de los motivos sealados en su momento en la fase de personacin en el expediente, si son extremos de legalidad ordinaria, que los recurrentes dan
por reproducidos y que no estuviesen entre los enumerados en el artculo 118.
El anlisis debe centrarse, por lo tanto, en el sealado como error material, que los
alegantes sealan en los siguientes trminos: ... los documentos aportados adolecen de
una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legislacin vigente establece
como contenido insoslayable de tales documentos, y se incurre en el error de otorgar la
licencia.
Se est sealando en definitiva la existencia de una serie de carencias de requisitos
en los documentos existentes en el expediente, exigidos por la normativa. El hecho de
que dichos documentos sean incompletos y no renan los requisitos legales se califica
por los recurrentes como error de hecho.
El error de hecho figura en el artculo 118.1.1 de la Ley 30/1992 como uno de
los supuestos tasados en los que se puede acudir a la va del recurso extraordinario de
revisin.
No obstante, se discrepa de esa consideracin como error de hecho en este caso
concreto, y ello en base al concepto, doctrinal y jurisprudencial, que es preciso dar del
error de hecho.
70

Recurso extraordinario de revisin. Anlisis del error de hecho

SUPUESTO 6. Solucin

Para hablar de error de hecho es preciso que exista error, no en los preceptos aplicables, sino en el supuesto de hecho. Es necesario que los hechos en base a los cuales se
ha dictado el acto sean inexactos, no respondan a la realidad, y, por lo tanto, provoquen
el error.
As, no se considera error de hecho la discrepancia en criterios interpretativos, o
error en la aplicacin de las normas discutidas, o una distinta interpretacin de la misma,
que sera en todo caso error jurdico, pero no error de hecho.
El error de hecho incide en el plano de lo puramente fctico, sin poner en cuestin
el tema del derecho aplicable. No existe error de hecho cuando existen discrepancias de
criterios sobre las normas aplicables.
Basta en este sentido citar Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de marzo
de 1985, 16 de julio de 1992 y 13 de octubre de 1992, entre otras muchas.
En este caso concreto, en realidad se est imputando a la documentacin del expediente la carencia de los requisitos exigidos por la ley, o que los mismos son incompletos.
En definitiva, la discusin objeto del recurso versara sobre si dichas determinaciones
son suficientes o no para cumplir las previsiones legales, una discusin sobre su alcance,
cuestin de evidente carcter jurdico que no tiene nada que ver con el plano fctico de
la apreciacin de la realidad, que es en el que se mueve el error de hecho.
Y ello sin perjuicio de que adems se juzgue por esta Administracin que no falta
la documentacin que se imputa, cuestin en la que no es preciso entrar en este caso
concreto, por los motivos expuestos.
Cabe concluir, por lo tanto, que no se aprecia la concurrencia de un supuesto del
error de hecho alegado por los recurrentes.
De lo expuesto se desprende que no existe ningn motivo de los contemplados en el
artculo 118 de la Ley 30/1992, lo que determina la desestimacin del recurso, al faltar
el presupuesto o vicio que habilita a entrar a analizar la legalidad del acto administrativo
por medio de esta va extraordinaria.
D) rgano competente
Dicha competencia est atribuida al supremo rgano municipal, el Pleno de la Corporacin, autor del acto que ahora se recurre.
71

SUPUESTO 6. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Conviene tener en cuenta que, dada la naturaleza del recurso extraordinario de revisin antes expuesta, que exige la concurrencia de unos requisitos previos habilitantes, y
constatado que efectivamente dichos requisitos faltan, la decisin a adoptar es cuasirreglada, en cuanto que, con independencia de que se est de acuerdo o en desacuerdo con
el contenido del acto impugnado, se est imputando a ste un vicio del que en realidad
no adolece, ya que no hay error de hecho, lo que necesariamente debera conllevar la
desestimacin del recurso, en cuanto que es una situacin objetiva.
E) Procedimiento
El recogido en la Ley 30/1992, en el artculo 119, lo que determina un plazo de
resolucin expresa de tres meses. Los efectos de la no contestacin expresa en plazo son
desestimatorios.
El recurso se ha interpuesto en plazo, que conforme seala el artculo 118.2 es de
cuatro aos desde que se ha notificado la resolucin recurrida, plazo que en el presente caso,
al no haberse notificado a los interesados, ni siquiera haba comenzado a computarse.
De conformidad con lo establecido en el artculo 112.3 de la Ley 30/1992, no es
preciso el trmite de audiencia.
F) Conviene tener en cuenta que el hecho de que se est ante un sujeto personado en el
expediente no conlleva sin ms la condicin de interesado (art. 31 de la Ley 30/1992),
al que exista una obligacin de notificar la resolucin otorgadora de licencia.
Ser el anlisis concreto del expediente el que determinar si se est o no ante un
interesado. En cuanto que es obligatorio notificar a los interesados del artculo 31, si dicha
notificacin no se ha realizado puede suponer que se est o no ante un acto firme.
Por otra parte, conviene llamar la atencin sobre una circunstancia importante. El
enunciado del supuesto no da datos suficientes para apreciar si la asociacin alegante es
verdaderamente interesada.
El hecho de que una persona, fsica o jurdica, se persone en un expediente no determina la condicin de interesado, entendiendo a ste como aquel que, sin ser titular de un
derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, resulta beneficiado o perjudicado en
su esfera por el acto administrativo concreto, y que adems se persona.
En este caso concreto, como se ha indicado, no existen datos concretos que determinen
si ese inters existe o no, si se ven o no perjudicados por el otorgamiento de la licencia.
72

Recurso extraordinario de revisin. Anlisis del error de hecho

SUPUESTO 6. Solucin

Si tal inters existe, y dado que se han personado en el expediente, habra que hablar
de interesados en los trminos del artculo 31 de la Ley 30/1992, a los que es preciso
notificar los actos para que stos sean eficaces, segn los artculos 58 y 57.2.
La falta de dicha notificacin determina, entre otros extremos, la no apertura de los
plazos de interposicin de recursos.
De forma que, si se estuviese ante autnticos interesados (cuestin que se pondera
en cada caso concreto), y dado que no se les ha notificado el acto, el plazo de interposicin de recursos estara abierto y por lo tanto el acto no sera firme, sino que cabra la
interposicin de recurso potestativo de reposicin o en su caso de recurso contenciosoadministrativo ante el Juzgado (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA).
Es un extremo que en el presente caso no se pueda sin ms indicar al faltar datos
pero que hay que tener en cuenta en cada caso.
A la vista de todo lo expuesto,

Se propone:
Se desestime el recurso extraordinario de revisin administrativa interpuesto por
la asociacin de vecinos.

Anexo, referente a la incidencia que para este supuesto conlleva la aprobacin de la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992.
En cuanto al rgano competente para su resolucin: el artculo 118, en su nueva
redaccin, seala ante el rgano administrativo que los dict, que tambin ser
competente para su resolucin.
Frente a la indeterminacin que exista con anterioridad sobre la competencia para
conocer de este recurso, y que llevaba a la doctrina y jurisprudencia, a atribursela
al Pleno, como rgano supremo de la Corporacin, ahora se precisa expresamente el rgano competente, el que haya dictado el acto recurrido. En este caso concreto determinara que fuese competencia de la Comisin de Gobierno, que fue
quien otorg el acto recurrido.
En cuanto al procedimiento: el artculo 119.1 recoge la posibilidad de inadmisin a
trmite en supuestos como ste, en el que la impugnacin no se basa en ninguno
de los motivos tasados recogidos en el artculo 118.1.

73

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 7

Silencio administrativo. Casustica


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Se remiten a los servicios jurdicos municipales consulta sobre diversos expedientes.
En concreto:
Expediente de otorgamiento de vado de vehculos.
Expediente de licencia de obras.
Expediente de reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento.
Expediente de licencia de actividad de local comercial.
Dichos expedientes se encuentran instruidos de forma completa y slo les falta la
resolucin expresa, pero en los cuatro ha finalizado el plazo de resolucin expresa sin
que la misma se haya producido.
El primero goza de todos los informes, con carcter favorable, al reunir todos los
requisitos establecidos por la correspondiente ordenanza reguladora de vados.
El segundo tiene los informes desfavorables al prever su proyecto tcnico ms
volumetra que la permitida por el planeamiento urbanstico.
En el tercero los informes han dictaminado que no hay responsabilidad patrimonial, ya que no se aprecia que exista nexo causal entre los daos alegados y el servicio
pblico.
En el cuarto, los informes son desfavorables, al incumplirse varias previsiones de
la normativa de seguridad.
75

SUPUESTO 7. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Se plantea cules son los efectos en los distintos expedientes ante


la falta de resolucin expresa y notificacin en plazo y cules son
las actuaciones administrativas procedentes en dicho caso.

76

SUPUESTO 7

Silencio administrativo. Casustica


Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el informe solicitado y a la vista de los cuatro expedientes remitidos,
es preciso indicar lo siguiente:
A) En relacin con el expediente de vados, y dado que los informes son de carcter
favorable:
El otorgamiento de un vado supone el reconocimiento a favor de un particular de
un uso comn especial, de los contemplados en el artculo 77 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, sobre un bien de dominio pblico, la va pblica. El particular pretenda obtener un derecho de exclusin de estacionamiento frente a su propiedad, lo
que no supone un uso exclusivo o excluyente del mismo pero s un derecho ms intenso
que el mero trnsito por la calle.
La falta de resolucin expresa y de su notificacin en plazo supone que el silencio
administrativo es de carcter negativo, dado que es uno de los supuestos expresamente
contemplados en el artculo 43.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (derechos o facultades
sobre bienes de dominio pblico).
2. Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsin los
procedimientos de ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la
Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as
como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendr efecto desestimatorio.

77

SUPUESTO 7. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Por lo tanto el particular podr entender desestimada su solicitud y en ese sentido


proceder a la impugnacin de dicha desestimacin. Los plazos de impugnacin son, si opta
por el recurso potestativo de reposicin, tres meses (art. 117. 1 de la Ley 30/1992) desde
que se produjo el acto presunto. Si se opta por acudir directamente a la va contenciosoadministrativa, el plazo de interposicin ser de seis meses, conforme al artculo 46.1
de la Ley 29/1998, de la JCA.
No obstante, el Tribunal Constitucional, por medio de Sentencia de 188/2003, de 27 de
octubre, ha sealado que sobrepasar dichos plazos no cierra la va de la impugnacin.
Ahora bien, la finalizacin del plazo de resolucin y notificacin legalmente establecido no eximen a la Administracin de su obligacin de resolver expresamente, estando
habilitada en el presente caso por el artculo 43.3, 2. prrafo, conforme al cual: La
desestimacin por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposicin del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente.
En el mismo sentido, el artculo 43.4 b) que seala:
4. La obligacin de dictar resolucin expresa a que se refiere el apartado primero
del artculo 42 se sujetar al siguiente rgimen:
(...)
b) En los casos de desestimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la Administracin sin vinculacin
alguna al sentido del silencio.
Se ve, por lo tanto, cmo el silencio negativo sigue siendo una mera ficcin procesal
a los efectos de habilitar la impugnacin de la desestimacin presunta.
En el presente caso procedera por lo tanto la emisin de resolucin expresa, estimatoria de la solicitud formulada, sin que existan reparos aunque se dicte extemporneamente. No hay limitacin legal al respecto.
De forma adicional conviene sealar que ante la falta de un plazo expreso establecido en una norma con rango de ley, la ordenanza municipal tiene margen para fijar un
plazo de resolucin expresa, que no podr ser superior a los seis meses (art. 42.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC).

78

Silencio administrativo. Casustica

SUPUESTO 7. Solucin

En defecto de fijacin de un plazo de resolucin expresa por parte de la Ordenanza


municipal, este plazo ser de tres meses (art. 42.1).
B) En relacin con el expediente de la licencia de obras:
En este caso, la falta de resolucin expresa y notificacin en plazo supone que se
produce silencio positivo. Es decir, que hay que entender estimada la solicitud de la
licencia. En ese sentido, el artculo 9 del RSCL/55, sin perjuicio del sentido del silencio
que establezca la legislacin autonmica sectorial en materia de Urbanismo.
Sobre la naturaleza de la estimacin por silencio se pronuncia el artculo 43.3, primer
prrafo, que seala:
3. La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de acto administrativo finalizador del procedimiento.
Se est, por lo tanto, ante un autntico acto declarativo de derechos.
El artculo 43.4 a) prohbe una respuesta expresa extempornea de signo contrario:
4. La obligacin de dictar resolucin expresa a que se refiere el apartado primero
del artculo 42 se sujetar al siguiente rgimen:
a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo.
La Administracin ah ha visto vetadas sus posibilidades de pronunciarse expresamente sobre el citado expediente. El silencio administrativo se ha producido de forma
automtica, por el mero transcurso del plazo establecido normativamente, generalmente
dos meses, sin haberse pronunciado sobre el fondo del asunto.
Es preciso indicar que la licencias urbansticas son de carcter reglado, son actos de
mera comprobacin de que el contenido de la solicitud de la licencia de obras se ajusta
a las previsiones del planeamiento urbanstico.
En consecuencia, la Administracin no puede dictar una resolucin expresa extempornea confirmatoria del silencio administrativo porque eso sera tanto como dictar un
acto ilegal. Luego la Administracin se debe abstener de dictar un acto expreso otorga79

SUPUESTO 7. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

dor de la licencia de obras, extremo que podra haber efectuado aunque fuese de forma
extempornea si la solicitud no contuviese ningn extremo ilegal y, en consecuencia,
fuese de signo estimatorio.
Junto a ello es preciso indicar que el artculo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92, expresamente
seala que no se pueden adquirir por silencio facultades contrarias a las previstas por el
planeamiento. Seala en concreto que: En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico.
Existe numerosa jurisprudencia que proclama que, en el caso de las licencias obtenidas por va silencio positivo sin ajustarse a la legalidad, ello supondra tanto como
estar ante actos administrativos inexistentes; no se habra producido la adquisicin de
derechos contra plan por va presunta.
Efectivamente, el rgano judicial, ante una demanda exigente de la produccin del
silencio administrativo positivo, siempre entraba a analizar la cuestin de fondo y, en concreto, el ajuste de lo solicitado con la ordenacin urbanstica. Slo un resultado positivo
de dicho contraste daba lugar a un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda
y anulatorio de la denegacin extempornea formulada por la Administracin.
Esa jurisprudencia habra que entenderla hoy superada por la nueva redaccin del
silencio positivo establecida por la actual Ley de Procedimiento Administrativo (LPA),
en el artculo 43 antes citado.
Entender lo contrario supondra excluir a las licencias urbansticas del rgimen
garantista del silencio administrativo, sin que la Administracin tuviese lmite temporal
para resolver expresamente.
El silencio administrativo es una garanta articulada como mecanismo de reaccin
ante un incumplimiento por parte de la Administracin de la obligacin de resolver y
notificar en plazo. El mismo no opera sobre un plano de fondo sino un plano meramente
formal. Se limita a constatar un extremo y es el de si ha transcurrido o no dicho plazo, sin
entrar a la cuestin de fondo, es decir, si lo solicitado era o no legal. Para constatar ese
extremo ya ha tenido la Administracin el oportuno plazo establecido normativamente.
El axioma, en consecuencia, no puede entenderlo estimado si era una solicitud legal
y desestimado si era ilegal, porque precisamente eso era el extremo sobre el que se deba
pronunciar la Administracin en plazo. Si para la determinacin del silencio positivo o
negativo fuese necesario ese anlisis y pronunciamiento, sera tanto como dejar en manos
80

Silencio administrativo. Casustica

SUPUESTO 7. Solucin

de la Administracin un plazo sin lmite para aclarar sobre la legalidad de solicitud de


licencia de obras, o, lo que es lo mismo, afirmar la inexistencia del silencio administrativo
en materia de licencia de obras.
Es preciso sealar que las licencias de obras tienen carcter declarativo, no constitutivo. El derecho del propietario preexiste y viene dado por la disponibilidad civil de
los terrenos y los derechos que permite materializar la ordenacin urbanstica.
La configuracin normativa determina la necesidad de una comprobacin administrativa previa antes del inicio material de las obras pero no una espera sin lmite temporal
de ningn tipo, ya que la Administracin no da el derecho sino que simplemente fiscaliza
su ajuste a la legalidad vigente.
La previsin del artculo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
hay que entender que establece el carcter reglado de las licencias urbansticas y, por lo
tanto, ante un otorgamiento por va presunta de un acto declarativo de derechos contrario al ordenamiento urbanstico, se estara ante un motivo de ilegalidad que legitimara
la revisin de la licencia por los cauces establecidos. Es ms, la Administracin estara
obligada a iniciar los cauces de reaccin contra dicha licencia de obras ilegal.
En el presente caso, y dado el carcter negativo de los informes por incumplir las
previsiones del plan, no es procedente dictar resolucin expresa denegatoria de forma
extempornea en cuanto que el particular goza de un acto declarativo de derechos del
cual la Administracin no puede desdecirse sin ms, lo que sera tanto como hacer uso
de la potestad de revocacin del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, restringida slo para
actos desfavorables o de gravamen, pero no para los declarativos de derechos.
Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la
legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se est ante un acto declarativo de derechos, el responsable de la tramitacin, en defecto de previsin autonmica
expresa en materia de Urbanismo, deber acudir, si las obras se encuentran en ejecucin,
a lo dispuesto en el artculo 186 del TR/76, de Rgimen del Suelo, en los siguientes
trminos: El Alcalde dispondr la suspensin de los efectos de una licencia (...) y consiguientemente la paralizacin inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el
contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente una infraccin
urbanstica grave.
Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artculo 127 de la Ley 29/1998,
de la JCA. Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la invalidez de la licencia para que sta desaparezca.
81

SUPUESTO 7. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en ese


caso debera ir o por la va del artculo 102 o del 103 de la Ley 30/1992, segn el grado
de invalidez en que incurriese el acto, tal y como se deduce del artculo 187 del TR/76.
En concreto, al tratarse de una infraccin grave, tal y como la califica el artculo 226
del TR/76, se acudira a la va del artculo 103 de la Ley 30/1992, y posteriormente a la
del artculo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA.
C) En relacin con el expediente de responsabilidad patrimonial, indicar lo siguiente:
De conformidad con el artculo 142.7 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, opera el
silencio negativo.
7. Si no recae resolucin expresa se podr entender desestimada la solicitud de
indemnizacin.
Se est, por lo tanto, ante una situacin idntica a la vista en el primer apartado.
La nica diferencia vendra dada por el dato de que aqu el pronunciamiento expreso
que procedera sera denegatorio. De los artculos antes citados, y sobre todo del artculo 43.4 b), se desprende que no existe reparo al pronunciamiento expreso denegatorio
aunque fuese extemporneo.
En consecuencia, se deber dictar resolucin expresa, denegatoria de la reclamacin
planteada. Lo que abrir los plazos de impugnacin contra los mismos, si no se hubiesen
emprendido ya acciones contra la desestimacin presunta.
D) Respecto de la licencia de actividad, indicar lo siguiente:
De conformidad con el artculo 9 del RSCL/55, opera el silencio positivo. En idnticos trminos, el artculo 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, de 1961(si bien
este decreto ha sido derogado por la Ley 34/2007). No es posible, pese a su carcter
reglado, un pronunciamiento expreso denegatorio, ya que conforme al artculo 43.4 a)
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, slo cabra uno confirmatorio del silencio positivo.
De todas formas el silencio administrativo positivo opera de forma muy distinta en
las licencias de actividad respecto de las licencias de obras.
82

Silencio administrativo. Casustica

SUPUESTO 7. Solucin

Es determinante a tal efecto concretar cul es el motivo de ilegalidad de una licencia


de actividad.
Si el contenido ilegal que se adquiere es el derecho a desarrollar un uso all donde
el planeamiento no lo permite, en dicho caso las actuaciones administrativas a realizar
para reaccionar contra dicho acuerdo ilegal seran muy similares a las que se realizaran
contra una licencia de obras.
Por el contrario, si la ilegalidad adquirida por silencio administrativo se refiere a
aspectos de seguridad de las instalaciones y de medidas correctoras para evitar molestias
a terceros, en ese caso conviene sealar que el mecanismo a usar no es el de la revisin
de la licencia sino que cabe la posibilidad de exigir directamente por la Administracin
la adaptacin de las instalaciones a la normativa de obligado cumplimiento.
Conviene recordar que las licencias de actividad son licencias de funcionamiento.
A diferencia de lo que ocurre con las licencias de obras, la relacin entre la Administracin y el titular de la licencia no se extingue con la ejecucin de la instalacin sino que
se est ante lo que la jurisprudencia denomina relacin permanente entre el titular de la
actividad y la Administracin.
Existe una obligacin de respeto continuo a la normativa de seguridad y de prevencin de las molestias y ello supone el sacrificio de un valor (la esfera patrimonial del
titular de la actividad, que debe realizar los desembolsos econmicos oportunos) ante
otro valor ms importante (la calidad de vida de los colindantes, as como la seguridad
de los usuarios de las instalaciones).
Es indiscutible, en consecuencia, que el titular de una actividad que no se ajuste a
la normativa vigente debe realizar las adaptaciones oportunas de las instalaciones y no
puede invocar un derecho inamovible basndose en lo obtenido por silencio administrativo positivo.
No se est ante la revisin de un derecho sino ante el cumplimiento de un deber, en
garanta de una serie de valores indicados. Cuestin distinta es cul haya sido la causa
de ese desajuste con la normativa vigente.
Si dicho desajuste viene provocado por una licencia obtenida por silencio administrativo y que el particular ejecut materialmente, en ese caso es evidente que debe operar el
instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin y que toda instalacin u
obra que devenga en intil en base a una licencia (tcita) otorgada por la Administracin,
debera ser asumida econmicamente por la misma.
83

SUPUESTO 7. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Extremo que no se produce cuando el particular ha instalado elementos unilateralmente, sin licencia o al margen de la misma, en cuyo caso no opera el mecanismo de la
responsabilidad, antes citado.
No opera, en consecuencia, el mecanismo revisor de las licencias de actividad sino
el de la imposicin del deber de adaptacin, con el matiz indicado.
No obstante, si las ilegalidades detectadas fuesen tan graves que el local no fuese
idneo para desarrollar la actividad y no bastase la mera imposicin de adaptaciones y
hubiese operado el mecanismo del silencio administrativo, en dicho caso no quedara
otro remedio que proceder a la revisin de la licencia, va artculos 102 103 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC, segn el vicio en el que incurriese.

84

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 8

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X presenta reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento Y en fecha 2 de marzo de 2006.
A fecha 25 de julio de 2007 el Ayuntamiento no ha realizado actuacin procedimental
de ningn tipo.
Conserva don X intactas sus acciones administrativas y judiciales o habran prescrito las mismas?

85

SUPUESTO 8

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios


Solucin

INFORME JURDICO
Para responder a esta cuestin, es preciso partir del plazo del que se dispone para
resolver expresamente un expediente de responsabilidad patrimonial.
Dado que dicho expediente es susceptible de ser iniciado tanto de oficio como a
instancia de parte (art. 142.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, conforme al cual: Los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas se iniciarn de oficio o por reclamacin de los interesados), hay que estar en todo caso a lo
establecido en los artculos 43 y 44 de la Ley 30/1992, en su nueva redaccin dada por
la Ley 4/1999.
Cuando se ha iniciado a instancia de parte, el artculo 43, como ocurre en el presente
caso, en combinacin con lo dispuesto en el artculo 142.7 (si no recae resolucin expresa
se podr entender desestimada la solicitud de indemnizacin) determina que la falta de
resolucin expresa en plazo supondr la produccin de silencio administrativo negativo.
Por lo tanto, deber entenderse desestimada su solicitud de indemnizacin.
A la misma conclusin hay que llegar si el expediente hubiese sido iniciado de oficio, tal y como se desprende del artculo 44: En el caso de procedimientos de los que
pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras
situaciones jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
Los plazos de resolucin expresa son bien de seis meses, con carcter general (art. 13.3
del RD 429/1993, de 26 de marzo), bien de 30 das si se hubiese tramitado un expediente
simplificado (art. 17.2 del mismo Real Decreto).
De forma que, iniciado un expediente en fecha 2 de marzo de 2006, y salvo que
opere alguna de las interrupciones de los plazos para resolver que figuran en el artcu86

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios

SUPUESTO 8. Solucin

lo 42.5 de la Ley 30/1992, as como los establecidos en el Real Decreto 429/1993, y


considerando el plazo general de seis meses, computado en los trminos del artculo 48,
en la nueva redaccin dada por la Ley 4/1999, si en fecha 2 de septiembre de 2006, no se
ha dictado y notificado resolucin expresa, habra que entender desestimada la solicitud
indemnizatoria.
Al interesado se le abre una doble alternativa, suponiendo que se est ante una
reclamacin en el mbito de la Administracin Local, donde no opera el recurso de
alzada. Y es la de interponer o no recurso de reposicin, al ser ste potestativo (art. 116
de la Ley 30/1992).
Si se decide a interponer recurso potestativo, el plazo de interposicin ser de tres
meses desde que se produjo el silencio.
Es decir, la fecha tope de interposicin sera hasta el 2 de diciembre de 2006. La resolucin expresa, en el plazo de un mes (art. 117.2), desestimatoria del recurso, que se debe
producir en el plazo de un mes, sera susceptible de recurso contencioso-administrativo
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el plazo de dos meses desde que
se le notificase dicha resolucin.
En caso de que transcurra el plazo de un mes, es decir, hasta el 2 de enero de
2006, y no exista respuesta expresa al recurso, se abre un plazo de seis meses, conforme al artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, para interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (art. 8 de
la Ley 29/1998, de la JCA). Es decir, tendra hasta la fecha 2 de julio de 2007 para
recurrir.
Seala el artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, que: El plazo para interponer
el recurso contencioso-administrativo ser de dos meses contados desde el da siguiente
al de la publicacin de la disposicin impugnada o al de la notificacin o publicacin
del acto que ponga fin a la va administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo
ser de seis meses y se contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir
del da siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa especfica, se produzca el
acto presunto.
En caso de que se optase por no recurrir en reposicin y, en todo caso, si transcurren
ms de tres meses desde que se produjo el silencio administrativo, el particular gozara de
seis meses, desde que se produjo el silencio administrativo, para recurrir ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo, en recurso contencioso-administrativo, es decir, hasta
el 2 de marzo de 2007.
87

SUPUESTO 8. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Durante todo ese tiempo, la Administracin conserva, por un lado, la obligacin


(art. 42 de la Ley 30/1992: La Administracin est obligada a dictar resolucin expresa
en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacin) de
resolver expresamente, y por otro la posibilidad de hacerlo extemporneamente, dados
los trminos del artculo 43, al producirse silencio negativo: La obligacin de dictar
resolucin expresa a que se refiere el apartado primero del artculo 42 se sujetar al
siguiente rgimen:
(...)
b) En los casos de desestimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la Administracin sin vinculacin
alguna al sentido del silencio.
En todos estos cmputos de plazos se ha seguido el criterio establecido por el Tribunal Supremo sobre cmputo por meses y aos en pronunciamientos como los de fecha
7 de julio de 2000 (RA 2001/4624), en los que usan los siguientes razonamientos...:
... el plazo vence el da cuyo ordinal coincida con el que sirvi de punto de partida, que
es de la notificacin o publicacin, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir
del da siguiente de la notificacin o publicacin del acto, siendo la de vencimiento la
del da correlativo mensual o anual al de la notificacin o publicacin; de manera que
habindose notificado el acto impugnado el da 17 de febrero, el plazo de impugnacin
venci el 17 de abril....
Conforme a ese criterio, inicindose el cmputo al da siguiente a aquel que figura
como ordinal, el cmputo de un mes o de un ao completo finalizara en el mismo ordinal
de presentacin o bien de produccin del silencio administrativo.
Por otra parte, conviene indicar que frente al criterio descrito que sigue el literal de
la ley administrativa y la procesal, que seala ante un acto presunto desestimatorio los
plazos indicados de tres meses (en sede administrativa) y seis meses (en sede judicial)
para interponer el recurso, interpretndose que el incumplimiento de dichos plazos lo
hara extemporneo y provocara la prdida de la accin, no es ese sin embargo el criterio
jurisprudencial actualmente operativo.
En ese sentido cabe sealar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003,
de 27 de octubre, fija los siguientes criterios, extremos en los que se siguen los comentarios de Garca Trevijano:
La Administracin no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligacin. El silencio negativo es un ficcin con la finalidad de que el administrado pueda
88

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios

SUPUESTO 8. Solucin

llegar a la va judicial superando los efectos de la inactividad de la Administracin. No


puede calificarse como razonable una interpretacin que coloque a la Administracin
en mejor posicin que si hubiera cumplido con su deber de resolver. La ley no obliga al
ciudadano a recurrir un acto presunto y s a la Administracin a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Una interpretacin literal de la ley, considerando los plazos de
interposicin como limitadores del ejercicio de acciones transformara en una posicin
procesal de ventaja lo que es un incumplimiento de un deber de la Administracin, que
es dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos.
Queda en manos del propio interesado la opcin para esperar a que la Administracin cumpla con su obligacin de resolver. No puede considerarse aplicable la doctrina
del acto consentido.
En el caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional, haban
trascurrido aproximadamente cinco aos desde que pudo considerarse desestimado por
silencio administrativo el recurso. Aun as, el Alto Tribunal considera procedente que se
entre a enjuiciar el fondo del asunto.
Lo expuesto determina que frente a los plazos que figuran en las normas indicadas
deba prevalecer el criterio del Tribunal Constitucional de mantenimiento intacto de los
plazos para el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales ante una desestimacin presunta.
Este criterio del Tribunal Constitucional ha sido confirmado en sentencias posteriores
del mismo, adquiriendo el carcter de fijo y estable en las decisiones del Alto Tribunal.
En ese sentido se pueden citar las Sentencias 220/2003, de 15 de diciembre; la 14/2006,
de 16 de enero; as como la 39/2006, de 13 de febrero.

89

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 9

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Municipio X, con 57.000 habitantes de poblacin, aprueba una Ordenanza
municipal reguladora del uso de vados.
Entre sus previsiones destaca la posibilidad de imposicin de multas, de cuanta
mxima 300 euros, por la comisin de determinadas infracciones enunciadas en la propia
Ordenanza.
Tres meses despus de su aprobacin, que se produce en la sesin plenaria de 3 de
abril de 2006, don A, que resulta sorprendido en la comisin de una infraccin de las
tipificadas en la ordenanza, al pintar de amarillo la salida de su garaje y colocar una placa
falsa, sin contar con su correspondiente vado, es sancionado con multa de 250 euros, tras
la instruccin del oportuno expediente sancionador.
Por otra parte y tras el oportuno expediente administrativo, don B es castigado a
una suspensin de tres meses en el disfrute de su vado, al no abonar la tasa correspondiente al ejercicio 2007.
Don A y don B pretenden impugnar dichas sanciones, alegando que dicha
Ordenanza incumple el principio de tipicidad en materia sancionadora, al carecer de
cobertura legal.
Informar sobre la cuestin de fondo y sobre los distintos cauces
procedimentales que tendran para impugnar los afectados, bien
las sanciones, bien la Ordenanza.
El mismo Ayuntamiento, en la misma fecha, aprueba otra ordenanza, de polica y
buen gobierno.
91

SUPUESTO 9. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

En la misma tipifica la conducta de actos vandlicos contra bienes municipales con


multas de hasta 1.200 euros.
En la misma fecha que a don A, se le sanciona a don C con una multa de 1.000
euros.
Informar sobre las mismas cuestiones.

92

SUPUESTO 9

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales


Solucin

INFORME JURDICO
A efectos de la emisin del presente informe jurdico, es preciso partir de varias
aclaraciones conceptuales:
1. Enumeracin de los cauces de los que se dispone para impugnar:
A) Reglamentos:
Recurso directo en va contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior
de la Justicia de la Comunidad Autnoma (arts. 107.3 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA). No cabe recurso administrativo.
Revisin de oficio, artculo 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. No cabe
a instancia de parte, slo de oficio por la Administracin.
B) Un acto administrativo que sea correcta ejecucin de un reglamento que adolece
de vicios de ilegalidad.
Recurso indirecto en sede contencioso-administrativa, artculo 26 de la
Ley 29/1998, de la JCA. Su carcter individual (se anula el acto concreto, no el reglamento) puede, sin embargo, alcanzar efectos generales por
medio de la va de la cuestin de ilegalidad, artculos 123 y siguientes de
la Ley 29/1998.
En va administrativa, con carcter previo a la anterior, dicho acto puede
seguir los cauces de impugnacin ordinarios, articulados contra el acto,
potestativos o preceptivos, o bien el llamado recurso per saltum, recogido
en el artculo 107.3, 2. prrafo, de la Ley 30/1992.
93

SUPUESTO 9. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

2. Alcance de la ilegalidad o de los vicios de que adolezcan los reglamentos:


Tradicionalmente se le ha achacado el vicio de nulidad de pleno derecho, no el de
la anulabilidad. En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC no recoge el vicio
de la anulabilidad para los reglamentos (slo el cauce del art. 102 y no el del 103, por
vicios del art. 62.2 y no los del art. 63 de la misma ley).
No obstante, un sector de la doctrina no opina as, sobre todo a la luz de la Ley 29/1998,
de la JCA, y en concreto, de sus artculos 72 y 73 que aluden al trmino anular y que,
adems, producen efectos ex nunc (desde el momento en que se dicta la sentencia anulatoria), y no ex tunc (desde el momento en que se aprueba la disposicin anulada), como es
propio del vicio de nulidad de pleno derecho, salvo que el juez establezca expresamente lo
contrario. Dicha doctrina seala, y los preceptos citados lo confirman, que cada sentencia
estimatoria deber precisar su alcance meramente anulatorio o de nulidad.
3. El principio de legalidad y de tipicidad en materia sancionadora administrativa:
El principio de legalidad viene establecido en el artculo 127 de la Ley 30/1992, en
los siguientes trminos: La potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas,
reconocida por la Constitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente reconocida por
una norma con rango de ley, con aplicacin del procedimiento previsto para su ejercicio
y de acuerdo con lo establecido en este ttulo y, cuando se trate de Entidades Locales,
de conformidad con lo dispuesto en el Ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL
(redaccin dada por la Ley 57/2003).
En definitiva, supone que una Administracin slo tendr potestad sancionadora en
una materia cuando as se lo atribuya una norma con rango de ley.
El principio de tipicidad viene recogido, con carcter general, en el artculo 129 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC (art. 25 de la CE), y supone, a grandes rasgos, que tanto
las infracciones administrativas como las sanciones aplicables a las mismas debern estar
fijadas en leyes. Seala el artculo 129 que: Slo constituyen infracciones administrativas
las vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una
ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administracin local en el Ttulo XI de la Ley
7/1985, de 2 de abril, RBRL.
De ambos principios se desprende que un reglamento no puede atribuir potestad
sancionadora sobre una materia ni crear infracciones ni sanciones. Tienen que tener cobertura en una ley. Rige, en definitiva, una reserva de ley en materia sancionadora. Reserva
94

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales

SUPUESTO 9. Solucin

que es de carcter material, al ser una exigencia constitucional. No obstante, no se trata


de una reserva de carcter absoluto, ya que es posible la colaboracin del reglamento,
en los trminos del artculo 129.3, cuando seala que:
3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir especificaciones
o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin
constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las que la
ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms
precisa determinacin de las sanciones correspondientes.
Dicha ley ser bien de carcter sectorial (por ejemplo, costas, seguridad vial, seguridad ciudadana, etc.) o bien puede ser una ley de carcter general, como se ver en el
presente caso.
En la Administracin Local es preciso partir de la premisa de que los Ayuntamientos
carecen de potestad legislativa y cuentan slo con la reglamentaria. Lo que determina
que en materia sancionadora hayan sufrido importantes limitaciones.
Si la materia correspondiente, en la que estn atribuidas competencias municipales
por la legislacin sectorial correspondiente (arts. 2, 7 y 25 de la LRBRL), ha configurado un cuadro de infracciones y sanciones, y ha atribuido potestad sancionadora a los
Ayuntamientos, en ese caso no se plantean mayores problemas.
As, por ejemplo, en materia de seguridad ciudadana habr que estar a lo que establezca su legislacin especfica, la Ley Orgnica 1/1992, de Proteccin de la Seguridad
Ciudadana, que tipifica la conducta de destruccin de bienes de uso pblico como infraccin grave [art. 23 n)] e impone una multa de entre 300,52 y 30.052,61 euros por su
comisin [art. 28 a)] y seala una competencia municipal para sancionar, en municipios
de entre 50.000 y 500.000 habitantes, siempre y cuando la multa no exceda de 600,01
euros (art. 29.2) pero no en la infraccin concreta indicada, que quedara en manos de
otras Administraciones distintas.
En este caso concreto se aprecia cmo la legislacin sectorial da una respuesta expresa
y no atribuye la competencia a los municipios para la represin de dichas conductas. Y todo
ello pese al ltimo prrafo aadido al artculo 29 citado por la Ley Orgnica 10/1999, que
seala que: Para la concrecin de las conductas sancionables, las ordenanzas municipales
podrn especificar los tipos que corresponden a las infracciones cuya sancin se atribuye
en este artculo a la competencia de los alcaldes, siempre dentro de la naturaleza y los
lmites a los que se refiere el artculo 129.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

95

SUPUESTO 9. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Los municipios careceran de competencia sancionadora para reprimir esa conducta


concreta dado que la legislacin sectorial vista no se la atribuye.
Junto a esta previsin especfica de la legislacin sectorial conviene tener en cuenta que cuando falla la cobertura de la misma el cumplimiento de las previsiones de las
Ordenanzas municipales contaba con el apoyo legal de la disposicin adicional nica de
la Ley 11/1999, que derog el artculo 59 del TR/86.
El mismo supona que una Ordenanza, una vez regulada la materia que fuese de
su competencia, y a efectos de garantizar el contenido de la misma, deba establecer el
cuadro de infracciones y sanciones correspondiente (dado que conforme el art. 4 de la
Ley 7/1985, RBRL, los municipios gozan de potestad sancionadora), dentro del margen
que estableciese la legislacin sectorial y, en su defecto, dentro del margen de la disposicin adicional nica de la Ley 11/1999.
Ese mecanismo genrico, supletorio del previsto por la legislacin sectorial, se ha
considerado insuficiente por la doctrina y la jurisprudencia para atender el principio de
legalidad y el de tipicidad, lo que en la prctica supona dejar sin una mnima cobertura
garantista sancionadora las previsiones de las Ordenanzas municipales en mltiples materias no contempladas por el legislador sectorial. Es el caso de muchos servicios pblicos
municipales y de los bienes municipales.
As por ejemplo, en el presente caso era una situacin que se produca en el caso de
la Ordenanza reguladora del uso de vados. Se est ante la regulacin de un uso comn
especial de bien municipal de dominio pblico, en los trminos del artculo 77 del Real
Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86.
Los bienes municipales carecen de cobertura sancionadora. Ni la LRBRL ni el TR/86
prevn nada al respecto. El artculo 44.2 del RBEL/86 seala que:
2. Para la defensa de su patrimonio y para asegurar la adecuada utilizacin del
mismo, las Corporaciones Locales tambin podrn establecer e imponer sanciones de
acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable.
En consecuencia y por lo visto, las Ordenanzas reguladoras del uso de los bienes
municipales no tienen la posibilidad de atribuir potestad sancionadora en la materia ni
de tipificar infracciones ni sanciones.
La sntesis de esa doctrina se puede recoger en la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2004, de 23 de febrero, conforme a la cual la reserva de ley en materia san96

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales

SUPUESTO 9. Solucin

cionadora administrativa no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones


a las normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin
independiente y no claramente subordinada a la ley. Se establece como requisito mnimo para su respeto el que haya una predeterminacin legal de infracciones y sanciones.
Corresponde a la ley la fijacin de los criterios mnimos de antijuricidad conforme a los
cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones as como de establecer
las clases de sanciones que pueden fijar las ordenanzas municipales.
Esa significativa falta de cobertura sancionadora ha llevado a un esfuerzo flexibilizador muy importante por parte del Tribunal Supremo, que desarrollando los criterios del Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio, ha planteado, en
su Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, los siguientes extremos: Ello lleva
consigo que debamos declarar que mediante Ordenanza local, en cumplimiento de los
preceptos generales de los artculos 55 y 59 del TR/86, se pueden tipificar vlidamente
las infracciones y sanciones que han de ser de carcter pecuniario, cuando ello sea una
garanta indispensable para su cumplimiento, siempre que al hacerlo no se contravengan
las leyes vigentes y, nicamente en los casos en que no se haya promulgado leyes estatal
o autonmica sobre la materia y en los que los Ayuntamientos acten en el ejercicio de
sus competencias propias que, por as decirlo, tengan el carcter de nucleares y lleven
anejas potestades implcitas de regulacin, y respetando los principios de proporcionalidad y audiencia del interesado, as como ponderando la gravedad del ilcito y teniendo
en cuenta las caractersticas del ente local....
Dicha doctrina del Tribunal Supremo choca frontalmente con la citada del Tribunal
Constitucional, al permitir un margen de exencin mucho mayor.
Sin perjuicio de esa perspectiva jurisprudencial, muy reciente, el legislador ha intentado poner solucin a esta cuestin y en ese sentido la Ley 57/2003, de modernizacin de
la Administracin Local, ha contemplado un nuevo Ttulo XI de la LRBRL, denominado
Tipificacin de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas
materias. La justificacin del mismo aparece en la exposicin de motivos de la ley, en
los siguientes trminos: Finalmente, el nuevo Ttulo XI de la LRBRL viene a tratar otro
aspecto ineludible del rgimen jurdico de las Entidades Locales al regular la tipificacin
de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias. En
efecto, no poda demorarse por ms tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que
existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no
encuentren apoyatura en la legislacin sectorial, estableciendo criterios de tipificacin de
las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta
naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de
legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia

97

SUPUESTO 9. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

ciudadana en los asuntos de inters local y de los servicios y el patrimonio municipal,


conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001,
de 8 de junio. Esta regulacin se completa con la necesaria modificacin de los artculos 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
La enunciacin de las materias aparece en el nuevo artculo 140 de la Ley 7/1985,
en los siguientes trminos:
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artculo anterior se
clasificarn en muy graves, graves y leves.
Sern muy graves las infracciones que supongan:
a) Una perturbacin relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legtimos de otras personas, al
normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o
a la salubridad u ornato pblicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en
los tipos previstos en el Captulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin
de la Seguridad Ciudadana.
b) El impedimento del uso de un servicio pblico por otra u otras personas con
derecho a su utilizacin.
c) El impedimento o la grave y relevante obstruccin al normal funcionamiento de
un servicio pblico.
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,
instalaciones o elementos de un servicio pblico.
e) El impedimento del uso de un espacio pblico por otra u otras personas con
derecho a su utilizacin.
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios pblicos o de cualquiera de
sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones
de la seguridad ciudadana.
2. Las dems infracciones se clasificarn en graves y leves, de acuerdo con los
siguientes criterios:
a) La intensidad de la perturbacin ocasionada en la tranquilidad o en el pacfico
ejercicio de los derechos de otras personas o actividades.
98

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales

SUPUESTO 9. Solucin

b) La intensidad de la perturbacin causada a la salubridad u ornato pblicos.


c) La intensidad de la perturbacin ocasionada en el uso de un servicio o de un
espacio pblico por parte de las personas con derecho a utilizarlos.
d) La intensidad de la perturbacin ocasionada en el normal funcionamiento de un
servicio pblico.
e) La intensidad de los daos ocasionados a los equipamientos, infraestructuras,
instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio pblico.
4. Un dato esencial en materia de reglamentos es el de su publicacin, conforme
al artculo 70.2 de la Ley 7/1985, RBRL, que determina su entrada en vigor, as como
el cmputo de los plazos de impugnacin de los mismos. Dichos plazos no contarn
desde su aprobacin sino desde el momento de su publicacin oficial. Establece dicho
artculo que:
2. Los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en
la forma prevista por la ley. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de
los planes urbansticos, as como los acuerdos correspondientes a stos cuya aprobacin
definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarn en el "Boletn Oficial" de
la provincia y no entrarn en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto
y haya transcurrido el plazo previsto en el artculo 65.2 salvo los presupuestos y las
ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los trminos establecidos en la
Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones Pblicas con competencias urbansticas debern tener, a disposicin de los ciudadanos
que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su mbito territorial.
Vistas estas premisas, se procede a la emisin del correspondiente informe jurdico.
A) En cuanto a la Ordenanza de vados, es preciso indicar lo siguiente:
La fijacin de una multa de 250 euros por la infraccin de las previsiones de la
Ordenanza municipal cuenta con la cobertura legal del artculo 140.1 e) y 2 c) de la
LRBRL, en los siguientes trminos:
e) El impedimento del uso de un espacio pblico por otra u otras personas con
derecho a su utilizacin.
99

SUPUESTO 9. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

c) La intensidad de la perturbacin ocasionada en el uso de un servicio o de un


espacio pblico por parte de las personas con derecho a utilizarlos.
Se juzga que la conducta de don A, que supone aparentar el disponer de un
derecho de vado sin gozar realmente del mismo, limitando as indebidamente el estacionamiento en la calle, en frente de su garaje, es reconducible, por su intensidad, como
una infraccin leve.
Se encuentra por lo tanto dentro de los lmites establecidos en defecto de otras
previsiones normativas especficas, ya que no supera el importe de 750 euros de multa
mxima, en los trminos del artculo 141 de la LRBRL.
Dado que la competencia sancionadora corresponde al Alcalde (art. 21 de la
Ley 7/1985), contra la resolucin del mismo cabr recurso potestativo de reposicin,
en el plazo de un mes (art. 116 de la Ley 30/1992) desde que se notifique, o bien recurso contencioso-administrativo directo en el plazo de dos meses, ante los Juzgados de lo
contencioso-administrativo (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA).
Si el vicio que se alega es la ilegalidad de la Ordenanza municipal, de la cual la
sancin no es ms que una mera ejecucin, cabe adems la alternativa establecida en el
artculo 107.3 de la Ley 30/1992, y por lo tanto la de plantear el recurso administrativo
contra dicho acto ante el Pleno, rgano creador de la Ordenanza. Una desestimacin de
dicho recurso expedita la va judicial ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo.
Conviene tener en cuenta que en el presente caso puede encontrarse abierto
an el plazo de impugnacin directa contra el reglamento (arts. 107.3, primer prrafo, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA) ya que el dato relevante para empezar el
cmputo de su impugnacin es el de la fecha de su publicacin y no el de su aprobacin.
Plazo de impugnacin que es de dos meses, conforme al artculo 46 de la Ley 29/1998,
de la JCA.
B) Respecto de la sancin impuesta a don B, de suspensin durante tres meses
del derecho de vado, por no abonar la tasa del mismo.
Dicha medida hay que extraerla de las de carcter sancionador y considerarla como
una medida de carcter disciplinario.
En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece en el artculo 127
que:
100

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales

SUPUESTO 9. Solucin

3. Las disposiciones de este Ttulo no son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y
de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual.
Exencin que hay que hacer extensiva a todos aquellos casos en los que la Administracin traba relaciones de sujecin cualificada con determinados sujetos, y en el que
tienen un lugar especfico el caso de los ocupantes cualificados de bienes pblicos.
En esos casos se considera que la potestad disciplinaria es una derivacin de la
potestad de organizacin. Realmente en estos casos, ms que sancionar lo que se produce,
es una reaccin en la relacin trabada con el administrado cualificado. Si se parte de la
premisa de que en dicha relacin jurdica existe una serie de derechos y deberes mutuos,
la potestad disciplinaria supone la privacin por parte de la Administracin de alguno de
esos derechos ante el incumplimiento de alguno de esos deberes.
Por eso la potestad disciplinaria no puede implicar, por ejemplo, la imposicin de una
multa. Slo puede privar aquellos derechos que otorga al interesado dicha relacin.
No opera, al ser manifestacin de dicha potestad organizativa, la reserva de ley y,
en consecuencia, una simple ordenanza tiene rango normativo suficiente.
Por esa misma razn, en otros campos disciplinarios, como por ejemplo el de los
funcionarios, nunca ha suscitado dudas la validez de un Real Decreto como el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Rgimen Disciplinario de Funcionarios de la Administracin del Estado. Estn fuera de la exigencia de tipicidad establecida para el ejercicio
de la potestad sancionadora.
C) En cuanto a la Ordenanza municipal de polica y buen gobierno, indicar que sobre
esa materia existe legislacin sectorial que delimita las competencias municipales. En concreto, la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana
que delimita el mbito competencial en materia sancionadora para los municipios en el
artculo 29.2 y que no recoge el supuesto objeto de impugnacin (destruccin de bienes
de dominio pblico), entre las competencias municipales. Se juzga que ello supondra
carencia de cobertura legal para sancionar por parte de los Ayuntamientos en cuanto que
la legislacin sectorial se la habra denegado. El plano sancionador est atribuido a otros
rganos para la infraccin tipificada en el artculo 23 n) de dicha ley.
Adems, la cuanta de la multa, 1.000 euros, tambin se excedera de aquella en la que
es competente el Ayuntamiento, multas de hasta 600 euros, conforme al artculo 29.

101

SUPUESTO 9. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

En este caso adems el Ayuntamiento carece incluso de facultades instructoras.


Los cauces de impugnacin de la sancin son los mismos y en el presente caso
se juzga que tienen posibilidades de prosperar dadas las deficiencias detectadas en la
ordenanza municipal.
No obstante todo lo expuesto, ello no supone que los Ayuntamientos carezcan de
potestad sancionadora para proteger sus propios bienes, cuando stos sean daados por
terceros. En ese sentido basta con citar el artculo 140.1 d) y e):
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,
instalaciones o elementos de un servicio pblico.
e) El impedimento del uso de un espacio pblico por otra u otras personas con
derecho a su utilizacin.
Lo que ha determinado en el presente caso la exclusin de la potestad sancionadora
son aquellas conductas que provoquen daos en un contexto de alteracin del orden
pblico, en correspondencia con el artculo 140.1 a) de la misma ley: ... siempre que
se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el Captulo IV de la
Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana.
Conductas atentatorias de la integridad de bienes municipales que, fuera de ese
contexto, seran tipificables en ordenanzas. Por ejemplo, el caso de daos provocados
en bienes de dominio pblico por obras particulares.

102

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 10

Ejecutividad de las sanciones


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por medio de Resolucin de Alcalda de fecha 17 de marzo de 2006, notificada al
interesado en fecha 20 de abril de 2006, se impone multa por infraccin urbanstica a
don X, por importe de 636 euros.
Por parte de los servicios municipales se plantea al seor Secretario de la Corporacin
la cuestin de cundo comienza el cmputo del perodo de pago voluntario de la multa
impuesta a don X, por ser la misma obligatoria para el interesado.

103

SUPUESTO 10

Ejecutividad de las sanciones


Solucin

INFORME JURDICO
La regla general respecto a la eficacia de los actos administrativos es la de la ejecutividad inmediata de los mismos, de su obligatoriedad desde el momento en el que
se dictan. En ese sentido los artculos 57 y 94 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que
sealan:
Artculo 57.1:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo
se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa.
Artculo 94:
Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern
inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y en aquellos
casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior.
El matiz inmediato de dicho principio se encuentra regulado en el artculo 57.2 de
la misma ley: La eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o
est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. Tratndose de actos
administrativos con interesados especficos, es preciso que se proceda a notificar el acto
para que el mismo sea eficaz, produzca efectos, y para que, en concreto, obligue.
De forma que la regla general ser que el acto administrativo, la decisin pblica,
ser obligatorio para el destinatario desde el momento en el que se le notifique.

104

Ejecutividad de las sanciones

SUPUESTO 10. Solucin

La excepcin a esta regla se encuentra en el artculo 138 de la Ley 30/1992, tal y


como ya establece de forma expresa el artculo 94 antes citado, para los actos administrativos sancionadores y, en concreto, para las multas.
En concreto, el artculo 138.3 seala que:
3. La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa.
Es decir, no basta con que el acto sea definitivo, es decir que se haya puesto por el
rgano competente fin al procedimiento correspondiente, adoptando una decisin, ni que
dicho acto sancionador haya sido notificado, sino que adems es preciso que el mismo
ponga fin a la va administrativa.
El alcance de ese momento, poner fin a la va administrativa, era acorde con la construccin prevista por la redaccin original de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. En ese sentido
conviene recordar que, conforme a los artculos 107 y siguientes de la misma, slo exista
un nico recurso no extraordinario, el recurso ordinario, en el que caba alegar cualquier
motivo de ilegalidad (los de los arts. 62 y 63 de la misma). El recurso ordinario slo caba
interponerlo contra los actos que no ponan fin a la va administrativa (art. 109), siendo
con carcter general los dictados por rganos que tenan un superior jerrquico y que, en
definitiva, caba la posibilidad de que otro rgano superior en el escalafn administrativo
pudiese formular un pronunciamiento distinto sobre el mismo tema.
Que el rgano que hubiese impuesto la multa fuese un rgano cuyos actos pusiesen fin a la va administrativa, en la redaccin originaria de la Ley 30/1992 supona, en
definitiva, que se haba obtenido en materia sancionadora el ltimo pronunciamiento
administrativo posible. Es decir, no se sancionaba, la multa no era obligatoria, hasta que
se haba producido el ltimo pronunciamiento administrativo posible.
La reforma posterior de la Ley 4/1999 ha venido en este sentido a complicar la interpretacin del citado artculo 138, al mantener el mismo su redaccin original, cambiando
sin embargo el sistema de recursos posibles, ya que ahora, contra resoluciones que ponen
fin a la va administrativa cabe interponer recurso potestativo de reposicin (art. 116).
El artculo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: ...
2. Ponen fin a la va administrativa las resoluciones de los siguientes rganos y
autoridades:

105

SUPUESTO 10. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobacin ulterior de la
Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso ante
stas en los supuestos del artculo 27.2.
b) Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin
legal.
El artculo 21 de la LRBRL seala que el Alcalde es competente para sancionar con
carcter general.
De forma que si se sigue el tenor literal del artculo 138, en cuanto que las resoluciones del Alcalde agotan la va administrativa, una vez notificadas al particular se
entenderan ejecutivas, obligatorias, el particular estara obligado al cumplimiento del
contenido sancionador desde ese mismo momento. Ello supondra un planteamiento
menos garantista que el existente con la anterior redaccin. Y ello porque ahora dicha
resolucin sancionadora es susceptible de recurso de reposicin, es decir, cabe la posibilidad de que todava se corrijan jurdicamente en sede administrativa los posibles
vicios de que adolezca, y que se estime total o parcialmente alguna de las pretensiones
del recurrente. Sin embargo, ste, sin esperar el resultado de dicho pronunciamiento en
sede administrativa, se puede ver obligado a pagar el importe de la multa o, en su caso,
a cumplir el contenido de la sancin.
se era precisamente el efecto que pretenda evitar la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en su redaccin originaria al excepcionarlo en su artculo 94 de la regla general de la
eficacia inmediata.
Dado que el desfase se produce como consecuencia de no haber procedido a una
modificacin exacta por la Ley 4/1999 de todos los artculos implicados, la lgica determina
que donde el artculo 138 usa la expresin poner fin a la va administrativa, debe decir, o
debe interpretarse, haberse obtenido el ltimo pronunciamiento en va administrativa.
En sintona con esa interpretacin opera la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero,
de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que habla, en su artculo 38, de que la sancin
haya adquirido firmeza en va administrativa. Y ello debido a que es una ley previa a la
Ley 30/1992, cuando todava estaba operativo el recurso de reposicin de la LPA/58.

106

Ejecutividad de las sanciones

SUPUESTO 10. Solucin

Se trata en definitiva de acogerse a aquella interpretacin de la ley que es ms


favorable al imputado y de mantener el mismo nivel de garantas como mnimo para el
interesado imputado en el expediente sancionador que exista con la anterior ley.
Frente a esta opinin conviene tener en cuenta no obstante la conceptuacin que el
recurso de reposicin ha tenido para la doctrina y que, en palabras de COMPANY CARRETERO, se reflejara en los siguientes trminos: el recurso de reposicin se configurara
como un mero acto procesal previo al recurso contencioso-administrativo. Si bien esta
conceptuacin se referira al recurso de reposicin del artculo 126 de la antigua LPA/58,
el citado autor hace extensiva dicha naturaleza al recurso del reposicin potestativo. Para
el mismo el recurso potestativo de reposicin es una oportunidad que no afecta ni a la
perfeccin del acto ni a su eficacia. Y cita en apoyo de su planteamiento la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1995, ponente MART GARCA.
Sin perjuicio de lo anterior, e insistiendo en la interpretacin inicialmente planteada, de lo expuesto se concluye que el rgano administrativo no deber otorgar al
sancionado un plazo para el pago voluntario de las sanciones impuestas por resolucin
de Alcalda, al ser dicho acto susceptible de recurso de reposicin y existir por lo tanto
la posibilidad de obtencin en sede administrativa de un pronunciamiento excluyente
de responsabilidad.
El rgano administrativo deber esperar a que haya transcurrido el plazo de un mes
desde que se le notific la sancin al interesado sin que por el mismo se haya interpuesto recurso de reposicin, o bien esperar a la notificacin de la respuesta administrativa
desestimatoria del recurso interpuesto para fijar un plazo de pago voluntario.
Es improcedente dotar de ejecutividad obligatoria a la desestimacin presunta del
recurso de reposicin, por el trascurso del plazo de tres meses sin responder al que se
refiere el artculo 117 de la ley, ya que se estara basando en un incumplimiento de la
obligacin que tiene la propia Administracin de resolver expresamente en plazo, en
este caso el recurso.
Por otra parte, es prctica habitual en muchos Ayuntamientos diferenciar la notificacin del ltimo pronunciamiento administrativo y la liquidacin en s, al ser actos de
naturaleza diversa, con su propio rgimen de recursos.
Efectivamente, contra la sancin cabe interponer recurso de reposicin en los trminos del artculo 116 y siguientes de la Ley 30/1992, sobre las cuestiones de fondo del
acto sancionador, y sobre cualquier motivo de la legalidad, recurso que adems es de
carcter potestativo. Contra la desestimacin, expresa o presunta de ste, cabr recurso
107

SUPUESTO 10. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo, conforme


al artculo 8 de la Ley 29/1998, de la JCA.
Por el contrario, la liquidacin de la multa es la liquidacin de un ingreso de derecho pblico, artculo 2 de la LHL, Real Decreto Legislativo 2/2004, y por lo tanto, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 14 de la misma, cabe recurso preceptivo
de reposicin, con motivos ms tasados de impugnacin, los que afectan a la liquidacin
propiamente dicha, y no las cuestiones de fondo del acto que genera la liquidacin.
Ser dicha liquidacin, notificada al interesado, la que efectivamente abra los plazos
de pago voluntario o de cumplimiento voluntario de la sancin impuesta.
Sin perjuicio de adoptar o no esta frmula de gestin del cobro de la multa, lo que
es evidente es que no ser, por lo tanto, la resolucin sancionadora del Alcalde la que
obligue al pago de la multa, y ello pese al tenor literal del artculo 138 de la Ley 30/1992
antes citado.
El perodo de pago voluntario no podra comenzar nunca antes del 20 de mayo de
2006, que es el plazo con que cuenta el interesado para interponer el recurso de reposicin contra la sancin.
En caso de que el mismo se interpusiese en ese plazo, la multa no ser ejecutiva y
obligatoria para el interesado hasta que la Administracin no le notifique la desestimacin,
total o parcial, del recurso interpuesto.

108

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 11

Procedimientos de oficio. Lmites


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Ante la denuncia de un vecino colindante, formulada en fecha 7 de julio de 2006,
en la que se pide actuacin municipal, debido a las molestias que produce un bar (ruido,
humos, malos olores), por parte del Ayuntamiento se procede a abrir sendos expedientes,
en fecha 25 de julio de 2006, de clausura y sancionador, contra una actividad de bar, que
no goza de licencia municipal alguna.
El expediente de clausura, pasados cuatro meses, sigue sin resolverse expresamente,
y la actividad contina desarrollndose y provocando las correspondientes molestias a
los colindantes.
El expediente sancionador, por desarrollo de la actividad sin licencia, finaliza en
plazo, con la imposicin expresa de una multa de 600 euros, por carencia de licencia, que
deviene firme ante la falta de impugnacin por el sancionado. No obstante, dos meses
despus, dicha sancin es revocada sin ms trmite, por resolucin de Alcalda.
La actividad de bar se sigue desarrollando sin licencia y sin adoptar las medidas de
legalizacin precisas.
Se solicita informe sobre la actuacin realizada por el Ayuntamiento en ambos expedientes y en especial que se informe sobre qu
cauces de reaccin tiene el particular denunciante ante la actuacin
municipal.

109

SUPUESTO 11

Procedimientos de oficio. Lmites


Solucin

INFORME JURDICO
A efectos de emitir el presente informe, es preciso partir de una serie de premisas
y de consideraciones:
A) Los actos administrativos susceptibles de producirse en ambos expedientes son
de carcter desfavorable o restrictivos. No se est ante actos declarativos de derechos.
Lo que determina varias consecuencias, entre ellas, que la facultad de revisin por parte
de la Administracin de sus propios actos es mucho ms flexible y no tiene que seguir el
rigor procedimental recogido en los artculos 102 y 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
establecidos en garanta de los derechos que los mismos definen y declaren.
B) En ambos supuestos se est ante el ejercicio de facultades de polica y de intervencin por parte de la Administracin. Frente a la realidad cotidiana del uso de sus
potestades de polica por parte de los entes pblicos, hay que partir de la consideracin
de que son potestades de contenido reglado y que no son disponibles a la mera voluntad
de la Administracin. Ante la constatacin por parte de sta de la comisin de hechos
que vulneran el ordenamiento jurdico (apertura sin licencia, provocacin de molestias, etc.) no se debe entender que queda un margen de apreciacin para decidir si se
acta administrativamente o no. El margen de apreciacin solamente se deja a efectos
de valorar la realidad y, por lo tanto, para determinar si la entidad e intensidad de los
hechos los hacen merecedores de considerar que hay una vulneracin del ordenamiento jurdico. Un margen de maniobra relativo que cede obviamente ante la realidad e
intensidad de los hechos.
Pero una vez que se ha concluido que s existe dicha vulneracin, que se ha producido una infraccin, la actuacin de la Administracin slo se debe dirigir a la correccin
de la misma, y ello por varios motivos:

110

Procedimientos de oficio. Lmites

SUPUESTO 11. Solucin

Si la Administracin decidiese cundo se castiga o corrige y cundo no, dara


lugar a situaciones discriminatorias, en las que, ante situaciones de hecho
idnticas, unas veces se castiga y otras veces se consiente. En este sentido,
los artculos 2 del RSCL/55 y 84.2 de la LRBRL. Este ltimo seala que:
2. La actividad de intervencin se ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos
y respeto a la libertad individual.
Por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC). En efecto, partiendo de la premisa mnima
en un Estado de Derecho de que la Administracin, como poder pblico,
est sujeta y obligada, por el ordenamiento jurdico y, en definitiva, por toda
disposicin de carcter general o reglamento, la omisin de actuaciones
encaminadas a corregir su vulneracin supondra estar superando dicho
lmite, aunque eso s, de una forma pasiva, por omisin.
C) Se han producido cambios legislativos que han pretendido incidir en estos dos
planos, el de la revisin (revocacin) por parte de la Administracin de sus actos desfavorables y en el de la inactividad de la Administracin en sus facultades policiales o
interventoras. Son las siguientes:
1. La Ley 4/1999 ha procedido a modificar la redaccin del artculo 105.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC, que ha pasado a tener el siguiente contenido:
1. Las Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocacin no
constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al
principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.
Dicha redaccin ha pretendido aumentar los lmites objetivos a la potestad
revocatoria de los actos administrativos desfavorables, buscando una mayor
objetividad en el uso de la potestad sancionadora y una menor disponibilidad
por parte de la Administracin en el uso de la misma.
2. La Ley 29/1998, de la JCA, incluye expresamente en el artculo 25.2, al
definir la actividad administrativa impugnable ante dicha jurisdiccin, la
inactividad de la Administracin, completando dicho tratamiento en los
artculos 29 y 46.2.
111

SUPUESTO 11. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

No obstante, este cauce opera para toda clase de actos, favorables o desfavorables. A los efectos de la correcta interpretacin de dicho cauce procesal
debe sealarse que el mismo no est articulado para exigir de la Administracin una resolucin expresa, sino para forzar a la misma a la ejecucin de
las resoluciones ya dictadas y sobre las que la Administracin no despliega
actividad alguna para hacerlas eficaces.
As, por medio de este cauce no se conseguira una resolucin de clausura
sino que se obligara a la Administracin a que la hiciese efectiva y cerrase
aquel local sobre el que ya hubiese dictado una orden de cierre.
3. El artculo 44 de la Ley 30/1992, de del RJA-PAC, tiene la siguiente redaccin despus de la Ley 4/1999:
Artculo 44. Falta de resolucin expresa en procedimientos iniciados
de oficio.
En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo
mximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa
no exime a la Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de
resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones
jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
(...)
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por
causa imputable al interesado, se interrumpir el cmputo del plazo para
resolver y notificar la resolucin.
Conviene aclarar que tal y como se describir ms tarde, los afectados por una
infraccin administrativa de un tercero pueden tener la condicin de interesado en el
expediente restrictivo iniciado contra el mismo. Lo que podra llegar a determinar la
aplicacin a los mismos de la previsin transcrita, a los efectos del tratamiento jurdico
de sus denuncias.
D) En el presente caso se est ante dos expedientes, uno de clausura y el otro sancionador. La medida de clausura no tiene carcter sancionador si se dirige contra una
actividad que no goza de licencia.
112

Procedimientos de oficio. Lmites

SUPUESTO 11. Solucin

En ese sentido se debe destacar que la accin represiva que se efecta por la
Administracin ante la comisin de una infraccin administrativa tiene dos planos o
vertientes.
La sancionadora propiamente dicha, que pretende la imposicin de una
sancin, generalmente una multa, de contenido pecuniario, pero que puede
imponer otro tipo medidas sancionadoras: clausura temporal, clausura definitiva, ambas de locales que cuenten con licencia y, por lo tanto, restringiendo
el ejercicio de derechos previos.
El plano restaurador de la legalidad alterada como consecuencia de la infraccin. ste no es sancionador. Pretende que la conducta del infractor se ajuste
a la legalidad. As por ejemplo, la clausura de un local que no cuente con
licencia. No existe lesin de ningn derecho con el cierre porque nadie tiene
derecho a desarrollar una actividad sin licencia previa. O por ejemplo, la
exigencia de medidas correctoras eficaces a aquellas actividades que gozan
de licencia pero que molestan a los colindantes.
E) Son expedientes que se inician de oficio, no a solicitud o instancia de parte,
aunque haya denuncia, que es una mera puesta en conocimiento de unos hechos que
pueden constituir infraccin administrativa.
Ello es relevante a efectos de ver qu papel juega el denunciante dentro de dichos
procedimientos y si se le puede considerar interesado.
Con independencia de que dichos procedimientos se inicien siempre de oficio y
que se haya de considerar como principal interesado a aquel que es destinatario de las
medidas y actos administrativos que en el mismo se adopten, el sancionado o intervenido,
ello no excluye la existencia de otros sujetos titulares de un inters legtimo.
La cuestin no tiene un mismo tratamiento. Depende de si se est ante un procedimiento sancionador o si se trata de un procedimiento de restauracin de la legalidad
alterada por la comisin de una infraccin.
En el primer caso, no se puede hablar de un titular de un derecho o inters legtimo
a que otro sea sancionado.
En el caso del procedimiento restaurador, s se puede hablar de sujetos que se ven
beneficiados o perjudicados con la actividad/inactividad de la Administracin. Es el
caso del colindante a una actividad que no goza de licencia municipal y que sufre las
113

SUPUESTO 11. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

molestias provocadas por la falta de medidas correctoras suficientes ante la ausencia


de fiscalizacin municipal. Es evidente que no le es indiferente que el Ayuntamiento
omita cualquier actuacin debida.
Dicha condicin de interesado determinar las siguientes consecuencias:
Efectos de legitimacin, para formular las impugnaciones correspondientes.
Participacin en el procedimiento. Se le deber practicar la notificacin de
los actos definitivos correspondientes, y si los mismos suponen un beneficio,
el darles audiencia en caso de que se pretenda su revocacin.
El hecho de que sean procedimientos que siempre se inician de oficio descarta la posibilidad del mecanismo del silencio administrativo (art. 43 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC). No obstante, hace entrar en juego el mecanismo
del artculo 44, en los trminos que luego se expondrn.
Conviene precisar que la condicin de interesado en estos procedimientos restauradores viene dada ms que por la condicin de denunciante por la de afectado por la
conducta realizada por el titular de la actividad, que no es corregida por la actuacin de
la Administracin, siendo obligacin de esta ltima hacerlo.
No obstante, aunque en el plano sancionador se excluya la condicin de interesado
a terceros, conviene destacar que en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, del
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dictado en desarrollo de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, s parece atribursele cierta condicin al denunciante
de interesado por el simple hecho de ser denunciante. En este sentido el artculo 11.2
del mismo. Aunque despus ya no se vuelve a hacer mencin expresa a ningn tipo de
participacin del mismo.
Aclaradas estas cuestiones conceptualmente, se procede a la emisin del correspondiente informe jurdico:
En el presente caso se aprecia que la conducta municipal ha supuesto, por un lado,
la revocacin de una sancin impuesta y, por otro, la no obtencin de un pronunciamiento ni adopcin de medidas en un expediente de clausura sobre la misma actividad.
En ambos expedientes figura como interesado don A, vecino y denunciante, que
indica la produccin de molestias por la misma y que pide la adopcin de las medidas
oportunas.

114

Procedimientos de oficio. Lmites

SUPUESTO 11. Solucin

Dado que se trata de dos expedientes con naturaleza distinta, si bien interrelacionados, la reaccin de don A podra ser del siguiente tipo en ambos:
A) En el expediente de clausura.
En el mismo no se ha producido un pronunciamiento expreso, ni se ha realizado
actuacin procedimental de ningn tipo, ni siquiera la emisin de una resolucin de
apertura del expediente por el rgano competente, encaminado a corregir la conducta.
Dicha actividad es de obligada prestacin por parte de la Administracin en el ejercicio
de sus facultades de polica y disciplinarias. No son expedientes en los cuales opere la
figura del silencio administrativo, al iniciarse siempre de oficio, sino que se estara dentro
de los supuestos del artculo 44 de la Ley 30/1992.
Los vecinos colindantes a un actividad tienen la condicin de titulares no slo de
intereses legtimos sino tambin la condicin de titulares de derechos subjetivos. Extremo
que cada vez se ha ido reconociendo con mayor intensidad tanto por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. En ese sentido conviene
tener en cuenta que frente a los cauces ordinarios, el Tribunal Constitucional ha admitido el cauce del recurso de amparo, previo agotamiento de la va judicial previa, en
los trminos del artculo 53.2 de la Constitucin, y desarrollado por los artculos 114
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de proteccin jurisdiccional de derechos
fundamentales, en aquellos casos, como el presente, en los que se produce una omisin
por parte de la Administracin de la conducta restauradora debida. Se entiende en ese
sentido vulnerados tanto el artculo 15 como el 18 de la Constitucin. La omisin por
parte de la Administracin de su conducta debida, permitiendo que un particular, en el
desarrollo de una actividad, interfiera en la esfera de otro se ha considerado que supone
una lesin tanto para la integridad fsica (STC 16/2004, de 23 de febrero), as como del
derecho de la inviolabilidad del domicilio (STC 119/2001). Extremo que conecta con la
doctrina ya consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, integrado en el
Consejo de Europa (Caso Lpez Ostra, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, violacin
del art. 8 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, de Derechos Humanos).
Sin perjuicio de esta posibilidad tan cualificada de proteccin de los derechos fundamentales de los colindantes, es preciso entender que ante una denuncia formulada ante un
Ayuntamiento, y no atendida por el mismo, no procediendo ni siquiera a la apertura del
expediente de restauracin, el artculo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, da margen
para entender desestimada la misma y pasar, a efectos impugnatorios, ante el rgano
judicial a efectos de conseguir una sentencia judicial que obligue a la Administracin a
realizar las actuaciones debidas y regladas. En ese sentido el artculo 44 seala que: En
los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo mximo establecido sin
115

SUPUESTO 11. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

que se haya dictado y notificado resolucin expresa no exime a la Administracin del


cumplimiento de la obligacin legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o,
en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones jurdicas individualizadas, los
interesados que hubieren comparecido podrn entender desestimadas sus pretensiones
por silencio administrativo.
B) En cuanto al expediente sancionador.
En el mismo se ha impuesto multa, que despus ha sido revocada. En cuanto que se
est ante un acto desfavorable, restrictivo de derechos, para proceder a su revisin por la
propia Administracin autora del mismo, el mecanismo de la revocacin previsto en el
artculo 105.1 de la Ley 30/1992 es un mecanismo vlido, claro est, siempre y cuando
se respeten los lmites establecidos en el mismo, y que son: siempre que tal revocacin
no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio
de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.
Ello supone que la revocacin exige unas mnimas actuaciones procedimentales
encaminadas a formar la voluntad de la Administracin con carcter motivado. As,
en la instruccin del expediente de la revocacin debe existir el oportuno informe que
indique las circunstancias y causas que concurren para la revocacin de la sancin (por
ejemplo, que no se haya cometido la infraccin, que no exista componente de culpabilidad, etc.), as como, existiendo terceros interesados que se puedan ver afectados por la
revocacin, es preciso el oportuno trmite de audiencia a los mismos. Extremo, el de la
existencia de terceros interesados, que s hemos visto que se produce en los expedientes
de restauracin de la legalidad infringida pero no en los netamente sancionadores cuyo
objeto es exclusivamente la imposicin de una multa.
En ese sentido se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo
de 2000, que seala que conceptualmente, no son situaciones equiparables la del
denunciante y la del interesado, pues cabe que quien facilite la notitia infractionis a la
Administracin carezca de inters legtimo concreto en el caso. Si se estuviese ante un
denunciante portador o titular de un inters legtimo, estara legitimado para exigir el
control jurisdiccional de una resolucin como la impugnada, que acord no iniciar el
procedimiento sancionador requerido. El rgano judicial, en el caso concreto generador
del pleito concreto decidi la desestimacin, ya que el recurrente ningn beneficio legtimo puede obtener de la incoaccin del expediente y su eventual sancin.

116

Procedimientos de oficio. Lmites

SUPUESTO 11. Solucin

El colindante, en el presente caso objeto de informe, no va a ver mejorada o empeorada su situacin ni va a sufrir menos molestias por la circunstancia de que se le imponga
o no la multa al dueo del bar sino por la circunstancia de que el Ayuntamiento lleve a
cabo la medida de clausura, si el local no goza de licencia, o la exigencia de medidas
correctoras oportunas, si cuenta con dicha licencia.
Un expediente sancionador con medidas exclusivamente econmicas excluye la
condicin de interesados por parte de terceros que no sean imputados. Cuestin distinta
es que la sancin consistiese en una clausura temporal de una actividad que goza de
licencia. Lo mismo si se habla de una clausura definitiva.
De ah que sea muy significativa la sentencia antes citada, del Tribunal Supremo,
que seala que: es atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto como ha de
decidirse si el denunciante es o no portador o titular de un inters legtimo en obtener
una respuesta sancionadora.
La conclusin que cabe extraer de lo expuesto es que, a diferencia de lo indicado
en el expediente de clausura, en el expediente sancionador el denunciante y vecino
colindante no tendra derecho de participacin ni legitimacin en el procedimiento
sancionador ni en el de su revocacin.
Junto a estas vas de impugnacin indicadas, sealar que el particular tiene expedita
una va judicial civil contra el colindante que le perturba en la posesin pacfica de su
inmueble. Pero esta va supone un conflicto entre particulares y las posibles implicaciones econmicas por responsabilidad extracontractual a que pudiese dar lugar no podran
afectar a la Administracin, ni solidaria ni subsidiariamente, dado que la jurisdiccin
civil no es competente para determinar dicha responsabilidad patrimonial de la Administracin [arts. 2 e) de la Ley 29/1998 y 9.4 de la LOPJ], aunque sta concurra en la
produccin del dao con particulares. Lo ser la jurisdiccin contencioso-administrativa
en todo caso.

117

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 12

Potestad de revocacin de los actos administrativos


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X impone una multa de trfico a don Y, por mal estacionamiento en la va pblica, en condicin de propietario del vehculo.
La fecha de la infraccin fue el 3 de febrero de 2006. El agente denunciante no
localiz al conductor en el momento de comisin de la infraccin, por lo que no le pudo
notificar la denuncia iniciadora del expediente de infraccin.
La notificacin de la denuncia se hizo, por va sustitutiva, en el Boletn Oficial de
la Provincia de 15 de febrero de 2006, al no poder localizarlo en su domicilio.
La resolucin sancionadora, de 90 euros de importe, se impuso en fecha 20 de julio
de 2006, publicndose en el Boletn Oficial de la Provincia, en fecha 26 de julio de 2006,
por el mismo motivo.
En ningn momento don Y realiz actuacin ni alegacin de ningn tipo ante la
Administracin durante la instruccin del expediente.
En fecha 3 de marzo de 2007, en procedimiento en va de apremio para el cobro
de la multa, don Y presenta escrito ante el Ayuntamiento, junto con documentacin
acreditativa de todos los extremos que afirma, en la que seala que en la fecha en la que
se cometi la infraccin que se le imputa l se encontraba en el extranjero cursando
estudios universitarios (extremo que acredita documentalmente).
Asimismo, seala que durante todo el tiempo de instruccin del expediente permaneci en el extranjero y que no era conocedor de que se haba abierto un expediente
sancionador contra l ni que se le haba impuesto una multa, por lo que no realiz ninguna
alegacin ni recurso (extremo que vuelve a acreditar documentalmente).

119

SUPUESTO 12. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Afirma a su vez que si bien considera que el expediente est bien instruido y notificado en la forma procedente segn el artculo 59 de la Ley 30/1992, y que el mismo es
firme e inatacable, queda suficientemente acreditado que l no pudo cometer la infraccin
por estar, desde tres meses antes, en el extranjero por lo que solicita que se le revoque la
sancin a los efectos de evitar que se cometa una injusticia.
Informe al respecto de lo que proceda.

120

SUPUESTO 12

Potestad de revocacin de los actos administrativos


Solucin

INFORME JURDICO
Los actos administrativos, una vez que devienen en consentidos y firmes, por no
haberse interpuesto en plazo los recursos administrativos o jurisdiccionales oportunos,
se convierten en inatacables, aunque adolezcan de vicios graves contra la legalidad.
El principio de seguridad jurdica en la actuacin de la Administracin Pblica
determina que otros valores, como el de sujecin de la actuacin administrativa a la
legalidad, cedan transcurrido un determinado perodo de tiempo.
El no plantear contra dicha actuacin administrativa los cauces de reaccin correspondientes, interponiendo los cauces de impugnacin ordinarios, en los breves plazos de uno
o dos meses, determina la imposibilidad de discutir la ilegalidad de los mismos. Extremo
que se ha visto acentuado con la nueva redaccin del artculo 103 de la Ley 30/1992 por la
Ley 4/1999, que ha descartado que dicho cauce, cuyo plazo de ejercicio es de cuatro aos,
pueda ser instado por los interesados. Slo puede ser usado de oficio por la Administracin. Seala en ese sentido la exposicin de motivos de la Ley 4/1999 que: En cuanto
a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administracin prevista en el
artculo 103, con lo que se obliga a la Administracin Pblica a acudir a los Tribunales
si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaracin de lesividad y posterior
impugnacin, eliminando tambin la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta
va que haba desnaturalizado por concepto el rgimen de los recursos administrativos.
De esta forma, se colocan Administracin y ciudadanos en una posicin equiparable.
En el presente caso se aprecia como irregularidad importante el hecho de que el
expediente se haya instruido contra el propietario del vehculo y no contra el conductor
del mismo.
El principio de presuncin de inocencia determina que no se puede imputar
una conducta al propietario del vehculo por el simple hecho de serlo, ya que el
121

SUPUESTO 12. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

vehculo es susceptible de ser usado por cualquier tercero, que en condicin de conductor es quien realmente habra cometido la infraccin de estacionar indebidamente
en el presente caso.
En aquellos casos en los que el agente de la autoridad no puede localizar al conductor
que ha cometido la infraccin (por ejemplo, los casos de mal estacionamiento), la Administracin debe dirigirse al propietario del vehculo a los efectos de que el mismo cumpla
con la obligacin establecida en el artculo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor
y Seguridad Vial, que seala lo siguiente: El titular del vehculo, debidamente requerido
para ello, tiene del deber de identificar al conductor responsable de la infraccin y si
incumpliere esta obligacin en el trmite procedimental oportuno sin causa justificada
ser sancionado pecuniariamente como autor de una falta grave.
Ante el incumplimiento de esta obligacin de identificacin del conductor, el propietario incurrira en una infraccin por ello, pero no por el mal estacionamiento, infraccin cuya autora quedara sin acreditar su autora, por falta de pruebas. Si no fuese as,
pretender castigarle por el mal estacionamiento sera tanto como castigar por el simple
hecho de ser propietario del vehculo, por una razn objetiva, lo que entrara en clara
colisin con el principio del artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando
seala que:
1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo
de simple inobservancia.
El artculo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, sobre el que se han planteado mltiples cuestiones de inconstitucionalidad, por entender que incumple el artculo
24.2 de la Constitucin Espaola, que seala que nadie est obligado a declarar contra
s mismo, ha sido ratificado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, en
sus Sentencias 154/1994, 197/1995 y 7/1996, entre otras.
En el presente caso no se ha actuado de esa forma, exigiendo al propietario del
vehculo la identificacin del conductor, sino que se la ha imputado directamente la
comisin de una infraccin sin pruebas de ningn tipo. En ese sentido la actuacin de la
Administracin ha sido incorrecta.
Adems, por datos posteriores, se evidencia que la infraccin no se ha cometido
por el sancionado.

122

Potestad de revocacin de los actos administrativos

SUPUESTO 12. Solucin

Con independencia de ello, al no haberse impugnado la resolucin en plazo, la


actuacin sancionadora de la Administracin ha devenido en firme e inatacable.
Las distintas resoluciones han sido notificadas al interesado, si bien no de forma
directa por que ha sido imposible su localizacin en su domicilio, s en la forma sustitutiva establecida por la legislacin procedimental, artculo 59 de la Ley 30/1992, en los
siguientes trminos:
4. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el
lugar de la notificacin o el medio a que se refiere el punto 1 de este artculo, o bien,
intentada la notificacin, no se hubiese podido practicar, la notificacin se har por
medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento en su ltimo domicilio, en
el "Boletn Oficial del Estado", de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn
cul sea la Administracin de la que se proceda el acto a notificar, y el mbito territorial
del rgano que lo dict.
En la fase ejecutiva de va de apremio, a efectos del cobro por la Administracin del
importe de la multa, ante su impago en perodo voluntario, no es posible ya argumentar
ni alegar nada en contra de los vicios de la resolucin que provoca la imposicin de la
multa.
Extremo que se deduce del articulado de Ley General Tributaria, en el que se
aprecia el carcter tasado de los motivos de impugnacin de la providencia de apremio.
Slo cabe alegar defectos de notificacin, por ser la premisa de la eficacia de necesario
cumplimiento para que se puedan adoptar medidas administrativas ejecutorias. La ejecutividad precede y legitima la ejecutoriedad. As, el artculo 167.3 de la Ley 58/2003,
cuando seala que:
3. Contra la providencia de apremio slo sern admisibles los siguientes motivos
de oposicin: (...)
c) Falta de notificacin de la liquidacin.
Dicha actuacin supone la imposicin de un mal, de una restriccin.
El particular, consciente de que el acto administrativo no es atacable por la va ordinaria de recursos, ha solicitado la revocacin del acto, en los trminos del artculo 105.1
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

123

SUPUESTO 12. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Extremo que es posible al estar dentro del supuesto de hecho sealado en la norma,
que establece que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de
gravamen o desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin
no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o
al ordenamiento jurdico.
Dicho cauce revisor se separa sustancialmente de los establecidos en los artculos 102
y 103 de la misma Ley 30/1992. Se establece un menor rigor procedimental y la inexistencia de un lmite temporal porque los actos que son objeto del mismo son actos desfavorables, de gravamen, que el penalizado por los mismos no tiene ningn inters legtimo
en soportar y mantener sobre su esfera personal y patrimonial, lo que justifica ese menor
rigor para proceder a su eliminacin por parte de la propia Administracin.
Conviene destacar que dicho artculo 105.1 ha sufrido una evolucin encaminada
a aumentar los lmites para su uso, descartndose el carcter arbitrario y siendo posible
slo su aplicacin si atiende a motivos de legalidad (como en el presente caso, si efectivamente se constata que no se ha cometido la infraccin).
No obstante, es preciso tener en cuenta que dicho procedimiento no est articulado
en la norma como una accin que se pueda ejercer por el interesado.
Se trata de un procedimiento que se iniciara de oficio, no a instancia de parte y que,
en consecuencia, queda al total arbitrio de la Administracin su apertura.
El particular que lo solicita, ante el silencio u omisin de la Administracin, no
puede entenderlo desestimado e instar una resolucin judicial. Ni menos puede entender
estimada su solicitud.
Queda en el buen hacer de la Administracin el iniciar dicho procedimiento ante
las evidencias que se le sealan de no comisin de la infraccin o de invalidez de la
misma.
Dado el fin para el que se instituyen las sanciones, que es el castigo del infractor, si
se constata claramente la no comisin de la infraccin, ello debiera determinar en todo
caso una conducta pblica revocatoria de la sancin, aunque la misma sea consentida y
firme para el afectado, extremo que, sin embargo, no admite control ni impulso judicial
en caso de que la Administracin omita cualquier planteamiento revocatorio del acto. La
inexistencia de accin instable por el interesado lleva a esta conclusin.
124

Potestad de revocacin de los actos administrativos

SUPUESTO 12. Solucin

Una alternativa a este planteamiento es entender que la actuacin de la Administracin, imputando sin ms una conducta infractora al propietario del vehculo por el
simple hecho de serlo, lesiona un derecho fundamental, el de presuncin de inocencia
(arts. 24.2 de la Constitucin y 137 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), lo que admite un
cauce extraordinario de revisin del acto, el del artculo 102.1, la revisin de oficio de
actos nulos de pleno derecho, al incumplirse el artculo 62.1 a) de la misma ley, lo que
permite el ejercicio de la accin de nulidad por el interesado, sin lmite de tiempo, en
los siguientes trminos:
1. Las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o
a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artculo 62.1.

125

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 13

Derecho de informacin y lmites


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don JSM, vecino del municipio X, solicita al Ayuntamiento que le facilite
informacin sobre los siguientes extremos:
a) Domicilio y sede de las distintas asociaciones de vecinos que se encuentren
inscritas en el Registro Municipal, a los efectos de ser conocedor de la oferta
de asociacin que existe en su municipio e integrarse, en su caso, en la que
ms le convenga.
b) Desea saber quin es el titular catastral de una finca colindante a una de su
propiedad, a los efectos de realizar unos requerimientos judiciales.
c) Desea una relacin detallada de empresas localizadas en el municipio, a los
efectos de ponerse en contacto con las mismas para realizar unas promociones relacionadas con sus negocios.
d) Desea acceder al expediente de licencia de actividad calificada de un
taller situado debajo de su domicilio, para comprobar que dicha actividad
cumple con las previsiones del proyecto en base al cual le otorgaron licencia.
e) Desea saber quin es el titular catastral de un inmueble, a los efectos de
realizar una oferta de compra de dicho inmueble.
Por otra parte, don SBA, concejal del mismo Ayuntamiento, desea acceder y
obtener copia de la documentacin completa del expediente de la Cuenta General del
ejercicio pasado.
Por otra parte, el departamento municipal de rentas le pide al departamento municipal de cementerios, que le pase una relacin de personas fallecidas en el ltimo ao a
127

SUPUESTO 13. Enunciado

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

los efectos de realizar labores de inspeccin del impuesto municipal del incremento del
valor de terrenos de naturaleza urbana.
A su vez, el departamento de Polica Local pide al departamento de Rentas el padrn
de vehculos a los efectos de desarrollar sus competencias.
Informe sobre las distintas solicitudes planteadas.

128

SUPUESTO 13

Derecho de informacin y lmites


Solucin

INFORME JURDICO
1. El derecho de informacin y de acceso por parte de los ciudadanos a los datos de
que, en el ejercicio de sus competencias, disponen las Administraciones Pblicas, tienen
su fundamento constitucional en el artculo 105 de la CE/78, que establece al respecto
lo siguiente: La ley regular:
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la
intimidad de las personas.
Establecida la reserva de ley y el respeto a la intimidad como lmites constitucionales,
es preciso atender a la siguiente normativa:
Por un lado, la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en sus artculos 35 y 37.
La Ley 7/1985, RBRL, artculo 70.3, en su nueva redaccin dada por la Ley
57/2003 y legislacin de desarrollo.
La Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de
carcter personal (CPDCP), aplicable a todo titular de ficheros, sea pblico
o privado y, en consecuencia, aplicable a las Administraciones Pblicas.
Otra normativa sectorial que establece previsiones especficas sobre el tratamiento y publicidad de determinados actos (por ejemplo, Medio Ambiente,
Catastro, Tributario, etc.).
A las cuestiones planteadas en el presente caso no les afecta la nueva regulacin introducida por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, ya que tiene un objeto distinto.
En ese sentido es revelador el artculo 3.3 de la misma que aclara que no
129

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

queda dentro de su mbito de aplicacin aquella documentacin sobre la


que existan limitaciones o prohibiciones de acceso conforme al artculo 37
de la Ley 30/1992, se necesite la condicin de interesado, etc.
2. Respecto de la solicitud de acceso al registro de las Asociaciones Vecinales.
Es preciso tener en cuenta lo establecido en su regulacin especfica, en los artculos 228 y 232 y siguientes del ROF/86.
En concreto, el artculo 236.4 establece que el Registro de Asociaciones de vecinos
es un registro pblico.
Su carcter definido normativamente determina la posibilidad de libre acceso a sus
datos. No se puede alegar lesin de la intimidad de las asociaciones inscritas por permitir
el acceso libre a sus datos por terceros, ya que quien se inscribe asume la publicidad de
los datos en virtud de la previsin normativa expresa.
Lo que adems resulta lgico, dado el carcter asociacionista, la voluntariedad de
la inscripcin y los fines que se persiguen con dicho tipo de asociaciones, descrito en
los artculos anteriores.
Extremos adems conciliables con las premisas de la Ley Orgnica 15/1999, del
PDCP.
En consecuencia, no se aprecian reparos de ningn tipo para acceder a los datos
que all figuran.
3. Respecto de los datos catastrales y la posibilidad de acceso por los colindantes.
Es preciso partir de la premisa de que el acceso a los datos tributarios tiene una
regulacin especfica al margen de la regulacin general en la materia, recogida en la
Ley General Tributaria (LGT), Ley 58/2003, artculos 92 y siguientes.
Sin entrar en el contenido de dicha regulacin, es preciso tener en cuenta que, adems,
la transmisin de los datos catastrales tiene una regulacin an ms especfica, pensada
exclusivamente para ese tipo de datos, recogida en la disposicin adicional segunda de
la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden
Social (la redaccin de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de
marzo, Texto Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), que establece lo siguiente:
130

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

Disposicin adicional segunda. Acceso a los datos catastrales.


Uno. Todos podrn acceder a la informacin de los inmuebles de su titularidad y a
la informacin de datos no protegidos contenidos en el catastro.
Tienen la consideracin de datos protegidos el nombre, apellidos, razn social,
cdigo de identificacin y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro como
titulares o sujetos pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, as como el valor catastral y los valores del suelo y, en su caso, de la construccin, de los bienes inmuebles
individualizados.
Dos. Podrn acceder a la informacin catastral protegida, sin necesidad de consentimiento del afectado:
a) Los rganos de la Administracin General del Estado y de las dems Administraciones Pblicas territoriales, la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, con las limitaciones
derivadas de los principios de competencia, idoneidad y proporcionalidad.
b) Las comisiones parlamentarias de investigacin, el Defensor del Pueblo y
el Tribunal de Cuentas, as como las instituciones autonmicas con funciones anlogas.
c) Los Jueces y Tribunales y el Ministerio Fiscal.
d) Los Organismos, Corporaciones y Entidades Pblicas, para el ejercicio de sus
funciones pblicas, a travs de la Administracin de quien dependan y siempre que
concurran las condiciones exigidas en el apartado a).
Tres. Fuera de los casos anteriores, el acceso a los datos catastrales protegidos slo
podr realizarse mediante el consentimiento expreso, especfico y por escrito del afectado,
o cuando una ley excluya dicho consentimiento o la informacin sea recabada en alguno
de los supuestos de inters legtimo y directo siguientes:
(...)
c) Para la identificacin de las parcelas colindantes, con excepcin del valor catastral
de cada uno de los inmuebles, por quienes figuren en el Catastro como titulares o sujetos
pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
(...)

131

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Conviene que se tenga en cuenta que la gestin catastral de los bienes inmuebles
est atribuida al Estado y que estos datos son elaborados y gestionados por el Centro de
Gestin Catastral y Cooperacin Tributaria, dependiente del Estado.
El mismo, como titular de los ficheros, celebra convenios con los Ayuntamientos,
definidores de los trminos de gestin y manejo de los datos por parte de la Administracin
municipal, a los efectos de que la misma pueda realizar los actos de gestin y liquidacin
de los impuestos correspondientes.
En consecuencia, se est ante ficheros de datos, que aunque no son de su titularidad,
son manejados por los Ayuntamientos, en los trminos de la ley y del oportuno convenio
suscrito con la Administracin estatal.
Vemos que el dato solicitado es de posible comunicacin por parte de la Administracin Tributaria a un tercero, al estar en uno de aquellos supuestos en los que se excepta
la necesidad de consentimiento por parte del titular del mismo.
Procede, en consecuencia, facilitarlo sin necesidad de consentimiento de su titular.
4. Respecto del acceso a los datos de empresas para fines privados del solicitante.
Se parte en ese sentido de las premisas fijadas por la Ley Orgnica 15/1999, del
PDCP.
El artculo 20 y siguientes sealan las peculiaridades de los ficheros de titularidad
pblica pero no se trata de un rgimen completo e independiente sino ms bien pretende
definir las cuestiones especficas y excepciones respecto del rgimen general de la ley,
siendo de aplicacin las previsiones de los ttulos anteriores en las que no sea excepcionado por el citado Ttulo IV de la ley.
As, el artculo 21 ya seala la prohibicin de comunicacin de datos entre Administraciones Pblicas para el cumplimiento de competencias distintas de aquellas para
las que fueron recabados. Seala dicho artculo que:
1. Los datos de carcter personal recogidos o elaborados por las Administraciones
Pblicas para el desempeo de sus atribuciones no sern comunicados a otras Administraciones Pblicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que
versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicacin hubiere sido prevista por
las disposiciones de creacin del fichero...
132

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

2. Podrn, en todo caso, ser objeto de comunicacin los datos de carcter personal
que una Administracin Pblica obtenga o elabore con destino a otra.
(...)
4. En los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del presente artculo no ser necesario el consentimiento del afectado a que se refiere el artculo 11 de la presente ley.
Extremo que si ya rige para la comunicacin de datos entre Administraciones, con
mayor razn regir para aquellos supuestos en los que se pretende la transmisin a terceros particulares.
El propio artculo 21 seala que:
3. No obstante lo establecido en el artculo 11.2 b), la comunicacin de datos
recogidos de fuentes accesibles al pblico no podr efectuarse a ficheros de titularidad
privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa.
Rige en ese sentido la prohibicin general del artculo 11 de la ley, en los siguientes
trminos:
1. Los datos de carcter personal objeto del tratamiento slo podrn ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones
legtimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.
2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no ser preciso:
a) Cuando la cesin est autorizada en una ley.
(...)
e) Cuando la cesin se produzca entre Administraciones Pblicas y tenga por objeto
el tratamiento posterior de los datos con fines histricos, estadsticos y cientficos.
(...)
3. Ser nulo el consentimiento para la comunicacin de los datos de carcter personal
a un tercero, cuando la informacin que se facilita al interesado no le permita conocer la
finalidad a que destinarn los datos cuya comunicacin se autoriza o el tipo de actividad
de aquel a quien se pretenden comunicar.

133

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

4. El consentimiento para la comunicacin de los datos de carcter personal tiene


tambin un carcter de revocable.
5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carcter personal se obliga, por el
solo hecho de la comunicacin, a la observancia de las disposiciones de la presente
ley.
6. Si la comunicacin se efecta previo procedimiento de disociacin, no ser aplicable lo establecido en los apartados anteriores.
Se aprecia cmo la regla general del artculo 11, que establece la necesidad del
consentimiento previo del titular del dato cedido, es flexibilizada en aquellos casos en
los que la cesin de datos opera entre Administraciones, conforme a las previsiones
del artculo 21. Una flexibilizacin que, sin embargo, se vio afectada por una Sentencia del Tribunal Constitucional, la nmero 292/2000, de 30 noviembre, que elimin
alguna de las excepciones.
Pero cuando el dato se cede por parte de la Administracin a un particular, como
ocurre en el presente caso, operan las reglas generales del artculo 11 y, en consecuencia,
los lmites del mismo. En consecuencia, queda excluida la posibilidad de hacer cesin
unilateral de datos operantes en ficheros pblicos a favor de terceros, sin contar con el
consentimiento del titular de los datos.
Es determinante concretar cul es el fichero del que se pretende hacer uso.
Y es que la exclusin no debe entenderse en trminos absolutos. Una de las labores y actividades municipales es la de promocin econmica del trmino, destacando y
resaltando todos aquellos elementos existentes en el mismo y, entre ellos, las empresas
ubicadas. La creacin de un fichero, artculo 20, con la finalidad de promocin y puesta
en conocimiento de terceros de dichos datos, cumpliendo en definitiva las exigencias
de los artculos 4 a 6, 11 y 12 de Ley Orgnica 15/1999, no planteara problemas de
transmisin en el caso descrito.
El artculo 11 excepciona el consentimiento:
c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legtima aceptacin de una relacin
jurdica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente concesin
de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicacin slo ser
legtima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

134

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

Ser preciso que el fichero aclare el fin y el mbito pretendido. Precisiones que
deber realizar en los trminos del artculo 20, y que, conforme al mismo, debe especificar, entre otros extremos, que:
1. La creacin, modificacin o supresin de los ficheros de las Administraciones
Pblicas slo podrn hacerse por medio de disposicin general publicada en el "Boletn
Oficial del Estado" o Diario Oficial correspondiente.
2. Las disposiciones de creacin o de modificacin de ficheros debern indicar:
a) La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo.
b) Las personas o colectivos sobre los que se pretenda obtener datos de carcter
personal o que resulten obligados a suministrarlos.
c) El procedimiento de recogida de los datos de carcter personal.
d) La estructura bsica del fichero y la descripcin de los tipos de datos de carcter
personal incluidos en el mismo.
e) Las cesiones de datos de carcter personal y, en su caso, las transferencias de
datos que se prevean a pases terceros....
Si dicho tipo de fichero (pensado para la promocin empresarial municipal) no existe
en el caso concreto, sino que se pretenden obtener los datos de otros ficheros (el de licencia de obras, de apertura, tributarios u otros), recabados para fines distintos, en ese caso
se estara produciendo una clara transgresin de la ley y se incurrira en responsabilidad
por infraccin administrativa, en los trminos establecidos en la propia ley, sin perjuicio
de otro tipo de responsabilidades.
5. Respecto del acceso al expediente de licencia de actividad de taller.
El acceso es posible desde una doble perspectiva:
a) Como titular de un derecho, al ser colindante de la instalacin. Recordemos
en ese sentido que los colindantes a la actividad son citados expresamente
durante la instruccin del expediente de actividad, en los trminos del artculo 30.2 b) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas
y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 o, en su caso, de la legislacin

135

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

autonmica de desarrollo. Si bien es de destacar que dicho decreto ha sido


derogado por la Ley 34/2007.
El tener la condicin de interesado, en los trminos del artculo 31 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC, es suficiente a los efectos del artculo 37 de
la misma para poder acceder al expediente de referencia.
Es en definitiva titular de un derecho tutelable por el ordenamiento jurdico
y ello le permite el acceso. El Tribunal Constitucional ha sealado en sendos
pronunciamientos, de 2001 y 2004, que los colindantes a actividades son
titulares de dos derechos fundamentales susceptibles de la mxima tutela
del artculo 53.2 de la Constitucin: el derecho a la integridad fsica y el
derecho a la inviolabilidad del domicilio.
b) Por otra parte, al ser una actividad incluida en el mbito objetivo del RAM/61,
se trata de un expediente de carcter medioambiental, lo que determina que
rijan unas reglas de especial accesibilidad, establecidas en la Ley 38/1995,
de 12 de diciembre, de Derecho de Acceso a la Informacin en Materia de
Medio Ambiente.
Seala dicha ley que: Todas las personas, fsicas o jurdicas, nacionales de uno de
los Estados que integran el Espacio Econmico Europeo o que tengan su domicilio en
uno de ellos, tienen derecho a acceder a la informacin ambiental que est en poder de
las Administraciones Pblicas competentes, sin obligacin de acreditar un inters determinado y con garanta, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad.
El mismo derecho se reconoce a las personas no comprendidas en el prrafo anterior,
siempre que sean nacionales de Estados que, a su vez, otorguen a los espaoles derecho
a acceder a la informacin ambiental que posean.
Dicha ley es exigencia derivada del deber de trasposicin al ordenamiento interno
de la correspondiente directiva comunitaria.
En consecuencia, el mismo tiene derecho de acceso al expediente, salvo que estuviese
ante alguna de las excepciones recogidas en el artculo 3 de la misma.
6. De acuerdo con la normativa especfica reguladora del acceso a los datos de
carcter catastral, recogida en la disposicin adicional segunda de la Ley 24/2001 (la
redaccin de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de marzo, Texto
Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), se llega a la conclusin de que en el caso de un
hipottico comprador de una finca no ser posible el acceso directo, al tratarse de un dato
136

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

que est especialmente protegido y no estar exceptuado de los casos en que es posible
facilitarlo a un tercero sin consentimiento del titular.
7. Respecto de los datos que solicita el concejal.
Es preciso tener en cuenta que los concejales, como representantes de la ciudadana, por medio de los cuales stos ejercitan su derecho a participar indirectamente en los
asuntos pblicos, gozan de un rgimen especial de acceso a antecedentes obrantes en el
Ayuntamiento.
El derecho de acceso por parte de los mismos a los archivos y datos municipales
conecta adems con un derecho fundamental, el del artculo 23 de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Supremo ha sealado en su Sentencia de fecha 1 de abril de
2003 (RA 4162) que: Este Alto Tribunal, incluso antes que el propio Tribunal Constitucional, ha relacionado el acceso de los miembros de las Corporaciones locales a la informacin
con lo dispuesto en el artculo 23 de la CE, tanto en su apartado primero, donde se trata del
derecho a la participacin poltica, como en el segundo, donde se proclama el derecho al
ejercicio al cargo. O, dicho en trminos de Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 1988, "se entiende que la negativa a facilitar el acceso a dicha informacin impide tener
conocimiento de cmo se ha llevado a cabo la actuacin de los rganos responsables y por
tanto la labor de control es ineficaz, al no poder conocer qu materia ha de ser objeto de
control y, por ende, la participacin en los asuntos pblicos se quiebra y con ello el derecho
fundamental reconocido en el artculo 23.1 de la CE". Tambin hemos reconocido, Sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987, que "la obtencin de informacin sobre
asuntos de competencia municipal es un medio necesario para que los concejales puedan,
con conocimiento suficiente, ejercer las funciones propias de su cargo".
Desde ambas perspectivas, es importante destacar que el acceso a la informacin
es un medio esencial y adecuado para el ejercicio de funciones pblicas. Su relevancia
implica que no se ponga meramente en cuestin un problema de transparencia informativa, sino la propia racionalidad del funcionamiento del sistema democrtico y Estado
de Derecho.
El derecho de acceso a la informacin por parte de los Concejales tiene, por tanto,
un claro engarce constitucional, aunque ha de tenerse en cuenta, para su delimitacin y
ejercicio, el completo cuadro normativo integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC, LBRL, las posibles leyes autonmicas que tienen, en este mbito, un
campo de actuacin, el ROF y la propia normativa interna de los entes locales a travs
de sus Reglamentos Orgnicos.
137

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Conviene sealar que la Ley 11/1999, de reforma de la Ley 7/1985, RBRL, ha dado
una nueva redaccin al artculo 77 de sta, en los siguientes trminos: Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de
la Comisin de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de
los servicios de la Corporacin y resulten precisos para el desarrollo de su funcin.
La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el prrafo anterior habr de ser
resuelta motivadamente en los cinco das naturales siguientes a aquel en que se hubiese
presentado (apartado incorporado por Ley 11/1999).
En ese sentido es preciso estar a lo establecido en los artculos 14 a 16 del ROF/86,
que sealan:
Artculo 14.
1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del
Alcalde o Presidente o de la Comisin de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporacin y resulten precisos para el
desarrollo de su funcin.
2. La peticin de acceso a las informaciones se entender concedida por silencio
administrativo en caso de que el Presidente o la Comisin de Gobierno no dicten resolucin
o acuerdo denegatorio en el trmino de cinco das, a contar desde la fecha de solicitud.
3. En todo caso, la denegacin del acceso a la documentacin informativa habr de
hacerse a travs de resolucin o acuerdo motivado.
Artculo 15.
No obstante lo dispuesto en el nmero 1 del artculo anterior, los servicios administrativos locales estarn obligados a facilitar la informacin, sin necesidad de que el
miembro de la Corporacin acredite estar autorizado, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporacin que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestin, a la informacin propia de las mismas.
b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporacin, a la informacin y documentacin correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los
rganos colegiados de que formen parte, as como a las resoluciones o acuerdos adoptados
por cualquier rgano municipal.
138

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporacin a la informacin o


documentacin de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.
Artculo 16.
1. La consulta y examen concreto de los expedientes, libros y documentacin en
general se regir por las siguientes normas:
a) La consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales podr
realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante la entrega de los mismos o de copia al miembro de la Corporacin interesado para que
pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la Corporacin.
El libramiento de copias se limitar a los casos citados de acceso libre de los concejales
a la informacin y a los casos en que ello sea expresamente autorizado por el Presidente
de la Comisin de Gobierno.
b) En ningn caso los expedientes, libros o documentacin podrn salir de la Casa consistorial o palacio provincial, o de las correspondientes dependencias y oficinas locales.
c) La consulta de los libros de actas y los libros de resoluciones del Presidente deber
efectuarse en el archivo o en la secretara general.
d) El examen de expedientes sometidos a sesin podr hacerse nicamente en el
lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria.
2. En el supuesto de entrega previsto en el apartado a) del nmero anterior, y a
efectos del oportuno control administrativo, el interesado deber firmar un acuse de
recibo y tendr la obligacin de devolver el expediente o documentacin en un trmino
mximo de 48 horas, o antes, en funcin de las necesidades del trmite del expediente
en cuestin.
3. Los miembros de la Corporacin tienen el deber de guardar reserva en relacin
con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su funcin,
singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que an se encuentren pendientes de adopcin, as como para evitar la reproduccin de la documentacin
que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio.
En el presente caso, tratndose de la Cuenta General de la Corporacin, que es
sometida a informe de la Comisin de Espacial de Cuentas y aprobada por el Pleno, en el
que estn integrados todos los concejales, es preciso entender que ni siquiera es necesaria
la autorizacin del Alcalde y que el acceso es automtico.
139

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Como premisa figura el que dicha informacin sea necesaria para el ejercicio de
sus funciones como concejal. Siendo miembro de la oposicin e integrante del Pleno, y
teniendo ste el cometido del control poltico de la accin del gobierno local, esta premisa
se entiende cumplida.
Lo que ocurre es que junto con la solicitud de acceso a los datos de la Cuenta, se
solicita a su vez copia completa del expediente.
Lo que muchas veces, por lo abundante o genrica de la misma, puede generar
serios problemas de delimitacin de hasta dnde llega el derecho del concejal y dnde
comienza el abuso del derecho de que se es titular.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 (RA 4162)
seala al respecto que: La aprobacin de las Cuentas Generales de los aos 1992, 1993
y 1994 (puntos 4.4, 4.5 y 4.6) se impugna, en primer lugar, "por cuanto que se ha impedido a los Concejales del Grupo Municipal del que es portavoz el recurrente el acceso
a los datos referidos a las cuentas municipales de dichos ejercicios presupuestarios,
necesarios para el desempeo de su funcin representativa", con infraccin del artculo 23.1 y 2 de la CE, en relacin con los artculos 6 y 9.2 la misma Norma Fundamental y
con la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987
y 8 de noviembre de 1988. La privacin de dichos datos habran impedido al recurrente
no slo formular alegaciones o reparos a las cuentas generales dentro del plazo de informacin pblica sino el conocimiento de todos los documentos que integraban el asunto
que se sometera a debate en la sesin plenaria que aprobara las cuentas generales, con
infraccin manifiesta del artculo 84 del ROF.
(...)
El artculo 37 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su apartado 6 f), se refiere a la
especificidad del acceso a los documentos de las Administraciones Pblicas por parte de
los miembros de las Corporaciones locales. Singularidad que refleja el artculo 77 de la
LRBRL y del que resulta el siguiente rgimen:
a) El acceso debe hacerse, como regla general, a travs del Alcalde o Presidente o
de la Comisin.
b) El acceso comprende materialmente los antecedentes, datos e informaciones que
obren en poder de la Corporacin.
c) El acceso est condicionado a que la documentacin resulte precisa para el desarrollo de la funcin de los Concejales dentro de la Corporacin.
140

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

d) El acceso debe ser autorizado o denegado, motivadamente, en un plazo de cinco


das siguientes a la presentacin de la solicitud.
El artculo 15 del ROF establece, no obstante, el acceso directo en determinados
supuestos en los que los servicios administrativos deben facilitar la informacin requerida
sin que sea necesario que el miembro de la Corporacin acredite poseer una autorizacin:
miembros de la Corporacin que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestin a
la informacin propia de la misma; informacin y documentacin correspondiente a los
asuntos que hayan de ser tratados por los rganos colegiados de que forman parte, as como
las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier rgano municipal; e informacin o
documentacin de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos. Y ha de
tenerse en cuenta que el artculo 46.2 b) de la LRBRL y el artculo 84 del ROF disponen
que "la documentacin ntegra de los asuntos incluidos en el orden del da, que deba servir
al debate y, en su caso, votacin, deber figurar a disposicin de los Concejales o Diputados,
desde el mismo da de la convocatoria, en la Secretara de la Corporacin".
Sin perjuicio de la aplicabilidad de leyes materiales (como son las relativas a secretos de Estado, secretos sumariales o el derecho a la intimidad) el lmite general del derecho
de acceso que se analiza est determinado por la vinculacin de la documentacin a lo
que sea necesario para el desarrollo de la funcin de los Concejales, en la que destaca
la relativa a la de control y fiscalizacin que realiza el Pleno, a la vez, foro de debate
poltico y rgano administrativo.
Ahora bien, la tesis que sustenta el motivo no puede ser acogido, pues la sentencia
de instancia contempla unos presupuestos diferentes de los que resulta el cumplimiento
sustancial de las exigencias derivadas de dichas normas.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta el cumplimiento de lo dispuesto en los
artculos 116 de la LRBRL y 193 de la LHL, que prevn, para la aprobacin de las Cuentas
Generales de cada ejercicio, el Informe de la Comisin Especial de Cuentas, constituida
por miembros de los distintos grupos polticos integrantes de la Corporacin celebrada
el 2 de agosto de 1995, y precisamente, con la asistencia del recurrente. Y, en segundo
trmino, se cumpli con la exposicin pblica, por plazo de 15 das, de la documentacin
existente y con la designacin de un funcionario de la Tesorera designado para facilitar la
consulta. En tales circunstancias resulta difcil admitir que se haya producido una lesin
o quiebra del derecho a la informacin para el cumplimiento de las funciones propias
de Concejal, cuando el recurrente tuvo oportunidad de examinar dicha documentacin
relativa a las Cuentas Generales.
Es cierto que el recurrente solicit que se le facilitara determinada documentacin,
pero se trataba, segn informe del Tesorero municipal, de documentacin que no exista
141

SUPUESTO 13. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

o que no se identificaba suficientemente. E, incluso, la propia sentencia recurrida destaca


que, en la reunin de la Comisin Informativa de Economa celebrada el 19 de julio se
indic al recurrente "la forma correcta de solicitar la informacin pudo [para] acceder a
la misma, sin que lo hiciera, examinando la contabilidad de caja de la Tesorera".
Por consiguiente, en los trminos en que la sentencia afirma que se produjo la informacin no es posible apreciar vulneracin alguna del derecho fundamental al acceso a
la misma que resulta del artculo 23 de la CE o de la legislacin ordinaria que resulta
aplicable.
8. En el caso de la solicitud del departamento municipal de Rentas al departamento
de Cementerio municipal, es preciso llegar a la conclusin de que es de obligada aportacin, sin precisar consentimiento de ningn tipo.
Y es que frente a la regla general establecida en el artculo 21 de la Ley Orgnica 15/1999, que vincula los datos a los fines para los que se recab, es preciso tener en
cuenta que en materia tributaria rige la excepcin, tal y como establece ahora la nueva
LGT, Ley 58/2003, en su artculo 93, en los siguientes trminos: Las personas fsicas o
jurdicas, pblicas o privadas, as como las entidades mencionadas en el apartado 4 del
artculo 35 de esta ley, estarn obligadas a proporcionar a la Administracin tributaria
toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos
de sus relaciones econmicas, profesionales o financieras con otras personas.
Artculo 94. Autoridades sometidas al deber de informar y colaborar.
1. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los titulares de los rganos del
Estado, de las Comunidades Autnomas y de las entidades locales; (...).
El mbito de dicha Ley 58/2003, pensado para la esfera tributaria estatal, es totalmente
extensible a la esfera tributaria local, en virtud de la remisin que realiza el artculo 12 del
Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, regulador de las Haciendas Locales.
9. En el caso de la solicitud del departamento de polica local, es preciso llegar a
la conclusin contraria.
Y ello por previsin expresa de la legislacin tributaria, que blinda los datos de
carcter tributario, artculo 95 de la LGT, Ley 58/2003, as como por previsin de la Ley
Orgnica 15/1999, que establece al respecto lo siguiente:

142

Derecho de informacin y lmites

SUPUESTO 13. Solucin

1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administracin tributaria


en el desempeo de sus funciones tienen carcter reservado y slo podrn ser utilizados
para la efectiva aplicacin de los tributos o recursos cuya gestin tenga encomendada
y para la imposicin de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesin tenga por objeto...
No estando contemplado el presente caso entre ninguna de las excepciones citadas
en dicho artculo.
Previsin que coincide con la limitacin genrica que aparece en el artculo 21 de la
Ley Orgnica 15/1999, cuando seala que: Los datos de carcter personal recogidos o
elaborados por las Administraciones Pblicas para el desempeo de sus atribuciones no
sern comunicados a otras Administraciones Pblicas para el ejercicio de competencias
diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas....
Extremo que si bien est previsto para la transmisin de datos entre Administraciones, es preciso predicar entre los distintos rganos y departamentos de la misma
Administracin.

143

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
Conflicto de competencias entre el Poder Judicial
y la Administracin. Cauces de reaccin

SUPUESTO 14
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En fecha 7 de abril de 2006, por don X se presenta reclamacin previa a la va
civil, exigiendo responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento Y, como consecuencia
de los daos fsicos producidos en actos festivos taurinos de las fiestas patronales municipales organizadas por el Ayuntamiento.
Los hechos se produjeron en fecha 19 de marzo de 2006.
La cuanta de la reclamacin asciende a la cantidad de 30.000 euros.
En fecha 12 de abril de 2006 se remite escrito por el Ayuntamiento a don X,
indicndole que la instancia presentada no rene los requisitos del artculo 6 del Real
Decreto 429/1993, del Reglamento regulador del Procedimiento de Responsabilidad
Patrimonial, apercibindole para que subsane la solicitud de reclamacin en los trminos
del artculo 71 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, e indicndole que la reclamacin previa
a la va civil se va a considerar como una reclamacin de responsabilidad patrimonial en
los trminos del citado Real Decreto.
No se recibe contestacin de ningn tipo por parte del reclamante.
En fecha 15 de julio de 2006 se remite emplazamiento al Ayuntamiento por el Juzgado de Primera Instancia en el que se le indica que se ha admitido a trmite la reclamacin
patrimonial extracontractual de don X por los hechos antes indicados.
Se solicita informe sobre las actuaciones procedentes por parte del
Ayuntamiento para reaccionar ante esta cuestin.

145

Conflicto de competencias entre el Poder Judicial


y la Administracin. Cauces de reaccin

SUPUESTO 14
Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. La nueva regulacin procesal de la reclamacin previa a la va judicial civil est
contemplada en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 8 de enero, junto con las
previsiones de los artculos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicho trmite procedimental, ante la Administracin, previo al proceso judicial
civil propiamente dicho y presupuesto inexcusable del mismo, es el que ha sustanciado
el particular en este caso concreto, y tiene lugar en todos aquellos casos en los cuales
un sujeto de derecho pretende litigar en sede judicial civil contra la Administracin,
extremo que se producir cuando la Administracin acte sometida al Derecho Privado,
no al Derecho Administrativo.
El particular, acudiendo a la lectura del artculo 124.2 de la Ley 30/1992, ha llegado
a la conclusin de que ha transcurrido el plazo de tres meses al que se refiere el citado
artculo, y, entendiendo desestimada su reclamacin, ha procedido a plantear la oportuna
demanda civil.
2. Frente a ello cabe sealar que la jurisdiccin civil no es competente para conocer de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, sino que sta es la
jurisdiccin contencioso-administrativa, extremo que ya la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en la redaccin original del artculo 143, pretenda dejar claro, y que las posteriores reformas procesales, ante la ignorancia reiterada de dicho artculo por parte de los rganos
judiciales civiles, se han visto obligadas a reiterar: artculo 2 e) de la Ley 29/1998, de la
JCA, artculo 9.4 de la LOPJ, en su nueva redaccin de 1998, y artculos 143 y 144 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, modificada por la Ley 4/1999.

146

Conflicto de competencias entre el Poder Judicial


y la Administracin. Cauces de reaccin

SUPUESTO 14. Solucin

Se est por tanto ante una jurisdiccin incompetente para conocer de la materia. Sin
embargo, con toda la trascendencia del dato, ste no es el aspecto decisivo sino el que
se pasa a exponer a continuacin.
3. Competencia administrativa y procedimiento administrativo pendiente.
El dato decisivo en el presente supuesto es que, en los casos de responsabilidad
patrimonial ante la Administracin, se est ante el ejercicio de una competencia administrativa, un autntico procedimiento administrativo que finaliza en un acto administrativo,
estimatorio o desestimatorio y susceptible, a partir de ese momento, pero no antes, de
control judicial.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta el artculo 142.6 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC:
6. La resolucin administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relacin, pblica o privada, de que derive, pone
fin a la va administrativa.
Las reglas procedimentales aplicables y, en concreto, el artculo 13.3 del Real Decreto 429/1993, sealan un plazo de resolucin expresa de seis meses, atribuyndole, en su
defecto, un carcter desestimatorio.
4. Se aprecia por tanto cmo la Administracin se ha visto invadida en su campo de
decisin administrativa, legalmente atribuida, por parte de un rgano judicial civil, sin
haber finalizado el plazo que le atribuye el ordenamiento jurdico para resolver expresamente, para pronunciarse sobre la cuestin planteada.
Conviene tener en cuenta que la cuestin planteada no es un conflicto sobre cul
es la jurisdiccin competente, si la civil o si la contencioso-administrativa, extremo que
se planteara despus de que la Administracin se pronunciase sobre el tema, ante una
reaccin judicial del interesado. No es sa la cuestin.
Aqu lo que se plantea es si la entidad competente es la Administracin o bien el
rgano judicial civil. Es decir, si ha habido un invasin del campo competencial delimitado entre Administracin y Poder judicial.

147

SUPUESTO 14. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

5. El cauce de resolucin de este tipo de conflictos entre Administracin y Justicia


est articulado en la Ley Orgnica 2/1987, de Conflicto de Jurisdicciones, de la que hay
que tener en cuenta los artculos 1, 3.3 c), 5, 10, 11, 12.1, 12.2 y 17, en los siguientes
trminos:
Los conflictos de jurisdiccin entre los Juzgados o Tribunales y la Administracin
sern resueltos por el rgano colegiado a que se refiere el artculo 38 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que recibir el nombre de Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin.
Podrn plantear conflictos en la Administracin Local:
a) Los Presidentes de las Diputaciones Provinciales u rganos de la Administracin Local de mbito provincial.
b) Los Presidentes de los Cabildos y Consejos Insulares.
c) Los Alcaldes Presidentes de los Ayuntamientos.
Slo los titulares de los rganos a que se refiere el artculo 3 podrn plantear conflictos de jurisdiccin a los Juzgados y Tribunales y, nicamente, lo harn para reclamar el
conocimiento de los asuntos que, de acuerdo con la legislacin vigente, les corresponda
entender a ellos mismos, a las autoridades que de ellos dependan, o a los rganos de la
Administracin Pblica en los ramos que representan.
Cuando un rgano administrativo de los habilitados especialmente para ello por
esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un Juzgado o
Tribunal un conflicto de jurisdiccin, dar, en primer lugar, audiencia a los interesados
en el expediente, si los hubiere.
Si el rgano administrativo acuerda, cumpliendo los requisitos establecidos por las
normas sobre procedimiento administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente
ley, tomar la iniciativa para plantear el conflicto de jurisdiccin, dirigir oficio de inhibicin al Juez o Tribunal, que est conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos
legales a que se refiere el artculo 9.1.
Si el rgano que planteare el conflicto fuere uno de los comprendidos en el nmero 3,
del artculo 3, el acuerdo de suscitarlo deber ser adoptado, en todo caso, por la mayora
absoluta de los miembros del Pleno de la Corporacin, previo informe del Secretario,
quien deber emitirlo en un plazo no superior a 10 das.
148

Conflicto de competencias entre el Poder Judicial


y la Administracin. Cauces de reaccin

SUPUESTO 14. Solucin

Recibido el requerimiento, el Juez o Tribunal dar vista a las partes y al Ministerio


Fiscal por plazo comn de 10 das para que se pronuncien y dictar auto, en el plazo de
cinco das, manteniendo o declinando su jurisdiccin.
Si el Juez o Tribunal declinara su competencia podrn las partes personadas y el
Ministerio Fiscal interponer recurso de apelacin ante el rgano jurisdiccional superior,
a cuya resolucin se dar preferencia y sin que contra ella quepa ulterior recurso. Los
autos que dicte el Tribunal Supremo no sern, en ningn caso, susceptibles de recurso.
El rgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibicin, suspender el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta
la resolucin del conflicto, adoptando, en todo caso, con carcter provisional, aquellas
medidas imprescindibles para evitar que se eluda la accin de la justicia, que se cause
grave perjuicio al inters pblico o que se originen daos graves e irreparables.
Cuando el requerimiento se dirija a un rgano jurisdiccional del orden penal o que
est conociendo de un asunto tramitado por el procedimiento preferente para la tutela de
los derechos y libertades fundamentales previsto en el artculo 53.2 de la Constitucin no
se suspender el procedimiento, sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia.
El Tribunal de Conflictos otorgar preferencia a la tramitacin de los conflictos en que
concurran estas circunstancias.
Al remitirse las actuaciones al Tribunal de Conflictos se expresarn las medidas
que, en su caso, se hubieren adoptado en cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo
primero de este artculo.
Cuando el requerido muestre su conformidad con el oficio de inhibicin lo har
saber, en el plazo de cinco das, al rgano que tom la iniciativa, remitindole las actuaciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin perjuicio de lo previsto en el prrafo 5
del artculo 10.
Si el requerido decide mantener su jurisdiccin, oficiar inmediatamente al rgano
administrativo o Tribunal requirente, anuncindole que queda as formalmente planteado
el conflicto de jurisdiccin, y que enva en el mismo da las actuaciones al Presidente
del Tribunal de Conflictos, requirindole a que l haga lo propio en el mismo da de
recepcin. Ello no obstante, requirente y requerido conservarn, en su caso, testimonio
de lo necesario para realizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o
mantenerse para evitar que se eluda la accin de la justicia, que se cause grave perjuicio
al inters pblico o que se originen daos graves e irreparables.

149

SUPUESTO 14. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

La sentencia declarar a quin corresponde la jurisdiccin controvertida, no pudiendo


extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional planteado.
El Tribunal podr tambin declarar que el conflicto fue planteado incorrectamente,
en cuyo caso ordenar la reposicin de las actuaciones al momento en que se produjo el
defecto procedimental.
A la vista de lo expuesto, se entiende que lo procedente en este caso es formular
propuesta al Pleno de la Corporacin para que acuerde, por mayora absoluta, la direccin
por parte del seor Alcalde de oficio de inhibicin al Juzgado de Primera Instancia.
Para la adopcin del acuerdo se exige que con carcter previo se otorgue trmite
de audiencia al interesado as como informe preceptivo del seor Secretario de la Corporacin.

150

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
Responsabilidad patrimonial administrativa
concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El seor X dirige en fecha 4 de julio de 2006 reclamacin por responsabilidad
patrimonial contra el Ayuntamiento Y, por lesiones fsicas, as como por daos sufridos
en su vehculo, todo ello consecuencia del mal estado de la va pblica.
La cuanta de la reclamacin es de 18.000 euros. El reclamante alega que en fecha
30 de marzo de 2006 la calzada por la que transitaba con su vehculo tena restos de cera
de las velas que los miembros de las Cofradas de Semana Santa usan en sus procesiones,
considerando por ello corresponsables al Ayuntamiento y a dichas Cofradas.
Los hechos se produjeron inmediatamente despus de que pasase la procesin.
El informe/atestado de la polica local confirma que efectivamente en el accidente
se apreciaban restos de cera en la calzada.
Se constata que la cofrada incumpli un condicionante impuesto por el Ayuntamiento al autorizar la procesin, consistente en que las velas llevasen un protector que
impidiese el vertido de la cera derretida.
El reclamante se dirige al Ayuntamiento como responsable patrimonial solidario.
El Ayuntamiento goza de pliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual
por daos a terceros, suscrita con la compaa de seguros Z.
Emitir informe al respecto de las actuaciones procedimentales oportunas para dar respuesta a dicha reclamacin.

151

Responsabilidad patrimonial administrativa


concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, se emite el siguiente informe:
1. El artculo 106 de la CE establece que los particulares, en los trminos establecidos
por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
El artculo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece parecidos trminos, al
indicar que:
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
El procedimiento para la determinacin de la responsabilidad patrimonial de Administracin est recogido en los artculos 142 y 143 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, as
como en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de los procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial.
2. Por parte del reclamante se considera que son corresponsables de los daos fsicos
sufridos por l, y valorados en 18.000 euros, tanto el Ayuntamiento X, titular de la va
pblica, como la cofrada de Semana Santa, que realiz el vertido de la cera sobre la
calzada, como consecuencia de los actos festivos de la procesin.
La reclamacin patrimonial va dirigida a uno de los corresponsables solidarios, el
Ayuntamiento.
152

Responsabilidad patrimonial administrativa


concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15. Solucin

En ese sentido es preciso formular un primer reparo y es el dato referente al carcter


de la responsabilidad, que se exige por el reclamante en trminos de solidaridad.
La solidaridad determina que el acreedor puede exigir a cualquiera de los obligados
el importe ntegro de la obligacin, debiendo el requerido satisfacerlo y siendo el extremo
de la repeticin de unos obligados respecto de otros un extremo ajeno al acreedor.
En este caso determinara que el Ayuntamiento, destinatario de la reclamacin,
debera abonar la totalidad del importe de los daos estimados al reclamante, dirigindose
con posterioridad al resto de corresponsables (en este caso la cofrada) para exigirles la
parte correspondiente.
En ese sentido, es preciso estar a los trminos del artculo 1.137 del Cdigo Civil,
que determina una regla de previsin expresa para que la obligacin sea exigible en
trminos de solidaridad.
Analizada la legislacin vigente antes citada, se observa que no existe ningn precepto que de forma expresa establezca el carcter solidario de la responsabilidad concurrente
entre una Administracin y un sujeto de Derecho Privado.
Dicha previsin s existe en el caso en que quienes concurren en la produccin del
dao sean dos Administraciones Pblicas. Es el extremo contemplado en el artculo 140
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que fija de forma expresa que en ese caso el carcter de
la responsabilidad ser de tipo solidario, con los matices establecidos en el artculo 140.2
de la misma.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido sin mayores
dudas el carcter de solidaria de la responsabilidad concurrente entre una Administracin
y un particular. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11
de abril de 2000, RA 1823.
3. Sin perjuicio de lo anterior, se plantea si el hecho de que en el presente supuesto
concurran como corresponsables una Administracin y un sujeto de Derecho Privado,
supone un cambio en el rgimen jurdico aplicable, tanto en los aspectos de fondo como
en los procedimentales.
Es revelador en este sentido lo dispuesto en el artculo 9.4 de la Ley Orgnica 6/1985,
del Poder Judicial, en su nueva redaccin dada por la Ley Orgnica 6/1998, que establece
la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no el civil, para
conocer de todas las pretensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad
153

SUPUESTO 15. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

patrimonial de la Administracin, sealando expresamente dicho artculo que si a la produccin del dao hubiesen concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin
frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional.
Ello aboga a favor de un tratamiento administrativo previo de la responsabilidad
patrimonial administrativa, aunque concurran en la produccin del dao sujetos de Derecho Privado.
El citado artculo, as como el artculo 144 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (referente a responsabilidad administrativa derivada de relaciones de Derecho Privado), se
inclinan claramente por un tratamiento administrativo de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones en todo caso, como fase previa a la posterior unidad de fuero
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, que la reforma antes citada pretende
ratificar de forma definitiva.
Con estas consideraciones habra que plantearse cul es el tratamiento que habra
que dar al particular que figura como corresponsable con la Administracin.
En concreto, podra declarar la Administracin ejecutivamente el grado de responsabilidad que en los hechos tiene el particular cocausante de los mismos?
En principio habra que sealar que no existe una habilitacin idntica a la establecida expresamente en el artculo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP,
para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del contratista (sujeto de Derecho
Privado) o de ella misma, ante daos provocados a terceros, durante la ejecucin del
contrato administrativo. Artculo que, por otra parte, se encuentra vaco de contenido ante
la prctica judicial existente, y que tiende a declarar responsable patrimonial en todo caso
a la Administracin contratante. Pero con independencia de esa prctica judicial dicho
artculo es una habilitacin legal expresa que obliga al contratista a abonar al reclamante
la cantidad que ejecutivamente, tras el oportuno procedimiento administrativo, le fije la
Administracin.
Sin embargo, con carcter general y al margen de dicho artculo, dado que la Administracin ha de apreciar su propia responsabilidad patrimonial, es inevitable que haga
un juicio de hasta qu punto pueden concurrir la accin u omisin de terceros, y en
consecuencia, su grado de responsabilidad propia y la de terceros.
Ello no puede determinar como conclusin que el tercero corresponsable (en este
caso la Cofrada) pueda sentirse obligado por el pronunciamiento que haga la Administracin.
154

Responsabilidad patrimonial administrativa


concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15. Solucin

Es decir, no puede predicarse que la decisin que adopte la Administracin tenga


un carcter ejecutivo u obligatorio, y que obligue al hipottico corresponsable a asumir
la cantidad o porcentaje que determine la Administracin en su oportuno procedimiento
administrativo.
El carcter solidario de la responsabilidad determinara la obligacin, por parte de
la Administracin, de abonar el total de la cantidad que estimase merecedora de resarcimiento.
A partir de ah, definida a su vez aquella cantidad o porcentaje en la que es responsable la propia Administracin, el resto debera exigirla al corresponsable, por va de
repeticin, al haberla abonado al reclamante.
El cauce de exigencia al corresponsable por parte de la Administracin no puede
ser un cauce administrativo, por falta de habilitacin legal.
No obstante, se da la incoherencia de que despus, en la va judicial revisora instada por un reclamante que no est conforme con la cantidad resarcitoria estimada, ante
el juez de lo contencioso-administrativo, s que va existir un pronunciamiento judicial
vinculante para ambos corresponsables.
La reforma de la LOPJ y de la JCA debera ir acompaada de su traduccin en el
procedimiento administrativo previo, extremo que no se ha producido y que provoca los
desfases indicados.
4. Las premisas para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administracin son las establecidas en los artculos 139.2 de la Ley 30/1992, del RJAPAC, y 6 del Real Decreto 429/1993.
Conviene precisar que la carga de la prueba corresponde a quien reclama. En ese
sentido, el particular deber presentar prueba de la efectividad del dao (valoracin
motivada de su alcance, acreditacin mdica de las lesiones, y del tiempo de curacin),
de los hechos (produccin del accidente), motivacin de la relacin de causalidad entre
los hechos y el funcionamiento de los servicios pblicos, etc.
La concurrencia de terceros en la relacin de causalidad de los hechos que han provocado el dao es admitida por la jurisprudencia como causa de exoneracin (si rompe
la relacin de causalidad) o de atenuacin (si concurre en dicha relacin).

155

SUPUESTO 15. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Aqu el ttulo de imputacin a la Administracin es la titularidad de un bien de


dominio pblico de utilidad pblica como son las vas pblicas, que tiene la obligacin
de mantener en condiciones idneas para su uso por el libre trfico rodado y peatonal.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de octubre de 2001 (RA
9542) ha sealado los siguientes ttulos de imputacin a cuerpo de los Ayuntamientos
cuando las lesiones se han producido en el contexto de actos festivos:
Tercero. El artculo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL, incluye entre las
materias en que el municipio ejercer en todo caso competencias, en los trminos de la
legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, la "Proteccin civil, de prevencin y extincin de incendios".
Desde una perspectiva genrica, cabe preguntarse, en primer trmino, si la sentencia
recurrida omite, rechaza, menoscaba o pone en duda la competencia municipal en esta
materia. La respuesta forzosamente ha de ser negativa. La sentencia impugnada afirma
expresamente dicha competencia municipal, pues declara que la faceta relativa a la ubicacin temporal en la va pblica de una construccin que puede afectar a la circulacin
y a la seguridad de los inmuebles y sus ocupantes, en cuanto va ms all de la mera
regulacin de las fiestas falleras, afectando a los ciudadanos, corresponde regularla a
la Corporacin Local, de conformidad con el artculo 25.2 de la Ley 7/1985, el cual
establece las competencias del municipio en materia de seguridad en locales pblicos
[apartado a)], ordenacin del trfico de vehculos y personas [apartado b)] y proteccin
civil, prevencin y extincin de incendios [apartado c)].
Con ello, la Sala de instancia se acoge a la orientacin seguida por la jurisprudencia,
la cual viene declarando que se integra en el mbito del funcionamiento de los servicios
pblicos el supuesto de fiestas populares organizadas por los Ayuntamientos o patrocinadas por stos, aun cuando la gestin de las mismas se realice por comisiones o incluso
por entidades con personalidad jurdica independiente, incardinadas en la organizacin
municipal.
Segn esta jurisprudencia, la naturaleza objetiva de la responsabilidad de las Administraciones Pblicas, que constituye un principio cardinal en el rgimen administrativo
tal como lo regula la Constitucin, debe ser exigido con especial rigor cuando se proyecta
sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no slo la propiedad, sino otros
bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad fsica de las
personas, como son las fiestas populares en las que concurren especiales elementos de
riesgo. Los Ayuntamientos estn obligados entonces a extremar su responsabilidad para
prevenir acontecimientos luctuosos y, por ende, a responder patrimonialmente cuando las
medidas adoptadas se han revelado ineficaces (Sentencias de 13 de septiembre de 1991,
156

Responsabilidad patrimonial administrativa


concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15. Solucin

11 de mayo de 1992, 23 de febrero de 1995, 25 de mayo de 1995, 18 de diciembre de


1995, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 4 de mayo de 1998, 19 de junio
de 1998, recurso de casacin nm. 1711/1994, y 17 de noviembre de 1998, recurso de
casacin nm. 3489/1994, entre otras).
Concurre la circunstancia de la conducta realizada por terceros, la cofrada, que
segn el informe policial, es determinante del accidente.
Hay, por lo tanto, un deber pblico de vigilancia de las buenas condiciones de viabilidad de sus calzadas y una accin de un tercero, de vertido sobre esa calzada.
Es evidente que cuanto ms tiempo transcurra desde la accin de vertido, ms atenuada ser la responsabilidad de la cofrada en cuanto que ms fcil sera la accin de
vigilancia y limpieza de sus calzadas por el Ayuntamiento.
No se podra achacar responsabilidad a la cofrada transcurrido un plazo relativamente amplio de tiempo porque ya entonces sera totalmente imputable a la negligencia
del Ayuntamiento.
Tambin es evidente que el Ayuntamiento, que habr autorizado la procesin, y que
habr mantenido cerrado al trfico la calle para la celebracin de la misma, es responsable
en cuanto que procede a la reapertura posterior de la misma al trfico.
Extremos que en cada caso concreto deben ser ponderados por el instructor, en va
administrativa, y por el juez, en su caso, en la posterior revisin judicial.
En el presente caso, dado el escaso perodo de tiempo que ha transcurrido desde que
se ha celebrado, todo hace pensar en una responsabilidad compartida, concurrente.
Hay que ponderar tambin la circunstancia de que se haya incumplido la orden de
tratamiento de las velas pero que el Ayuntamiento tambin tiene la obligacin de hacer
que se cumpla.
El Ayuntamiento valorar en qu medida se debe resarcir por los daos provocados,
estimando en todo o en parte la reclamacin de los 18.000 euros, o bien, desestimndola.
En caso de una estimacin total o parcial, deber apreciar en qu medida la cofrada
ha concurrido en la misma y qu porcentaje de asuncin de responsabilidad le corresponde.
157

SUPUESTO 15. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

El Ayuntamiento pagar el importe ntegro de la cantidad que estime, 18.000 euros


o menos, y tendr que iniciar un cauce civil para exigir el tanto de culpa ante la cofrada
corresponsable.
Si el particular reclamante discrepase de la cantidad estimada, el cauce de resolucin
ser el contencioso-administrativo (art. 9.4 de la LOPJ antes indicado). El pronunciamiento judicial de dicho orden vinculara a ambas partes.
En el expediente administrativo deber considerarse como parte interesada a la
Cofrada en los trminos del artculo 31 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Tambin es
preciso considerar como parte interesada a la compaa aseguradora del Ayuntamiento.
Es preciso aclarar que el papel de las compaas de seguros no es un papel codecisor, sino que se limita a pagar aquellas cantidades que sean reconocidas bien en sede
administrativa o bien en sede judicial.
Su concurrencia ha creado problemas de determinacin de fuero judicial competente, incluso despus de la reforma procesal, sobre todo por el papel atribuido a la accin
recogida en el artculo 75 de la Ley del Seguro Privado. Extremo a los que ha pretendido
poner remedio la reforma del ao 2003 de la Ley 29/1998, de la JCA, confirmando la
competencia exclusiva de este orden cuando concurra una compaa aseguradora, y dando
a la misma expresamente la condicin de codemanda de la Administracin.
El rgano competente para resolver la reclamacin es el Alcalde, por la clusula
residual del artculo 21.1 s) de la Ley 7/1985, RBRL.
A la vista de lo expuesto se propone:
Inicio de expediente de responsabilidad patrimonial en los trminos del
artculo 6 y siguientes del Real Decreto 429/1993. El plazo de resolucin
expresa es de seis meses y su ausencia determinara la produccin de silencio
negativo.
Dar a la Cofrada de Semana Santa la condicin de parte interesada en el
expediente. En los mismos trminos habra que darle dicho papel a la Compaa de Seguros.
El pronunciamiento definitivo del expediente se referir a la estimacin total
o parcial de la reclamacin, o bien a la desestimacin de la misma.

158

Responsabilidad patrimonial administrativa


concurrente con la de sujetos de Derecho Privado

SUPUESTO 15. Solucin

Se abonar ntegramente la cantidad en que se estime que procede la indemnizacin.


Se determinar adems el grado de concurrencia de la Cofrada, a efectos de
repetir contra la misma dicho importe, por el cauce civil correspondiente,
judicial o extrajudicial.
El acto definitivo ser en todo caso recurrible ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo [arts. 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA y 9.4
de la LOPJ].

159

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
La titularidad de la competencia administrativa como ttulo
de imputacin de la responsabilidad patrimonial

SUPUESTO 16
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A dirige reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento X por los daos fsicos sufridos por su hijo, de ocho aos, en un centro escolar al
carsele encima la puerta de un aula que se encontraba en mal estado.
El seor Alcalde pretende rechazar dicha reclamacin dado que entiende que el
servicio pblico educativo que se presta en el mismo es de titularidad de la Consejera
de Educacin, y el centro escolar es de titularidad de la misma.
Considera en consecuencia que el dao producido no es de responsabilidad municipal.
Informe al respecto.

161

La titularidad de la competencia administrativa como ttulo


de imputacin de la responsabilidad patrimonial

SUPUESTO 16
Solucin

INFORME JURDICO
El instituto de la responsabilidad patrimonial tiene una serie de premisas definidas
legalmente y que son necesarias para que se produzca la misma.
Dichas premisas se encuentran recogidas en el artculo 139 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, y entre ellas figura la de que la lesin producida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico.
ste debe ser entendido en un sentido amplio, como el ejercicio de las competencias
que tienen encomendadas las Administraciones Pblicas.
En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones no se atiende a
un concepto estricto de servicio pblico, nicamente como actividad prestacional de la
Administracin, sino que por servicio pblico se entiende el ejercicio de cualquier actividad pblica o privada de la Administracin, la ejecucin de cualquier obra de titularidad
de la misma, as como los daos provocados por todos aquellos bienes de los que sean
titulares las Administraciones.
Por lo tanto, el dato que es relevante a tal efecto es el de determinar qu Administracin es la titular de la competencia, cuyo ejercicio, en este caso indebido, ha producido
el dao.
En ese sentido, los distintos Estatutos de Autonoma han atribuido la competencia
para la prestacin del servicio pblico de Educacin a las Comunidades Autnomas.
No obstante, es preciso tener en cuenta las competencias que la legislacin sectorial
existente en materia educativa atribuye a los municipios, de conformidad con las previsiones de los artculos 2, 7 y 25 de la LRBRL.

162

La titularidad de la competencia administrativa como ttulo


de imputacin de la responsabilidad patrimonial

SUPUESTO 16. Solucin

En ese sentido, es preciso determinar quin es el legislador sectorial en materia


educativa.
El artculo 149.1.30 de la CE seala la competencia exclusiva del Estado para:
30. Regulacin de las condiciones de obtencin, expedicin y homologacin de
ttulos acadmicos y profesionales y normas bsicas para el desarrollo del artculo 27 de
la Constitucin, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes
pblicos en esta materia.
Como consecuencia de ello, el Estado ha dictado una serie de leyes reguladoras del
derecho de educacin y de enseanza, sin perjuicio de que, como ya se ha sealado, la
titularidad del servicio pblico sea de carcter autonmico.
Acudiendo a la legislacin sectorial del Estado y, en concreto, a la disposicin
adicional 17. de la LOGSE, Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre, la misma atribuye
como competencia de los municipios, entre otras: la de mantenimiento, conservacin
y vigilancia de los edificios destinados a centros de educacin infantil, primaria o especial....
Es decir, es competencia municipal el mantenimiento y conservacin de los centros
escolares.
Ello determina que sea obligacin municipal el adecuado mantenimiento de las instalaciones escolares. Extremo que en el presente caso conlleva que sea el Ayuntamiento
el que deba asumir la responsabilidad derivada del incorrecto funcionamiento de sus
competencias.
En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 1996 (RA 1074), que seala entre otros extremos: La
duda que manifiesta el recurrente sobre si el concepto de servicio pblico llevara a
entender comprendida dentro de su alcance la obligacin que tienen los Ayuntamientos
del mantenimiento de los edificios, donde la Junta de Andaluca imparte enseanza
obligatoria, no incide sobre la obligacin que tienen de indemnizar los municipios en
aquellos casos, en que como en el presente, por su falta de vigilancia y reparacin de los
mencionados edificios pblicos municipales, se haya producido en los mismos y en sus
instalaciones deficiencias tan graves que sean la causa de accidentes como el que sufri
el nio Santos M.C. As viene a reconocerlo el propio recurrente cuando admite que
"las Entidades Locales respondern directamente de los daos y perjuicios causados a

163

SUPUESTO 16. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos o de la actuacin de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los
trminos establecidos en la legislacin general sobre responsabilidad administrativa".
La responsabilidad que se establece, en los preceptos invocados en este motivo, es una
responsabilidad objetiva y amplia en cuanto no slo se deriva del funcionamiento de los
servicios pblicos sino tambin de la actuacin de las autoridades municipales que, en
el caso concreto que se examina, no atendieron a los deberes de reparacin y vigilancia
del edificio pblico escolar, que adoleca de numerosas deficiencias, reveladoras de la
poca atencin que la Corporacin Municipal de Andjar prestaba a la hora de arbitrar
los medios necesarios para solventarlas y corregirlas, segn taxativamente declar la
sentencia recurrida, razones en atencin a las cuales no puede prosperar tampoco el
motivo segundo. Existi pues una relacin de causalidad entre la negligente actuacin
del Ayuntamiento, dada por probada en la sentencia, como acertadamente indica el
Letrado de la Junta de Andaluca y el dao producido. Sin que por otra parte exista
una relacin de causalidad eficiente entre la actualizacin de la Junta de Andaluca
y la produccin del dao, pues aunque es titular del servicio educativo, ste se ha de
asentar en instalaciones cuya conservacin, reparacin y vigilancia corresponda al
Ayuntamiento de Andjar.
En conclusin, no se puede alegar que la titularidad dominical del inmueble o
del servicio pblico que se presta en dicho centro sea de la Comunidad Autnoma. La
legislacin sectorial atribuye como competencia municipal el mantenimiento adecuado
de las instalaciones y es la incorrecta prestacin del mismo la que ha provocado el dao
indemnizable.
La relacin de causalidad entre el servicio pblico y el dao que el artculo 139 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece como requisito, hace que la conexin se realice
con la competencia y cometido expresamente atribuido, en este caso, al Ayuntamiento
por la citada legislacin sectorial.
Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la instruccin del expediente, que necesariamente se debera tramitar y que debera seguir las reglas procedimentales del Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo:
El plazo de resolucin expresa del mismo es de seis meses.
Los efectos de falta de resolucin expresa en plazo son desestimatorios.
El rgano competente para su resolucin es el Alcalde, de conformidad con
la clusula residual del artculo 21 de la Ley 7/1985, RBRL.

164

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 17

Vicios de forma. Carcter invalidante


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Habindose denegado por el Ayuntamiento X una licencia de obras solicitada
por don Y, por el mismo se interpone recurso de reposicin, indicando, entre otros
extremos, que el procedimiento administrativo que se ha tramitado est viciado, al no
otorgrsele trmite de audiencia.
Cules seran los efectos sobre la validez de dicha denegacin,
constatada la omisin del trmite?

165

SUPUESTO 17

Vicios de forma. Carcter invalidante


Solucin

INFORME JURDICO
En el presente caso se ha producido un vicio de forma, procedimental. Dicho vicio,
en principio, hay que considerarlo de carcter significativo, importante, al ser uno de los
elementos esenciales de integracin de los administrados en el procedimiento administrativo, de participacin en el mismo. De ah que dicho trmite haya alcanzado rango
constitucional (art. 105 de la CE, que seala que: la ley regular: (...)
c) El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado).
Extremo sobre el que incide el artculo 84 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
En principio, a dicha omisin procedimental no hay que atribuirle una entidad de
vicio o de grado de invalidez equiparable a la nulidad de pleno derecho, ya que pese a ser
de carcter significativo, no se est ante una omisin total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido.
En ese sentido, el Tribunal Supremo (STS de 13 de febrero de 1995 RA 1012) ha
citado la siguiente argumentacin: A la valoracin de esas consecuencias se encamina el
tercer motivo de casacin invocado, por infraccin del artculo 47.1 c) de la LPA, puesto
que el recurrente sostiene que la falta de audiencia hace incurrir al acuerdo impugnado
en la causa de nulidad del pleno derecho recogida en ese precepto. Sin embargo, este
motivo de casacin no puede prosperar porque el requerimiento de pago efectuado ha
sido precedido de un expediente en el que se han acreditado todas las circunstancias
necesarias para adoptar la resolucin por lo que, aunque se haya prescindido de un trmite
tan importante como el de la audiencia previa del interesado, no puede decirse que se
haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para
dictar aquel acto.

166

Vicios de forma. Carcter invalidante

SUPUESTO 17. Solucin

Descartada la omisin del trmite de audiencia como un vicio de nulidad de pleno


derecho, el artculo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece que los vicios de
formales slo tendrn efectos invalidatorios cuando impidan la consecucin del fin que
se pretende con el acto o cuando produzcan indefensin. En concreto, dicho artculo
seala que:
2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el
acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a
la indefensin de los interesados.
La omisin del trmite de audiencia es susceptible de producir dicha indefensin,
entendiendo sta como la imposibilidad del administrado de conocer la postura de la
Administracin sobre una tema que afecta a sus derechos, la exclusin de la oportunidad
de exponer ante la Administracin su postura sobre los actos que le afectan, y conseguir
un pronunciamiento de la Administracin sobre dichos razonamientos, estimndolos o
no, pero valorndolos en todo caso.
En principio podra pensarse que si no se da dicho trmite de audiencia, dicha posibilidad no existe, se excluye al administrado del procedimiento y se produce indefensin.
En los procedimientos articulados por la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su redaccin
originaria dicha situacin era susceptible de producirse con mucha frecuencia, sobre todo
en mbitos como los de la Administracin Local, cuyos actos carecan de la posibilidad
en la prctica de ser recurridos en sede administrativa. Bastaba que un acto administrativo
pusiese fin a la va administrativa, en los trminos del artculo 109 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, para que el mismo no fuese susceptible de interposicin de recurso administrativo ordinario y, en consecuencia, la emisin del mismo, sin participacin previa
al interesado, le provocase que se viese avocado a tener que acudir a la va judicial para
poder reaccionar frente al mismo. La eliminacin del recurso de reposicin provoc
dicha circunstancia.
Actualmente ello no es as por los siguientes motivos:
Se ha recuperado el recurso de reposicin, tal y como seala la exposicin de motivos de la Ley 4/1999, en los siguientes trminos: Respecto al sistema de recursos
previsto en el Captulo II se producen importantes modificaciones. En particular destaca el establecimiento, en los artculos 107 y 116 a 117, del recurso de reposicin con
carcter potestativo, atendiendo, sobre todo, a los problemas planteados en el mbito de
la Administracin Local.

167

SUPUESTO 17. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Existe una corriente jurisprudencial, consolidada a la luz de la LPA de 1958, indicativa de que no existe indefensin, pese a haber una omisin del trmite de audiencia,
en aquellos casos en los que se ha sustanciado o ha tenido la posibilidad de sustanciar un
recurso de reposicin. En definitiva, se constata que la indefensin no se ha producido
ya que el particular afectado ha conocido de forma expresa la postura de la Administracin, ha tenido la posibilidad de discrepar y hacer valer su postura contradictoria ante la
Administracin, y la opcin de que sta la considere y se pronuncie expresamente sobre
la misma al resolver el recurso.
Ante eso, anular el acto no tiene sentido si es el nico vicio de que adolece, porque
la subsanacin del acto llevar al mismo resultado: dar trmite de audiencia al interesado, que ste manifieste su postura y que la Administracin motivadamente se lo vuelva
a denegar como hizo al contestar al recurso de reposicin. Ser preciso que concurran
otros vicios, formales o de fondo, para que se llegue a producir la invalidez.
Dado que la Ley 4/1999 ha recuperado el recurso de reposicin para la Administracin Local, y siempre que se d la posibilidad de sustanciar el mismo, se juzga que la
omisin del trmite de audiencia en s no supone vicio de entidad suficiente si se produce
en los trminos expuestos.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias como la
de 26 de marzo de 1999 (RA 3027), que seala: Ahora bien, "Ferrovial, SA", una vez
que recibi la oportuna notificacin de la Resolucin de 6 de mayo de 1987, en la que se
le comunicaba que contra dicho acuerdo poda interponer recurso de reposicin, promovi
el aludido recurso, formulando las alegaciones que estim procedentes sobre el aspecto
formal y sobre el fondo del asunto, recurso de reposicin que fue resuelto por Acuerdo
de la Alcalda de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1987.
El artculo 48.2 de la LPA, de 17 de julio de 1958 (entonces vigente), slo permite
anular los actos de la Administracin por defecto de forma cuanto el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (supuesto que aqu no se plantea)
o d lugar a la indefensin de los interesados.
En el caso que examinamos "Ferrovial, SA" ha tenido ocasin de defenderse sin
limitacin alguna por medio del recurso de reposicin, que fue resuelto por la autoridad
municipal, concretando las razones del acto, y permitiendo, por tanto, a "Ferrovial, SA"
ejercitar, como ejercit, su pleno derecho de defensa ante los rganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por tanto, la indefensin que pudiese haber padecido
frente al acto de 6 de mayo de 1987 qued subsanada dentro de la va administrativa por
medio del recurso de reposicin, lo que determina que no podamos apreciar la referida

168

Vicios de forma. Carcter invalidante

SUPUESTO 17. Solucin

indefensin de la citada entidad contratista, lo que conduce a anular y dejar sin efecto la
sentencia apelada, por infringir el artculo 48.2 de la LPA.
Este criterio de la subsanacin de la falta de audiencia por medio de la interposicin
y decisin del oportuno recurso ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trmite de audiencia
antes de dictar una resolucin judicial no es suficiente para provocar la indefensin, ya
que la parte, a travs de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo
desplegar todo el abanico dialctico ad hoc adecuado al caso y, en suma, ejercitar sin
limitacin alguna su derecho de defensa.
Se extrae como conclusin que no existira indefensin para el administrado por la
omisin de dicho trmite de audiencia.
En consecuencia, al ser un vicio formal no susceptible de ser incluido dentro del
artculo 63.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no tiene carcter invalidante del acto
administrativo.
No procede, en consecuencia, la estimacin del recurso administrativo interpuesto.

169

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
SUPUESTO 18

Incompetencia del rgano municipal


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento X se sacan a licitacin la ocupacin de tres quioscos
en la va pblica. Las concesiones demaniales son por perodos de 10 aos.
Finalizado el expediente administrativo, por la mesa de contratacin se proponen
al seor Alcalde los tres adjudicatarios, y el mismo procede a su seleccin. Formalizada
la concesin, se procede a la ocupacin de los quioscos.
Transcurridos tres aos, por parte de un Concejal de la oposicin se formula ante
el Pleno una denuncia indicativa de que dichas concesiones son nulas de pleno derecho
por que la adjudicacin corresponda hacerla al Pleno, y no al Alcalde, que ha invadido
sus competencias.
Informe sobre dicha denuncia y sobre las actuaciones procedimentales oportunas.

171

SUPUESTO 18

Incompetencia del rgano municipal


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de la idea de que la distribucin de las competencias entre los
rganos necesarios en los municipios, Alcalde y Pleno, no atiende a un criterio de jerarqua o de territorio. Entre el Alcalde y el Pleno no hay una relacin de jerarqua o de
superioridad de uno sobre el otro. Adems el mbito territorial sobre el que operan es el
mismo. El criterio de distribucin de competencias atiende a la materia, establecindose
en la ley un listado de materias que son asignadas bien a uno o a otro, en los trminos de
los artculos 21 y 22 de la Ley 7/1985, RBRL.
El artculo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, atribuye a dicho vicio de incompetencia un grado de invalidez mximo, el de la nulidad de pleno derecho:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia
o del territorio.
El artculo 22 de la Ley 7/1985, RBRL, en su redaccin previa a la Ley 30/2007,
de CSP, sealaba que:
2. Corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones:
n) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el
10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en cualquier caso, los seis millones de euros, as como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duracin sea
superior a cuatro aos y los plurianuales de menor duracin cuando el importe acumulado
172

Incompetencia del rgano municipal

SUPUESTO 18. Solucin

de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios
del presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuanta
sealada en esta letra.
En el presente caso la concesin tiene un plazo de duracin de 10 aos, lo que
determinaba que se tratase en todo caso de una competencia del Pleno, con indepedencia
de su cuanta econmica.
Conviene tener en cuenta que no se estaba ante una competencia de las que el artculo 22.4 de la LRBRL consideraba como indelegables.
Sin embargo la disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, ha establecido una distribucin competencial en la materia, que sera la siguiente: Asimismo
corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la adjudicacin de
concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos
sujetos a la legislacin patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos
ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, as como la enajenacin
del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuanta indicados...
Asimismo corresponde al Pleno la adjudicacin de concesiones sobre los bienes de
la Corporacin y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin
patrimonial as como la enajenacin del patrimonio cuando no estn atribuidas al Alcalde
o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histrico o artstico cualquiera que
sea su valor.
Lo que en el presente caso conllevara que el rgano competente sera el Alcalde a
falta de concretar los datos del importe de la concesin, ya que la duracin de la misma
ha dejado de ser un dato determinante de la competencia.
Es conveniente analizar por los razonamientos jurdicos que se plantean cmo se
resolva el caso antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, y como se resuelve
ahora que la nueva ley ya ha entrado en vigor.

Solucin con la normativa previa a la Ley 30/2007, de Contratacin del


Sector Pblico
Como se ha dicho en este caso concreto la competencia correspondera al Pleno y no
al Alcalde, por el dato de la duracin de la concesin.

173

SUPUESTO 18. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

El Tribunal Supremo tiene sealado que cuando se han vulnerado las reglas de distribucin de competencias entre los rganos municipales, el vicio en el que se incurre es
en el de nulidad de pleno derecho.
As, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de junio de 1988 (RA 4377), seala
que: Refiriendo el tema al requisito de la competencia habr que indicar que la tcnica
de la divisin del trabajo que en el campo de las organizaciones privadas responde a principios de racionalizacin y eficacia, en el Estado de Derecho asume adems y tambin
otra importante significacin, en cuanto implica una garanta para el administrado que
ver resueltas sus peticiones precisamente por aquel rgano que corresponde velar por un
determinado aspecto del inters pblico justamente, la incompetencia es desde el punto
de vista histrico el primero de los vicios del acto administrativo.
Estos son los fundamentos del principio de la competencia que se caracteriza por su
irrenunciabilidad art. 4 de la LPA en relacin con su art. 1.4 y hoy art. 5 c) de la ya citada
Ley 7/1985, de Bases de suerte que ha de ser ejercitada "precisamente por los rganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegacin...".
Tercero. Sobre esta base ser de advertir que los acuerdos que en materia de planeamiento corresponden al municipio son competencia del Pleno art. 3.2.1) de la Ley 40/1981,
de 28 de octubre, y hoy arts. 22.2 c) y 47.3 i) de la ya invocada Ley 7/1985, de Bases, en
relacin con su art. 23.2 b), lo que resulta plenamente explicable si se tiene en cuenta
que la capital importancia del planeamiento para asegurar la necesaria calidad de vida
de la comunidad vecinal exige que las decisiones al respecto se adopten por el rgano
municipal de mayor representatividad.
Y dado que en el supuesto litigioso la denegacin de la aprobacin provisional aparece dictada por la Comisin Municipal Permanente habr que entender que tal denegacin
resulta nula de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el artculo 47.1 a) de la LPA.
Constatado que se ha producido dicho vicio de incompetencia por razn de la materia,
calificado el mismo como un vicio de nulidad de pleno derecho y tratndose de un acto
declarativo de derechos, ya que se ha otorgado a alguien una concesin sobre un bien de
dominio pblico municipal, procede iniciar en su caso la revisin del acto, inicialmente
por la va del artculo 102 de la Ley 30/1992, al haber transcurrido los plazos para la
interposicin de los recursos ordinarios por quienes estn legitimados para ello.
El procedimiento del artculo 102 figura descrito en los siguientes trminos:
1. Las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia
o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
174

Incompetencia del rgano municipal

SUPUESTO 18. Solucin

rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn


de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artculo 62.1.
(...)
3. El rgano competente para la revisin de oficio podr acordar motivadamente la
inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de
recabar dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma,
cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artculo 62 o carezcan
manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se hubieran desestimado
en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
(...)
5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de
tres meses desde su inicio sin dictarse resolucin producir la caducidad del mismo. Si el
procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podr entender la misma
desestimada por silencio administrativo.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta varios matices:
1. Se est ante una revisin de un acto que al eliminar el derecho concedido podra
generar el correspondiente derecho de indemnizacin a favor del perjudicado con la
eliminacin de la actuacin irregular de la Administracin. En esos trminos seala el
artculo 102.4 que: Las Administraciones Pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o acto, podrn establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que proceda
reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artculos 139.2 y
141.1 de esta ley; sin perjuicio de que, tratndose de una disposicin, subsistan los actos
firmes dictados en aplicacin de la misma.
ste no puede ser un argumento para atenuar la depuracin del vicio de invalidez
de que adolezca el acto, ya que dicho extremo es indisponible para la Administracin. Si
el acto es nulo de pleno derecho, no le queda margen de disposicin a la Administracin
autora del mismo para optar entre declararlo nulo o no. Si la accin de nulidad es instada por un tercero, el mismo, ante una desestimacin expresa o presunta por parte de la
Administracin, tendr expedita la va judicial para conseguir dicho fin. Las implicaciones
econmicas que pueden tener para la Administracin no pueden ser un argumento para
eludir la revisin del acto, dado el vicio en el que se incurre.

175

SUPUESTO 18. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Sin embargo, dicho extremo s que podra llegar a ser predicable del procedimiento
revisor de actos anulables, por la nueva configuracin del procedimiento del artculo 103 de
la Ley 30/1992, de declaracin de lesividad. Y ello porque se ha excluido la posibilidad
de que la accin pueda ser ejercida por terceros interesados. Slo ha quedado la posibilidad de ejercerla de oficio, por la propia Administracin. Y en consecuencia se excluye la
posibilidad de que haya terceros interesados, al margen de titular del derecho revisado.
Lo que da a entender que el margen de maniobra de la Administracin es mucho mayor
cuando el procedimiento es instable slo de oficio y que entre los elementos de valoracin
que tenga la Administracin se encuentre el contrastar las implicaciones econmicas que
puede tener para las arcas pblicas la posible indemnizacin a abonar al titular del derecho
revisado y el valor de legalidad alterada.
2. Conviene tener en cuenta el tiempo trascurrido, ms de tres aos, desde que se
produjo la invalidez del acto.
En ese sentido el artculo 106 de la Ley 30/1992 seala que: Las facultades de
revisin no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo seala, a la hora de interpretar el citado precepto,
razonamientos como los siguientes de su sentencia de 23 de octubre de 2000 (RA 9001):
El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia no fundamenta su fallo en que
el recurso se haya interpuesto extemporneamente o en que haya prescrito o caducado
la accin de nulidad que la Asociacin Empresarial Catalana de Publicidad ejercit. El
razonamiento en que la sentencia basa su fallo desestimatorio del recurso estriba, como
ya hemos expresado al desarrollar el motivo anterior, en entender que el ejercicio de la
accin de nulidad contra los acuerdos de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986, por los que
el Ayuntamiento de Barcelona convoc y adjudic a la sociedad mercantil "CEMUSA" el
concurso de la concesin para la instalacin, conservacin y explotacin de mobiliario
urbano con destino a publicidad, el referido ejercicio de la accin de nulidad decimos era
improcedente y contrario a derecho, por oponerse al mismo el artculo 112 de la LPA, segn
el cual las facultades de anulacin y revocacin, y ello incluye la de declarar la nulidad de
pleno derecho regulada en el artculo 109, no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin
de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario
a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes. La cuestin se centra por tanto
como se indica por "Publimob, SA", empresa que explota comercialmente la concesin
adjudicada a "CEMUSA" en determinar si es o no ajustada a derecho la aplicacin que
el Tribunal de instancia efecta de lo dispuesto en el mencionado artculo 112.
176

Incompetencia del rgano municipal

SUPUESTO 18. Solucin

En este sentido debemos destacar que la Sala a quo no declara que haya prescrito
la accin de nulidad, que de acuerdo con la jurisprudencia invocada por la Asociacin
Empresarial recurrente es imprescriptible. Pero la accin de nulidad es improcedente
cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho
de los particulares. La sentencia estima, y debemos ratificar su apreciacin, que el tiempo transcurrido entre los actos impugnados en virtud de la accin de nulidad (acuerdos
de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986) y el momento en que se promovi dicha accin
(28 de febrero de 1990), esto es un lapso de tiempo de tres aos y nueve meses, no es
conforme al principio de seguridad jurdica, aludiendo tambin a las exigencias de la
buena fe, aunque sin imputar a la Asociacin Empresarial recurrente una mala fe basada
en los motivos de su actuacin. Es evidente que el artculo 112 autoriza la consideracin
del tiempo transcurrido para el ejercicio de la accin de nulidad, con independencia
de los conceptos de prescripcin y caducidad, como causa que puede motivar que este
ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares (prescindiendo
de la contradiccin con la ley, que en este caso no tiene aplicacin).
La seguridad jurdica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos
a favor de sujetos determinados, sujetos que confan en la continuidad de las relaciones jurdicas surgidas de actos firmes de la Administracin, que no fueron impugnados en tiempo y
forma, por lo que haba razn para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello
no quiere decir que la accin de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la
Administracin. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente
cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicacin del principio de
seguridad jurdica, principio que est indisolublemente ligado al respeto a los derechos de
los particulares, expresamente mencionado por el artculo 112 de la LPA como lmite al
ejercicio de la potestad revisora de la Administracin establecida en el artculo 109.
En el supuesto de autos resulta manifiesto que declarar la nulidad de los acuerdos de
convocatoria y adjudicacin de la concesin adoptados por el Ayuntamiento de Barcelona
en 4 de febrero y 28 de mayo de 1986 es contrario a los derechos que de la adjudicacin
nacen en favor de la adjudicataria "CEMUSA" y de la empresa que explota comercialmente
la concesin, "Publimob, SA", que ha comparecido en el proceso para defender dichos
derechos. No cabe en este punto admitir, como pretende razonar la Asociacin recurrente,
que en el momento en que este Tribunal Supremo dicte sentencia habr finalizado el plazo
de concesin y sus posibles prrrogas. En primer lugar no conocemos el alcance de las
prrrogas. Pero, fundamentalmente, el artculo 47 del Reglamento General de Contratacin del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) prescribe que la anulacin de
la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que
entrar en fase de liquidacin, debiendo las partes restituirse recprocamente las cosas
que hubieren recibido en virtud del mismo y, si eso no fuere posible, se devolver su valor.
La anulacin de la adjudicacin de la concesin de autos, en consecuencia, que obligara
177

SUPUESTO 18. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

a la liquidacin del contrato, con recproca devolucin de las prestaciones, sera contraria
a los derechos de la adjudicataria y de "Publimob, SA", razn por la cual la sentencia de
instancia, en recta aplicacin del artculo 112 de la LPA, declar improcedente el ejercicio
de la accin de nulidad por la Asociacin Empresarial Catalana de Publicidad.
Lo que, si bien no supone que opere en todo caso, s que es un elemento interpretativo importante.
3. Hay que atender al principio de conservacin y de trasmisibilidad del acto, de
forma que en todo caso se deberan salvar aquellas partes del acto independientes del
vicio, es decir, aquel contenido del acto que, de volverse a repetir la actuacin administrativa sin el vicio, volveran a tener el mismo resultado.
En ese sentido el artculo 64 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que:
Artculo 64. Transmisibilidad.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las
partes del mismo independientes de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.
Y de forma complementaria, el artculo 66 de la misma ley seala que:
Artculo 66. Conservacin de actos y trmites.
El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infraccin.
De forma que la declaracin de nulidad que resulta del procedimiento instruido
conforme al artculo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no se limita a declarar la
invalidez del acto sino que adems debe de indicar qu partes del mismo se deben mantener inalteradas porque no se han visto afectadas por dicho vicio.
En el presente caso, en el que el rgano decisor sigue la propuesta de la mesa de
contratacin y presuponiendo la correcta instruccin del resto del expediente, ello puede
178

Incompetencia del rgano municipal

SUPUESTO 18. Solucin

conllevar la declaracin validez de todo el procedimiento y elevar propuesta de resolucin


de la adjudicacin en los mismos trminos al rgano realmente competente, el Pleno.
4. No se pueden imputar el mismo grado de invalidez por razn de incompetencia
a materias que la ley dispone como delegables de aquellas que en ningn caso lo son.
Es decir, existen materias en las cuales la ley, pese a atribuirlas originariamente a un
rgano, podran con posterioridad ser atribuibles a otro rgano. Otras, en cambio, la ley
las configura como indisponibles a la voluntad del rgano competente. No parece lgico
atribuirle el mismo grado de invalidez a su vulneracin, y ello trasciende en el dato de
que sea admisible o no la convalidacin del acto viciado por el rgano competente aunque
no sea superior jerrquico del otro.
A la vista de lo expuesto, se entiende que las actuaciones procedimentales oportunas
son las siguientes:
1. Constatado que se ha adoptado acuerdo por un rgano incompetente por
razn de la materia, procede la apertura del expediente revisor de un acto
nulo de pleno derecho.
El plazo de resolucin expresa de dicho procedimiento es de tres meses, y
la falta de resolucin expresa determinar que se entienda desestimado, lo
que habilitar al Concejal accionante a acudir a la va judicial para obtener
dicho pronunciamiento.
2. Sin perjuicio de lo que resulte de la debida instruccin del expediente, y
por lo tanto sin que se prejuzgue el resultado del mismo, existen una serie
de elementos que pueden llevar a un pronunciamiento desestimatorio de la
revisin del acto. As el transcurso de plazo desde que se dict el acto as
como el resto de valores del artculo 106 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC
(derechos de terceros, buena fe, etc.) que se aprecia que pueden concurrir en
el presente caso, y que suponen un lmite a dicho procedimiento revisor.
3. Aunque se declarase la nulidad de pleno derecho del acto de seleccin de
los concesionarios de los quioscos, ello debera hacerse en los siguientes
trminos:
a) Declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de seleccin de los concesionarios de los quioscos.
b) Declarar, en virtud del artculo 67 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
qu trmites del procedimiento subsisten.
179

SUPUESTO 18. Solucin

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES


Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

c) De confirmarse que slo est viciado el trmite de seleccin, proponer al Pleno la adjudicacin en los trminos de la propuesta de la
mesa de contratacin a favor de los mismos adjudicatarios.
d) En caso de que el Pleno aceptase dichos candidatos, dictar acuerdo de
adjudicacin, con los efectos retroactivos establecidos en el artculo 57.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Estas actuaciones, todas ellas dentro del marco normativo aplicable, permitiran
conciliar la preservacin de la legalidad con los intereses municipales, y determinara
que se consiguiese que el acuerdo se adoptase por el rgano competente, sin revisar
derechos de terceros.
Dicho mecanismo funciona siempre que el vicio se encuentre solamente en una
equivocada asignacin del rgano decisor. Si el vicio de incompetencia determina adems el resultado por que se est ante facultades discrecionales, o bien la interferencia
del rgano decisor ha influido de forma adicional y al margen de la correcta instruccin
del expediente, en ese caso, la solucin podra ser distinta.

Solucin con la nueva Ley 30/2007, de CSP


Como ya se ha sealado la disposicin adicional segunda de dicha ley atribuye la
competencia a favor del Alcalde en este caso concreto, y falta de concrecin de ms datos
del importe de la misma.
No concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada.
En el presente caso se seala que por parte del Concejal se denuncia una ilegalidad
que a su juicio es constitutiva de un vicio de nulidad de pleno derecho pero no se seala
en dicho caso que se presente una solicitud de revisin de oficio en los trminos del
artculo 102 de la Ley 30/1992. Si se hubiese formulado sta, procedera la inadmisin
de dicha solicitud, en los trminos que seala el propio artculo 102.
En el presente caso, ante una simple denuncia, parece que bastar con la formulacin del correspondiente informe jurdico aclaratorio de que el rgano competente es
el Alcalde, sin la necesidad de que sea precisa la apertura de un expediente de revisin
de oficio de nulidad de pleno derecho al ser obvia la inexistencia de uno de los vicios
tasados que pueden provocar su apertura.

180

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 19

Rgimen de sesiones
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Recin constituida una Corporacin municipal, compuesta por 17 miembros, y dado
que al seor alcalde se le plantean una serie de dudas, se procede a efectuar las siguientes
consultas al seor secretario de la Corporacin, relacionadas con el rgimen de sesiones
de los rganos colegiados de la misma. Dicha Corporacin no cuenta con reglamento
orgnico.
En concreto se le plantea lo siguiente:
Cuntos miembros como mximo pueden formar la Junta de Gobierno
Local?
Cul es el qurum para la celebracin de los Plenos?
Cul es el qurum para la celebracin de la Junta de Gobierno Local?
Cul es la diferencia entre mayora absoluta y mayora simple, y cuntos
votos seran precisos para alcanzarla?
Cmo se computa el nmero de hecho?
Si un asunto no est dictaminado por la Comisin Informativa correspondiente y va al Pleno, qu trmite hay que hacer?
Y si no se ha incluido en el orden del da de una sesin plenaria extraordinaria? Y una ordinaria?
Puede el alcalde no convocar una sesin plenaria extraordinaria solicitada
por medio de escrito suscrito por el portavoz de un grupo poltico formado
por siete concejales?

181

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 19. Enunciado

Puede el alcalde no convocar una sesin plenaria extraordinaria debidamente pedida, por considerarla no necesaria?
Cmo se debe computar el plazo de convocatoria de una sesin plenaria
ordinaria? Y la extraordinaria? Y la extraordinaria y urgente? Y la de la
Junta de Gobierno Local?

182

SUPUESTO 19

Rgimen de sesiones
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: CUNTOS MIEMBROS COMO MXIMO PUEDEN FORMAR LA JUNTA DE
GOBIERNO LOCAL?
Conviene tener en cuenta que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local, ha establecido una modificacin de carcter
terminolgico, de forma que la que antes era denominada por la originaria Ley 7/1985
como Comisin de Gobierno, ahora es mencionada como Junta de Gobierno Local.
La modificacin de la Ley 57/2003 no tiene mayor alcance en el presente caso que un
simple cambio de denominacin dado que el municipio no es de los que, como grandes
municipios, quedan incluidos en el Ttulo X de la Ley 7/1985.
La legislacin de desarrollo de la LRBRL, no adaptada a la Ley 57/2003, sigue
haciendo alusin a la Comisin de Gobierno, por lo que se produce una cierta descoordinacin en las denominaciones, que no tiene mayor trascendencia.
Cuando el ROF/86 menciona a la Comisin de Gobierno es preciso entender que se
est refiriendo a la Junta de Gobierno Local de la Ley 7/1985 en su actual redaccin.
El artculo 52.2 del ROF/86 establece que: El nmero de concejales a los que el Alcalde puede nombrar miembros de la Comisin de Gobierno no podr ser superior al tercio de
nmero legal de los miembros de la Corporacin. A los efectos del cmputo no se tendrn
en cuenta los decimales que resulten de dividir por tres el nmero total de concejales.
Ello supone que en el presente caso el clculo ser:
17 : 3 = 5,6
183

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 19. Solucin

que por reduccin de decimales quedan en 5. Luego el nmero mximo de miembros de


la Junta de Gobierno Local ser 6: el Alcalde ms 5 concejales.
Son 6 ya que, tal y como seala el artculo 52.1 del ROF/86, la Junta de Gobierno
Local est integrada por el Alcalde, que la preside, y concejales nombrados libremente
por l como miembros de la misma.
En este caso concreto, la normativa establece expresamente qu ocurre con la fraccin decimal del tercio, que se elimina.

Segunda cuestin planteada: CUL ES EL QURUM PARA LA CELEBRACIN DE LOS PLENOS?


El artculo 46.2 c) de la Ley 7/1985, as como el artculo 90.1 del ROF/86 seala que:
Para la vlida constitucin del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del nmero
legal de miembros de la Corporacin, que nunca podr ser inferior a tres. Este qurum
deber mantenerse durante toda la sesin.
En este caso concreto, sera 5,6, que debe completarse por exceso, lo que supondra
un mnimo de 6. Si se interpretase de otra manera y se eliminase la fraccin, exigiendo
slo 5, habra que tener en cuenta que en ese caso no se llegara al tercio exigido, ya que
5 no es el tercio de 17 sino de 15.

Tercera cuestin planteada: CUL ES EL QURUM PARA LA CELEBRACIN DE LA JUNTA DE GOBIERNO


LOCAL?
El artculo 113.1 c) del ROF/86 establece que: Para la vlida constitucin de la
Comisin de Gobierno se requiere la asistencia de la mayora absoluta de sus componentes. Si no existiera qurum, se constituir en segunda convocatoria, una hora despus
de la sealada para la primera, siendo suficiente la asistencia de la tercera parte de sus
miembros y, en todo caso, un nmero no inferior a tres.
En este caso concreto, mayora absoluta de 6 es 4, ms de la mitad. En segunda
convocatoria 3 concejales, ya que el tercio, 2, no alcanza el mnimo de 3.

184

Rgimen de sesiones

SUPUESTO 19. Solucin

Cuarta cuestin planteada: CUL ES LA DIFERENCIA ENTRE MAYORA ABSOLUTA Y MAYORA SIMPLE, Y
CUNTOS VOTOS SERAN PRECISOS
PARA ALCANZARLA?
El artculo 99 del ROF/86 seala que: Existe mayora simple cuando los votos
afirmativos son ms que los negativos.
Se entender por mayora absoluta cuando los votos afirmativos son ms de la mitad
del nmero legal de miembros de la Corporacin.
En el presente caso, se entender que para adoptar los acuerdos por mayora absoluta
se requerir el voto afirmativo de:
17 : 2 = 8,5
Es decir, 9 concejales, ms de la mitad. En este sentido debe hacerse el cmputo de
las mayoras absolutas. Criterio que se adoptar siempre, ya que en la composicin de los
Plenos su nmero legal siempre es impar, salvo el supuesto del artculo 182 de la Ley
Orgnica del Rgimen Electoral General, en adelante LOREG, Ley Orgnica 5/1985
y el artculo 99.4 del ROF/1986. En este sentido, se compensa por exceso, dado que si se
computase por defecto, y se considerase suficiente 8, sera inferior incluso a la mitad
de 17.
En cambio para adoptar los acuerdos por mayora simple, bastara que hubiese ms
votos a favor que en contra. El ejemplo extremo sera el de un asunto en que votase a
favor un solo concejal y se abstuviese el resto de la Corporacin.

Quinta cuestin planteada: CMO SE COMPUTA EL NMERO DE


HECHO?
El criterio es el siguiente: se considera nmero de hecho el nmero legal menos aquellos puestos que se encuentran vacantes y estn pendientes de su provisin conforme a los
mecanismos que seala la legislacin electoral (arts. 182 de la LOREG y 99.4 del ROF).
Durante esa situacin transitoria hasta que sean provistos los puestos vacantes con
la toma de posesin de los nuevos miembros de la Corporacin, no se ven alterados el
nmero de votos necesarios para alcanzar las mayoras cualificadas.
185

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 19. Solucin

Si estuviesen agotados dichos mecanismos de provisin, conforme al segundo prrafo


de dicho artculo, se llegara a la conclusin de que el nmero de hecho y el nmero legal
coinciden, ya que los qurum de asistencia y votacin se entenderan automticamente
referidos al nmero de hecho de la Corporacin subsistente.
Por ejemplo: si en el presente caso, falleciesen en un accidente de trfico tres concejales, y en tanto no se requiriesen las credenciales de la Junta Electoral y las mismas
fuesen remitidas, a efectos de que tomasen posesin los siguientes en la lista, el nmero
de hecho sera 14 concejales. Pero no por ello el nmero de votos precisos para alcanzar
la mayora absoluta se ve reducido, porque siguen siendo necesarios un total de nueve
votos favorables.
No se debe caer en el error de considerar como nmero de hecho los asistentes a
cada sesin concreta.
El nmero de hecho estaba presente en la redaccin originaria del artculo 47.2 de la
Ley 7/1985, en la que para la adopcin de determinados acuerdos del Pleno era preciso
que votasen a favor 2/3 del nmero de hecho y en todo caso mayora absoluta, que en el
presente caso supondran:
2/3 de 14 son: 14 : 3 = 4,6 2 = 9,2, es decir, un mnimo de 10 votos, superior a los
9 votos que suponen la mayora absoluta de 17 concejales.
Pero con la nueva redaccin dada al artculo 47 de la Ley 7/1985, por la Ley 57/2003,
el cmputo de los 2/3 del nmero de hecho ha desaparecido. Los acuerdos que antes
exigan ese especial qurum ahora exigen slo mayora absoluta.

Sexta cuestin planteada: SI UN ASUNTO NO EST DICTAMINADO


POR LA COMISIN INFORMATIVA CORRESPONDIENTE Y VA AL PLENO, QU TRMITE HAY QUE HACER?
El artculo 82 del ROF/86 seala que: En el orden del da slo podrn incluirse los
asuntos que previamente hayan sido dictaminados, informados o sometidos a consulta
de la Comisin Informativa que corresponda.
El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podr incluir
en el orden del da, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos
186

Rgimen de sesiones

SUPUESTO 19. Solucin

que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisin Informativa, pero
en este supuesto no podr adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno
ratifique su inclusin en el orden del da.
Por lo tanto es preciso que antes de iniciar el debate y posterior votacin de ese
asunto concreto, que est incluido en el orden del da de la convocatoria de la sesin
pero que no est dictaminado, se proceda a realizar por el Pleno una votacin ratificando
la urgencia alegada por el Presidente. Dado que no se establece expresamente mayora
cualificada, hay que entender que dicha ratificacin por el Pleno de la inclusin es por
mayora simple (art. 99.1 del ROF).
La previsin del artculo 126.2 del ROF no se debe interpretar como un mecanismo
para volver a adoptar un nuevo pronunciamiento sobre el asunto votado, dado que si
no, en cierta forma, se estara hablando de un mecanismo de revisin o revocacin del
acto acordado. Dicho artculo lo que permite es que se someta a debate en otro Pleno
la urgencia acordada, es decir, el hecho de que se lleven a Pleno asuntos sobre los
que la Comisin Informativa, integrada por todos los grupos polticos, no ha tenido la
oportunidad de analizar y pronunciarse emitiendo el correspondiente dictamen. Se lleva
a debate una determinada forma de actuar por parte del Alcalde, no el asunto acordado,
que ya es eficaz y despliega efectos.

Sptima cuestin planteada: Y SI NO SE HA INCLUIDO EN EL ORDEN


DEL DA DE UNA SESIN PLENARIA
EXTRAORDINARIA? Y UNA ORDINARIA?
El artculo 83 del ROF/86 seala que: Sern nulos los acuerdos adoptados en
sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, as como los
que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en su respectivo orden
del da, salvo especial y previa declaracin de urgencia hecha por el rgano correspondiente, con el voto favorable de la mayora prevista en el artculo 47.3 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril.
Por lo tanto, se admite la convalidacin de la urgencia, si es una sesin plenaria
ordinaria, siempre y cuando lo ratifique la mayora absoluta del Pleno, en este caso,
nueve concejales. En ningn caso se admitira la convalidacin si la sesin fuese extraordinaria. En la misma, slo se podrn adoptar acuerdos sobre asuntos incluidos en el
orden del da.

187

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 19. Solucin

Conviene diferenciar este supuesto del supuesto del apartado anterior. En el anterior, se adopta un acuerdo sobre un asunto que figura en la convocatoria a la sesin,
pero que no est dictaminado por la respectiva Comisin Informativa. En cambio, en el
presente supuesto, se pretende adoptar un acuerdo sobre un asunto que no figura en la
convocatoria y sobre el que los asistentes a la sesin ni siquiera tienen constancia que
van a adoptar un acuerdo.

Octava cuestin planteada: PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR


UNA SESIN PLENARIA EXTRAORDINARIA SOLICITADA POR MEDIO DE ESCRITO SUSCRITO POR EL PORTAVOZ DE UN
GRUPO POLTICO CONSTITUIDO POR
SIETE CONCEJALES?
El artculo 78.2 del ROF/86 seala que: Son sesiones extraordinarias aquellas que
convoque el Alcalde o Presidente con tal carcter, por iniciativa propia o a solicitud de
la cuarta parte, al menos, del nmero legal de miembros de la Corporacin. Tal solicitud
habr de hacerse por escrito en el que se razone el asunto o asuntos que la motiven,
firmado personalmente por todos los que la suscriben.
En el presente caso, si bien el Portavoz representa ms de la cuarta parte de los Concejales, sin embargo, existe un defecto de forma exigido expresamente, y es que no se ha firmado
personalmente por los Concejales representados, no siendo, por lo tanto, admisible.

Novena cuestin planteada: PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR


UNA SESIN PLENARIA EXTRAORDINARIA DEBIDAMENTE SOLICITADA,
POR CONSIDERARLA NO NECESARIA?
Frente a la regla articulada en el artculo 78.2 del ROF/86 que sealaba que: La
relacin de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde o Presidente
para determinar los puntos del orden del da, si bien la exclusin de ste de alguno de
los asuntos propuestos deber ser motivada.
Lo que pareca determinar que la competencia para la formacin del orden del da
era exclusiva del Alcalde y podra rechazar de forma motivada asuntos que no considerase
preciso llevar a una sesin extraordinaria, conviene tener en cuenta la nueva redaccin
188

Rgimen de sesiones

SUPUESTO 19. Solucin

dada al artculo 46.2 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, conforme a la cual:
Asimismo, el Pleno celebra sesin extraordinaria cuando as lo decida el Presidente o
lo solicite la cuarta parte, al menos, del nmero legal de miembros de la Corporacin,
sin que ningn Concejal pueda solicitar ms de tres anualmente. En este ltimo caso, la
celebracin del mismo no podr demorarse por ms de 15 das hbiles desde que fuera
solicitado, no pudindose incorporar el asunto al orden del da de un Pleno ordinario o
de otro extraordinario con ms asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes
de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el nmero de
Concejales indicado dentro del plazo sealado, quedar automticamente convocado...
En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedar
vlidamente constituido....
Se aprecia en esta nueva redaccin que las facultades del Alcalde sobre este punto
concreto quedan muy limitadas respecto de las que dispona anteriormente.

Dcima cuestin planteada: CMO SE DEBE COMPUTAR EL PLAZO


DE CONVOCATORIA DE UNA SESIN
PLENARIA ORDINARIA? Y LA EX TRAORDINARIA? Y LA EXTRAORDINARIA Y URGENTE? Y LA DE LA JUNTA DE
GOBIERNO LOCAL?
El artculo 80.4 del ROF/86 seala en relacin con el Pleno que: Entre la convocatoria y, la celebracin de la sesin no podr transcurrir menos de dos das hbiles; salvo
en el caso de las sesiones extraordinarias urgentes.
En relacin con la Junta de Gobierno Local, el artculo 113.1 a) seala que: Entre
la convocatoria y la celebracin de, la sesin no podr transcurrir menos de veinticuatro
horas, salvo en los casos de sesiones extraordinarios urgentes en las que, antes de entrar
a conocer los asuntos incluidos en el orden del da, deber ser declarada la urgencia por
acuerdo, favorable de la mayora de los miembros.
De conformidad con el cmputo de das sealado por el artculo 48 de la Ley 30/1992,
en el cmputo por das hbiles se excluirn los festivos y los domingos. As, una convocatoria de una sesin ordinaria o extraordinaria que se efecte un viernes, no podra
celebrarse antes del martes de la semana siguiente (sbado, hbil, domingo, inhbil,
lunes, hbil).
189

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 19. Solucin

Ese lmite no opera para las extraordinarias y urgentes. El lmite en ese caso viene
definido por el siguiente criterio: bastar la antelacin de convocatoria respecto de la
celebracin suficiente para que se garantice la entrega de la convocatoria y la asistencia
a la sesin de todos los miembros.
Dado que la urgencia va a ser ratificada por el Pleno [art. 46.2 b) de la Ley 7/1985],
podra celebrarse incluso sin convocatoria formal, si estn presentes todos los miembros
y se acuerda su celebracin.
No se exige ninguna mayora cualificada para su ratificacin, por lo que ser la
simple.
Respecto del cmputo de las 24 horas, en las sesiones de la Junta de Gobierno Local,
tngase en cuenta que ni siquiera se est hablando de un da hbil completo, sino de un
plazo medido por horas, lo que da margen para entender que se podra computar de hora
a hora, que empezara a contar desde que se produce la convocatoria. Una convocatoria
hecha un martes a las 9 de la maana puede emplazar a una sesin a celebrar a las 9 horas
de la maana del mircoles.

190

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Rgimen de sesiones de un rgano colegiado
municipal. Rgimen jurdico de los miembros de una
Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En sesin extraordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento X, una vez acabados los asuntos incluidos en el orden del da, se procede a incluir el debate y votacin,
previa votacin de la urgencia por mayora absoluta, de la adjudicacin de un contrato
de obra pblica, con el expediente administrativo totalmente finalizado, presupuestado
en 1.800.000 euros, y a ejecutar en cinco aos, a favor de un contratista, hermano del
Segundo Teniente de Alcalde.
En el expediente figura como propuesta de la mesa de contratacin la adjudicacin
a favor de dicho contratista, tras superar el correspondiente procedimiento de licitacin
por medio de subasta.
El contrato le es adjudicado por siete votos a favor (entre ellos el de su hermano) y
seis en contra. El Segundo Teniente de Alcalde haba pedido informe al seor Secretario
de la Corporacin sobre las posibilidades de votar en dicho punto, obteniendo el correspondiente informe. ste era desfavorable. Aun as, vot.
Informar sobre las distintas cuestiones del expediente, as como qu ocurrira en
caso de que el hermano del contratista fuese el funcionario instructor del expediente de
contratacin y no el Teniente de Alcalde.
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1. Rgimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trmites y
votaciones para adoptar un acuerdo en una sesin de un rgano colegiado
municipal.
2. Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuacin administrativa,
la cual se ver en peligro cuando el rgano decisor o el instructor puedan
191

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 20. Enunciado

ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras


actividades que pongan en entredicho su imparcialidad.
3. Competencia para adoptar una decisin en materia de contratacin.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Rgimen de sesiones. Sistema de fuentes
Es preciso tener claro el sistema de fuentes en esta materia para acudir a la normativa
adecuada en cada caso.
El artculo 149.1.18 de la CE/78 seala la competencia exclusiva del Estado para
legislar sobre las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas.
Fruto de ello, en el mbito de la Administracin Local, es la Ley 7/1985, RBRL,
de carcter bsico, y que obviamente admite desarrollo autonmico legislativo, siempre
que respete las citadas bases.
A su vez, tienen tambin carcter bsico los artculos sealados en la disposicin
final sptima del TR/86.
A su vez, tienen carcter de bsicos todos aquellos artculos del ROF/86, que desarrollen los preceptos bsicos citados. Se juzga ste un criterio prctico de visin de qu
preceptos del ROF/86, pueden tener carcter de bsicos, ya que la interpretacin dada por
la Resolucin de la Direccin General de Administracin Local de 27 de enero de 1987
hay que entenderla corregida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de
21 de diciembre de 1989, con las correspondientes dudas interpretativas de su definicin
en el sistema de fuentes.
se es el bloque normativo estatal que tiene el carcter de bsico en materia de
rgimen local.
El sistema de fuentes local ha sido definido por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 en los siguientes trminos:
1. Legislacin bsica estatal de rgimen local.
192

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Enunciado

2. Legislacin de desarrollo autonmico, de rgimen local.


3. Reglamento Orgnico de cada Corporacin municipal.
4. Legislacin estatal no bsica, de rgimen local, que acta como supletoria
en base al artculo 149.3 de la CE/78.
Citar el sistema de fuentes no es ocioso porque indica claramente el criterio de
seleccin del articulado, sobre todo cuando hay normas concurrentes sobre una misma
materia y se establecen soluciones contradictorias.
Por ejemplo, para solucionar el presente caso se va a acudir al artculo 51 del TR/86,
que sin embargo no tiene carcter bsico, lo cual supone acudir al cuarto puesto en el
sistema de fuentes, despus de haber consultado si se establece una previsin distinta
en la legislacin autonmica de rgimen local o en el reglamento orgnico de la Corporacin.
Una consulta directa e inmediata de ese artculo 51 del TR/86, sin haber acudido
previamente a las otras fuentes, sera incorrecta, porque, por ejemplo, la legislacin autonmica puede prever una solucin distinta, y que adems sera una solucin prioritaria
a la legislacin estatal supletoria.
Si el opositor no tiene conocimiento de dicha legislacin autonmica, en todo caso
acudir a la solucin estatal supletoria, pero dejando claro en todo caso que acude, en
defecto de lo que en tal sentido establezca la legislacin autonmica....
B) Deber de objetividad en la actuacin administrativa y rgimen jurdico de
los miembros de la Corporacin
Se puede traducir en un doble plano, en lo que se refiere a los medios personales de
la Administracin, que a su vez resulta hasta cierto punto complementario: el deber de
abstencin y el rgimen de incompatibilidades.
En el presente caso, en cuanto que no se trata de una doble actividad del rgano
administrativo, desarrollada por el mismo sujeto, y que resultan incompatibles entre s,
sino que se est hablando de lazos familiares que le unen con el sujeto con el que la Administracin traba relacin, ser preciso decantarse por el plano del deber de abstencin.
Dado que el sujeto que est obligado por ese deber de abstencin es un Concejal,
ser preciso acudir al grupo normativo que regula los derechos y los deberes de los
193

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 20. Enunciado

miembros de las Corporaciones municipales, es decir, su Estatuto, esencialmente recogido en los artculos 73 a 78 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece su Estatuto, y los
artculos 6 a 22 del ROF/86.
A dichos artculos ser preciso acudir siempre que se informe sobre aspectos relacionados con los derechos y obligaciones de los Concejales, al estar ah definidas las lneas
esenciales de su rgimen jurdico, aunque sta remita a otra normativa para su desarrollo
y concrecin (legislacin electoral, de procedimiento, etc.).
Por otro lado, cuando se constate el incumplimiento de una autoridad o funcionario de su deber de abstencin, no bastar con declarar que se ha incumplido tal
deber sino que habr que analizar las consecuencias de tal incumplimiento en un doble
plano:
Consecuencias de tal incumplimiento respecto del acuerdo adoptado, es
decir, si ste es vlido o invlido.
Consecuencias para el sujeto infractor, por el hecho de no haber respetado
un deber legal.
Respecto del primero sealar que habr que determinar si la adjudicacin efectuada
es vlida o no, y, por lo tanto, si el acuerdo adoptado es en s susceptible de ser impugnado
o, en su caso, revisado por la propia Administracin.
Respecto del Concejal incumplidor de un deber legal, ser preciso determinar las consecuencias de su conducta dentro del plano de responsabilidades a las que est sujeto.
Frente al triple plano de responsabilidad al que est sujeto un funcionario: civil, penal
y administrativa o disciplinaria, el poltico, sin embargo, est sujeto slo a un doble plano,
civil y penal (sin perjuicio de la responsabilidad metajurdica que supone la responsabilidad poltica), y muy reducidamente la disciplinaria recogida en los artculos 78.4 de la
Ley 7/1985; 73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86.
C) Competencia municipal para contratar
La disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, redefine las competencias de los rganos municipales estableciendo lo siguiente: Corresponden a los
Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como rgano de
contratacin respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestin
194

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Enunciado

de servicios pblicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados


cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni,
en cualquier caso, la cuanta de 6.000.000 de euros, incluidos los de carcter plurianual
cuando su duracin no sea superior a cuatro aos, siempre que el importe acumulado
de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos
ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuanta sealada.

195

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado


municipal. Rgimen jurdico de los miembros de una
Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20
Solucin

INFORME JURDICO
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1. Rgimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trmites y
votaciones para adoptar un acuerdo en una sesin de un rgano colegiado
municipal.
2. Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuacin administrativa,
la cual se ver en peligro cuando el rgano decisor o el instructor puedan
ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras
actividades que pongan en entredicho su imparcialidad.
3. Competencia para adoptar una decisin en materia de contratacin.

Primera cuestin planteada: SI ES VLIDA LA TRAMITACIN SEGUIDA PARA ADOPTAR EL ACUERDO PLENARIO
Indicar en este sentido que el acuerdo es adoptado en una sesin extraordinaria,
sobre un asunto no incluido en el orden del da.
Tanto el artculo 51 del TR/86 como el artculo 83 del ROF/86, con carcter supletorio respecto de lo que establezca la legislacin autonmica sobre rgimen local, establecen
la nulidad de aquellos acuerdos adoptados sobre asuntos no incluidos en el orden del
da de la convocatoria de una sesin extraordinaria, sin posibilidades de convalidacin
de ningn tipo.

196

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Solucin

No se puede confundir esta situacin con la establecida en el artculo 82.3 del


ROF/86, que se refiere a asuntos incluidos en la convocatoria pero no dictaminados
por la Comisin Informativa correspondiente antes de someterlos al Pleno y en los que
se convalidara su urgencia por mayora simple de los asistentes a la sesin. Tampoco
se puede confundir con lo establecido en el propio artculo 83 del ROF/86, referido a
asuntos no incluidos en la convocatoria de una sesin ordinaria, pero sobre los cuales se
permite deliberacin y adopcin de acuerdos siempre que en ese sentido lo convalide el
Pleno por mayora absoluta de sus miembros.
A los efectos de lo antes expuesto, sealar que el artculo 51 del TR/86 no tiene
carcter de bsico. Por ello, la solucin que el mismo articula, de nulidad de pleno derecho,
se adopta en defecto de lo que en ese sentido pueda establecer la legislacin autonmica
de rgimen local, que podra permitir una solucin distinta.
El artculo 51 del TR/86 es uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en la clusula residual del artculo 62.1 g) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
como supuesto de nulidad de pleno derecho expresamente recogido en una norma con
rango de ley.
Por lo tanto, dicho acuerdo puede ser impugnado en va ordinaria por este motivo
(recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, dentro de los dos meses siguientes a
su notificacin a interesados o a su publicacin) conforme a lo previsto en el artculo 52
de la Ley 7/1985, RBRL, as como en el artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, o
bien, si no se ha impugnado en dicho plazo, puede ser revisado de oficio o a instancias
del interesado, por la va recogida en el artculo 102 de la Ley 30/1992. La accin de
nulidad en este caso es imprescriptible.
El rgano judicial competente sera el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad
con el artculo 10.1 a) de la Ley 29/1998.
El fundamento de dicho grado de invalidez: el artculo 23.1 de la CE/78 se ve afectado, al no observarse reglas esenciales de formacin de la voluntad de un rgano poltico
colegiado representativo de la comunidad municipal, con lo que se est viendo afectado
el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos (art. 23 de la CE/78),
en este caso indirectamente, a travs de sus representantes polticos. Se est pretendiendo adoptar un acuerdo en sesin extraordinaria, fuera de la periodicidad preestablecida
para celebrar sesiones ordinarias, sobre un asunto sobre el que ni siquiera saban los
miembros de ese rgano qu se iba a decidir, ya que en la convocatoria a la sesin no
figuraba dicho asunto.

197

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 20. Solucin

En el caso de que esa actuacin se realice en una sesin ordinaria, se ha visto que
puede ser convalidado por medio de una votacin previa, por mayora absoluta. No
ocurre as sin embargo en las sesiones extraordinarias, que no admiten convalidacin
de ningn tipo.

Segunda cuestin planteada: DEBER DE ABSTENCIN DEL CONCEJAL


El artculo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, recoge el deber de abstencin que tiene todo
Concejal de participar en la deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto
cuando concurra alguna de las causas a las que se refiere la legislacin de procedimiento
administrativo y contratos de las Administraciones Pblicas. En el mismo sentido, el
artculo 21 del ROF/86.
El artculo clave para determinar si se est ante un deber de abstencin o no, ante la
falta de una previsin especfica de la Ley 30/2007, de CSP, es el artculo 28 de la Ley
30/1992, que recoge una enumeracin de supuestos a los que se remite tanto la legislacin
local como la de contratacin.
El supuesto se encuentra contemplado en el artculo 28.2 b), que recoge el parentesco
de consaguinidad hasta el 4. grado con cualquiera de los interesados en el expediente.
Las reglas para computar grados familiares, tanto de consaguinidad como de afinidad se
encuentran contempladas en el Cdigo Civil, artculos 915 y siguientes. De dichas reglas
se deduce que en el presente caso un hermano es un pariente de 2. grado por consaguinidad, y por lo tanto queda dentro de los supuestos del deber de abstencin.
Los trmites procedimentales se encuentran recogidos en el artculo 29 de la
Ley 30/1992, as como en el artculo 183 del ROF/86.
Por lo tanto, en el presente caso, el Concejal debera haberse abstenido, estando adems informado de ello, incumpliendo por lo tanto un deber legal, de forma consciente.
Cmo afecta a la validez del acuerdo o acto adoptado?
Es preciso tener en cuenta que conforme lo establecido en el artculo 76 in fine de
la Ley 7/1985, artculo 185 del ROF/86 y artculo 28.3 de la Ley 30/1992, el hecho de
que haya participado el sujeto no determina por s slo la invalidez del acto adoptado.
Es preciso que dicha intervencin haya sido decisiva.

198

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Solucin

Ser preciso entrar a analizar en cada supuesto concreto hasta qu punto su intervencin ha influido en el acto adoptado. As, en este caso concreto, el hecho de que slo
exista un voto de diferencia (el de su hermano) da una apariencia de que la intervencin
del incurso en el deber de abstencin es decisiva, pero puede no ser de por s suficiente
para declarar invlido el acto adoptado, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley de
Procedimiento Administrativo est presidida por principios y criterios conservadores
de la validez del acto administrativo (arts. 64 y ss.). As, cuestiones como el voto de
calidad del Alcalde en una segunda votacin en caso de empate en la primera votacin
por abstencin del hermano, el hecho de que se acogiese una propuesta de la Mesa de
Contratacin, la cual si bien no es vinculante obliga a motivar al rgano decisor por qu
se aparta de la misma, el hecho de que el procedimiento estuviese acabado y el hermano
resultase el contratista propuesto, etc., son aspectos que hay que analizar. Ser preciso,
por lo tanto, acudir a cada caso concreto y ponderar las circunstancias concretas que
concurren. Si la conclusin a la que se llegase fuese que el adjudicatario hubiese sido el
mismo, no se vera afectada la validez de la adjudicacin realizada.
As opera el principio de economa procedimental y de conservacin de aquellos
trmites que se mantuviesen independientes al vicio cometido, y que, por lo tanto, de
repetir la tramitacin, daran el mismo resultado.
Responsabilidad del Concejal incumplidor
El mismo ha incumplido un deber legal y ante ello es preciso entrar a analizar sus
planos de responsabilidad:
a) Civil o patrimonial, recogida en el artculo 145 de la Ley 30/1992. El procedimiento para su determinacin aparece recogido en los artculos 19 y
siguientes del Real Decreto 429/1993.
Premisas indispensables para exigir tal responsabilidad:
Dao efectivo, evaluable econmicamente, sufrido por tercero o
por la Corporacin. Si es a un tercero, la Administracin debe haber
resarcido ya al particular y ahora actuara en va de regreso contra
el Concejal. La efectividad del dao supone que son indemnizables
las meras expectativas de ganancias sino los daos realmente producidos.
Que haya dolo, culpa o negligencia grave de la autoridad.

199

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 20. Solucin

En el presente caso, no se adivina la existencia de ningn perjuicio efectivo y


no operara por lo tanto tal plano de responsabilidad, cuya existencia ha sido
acentuada por su mencin expresa en la normativa especfica de contratacin
administrativa. La disposicin adicional vigesimosegunda la menciona tanto
para autoridades como para empleados pblicos, remitindose a los artculos
citados.
b) Penal. Dicha responsabilidad ser determinada por los Tribunales de Justicia
penales. Las autoridades polticas son susceptibles de ser consideradas como
autores de los delitos especiales tipificados en el Cdigo Penal (LO 10/1995,
arts. 404 y ss.).
c) No existe la posibilidad de exigir una responsabilidad administrativa o disciplinaria por el propio Ayuntamiento a sus Concejales, en cuanto que el
rgimen estatutario de las autoridades polticas en este extremo no ha sido
desarrollado, salvo en algunos aspectos puntuales (arts. 78.4 de la Ley 7/1985;
73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86).

Tercera cuestin planteada: EL INCUMPLIDOR DEL DEBER DE ABSTENCIN ES EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE
Todo lo dispuesto en el apartado anterior es prcticamente aplicable al caso de que
quin est incurso en un deber de abstencin sea el funcionario y no un poltico, y ello en
base a que el artculo 28 de la Ley 30/1992 se refiere expresamente tanto a autoridades
como a funcionarios.
El anlisis de lo decisivo de su intervencin a efectos de determinar hasta qu punto
afecta a la validez del acto administrativo de adjudicacin vendr trasladado al plano de
instruccin del expediente y no al plano decisor del mismo.
En relacin con el aspecto de la responsabilidad, el nico matiz a aadir es que al
ser funcionario, el plano de responsabilidad no ser doble sino triple, debindose aadir
un rgimen disciplinario a imponer por la propia Administracin.
Habr que estar por lo tanto a lo dicho respecto de la responsabilidad patrimonial
y disciplinaria de los polticos.

200

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Solucin

En el mbito de la Administracin Local, el sistema de fuentes para determinar el


rgimen disciplinario de un funcionario de carrera de la Corporacin es el definido en
el artculo 147 del TR/86, conforme al cual: Las faltas muy graves sern las tipificadas
por la legislacin bsica de la funcin pblica.
Las faltas graves y leves sern las establecidas en la legislacin de funcin pblica
de la respectiva Comunidad Autnoma y supletoriamente en la legislacin de funcionarios civiles del Estado.
Habr, por lo tanto, que determinar cmo est calificada esa falta.
No est recogida entre los supuestos del artculo 95 de la Ley 7/2007, del Estatuto
Bsico del Empleado Pblico (en adelante, EBEP), como infraccin muy grave, de carcter bsico, lo que determinara, conforme al artculo 95.3 de la misma y al artculo 147
citado del TR/86, acudir a la legislacin autonmica sobre funcin pblica, para ver su
tipificacin y sancin.
Pero se da la circunstancia de que al margen de la legislacin funcionarial, la disposicin adicional vigesimosegunda, 2. prrafo, de la Ley 30/2007 seala que: La
infraccin o aplicacin indebida de los preceptos contenidos en la presente ley por parte
del personal al servicio de las Administraciones muy pblicas, cuando mediare al menos
negligencia grave, constituir falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigir
conforme a la normativa especfica en la materia.
O sea que la conducta est tipificada como una falta muy grave, aunque no se recoja
en la norma de rgimen funcionarial sino en reguladora del rgimen contractual de las
Administraciones.
En cuanto a las sanciones que se pueden imponer por la comisin de esta infraccin,
el artculo 96 seala las siguientes para las infracciones:
a) Separacin del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios
interinos comportar la revocacin de su nombramiento, y que slo podr sancionar la
comisin de faltas muy graves.
b) (...)
c) Suspensin firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal
laboral, con una duracin mxima de seis aos.

201

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 20. Solucin

d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el perodo que
en cada caso se establezca.
e) Demrito, que consistir en la penalizacin a efectos de carrera, promocin o
movilidad voluntaria.
El procedimiento para la imposicin de sanciones, de conformidad con lo establecido
en el artculo 149 del TR/86, se encuentra recogido en el Real Decreto 33/1986, a ttulo
de supletorio. Procedimiento que tendr que respetar en todo caso lo establecido en el
artculo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP.
El rgano competente para la imposicin de la sancin sera el Alcalde, tal y como
se desprende del artculo 150 del TR/86.
Siempre y cuando no exista identidad de fundamentos y, por lo tanto, el bien jurdico protegido sea distinto, la imposicin de una pena y de una sancin disciplinaria son
compatibles, aunque dicho supuesto es preciso interpretarlo de forma restrictiva y con
carcter favorable al imputado.

Cuarta cuestin planteada: LA COMPETENCIA PARA ADJUDICAR EL


CONTRATO
La disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, establece que: corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como
rgano de contratacin respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios,
de gestin de servicios pblicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos
privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuanta de 6.000.000 de euros, incluidos los de carcter
plurianual cuando su duracin no sea superior a cuatro aos, siempre que el importe
acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los
recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuanta sealada. Lo que
llevado al presente caso, y dada la duracin por cinco aos del contrato, determinara que
se est ante una competencia del Pleno. Y ello pese a que se han ampliado sensiblemente
las competencias de contratacin administrativa atribuidas al Alcalde-Presidente de la
Corporacin.

202

Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen jurdico


de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de abstencin

SUPUESTO 20. Solucin

Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
El artculo 145 se modifica en el sentido de sealar que dichos procedimientos se
iniciarn de oficio, con lo que parece estar excluyendo la discrecionalidad en la decisin de su iniciacin. Por lo tanto, una vez que la Administracin haya procedido
al abono de la indemnizacin, es obligada la iniciacin del expediente de repeticin
contra la autoridad o funcionario posible culpable del dao, sin perjuicio del resultado que derive del mismo, en los trminos del artculo 145 citado.

203

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 21

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X pretende ejercer sus actividades culturales de forma descentralizada, por medio de un Organismo Autnomo Local. En ese sentido se pretende la
creacin de una Fundacin Municipal de Cultura.
Se plantea a los servicios jurdicos municipales todos los aspectos relacionados con
la creacin de dicho ente, rgimen jurdico del mismo, mecanismos de control por el
Ayuntamiento y responsabilidades en que se podra incurrir por la Corporacin municipal
por la gestin de su Organismo.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Administracin Institucional
Los Organismos Autnomos Locales son el prototipo de Administracin Institucional
en el mbito local. Hasta la aprobacin de la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local, de 16 de diciembre, eran el nico ente pblico de carcter
fundacional que podan crear las entidades locales. Dicha ley incorpora la figura de las
Entidades Pblicas Empresariales a la esfera local, seis aos despus de que la LOFAGE
las crease para el mbito de la Administracin del Estado.
El artculo 85 de la Ley 7/1985 incluye a los Organismos Autnomos Locales entre
las formas existentes para la prestacin de servicios pblicos con carcter directo. Seala
dicho precepto, en la redaccin dada por la disposicin final primera de la Ley 30/2007,
de CSP, que: los servicios pblicos de la competencia local podrn gestionarse mediante
alguna de las siguientes formas:
205

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Enunciado

A. Gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad Local.
b) Organismo Autnomo Local.
c) Entidad Pblica Empresarial Local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica.
Dichos entes, junto con las Entidades Pblicas Empresariales, reflejan el principio de descentralizacin funcional, entendiendo como tal la creacin por parte de una
Administracin de una persona jurdica pblica distinta a la primera y dependiente de la
misma, para el cumplimiento de determinados fines, especficos e individualizados. Las
mismas se rigen por el criterio de la especializacin, al crearse para desarrollar cometidos
y funciones concretas.
Como Administraciones Institucionales que son y dado que tienen una base fundacional, atienden a la idea de un conjunto de bienes, un patrimonio, afecto al cumplimiento
de un objetivo o fin, el servicio pblico a prestar en este caso.
B) Rgimen jurdico
A la hora de definir el rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales habr
que estar a las siguientes reglas:
1. Con carcter prioritario en todo caso, las previsiones contempladas en los
distintos apartados del artculo 85 bis 1 de la Ley 7/1985, en la redaccin
dada por la Ley 57/2003, y que tienen el carcter de bsicas.
2. En defecto de las anteriores y en lo que no contradiga a las mismas, las
previsiones de los artculos 45 a 52 de la LOFAGE, 6/1997, que es la regulacin general de los Organismos Autnomos en el mbito de la Administracin del Estado. Se est ante una remisin a una normativa en principio
ajena totalmente a la esfera local.
3. Respetando lo dispuesto en los apartados anteriores y complementando a
los mismos, habr que estar a lo que dispongan de forma individualizada
para cada Organismo Autnomo Local sus correspondientes estatutos, cuyo
contenido mnimo figura descrito en el artculo 85 bis 2, en los siguientes
trminos:
206

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Enunciado

2. Los estatutos de los Organismos Autnomos Locales y de las


Entidades Pblicas Empresariales Locales comprendern los siguientes
extremos:
a) La determinacin de los mximos rganos de direccin del organismo, ya sean unipersonales o colegiados, as como su forma de designacin,
con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicacin de aquellos actos y resoluciones que agoten la va administrativa.
b) Las funciones y competencias del organismo, con indicacin de las
potestades administrativas generales que ste puede ejercitar.
c) En el caso de las Entidades Pblicas Empresariales, los estatutos
tambin determinarn los rganos a los que se confiera el ejercicio de las
potestades administrativas.
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines
y los recursos econmicos que haya de financiar el organismo.
e) El rgimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratacin.
f) El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad,
de intervencin, control financiero y control de eficacia, que sern, en todo
caso, conformes con la legislacin sobre las Haciendas Locales y con lo
dispuesto en el Captulo III del Ttulo X de esta ley.
Se deduce de estas reglas que el rgimen jurdico de los Organismos Autnomos
Locales ser de carcter pblico, es decir, con plena sujecin al Derecho Administrativo.
En ese sentido se diferencian de lo que ocurre con las Entidades Pblicas Empresariales,
que pese a que tambin son Administraciones Pblicas gozan de un rgimen jurdico
privado salvo las excepciones expresamente previstas en la ley (arts. 53 a 60 de la
LOFAGE).
Ese rgimen jurdico pblico, no mixto, supone que estn sujetos, entre otras, a las
siguientes leyes:
Ley 30/1992, del RJA-PAC, como as establece el artculo 2.2 de la misma.
Ley 30/2007, de CSP, como establecen sus artculos 2.1 y 3.1 c).
Ley 29/1998, de la JCA, artculo 1.2 d).
Ley 7/2007, del EBEP, artculo 2, etc.
207

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Enunciado

En ese sentido conviene aclarar lo siguiente. Como Administraciones Pblicas que


son en el proceso de formacin de voluntad de las mismas, as como en los pronunciamientos y declaraciones de voluntad que hagan, estn sujetas a las reglas procedimentales
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Cualquier ciudadano gozar ante estas entidades de
los mismos derechos y garantas de las que gozara en caso de que se dirigiese al mismo
Ayuntamiento. Dicha entidad tiene la obligacin de resolver expresamente en plazo
legalmente establecido, de adecuarse a los trmites y reglas procedimentales, de dar los
correspondientes trmites de audiencia, etc.
En cuanto a su capacidad de contratacin, indicar que estn sujetas a las reglas de
la contratacin administrativa en todo caso ya que la Ley 30/2007, de CSP, las incluye
ntegramente en su mbito de aplicacin al sealar los artculos 2.1 y 3.1 c) de la misma
lo siguiente:
Artculo 2. mbito de aplicacin.
1. Son contratos del sector pblico y, en consecuencia, estn sometidos a la presente
ley en la forma y trminos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que
sea su naturaleza jurdica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados
en el artculo 3.
Artculo 3. mbito subjetivo.
1. A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector pblico los
siguientes Entes, Organismos y Entidades: (...)
c) Los Organismos Autnomos, las Entidades Pblicas Empresariales, las Universidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera Entidades de Derecho Pblico
con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con
una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin
o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.
En cuanto a la fiscalizacin de sus actos por la jurisdiccin contencioso-administrativa, y la inclusin por lo tanto dentro del mbito de aplicacin de la Ley 29/1998, de
la JCA, es algo lgico, dado el carcter jurdico pblico de sus actos.
En cuanto a su personal, sealar que ser funcionario, con las posibilidades de contratacin de personal laboral que se establece para cualquier Administracin. Como tal
208

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Enunciado

Administracin, estarn dentro del mbito definido por el artculo 1.3 de la Ley 30/1984,
de MRFP, que delimita qu preceptos son bsicos y por lo tanto son aplicables a todas
las Administraciones.
C) Distincin entre un Organismo Autnomo Local y una sociedad mercantil
con capital exclusivamente municipal. Distincin de las fundaciones de
carcter privado
Ambos aparecen como un mecanismo para gestionar directamente un servicio pblico municipal. El Organismo Autnomo es una persona jurdica pblica, es una entidad
de Derecho Pblico. Como Administracin que es, su rgimen normal de declaracin de
voluntades ser el de produccin de actos administrativos, ejecutivos (obligatorios para
su destinatario) y ejecutorios (que puede hacer valer por s mismo ante el incumplimiento
del destinatario).
La sociedad mercantil pblica es una persona jurdica privada, en la cual lo nico que
hay pblico es el capital, que es municipal. Ese origen del dinero, pblico, determinar
que est sujeto a un rgimen especial de control y de fiscalizacin (control contable, presupuestario, etc.), de carcter pblico pero el rgimen jurdico de sus actos es de Derecho
Privado, y funciona como cualquier otra sociedad mercantil, sin perjuicio de que existan
determinadas peculiariedades reguladas por el Derecho Administrativo como, por ejemplo, la convocatoria de su Junta General de Accionistas, sujeta a la Ley 7/1985, RBRL y
al ROF/86.
Ambos son entes instrumentales de la Administracin Local en cuanto que son
personas jurdicas creadas por aqulla para el cumplimiento de fines especficos de la
misma. Pero uno es Administracin y la otra no. Uno puede ejercer potestades pblicas
exorbitantes y la otra no.
Por otra parte, conviene aclarar que hablar de Organismos Autnomos (en trminos
de la Ley 7/1985) y de Fundaciones Pblicas del Servicio (en trminos del RSCL/55)
es lo mismo. Pero no hay que confundirlos con las fundaciones de Derecho Privado
creadas por una Administracin. Se estara en este ltimo caso ante un ente instrumental
de la Administracin de carcter privado, carente de potestades administrativas y cuyo
rgimen jurdico est recogido, con carcter supletorio, en los artculos 44 y siguientes
de la Ley 50/2002, de Fundaciones.
Vistas estas premisas es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

209

SUPUESTO 21

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales


Solucin

INFORME JURDICO
Solicitado informe jurdico sobre la posibilidad de creacin de un Organismo Autnomo Local, encargado de gestionar toda la actividad cultural del Ayuntamiento, as como
sobre otra serie de cuestiones, es preciso sealar lo siguiente:
1. El artculo 85 recoge expresamente entre las formas de gestin directa de
un servicio pblico el de los Organismos Autnomos Locales, tambin
denominados, segn terminologa del RSCL/55, Fundaciones Pblicas del
Servicio.
En los mismos trminos de gestin directa aparece en el RSCL/55 citado,
artculo 67.
Por lo tanto aparece en la normativa vigente articulado como un medio para
prestar servicios pblicos de carcter municipal.
2. Su rgimen jurdico aparece recogido escuetamente en el artculo 85 bis de
la Ley 7/1985, en la redaccin dada por la Ley 57/2003, y por remisin del
mismo, en los artculos 45 a 52 de la Ley 6/1997, LOFAGE. Extremos que
son complementados por el correspondiente Estatuto de cada Organismo
Autnomo Local, cuyo contenido mnimo aparece descrito en el artculo 85 bis.2 de la Ley 7/1985.
Sin perjuicio de esas previsiones jurdicas especficas, el hecho de que estemos
ante Administraciones, entes pblicos, sujetos a un rgimen jurdico pblico
(a diferencia de las Entidades Pblicas Empresariales) determina que su rgimen jurdico tambin est definido por aquellas normas de Derecho Administrativo de carcter general, aplicables a todas las Administraciones.
En este sentido indicar que le es de aplicacin la Ley 30/1992, del RJA-PAC;
la Ley 30/2007, de CSP; si se dan los requisitos recogidos en su artculo 1.3
210

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Solucin

de la Ley 7/2007, del EBEP, cuyos preceptos bsicos y el resto de preceptos aplicables a la funcin pblica local; sus actos son fiscalizables ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, etc.
3. Vista la posibilidad de usar los Organismos Autnomos como medio para
gestionar un servicio pblico y vista a su vez que nos encontramos ante
una Administracin Pblica, con lo que queda claro su rgimen de funcionamiento, es preciso entrar en la cuestin ms importante a efectos del
presente informe y que son las relaciones que traba con el Ayuntamiento,
su Administracin tutelante.
En este sentido, es preciso sealar lo siguiente:
A) En cuanto a su creacin
La Corporacin municipal es la que decide crear el Organismo Autnomo. El artculo 85 bis 1 a) de la Ley 7/1985 seala que: a) Su creacin, modificacin, refundicin y
supresin corresponder al Pleno de la entidad local, quien aprobar sus Estatutos.
Seala tambin el artculo 132.2 del ROF/86 (...) el Pleno podr acordar el establecimiento de entes descentralizados con personalidad jurdica propia, cuando as lo
aconseje la necesidad de una mayor eficacia en la gestin, la complejidad de la misma
(...).
Dado que el Organismo Autnomo Local es un medio para la prestacin de un
servicio pblico, el Pleno al decidir su creacin est decidiendo sobre la forma en que
va a gestionar la prestacin del servicio pblico correspondiente, que va a ser de forma
directa. Es decir, se est adoptando un acuerdo con el contenido del artculo 22.1 f) de
la Ley 7/1985.
Lo que determina que a dicha decisin deba precederle la instruccin del oportuno
expediente en el que se pondere cul es la frmula ms idnea de gestin del servicio
pblico. Estamos ante un acto de contenido discrecional pero que no debe ser carente de
motivacin, por lo que habr que justificar por qu es la mejor decisin entre las distintas
opciones posibles.
Si se piensa dotar al servicio de un contenido econmico, es decir, realizar prestaciones del mismo sometidas a contraprestacin, el cauce procedimental para adoptar
dicha decisin sera el del artculo 97 del TR/86.
211

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Solucin

El artculo 85 bis.3 de la Ley 7/1985 seala que: 3. Los Estatutos debern ser
aprobados y publicados con carcter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del
organismo pblico correspondiente.
Lo que supone estar ante una condicin a la que se subordina la eficacia de la puesta
en funcionamiento del Organismo Autnomo Local.
Los Estatutos, que ocupan el tercer lugar en el sistema de fuentes del rgimen
jurdico de estos entes pblicos, subordinados a las previsiones del artculo 85 bis 1 y
a los artculos 45 y siguientes de la LOFAGE, y que son la norma singular y especfica
de los mismos, pensada para regular sus peculiariedades, siguen el procedimiento de
elaboracin y aprobacin del artculo 49 de la Ley 7/1985. Es decir, aprobacin por el
Pleno con carcter provisional, apertura de un perodo de informacin pblica y aprobacin definitiva, automtica o no, y posterior publicacin ntegra en el Boletn Oficial
de la Provincia.
Con el acuerdo de creacin del Organismo Autnomo Local se deben aprobar
provisionalmente los Estatutos, que sern sometidos a informacin pblica y quedarn
pendientes de su aprobacin definitiva. De ah la previsin del artculo 85 bis.3, a los
efectos de que el Organismo Autnomo Local creado por acuerdo plenario no entre en
funcionamiento hasta que la norma concreta de organizacin y funcionamiento, que
delimita su campo de accin y cuyo contenido describe el artculo 85 bis.2, no est
aprobada y publicada.
B) En cuanto a su rgimen econmico
a) El presupuesto del Organismo Autnomo forma parte integrante del presupuesto del Ayuntamiento, del que depende. En este sentido, el artculo 164 del
Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido
de las Haciendas Pblicas Locales, en adelante TRLHL/2004, que establece
el principio de presupuesto nico. Por lo tanto, el presupuesto del Organismo
Autnomo es aprobado por el Pleno de la Corporacin, y hasta que no es
aprobado, no surte efectos. Es ah donde se traduce principalmente la relacin
de dependencia del Organismo respecto de su Administracin tutelante. El
Organismo Autnomo ve cmo su programa de actuacin y sus lneas de gasto
que propone no pueden ser decididas por l libremente, sino que dependen de
esa aprobacin superior.
b) En cuanto a las operaciones de crdito que pueden realizar. El TRLHL/2004, en
sus artculos 48 y 54, tambin establece una intervencin de los Ayuntamientos,
212

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Solucin

si bien es verdad que se les reconoce capacidad a los mismos para contraer
dichos crditos.
c) En cuanto al control contable, en los trminos que establece el artculo 200 del
TRLHL/2004.
d) En cuanto a la financiacin, tienen la posibilidad de fijar la cuanta de los precios pblicos que hayan sido establecidos por la Corporacin, siempre que con
ellos se cubra el coste del servicio que se preste (art. 47 del TRLHL/2004). La
principal fuente de ingresos de dichos Organismos Autnomos Locales van a ser
las transferencias de la Corporacin municipal, extremo por otra parte lgico en
cuanto que por medio de ellos se van a prestar servicios pblicos municipales.
C) En cuanto a la organizacin
La misma, que aparece definida en los Estatutos, tal y como establece el artculo 85 bis.2, que seala que: a) La determinacin de los mximos rganos de direccin
del Organismo, ya sean unipersonales o colegiados, as como su forma de designacin,
con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicacin de aquellos
actos y resoluciones que agoten la va administrativa.
Las reglas de necesario respeto por los Estatutos a las que se refiere el artculo son
las siguientes:
b) El titular del mximo rgano de direccin de los mismos deber ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Pblicas o un profesional del sector
privado, titulados superiores en ambos casos, y con ms de cinco aos de ejercicio profesional en el segundo. En los municipios sealados en el Ttulo X, tendr la consideracin
de rgano directivo.
c) En los organismos autnomos locales deber existir un consejo rector, cuya
composicin se determinar en sus Estatutos.
Lo normal y usual es que los Estatutos incluyan entre sus rganos colegiados,
total o parcialmente, a miembros de la Corporacin local, y que exista un criterio de
representacin proporcional de las distintas fuerzas polticas que integran el Pleno de la
Corporacin.
Respecto de los rganos unipersonales de direccin, lo habitual era que desempease
dicha funcin un concejal miembro de la Corporacin, bajo la condicin de Presidente.
213

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Solucin

Las nuevas previsiones de la Ley 57/2003 se han orientado claramente hacia un criterio
de profesionalizacin. El lazo de carcter poltico se ha trazado por medio de la adscripcin.
Dichos rganos de gobierno son los que adoptarn las decisiones sobre cmo prestar
el servicio pblico, qu lneas debe seguir el mismo y su gestin. Todo ello sin perjuicio
de que las lneas de gasto ya se hayan decidido por el Pleno del Ayuntamiento por medio
de la aprobacin del presupuesto.
D) En cuanto a la gestin del servicio
Con el lmite que supone el hecho de que es el Pleno quien adopta la decisin sobre
el gasto total que supone la prestacin del servicio pblico, por medio de la aprobacin
del presupuesto, existe un gran margen de maniobra por parte del Organismo respecto a
las decisiones sobre cmo prestar el mismo.
Los Estatutos fijarn:
b) Las funciones y competencias del Organismo, con indicacin de las potestades
administrativas generales que ste puede ejercitar.
E) En cuanto a su patrimonio
El artculo 85 bis.1 seala que:
g) Su inventario de bienes y derechos se remitir anualmente a la concejala, rea
u rgano equivalente de la Entidad Local.
El artculo 85 bis.2 seala que:
2. Los Estatutos de los Organismos Autnomos Locales y de las Entidades Pblicas
Empresariales Locales comprendern los siguientes extremos: (...)
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos
econmicos que hayan de financiar el Organismo.

214

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Solucin

Por otra parte, hay que tener en cuenta las previsiones del artculo 48 de la LOFAGE, al que como hemos visto se remite el artculo 85 bis.1. Este artculo tiene una nueva
redaccin dada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
La redaccin originaria de la LOFAGE permita ya de forma novedosa que los
Organismos Autnomos Locales (no las Entidades Pblicas Empresariales) pudiesen ser
titulares de bienes de dominio pblico, adems de bienes patrimoniales. Todo ello sin
perjuicio de que, adems, pudiesen tener adscritos bienes de dominio pblico de titularidad de la Administracin Territorial de la que dependen, vinculados a la prestacin del
servicio que tienen encomendado.
La nueva redaccin del artculo 48 de la LOFAGE, al remitirse a la Ley 33/2003,
mantiene esta lnea (e incluso la hace extensiva a las Entidades Pblicas Empresariales).
Por lo tanto un Organismo Autnomo Local puede ser titular de bienes de dominio pblico
y no slo tenerlos adscritos.

F) Relacin de tutela
Son varias las manifestaciones legales de esa relacin de dependencia y vinculacin
respecto de la Administracin que la ha creado.
El artculo 85 bis.1 de la Ley 7/1985 seala el mximo poder de la Administracin
creadora respecto de la de carcter fundacional cuando seala que:
a) Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de
la Entidad Local, quien aprobar sus Estatutos.
Para sealar a continuacin el tipo de vnculo que mantendrn con la Administracin
tutelante: Debern quedar adscritas a una concejala, rea u rgano equivalente de la
Entidad Local (...).
La ley prev expresamente mecanismos de control, tanto en el gasto como en la
forma de prestar el servicio, al sealar que:
f) Estarn sometidos a controles especficos sobre la evolucin de los gastos de
personal y de la gestin de sus recursos humanos por las correspondientes concejalas,
reas u rganos equivalentes de la Entidad Local (...).
215

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Solucin

i) Estarn sometidos a un control de eficacia por la concejala, rea u rgano equivalente de la Entidad Local a la que estn adscritos.
Extremo que es extensible a la consideracin del apartado g), aunque a los meros
efectos informativos, cuando seala que:
g) Su inventario de bienes y derechos se remitir anualmente a la concejala, rea
u rgano equivalente de la Entidad Local.
Por otra parte, el apartado h) recoge la necesidad de obtencin de autorizacin
respecto de los contratos que concierte el Organismo Autnomo Local, en los siguientes
trminos:
h) Ser necesaria la autorizacin de la concejala, rea u rgano equivalente de la
Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuanta superior
a las cantidades previamente fijadas por aqulla.
Otras manifestaciones de la relacin de tutela con el ente creador son aquellas a
las que se ha aludido antes, como la autorizacin previa para concertar operaciones de
crdito (art. 58 del TRLHL/2004), la aprobacin municipal del presupuesto, integrado
dentro del presupuesto nico de la Corporacin.
Dado que el ejercicio de la potestad expropiatoria les est prohibido a los Organismos
de Aministracin Local (art. 42.2 de la LOFAGE), cuando el mismo sea preciso para el
cumplimiento de sus fines deber ser ejercido por el Ayuntamiento.
G) Responsabilidades
Se plantea hasta qu punto una Corporacin municipal puede incurrir en responsabilidad por la gestin realizada por un Organismo Autnomo creado por ella.
Se est hablando de dos personas jurdicas distintas, cada una de ellas con capacidad
para asumir derechos y obligaciones de forma independiente. No obstante, es preciso
tener en cuenta la relacin de tutela que existe entre ambas.
Habra que distinguir varios supuestos:

216

Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales

SUPUESTO 21. Solucin

1. Desaparicin del Organismo Autnomo Local. El artculo 88.2 del RSCL/55


seala el criterio de sucesin universal, al establecer que: Al disolverse
la Institucin, la Corporacin le suceder universalmente. Esa sucesin
ser tanto en cuanto a derechos como en cuanto a deberes.
Conllevara no slo la asuncin del patrimonio y derechos del Organismo
sino tambin de sus deudas y obligaciones.
A su vez, se entiende que se producira una subrogacin respecto de los
trabajadores del Organismo. En este sentido habra que distinguir entre funcionarios y trabajadores laborales. Se entiende que en todo caso se asumira
a los funcionarios. Respecto de los trabajadores laborales, dado que se ha
producido la extincin del empresario, la persona jurdica que los contrat,
sera preciso que se diese el fenmeno de la sucesin del empresario para
que se pudiese hablar de asuncin obligada de los mismos, en los trminos
del artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/1995). Es decir,
sera preciso que se siguiese prestando el mismo servicio, con los medios
materiales del antiguo empresario, en el mismo centro de trabajo. En ese
caso, conforme prev la legislacin laboral, sera preciso asumir al personal
laboral tambin, que conservara sus derechos.
Junto a ese plano, es preciso tener en cuenta que la subrogacin se va a
producir en el resto de aspectos. Si la liquidacin del ente da un saldo
positivo, dicho saldo ir a parar a la Corporacin. Por contra, si da un saldo
negativo, tambin lo tendra que asumir la Corporacin municipal.
2. Respecto de deudas que se generen por la gestin del servicio por el ente
descentralizado:
Este supuesto es distinto, en cuanto que se refiere a las deudas generadas
mientras el ente sigue operando, en funcionamiento. Se plantea ah si el
mismo, en cuanto que tiene personalidad jurdica propia, sera responsable ltimo y nico de su gestin o si habra una corresponsabilidad de la
Administracin tutelante.
Es preciso tener en cuenta que se est hablando de personas jurdicas distintas. Ello determinara en principio una separacin de responsabilidad.
No obstante, se podran hacer las siguientes consideraciones:
a) Legales. La disposicin adicional cuarta del TRLHL/2004 determina que
existe una responsabilidad solidaria del Ayuntamiento respecto de las deudas
217

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 21. Solucin

que sus Organismos Autnomos Locales hayan contrado con el Estado,


sus Organismos y la Seguridad Social, y que se incluiran en las deudas a
compensar con las cantidades que se reciben procedentes del Estado.
b) Jurisprudenciales. Se podran citar varias sentencias que expresamente
reconocen la responsabilidad del Ayuntamiento respecto de las gestiones
realizadas por sus Organismos Autnomos Locales. En este sentido, las
Sentencias del Tribunal Supremo 1995/7495, 1995/6188 y 1994/1008, y que
esencialmente se basan en los argumentos de la existencia de una relacin
de tutela, de identidad de miembros de sus rganos de gobierno, integracin
en el presupuesto y, en las dos primeras, con el mismo ponente, en que la
personalidad y capacidad de la fundacin son slo operativas e instrumentales, suponiendo nada ms que autonoma funcional.

218

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Rgimen de retribuciones de los miembros
de las Corporaciones Locales

SUPUESTO 22
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El seor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento X tiene un rgimen de dedicacin
exclusiva como miembro de la Corporacin, cobrando las pertinentes retribuciones.
Puede cobrar percepciones econmicas por la asistencia a las sesiones del Consejo de Administracin de la sociedad mercantil de
capital ntegramente municipal?

Y por la condicin de presidente de los tribunales de oposiciones


de la propia Corporacin?

Y en concepto de dietas por viajes de representacin del Ayuntamiento?

Y por presidir las sesiones del Organismo Autnomo encargado


de gestionar las actividades deportivas promovidas por el Ayuntamiento (Patronato de Deportes)?

219

Rgimen de retribuciones de los miembros


de las Corporaciones Locales

SUPUESTO 22
Solucin

INFORME JURDICO
El rgimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales se encuentra recogido en el artculo 75 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado tanto por la Ley 11/1999
como por la posterior Ley 14/2000.
La regulacin de desarrollo, y esencialmente el Real Decreto 2568/1986, ROF/86,
son previos a la reforma de la LRBRL, por lo que en todo caso slo podr ser aplicado
siempre y cuando no contradiga lo establecido en las modificaciones indicadas, posteriores y de superior rango.
En concreto, la regulacin de desarrollo se encuentra en el artculo 13 del ROF/86.
En el presente caso, el Alcalde-Presidente de la Corporacin percibe retribuciones
por el ejercicio de su cargo con dedicacin exclusiva.
Ello determina que le sea de aplicacin lo dispuesto en el artculo 75.1 de la Ley 7/1985,
que establece lo siguiente: Los miembros de las Corporaciones Locales percibirn retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva,
en cuyo caso sern dados de alta en el rgimen general de la Seguridad Social, salvo lo
dispuesto en el artculo anterior.
En el supuesto de tales retribuciones, su percepcin ser incompatible con la de otras
retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas y de los entes,
organismo o empresas de ellas dependientes, as como para el desarrollo de la otras actividades, todo ello en los trminos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP.
Se deduce claramente una incompatibilidad manifiesta en relacin con segundas
retribuciones, tanto de origen pblico como las de carcter privado. Y se hace una remi-

220

Rgimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales

SUPUESTO 22. Solucin

sin a un rgimen jurdico que en principio no le tendra que ser aplicado, al tratarse
de un rgano de carcter poltico. Dicha remisin se realiza a normativa propia de los
funcionarios pblicos, y en concreto a la ley reguladora de tal extremo, la Ley 53/1984,
de IPSAP.
No obstante, es preciso realizar las oportunas matizaciones porque, como se ver
a continuacin, ello no supone una exclusin absoluta o total de percepcin de cuantas
adicionales.
En concreto, hay que estar a lo establecido en el artculo 75.3 y 4 de la Ley 7/1985,
RBRL, que seala lo siguiente:
3. Slo los miembros de la Corporacin que no tengan dedicacin exclusiva ni
dedicacin parcial percibirn asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de
los rganos colegiados de la corporacin de que formen parte, en la cuanta sealada
por el pleno de la misma.
4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirn indemnizaciones por los
gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de sus cargos, segn las normas de
aplicacin general en las Administraciones Pblicas y las que en desarrollo de las mismas
apruebe el pleno corporativo.
Con estas premisas es preciso pasar a analizar los casos concretos que se plantean,
y en ese sentido, sera preciso indicar:
a) Respecto del derecho a cobrar por la asistencia a las sesiones del Consejo de
Administracin de una sociedad de capital ntegramente municipal, el artculo 75.3 de
la LRBRL antes transcrito establece claramente que la posibilidad de cobrar asistencias
por la concurrencia efectiva a las sesiones de rganos colegiados de la Corporacin
corresponde a aquellos miembros de la Corporacin que no tengan retribuciones por
dedicacin exclusiva o por dedicacin parcial.
En consecuencia, el hecho de que el seor Alcalde tenga el rgimen retributivo del
que goza excluye la posibilidad de percepcin de asistencias por concurrir a las sesiones
de los rganos colegiados municipales.
No obstante, el artculo 13.6 del ROF/86 establece al respecto que: todos podrn percibir indemnizaciones por asistencias cuando se trate de rganos rectores de Organismos
dependientes de la Corporacin local que tengan personalidad jurdica independiente, de

221

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 22. Solucin

Consejos de Administracin de empresas con capital o control municipal o de tribunales


de pruebas para la seleccin de personal.
La previsin de excepcionalidad del artculo es clara. La cuestin se centra en determinar hasta qu punto la misma, redactada en el ao 1986, se encuentra vigente.
En ese sentido es preciso indicar que las novedades de la Ley 11/1999 y de la
Ley 14/2000 se centran en esencia, aunque no exclusivamente, en regular la figura de
la dedicacin parcial como susceptible de retribucin.
La dedicacin exclusiva es una posibilidad de retribucin ya establecida inicialmente
desde 1985, en la redaccin originaria de la LRBRL, excluyndose ya en ese momento la
posibilidad de que el perceptor de las mismas pudiese percibir otro tipo de retribuciones
y asistencias.
Por lo tanto, el contexto normativo de rango legal no ha cambiado en ese sentido
desde su redaccin originaria.
El ROF/86, al desarrollar el precepto, seala de forma clara los supuestos en los que
no se incurre en una incompatibilidad de percepcin de ingresos con cargo a los fondos
pblicos y seala expresamente el supuesto en el que se asista a las reuniones del Consejo
de Administracin de la sociedad mercantil municipal. Extremo que adems no rompe la
literalidad de la previsin del artculo 75.3, ya que en realidad no es un rgano colegiado
de la Corporacin, sino de uno de sus entes instrumentales.
Lo que en principio debera determinar la posibilidad de percepcin de las asistencias
por la concurrencia efectiva a las mismas, aunque se tenga una retribucin en rgimen
de dedicacin exclusiva.
Lo mismo cabra decir en los otros dos supuestos, es decir, asistir a las reuniones
del Patronato de Deportes y la asistencia a los Tribunales de oposiciones, esta ltima en
concepto de indemnizacin y, en consecuencia, amparable en el artculo 75.4, que las
permite para todos los concejales, tengan dedicacin o no.
Cabe plantearse la cuestin de si la remisin que ahora se realiza de forma novedosa
al rgimen funcionarial de la Ley 53/1984, de IPSAP, determina la derogacin de esta
previsin del artculo 13.6 del ROF/86.
En ese sentido es preciso sealar que ello supone el analizar hasta qu punto es
compatible la retribucin como funcionario pblico con los conceptos objeto de infor222

Rgimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales

SUPUESTO 22. Solucin

me, y al respecto habra que sealar que el artculo 8 de la Ley 53/1984, establece que
el personal incluido en el mbito subjetivo de la ley (y al que se remita otra legislacin
como ocurre en el presente caso) slo podr percibir las dietas e indemnizaciones que
correspondan por asistencias a Consejos de Administracin u rganos de gobierno de
Entidades o empresas pblicas o privadas, fijando el lmite numrico en dos, salvo que
de forma excepcional se autorice mayor nmero para supuestos concretos mediante
acuerdo de Pleno de la Corporacin Local correspondiente.
Vemos, por lo tanto, que la remisin realizada por la nueva Ley 11/1999 al rgimen funcionarial, no slo no supondra una derogacin del matiz que haba declarado
el 13.6 del ROF, sino una ratificacin del mismo (sin posibles dudas sobre una posible
extralimitacin reglamentaria), al permitirse en una norma de rango legal esa misma
excepcin. Se precisa, eso s, el lmite numrico de entes, fijndolos en dos, sin perjuicio
de la posibilidad excepcional de que sean ms.
b) Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales de oposiciones, es preciso indicar que el artculo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP,
establece que:
1. Los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber ajustarse a
los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tender, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.
2. El personal de eleccin o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el
personal eventual no podrn formar parte de los rganos de seleccin.
Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemnizatorio para miembros de la Corporacin y en consecuencia a los mismos no les ser de
aplicacin el Real Decreto 462/2002. No habr que entender tampoco que la alusin del
artculo 57.4 LRBRL, antes trascrito, d cobertura ya a este supuesto.
La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnizacin expresamente recogido en el artculo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporacin al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
Y las dietas por viajes tambin, en los trminos de los artculos 1, 3 y siguientes del
mismo Real Decreto.

223

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 22. Solucin

A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:


1. En el presente caso es legal la percepcin de los cuatro conceptos planteados por parte del seor Alcalde-Presidente, pese a tener una retribucin
por dedicacin exclusiva, al ser supuestos expresamente amparados por la
legislacin vigente.
2. En el presente caso se est ante el tope numrico fijado en el artculo 8 de
la Ley 53/1984.
3. Para plantearse el cobro de asistencias a otros rganos adicionales de igual
naturaleza ser preciso que se adopte el correspondiente acuerdo habilitador
por parte del Pleno de la Corporacin.
4. Las indemnizaciones por asistencia a cada Tribunal de oposiciones se realizar en los trminos del Real Decreto 462/2002, al igual que las dietas por
viajes relacionados con sus funciones.

224

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 23

Rgimen de dietas para la Alcalda


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento X se pretende fijar el rgimen
de percepciones econmicas de los miembros de la Corporacin municipal.
En uno de sus extremos, el referente a indemnizaciones a percibir por los seores
Concejales con motivo de desplazamientos que deban realizar en el ejercicio de sus cargos,
se pretende la aplicacin de un sistema de dietas a todos los Concejales salvo el seor
Alcalde, que en sus desplazamientos vera sufragados todos los gastos de alojamiento y
comida que efectivamente se produjesen.
Se tiene previsto para el seor Alcalde un rgimen retributivo de dedicacin exclusiva.
Se solicita informe sobre la legalidad de dicho extremo, as como
de los cauces que se deberan seguir para adoptar dicho acuerdo.

225

SUPUESTO 23

Rgimen de dietas para la Alcalda


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de la siguiente base legal:
El artculo 75.4 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que los miembros de las Corporaciones Locales percibirn indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en
el ejercicio de su cargo, segn las normas de aplicacin general en las Administraciones
Pblicas y las que, en desarrollo de las mismas, apruebe el pleno corporativo.
El artculo 13.5 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, aade que dicho derecho de
indemnizacin corresponde a todos los miembros, incluso aquellos que tenga rgimen
de dedicacin exclusiva.
Existe por tanto una remisin a las normas de aplicacin general en las Administraciones Pblicas y a las que en ese sentido apruebe el Pleno.
La regulacin de las indemnizaciones por razn del servicio existe con el carcter
de completa para los funcionarios pblicos pero no as para los cargos polticos.
Ser por lo tanto preciso remitirse a dicho rgimen funcionarial.
El artculo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, establece para los
funcionarios pblicos locales que las indemnizaciones por razn del servicio sern las mismas que las que correspondan al personal al servicio de la Administracin del Estado.
El artculo 28 de la Ley 7/2007, del EBEP, precepto de carcter bsico, establece
el derecho de indemnizacin por razn del servicio, extremo que es desarrollado por el
Real Decreto 462/2002, que deroga al anterior Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo,
de indemnizaciones por razn del servicio.

226

Rgimen de dietas para la Alcalda

SUPUESTO 23. Solucin

Dicho reglamento no se refiere exclusivamente a personal funcionario sino que su


mbito subjetivo es mucho ms amplio.
El artculo 1 enumera los conceptos susceptibles de indemnizacin:
1. Darn origen a indemnizacin o compensacin los supuestos siguientes, en las
circunstancias, condiciones y lmites contenidos en el presente Real Decreto:
a) Comisiones de servicio con derecho a indemnizacin.
b) Desplazamientos dentro del trmino municipal por razn de servicio.
c) Traslados de residencia.
d) Asistencias por concurrencia a Consejos de Administracin u rganos Colegiados, por participacin en tribunales de oposiciones y concursos, y por la colaboracin
en centros de formacin y perfeccionamiento del personal de las Administraciones
Pblicas.
2. Toda concesin de indemnizaciones que no se ajuste en su cuanta o en los
requisitos para su concesin a los preceptos de este Real Decreto se considerar nula,
no pudiendo surtir efectos en las cajas pagadoras, pagaduras, habilitaciones u rganos
funcionalmente anlogos.
Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales
de oposiciones, es preciso indicar que el artculo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que:
1. Los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber ajustarse a
los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tender, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.
2. El personal de eleccin o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el
personal eventual no podrn formar parte de los rganos de seleccin.
Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemnizatorio para miembros de la Corporacin y en consecuencia a los mismos no les ser de
aplicacin el Real Decreto 462/2002. No habr que entender tampoco que la alusin del
artculo 57.4 de la LRBRL, antes trascrito, d cobertura ya a este supuesto.

227

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 23. Solucin

La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnizacin expresamente recogido en el artculo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporacin al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
El artculo 2 del Real Decreto 462/2002 incluye dentro del mbito de aplicacin a
la Administracin Local, en los siguientes trminos:
1. El presente Real Decreto ser de aplicacin a:
(...)
e) El personal al servicio de las Corporaciones locales, tal y como prev su legislacin especfica.
El que se acomoda al presente caso es el concepto comisin de servicio con derecho
a indemnizacin, cuya regulacin aparece en los artculos 3 y siguientes.
Las indemnizaciones incluidas en dichas comisiones son las de dietas y gastos de
viaje.
En concreto:
Dieta es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artculo 5 del
presente Real Decreto.
Gastos de viaje es la cantidad que se abona por la utilizacin de cualquier medio de
transporte por razn de servicio.
Respecto del importe de las dietas, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artculo 10, que seala:
1. En las comisiones de servicio, salvo en el caso previsto en el artculo 14 de
este Real Decreto, se percibirn las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuerdo con los grupos que se especifican en el Anexo I y las cuantas que se establecen
en los Anexos II y III, segn sean desempeadas en territorio nacional o extranjero,
respectivamente.

228

Rgimen de dietas para la Alcalda

SUPUESTO 23. Solucin

2. Las cuantas fijadas en los Anexos II y III comprenden los gastos de manutencin correspondientes a la comida y la cena y los importes mximos que por gastos de
alojamiento, desayuno y telfono se pueden percibir da a da.
No obstante, cuando la comisin de servicio de que se trate tenga una duracin superior a cuatro das, la autoridad que ordena la comisin podr autorizar que se indemnice,
asimismo, por el importe exacto gastado justificado por el comisionado en concepto de
gastos por lavado y/o planchado de ropa personal.
Adems, cualquiera que sea la duracin de la comisin, se resarcir al comisionado
por el importe exacto de las llamadas de telfono de carcter oficial, que resulten necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, mediante la debida justificacin documental
de las mismas y con la aprobacin de la autoridad que orden la comisin.
Extremos que admiten determinados matices y ampliaciones en los apartados y
artculos siguientes, al regularse los trminos de su devengo.
En ese sentido es preciso indicar que los gastos de manutencin no son a justificar, mientras que los gastos de alojamiento s, por lo que en todo caso, si los realmente
soportados fuesen inferiores, se percibiran estos ltimos.
Los gastos de viaje se encuentran regulados en el artculo 17, del que hay que destacar: Toda comisin de servicio dar derecho a viajar por cuenta del Estado desde el
lugar del inicio hasta el destino a que se refiere el artculo 4.3, y su regreso, en el medio
de transporte que se determine al autorizar la comisin, procurndose que el desplazamiento se efecte por lneas regulares.
1. Se indemnizar por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas
correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo I,
se sealan a continuacin:
a) Avin: clase turista o clase de cuanta inferior a la prevista para aqulla.
b) Trenes de alta velocidad y velocidad alta: grupo primero, clase preferente; segundo
y tercer grupos, clase turista.
c) Trenes nocturnos: grupo primero, cama preferente; segundo y tercer grupos, cama
turista o literas.
d) Trenes convencionales y otros medios de transporte: grupos primero y segundo,
clase primera o preferente; tercer grupo, clase segunda o turista.
229

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 23. Solucin

Respecto de la posibilidad de obtener anticipos, el artculo 19 establece que:


1. El personal a quien se encomiende una comisin de servicio de las reguladas en
el artculo 3 del presente Real Decreto tendr derecho a percibir por adelantado el importe
aproximado de las dietas, pluses, residencia eventual y gastos de viaje sin perjuicio de
la devolucin del anticipo, en la cuanta que proceda en su caso, una vez finalizada la
comisin de servicios.
2. Los anticipos a que se refiere el apartado anterior y su justificacin, as como la
de las comisiones y gastos de viaje, se efectuarn de acuerdo con la normativa en cada
momento vigente.
se ser, por remisin del artculo 75.4 de la LRBRL, el rgimen aplicable a los
concejales, ya que falta una regulacin especfica. Extremos que, como se ha indicado,
pueden ser complementados por el Pleno.
En principio, se debe extraer el principio de indemnizacin de importe limitado, en
los trminos del Real Decreto 462/2002, por el importe mximo indicado en el mismo,
en cuanto a gastos de alojamiento y manutencin, as como el de gasto efectivo por transporte, siempre y cuando se realice en los trminos indicados en el artculo 17. No opera
el criterio de indemnizacin por gasto total, si ste excede de los lmites regulados.
Las diferencias de alojamiento y manutencin deberan ser asumidas por el beneficiario.
No obstante, es preciso tener en cuenta las previsiones del artculo 8 del Real Decreto 462/2002, que establece un margen de flexibilidad para determinados cargos de la
Administracin del Estado:
1. Los miembros del Gobierno de la Nacin, Secretarios de Estado... y cargos
asimilados a los anteriores con arreglo a la normativa aplicable cuando realicen alguna
de las funciones que, segn el presente Real Decreto, dan derecho a indemnizacin,
sern resarcidos por la cuanta exacta de los gastos realizados que sean necesarios para
el ejercicio de las citadas funciones, de acuerdo con la justificacin documental de los
mismos. Este rgimen de resarcimiento podr ser autorizado de forma expresa en cada
ocasin por los Ministros en relacin con el personal directivo bajo su dependencia
funcional con rango de Directores generales o asimilados.
El personal a que se refieren los prrafos anteriores podr optar libremente por acogerse al rgimen de indemnizacin regulado con carcter general en las correspondientes
230

Rgimen de dietas para la Alcalda

SUPUESTO 23. Solucin

normas del presente Real Decreto y segn su clasificacin en el Anexo I del mismo,
sin perjuicio de que la autoridad que ordene la comisin, en determinados supuestos
de carcter extraordinario, pueda disponer que se aplique de forma obligada uno u otro
rgimen, sin posibilidad de opcin.
Salvo la alusin indicada sobre el mbito de aplicacin, no hay una mencin expresa
a los rganos de la Administracin Local. Pero este extremo, el de indemnizacin por
gastos efectivamente realizados, hay que trasponerlo, en el mbito de la Administracin
Local, como mnimo a su cabeza directiva y representativa, el seor Alcalde.
Y ello por analoga y por similitud de la condicin de los rganos enumerados en
dicho artculo 8 y el Presidente de la Corporacin.
Dado que la normativa a la que se refiere el antes transcrito artculo 75.4 de la LRBRL
es el de aplicacin con carcter general a las Administraciones Pblicas, as como el que,
en desarrollo del mismo dicte o acuerde el Pleno de la Corporacin, es preciso entender
que dicho rgano municipal, el Pleno, est habilitado para concretar qu rganos municipales gozan de tal derecho, con el nico lmite de no desvirtuar el planteamiento del
artculo 8 del Real Decreto 462/2002, y en consecuencia, no atriburselo a rganos municipales que no ocupen puestos de idntica naturaleza a los expresamente facultados.
Se concluye de todo lo expuesto que es admisible asignar al seor Alcalde un sistema
de indemnizaciones que atienda a los gastos de manutencin y alojamiento efectivamente
producidos, aun cuando excedan los mismos de los trminos mximos de la dieta fijada
en el Real Decreto 462/2002.
Extremos que en todo caso deberan quedar debidamente justificados.

231

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 24

Deber de abstencin de los Concejales


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X, Concejal del Ayuntamiento Y, participa en la votacin de la sesin
plenaria de fecha 7 de marzo de 2006, en la que se acuerda la aprobacin definitiva de
un Plan Parcial del Sector C, que es aprobado por 13 votos a favor y 12 en contra. Don
X es propietario de terrenos incluidos en dicho sector.
Es correcta la actuacin de don X? Informe al respecto.

233

SUPUESTO 24

Deber de abstencin de los Concejales


Solucin

INFORME JURDICO
El artculo 103 de la Constitucin Espaola de 1978 establece que la Administracin
sirve con objetividad los intereses generales.
A los efectos de garantizar el respeto de esa premisa, en el Derecho Administrativo
positivo se establecen una serie de previsiones dirigidas a los medios personales de la
Administracin, sean estos funcionarios, personal laboral o autoridades.
As para funcionarios, cabe destacar las previsiones de la Ley 53/1984, de IPSAP.
A las que habra que aadir las recogidas en los artculos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC.
Y para las autoridades locales, dicha previsin figura en el artculo 76 de la Ley 7/1985,
RBRL, que establece lo siguiente: Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad
establecidas por la ley, los miembros de las Corporaciones Locales debern abstenerse
de participar en la deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto cuando
concurra alguna de las causas a que se refiere la legislacin de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Pblicas. La actuacin de los miembros en
que concurran tales motivos implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.
Lo que determina una remisin tambin para los Concejales hacia los citados artculos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Adems, es preciso tener en cuenta las previsiones del artculo 178 de la LOREG,
5/1985, en las que se recoge una casustica especfica de incompatibilidades con la condicin de Concejal.
Conviene diferenciar conceptualmente y por su alcance el deber de abstencin y la
incompatibilidad.
234

Deber de abstencin de los Concejales

SUPUESTO 24. Solucin

El deber de abstencin supone la exclusin de participar en la instruccin o decisin


de un asunto concreto por la especial vinculacin personal o econmica del sujeto, pero
manteniendo la condicin de cargo o autoridad pblica. Se consigue velar por la objetividad en la toma de decisiones apartndole de intervenir en el tema en particular.
Por el contrario en la incompatibilidad el conflicto de intereses llega a tal grado que
ya no es suficiente el apartamiento en la toma de decisiones singulares sino que es preciso
que el sujeto afectado opte entre mantenerse en la condicin de autoridad o cargo pblico
y la segunda actividad, pblica o privada. Las mismas no se pueden desarrollar de forma
paralela. Es un grado ms intenso de conflicto que obliga a una radical separacin de una
actividad respecto de la otra y que obliga a optar.
En el presente caso se plantea hasta qu punto ser propietario de unos terrenos (inters particular) interfiere en la toma de decisiones pblicas (intervenir como miembro del
rgano colegiado competente para aprobacin de una figura de planeamiento urbanstico)
sobre los mismos.
El actual marco normativo regulador de las incompatibilidades de los concejales
estara compuesto por las siguientes previsiones:
En todo caso es preciso estar a los supuestos enumerados en el artculo 178 de la
LOREG, 5/1985:
1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artculo anterior, lo son tambin
de incompatibilidad con la condicin de Concejal.
2. Son tambin incompatibles:
a) Los Abogados y Procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos
judiciales o administrativos contra la Corporacin, con excepcin de las acciones a que
se refiere el artculo 63.1 b) de la LRBRL.
b) Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de l.
c) Los Directores generales o asimilados de las Cajas de Ahorro Provinciales, y
Locales que acten en el trmino municipal.
d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiacin total o parcial
corra a cargo de la Corporacin Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

235

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 24. Solucin

3. Cuando se produzca una situacin de incompatibilidad los afectados debern optar


entre la renuncia a la condicin de Concejal o el abandono de la situacin que de acuerdo
con lo establecido en el apartado anterior, d origen a la referida incompatibilidad.
4. Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del apartado 2, el funcionario o empleado que optare por el cargo de Concejal pasar a la situacin
de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que
en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.
Si adems el Concejal percibe retribuciones por dedicacin exclusiva es preciso
remitirse a las previsiones del personal funcionario, en los trminos que establece el
artculo 75.1 de la Ley 7/1985, del RBRL, que establece que:
1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirn retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva, en cuyo caso sern
dados de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones
el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo
anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepcin ser incompatible con la
de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas y
de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, as como para el desarrollo
de otras actividades, todo ello en los trminos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre,
de IPSAP.
Analizados los mismos, se observa que el supuesto planteado no se encuentra entre
ninguno de los all contemplados. Ello supone que habr que analizarlo desde la perspectiva de la abstencin, en los trminos del artculo 76 de la Ley 7/1985, RBRL antes
citado, producindose, en definitiva, en materia de abstencin, una remisin a lo establecido en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, en concreto, a su artculo 28, que establece
al respecto lo siguiente:
1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se
den algunas de las circunstancias sealadas en el nmero siguiente de este artculo se
abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato,
quien resolver lo procedente.
2. Son motivos de abstencin los siguientes:
a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin
pudiera influir la de aqul; (...).

236

Deber de abstencin de los Concejales

SUPUESTO 24. Solucin

Aplicadas dichas previsiones al caso se constata que efectivamente existe una relacin directa entre el objeto del acuerdo y los intereses privados del seor Alcalde.
El hecho de que se haya producido un incumplimiento del deber de abstenerse no
determina de por s que las actuaciones administrativas afectadas por el mismo devengan
en invlidas. En ese sentido, el propio artculo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se
encarga de aclarar que:
3. La actuacin de autoridades y personal al servicio de las Administraciones
Pblicas en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido. Extremo que es completado por el
artculo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, que precisa que: La actuacin de los miembros en
que concurran tales motivos implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.
A este respecto, el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1999) tiene dicho
... la intervencin del seor Alcalde en la votacin fue determinante de la aprobacin...
ya que sta se produjo por seis votos frente a cinco, con lo que evit la necesidad de
una segunda votacin, cuyo resultado no puede pronosticarse... Y se explica el motivo
diciendo que en el caso de autos la actuacin del seor Alcalde no fue determinante, ya
que todo hace pensar que en la segunda votacin hubiera existido un empate a cinco
votos, decidiendo entonces el voto de calidad de la Primera Teniente de Alcalde. Tampoco aceptaremos este argumento... Si se hubiera abstenido, el resultado hubiera sido el
de empate, no se hubiera producido la aprobacin... Lo que hubiera pasado despus...
es un futurible....
Lo que llevado al presente caso, con 13 votos a favor y 12 en contra, conllevara que
se estuviese ante una intervencin determinante y que, en consecuencia, se produjesen
efectos invalidantes del acuerdo adoptado.
No obstante, y sin perjuicio de las manifestaciones realizadas por Alto Tribunal,
conviene que se tenga en cuenta que una aplicacin excesivamente estricta de este planteamiento conllevara que la inmensa mayora de los concejales (todos los que sean
vecinos del municipio en que son concejales) se tendran que abstener en temas como las
ordenanzas fiscales, de las que son sujetos pasivos; el PGOU, que afecta a sus derechos
urbansticos; as como el resto de instrumentos de ordenacin urbanstica; en materia
de Presupuesto General de la Corporacin, etc., lo que tampoco resulta ni lgico ni
proporcionado.

237

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 24. Solucin

A los efectos de entender que realmente existe un deber de abstencin por parte de
los concejales, es preciso partir de la premisa de que el inters particular afectado y que
resulte beneficiado o perjudicado por la decisin pblica tiene que tener una vinculacin
directa e individualizada.
As, un plan parcial que se limite a desarrollar pormenorizadamente las previsiones
que seala el PGOU para ese sector, sin incrementar derechos ni realizar mejoras, no es
ms que una mera ejecucin normativa de una previsin jerrquicamente superior, ya
definida y aprobada con anterioridad.
No puede ser tratada de igual forma que aquellas previsiones de un plan parcial que
innovan e incrementan parmetros predefinidos por el PGOU (extremo que permiten
muchas legislaciones autonmicas flexibilizando la clsica subordinacin que deben
tener respecto del Plan General), en el que el componente decisor tiene un carcter ms
innovador.
Este criterio interpretativo es extensible a la aprobacin de instrumentos normativos
(planes urbansticos, ordenanzas, incluso el presupuesto general) en contraposicin a
los actos administrativos, que aunque tengan carcter general, ya concretan las previsiones normativas a un caso individualizado, definiendo el alcance real de los derechos
y deberes del destinatario. Nadie puede en esos casos ser rgano decisor y destinatario
de la decisin.
Siguiendo con el caso, no se observan especiales reparos en el caso de un plan parcial.
Sin embargo s es susceptible de objecin el caso de aprobacin del posterior proyecto
de reparcelacin, que ya individualiza la parcela edificable adjudicada al Concejal.
Pese a las consideraciones realizadas es preciso tener en cuenta que en definitiva el
criterio a tener en cuenta es el del Tribunal Supremo, si bien el caso concreto objeto de la
sentencia en parte transcrita se refera a la aprobacin inicial de la modificacin de rea
de suelo urbanizable no programado del PGOU, lo cual no dejara de estar en sintona
con lo antes indicado.

238

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Deber de abstencin de los Concejales
e incompatibilidad de los mismos

SUPUESTO 25
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X, Concejal del Ayuntamiento Y, participa en la sesin de un Pleno en la
que se acuerda la adjudicacin, en un expediente de contratacin, de la gestin del servicio
de recogida de basuras a la empresa Z, en la que l es accionista de un 12 por 100 de
las acciones. Llegado el momento de la votacin, don X se abstiene de votar, siendo
adoptado el acuerdo por unanimidad.
Don X no cobra retribucin derivada del ejercicio de su cargo de Concejal.
Es correcta la actuacin de don X? Informe al respecto e indique
en su caso las actuaciones procedimentales oportunas.

239

Deber de abstencin de los Concejales


e incompatibilidad de los mismos

SUPUESTO 25
Solucin

INFORME JURDICO
Hay que partir de las premisas indicadas en el caso anterior sobre la objetividad de
la Administracin, y los mecanismos articulados por el Derecho para garantizar la misma
en los medios personales de la misma.
Es preciso tener en cuenta que en muchos casos la vinculacin entre los intereses
particulares y actividades del concejal y las funciones pblicas que desempean es tan
estrecha que la abstencin de intervenir en el caso concreto no es suficiente.
En ese sentido es preciso acudir a un mecanismo ms intenso que la simple abstencin y es el rgimen de las incompatibilidades.
En las incompatibilidades no se plantea un apartamiento del caso concreto donde
se aprecia el conflicto sino que le es preciso optar entre la condicin de concejal o el
desarrollo de aquella otra actividad, pblica o privada, que la normativa seala como
incompatible.
El rgimen de incompatibilidades est recogido en los siguientes artculos:
Artculo 178 de la Ley Orgnica 5/1985, LOREG.
Artculos 74 y 75 de la Ley 7/1985, RBRL.
En el presente caso, se est ante un Concejal, titular de un 12 por 100 de las acciones
de una sociedad contratista del Ayuntamiento.
La primera cuestin a plantearse es determinar el rgimen de retribuciones con
cargo al Ayuntamiento, por su condicin de Concejal, y ello porque el artculo 75 de la
Ley 7/1985, RBRL, ha establecido lo siguiente:
240

Deber de abstencin de los Concejales e incompatibilidad de los mismos

SUPUESTO 25. Solucin

1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirn retribuciones por el


ejercicio de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva, en cuyo caso
sern dados de alta en el Rgimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en
el artculo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepcin ser incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones
Pblicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, as como para el
desarrollo de otras actividades, todo ello en los trminos de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de IPSAP.
Es decir, aunque se trate de Concejales, con un estatus y un rgimen jurdico sustancialmente diferente al de los funcionarios pblicos, se ha producido una remisin a
la normativa funcionarial, en concreto a la Ley 53/1984, de IPSAP, si bien slo para
aquellos concejales que tengan una dedicacin exclusiva.
En ese sentido, el artculo 12 de la Ley 53/1984 seala que:
1. En todo caso, el personal comprendido en el mbito de aplicacin de esta Ley
no podr ejercer las actividades siguientes:
(...)
c) El desempeo, por s o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas
o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o
administradoras de monopolios, o con participacin o aval del sector pblico, cualquiera
que sea la configuracin jurdica de aqullas.
d) La participacin superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades
a que se refiere el prrafo anterior.
ste no es el caso, pues el Concejal no tiene ni dedicacin exclusiva ni dedicacin
parcial.
Acudiendo al resto de la casustica de incompatibilidades, nos encontramos con que
el artculo 178 de la LOREG, Ley 5/1985, enumera entre los supuestos el de:
d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiacin total o parcial
corra a cargo de la Corporacin municipal o de establecimientos de ellas dependientes.

241

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 25. Solucin

El artculo 49 f) de la Ley 30/2007, de CSP, en relacin con el caso concreto, establece lo siguiente:
1. No podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona jurdica en
alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos
de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin
General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP, o tratarse de
cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio,
LOREG, en los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.
Es la inclusin de ste segundo prrafo el que le ha dado un vuelco a la solucin
del presente caso.
Hasta la fecha, en base a las previsiones del artculo 20 e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, se hacan las siguientes reflexiones:
El presente caso no est incluido en ninguno de los dos indicados en la
norma.
No se est ante un contratista que sea persona fsica, sino ante una persona
jurdica, una sociedad, la empresa Z.
El Concejal tampoco es administrador de dicha sociedad, sino accionista.
Junto a esta previsin, ms especfica, y posterior en el tiempo, es preciso tener en
cuenta una previsin mucho ms genrica, que es la establecida en el artculo 178 de la
LOREG, antes transcrita, que habla simplemente de ser contratista.
Es ms detallada la recogida en la normativa de contratacin, que delimita de forma
concreta los contornos de la prohibicin.
En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad
en el presente caso el Concejal.
242

Deber de abstencin de los Concejales e incompatibilidad de los mismos

SUPUESTO 25. Solucin

Esta solucin, de una interpretacin stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos
de tipo moral o poltico, es preciso mantenerla, por varios motivos:
Toda norma restrictiva o limitativa de derechos, debe ser interpretada en sus justos
trminos y no hacer analogas de carcter extensivo. Cuando la norma menciona de forma
expresa a la persona fsica o administrador de persona jurdica, no se puede pretender
hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurdicamente no son lo
mismo. Sin embargo, el criterio de interpretacin restrictivo y estricto siempre ha sido el
que ha presidido las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios
se pueden apreciar en sentencias como la de 9 de febrero de 2001 (RA 216).
Quizs en el presente caso pueda parecer una solucin ilgica, pero cabe plantearse
dnde estara el lmite. Tener un porcentaje nfimo de acciones en empresas de volumen
nacional como TELEFNICA, IBERDROLA, UNIN FENOSA, etc., contratistas habituales de muchos Ayuntamientos, llevara al mismo resultado?
Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un lmite cuantitativo en el accionariado, lo ha hecho de forma expresa. Y as por ejemplo, los Concejales con dedicacin
exclusiva, titulares de ms de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista
del Ayuntamiento incurriran en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d)
de la LRBRL, en relacin con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite].
Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se est ante un supuesto de incompatibilidad, sino de deber de abstencin, habindose actuado de forma
correcta.
Pero ahora, con la nueva redaccin del artculo 49 f), y en concreto del segundo prrafo, es preciso llegar a la conclusin diametralmente inversa. Dicho prrafo dice que: La
prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos
y cuantas establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier
Administracin Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.
Con lo cual se est incluyendo expresamente la participacin del Concejal en el
accionariado de la persona jurdica como causa de prohibicin de contratar, siendo que la
legislacin electoral, la LOREG, en su artculo 178 no seala ningn porcentaje concreto
que permita exenciones.
Es ms detallada la recogida en la normativa de contratacin, que delimita de forma
concreta los contornos de la prohibicin.

243

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 25. Solucin

En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad


en el presente caso el Concejal.
Esta solucin, de una interpretacin stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos
de tipo moral o poltico, es preciso mantenerla, por varios motivos:
Toda norma restrictiva o limitativa de derechos debe ser interpretada en sus justos
trminos y no hacer analogas de carcter extensivo. Cuando la norma menciona de forma
expresa a la persona fsica o administrador de persona jurdica, no se puede pretender
hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurdicamente no son lo
mismo. Sin embargo, el criterio de interpretacin restrictivo y estricto siempre ha sido el
que ha presidido las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios
se pueden apreciar en Sentencias como la de 9 de febrero de 2001, RA 216.
Quizs en el presente caso pueda parecer una solucin ilgica, pero cabe plantearse
dnde estara el lmite. Tener un porcentaje nfimo de acciones en empresas de volumen
nacional como TELEFNICA, IBERDROLA, UNIN FENOSA, etc., contratistas habituales de muchos Ayuntamientos, llevara al mismo resultado?
Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un lmite cuantitativo en el accionariado, lo ha hecho de forma expresa. Y as por ejemplo, los Concejales con dedicacin
exclusiva, titulares de ms de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista
del Ayuntamiento incurriran en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d)
de la LRBRL, en relacin con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite].
Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se est ante un supuesto de
incompatibilidad sino de deber de abstencin, habindose actuado de forma correcta.

244

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Legitimacin especial de los Concejales para
impugnar los acuerdos municipales

SUPUESTO 26
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A, Concejal del Ayuntamiento X, interpone recurso de reposicin contra el
acuerdo municipal de aprobacin provisional del PGOU del municipio al que pertenece, y
que acaba de ser remitido a la Consejera de Urbanismo para su aprobacin definitiva.
En la sesin plenaria en la que se adopt el acuerdo, el Concejal recurrente, a la
hora de votar sobre dicho asunto, se abstuvo.
Se plantean las siguientes cuestiones:
1. Si el Concejal est legitimado activamente para recurrir
dicho acuerdo.
2. Con independencia de lo anterior, si el acuerdo es impugnable.
3. Qu pasara en el caso en que el acuerdo fuese adoptado
por un rgano colegiado del que dicho Concejal no fuese
miembro.

245

Legitimacin especial de los Concejales para


impugnar los acuerdos municipales

SUPUESTO 26
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con la primera de las cuestiones planteadas, la legitimacin del seor
Concejal para impugnar el acuerdo municipal, es preciso indicar que los miembros de
las Corporaciones Locales gozan de una legitimacin especial a efectos de impugnacin
de los acuerdos municipales de los Ayuntamientos en los que se integran.
La regla general al respecto es la de que para impugnar un acuerdo en sede administrativa es preciso ser titular de un inters legtimo.
En ese sentido figura en el artculo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que seala
a los interesados como los habilitados para la impugnacin administrativa de los actos,
lo que remite al artculo 31 de la misma ley.
Establecen dichos artculos lo siguiente:
Artculo 31. Concepto de interesado.
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos puedan resultar
afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado
resolucin definitiva.

246

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

Artculo 107.
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
En el plano procesal contencioso-administrativo es preciso tener en cuenta el artculo 19 de la Ley 29/1998, de la JCA.
En definitiva, la impugnacin de acuerdos administrativos no es en principio libre
sino que obviamente debe existir una vinculacin entre la actuacin administrativa y la
esfera del que pretende su impugnacin, que se ve afectada por aqulla.
En qu medida se vea afectada dicha esfera, en qu intensidad o grado incida la
actuacin administrativa, es lo que determina que se est ante autnticos derechos subjetivos o bien se est ante simples intereses legtimos.
El titular de un derecho subjetivo goza de una facultad reconocida por el ordenamiento jurdico para poder exigir de otro sujeto una prestacin de dar, hacer o soportar,
y cuya exigencia viene respaldada por el Derecho.
El titular de un inters legtimo no goza de tal facultad. Se est ante un sujeto cuya
esfera patrimonial se ve afectada por la actuacin administrativa, de forma que sta no
le es indiferente, sino que se puede ver beneficiado o perjudicado por la misma. Esta
situacin le hace gozar de un cauce de reaccin para instar que dicha actuacin se ajuste
a la legalidad debida.
En el plano del procedimiento administrativo la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no trata
de forma igual a unos y a otros.
El titular de un derecho, se haya personado o no en el procedimiento, lo haya promovido o no, en todo caso es un interesado, con las consecuencias que de ello se deriva
(deber de notificacin de actos administrativos, en los trminos del art. 58 de la ley;
citacin en el trmite de audiencia, en los trminos del art. 84 de la misma, etc.).
247

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

La Administracin, para realizar estos trmites, tiene la obligacin de averiguar quin


puede ser titular de un derecho subjetivo que se vea afectado a los efectos de realizar las
actuaciones procedimentales bsicas con los mismos.
Con los titulares de intereses, dado el mbito inimaginablemente amplio que puede
suponer este concepto, la Administracin no tiene la obligacin de determinarlos y concretarlos a priori. Sern los mismos los que tendrn que promover el procedimiento o
personarse en ste a los efectos de que la Administracin los individualice y procedimentalmente acte de la forma antes indicada y que exige la ley. De ah la precisin
conceptual del artculo 31 antes transcrito.
Volviendo al eje del presente tema, por lo tanto, slo los interesados estn legitimados
a efectos de interposicin de un recurso administrativo.
La excepcin a este planteamiento se encuentra en los casos en que la legislacin
sectorial prev el ejercicio de la accin pblica. Un ejemplo en ese sentido lo encontraramos en el artculo 304 del TR/92, en materia de urbanismo, que seala lo siguiente:
1. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacin urbanstica y de los
Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas.
2. Si dicha accin est motivada por la ejecucin de obras que se consideren ilegales, podr ejercitarse durante la ejecucin de las mismas y hasta el transcurso de los
plazos establecidos para la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad urbanstica.
En esos casos, por los intereses pblicos en juego, no es precisa la acreditacin
expresa de ningn derecho o inters legtimo concreto en conflicto con la actuacin
administrativa recurrida.
Frente a la regla general de la necesidad de existencia de una vinculacin entre la
decisin pblica y los intereses o derechos del particular que pretende impugnar, los
concejales de los Ayuntamientos, y los miembros de las Corporaciones Locales con
carcter general, gozan de una legitimacin reforzada.
En concreto, el artculo 63 de la Ley 7/1985, RBRL, permite a los concejales impugnar los acuerdos adoptados en la sede de los rganos colegiados en los que se integren,
sin la necesidad de que tengan un inters legtimo que se vea afectado por el acuerdo,
pero siempre y cuando hayan votado en contra del mismo.
248

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

En concreto, el artculo 63 de la LRBRL establece que:


1. Junto a los sujetos legitimados en el rgimen general del proceso contenciosoadministrativo podrn impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran
en infraccin del ordenamiento jurdico:
(...)
b) Los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos
y acuerdos.
En el presente caso no se da tal circunstancia, ya que el concejal impugnante no ha
votado en contra sino que se ha abstenido, por lo que falla la premisa legal que le habilita
para la impugnacin, lo que determinara la inadmisin del recurso en el presente caso.
La jurisprudencia ha ratificado esta solucin en la interpretacin de la norma. Los
pronunciamientos judiciales exigen una coherencia de actuacin del concejal en su actuacin, mostrando desde un primer momento en sede administrativa su disconformidad
con el acuerdo por no entenderlo ajustado a derecho y no permitiendo que se formulen
reparos de legalidad a posteriori, en sede judicial y no en el proceso de formacin de
voluntad del rgano en que se integra el miembro impugnante.
Se plantea no obstante en el presente caso la siguiente cuestin:
El acuerdo impugnado, un plan general, versa sobre una materia, el urbanismo, en
el que la legislacin sectorial permite el ejercicio, como antes se ha visto, de la accin
pblica.
Con ello se dara una situacin un tanto contradictoria. Una materia en la que por los
intereses pblicos en juego se permite que cualquiera pueda ejercer las acciones administrativas o judiciales procedentes para depurar los vicios de ilegalidad de que puedan
adolecer, quedan sin embargo vetadas a aquellos Concejales para los que el ordenamiento
jurdico ha previsto precisamente un mecanismo reforzado de legitimacin impugnatoria
que va ms all de los mecanismos ordinarios.
En el presente caso y a efectos de indicarlo de una forma ms grfica: cualquiera
podra impugnar lo que estara vetado para el concejal, por el hecho de haberse abstenido
el mismo en la adopcin del acuerdo.

249

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

Se plantea la cuestin de si hay que entender que en este caso tiene una mayor fuerza
la accin pblica frente a la previsin del artculo 63 de la LRBRL o, si por el contrario,
ste debe tener ms fuerza.
La conclusin a la que habra que llegar sera la de que tiene ms fuerza la previsin del artculo 63, ligado a su rgimen jurdico subjetivo derivado de la condicin de
concejal. ste, desde un primer momento, es conocedor de la materia, la legislacin, la
habilitacin de una serie de plazos y de trmites para formar su criterio y su juicio, siendo
posibles consultas, plazos, etc.
El valor de la coherencia en las actuaciones procedimentales propias vale ms,
es ms fuerte que la accin pblica. En ese sentido, la previsin de la accin pblica,
previsin normativa de carcter general, cedera ante una previsin especfica, la legitimacin especial del concejal, porque sta en nada se ve alterada por el hecho de que
haya accin pblica o no. En ambos casos se exige la misma coherencia de actuaciones
al Concejal.
En consecuencia, el concejal no goza de legitimacin por la va del artculo 304
del TR/92.
Respecto de la segunda cuestin, la de si el acto es impugnable, es preciso sealar
dos extremos:
a) Los instrumentos de planeamiento urbanstico tienen naturaleza de reglamentos,
de disposiciones de carcter general y, en consecuencia, tienen su mismo rgimen de
impugnacin.
En ese sentido se pueden citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, de fecha 28 de junio de 2000, RA 1752, que seala que:
Segundo. La impugnacin indirecta de los instrumentos de planeamiento, en tanto
que disposiciones de carcter general con valor normativo, integradas en el ordenamiento jurdico, est cobijada, en trminos generales, en el artculo 39.4 de la Ley de esta
Jurisdiccin, actual artculo 26, como una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido
admitiendo, as en Sentencias de 24 de marzo de 1987 y 27 de septiembre de 1989.
Esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de 14 de enero de 1997 ha sealado que:
"Ello nos lleva necesariamente a la conclusin de que en el presente recurso se est
ejercitando, ni ms ni menos, que un recurso indirecto contra un Reglamento, pues dicha
250

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

naturaleza es la que doctrinalmente se atribuye a los PGOU, ya que lo que se cuestiona,


como anteriormente se ha indicado, es la legalidad de un acto de aplicacin del planeamiento, esto es, de un acto singular de ejecucin y concrecin de una norma situada en
un escaln superior de la jerarqua normativa."
Para concluir este aspecto basta referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional
56/1986, la cual seal que: "El planeamiento urbanstico forma parte del ordenamiento
jurdico al que estn sujetos todos los poderes pblicos".
En consecuencia, contra el mismo no cabe interponer recurso administrativo de
ningn tipo, tal y como se seala expresamente en el artculo 107 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC:
3. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr recurso
en va administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en la nulidad
de alguna disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha disposicin.
Slo cabr la posibilidad de interposicin de recurso contencioso-administrativo,
en los trminos del artculo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, y sin perjuicio de la posibilidad de su impugnacin indirecta, por medio de los actos de aplicacin de la misma
(art. 26).
En concreto, el artculo 25 seala que el recurso contencioso-administrativo es
admisible en relacin con las disposiciones de carcter general y el artculo 26 seala
que adems de la impugnacin directa de las disposiciones de carcter general, tambin
es admisible la de los actos que se produzcan en aplicacin de las mismas, fundada en
que tales disposiciones no son conformes a derecho.
En consecuencia es improcedente la interposicin de recurso de reposicin directamente contra el planeamiento, por su carcter de recurso administrativo.
b) Por otra parte, descartada la posibilidad de impugnacin en sede administrativa,
dado el carcter de reglamento o disposicin de carcter general, es preciso sealar que la
aprobacin provisional es un acto de trmite, no cualificado, y que no admite impugnacin
independiente, al no estar entre los comprendidos en el artculo 25.1 de la Ley 29/1998,
de la JCA:
251

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con... los actos de la


Administracin Pblica... o de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos. (...)
En consecuencia, no es admisible la impugnacin del mismo. Ser preciso esperar
a que se apruebe el instrumento de forma definitiva y contra dicho acuerdo interponer el
recurso previsto en el artculo 25 de la Ley 29/1998, ya en sede judicial.
El carcter complejo del procedimiento de aprobacin de los instrumentos de planeamiento urbanstico, con una doble fase municipal y autonmica en muchos casos,
conlleva que los vicios cometidos en una fase sean subsanados en la siguiente. No se
puede acudir a la revisin judicial sin conocer los trminos definitivos de la decisin
administrativa porque ello provocara en muchos casos pleitos intiles.
Sin embargo y como excepcin a lo dicho, convendra llamar la atencin sobre la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 1999, en la que se seala
que un acuerdo de aprobacin provisional de un instrumento de planeamiento urbanstico
es recurrible judicialmente, pese a ser un acto de trmite, al darse la circunstancia de que
un concejal haba incumplido el deber de abstencin, siendo el mismo determinante en
la adopcin del acuerdo.
La sentencia seala como razonamientos los siguientes:
B) La segunda, y fundamentalmente, porque la Sentencia impugnada resuelve acertadamente la cuestin. Los actos de trmite pueden ser impugnados cuando incurren en alguna
nulidad de pleno derecho por vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento; incluso ello es deseable desde el punto de vista de la economa procedimental y
de la simplificacin de las impugnaciones, pues carecera de sentido que el vicio de nulidad
hubiera de mantenerse y arrastrarse hasta el acto definitivo (aqu, la aprobacin definitiva),
lo que conducira finalmente a un dispendio intil de trmites, tiempo y dinero.
La causa de nulidad que la Sala aplic correctamente a la aprobacin inicial es
ntida, especfica y absolutamente independiente del contenido sustantivo y formal de la
modificacin del Plan, y puede por ello alegarse impugnando el acto intermedio en que
concurre sin que por ello sufra la coherencia interna del procedimiento.
En ese caso concreto, el Tribunal Supremo llega a la conclusin de la admisin de la
impugnabilidad dado que el vicio ya no es corregible durante la instruccin del expediente
y no hay ninguna actuacin durante la instruccin que lo convalide.
252

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

En consecuencia, habr que analizar cada caso concreto y ver cul es el vicio de que
adolece el acto de trmite para determinar su impugnabilidad independiente o no.
Respecto de la tercera cuestin planteada, si el Concejal tendra legitimacin en
el caso en el que el acuerdo hubiese sido adoptado por un rgano colegiado del que no
forme parte, es preciso sealar lo siguiente:
El artculo 63 de la LRBRL, en su redaccin literal, le dejara fuera de su mbito de
aplicacin, ya que no ha votado en contra de dicho acuerdo, al no pertenecer al rgano
colegiado que ha adoptado el acuerdo.
Conviene remitirse a los razonamientos hechos por una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de marzo de 2002, RA 163051, que seala:
Desde tiempo atrs el Tribunal Supremo, Sala 3., ha interpretado el artculo 63.1 b) de la
Ley 7/1985, de Bases de Rgimen Local y el artculo 209.2 del Real Decreto 2568/1986,
que aprueba el ROF/86, as en Sentencia de 23 de febrero de 1989 en el sentido de que:
"Primero. Adems de las normas generales que sobre legitimacin se contienen en
los artculos 28 a 32 de la LJCA, el artculo 63.1 b) de la Ley de 2 de abril de 1985, de
Bases de Rgimen Local, siguiendo el criterio establecido con anterioridad en el artculo
9 de la Ley 40/1981, de 28 octubre, admite que los actos y acuerdos de las Entidades
Locales que incurran en infraccin del ordenamiento jurdico, puedan ser impugnados
por los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra de los mismos,
legitimacin de carcter excepcional que no puede extenderse a quienes en la fecha de
adopcin del acuerdo, en este caso el de la Comisin de Gobierno del Ayuntamiento
de Elche de 5 de enero de 1987, ni siquiera eran miembros de la Corporacin, pues sus
credenciales aparecen expedidas el 19 de junio siguiente, por lo que tampoco formaban
parte del rgano municipal que adopt el acuerdo impugnado ni, en consecuencia, votaron
en contra del mismo, concurriendo por tanto el motivo de inadmisibilidad del recurso
acogido por la sentencia apelada."
Y en fechas ms recientes, el Tribunal Supremo, Sala 3., seccin 7., en Sentencia
de 16 de marzo de 2001, recurso 8394/1996, ha mantenido que:
Cuarto. Como complemento y desarrollo de lo que anteriormente ha sido expresado
debe subrayarse lo siguiente:
1. En el artculo 63.1 b) de la LRBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril), la posibilidad
de impugnacin de los actos y acuerdos de las Entidades Locales se reconoce slo a los
miembros de la corporacin que hayan votado en contra.
253

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

Quinto. Excluida, por obvias razones, la legitimacin fundamentada en el ejercicio


de la accin pblica en materia urbanstica (art. 304 del TRLS, aprobado mediante
RD Leg. 1/1992, de 26 de junio), que ni siquiera invoca el recurrente en apoyo de su
legitimacin, dada la naturaleza estrictamente tributaria de la accin, por ms que resulte
de un pronunciamiento anejo a sendos actos de otorgamiento de licencias, el problema que
plantea la legitimacin activa que aqu se debate es el de la interpretacin jurdica acerca
del mbito, extensin y contenido del artculo 63.1 b) de la LRBRL, a cuyo tenor "junto
a los sujetos legitimados en el rgimen general del proceso contencioso-administrativo
podrn impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infraccin
del ordenamiento jurdico... b) los miembros de las corporaciones que hubieran votado en
contra de tales actos y acuerdos" y, especialmente, si tal reconocimiento de legitimacin
especfica permite a los concejales la impugnacin de actos administrativos emanados
de rganos unipersonales (el Alcalde) o de otros rganos colegiados a los que no pertenezcan (como la Comisin de Gobierno, cual es el presente caso) y, por ello mismo, no
puedan participar en la formacin de la voluntad conducente a la adopcin de acuerdos
ni tampoco votarlos.
Sexto. Una primera aproximacin al precepto, la puramente gramatical, parece exigir,
a efectos de legitimacin, la pertenencia al rgano que adopt el acto que se pretende
recurrir, necesaria para poder votar en contra, requisito al que se subordina la posibilidad
de reaccionar ulteriormente frente a aqul. La interpretacin histrica del precepto nos
conduce a una ratificacin de tal impresin inicial, pues la reforma operada por el precepto restringe el mbito legitimador reconocido en la Ley 40/1981, de 28 de octubre,
que en su artculo 9 nicamente exiga no haber votado a favor, lo que permita, no slo
el voto contrario, sino la abstencin y el voto en blanco, incluso la mera inasistencia.
Con arreglo a la mencionada legislacin anterior, podra ser debatida con mayores dificultades el caso de los actos de rganos en los que no estuviera integrado el concejal de
cuya legitimacin se tratase, y que estrictamente no poda votarlos a favor en ningn
caso. Pero la reforma establecida por la Ley 7/1985, que es bsica y deriva del ejercicio
de la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas, en los trminos del artculo 149.1.18. de la Constitucin,
reduce la esfera de la legitimacin al caso de los miembros de las corporaciones que
hubieran votado en contra de los acuerdos, restringiendo profundamente el mbito de
legitimacin anteriormente reconocido, con lo que cierra el paso, a juicio de la Sala, a
la impugnacin de actos derivados de rganos a que no pertenece quien, como concejal,
pretenda combatirlos y que, propiamente, no pudo votarlos en ningn sentido.
Sptimo. Queda por establecer si el rgimen general impugnatorio derivado del
artculo 28 de la Ley Jurisdiccional, al que se refiere el artculo 63.1 de la LRBRL autorizara la legitimacin en un supuesto como el presente, es decir, si sera admisible que,
al margen de la regla especfica del artculo 63.1 b) de la citada ley, que contempla un
254

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

supuesto especial de legitimacin, pudiera el actor afrontar la impugnacin de un acto


emanado de un rgano de la Administracin Local de la que, como concejal, forma
parte.
Octavo. El artculo 28 de la LJCA exige al recurrente ser titular de un derecho derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposicin impugnada,
o bien un inters directo en la anulacin de dicho acto o disposicin. La jurisprudencia
del Tribunal Supremo, realizando una interpretacin amplia y generosa del presupuesto
de la legitimacin activa, que viene exigida tanto ms en la actualidad, en que el artculo
24 de la Constitucin consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ha venido entendiendo que por inters legitimador hay que considerar
aquel que, de prosperar el recurso, producira algn beneficio de cualquier tipo en favor
del accionante. En este sentido resulta significativa la Sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 5 de julio de 1972, en la que expresamente se seala:
"Partiendo de los principios generales expuestos, la jurisprudencia se ha visto precisada a realizar una labor conceptual y casustica al mismo tiempo por imperativo de su
propia funcin; si, por un lado, ha tenido que cortar abusos y extralimitaciones, declarando que las meras expectativas no bastan ni legitiman para plantear un recurso con el
fin de contener el contenido expansivo del concepto, apoyndose en que el legislador
ha querido que el inters del autor sea un inters directo, esto es, el derivado de una
relacin del mismo con el acto o disposicin recurridos que no sea lejana, derivada ni
indirecta, con lo que no basta esgrimir un deseo o aspiracin a una actuacin administrativa exenta de mculas; por otra parte esa misma jurisprudencia ha proclamado que
para reputar que es directo el inters legitimador basta con que la declaracin jurdica
pretendida coloque al accionante en condiciones naturales y legales de consecucin de
un determinado beneficio, sin que simultneamente quede asegurado que forzosamente
lo haya de obtener. Dicho concepto de inters directo ha de aplicarse con un criterio laxo,
con el fin de que en situaciones dudosas se evite el cerrar el acceso del administrado a
la revisin jurisdiccional, hasta el punto de haber estimado como inters legitimador el
inters competitivo, el profesional o de carrera, el inters por razn de vecindad y otros
similares. En definitiva, la jurisprudencia, aun movindose con propsito de prudencia
no ha podido sustraerse a la tendencia de guiar este problema de la legitimacin activa
con criterio ms bien amplio, viniendo proclamando que el concepto de inters directo
no consiente una interpretacin angosta, tal y como se ha dicho en las Sentencias de 21
de junio de 1963, de 18 de marzo y 19 de diciembre de 1968 y 19 de enero de 1970".
Noveno. Compartiendo plenamente dicha interpretacin amplia de la legitimacin
activa, como presupuesto de admisibilidad del recurso, y teniendo asimismo en cuenta
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en sus Sentencias de 30 de noviembre
de 1982 y 11 de junio de 1983, ha destacado que la frmula de "intereses legtimos" que
255

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

emplea el artculo 24.1 de la Constitucin es ms amplia que la del "inters directo" del
artculo 28 de la LJCA, comprendiendo y amparando igualmente los intereses indirectos,
no puede aceptarse la legitimacin activa del recurrente en el proceso que nos ocupa.
Dcimo. Cualquiera que sea la amplitud del planteamiento que sigamos respecto
del mbito de la legitimacin, progresivamente ensanchado desde la entrada en vigor de
la Constitucin, por obra fundamental de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo, el concepto de "inters legtimo" presupone, cuando menos, una conexin o
relacin entre el accionante y el acto que se impugne, una afectacin a la esfera de sus
derechos e intereses. En el caso de una relacin jurdica tributaria, como es la dimanante de
un convenio suscrito entre el Ayuntamiento y una empresa privada, actualizada mediante
el reconocimiento de una exencin en favor de ste, no puede admitirse que el recurrente
participe de alguna manera en los efectos de ese acto de exencin, ni que forme parte,
directa o indirectamente, de la relacin jurdica en que tales efectos se desenvuelven.
Undcimo. Podra sostenerse que, estando en juego los intereses patrimoniales de la
Corporacin de la que forma parte el demandante, por cuanto los actos objeto del recurso producen un quebranto para la hacienda municipal, su mera condicin de Concejal,
titular de un derecho constitucional a participar en los asuntos pblicos del que emanan
diversas frmulas de participacin y control en la gestin de la Entidad Local, recogidas
y desarrolladas legalmente, proporcionaran ese inters legtimo para recurrir los actos
de la Entidad, como medio idneo para propiciar y hacer viable aquel control, dada la
naturaleza de los intereses pblicos en juego. No obstante ello, si bien se examina el caso,
tal reconocimiento implicara, pura y simplemente, abandonar el concepto de "inters
legtimo" para adentrarnos, directamente, en el del mero inters en que la legalidad sea
cumplida, propiciando una legitimacin universal para reaccionar frente a cualesquiera
actos de los rganos de la Entidad Local, supuesto que todos ellos afectaran directamente
al inters pblico confiado a su tutela.
Duodcimo. Esta interpretacin, adems, contravendra los trminos en que pueden actuar los miembros de las Corporaciones Locales, a tenor del artculo 63.1 b) de
la LRBRL, puesto que, reconocida esta legitimacin especfica dentro de unos trminos
ciertos, por lo dems, como hemos estudiado, restringidos, debe ser excluida en los
dems casos, en estricta y directa aplicacin del precepto. Un argumento ms podra
aadirse a los expuestos, cual sera el de la alteracin de las relaciones entre los rganos
de las entidades locales y respecto de sus miembros. La ley ha querido y el concepto de
legitimacin, aun apoyado en el principio de tutela judicial efectiva constitucionalmente
tutelado ha de desenvolverse en los trminos con que sea desarrollado en la ley que los
Concejales puedan impugnar los actos municipales en determinados supuestos en que se
haya hecho constar formalmente la oposicin mediante la expresin del voto en contra, y
admitir que, fuera de tales cauces, cualquier acto de la Administracin, aun procedente de

256

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

rganos a los que no perteneciera el Concejal, pudieran ser impugnados, supondra tanto
como extender el control poltico propio del juego de las diferentes opciones presente en
la corporacin al campo de lo jurdico, con menoscabo del principio de seguridad jurdica,
de una parte, expresable en la confianza legtima de los administrados afectados por la
actuacin de los rganos municipales, que podra trastocarse de caber legitimacin para
impugnarlos por quienes, siendo miembros de la Entidad, no acten responsabilidades en
el seno de dichos rganos y con menoscabo tambin del principio de eficacia que debe
servir toda Administracin Pblica, que podra empaarse si todos los actos dictados, con
independencia de su contenido y del rgano que los produjese, pudieran ser recurridos
sobre la mera base del mero inters en que la legalidad sea cumplida, sin la exigencia de
los requisitos de legitimacin por el inters legtimo que la ley exige.
Cuarto. Resultado de lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sentencia de instancia, partiendo de que el actor, hoy parte apelada, "es Concejal del Ayuntamiento de
Castro Urdiales, y como tal acude a este pleito" entiende aplicable el artculo 209.2 del
Real Decreto 2568/1986 (ROF), estimando concurrencia de la legitimacin activa, pero,
sin embargo, conforme a la anterior doctrina expuesta y el criterio mantenido por esta Sala,
se ha de considerar que el demandante al acudir en tal calidad de miembro de la Corporacin municipal, y no formar parte del rgano municipal que dict el acto impugnado (a
saber, el Alcalde), no rene el requisito de haber votado en contra del acuerdo que exige el
artculo 63.1 b) de la LRBRL de 2 de abril de 1985, y que reproduce el artculo 209.2 del
ROF/86, requisito que ha de ser entendido en el sentido literal de que de los miembros de
un rgano municipal colegiado slo pueden impugnar sus acuerdos cuando hayan votado
en contra, consecuentemente debe ser estimada la causa de inadmisibilidad opuesta de
falta de legitimacin activa.
A mayor abundamiento, se ha de entender que la norma no se refiere para nada a los
Concejales que no forman parte del rgano en concreto, los cuales podrn impugnarlo
segn las reglas generales y cuando ejerciten una accin pblica, si renen el requisito
del inters directo, y cuando ejerciten una accin pblica, lo cual en relacin al supuesto
de autos, resolucin municipal en la que se acuerda el nombramiento para desempear
una plaza de Economista Interino es claro que no lo tiene.
No obstante, esta doctrina jurisprudencial bastante asentada ha sido recientemente
revisada por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia nmero 173/2004, de 18 de
octubre, seala los siguientes razonamientos:
4. Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta que, al lado de esa legitimacin
que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contenciosoadministrativo segn el art. 19.1 a) de la vigente LJCA, existe una legitimacin ex
257

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

lege, que conviene concretamente, por razn del mandato representativo recibido de sus
electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para
poder impugnar los actos o actuaciones de stas que contradigan el Ordenamiento jurdico. No se trata de una legitimacin basada en un inters abstracto en la legalidad, sino
de una legitimacin directamente derivada de la condicin de representante popular que
ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce
en un inters concreto inclusive puede hablarse de una obligacin de controlar su
correcto funcionamiento, como nico medio, a su vez, de conseguir la satisfaccin de
las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia,
asigna a los municipios el artculo 25.1 de la mencionada LRBRL.
Esta otra fuente o modalidad de ttulo legitimador, independiente del derivado del
rgimen general y por tanto no sujeto a la existencia de un inters caracterizado como
una relacin material unvoca entre el sujeto y el objeto de la pretensin de la que resulta
para aqul una ventaja o utilidad jurdica en sentido amplio, conforme antes se destac
en el fundamento 3, apdo. a), encaja claramente en un interpretacin conjunta de los
artculos 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LRBRL.
En efecto. El primero de los preceptos apuntados, despus de disponer que "no pueden
interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administracin
Pblica... los rganos de la misma y los miembros de sus rganos colegiados", salva de
inmediato el caso de que "una ley lo autorice expresamente". Esta ley, en cuanto ahora
interesa, sera, precisamente, el meritado artculo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
desarrollado en el artculo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprob el ROF/86,
que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el
rgimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separacin de
sus requisitos, lase de la caracterizacin del inters como relacin entre sujeto y objeto
de la pretensin) "podrn impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que
incurran en infraccin del Ordenamiento jurdico... los miembros de las corporaciones
que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
La interpretacin del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restrictivo sentido de que slo, en cuanto aqu importa, los concejales que hubieran integrado
uno de los rganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisin de Gobierno,
all donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aqullos estaran
legitimados para impugnarlo en va contencioso-administrativa, como si de un aislado
y hasta podra decirse que inslito ttulo legitimador se tratara. Por el contrario, esta
excepcin, que responde al obligado inters del Concejal disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la Corporacin Local a que pertenece [porque ya se
ha dicho que se trata de un ttulo legitimador distinto del derivado del "inters legtimo"
que caracteriza la legitimacin general la del art. 19.1 a) de la LJCA], ha de presuponer

258

Legitimacin especial de los Concejales para impugnar


los acuerdos municipales

SUPUESTO 26. Solucin

lgicamente el prius de la legitimacin del Concejal o representante popular de una Entidad


Local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento en que
hubiera podido incurrir su Corporacin, de la que la excepcin legal la del art. 63.1 b) de
la LRBRL sera una consecuente aplicacin.
No tendra sentido admitir la legitimacin de ese miembro de una Corporacin
Local, nicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formacin de la
voluntad de un rgano colegiado, para negrsela a quien no hubiera formado parte del
rgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los
representantes mayoritarios, y ms an cuando es idntico, en uno y otro caso, el "inters
en el correcto funcionamiento de la corporacin" que subyace en el ttulo legitimador
que ahora se examina.
Por consiguiente, el precepto analizado el tan repetido art. 63.1 b) de la LRBRL
parte, por elemental lgica, de un principio de legitimacin de los miembros representantes populares de las Corporaciones Locales, que luego resulta matizado en el caso de que
los actos propios de dicho representante durante el proceso de formacin de voluntad del
rgano que dict el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad
impugnatoria, cosa que se producira cuando no se hubiera puesto objecin alguna al
acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopcin.
La especificacin a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde
una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva de derechos e intereses legtimos art. 24.1 de la CE, en el sentido de que si la
ley nicamente alude a los miembros de un rgano colegiado para hacer posible la impugnacin de los actos en cuya adopcin hayan intervenido, es que sta resulta vedada para
los dems. Mas bien lo lgico es entender lo contrario: que el Concejal, por su condicin
de miembro no de rgano del Ayuntamiento, que es, a su vez, el rgano de gobierno y
administracin del municipio y para el que es elegido "mediante sufragio universal, libre,
directo y secreto" de los vecinos (art. 19.2 de la LRBRL en relacin con los arts. 176 y
siguientes de la LOREG), est legitimado para impugnar la actuacin de la Corporacin
Local a que pertenece, por el inters concreto que ostenta en el correcto funcionamiento
de dicha Corporacin en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratndose
del acto de un rgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobacin.
5. Constatada la existencia de un inters concreto del recurrente en amparo respecto
del objeto del proceso administrativo del que deriva este recurso distinto, por tanto, del
inters abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en
los casos en que son admitidas por la ley y no pudiendo existir duda alguna de que ese
inters, por estar dirigido a la consecucin de un funcionamiento ajustado a Derecho de
la Corporacin Local de que forma parte como medio de lograr la satisfaccin de las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, es un inters legtimo, la conclusin
259

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 26. Solucin

no puede ser otra que la imposibilidad de patrocinar la solucin adoptada por la Sentencia
de apelacin aqu impugnada que, a diferencia del correcto criterio del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, al negar legitimacin al concejal recurrente para impugnar, en va contencioso-administrativa, un acuerdo municipal en cuya adopcin no pudo
intervenir, no slo limit o redujo la labor del control que obligatoriamente ha de realizar
un representante de los ciudadanos, sino que cerr el acceso a la jurisdiccin de quien,
por existir una expresa previsin legal que presupona dicha legitimacin, ostentaba un
inters concreto y legtimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con
claro desconocimiento del derecho reconocido en el artculo 24 de la Constitucin.
La demanda de amparo, pues, ha de ser estimada.
En consecuencia el Concejal, aunque no pertenezca al rgano colegiado que ha
adoptado el acuerdo, goza de legitimacin para su impugnacin.
(...)
A la vista de lo expuesto se propone:
Primero: inadmitir el recurso de reposicin interpuesto por el seor Concejal, dada
la carencia de legitimacin en el presente caso, al constarse en el expediente que no vot
en contra del acuerdo que recurre.
Segundo: inadmitir asimismo el recurso de reposicin por impugnarse un acto de
trmite, no susceptible de impugnacin independiente.
Tercero: entender que el concejal no integrado en un rgano colegiado cuenta con
legitimacin para recurrir los acuerdos adoptados por el mismo, siendo improcedente la
inadmisin por ese motivo.

260

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Procedimiento extraordinario de aprobacin del
presupuesto de la Corporacin

SUPUESTO 27
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del seor Alcalde se somete a la consideracin del Pleno la aprobacin
provisional del Presupuesto General, en la sesin ordinaria de fecha 30 de septiembre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
El seor Alcalde vuelve a someter a consideracin del Pleno el mismo Presupuesto,
vinculado a una cuestin de confianza, en la sesin plenaria de fecha 28 de octubre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
Pasado un mes, no se ha formalizado mocin de censura alguna, por lo que el seor
Alcalde entiende que el mismo est aprobado y ordena que se proceda a su publicacin.
El seor Secretario se encuentra con la circunstancia de que con ese
cauce procedimental no se ha celebrado el trmite de informacin
pblica. Es necesario en esos casos la celebracin de dicho trmite
o se producira una omisin del mismo?

261

Procedimiento extraordinario de aprobacin del


presupuesto de la Corporacin

SUPUESTO 27
Solucin

INFORME JURDICO
Frente al procedimiento ordinario de aprobacin del presupuesto de una Corporacin
municipal, establecido en los antiguos artculos 145 y siguientes de la Ley 39/1988, de
Haciendas Locales, y los actuales artculos 168 y 169 del TRLRHL/2004; la reforma del
denominado pacto local, estableci un cauce de aprobacin del mismo anormal, distinto, pensado para solventar aquellos casos de bloqueo no constructivo de una oposicin
mayoritaria.
Nos estamos refiriendo al procedimiento articulado en el artculo 197 bis de la
LOREG, Ley Orgnica 5/1985, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 8/1999, que
crea en el mbito local una figura innovadora, la cuestin de confianza.
Dicha cuestin de confianza a plantear por parte del seor Alcalde, vinculando su
continuidad en su posicin a la aprobacin de determinadas figuras, establece dos cauces
procedimentales diferenciados, el del presupuesto de la Corporacin y el del resto de
figuras (ordenanzas fiscales, planeamiento general, reglamento orgnico).
En concreto, en el caso del presupuesto general, el artculo 197 bis de la LOREG
establece que:
a) Ser requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el
pleno y que ste no hubiese obtenido la mayora necesaria para su aprobacin.
b) La presentacin de la cuestin de confianza vinculada a la aprobacin del presupuesto figurar expresamente en el correspondiente punto del orden del da.
c) Ser preciso un nuevo rechazo, ahora a la cuestin de confianza al alcalde, vinculada a la aprobacin del presupuesto.

262

Procedimiento extraordinario de aprobacin del


presupuesto de la Corporacin

SUPUESTO 27. Solucin

d) Se entender otorgada la cuestin de confianza y aprobado el presupuesto si en el


plazo de un mes desde que se votara el rechazo de la cuestin de confianza no se presentara
una mocin de censura con candidato alternativo a Alcalde, o si sta no prospera.
De las citadas reglas procedimentales, se deduce que se produce la aprobacin del presupuesto general en el caso de que no se presente o no prospere la mocin de censura.
La duda que se plantea es si dicha aprobacin del presupuesto general se debe
entender con carcter definitivo o si slo se debe entender con carcter provisional y a
expensas de lo que resulte durante el perodo de informacin pblica.
En ese sentido, en el procedimiento ordinario el perodo de informacin pblico se
configura como un trmite preceptivo, cuya ausencia es vicio invalidante y que configura al procedimiento de aprobacin del mismo como de claro carcter participativo de
la comunidad municipal que se va a ver afectada por dicho instrumento en el siguiente
ejercicio econmico.
Esa naturaleza participativa en principio no debera ser obviada por el hecho de
que se acuda al procedimiento alternativo del artculo 197 bis de la LOREG. El mismo
ha sido articulado para desbloquear a una oposicin mayoritaria, forzndoles a constituir una alternativa que cuente con suficiente apoyo como para plantear un presupuesto
alternativo al que rechazan, propuesto por su propio candidato, elevado a la alcalda en
virtud de la mocin.
Es decir, no se pretende con dicho procedimiento alternativo corregir ninguna disfuncin o bloqueo provocado por el perodo de informacin pblica, y en consecuencia
no parece lgico que se suprima ni elimine.
Debe tenerse en cuenta que los vicios de forma o de procedimiento slo tienen carcter
invalidante en aquellos casos en los que dicha irregularidad procedimental provoque que
no se consiga el fin que se pretende con el procedimiento (art. 63.2 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC) y que precisamente en este caso la preceptividad de la informacin pblica
busca una participacin ciudadana que de la otra forma se excluira. Su omisin impedira
la consecucin del fin pretendido por el procedimiento.
Pero al mismo tiempo, y a los efectos de no desvirtuar el fin que se pretende con
la reforma de la LOREG, en el contexto del pacto local, tampoco ello puede determinar la posibilidad de que el pleno pueda volverse a pronunciar y bloquee, con su voto
negativo, el acuerdo definitivo aprobatorio del presupuesto despus de dicho perodo de
informacin pblica.
263

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 27. Solucin

Se entiende en ese sentido que se barajan varias opciones o posibilidades:


1. Que no se formulen alegaciones de ningn tipo. En ese caso, ser preciso
entender que el acuerdo de aprobacin del presupuesto se mantiene totalmente intacto e invariable.
2. Que se hayan formulado alegaciones, en los trminos tasados del artculo 170.2 del TRLRHL/2004, y que se considere por el rgano competente
que procede, motivadamente, su desestimacin. En ese caso, se entiende
que procede dar debida contestacin al interesado, a los efectos de que ste
tenga el margen de reaccin oportuno, va judicial si sa fuese su opcin, y
procede entender que el acuerdo quedara tal cual, invariable.
3. Que se hayan formulado alegaciones en idnticos trminos y el rgano
proponente, el Alcalde, considere que es necesaria su estimacin. Ello
supone un cambio de los trminos de su propuesta. En ese caso el pleno
tendra que pronunciarse al respecto de la propuesta de cambio, si bien los
trminos del pronunciamiento plenario se limitaran solamente a aquellos
extremos que se cambiasen respecto de la propuesta a la que se vincul la
cuestin de confianza. Si el pleno votase a favor del cambio, ste se aprobara. Si votase en contra, se mantendra la propuesta a la que se vincul
la cuestin de confianza. El interesado en todo caso habra recibido una
respuesta a sus alegaciones y podra reaccionar de la forma que considere
adecuada.
Como se aprecia, la laguna del legislador del pacto local al respecto es importante
y obvia determinados extremos procedimentales que tendra que haber tomado en consideracin.
La propuesta que se acaba de realizar se estima la nica frmula posible para conciliar todos los intereses en juego, tanto los de orden participativo de la comunidad en el
perodo de informacin pblica como los de automaticidad de aprobacin de la propuesta
de presupuesto si la oposicin no constituye la mocin de censura, excluyndole de la
posibilidad de adoptar posteriores acuerdos que bloqueen aquello que el legislador no
ha querido que sea susceptible de bloqueo.
A la vista de todo lo expuesto se llega a la conclusin de que:
1. Es necesaria la realizacin del trmite de informacin pblica.

264

Procedimiento extraordinario de aprobacin del


presupuesto de la Corporacin

SUPUESTO 27. Solucin

2. El acuerdo aprobatorio del presupuesto sealado en el artculo 197.5 bis


de la LOREG es preciso entenderlo supeditado a lo que resulte de dicho
perodo de informacin pblica.
3. Si el rgano proponente, a la vista de las alegaciones presentadas, no considerase precisa la alteracin de los trminos de su propuesta, contestar en
tales trminos al alegante y la misma devendr en definitiva, sin perjuicio
de los recursos que se interpongan.
4. Si por el contrario considerase conveniente la modificacin de algn extremo
de su propuesta, el rgano competente para su aprobacin ser el pleno, pero
con carcter parcial. El voto negativo al cambio determinar que devenga
en definitiva la propuesta que no se ha querido cambiar, por imperio de la
ley.

265

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de
la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento X se pretende por varios Concejales de la oposicin la presentacin de una mocin de censura contra el actual Alcalde.
Requerida por los proponentes la expedicin de la oportuna diligencia por parte
del seor Secretario, acreditativa de que se renen los requisitos legales, ste seala por
escrito que los proponentes no renen los requisitos exigidos, al faltarles un Concejal
para alcanzar la mayora absoluta.
La notificacin de dicho escrito tiene que llevar pie de recurso?
Cul ser ste y ante quin? Se trata de un acto de trmite o de
un acto definitivo? Sera subsanable el defecto de falta de firma
de Concejales suficientes?

267

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28
Solucin

INFORME JURDICO
El rgimen de la mocin de censura tiene un nuevo contenido, como consecuencia
de la reforma que el artculo 197 de la LOREG, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 1/1991, sufri por la Ley Orgnica 8/1999, integrada en el grupo de leyes del denominado pacto local.
Su contenido queda actualmente recogido en los siguientes trminos:
1. El Alcalde puede ser destituido mediante mocin de censura, cuya presentacin,
tramitacin y votacin se regir por las siguientes normas:
a) La mocin de censura deber ser propuesta, al menos, por la mayora absoluta
del nmero legal de miembros de la Corporacin y habr de incluir un candidato a la
Alcalda, pudiendo serlo cualquier concejal, cuya aceptacin expresa conste en el escrito
de proposicin de la mocin.
b) El escrito en el que se proponga la mocin de censura deber incluir las firmas
debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporacin
y deber presentarse ante ste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario general
comprobar que la mocin de censura rene los requisitos exigidos en este artculo y
extender en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
c) El documento as diligenciado se presentar en el Registro General de la Corporacin por cualquiera de los firmantes de la mocin, quedando el Pleno automticamente
convocado para las 12 horas del dcimo da hbil siguiente al de su registro. El Secretario
de la Corporacin deber remitir notificacin indicativa de tal circunstancia a todos los
miembros de la misma en el plazo mximo de un da, a contar desde la presentacin
del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesin, especificando la
fecha y hora de la misma.

268

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28. Solucin

d) El Pleno ser presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de
mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcalda,
actuando como Secretario el que lo sea de la Corporacin, quien acreditar tal circunstancia.
e) La Mesa se limitar a dar lectura a la mocin de censura, a conceder la palabra
durante un tiempo breve, si estuvieran presentes, al candidato a la Alcalda, al Alcalde y a
los portavoces de los grupos municipales, y a someter a votacin la mocin de censura.
f) El candidato incluido en la mocin de censura quedar proclamado Alcalde si
sta prosperase con el voto favorable de la mayora absoluta del nmero de concejales
que legalmente componen la Corporacin.
2. Ningn Concejal puede firmar durante su mandato ms de una mocin de censura.
A dichos efectos no se tomarn en consideracin aquellas mociones que no hubiesen
sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1 de este
artculo.
3. La dimisin sobrevenida del Alcalde no suspender la tramitacin y votacin de
la mocin de censura.
(...)
5. El Alcalde, en el ejercicio de sus competencias, est obligado a impedir cualquier
acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la Corporacin a
asistir a la sesin plenaria en que se vote la mocin de censura y a ejercer su derecho al
voto en la misma. En especial, no son de aplicacin a la mocin de censura las causas
de abstencin y recusacin previstas en la legislacin de procedimiento administrativo.
(...)
La reforma pretende dotar de mayor automaticidad al procedimiento de mocin
de censura, independizndolo de la figura del Alcalde ejerciente cuya destitucin se
pretende.
En ese sentido, tras la reforma, ste no adopta ningn acuerdo en el procedimiento,
ni ejerce la condicin de Presidente del Pleno que le es inherente, siendo el Secretario
de la Corporacin quien adquiere un mayor protagonismo. Es una materia en la que se
ha producido una cierta funcionarizacin en la adopcin de decisiones.
Se pretende con ello evitar los abusos detectados en conductas de Alcaldes en este
tipo de procedimientos, que bloqueaban con sus decisiones u omisiones, necesarias en
269

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 28. Solucin

todo caso, actuaciones de terceros que conllevaban la prdida de la Alcalda (no convocatorias por el Alcalde, inadmisiones infundadas, desestimaciones incorrectas, etc.).
Se aprecia as una de las direcciones del pacto local. Si bien la tnica del mismo fue la
de reforzar el papel del Alcalde, atribuyndole ms competencias al mismo, ello no ha
excluido que en determinados casos en los que se han detectado posiciones de abuso
por parte de dicho rgano, la solucin haya sido totalmente la inversa, es decir, excluirle
en la toma de decisiones (caso de la mocin de censura, de la convocatoria de plenos
extraordinarios, etc.), en consonancia, en definitiva, con las potestades de control poltico
por parte del Pleno, que tambin se han reforzado.
En concreto, el artculo 197 de la LOREG establece en su apartado 1 b) que el
secretario general comprobar que la mocin de censura rene los requisitos exigidos en
este artculo y extender en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
El apartado siguiente, el c), seala que el documento as diligenciado se presentar
en el registro, quedando el pleno automticamente convocado.
Se observa por tanto que la diligencia expedida por el seor Secretario es requisito
inexcusable para poder presentar formalmente la mocin, y que sin el mismo, no es
posible.
Se plantea en el presente caso si el acto de expedicin de la diligencia es un acto de
trmite o un acto definitivo.
Y es que en el presente caso, si no se renen los requisitos establecidos en el citado
artculo 197 de la LOREG y, en concreto, la suscripcin por la mayora absoluta de los miembros de la Corporacin, lo que procede es la no expedicin de dicha diligencia, notificndoselo a los promotores de la mocin de censura, lo que impedir a los mismos la presentacin
de la misma y el desencadenamiento automtico de todos los trmites siguientes.
Se entiende que acto definitivo es aquel finalizador del procedimiento, de carcter
favorable o desfavorable a la voluntad del que lo impulsa, pero decisor del objeto principal cuya tramitacin y decisin se insta.
En ese sentido, en el presente caso el acto definitivo sera el resultado de la celebracin de la mocin, sea para el nombramiento de un nuevo Alcalde o para el mantenimiento del actual.
La diligencia, que corresponde expedir al seor Secretario, es preciso calificarla
como un acto de trmite, al no pronunciarse sobre la pretensin principal, pero de nece270

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28. Solucin

saria existencia para comprobar que se renen los requisitos necesarios para su inicio y
tramitacin.
Ahora bien, es preciso entender que se trata de un acto de trmite cualificado, por
reunir los requisitos a los que se refiere el artculo 107.1, al impedir su no expedicin en
el presente caso la continuacin de la tramitacin del expediente.
En concreto, el artculo 107 de la Ley 30/1992 seala como actos de trmite, susceptibles de impugnacin independiente, los siguientes:
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
El artculo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, seala tambin a los actos de trmite
susceptibles de impugnacin independiente en los siguientes trminos:
1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con las disposiciones de carcter general y con los actos expresos y presuntos de la Administracin
Pblica que pongan fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite, si estos
ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legtimos.
En consecuencia, es preciso entender que la denegacin de expedicin de diligencia
acreditativa de que se renen los requisitos para presentar la mocin de censura admite
una impugnacin independiente.
Se trata de uno de los pocos casos en el mbito de la Administracin Local en el que
se est ante un acto administrativo no emitido por los rganos necesarios de la Corporacin municipal, Alcalde o Pleno, o por otro rgano de carcter poltico, en delegacin
de los mismos.

271

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 28. Solucin

Y en consecuencia, se estara en uno de los pocos casos en los que el rgano que lo
emite, el Secretario General, cuenta con un superior jerrquico, en este caso el Alcalde,
superior jerrquico de todo el personal al servicio de la Corporacin local (art. 21 de la
Ley 7/1985, RBRL).
Admitiendo que la denegacin de expedicin del seor Secretario es susceptible,
como acto de trmite cualificado, de impugnacin independiente, se plantea entonces si
es procedente la interposicin de recurso de alzada ante el superior jerrquico. Recurso
administrativo que en principio sera el procedente al estar ante un acto no incluido en
el mbito descrito por el artculo 52 de la LRBRL, referente a los actos administrativos
que agotan la va administrativa.
En concreto, el artculo 52 de la LRBRL seala que:
1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales que pongan fin a la va
administrativa, los interesados podrn ejercer las acciones que procedan ante la jurisdiccin competente, pudiendo no obstante interponer con carcter previo y potestativo
recurso de reposicin (apartado redactado conforme a la Ley 11/1999).
2. Ponen fin a la va administrativa las resoluciones de los siguientes rganos y autoridades:
a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la aprobacin ulterior de
la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso
ante stas en los supuestos del artculo 27.2.
b) Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin
legal.
Al no estar el presente acuerdo entre ninguno de stos, sera susceptible de ser
recurrido en alzada ante su superior jerrquico, el Alcalde.
Extremo que de ser as resultara paradjico, ya que se desembocara en el rgano
del que la reforma de la LOREG por la Ley Orgnica 8/1999, en el contexto del pacto
local, pretende huir, el Alcalde en peligro de ser censurado.

272

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28. Solucin

En ese sentido habra que analizar cul es el objeto del procedimiento, y que es el
nombramiento del presidente de una Corporacin local.
Dicho objeto habra que conectarlo con el cauce de impugnacin especfico articulado a efectos de resolver los conflictos que se plantean al respecto, y que es el proceso
contencioso electoral, regulado en los artculos 108 y siguientes de la propia LOREG.
No debe entenderse forzada esta interpretacin. Recordemos que el nombramiento
de los Presidentes de las Corporaciones locales siguen este cauce de impugnacin con
la peculiaridad del momento cronolgico en que se pueden plantear, posterior a la celebracin de las elecciones.
En ese sentido, est en juego el ejercicio de un derecho fundamental, el recogido en
el artculo 23 de la CE, que se expresa en los siguientes trminos:
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones
y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
Lo que hace poner en juego los mecanismos de proteccin constitucionales establecidos en el artculo 53.2 de la Constitucin y los de carcter legal en desarrollo de
dicho artculo.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias como la
de 8 de noviembre de 2001, RA 498, cuando seala que: En la cuestin examinada,
tanto el artculo 22.3 de la Ley 7/1985, como el artculo 197 de la Ley Orgnica 5/1985 y
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la obligatoriedad para
los Alcaldes de la tramitacin de las mociones de censura que le sometan los Concejales,
lo que en un sistema democrtico no es sino el mecanismo para exigir responsabilidades
polticas de los gobernantes designados por los ciudadanos, de tal forma que cualquier
obstruccin a ese mecanismo altera el sistema de representacin que constituye uno de
los pilares bsicos de nuestro sistema de Gobierno y en el presenta caso se ha producido
la vulneracin del indicado precepto constitucional, estimando razonable la fundamentacin puesta de manifiesto por la Sala de instancia.
Tambin, el artculo 23 de la Constitucin, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 de julio de 1983, 27 de marzo y 10 de octubre de 1984 reconoce la posibilidad
de que los Concejales, integrando el quorum que la legislacin exiga para la eleccin,
273

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 28. Solucin

puedan proponer mediante mocin de censura la destitucin de Alcalde, sealando que la


interposicin de la mocin requiere en punto a la garanta del ejercicio de cargo pblico,
convocar el Pleno correspondiente y el resultado de la sesin puede ser controlado en virtud
del recurso contencioso-administrativo, siendo doctrina legal recogida por esta Sala, en
interpretacin del artculo 22.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que se atribuye al Pleno Municipal
la competencia para votar sobre la mocin al Alcalde y del artculo 197 de la Ley Orgnica 5/1985, que introduce los requisitos para la mocin, que su anlisis se inserta en el seno
de un derecho fundamental al ejercicio libre y pleno de un cargo pblico, de forma que el
ncleo de la cuestin radica en que no se puede impedir el resultado y como reconoce la
Sala de instancia, en este caso se pretendi impedir un debate prejuzgando un resultado,
teniendo en cuenta que la negativa o resistencia a hacerlo supone un serio menoscabo al
ejercicio del pleno derecho al cargo pblico elegido directamente por el ciudadano.
Tambin la Sentencia de 25 de abril de 2003, RA 3734, seala que: En el primero se
denuncia como infringido el artculo 6 de la Ley 62/1978, aduciendo para ello que la sentencia recurrida no se circunscribi a la materia que es propia del proceso especial de dicha
ley y examin indebidamente cuestiones de legalidad ordinaria, como eran las relativas a las
supuestas irregularidades de procedimiento en la presentacin de la mocin de censura.
(...)
Tercero. El primer motivo de casacin no puede ser estimado. La cuestin sobre
si una mocin de censura es o no formalmente correcta y, consiguientemente, puede o
no ser sometida a votacin en el Pleno Municipal, tiene una directa incidencia sobre el
derecho fundamental a la participacin poltica y, por esta razn, no puede ser considerada
materia ajena al mbito del proceso especial de la Ley 62/1978.
Frente a las previsiones generales de los artculos 114 y siguientes de la Ley 29/1998,
de la JCA, que sustituyen al citado de la Ley 62/1978, es preciso tener en cuenta las
especficas de la LOREG y, en concreto, la de los artculos 108 y siguientes citados.
Lo que determina la intervencin de la Junta Electoral a los efectos de puente administrativo intermedio antes de acudir al rgano judicial.
Se concluye de todo lo expuesto que la denegacin de la expedicin de la diligencia
por el seor Secretario:
a) No agota la va administrativa, al no estar incluido en ninguno de los supuestos
del artculo 109 de la Ley 30/1992, y en consonancia con l, del artculo 52
de la LRBRL.
274

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28. Solucin

b) No es susceptible, no obstante, de recurso de alzada ante el superior jerrquico, el seor Alcalde, ya que dicha interpretacin desvirtuara el fin de la
reforma de la LOREG sobre la mocin de censura, de desvinculacin total
del Alcalde censurado.
c) Procede la interposicin del recurso contencioso electoral, en el plazo de
tres das ante la Junta Electoral Central, como paso previo al recurso ante el
rgano judicial, en los siguientes trminos: Pueden ser objeto de recurso
contencioso electoral los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamacin de electos, as como la eleccin y proclamacin de los Presidentes
de las Corporaciones locales.
El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral
correspondiente dentro de los tres das siguientes al acto de proclamacin
de electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los
hechos, los fundamentos de Derecho y la peticin que se deduzca.
Al da siguiente a su presentacin, el Presidente de la Junta ha de remitir
a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente el escrito de interposicin, el expediente electoral y
un informe de la Junta en el que se consigne cuanto se estime procedente como fundamento del acuerdo impugnado. La resolucin que ordena
la remisin se notificar, inmediatamente despus de su cumplimiento, a
los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripcin,
emplazndoles para que puedan comparecer ante la Sala dentro de los dos
das siguientes.
La sentencia se notifica a los interesados no ms tarde del da trigsimo
sptimo posterior a las elecciones.
Contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni
extraordinario, salvo el de aclaracin.
Todo ello como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Respecto de la ltima cuestin planteada, la referente a si cabe la posibilidad de
subsanar el defecto de falta de firma de Concejales suficientes, es preciso sealar que la
Sentencia del Tribunal Supremo antes sealada, de fecha 25 de abril de 2003, recoge una
doctrina constante que interpreta de forma favorable tal posibilidad en los siguientes trminos: En el segundo lo que se reprocha es "la infraccin de la doctrina jurisprudencial
relativa al anlisis de la procedencia de la continuacin de una sesin en la cual pretende
debatirse la mocin de censura contra el Alcalde, aun cuando por ste se levante la sesin,
275

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 28. Solucin

sin entrar en el debate de la misma". Y se citan expresamente las Sentencias de esta Sala
de 15 de marzo y 30 de mayo de 1986 y de 27 de abril de 1993.
(...)
Pero el segundo motivo s debe prosperar, en cuanto que el razonamiento de la sentencia recurrida es efectivamente contrario a la jurisprudencia que esta Sala ha venido
sosteniendo sobre las mociones de censura.
Esa doctrina se sintetiza en la idea bsica de que la mocin de censura, como mecanismo de exigencia de responsabilidad poltica, es esencial en el modelo democrtico
de convivencia y, por ello, cualquier obstruccin a dicho mecanismo altera el sistema de
representacin que constituye uno de sus pilares bsicos.
As se pronuncia la Sentencia de esta Sala 17 de septiembre de 2001 y en la misma
lnea se mueven esas otras sentencias anteriores que son expresamente citadas en el
motivo de casacin.
(...)
El requisito esencial de una mocin de censura es que est avalada por el nmero
de Concejales que son legalmente necesarios. Esto determina que, realizada una subsanacin en relacin a la omisin en que inicialmente se hubiera podido incurrir sobre el
mencionado requisito, lo decisivo ser que consten dichas firmas y su autenticidad, y
tambin comporta que, no cuestionndose ni una cosa ni otra, cualquier anomala material
o formal que presente la subsanacin deber ser valorada como una mera irregularidad
no invalidante.
Por otra parte, la prohibicin para los Concejales de no suscribir durante su mandato
ms de una mocin est referida a los casos en que aquella primera mocin haya sido
efectivamente votada, pero no opera en aquellos otros en que no lleg a ser tramitada.
As lo ha entendido esta Sala (Sentencia de 12 de septiembre de 2002) y as lo ha venido
a aclarar el legislador en la nueva redaccin que ha recibido el artculo 197 de la LOREG
tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 8/1999, de 21 de abril.
(...)
La subsanacin de la carencia del nmero de firmas necesarias que presentaba el
inicial escrito de mocin de censura efectivamente no fue efectuada de una manera que
pueda ser calificada de modlica, pero, como ya antes se dijo, tampoco puede ser considerada fraudulenta o incursa en graves vicios invalidantes.

276

Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de


la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura

SUPUESTO 28. Solucin

El Alcalde sometido a dicha mocin suscrita por siete concejales conoci con antelacin al Pleno esta nueva mocin, as como el informe del Secretario de que reuna los
requisitos legales, por lo que careca de motivos para eludir su tramitacin.
Lo que lleva en definitiva a una interpretacin flexible del defecto, siendo el mismo
subsanable en los trminos indicados.

277

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 29

Cnyuges de Concejales, contratistas


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Un Concejal cuyo cnyuge opta a la condicin de contratista del Ayuntamiento,
referente a un contrato de suministro de material de oficina.
Qu debe hacer en el expediente de contratacin?

Bastara con que se abstuviese?

Y si ya hubiese resultado adjudicataria?

279

SUPUESTO 29

Cnyuges de Concejales, contratistas


Solucin

INFORME JURDICO
La respuesta en un caso de este tipo debe ser terminante. No se est ante un mero
supuesto de causa de abstencin del Concejal, o en su caso, de recusacin, de los contemplados en el artculo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, al que remite el artculo 12.6
del Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP.
La abstencin del Concejal de participar en la toma de decisin de la adjudicacin,
para que no exista un conflicto de intereses entre su decisin objetiva, como Concejal, y
su plano personal, no es suficiente.
S lo sera en supuestos en los que el licitador fuese un hermano, un padre, un
sobrino, etc.
En ese sentido, el artculo 12.6 de la LCAP seala que:
6. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Pblicas que
intervengan en los procedimientos de contratacin debern abstenerse o podrn ser recusados, en los trminos previstos en los artculos 28 y 29 de la LRJA-PAC.
Dicho artculo 28 seala que:
1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den
algunas de las circunstancias sealadas en el nmero siguiente de este artculo se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato, quien
resolver lo procedente.
2. Son motivos de abstencin los siguientes:
(...)
280

Cnyuges de Concejales, contratistas

SUPUESTO 29. Solucin

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro


del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios
que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar
asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.
Pero en los supuestos en los que el licitador es el cnyuge del concejal, o bien un
hijo al que dicho concejal lleve la administracin de su patrimonio, la norma administrativa le equipara al caso en que se est ante un contrato administrativo celebrado por
el propio Concejal.
En este sentido, el artculo 20 e) de la LCAP lo recoge entre los supuestos de prohibicin para contratar con la Administracin, penalizando el contrato que se celebre en
esos trminos con la nulidad de pleno de derecho.
Seala dicho artculo 20 e) que: En ningn caso podrn contratar con la Administracin las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
(...)
e) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona jurdica en
alguno de los supuestos de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los
Miembros del Gobierno de la Nacin y de los Altos Cargos de la Administracin General
del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al
Servicio de las Administraciones Pblicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos
regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, en
los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanza igualmente a los cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere
el prrafo anterior, siempre que, respecto de los ltimos, dichas personas ostenten su
representacin legal.
Las disposiciones a las que se refiere este apartado sern aplicables a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales en los trminos que respectivamente les
sean aplicables.
Para que la persona incursa en esa causa de prohibicin quedase habilitada para
contratar, sera preciso que desapareciese la causa de prohibicin de contratar que la
provoca.

281

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 29. Solucin

En ese sentido el artculo 178 de la LOREG, 5/1985, seala que se debe hacer por
parte del concejal y establece que el incurso en causa de incompatibilidad deber optar
entre mantenerse en la condicin de concejal o bien la de contratista de la Administracin
en este caso.
Seala dicho artculo que:
3. Cuando se produzca una situacin de incompatibilidad los afectados debern optar
entre la renuncia a la condicin de Concejal o el abandono de la situacin que de acuerdo
con lo establecido en el apartado anterior, d origen a la referida incompatibilidad.
Ello supone que para que el cnyuge del contratista hubiese podido presentarse a
licitador de la Administracin y no aparecer incursa en prohibicin de contratar, debera el
concejal haber renunciado a tal condicin con carcter previo a la presentacin de la licitacin. Su cnyuge a partir de ese momento no figurara dentro del listado del artculo 20 y
podra haber concurrido a la licitacin.
No dndose esta circunstancia, y mantenindose en la condicin de Concejal, en
caso de que la cnyuge de la misma concurra a la licitacin y se conozca dicha circunstancia, es preciso tener en cuenta que las actuaciones a realizar dependen del momento
procedimental en el que se est:
A) Con carcter previo a la suscripcin del contrato administrativo.
El artculo 21.1 de la LCAP seala que:
1. Las prohibiciones de contratar contenidas en los prrafos b), e), f), i), j) y k) del
artculo anterior se apreciarn de forma automtica por los rganos de contratacin y
subsistirn mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.
(...)
(...) la prohibicin de contratar requerir su previa declaracin mediante procedimiento cuya resolucin fijar expresamente la Administracin a la que afecte y su duracin.
La declaracin de la prohibicin para contratar en los supuestos a que se refieren
los prrafos a), d), g), h) y j) del artculo anterior o la apreciacin de la misma en las
causas de los prrafos b), e) y f) producir la suspensin de las clasificaciones que hayan
sido concedidas a las empresas durante el plazo de duracin de la prohibicin o mientras

282

Cnyuges de Concejales, contratistas

SUPUESTO 29. Solucin

subsista la causa determinante de su apreciacin, sin que, en consecuencia, proceda la


tramitacin del expediente a que hace referencia el artculo 33.1.
(...)
5. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en las prohibiciones
para contratar con la Administracin sealadas en el artculo anterior, en relacin con
las situaciones indicadas en sus distintas letras, podr realizarse mediante testimonio
judicial o certificacin administrativa segn los casos y cuando dicho documento no
pueda ser expedido por la autoridad competente, podr ser sustituido por una declaracin
responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario pblico u organismo
profesional cualificado.
Se deducen unas mnimas reglas procedimentales de estas previsiones.
La decisin se deduce que corresponde al que sea rgano de contratacin en cada
caso, Alcalde o Pleno, en los trminos de los artculos 21 22 de la LRBRL.
Se trata de un acto de trmite cualificado, susceptible de impugnacin independiente,
porque respecto del afectado le impide y excluye de continuar en el expediente, que sin
embargo continuar para el resto de licitadores.
En consecuencia, est dentro aquellos actos que tanto el artculo 107 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, como el artculo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, consideran susceptibles
de impugnacin, aunque no se trate de actos definitivos, resolutorios del expediente.
B) En el caso de que se haya suscrito el correspondiente contrato con la persona
incursa en prohibicin de contratar.
Se juzga que en dicho caso se incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho, no
susceptible de convalidacin.
Los artculos 22 y 62 de la LCAP sealan que:
Artculo 22.
Las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad
de obrar o de solvencia y de las que se hallen comprendidas en alguno de los supuestos
del artculo 20 sern nulas de pleno derecho.

283

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 29. Solucin

Sin perjuicio de ello, el rgano de contratacin podr acordar que el empresario


contine la ejecucin del contrato, bajo las mismas clusulas, por el tiempo indispensable
para evitar perjuicios al inters pblico correspondiente.
Artculo 62.
Son causas de nulidad de Derecho Administrativo las siguientes:
(...)
b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia econmica, financiera, tcnica o
profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las
prohibiciones o incompatibilidades sealadas en el artculo 20 de esta ley.
Se estara ante un supuesto de un contrato nulo de pleno derecho, lo que determinara
la necesidad de iniciar un procedimiento de revisin de oficio de los contemplados en el
artculo 62 y siguientes de la LCAP, y sin perjuicio de la previsiones provisionales contempladas en el artculo 22 para el supuesto en que la suspensin del contrato produjese
graves daos al inters general. A efectos procedimentales el artculo 64 seala que:
1. La declaracin de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el
artculo 62 podr ser acordada por el rgano de contratacin, de oficio o a instancia de
los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artculo 102
de la LRJA-PAC.
En cuanto a los efectos de dicha declaracin, el artculo 65 de la LCAP seala
que:
Artculo 65. Efectos de la declaracin de nulidad.
1. La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor.
La parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios
que haya sufrido.
2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios slo afectar a stos y sus
consecuencias.

284

Cnyuges de Concejales, contratistas

SUPUESTO 29. Solucin

3. Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave


trastorno al servicio pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin
de los efectos de aqul y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio.
Conviene tener en cuenta que slo se generara derecho de indemnizacin en el
supuesto en que el vicio no fuese imputable al contratista cuyo derecho se revisa.
Y que adems, el hecho de que quien responda patrimonialmente sea la Administracin, no excluye la posibilidad, hoy obligatoria y no discrecional, de repetir contra la
autoridad causante del dao en caso de que medie dolo, culpa o negligencia graves del
dicha autoridad, en los trminos del artculo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que
seala que:
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del
procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes
criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Pblicas y su
relacin con la produccin del resultado daoso.
(...)
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr fin a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores se entender sin perjuicio de pasar, si
procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.
Extremos que afectaran a la esfera patrimonial de toda autoridad que fuese causante
del detrimento patrimonial de la Administracin.

285

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 30

Poder de autodecisin del Pleno


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del principal grupo de la oposicin, en el seno de la Junta de Portavoces
convocada al efecto, se pretende la inclusin de un asunto en el orden del da de la
prxima sesin plenaria, a efectos de adoptar el correspondiente acuerdo. El Alcalde no
lo incluye.
Qu alternativas legales existen para que el Pleno pueda tomar
una decisin sobre ese asunto?

287

SUPUESTO 30

Poder de autodecisin del Pleno


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de la idea de que la presidencia nata u originaria de todos los
rganos colegiados municipales le corresponde al Alcalde, tal y como seala el artculo 21.1 c) de la Ley 7/1985, RBRL. Dice dicho artculo que: El Alcalde es el Presidente
de la Corporacin y ostenta las siguientes atribuciones:
c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta
ley y en la legislacin electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera
otros rganos municipales cuando as se establezca en disposicin legal o reglamentaria,
y decidir los empates con voto de calidad.
El hecho de ser el Presidente, en este caso del Pleno, supone que como tal, le va
a corresponder una serie de poderes y competencias como la de dirigir los debates del
mismo, formular las convocatorias o llamamientos de sus miembros para tomar las
decisiones, y formar el orden del da de los asuntos a tratar y sobre los cuales decidir.
En ese sentido, y a los efectos de la formacin del orden del da, el artculo 82 del Real
Decreto 2568/1986, de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, ROF/86, seala que:
1. El orden del da de las sesiones ser fijado por el Alcalde o Presidente asistido
de la Secretara. Asimismo, podr recabar la asistencia de los miembros de la Comisin de Gobierno (Junta de Gobierno Local) y, donde sta no exista, de los Tenientes de
Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en
la Corporacin.
Por lo tanto, el decidir sobre qu asuntos se va a deliberar y, en su caso, tomar decisiones por el Pleno, el formar el listado de los temas, es una competencia que en principio
reside en el Alcalde, como Presidente del Pleno. Sin perjuicio de que pueda recabar la
asistencia de otros rganos, la decisin es suya.
288

Poder de autodecisin del Pleno

SUPUESTO 30. Solucin

No obstante, ello no puede suponer que quede reservado exclusivamente al AlcaldePresidente el monopolio de la decisin de sobre qu temas puede tomar decisiones el
Pleno. ste, en cuanto que rgano independiente del anterior, integrado por todas las
fuerzas polticas del Ayuntamiento, representantes de la ciudadana, por medio del cual
sta ejerce el derecho fundamental del artculo 23 de la Constitucin, de participar indirectamente en los asuntos pblicos, como tal tiene su propia capacidad de decidir sobre qu
asuntos va a deliberar y adoptar acuerdos, siempre y cuando sea competente para ello.
En ese sentido es preciso indicar que el Pleno adoptar acuerdos, positivos o negativos, estimatorios o desestimatorios, sobre aquellos asuntos que estn incluidos en el orden
del da, el cual es formado por el Alcalde. Pero nada impide que el Pleno decida dejar un
asunto sobre la mesa y no tomar decisiones sobre el mismo. La competencia exclusiva
del Alcalde finaliza con la inclusin en el orden del da, con una determinada propuesta
de decisin sobre ese tema, pero no puede obligar al Pleno a adoptar un acuerdo concreto
sobre el mismo. En este sentido el artculo 92.1 del ROF/86 seala que:
1. Cualquier Concejal podr pedir, durante el debate, la retirada de algn expediente incluido en el orden del da, a efecto de que se incorporen al mismo documentos
o informes, y tambin que el expediente quede sobre la mesa, aplazndose su discusin
para la siguiente sesin. En ambos casos, la peticin ser votada, tras terminar el debate
y antes de proceder a la votacin sobre el fondo del asunto. Si la mayora simple votase
a favor de la peticin no habr lugar a votar la propuesta de acuerdo.
Por otro lado, pese a que el Alcalde no haya querido incluir un determinado asunto
en el orden del da, es posible que el Pleno decida adoptar decisiones sobre un asunto,
por dos vas:
La va de las mociones, para las sesiones plenarias ordinarias.
La solicitud de celebracin de plenos extraordinarios.
A) Respecto de la primera de ellas, es preciso tener en cuenta el artculo 97 del
ROF/86, que define varios conceptos, y entre ellos el de mocin, en los siguientes trminos:
1. Mocin es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno
al amparo de lo prevenido en el artculo 91.4 de este reglamento. Podr formularse por
escrito u oralmente.

289

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 30. Solucin

El artculo 91.4 del ROF/86, al que se remite, establece que:


4. En las sesiones ordinarias, concluido el examen de los asuntos incluidos en
el orden del da y antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntar si algn grupo poltico desea someter a la consideracin del Pleno por razones
de urgencia, algn asunto no comprendido en el orden del da que acompaaba a la
convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas.
Si as fuere, el portavoz del grupo proponente justificar la urgencia de la mocin
y el Pleno votar, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la
votacin fuera positivo se seguir el procedimiento previsto en el artculo 93 y siguientes
de este reglamento.
Lo dispuesto en este apartado no ser de aplicacin, en ningn caso, a las mociones de censura, cuya tramitacin, debate y votacin se regirn por lo establecido en el
artculo 108 de este Reglamento (hoy, el art. 197 de la LOREG, en los trminos de la
Ley Orgnica 8/1999).
La mocin, por tanto, slo se puede adoptar en plenos ordinarios, que son los nicos
para los que se admite la adopcin de acuerdos sobre asuntos no incluidos en el orden
del da. En ese sentido el artculo 83 del ROF/86 seala que: Sern nulos los acuerdos
adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, as como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en
el respectivo orden del da, salvo especial y previa declaracin de urgencia hecha por el
rgano correspondiente, con el voto favorable de la mayora prevista en el artculo 47.3
de la Ley 7/1985, de 2 de abril.
La mocin, que es una solicitud de deliberacin y de adopcin de un acuerdo por
cualquier concejal, en un determinado sentido, que luego puede ser estimado o desestimado, pero que supone en definitiva un pronunciamiento del Pleno sobre una determinada
cuestin, queda totalmente fuera del control del Alcalde-Presidente, en cuanto que las
mociones presentadas, es el Pleno el que valora la conveniencia de su deliberacin y, en
su caso, su votacin, estimatoria o desestimatoria de la propuesta.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta que el hecho de que se decida su deliberacin y votacin no supone que la propuesta sea aceptada. Es decir, al votar la inclusin
de la mocin, lo que el Pleno decide es el tomar una decisin sobre el asunto, aunque no
est en el orden del da, lo cual se decidir por mayora absoluta. Cuestin distinta es lo
que resulte del debate y la votacin.

290

Poder de autodecisin del Pleno

SUPUESTO 30. Solucin

En definitiva, con la primera votacin, lo que el Pleno decide es si va a decidir sobre


una cuestin o asunto, o no. Y todo ello como se ha dicho, totalmente al margen de la
voluntad de su Presidente.
B) La segunda va por la que el Pleno puede decidir sobre ciertos asuntos distintos a los que les propone su Presidente es la articulada en las sesiones extraordinarias,
cuando ests son solicitadas por una cuarta parte, como mnimo, de los concejales, y que
indicarn qu asuntos deben ser deliberados y votados.
En este sentido, esta segunda va se ha visto reforzada como consecuencia de la
reforma del artculo 46 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del
pacto local, en los siguientes trminos: ... Asimismo, el Pleno celebra sesin extraordinaria cuando as lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del nmero
legal de miembros de la Corporacin, sin que ningn concejal pueda solicitar ms de
tres anualmente. En este ltimo caso, la celebracin del mismo no podr demorarse por
ms de 15 das hbiles desde que fuera solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto
al orden del da de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con ms asuntos si no lo
autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el nmero de
concejales indicado dentro del plazo sealado, quedar automticamente convocado
para el dcimo da hbil siguiente al de la finalizacin de dicho plazo, a las doce horas,
lo que ser notificado por el Secretario de la Corporacin a todos los miembros de la
misma al da siguiente de la finalizacin del plazo citado anteriormente. En ausencia
del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedar vlidamente
constituido siempre que concurra el qurum requerido en la letra c) de este precepto,
en cuyo caso ser presidido por el miembro de la Corporacin de mayor edad entre los
presentes [esta letra a) ha sido redactada conforme a la Ley 11/1999].
A efectos de evitar los abusos que se daban en la prctica con el rgimen de sesiones anterior por parte del Presidente, con constantes actitudes de bloqueo por parte del
mismo, se ha dotado a dichas sesiones extraordinarias de una cierta automaticidad e
independencia respecto del mismo.
De ah la redaccin que se le ha dado actualmente al artculo 21.1 c) de la LRBRL,
que seala que:
c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta
ley y en la legislacin electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera

291

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 30. Solucin

otros rganos municipales cuando as se establezca en disposicin legal o reglamentaria,


y decidir los empates con voto de calidad.
Se desprende de la misma cmo hay una indisponibilidad por terceros ajenos a los
solicitantes, tanto de la celebracin de la sesin, como respecto de la decisin sobre qu
puntos son aquellos en torno a los cuales se va a producir la deliberacin y votacin.
En ese sentido, la redaccin del artculo 78 del ROF/86, donde se recoge que la
potestad de configurar por el Alcalde el orden del da de una sesin extraordinaria no
queda enervada, habra que entenderla derogada por la nueva regulacin. La previsin
de que: La relacin de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde
o Presidente para determinar los puntos del orden del da, si bien la exclusin de ste de
alguno de los asuntos propuestos deber ser motivada, habra que entenderla no vigente
por su oposicin a la redaccin del artculo 46 de la LRBRL antes transcrito.
Con la redaccin actual de la Ley 11/1999 se puede concluir para las sesiones
extraordinarias lo siguiente:
La sesin se va a celebrar, aunque el Alcalde no la presida, siempre y cuando
transcurran los plazos indicados en el citado artculo.
Todos los asuntos solicitados por los concejales van a ser tratados en la
misma. As dicho artculo seala que no pueden ser trasladados a otra sesin
y que no pueden ser acumulados ms asuntos que los solicitados, salvo que
exista consentimiento de los solicitantes. No hay disponibilidad sobre el
tema al margen de la voluntad de los promotores.
Se concluye, por lo tanto, que sos son los dos cauces existentes para que el Pleno
autoconfigure los temas concretos sobre los que quiere tomar decisiones al margen de
los que le seale el seor Alcalde.

292

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 31

No convocatoria de miembros de rganos colegiados


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En fecha 27 de marzo de 2004 se celebra sesin plenaria en el Ayuntamiento X.
A la misma asisten todos los Concejales, menos don A, nico componente del Grupo
poltico nmero 4, celebrndose la misma sin mayor incidencia y adoptando los oportunos
acuerdos sobre los 14 puntos incluidos en el orden del da.
10 das despus de la celebracin de la sesin, don A interpone recurso contencioso-administrativo por la va de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales ante el rgano judicial, solicitando la declaracin de nulidad de pleno derecho de
la sesin plenaria, y de todos los acuerdos adoptados en la misma ya que, como concejal
del Ayuntamiento, no fue debidamente convocado.
Requerido el seor Secretario General por el seor Alcalde para que informe sobre
el asunto, el seor Secretario constata que el agente notificador municipal realiz dos
intentos de notificacin en el domicilio del citado concejal, sin que nadie le contestase.
Asimismo, acudi al local comercial de su titularidad, que estaba cerrado. Realizadas
varias llamadas al telfono mvil del mismo, tampoco fue posible su localizacin. Ante
ello, el agente notificador opt por dejarle la citacin de la convocatoria en el buzn de
su domicilio. Extremos todos ellos de los que extendi la debida diligencia.
Informe sobre dichos extremos y, en concreto, sobre si la convocatoria incurre en vicio de ilegalidad o no.

293

SUPUESTO 31

No convocatoria de miembros de rganos colegiados


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta que, en relacin con el rgimen de las sesiones de los
rganos colegiados de un Ayuntamiento, concurren dos planos importantes.
Por un lado, en la adopcin de acuerdos y participacin de los concejales en los rganos colegiados del Ayuntamiento est presente el derecho fundamental de todo ciudadano
espaol recogido en el artculo 23 de la Constitucin Espaola conforme al cual:
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal.
La vulneracin de dicho derecho conllevara la cobertura de todo el rgimen de
proteccin previsto en la propia Constitucin, artculo 53.1 y 2:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente ttulo
vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar
su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1 a).
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales
ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia
reconocida en el artculo 30.
Y, en consecuencia, la cobertura del cauce procesal establecido en los artculos 114
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de 13 de julio, en sustitucin de los artcu294

No convocatoria de miembros de rganos colegiados

SUPUESTO 31. Solucin

los 6 a 10 de la Ley 62/1978, de Proteccin Jurisdiccional del los Derechos Fundamentales, como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Como seala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 23 de
febrero de 1999: De ah que haya de concluirse que la obligatoriedad de la convocatoria
sirva a la doble finalidad de asegurar el ejercicio del derecho fundamental a participar en
los asuntos pblicos (art. 23 de la CE) y, al mismo tiempo, garantiza el funcionamiento
democrtico de los Ayuntamientos (art. 140 de la CE), de modo que la no celebracin
vulnera el derecho fundamental de los Concejales que, en cuanto minora que representa
a un porcentaje de ciudadanos electores, estn obligados a participar en el ejercicio de
las funciones inherentes a sus cargos.
Como resulta de muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo [SSTS de 22 de
mayo de 1985, 8 de julio de 1986, 5 de octubre y 23 de diciembre de 1987 y 16 de febrero
de 1988], el artculo 23.2 de la Constitucin, que consagra el derecho a todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos pblicos, tambin alcanza al supuesto que aqu se examina, y ello porque comprende, sin duda, el derecho a desempear los
cargos pblicos de acuerdo con lo previsto por las Leyes, que regularn el ejercicio de
tales cargos en condiciones adecuadas y proporcionadas a la funcin representativa que en
cada caso se desempee. Asimismo, el artculo 140 de la norma fundamental exige en los
municipios, cuya autonoma garantiza, una estructura democrtica homognea con los restantes entes territoriales del ordenamiento. De ah que la obligatoriedad de la celebracin
de las sesiones ordinarias, en la forma que determinan las normas legales que ya han sido
citadas, refleje el principio, consustancial al pluralismo democrtico, de la participacin
de los grupos minoritarios en el funcionamiento de las instituciones representativas. Se
trata, por tanto, de una competencia estrictamente reglada del Alcalde que la ley dispone
en forma clara y terminante, sin que, por ello, admita valoraciones del propio Alcalde o
del Pleno respecto a la procedencia o improcedencia de su celebracin.
Por otro lado, el artculo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sanciona con la
nulidad de pleno derecho la vulneracin de las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de rganos colegiados.
Seala dicho artculo que:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)

295

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 31. Solucin

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente


establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de los rganos colegiados.
Entre esas reglas esenciales se encuentran la del qurum, la convocatoria, el orden del
da, etc. En definitiva, todas aquellas encaminadas a permitir a los miembros del rgano
colegiado formar su opinin, cuya concurrencia debidamente formada y documentada
determina la del rgano colegiado que componen.
No todo vicio de estas reglas ha sido calificado de igual forma por parte de los
rganos judiciales.
As, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 1 de julio de 2001, JUR 2001/57053,
seala lo siguiente: El defecto formal que se achaca por la parte actora a este acuerdo
y por el que se le impugna, es el que se adopt entre el Alcalde y el Cuerpo de la Polica
local, slo cuatro horas antes de la celebracin del Pleno, en el que pretendan que se
ratificase, por lo que no tenan conocimiento del contenido del mismo ni pudieron estudiarlo previamente. Este dato no es contradicho ni puntualizado por el Ayuntamiento, ni
del expediente se desprende que no sea cierto; por lo que, dado este aquietamiento de
la Corporacin con esa falta de conocimiento, y que de la pgina 8 del Acta del Pleno
se desprende en palabras del Alcalde que el acuerdo se tom unas horas antes de la
celebracin del pleno, le daremos por verdadero dada la imposibilidad material para los
actores de probar un hecho negativo.
(...)
Es fundamental tener presente el contenido del artculo 84 del Real Decreto
2568/1986, de 28 de noviembre, que aprob el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales (ROF/86), que dice que "toda la
documentacin de los asuntos incluidos en el orden del da que debe servir de base al
debate, y, en su caso, votacin, deber estar a disposicin de los miembros de la Corporacin desde el mismo da de la convocatoria en las Secretara de la misma", pudiendo
"cualquier miembro de la Corporacin, en consecuencia, examinarla e incluso obtener
copias de documentos concretos que la integre...".
Con los antecedentes fcticos expuestos y la normativa precedente se puede concluir que en la aprobacin del punto nmero 8 del Acuerdo Plenario de 20 de diciembre
de 1997 no se han observado los trmites de procedimientos expuestos, encaminados
a poner en conocimiento de los miembros del Pleno el contenido de los temas a tratar,
deliberar y votar.

296

No convocatoria de miembros de rganos colegiados

SUPUESTO 31. Solucin

Por ello, se ha de considerar que infringe el ordenamiento jurdico en los artculos


mencionados, encontrndonos en un claro supuesto del artculo 63 de la Ley 30/1992
de anulabilidad, pues aunque pueda considerarse como un defecto de forma es evidente
que ha provocado la carencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, dando
tambin lugar a indefensin. En consecuencia, se ha de estimar el presente recurso y el
referido punto 8 del orden del da del Pleno de 20 de diciembre de 1996 en lo relativo
a las especialidades del Acuerdo con la Polica Local, ha de ser anulado por infringir el
ordenamiento jurdico en la forma expuesta.
El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de mayo de 2002, RA 6519, ha
sealado en ese sentido que: Si bien este mismo Tribunal ha declarado en ocasiones
(Sentencias de 23 de noviembre de 1990 y 26 de noviembre de 1997) que la simple falta
de citacin de alguno de los Concejales no tiene por qu originar la nulidad radical y
absoluta de la sesin consiguiente con arreglo al apartado c) del artculo 47 de la Ley
de 17 de julio de 1958, hoy apartado e) del artculo 62 de la Ley de 26 de noviembre de
1992 siempre que la ausencia de los mismos no hubiese podido alterar el resultado de la
votacin al haberse obtenido la mayora necesaria para ello....
Sin perjuicio de esas afirmaciones, es preciso indicar que el criterio general es el de
que la exclusin de la convocatoria a un miembro del Pleno, las Comisiones Informativas o de cualquier otro rgano colegiado en el que se integre, no citndole en la debida
forma a efectos de adoptar los acuerdos oportunos, determinar que los acuerdos que se
adopten en dicha sesin sern nulos de pleno derecho.
Adems, el concejal excluido podr impugnar los mismos por varias vas: la ordinaria, la de lesin de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de la
JCA), la de revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho (art. 102 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC).
En ese sentido, se puede sealar la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
mayo de 2002, RA 6519, cuando seala: No cabe extender esa conclusin a supuestos
como el presente en los que, aparte de que la escasa diferencia numrica puede hacer
quebrar por cualquier incidente una mayora absoluta tan exigua, se prescinde deliberadamente de la presencia de la totalidad de representantes de una faccin poltica
determinada la nica opositora existente en este caso en la discusin y resolucin
de los temas a resolver, privndoles de la posibilidad de comparecer y emitir su propia
opinin y voto.
No es obstculo a esta conclusin el que los Concejales electos del Partido Socialista hubiesen manifestado de antemano su decisin de no comparecer en el Consis297

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 31. Solucin

torio. El deber de convocarles formalmente viene impuesto de manera ineludible por


el artculo 46.2 de la LRBRL y las consultas evacuadas por la Junta Electoral Central
ponen de manifiesto la necesidad de que esa convocatoria se extienda a los Concejales
electos.
Y de forma ms clara, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1997,
RA 8553, que seala:
Primero. Indudable es que formando el Pleno de la Corporacin Municipal el
Alcalde y todos los Concejales (art. 22.1 de la Ley 7/1985), y constituyendo el mismo
la asamblea que ha de decidir sobre las materias que se le atribuyen las ms de las
veces incluso con carcter indelegable por dicho precepto en sus apartados 2 y 3, no
cabe admitir en modo alguno que pueda tratarse de sustraer a la legtima controversia y
votacin libre por parte de todos los integrantes de dicho Pleno asunto alguno que fuere
competencia del mismo. Ha de excluirse radicalmente, por lo tanto, la idea de que el
Alcalde-Presidente de la corporacin puede escoger a su arbitrio aquellos miembros de
la misma que han de constituir el Pleno, mediante el recurso de no convocar sino a cierto
nmero de Concejales bajo el pretexto de que constituyen un nmero suficiente para
aprobar, con la mayora requerida por el artculo 47 de la Ley de Bases antes citada, los
asuntos incluidos en el orden del da, tal como requiere el artculo 46.2 b) de la misma
y los artculos 80 y 81 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen
Jurdico aprobado por Real Decreto 2568/1986, la convocatoria habr de efectuarse,
por lo tanto, a todos los Concejales que constituyen el Pleno, y habr de materializarse
en el domicilio de los mismos, junto con el orden del da y los borradores de las actas
anteriores que hubiesen de ser aprobados en la sesin.
Ahora bien, frente a este pronunciamiento terminante de nulidad de pleno derecho,
es preciso analizar la conducta de no convocatoria y ver en ese sentido el expediente que,
de forma concreta, se realiza para cada convocatoria de sesin plenaria.
Y as, si de forma expresa y clara, se ha querido excluir al concejal de la sesin,
o bien, de forma pasiva, se ha procedido sin ms a su no convocatoria, sin hacer los
esfuerzos de localizacin debidos, efectivamente estaremos hablando de un vicio de
nulidad de pleno derecho.
Por el contrario, si existiese los debidos intentos de convocatoria, sera preciso
matizar ese pronunciamiento, aunque dicha convocatoria no se haya podido practicar.

298

No convocatoria de miembros de rganos colegiados

SUPUESTO 31. Solucin

En ese sentido, el ROF/86 recoge una serie de reglas de las que es preciso partir:
Existe una obligacin de notificacin de la convocatoria en el domicilio de los concejales
indicados al respecto (art. 80.3, que seala que: 3. La convocatoria, orden del da y borradores de actas debern ser notificados a los concejales o Diputados en su domicilio).
Dicha notificacin se tendr que practicar con la antelacin exigida a la celebracin
de la sesin, artculo 80.4.
El justificante de la notificacin de la convocatoria se deber incorporar al expediente,
tal y como seala el artculo 81.2 en los trminos siguientes:
2. Siendo preceptiva la notificacin a los miembros de las Corporaciones Locales de
las correspondientes rdenes del da, en la Secretara general deber quedar debidamente
acreditado el cumplimiento de este requisito.
Frente a esto, qu ocurre en el caso en el que el Concejal no se encuentra localizable en su domicilio?
Acudiendo a la previsin del artculo 59 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, habra
que entender que sera suficiente con la notificacin practicada a cualquier persona que se
encontrase en el domicilio del concejal y acreditase su identidad. La notificacin habra
que entenderla en ese caso correctamente practicada.
Qu ocurrira si en el domicilio del Concejal no hubiese nadie?
Es evidente que en ese caso el Concejal no ha sido notificado, en el sentido de
quedar acreditada la recepcin de la convocatoria en debida forma. Pero constar en el
expediente el intento de notificacin realizada por el funcionario correspondiente. Y si
bien es cierto que existe un deber de notificacin de la convocatoria, tambin es verdad
que existe un deber de los Concejales de estar localizados a tales efectos. Extremo que
se deduce de la previsin del artculo 12 del ROF/86 (2. Las ausencias de los miembros
de las Entidades locales fuera del trmino municipal que excedan de ocho das debern
ser puestas en conocimiento de los respectivos Presidentes, hacindolo por escrito, bien
personalmente o a travs del portavoz del grupo poltico, concretndose, en todo caso,
la duracin previsible de las mismas).
En este sentido es preciso incorporar al expediente los contactos realizados con el
portavoz del grupo poltico al que pertenezca el Concejal, el intento de localizacin en
el puesto de trabajo, etc.
299

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 31. Solucin

Y es que el rgimen de sesiones de un pleno o de cualquier otro rgano colegiado,


sean ordinarias, sean extraordinarias, no pueden estar totalmente condicionadas a la
localizacin de los Concejales.
El Tribunal Supremo ha sealado al efecto, en su Sentencia del Tribunal Supremo
de 26 de noviembre de 1997, RA 8553, que:
Segundo. Cuestin distinta es, sin embargo, que la convocatoria notificada al actor
y apelada en este recurso mediante el procedimiento de introducir la comunicacin por
debajo de la puerta del domicilio, despus de intentar infructuosamente, por tres veces, a
lo largo del da obtener respuesta a sus llamadas el agente notificador, haya de reputarse
invlida por no haberse verificado en estricta observancia de lo dispuesto en el artculo 194 del Reglamento citado, convirtiendo en nula e ineficaz la sesin plenaria celebrada,
transcurridos los dos das hbiles que exige la normativa, con asistencia de la totalidad
del resto de los integrantes del Pleno a excepcin de uno de los asistentes que excus
expresamente su presencia, y en la que se aprobaron con la mayora requerida por la ley,
sin que el voto del actor hubiese podido influir en el resultado, los acuerdos cuya nulidad
ahora se pretende por el defecto formal precisado.
Las razones que llevan a esta Sala a decidirlo as, con revocacin de la sentencia
recurrida, son las siguientes: a) pese a lo afirmado por el seor "Z", a lo largo del procedimiento no existe duda racional de que la notificacin de la convocatoria se efectu en
la forma que ha quedado descrita, careciendo de trascendencia que la declaracin jurada
del agente notificador, en la que se especifican las diligencias seguidas para conseguir
respuesta en el domicilio de dicho seor, se hubiese redactado en uno u otro momento,
ya que lo verdaderamente importante es su veracidad, que aparece reconocida de manera
expresa en la sentencia apelada a pesar de la estimacin que verifica el recurso contencioso; b) la estricta necesidad de observar los requisitos que para las notificaciones en
este tipo de procedimiento imponan los artculos 79 y 80 de la Ley 17 de julio de 1958,
a los que se remite el artculo 194 del ROF, no obsta a que sea dable acreditar su realizacin por medios supletorios cuando el que ha de ser notificado procede de mala fe, o
desarrolla una labor obstructiva del normal recurso de la actuacin notificadora; c) el
Ayuntamiento demandado ha agotado los trmites encaminados a poder notificar en su
domicilio al seor "Z" con la buena fe en el actuar exigible en toda clase de procedimientos, y no solamente en los de tipo judicial, mxime cuando no consta en modo alguno
que el Concejal aludido se encontrase fuera de la poblacin, ni siquiera que no se hubiese
enterado efectivamente de la notificacin en su domicilio al regresar a l aquel mismo
da. Porque resulta extrao que ninguna alegacin justificativa de la ausencia del pueblo
de Navalmoral de la Mata, ninguna explicacin racional que corrobore la imposibilidad
de recibir efectivamente la notificacin depositada por debajo de la puerta de su domi-

300

No convocatoria de miembros de rganos colegiados

SUPUESTO 31. Solucin

cilio, ninguna negativa terminante, siquiera, de haberla recibido realmente, se ofrezca


por el demandante, quien se limita a alegar el defecto formal de no haberse verificado la
entrega de manera que se pudiese acreditar la recepcin de la misma, aferrndose a esa
circunstancia meramente ritual para, sin alegar siquiera la real ausencia del domicilio a
lo largo de todo aquel da, negar validez a la convocatoria efectuada y a la subsiguiente
sesin municipal.
Tercero. Esta Sala tiene declarado, en su Sentencia de 23 noviembre 1990, que la
simple falta de formalidades en la citacin de alguno o algunos de los miembros del Pleno
de un Ayuntamiento no supone el haber prescindido por completo del procedimiento
establecido para su convocatoria con la consecuente nulidad derivada de la aplicacin
del artculo 47 c) de la Ley de Procedimiento de 1958, siempre que la ausencia de los
mismos no hubiese podido alterar el resultado de la votacin por haberse aprobado
las correspondientes mociones con la mayora necesaria para ello al igual que aqu
ocurre. En dicha resolucin, como en la actual, este Tribunal tiene muy presente la
necesidad legal de que todos los miembros de la corporacin sean convocados con la
debida antelacin a las sesiones correspondientes, sin que sea lcito prescindir de ello so
pretexto de que han sido convocados el nmero de Concejales necesarios para integrar el
nmero de votos preciso para la aprobacin de cualquier mocin, ya que eso constituira
una violacin flagrante de las normas que rigen la celebracin de dichas sesiones; pero,
tanto en uno como en otro caso, el defecto formal, concreto y especfico, de notificacin
de la convocatoria a alguno de los ediles, no lleva consigo necesariamente la nulidad
del Pleno correspondiente siempre que las decisiones adoptadas no hubiesen podido
ser alteradas por la ausencia del mismo, mxime cuando ni siquiera existe una negativa
formal de haber recibido la convocatoria, sino la simple alegacin de haber omitido el
medio acreditativo de su recepcin.
De todo lo expuesto es preciso concluir que los intentos de notificacin practicados
en el presente caso hay que entenderlos suficientes y que no exista obstculo legal para
la celebracin de la sesin correspondiente.
Los acuerdos adoptados en la misma no se veran afectados por dicho extremo.

301

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
SUPUESTO 32

Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En el turno de ruegos y preguntas de una sesin plenaria, por un Concejal se plantea
una pregunta al Concejal Delegado de Urbanismo, sobre la que surge posterior debate y
el Pleno adopta el correspondiente acuerdo decisorio.
Es vlida esa actuacin?

En relacin con otra pregunta, que se haba planteado al Alcalde por otro Concejal
con 72 horas de antelacin respecto de la sesin plenaria, por parte del seor Alcalde se
le afirma en el propio Pleno que a la misma ya se le contestar en futuras sesiones, sin
aadir nada ms ni justificarlo.
Es correcta esa actuacin?

303

SUPUESTO 32

Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria


Solucin

INFORME JURDICO
El artculo 97 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, define el concepto de pregunta
estableciendo al respecto lo siguiente: Pregunta es cualquier cuestin planteada a los
rganos de Gobierno en el seno del Pleno. Pueden plantear preguntas todos los miembros
de la Corporacin, o los grupos municipales a travs de sus portavoces. Las preguntas
planteadas oralmente en el transcurso de una sesin sern generalmente contestadas por
su destinatario en la sesin siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle
respuesta inmediata.
Las preguntas formuladas por escrito sern contestadas por su destinatario en la
sesin siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata.
Las preguntas, formuladas por escrito con 24 horas de antelacin, sern contestadas
ordinariamente en la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Del mismo es preciso extraer como consecuencia que respecto de las preguntas, as
como de los ruegos (extremo que el art. 97.6 seala expresamente), el Pleno no puede
adoptar ningn tipo de acuerdo ni votacin. Slo dan lugar al correspondiente debate, en
el que se pueden exponer las oportunas explicaciones, y manifestar, en su caso, la opinin
o postura sobre el tema, pero no tomar decisiones pblicas ni emitir actos administrativos
de competencia plenaria.
La razn de ello es que la adopcin de acuerdos supone la manifestacin de voluntad
pblica sobre una determinada cuestin, revestida del carcter de acto administrativo,
la toma de decisiones por una Administracin, con todas las caractersticas que a la
misma se le atribuye (ejecutividad, ejecutoriedad, definicin de derechos y deberes de
ciudadanos, etc.).
A efectos de que un rgano administrativo colegiado adopte acuerdos, el derecho
establece una serie de reglas esenciales para permitir una perfecta formacin de la voluntad
304

Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria

SUPUESTO 32. Solucin

de los miembros del mismo, de observancia debida a los efectos de no lesionar valores
fundamentales [art. 23 de la CE, art. 62 e) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, etc.].
As, existe una convocatoria de los miembros del rgano colegiado, con unos plazos mnimos inexcusables, con un orden del da indicativo de los asuntos que se van a
tratar, etc.
Como se vio en un caso anterior, nada impide que el Pleno decida tomar decisiones,
estimatorias o desestimatorias, sobre asuntos que no formen parte del orden del da fijado
por el Alcalde. Pero ello exige unas determinadas formalidades y cauces procedimentales,
segn sea sesin plenaria ordinaria (mociones) o extraordinaria (solicitud de una cuarta
parte de los Concejales), y sobre todo, exige una toma de decisin plenaria, un acuerdo
de deliberar y decidir sobre esos asuntos (art. 83 del ROF/86, por ejemplo).
Dicho acuerdo plenario no existe con los ruegos y preguntas. Tal y como stas estn
articuladas procedimentalmente, no exige ningn acuerdo habilitante por parte del Pleno
para su admisin y posterior debate. Se entiende que es un derecho que asiste a todos
los miembros del Pleno, sin necesidad de que lo apoye un determinado qurum. Y ello
porque no conlleva la toma de decisiones sobre el mismo ni la adopcin de acuerdos
sobre ninguna materia, sino mero debate.
Por lo tanto, las preguntas realizadas por los miembros no pueden suponer la adopcin de acuerdos, pero tampoco exigirn mayores formalidades para su admisin, ni
conllevarn ningn acuerdo de convalidacin.
Si finalizado el debate y votacin de los asuntos incluidos en el orden del da, as
como el debate y votacin de las mociones, en el caso de que se est en un pleno ordinario, y estando ya en el turno de ruegos y preguntas, sobre alguna de stas se adopta
un acuerdo plenario, habra que entender, en principio, que el mismo no es vlido, en
cuanto que para la admisin de las preguntas no se exige el mismo procedimiento que
para la admisin de mociones.
Cuestin distinta, y que plantea mayores dudas, es el caso en que, estando ya en el
turno de ruegos y preguntas, se formalice una mocin.
stas, siguiendo el tenor literal del artculo 91.4 del ROF/86, se plantearn inmediatamente despus de la finalizacin de los asuntos incluidos en el orden del da, tal y
como antes se transcribi.
Pero con independencia de ello, lo que est claro es que no por el simple hecho
de que se formalice en turno de ruegos y preguntas, necesariamente estaramos ante un
305

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 32. Solucin

ruego o ante una pregunta. Y ello porque tal y como seala el artculo 83 del ROF/86, la
presentacin de dicha mocin exige una posterior convalidacin del pleno, por mayora
absoluta, que ser el que decida si se debate y adopta un acuerdo sobre el mismo, cuestin
que no existe con la pregunta.
Si dicho acuerdo se adopta por mayora absoluta, tal y como seala el artculo 51 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Rgimen Local,
TR/86, y el artculo 83 del ROF/86, en principio, el Pleno, como rgano autnomo que
es, podra adoptar un acuerdo sobre el mismo. Y ello aunque se haga durante el turno de
ruegos y preguntas.
Cabe plantearse que efectivamente se altera las reglas del rgimen de sesiones tal
y como estn articuladas en el ROF/86, al producirse un cambio en el orden y adoptarse
acuerdos fuera del momento fijado para ello.
Ante ello cabra plantearse: qu intereses o derechos protegidos por las reglas procedimentales se ven lesionados con ese cambio de orden? La respuesta es que ninguno.
Si todas las reglas van encaminadas a permitir una adecuada formacin de la voluntad
de los miembros del pleno, cuya concurrencia forma la voluntad nica del mismo y dichas
reglas permiten la presentacin de mociones en el mismo momento de la celebracin
del pleno, porque va a ser ste, por medio de una mayora absoluta, el que va a decidir
si est suficientemente informado sobre ese asunto como para adoptar un acuerdo, ello
debe suponer que nada lo impide en un momento posterior, en la misma sesin plenaria,
siempre y cuando una mayora absoluta del mismo considere que est suficientemente
informada como para adoptar dicho acuerdo. No por ello se produce mayor indefensin,
o por el contrario, posibilidad de obtener ms informacin por parte de los Concejales.
De todo lo expuesto se llega a una serie de conclusiones:
No es posible la adopcin de acuerdos sobre preguntas, siempre y cuando se hayan
seguido las formalidades de las mismas, admitindolas sin mayores trmites.
Por el contrario, se juzga que s es posible la adopcin de acuerdos sobre mociones
si como consecuencia de un debate sobre una pregunta se decidiese articular como una
mocin, y adoptar el acuerdo habilitante oportuno, por mayora absoluta, en los trminos
del artculo 83 del ROF/86, aunque fuese en el turno de ruegos y preguntas.
Y todo ello siempre y cuando no se hubiese procedido por ningn concejal a abandonar el saln de plenos ni la sesin, confiado en que en el turno de ruegos y preguntas no
306

Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria

SUPUESTO 32. Solucin

se van a adoptar acuerdos. Lo contrario s que podra entenderse que lesionara derechos
y valores protegidos por las normas procedimentales. Este extremo, en consecuencia, es
un matiz importante a lo expuesto porque, efectivamente, las formas, el cauce formal,
pueden determinar conductas que no se pueden ver defraudadas ante un cambio repentino.
Es necesaria por lo tanto una informacin de todos los afectados para que no se susciten
problemas de legalidad.
Respecto de la segunda cuestin planteada, la falta de contestacin a un pregunta,
demorndola sin motivacin.
El artculo 97.7 del ROF/86, como antes se seal, establece que las preguntas
formuladas por escrito con 24 horas de antelacin sern contestadas ordinariamente en
la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Se observa que la demora en este caso exige motivacin.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, RA 8072,
en un caso similar, ha venido a sealar lo siguiente:
Tercero. El segundo motivo de casacin, con fundamento en el nmero 4. del
artculo 95.1 de la LJCA, alega infraccin del artculo 23.1 de la Constitucin en relacin
con el artculo 97.7 del ROF, ya que, con fecha 12 de septiembre de 1996, es decir, con
48 horas de antelacin al inicio de la sesin plenaria, don Jos Antonio S. F., portavoz
del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Arafo (ahora recurrente), formul
cuatro preguntas para que fueran contestadas en el prximo Pleno y, sin embargo, en el
Pleno del Ayuntamiento celebrado el 14 de septiembre de 1996, presidido por la Alcaldesa
Accidental, doa Candelaria M. T., no se respondi a dichas preguntas.
El derecho a participar en los asuntos pblicos y el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos pblicos, derechos fundamentales establecidos en
el artculo 23, apartados 1 y 2, de la Constitucin, que estn a este respecto ntimamente
ligados, incluyen el derecho que ostentan sus titulares al desempeo de la funcin o
cargo pblico de acuerdo con lo previsto en la ley, y, por tanto, el derecho a obtener la
informacin necesaria y a que se cumplan las normas relativas a la contestacin de las
preguntas que formulen, pues solamente de esta manera es posible ejercer las funciones
pblicas atribuidas al cargo que se ejerce, en el presente supuesto, al cargo de Concejal
del Ayuntamiento de Arafo, como representante democrticamente elegido por los vecinos del Municipio. El referido derecho es un derecho de configuracin legal, que ha de
actuarse de acuerdo con lo prevenido por la ley.

307

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 32. Solucin

En este sentido el artculo 97.7 del ROF, en su ltimo prrafo, previene que las preguntas formuladas por escrito con 24 horas de antelacin sern contestadas ordinariamente
en la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Pues bien, formuladas las preguntas en escrito presentado el 12 de septiembre de
1996, en la sesin plenaria celebrada el 14 de septiembre no se respondi a ellas por la
Alcaldesa Accidental que presida la sesin o por el equipo de gobierno del Ayuntamiento, ni se expuso una motivacin suficiente ofreciendo contestarlas en la prxima sesin.
Cierto que se aludi, en relacin con la pregunta tercera, a la existencia de funcionarios
de vacaciones, por lo que no tenindose a disposicin los datos del expediente, era imposible informar al respecto. Pero esta razn, que podra ser considerada bastante para no
responder en la sesin que se estaba celebrando a la pregunta indicada, no dispensaba
de haberla contestado en la sesin siguiente, por lo que, no constando que la pregunta
haya sido contestada, debemos decidir en la presente resolucin que es obligatoria su
respuesta por parte del seor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo. En cuanto
a la manifestacin de que, al no estar presente el seor Alcalde, no se puede contestar a las
preguntas, no es suficiente para dispensar de su respuesta, pues la ausencia del Alcalde
permitira, si se aceptase esta explicacin, eludir en cualquier caso las preguntas legtimamente expresadas por los Concejales en el ejercicio de su derecho de obtener antecedentes, datos e informacin que obren en poder de los servicios de la Corporacin y
resulten precisos para el desarrollo de su funcin (art. 14.1 del ROF). Igualmente, resulta
inaceptable la concisa expresin de la Alcaldesa Accidental, en el sentido de que "se le
informar de todo lo preguntado", ya que ni se concretan las causas que motivaban la
dilacin ni se precisa cundo se producira dicha contestacin.
En consecuencia, la falta de contestacin, en el Pleno del Ayuntamiento de Arafo
celebrado el 14 de septiembre de 1996, a las preguntas formuladas por el Concejal portavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento, vulner el artculo 23.1 de la
Constitucin, al negarle una informacin que tena derecho a obtener para el ejercicio de
las funciones pblicas que le estn atribuidas, por lo que debemos estimar este motivo
de casacin y casar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.
(...)
Entendemos que el hecho de que no se respondiesen en el Pleno de 14 de septiembre
de 1996 a las preguntas formuladas no implica la nulidad de dicho Pleno, ni este solo
hecho permite decidir que el Pleno se verific en fraude de ley. La Alcaldesa Accidental
y los Concejales que intervinieron en el Pleno eludieron contestar a las preguntas con
razones que no les dispensaban de responder, pero ello concierne al cumplimento de la
obligacin de informar y de contestar a las preguntas debidamente formuladas, que forma
parte del derecho de participacin en los asuntos pblicos garantizado por el artculo 23.1
de la Constitucin. En virtud de ello, el mencionado derecho resulta satisfecho conde308

Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria

SUPUESTO 32. Solucin

nando al seor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo a contestar a las preguntas


formuladas en la prxima sesin que se celebre, sin que apreciemos la concurrencia de
causa de nulidad del Pleno celebrado el 14 de septiembre de 1996.
Extremos que justifican la necesidad de que haya una motivacin suficiente y adecuada en la demora en la contestacin a la pregunta formulada con la debida antelacin
a la celebracin del Pleno.
Interpretacin que hay que entender reforzada despus de la reforma introducida en
la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del pacto local, al ser una de las
lneas esenciales de la misma potenciar los cauces de control poltico del equipo de gobierno
por el Pleno, de los cuales la pregunta es uno de sus medios.

309

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin.
Presencia del mismo inexcusable

SUPUESTO 33
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Ante un debate de una mocin en una sesin plenaria, se solicita al seor Secretario
que informe verbalmente sobre la misma. Dicha cuestin no estaba incluida en el orden
del da.
Es preceptivo que informe en esa misma sesin el seor Secretario
aunque dicho informe lo soliciten ms de 1/3 de los Concejales del
Pleno?
Se podra adoptar acuerdo sobre el mismo pese a la inexistencia
de dicho informe?

Por otra parte, durante el mes de agosto, estando de vacaciones el seor Secretario,
por parte del seor Alcalde se convoca una sesin plenaria extraordinaria. Al no asistir a
esa sesin el seor Secretario y siendo interpelado por los grupos de oposicin, el seor
Alcalde seala que el seor Secretario est de vacaciones y que la adopcin de acuerdos
plenarios es precisa a efectos de cumplir determinados plazos.
Informe sobre esta cuestin.

311

Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin.


Presencia del mismo inexcusable

SUPUESTO 33
Solucin

INFORME JURDICO
Entre las funciones que tiene asignado el puesto de trabajo de la Secretaria de un Ayuntamiento se encuentra la del asesoramiento legal preceptivo (art. 92.3 de la Ley 7/1985, RBRL)
en una serie de supuestos, enumerados, tanto en el artculo 3 del Real Decreto 1174/1987,
del Rgimen Jurdico de los Habilitados de Carcter Nacional, y que tambin figura en el
artculo 173 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, en los siguientes trminos:
1. Ser necesario el informe previo del secretario y adems, en su caso, del interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopcin de los siguientes acuerdos:
a) En aquellos supuestos en que as lo ordene el Presidente de la Corporacin o
cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelacin suficiente a la celebracin
de la sesin en que hubieren de tratarse.
b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayora
especial.
2. Los informes que se emitan debern sealar la legislacin en cada caso aplicable
y la adecuacin a la misma de los acuerdos en proyecto.
Dicha labor de asesoramiento legal preceptivo tambin se describe legalmente cuando en el seno de la sesin plenaria se seala en el artculo 94.3 del ROF/86 que:
3. Los funcionarios responsables de la Secretara y de la intervencin podrn intervenir cuando fueren requeridos por el Presidente por razones de asesoramiento tcnico
o aclaracin de conceptos. Cuando dichos funcionarios entiendan que en el debate se ha
planteado alguna cuestin sobre la que pueda dudarse sobre la legalidad o repercusiones
presupuestarias del punto debatido podrn solicitar al Presidente el uso de la palabra para
asesorar a la Corporacin.
312

Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin.


Presencia del mismo inexcusable

SUPUESTO 33. Solucin

El supuesto del presente caso se encuentra entre los enumerados en los citados
artculos, al solicitarlo un tercio de los Concejales de la Corporacin, siendo preceptiva
por lo tanto su emisin.
No obstante es preciso tener en cuenta una serie de matices:
Siendo preceptivo dicho informe y adems de obligada emisin por parte del seor
Secretario, distinto es que deba tener carcter automtico e inmediato en su emisin.
En cuanto que el informe es de legalidad, indicativo de si la propuesta sobre la que
se pretende adoptar el oportuno acuerdo es legal o ilegal, ello supone un anlisis y estudio
de la legalidad vigente antes de la emisin del mismo.
No puede exigirse la emisin automtica del mismo. Se juzga por lo tanto que es
preciso que el expediente sea remitido con la debida antelacin al Secretario, para la
emisin de dicho informe.
En cuanto al plazo de emisin, habra que acudir al plazo general de 10 das contemplado en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, artculo 83, que seala que:
2. Los informes sern evacuados en el plazo de 10 das, salvo que una disposicin
o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo
mayor o menor.
En ese sentido, se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de
noviembre de 1998, RA 8933, que sealaba al respecto:
Tercero. Cuestin relativamente distinta es la que se plantea respecto a la vulneracin que declara la sentencia de los artculos 72.2 y 86 de la LPA de 1958. Es de tener en
cuenta que la representacin letrada del ente municipal, a la vista de la nueva regulacin
que se contiene en la Ley 30/1992, de 26 noviembre, se aquieta en cuanto al extremo
de que el plazo preceptivo para emitir informe por el Secretario y por el Interventor no
deba reducirse de los 10 das que prev el artculo 86.2 de la Ley de Procedimiento al
perentorio trmino de dos das hbiles, por utilizar la misma expresin que emplea la
sentencia recurrida.
(...)
En consecuencia la Sala estima que asiste la razn al Tribunal de instancia cuando
declara la nulidad de la modificacin de determinados artculos del Reglamento Orgnico
313

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 33. Solucin

Municipal por contravenirse mediante dicha modificacin normativa estatal de carcter


bsico, sealadamente el artculo 92.3 de la Ley Bsica de Rgimen Local 7/1985, de 2 de
abril, y los artculos 79.2 y 86 de la LPA vigente en la fecha de autos. Todo ello conduce a que
deba desestimarse el presente recurso de apelacin y confirmarse la sentencia apelada.
Por tanto, en el presente caso, el Secretario puede optar entre:
La emisin del oportuno informe en dicha sesin plenaria, si considera que
tiene suficientes elementos de juicio para su emisin.
Indicar que precisa de un estudio del expediente y de la propuesta, y que no
es posible la emisin del informe de legalidad del mismo en dicha sesin.
En ese sentido, el artculo 92 del ROF/86 dispone que:
2. En el supuesto de que se trate de asuntos no incluidos en el orden del
da que requieran informe preceptivo de la Secretara o de la intervencin,
si no pudieran emitirlo en el acto, debern solicitar del Presidente que se
aplace su estudio quedando sobre la mesa hasta la prxima sesin.
Cuando dicha peticin no fuera atendida, el secretario lo har constar
expresamente en el acta.
Se llega a la conclusin de que la solicitud de 1/3 de los Concejales no obliga a la
emisin inmediata del mismo, siendo posible solicitar el aplazamiento de la toma de
decisin para el estudio del mismo.
Respecto de la otra cuestin, s se podra adoptar un acuerdo sin el citado informe.
Vemos cmo el citado artculo 92.2 del ROF/86 seala que: Cuando dicha peticin
no fuera atendida, el Secretario lo har constar expresamente en el acta.
Hay que discernir dos extremos sobre tal cuestin:
La primera, analizar si la naturaleza del acuerdo en s exige dicho informe preceptivo
del Secretario. Existen diversas materias, como la enajenacin de bienes municipales,
el ejercicio de acciones judiciales, los que para su adopcin precisan de una mayora
cualificada, etc., que exigen dicho informe, con carcter preceptivo. En el presente caso
no se indica cul es la naturaleza de dicho acuerdo, por lo que por ese lado no se puede
sealar nada.

314

Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin.


Presencia del mismo inexcusable

SUPUESTO 33. Solucin

La segunda, indicar que con independencia de la naturaleza de dicho acto, el hecho


de que se haya solicitado dicho informe por un tercio de los Concejales determina el
carcter preceptivo del mismo, y por lo tanto, la necesidad inexcusable de su emisin
para poder adoptar el acuerdo.
Si el mismo se solicita en la sesin plenaria, no siendo preceptivo hasta entonces, y
al seor Secretario le es imposible su emisin inmediata, ello determinar un obstculo
de carcter legal para que se adopte un acuerdo sobre el mismo. Habra que demorar la
toma de decisin hasta la siguiente sesin plenaria.
Qu ocurre si aun as se adopta el acuerdo sin el citado informe?
En dicho caso, se estara ante la omisin de un trmite procedimentalmente exigible. Se estara ante un defecto de forma, procedimental. La invalidez del acto o acuerdo
adoptado slo se producira si se diesen los defectos de la entidad de los indicados en el
artculo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, es decir, si dicho defecto formal produjese
indefensin o fuese imposible producir los efectos que con el mismo se pretendan.
En ese sentido, conviene tener en cuenta la naturaleza de los informes de legalidad.
Los mismos son medios para la consecucin de un fin y que es la de que la decisin
adoptada se ajuste a la normativa aplicable. Si la propuesta es legal, la simple omisin del
informe no puede llevar a la invalidez del mismo, porque la tramitacin del expediente
completo, aportando dicho informe, que se limitara a precisar que el acuerdo es legal,
llevara al mismo resultado.
Por el contrario, si es ilegal la propuesta, lo ser porque no cumpla con la legalidad,
no porque falte el informe.
Un informe que adems no es que sea exigido por las previsiones sectoriales reguladoras de la materia sobre las que decidir sino porque ha habido una voluntad de exigencia
del mismo, dndose la circunstancia de que el rgano plenario decide no obstante tomar
la decisin sobre el fondo del asunto sin contar con el mismo.
Se aprecia cmo el defecto de forma no impide el efecto que se pretende con su
exigencia y que es que la actuacin administrativa se ajuste a la legalidad.
Este criterio de interpretacin, favorable a la conservacin del acto, atiende a lo que
la doctrina y la jurisprudencia denominan la instrumentalidad de las formas.
Respecto de la celebracin de una sesin plenaria sin Secretario ni persona que
legalmente le sustituya.
315

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES

SUPUESTO 33. Solucin

El artculo 90 del ROF/86 seala que:


1. Para la vlida constitucin del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del
nmero legal de miembros de la Corporacin, que nunca podr ser inferior a tres. Este
qurum deber mantenerse durante toda la sesin. En todo caso se requiere la asistencia
del Presidente y del Secretario de la Corporacin o de quienes legalmente les sustituyan.
Su falta ha sido calificada por el Tribunal Supremo como un vicio invalidante de la
sesin plenaria. En ese sentido se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 4 de mayo de 2001, RA 6938, que seala que: Para la solucin de este problema
hemos de partir del dato de que la Sentencia recurrida basa en definitiva su razn de
decidir en un solo pronunciamiento de este Tribunal Supremo, el de la citada Sentencia
de 1 de febrero de 1990. No puede convenirse en sus propios trminos con la afirmacin
del Abogado del Estado de que esta Sentencia slo incidentalmente alude a la ausencia
de Secretario o quien legalmente le sustituya en el Pleno de un Ayuntamiento, aunque
desde luego las circunstancias de aquel caso eran distintas y su pronunciamiento sobre
el tema que nos ocupa era simplemente uno de los varios efectuados, que difcilmente
puede considerarse su nica o principal razn de decidir.
Pero en cualquier caso no podemos sentirnos vinculados por esta sola resolucin
judicial, cuya afirmacin sobre el punto que ahora interesa debe ser cuidadosamente matizada. Pues desde luego, al no tener voto en las sesiones, el Secretario del Ayuntamiento no
coopera a que se perfeccione la voluntad del Pleno, pero ello no supone que no contribuya
de algn modo a la formacin de la voluntad ya que precisamente su funcin de asesoramiento puede implicar que no se adopten ciertos acuerdos, aunque lo deseen el Alcalde y
los Concejales, por ser contrarios al ordenamiento jurdico. Por lo dems y en otro orden
de cosas es de notable relevancia su dacin de fe, de la que pende la manifestacin vlida
de que los acuerdos fueron efectivamente adoptados. Sin duda por ello una y otra competencia (el asesoramiento y la dacin de fe) se consideran como el contenido de una funcin
pblica necesaria, a ejercer por los Secretarios, por el artculo 92.3, apartado a) de la Ley
Bsica 7/1985, de 2 de abril.
A la luz de ello hemos de interpretar, acogiendo las alegaciones del Abogado del
Estado, el inciso final del artculo 90.1 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento
de las Entidades Locales, precepto ese que no slo se encuentra plenamente en vigor sino
que adems es el nico que regula directamente la materia, pues la Ley 7/1985, de 2 de
abril, se refiere en su artculo 22.1 a) quienes integran el Pleno, pero no a su constitucin vlida. Por otra parte la disposicin adicional primera de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, declara que no son de aplicacin al Pleno de las Corporaciones locales las

316

Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin.


Presencia del mismo inexcusable

SUPUESTO 33. Solucin

normas sobre sesiones de los rganos colegiados (art. 26), con lo que resulta que la nica
normativa reguladora es la contenida en el artculo 90.1 del Reglamento antes citado.
(...)
Tercero. Dada la declaracin que acaba de hacerse hemos de resolver con plenitud de
potestad jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo. Ahora
bien, de cuanto acaba de decirse en el Fundamento de Derecho anterior se deduce que
dicho recurso debe ser estimado, pues el Ayuntamiento no se constituy vlidamente y
al adolecer de nulidad la celebracin del Pleno esta nulidad conlleva la de los acuerdos
adoptados.
La celebracin de esa sesin sin que estuviese presente el Secretario o quien legalmente le sustituya determinara la invalidez de todos los acuerdos adoptados en la misma,
en los trminos y por los motivos indicados.

317

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA
a las sociedades mercantiles con participacin
mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Una sociedad mercantil, con participacin de capital pblico municipal del 60 por 100
y con objeto social la prestacin del servicio pblico de transporte urbano de viajeros,
pretende contratar un suministro consistente en la compra de cinco autobuses, por un
importe total de 300.000 euros. Para ello acude al correspondiente procedimiento abierto
de licitacin recogido en la Ley 30/2007.
Durante el procedimiento de seleccin, uno de los licitadores remite por telegrama,
dentro del plazo de presentacin de proposiciones, aviso de que ha enviado por correo
certificado, proposicin debidamente documentada para el concurso, dentro del plazo
para presentacin de las proposiciones. La proposicin llega al Ayuntamiento ocho das
despus de finalizado el plazo de presentacin de proposiciones.
Por un Concejal de la oposicin se presenta un escrito en el que se plantean las
siguientes cuestiones:
1. Que la sociedad mercantil con participacin municipal no est sujeta a la
Ley 30/2007, de CSP, por lo que no es posible el procedimiento abierto
de licitacin.
2. Que la propuesta cuyo aviso fue remitido por telegrama, no debe ser admitida, al presentarse fuera de plazo.
3. Que en el caso de que la alegacin anterior no se tuviese en cuenta, en
todo caso no es admisible un pliego de clusulas como el que se ha establecido en el procedimiento de concurso, ya que establece sanciones por
demora en la ejecucin del contratista por encima de las que permite la
citada Ley 30/2007.

319

SUPUESTO 34. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

4. Que no se debe admitir a un licitador que ha presentado el documento de


poderes de representacin justo inmediatamente antes del trmite de la
apertura de las proposiciones.
Informar sobre las distintas cuestiones planteadas por el Concejal.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) mbito de aplicacin de la Ley 30/2007, de Contratacin del Sector Pblico
La regulacin contenida en la Ley 30/2007 viene a regular la actividad contractual
a desarrollar por la Administracin y resto de entidades constitutivas del que denomina
sector pblico tal y como el mismo es delimitado en su artculo 3, en su doble plano de
capacidad pblica y privada, si bien con distinto grado de intensidad en funcin de qu
tipo de ente est siendo objeto de estudio.
Es preciso tener en cuenta que el objeto de anlisis del presente informe no es una
Administracin Pblica sino una persona jurdica privada, una sociedad mercantil, aunque
eso s, con capital pblico mayoritario.
A efectos de ver si la legislacin administrativa en materia de contratacin le es
aplicable, ser preciso acudir a la delimitacin del mbito subjetivo de aplicacin de la
Ley 30/2007, esencialmente recogida en los artculos 2 y 3 de la misma.
Es interesante contrastar dicha regulacin que es la actualmente vigente con la
que regulaba la situacin con anterioridad, que ha estado caracterizada por un proceso
constante de evolucin de las previsiones originarias de la Ley 13/1995, de CAP, que ha
sufrido varias modificaciones.
B) Regulacin vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007
Es preciso tener en cuenta que las sociedades mercantiles con participacin pblica
mayoritaria no aparecan recogidas expresamente en el mbito delimitado en el artculo 1
del Real Decreto Legislativo 2/2000, dado que el artculo 1.3 de la misma se refera a
Entidades de Derecho Pblico (Administracin Institucional). Una sociedad mercantil
320

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Enunciado

nunca se debe entender como una Entidad de Derecho Pblico, sino que es una persona
jurdico privada, con la particularidad de que en su capital existe participacin mayoritaria de dinero pblico, lo que le va a suponer una serie de limitaciones y peculiaridades,
sobre todo a efectos de control presupuestario y contable. No son equiparables a una
Administracin Pblica, no pudiendo por lo tanto ejercer potestades pblicas sin que
estn sujetas, como regla general, al Derecho Administrativo.
La aplicacin de las previsiones del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP, a las
sociedades mercantiles con capital pblico mayoritario en sus relaciones contractuales
con terceros, apareca mencionada en el artculo 2.1, en la redaccin dada por el Real
Decreto-Ley 5/2005, as como en la disposicin adicional sexta de la misma en los
siguientes trminos:
1. Las Entidades de Derecho Pblico no comprendidas en el mbito definido en
el artculo anterior, las sociedades mercantiles a que se refieren los prrafos c) y d) del
apartado 1 del artculo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, y otras sociedades mercantiles equivalentes de las dems
Administraciones Pblicas creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil y las fundaciones del sector pblico,
siempre que, adems, concurra alguno de los requisitos contenidos en el prrafo b) del
apartado 3 del artculo anterior, quedarn sujetas a las prescripciones de esta ley relativas
a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de
adjudicacin, para los contratos de obras, de suministro, de consultora y asistencia y de
servicios de cuanta igual o superior, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de
cualquier otro contrato de los mencionados.
Disposicin adicional sexta. Principios de contratacin en el sector pblico.
Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector pblico a que se refiere el
apartado 1 del artculo 2, para los contratos no comprendidos en l, as como las restantes
sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta
de las Administraciones Pblicas o de sus Organismos Autnomos o Entidades de Derecho
Pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia,
salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios.
Dichas previsiones, que, se insiste, han dejado de estar vigentes por la entrada en
vigor de la Ley 30/2007, de CSP, han sufrido una evolucin importante en su contenido
respecto de su redaccin originaria.
321

SUPUESTO 34. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

La Ley 13/1995 contemplaba la sujecin de las sociedades mercantiles a la Ley de


Contratos exclusivamente en los siguientes trminos de su disposicin adicional sexta:
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o
indirecta de las Administraciones Pblicas o de sus Organismos Autnomos, o Entidades
de Derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad
y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con
estos principios.
Se planteaba en el momento de su aprobacin el alcance de la sujecin de esos
principios de publicidad y concurrencia y en concreto si ello supona una vinculacin
a todas las previsiones que en la Ley de Contratos aparecen sobre esos principios. Por
ejemplo, publicaciones preceptivas en los correspondientes Boletines Oficiales; sujecin
a subasta, concurso, procedimiento negociado, etc.
Existan argumentos contrarios a la sujecin:
La mocin del Consejo del Estado de fecha 11 de julio de 1968 que motiv
la derogacin del artculo 398 del RCE.
El debate parlamentario en la elaboracin de la Ley 13/1995 y en el cual no
prosper la pretensin de sujecin ntegra a la ley por parte de las sociedades
pblicas.
El Informe de la Junta Consultiva de Contratacin de fecha 24 de octubre
de 1995.
No obstante tambin existan argumentos para defender la postura contraria:
La sujecin a los principios de publicidad y concurrencia deben tener un
contenido mnimo, no disponible por la mera voluntad del que est sujeto
a ellos. Dichos principios aparecen recogidos en la Ley de Contratos y por
lo tanto en esos trminos sern exigibles.
La Ley 6/1997, LOFAGE, en el mbito de la Administracin del Estado,
seala, como excepcin al rgimen jurdico privado aplicable a las Sociedades Mercantiles, la aplicacin de previsiones administrativas de contratacin
(disp. adic. 12.).
La propia redaccin de la disposicin adicional sexta de la Ley 13/1995, de
CAP, as como del Real Decreto Legislativo 2/2000.

322

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Enunciado

Las dudas iniciales se zanjaron a partir de los pronunciamientos del Tribunal de


Justicia de la Unin Europea, que en jurisprudencia consolidada no atiende al dato de si
los entes tienen o no personalidad jurdico-pblica segn la legislacin interna de los
Estados miembros sino al hecho de que sean entes que presten servicios o funciones de
inters general, sin carcter industrial o mercantil, que tengan su actividad mayoritariamente financiada por Entidades de Derecho Pblico, sometidos al control de stas o cuyos
miembros directivos sean designados por ellos. En esos casos, se ha indicado la sujecin
a la normativa de contratacin pblica con independencia de que, segn la normativa de
los Estados miembros de la Unin Europea, sean personas jurdico-privadas.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 19 de
mayo de 2003 condena al Estado espaol por incumplimiento de las directivas comunitarias en su trasposicin a la normativa interna (Ley 13/1995 en su momento y con
posterioridad RD Leg. 2/2000), al hacerlo de forma incorrecta, lo que obliga a modificar
la redaccin originaria del artculo 2.1 de la ltima norma, primero en diciembre del
2003, y de forma definitiva, por medio del Real Decreto-Ley 5/2005 (para incluir a las
fundaciones de Derecho Privado en idnticos trminos).
La nueva redaccin del artculo 2.1, que ya no est vigente desde la entrada en vigor
de la Ley 30/2007, de CSP, implicaba que para trabar relaciones contractuales con terceros
por parte de una sociedad mercantil de capital pblico mayoritario era preciso sujetarse
a la LCAP, y a sus criterios de concurrencia competitiva basadas en las objetivas reglas
del Derecho Administrativo, sin autonoma de la voluntad en cuanto a la seleccin de la
persona del contratista, cuando concurran todos los siguientes requisitos:
1. El objeto social de la sociedad no puede ser ni industrial ni mercantil. En
ese sentido la ley habla de que dicha sociedad se cree para satisfacer necesidades de inters general. En ese concepto habra que incluir la prestacin
de cualquier servicio pblico de titularidad pblica y que sea competencia
de la Administracin que cree la sociedad mercantil. Tambin aquellas cuyo
objeto social sea cualquier competencia de dicha Administracin (es decir,
los fines propios de la Administracin).
Un ejemplo de esto ltimo expuesto es el caso de una sociedad pblica cuyo
objeto social sea la construccin de buques. La misma no estara sujeta a
la LCAP porque ese no es un fin propio de las Administraciones, aunque
coyunturalmente el Estado sea el titular de dicha empresa.
2. Que concurran en dichas sociedades alguno de los siguientes requisitos:
que su actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones
Pblicas u otras Entidades de Derecho Pblico, o bien, cuya gestin se halle
323

SUPUESTO 34. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros
ms de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones
Pblicas y otras Entidades de Derecho Pblico.
3. Que se superen las siguientes cuantas econmicas: Cuanta igual o superior, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 5.923.624 euros,
si se trata de contratos de obras, o a 236.945 euros, si se trata de cualquier
otro contrato de suministros, consultora y asistencia y servicios.
Si concurran estos tres requisitos a la vez, no slo alguno de ellos, la sociedad
mercantil se encontraba sujeta a las previsiones de la LCAP referentes a la capacidad
de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin. Es
decir, las reglas referentes a la preparacin y adjudicacin de contratos.
Si tratndose de sociedades a las que se refiere el punto primero no concurriese
alguno de los otros requisitos, habra que estar a las previsiones menos estrictas y ms
ambiguas de la disposicin adicional sexta de la LCAP antes trascrita.

C) Las nuevas previsiones de la Ley 30/2007, de Contratacin del Sector


Pblico
La cuestin aparece regulada en los siguientes artculos:
El artculo 2 que seala que: Son contratos del sector pblico y, en consecuencia,
estn sometidos a la presente ley en la forma y trminos previstos en la misma, los
contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que celebren los Entes,
Organismos y Entidades enumerados en el artculo 3 (...).
3. La aplicacin de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autnomas
y las entidades que integran la Administracin Local, o los Organismos dependientes de
las mismas, as como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades,
se efectuar en los trminos previstos en la disposicin final sptima.
El artculo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles pblicas dentro del concepto de
sector pblico al sealar que: A los efectos de esta ley, se considera que forman parte
del sector pblico los siguientes Entes, Organismos y Entidades:

324

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Enunciado

a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades


Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.
(...)
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.
Ello no supone una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007
a este tipo de entes, porque a continuacin diferencia en el mismo artculo 3 entre dos
tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Pblicas, en el artculo 3.2 (sobre las
que recae una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los
poderes adjudicadores, en el artculo 3.3.
Las sociedades mercantiles con capital pblico superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artculo 3.2 de la ley, pero s en el artculo 3.3, como poder adjudicador,
al sealar dicho precepto que: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurdica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia.
En relacin a la cuestin de cules son las consecuencias derivadas de ser incluido en
el mbito de la Ley 30/2007, en los trminos expuestos, es preciso contestar que le sera
de aplicacin las previsiones de la misma en los trminos expuestos en el artculo 121 en
lo que se refiere a las reglas de la preparacin y al artculo 173 y siguientes de la misma,
en lo que se refiere a la adjudicacin, de las que se debe destacar los siguientes:
Artculo 121.
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter
de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin armonizada o que sean con325

SUPUESTO 34. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

tratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual


o superior a 211.000 euros, as como en los contratos subvencionados a que se refiere el
artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin
y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto
en los artculos 102 a 104. Si la celebracin del contrato es necesaria para atender una
necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicacin por razones de inters
pblico, el rgano de contratacin podr declarar urgente su tramitacin, motivndolo
debidamente en la documentacin preparatoria. En este caso ser de aplicacin lo previsto
en el artculo 96.2 b) sobre reduccin de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuanta superior
a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones
Pblicas debern elaborar un pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas
del contrato, el rgimen de admisin de variantes, las modalidades de recepcin de las
ofertas, los criterios de adjudicacin y las garantas que debern constituir, en su caso,
los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el
artculo 104. Estos pliegos sern parte integrante del contrato.
Artculo 173. Delimitacin general.
Los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas
aplicarn, para la adjudicacin de sus contratos, las normas de la presente seccin.
Dicha seccin abarca los artculos 173 a 175.
En la mecnica de la ley se distingue entre aquellos contratos que estn dentro del
mbito de aplicacin del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminologa
de la ley se denomina los contratos sujetos a regulacin armonizada), de aquellos otros
contratos que no lo estn (los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada),
establecindose en definitiva dos regmenes jurdicos de contratacin diferentes.
A los efectos de poder identificar qu contratos entran dentro de un grupo u otro,
es preciso acudir a las previsiones de los artculos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En
ellos se va especificando para cada una de las categoras de contratos cul es el umbral de
sujecin a la regulacin comunitaria obligatoria. Dado que en el presente caso la discusin
se plantea en relacin con un contrato de suministro cuyo presupuesto es de 300.000
euros, procede centrarse en las previsiones del artculo 15 que seala lo siguiente:
1. Estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de suministro cuyo valor
estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
326

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Enunciado

a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin


General del Estado, sus Organismos Autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
rganos de contratacin que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral slo se
aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el anexo III.
b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razn del
sujeto contratante o por razn de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...
Se concluye que el presente contrato es de los incluidos dentro del mbito de aplicacin de la regulacin armonizada o comunitaria.
Llegar a esa conclusin determina la aplicacin de las previsiones del artculo 174,
que seala:
1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por
las normas establecidas en el captulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado
2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de criterios
subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar el carcter
anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los
contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento
negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.
b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales
nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo
primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicacin efectuada en el "Diario Oficial de la Unin Europea"
y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que
se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin
Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios
adicionales con carcter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2 b) sobre reduccin
de plazos.

327

SUPUESTO 34. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Llegar a la conclusin de que el contrato que pretenda celebrar la sociedad mercantil


municipal no estaba dentro del mbito de aplicacin de la legislacin armonizada por que
no tuviese la cuanta suficiente, hubiese conllevado la aplicacin de las previsiones del
artculo 175, que establece que: En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin
armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones:
a) La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
b) Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las
que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a
quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse
a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin
de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir
el informe previo de la Abogaca del Estado.
c) Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad
con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las
instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o
adicionales, de difusin.
Lo que con matices supone un esquema de diferenciacin de regmenes jurdicos
de contratacin para las sociedades mercantiles pblicas relativamente similar al que
exista con carcter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el
contenido del artculo 175 de la misma es ms riguroso que el de la disposicin adicional
sexta de la antigua.
Ante la pregunta de qu ocurre con aquellos trmites que se refieren a extincin
y efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artculo 20 de la Ley 30/2007
seala que:
Artculo 20. Contratos privados.
1. Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los Entes,
Organismos y Entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas (...).
328

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Enunciado

2. Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,


en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el Derecho
Privado.
Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el rgimen legal
vigente anterior.
No obstante, la cuestin en el presente caso no plantea demasiada problemtica porque la sociedad municipal no ha pretendido la no aplicacin de la legislacin contractual
sino todo lo contrario, se le achaca por el Concejal que haya aplicado la misma, lo que
como se est viendo es obligatorio en los trminos expuestos.
Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.

329

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA


a las sociedades mercantiles con participacin
mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS A UNA SOCIEDAD
MERCANTIL, CON CAPITAL PBLICO
MUNICIPAL MAYORITARIO
El artculo 2 de la Ley 30/2007 seala que: Son contratos del sector pblico y, en
consecuencia, estn sometidos a la presente ley en la forma y trminos previstos en la
misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que celebren
los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artculo 3....
El artculo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles de capital pblico mayoritario
dentro del concepto de sector pblico al sealar que: A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.
(...)
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.
Ello no supone una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007
a este tipo de entes, porque a continuacin diferencia en el mismo artculo 3 entre dos
tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Pblicas, en el artculo 3.2 (sobre las
que recae una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los
poderes adjudicadores, en el artculo 3.3.
330

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Solucin

Las sociedades mercantiles con capital pblico superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artculo 3.2 de la ley, pero s en el artculo 3.3, como poder adjudicador,
al sealar dicho precepto que: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurdica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia.
El artculo 15 de la ley seala qu contratos de suministros estn sujetos a la regulacin armonizada:
1. Estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de suministro cuyo valor
estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin
General del Estado, sus Organismos Autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
rganos de contratacin que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral slo se
aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el Anexo III.
b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razn
del sujeto contratante o por razn de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...
En el presente caso operan los requisitos que dichos artculos prevn que necesariamente deben concurrir para que casi ntegramente las previsiones de la Ley 30/2007 sobre
preparacin y adjudicacin de los contratos administrativos se apliquen obligatoriamente
a las relaciones contractuales con terceros de una sociedad mercantil de capital pblico
mayoritario, y ello porque:
1. El objeto social de la sociedad es la prestacin del servicio pblico de
transporte urbano de viajeros, que al ser un servicio municipal, en algu331

SUPUESTO 34. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

nos casos incluso de prestacin obligatoria (art. 26 de la Ley 7/1985), no


plantea dudas calificarlo como una actividad de inters general.
2. El capital pblico de la sociedad es de un 60 por 100, mayoritario; el Consejo de Administracin es designado por el Pleno de la Corporacin, etc.
3. El contrato es de suministro y asciende a un importe total de 300.000 euros,
lo que supera el importe de 211.000 que establece la ley.
Llegar a esa conclusin determina la aplicacin de las previsiones del artculo 121,
en lo referente a los actos preparatorios del contrato:
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter
de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del anexo II de cuanta igual
o superior a 211.000 euros, as como en los contratos subvencionados a que se refiere el
artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin
y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto
en los artculos 102 a 104. Si la celebracin del contrato es necesaria para atender una
necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicacin por razones de inters
pblico, el rgano de contratacin podr declarar urgente su tramitacin, motivndolo
debidamente en la documentacin preparatoria. En este caso ser de aplicacin lo previsto
en el artculo 96.2 b) sobre reduccin de plazos.
El procedimiento preparatorio de la adjudicacin de los contratos de suministro
aparece recogido en los artculos 93 y siguientes de la ley, es decir, las reglas generales
de preparacin de los contratos, sin que existan unas normas especiales para el contrato
de suministro.
Respecto a la adjudicacin, supone la aplicacin del artculo 174:
1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por
las normas establecidas en el captulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado
2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de criterios
subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar el carcter
anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los
contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudica-

332

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Solucin

cin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento
negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.
b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales
nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo
primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicacin efectuada en el "Diario Oficial de la Unin Europea"
y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que
se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin
Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios
adicionales con carcter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2 b) sobre reduccin
de plazos.
Lo que en la prctica supone una aplicacin general de la nueva ley, siendo escasas
las reglas en las que se exime y excepta la posibilidad de su aplicacin obligatoria.
Por lo tanto la sociedad mercantil, para trabar relacin con terceros encaminada a la
compra de dichos vehculos, necesariamente se ha de sujetar a la Ley de Contratos salvo
en aquellos extremos en los que expresamente se admite su exencin.
Dado que se est hablando de la aplicacin de las reglas generales del procedimiento
de licitacin, no procede estimar la alegacin formulada por el Concejal, ya que dicho
procedimiento es de obligada aplicacin.
En el presente caso no se aplicarn las previsiones del artculo 175, que suponen
una flexibilizacin importante del procedimiento, al tratarse de un contrato de suministro
que est dentro del umbral de la regulacin armonizada.

Segunda cuestin planteada: SI LA PROPUESTA HA SIDO PRESENTADA EN PLAZO O FUERA DE L


Al ser una cuestin referente a la seleccin del contratista, dentro del procedimiento
articulado para su seleccin, no slo pueden sino que deben ser aplicables las previsiones
de la ley de contratacin administrativa, sin perjuicio de las excepciones permitidas por
el artculo 174 de la misma.

333

SUPUESTO 34. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Dentro de las previsiones de los artculos 127 y siguientes, no existe ninguna regla
concreta sobre esta cuestin planteada.
Es preciso tener en cuenta no obstante lo establecido en las disposiciones adicionales
decimoctava y decimonovena de la misma ley que se encarga de establecer previsiones
especficas cuando por los licitadores se pretenden utilizar medios de comunicacin,
admitindose la posibilidad que sea por correo, por telefax o por medios electrnicos.
La disposicin derogatoria de la Ley 30/2007 establece que: quedan derogadas
todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en
particular, las siguientes: .... Entre las que se enuncian expresamente no figura el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la ley de Contrato, que s
que contempla una solucin expresa para este caso concreto en su artculo 80.4, establecindose al respecto las siguientes reglas:
Es admisible el enviar la oferta por correo, siempre que sea dentro del plazo de
presentacin de proposiciones, y en el mismo da en que se enve se remita telegrama,
en el que se d aviso a la Administracin contratante de dicha presentacin. En todo caso
la oferta tiene que llegar a la Administracin contratante dentro de los 10 das siguientes
a aquel en que se haya cerrado el plazo de presentacin de licitaciones.
Seala el citado artculo que:
4. Cuando la documentacin se enve por correo, el empresario deber justificar la
fecha de imposicin del envo en la oficina de correos y anunciar al rgano de contratacin la remisin de la oferta mediante tlex, fax o telegrama en el mismo da. Tambin
podr anunciarse por correo electrnico, si bien en este ltimo caso slo si se admite
en el pliego de clusulas administrativas particulares. El envo del anuncio por correo
electrnico slo ser vlido si existe constancia de la transmisin y recepcin, de sus
fechas y del contenido ntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al
remitente y al destinatario. En este supuesto, se proceder a la obtencin de copia impresa
y a su registro, que se incorporar al expediente.
Sin la concurrencia de ambos requisitos no ser admitida la documentacin si es
recibida por el rgano de contratacin con posterioridad a la fecha y hora de la terminacin del plazo sealado en el anuncio.
Transcurridos, no obstante, 10 das siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido
la documentacin, sta no ser admitida en ningn caso.

334

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Solucin

Por lo tanto, al presentarse tanto el telegrama como la propuesta en correos antes


de la finalizacin del plazo, y haber llegado antes de los 10 das, en principio no habra
ningn problema para su aceptacin.
Pero conviene llamar la atencin sobre el extremo de que el Real Decreto 1098/2001
no es la normativa de desarrollo de la nueva Ley 30/2007. Es de destacar que una regulacin bastante detallada como es la de las citadas disposiciones adicionales decimoctava
y decimonovena no digan nada al respecto sobre la posibilidad de entrada de documentacin fuera ya del plazo. Es ms, aunque si bien referido al uso de medios telemticos
y no el de correo, la disposiciones adicionales decimonovena llega a hacer afirmaciones
tan contundentes como que:
g) Los licitadores o los candidatos debern presentar los documentos, certificados y
declaraciones que no estn disponibles en forma electrnica antes de que expire el plazo
previsto para la presentacin de ofertas o de solicitudes de participacin.
Lo que se podra interpretar como una clara voluntad del legislador de no admitir
en ningn caso la entrada extempornea de la documentacin de la plica.
El futuro desarrollo reglamentario aclarar esta cuestin. Hoy por hoy es preciso
indicar que la aplicacin del artculo 80.4 del Real Decreto 1098/2001 desde luego no
sera pacfica aunque su redaccin d una respuesta precisa al caso planteado.

Tercera cuestin planteada: SI ES POSIBLE UN PLIEGO DE CLUSULAS QUE ESTABLEZCA SANCIONES


POR DEMORA MAYORES QUE LAS ESTABLECIDAS EN LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
Las objeciones del Concejal tienen lugar al comparar las penalidades impuestas en el
pliego por la empresa y las que establece el artculo 196.4 de la Ley 39/2007, de CSP.
El mismo establece un cuadro de penalidades a imponer en caso de demora en la
ejecucin del contrato por parte del contratista, en los siguientes trminos:
4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en
demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administracin podr optar indis335

SUPUESTO 34. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

tintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de las penalidades diarias
en la proporcin de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el prrafo
anterior cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, se considere
necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente.
Conforme a la disposicin final sptima.2, dicha tabla no es bsica.
La carencia del carcter bsico no significa que dichos preceptos no sean aplicables a
las Entidades Locales. Son preceptos legales que el Estado dicta para s, para los contratos
a celebrar por sus rganos administrativos y que en virtud de la clusula del artculo 149.3
de la CE/78 tienen carcter supletorio. En consecuencia son aplicables en defecto de una
previsin normativa autonmica que establezcan unas penalizaciones diferentes.
No obstante conviene tener en cuenta que ste es un extremo o aspecto que opera
en el plano de la ejecucin de los contratos. No tiene relacin ni con procedimientos
de licitacin ni con formas de adjudicacin, sino que es un aspecto relacionado con las
consecuencias de la ejecucin del contrato y en concreto, con el contratista que se ha
retrasado en los plazos de ejecucin del objeto del contrato que se haba comprometido
a cumplir.
Al no ser un aspecto relacionado con esos extremos de preparacin o adjudicacin,
las sociedades mercantiles de capital pblico mayoritario tienen absoluta libertad y no
estn sujetas a los lmites que seala la Ley de Contratos. Por lo tanto, la sociedad no tendr ningn lmite legal para proceder a establecer penalidades con cuantas superiores.
Y ello en virtud de que el artculo 20 de la Ley 30/2007 seala que: tendrn la
consideracin de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades
del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas.
El rgimen jurdico de los contratos privados se especifica en el artculo 20.2 cuando
seala que: los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,
en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el Derecho
Privado.

336

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las


sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico

SUPUESTO 34. Solucin

Al ser la fijacin de las penalizaciones al contratista por retraso en el cumplimiento


de sus obligaciones contractuales un aspecto de la ejecucin del contrato, de sus efectos,
la sociedad mercantil de capital pblico mayoritario no est sujeta al marco normativo
de la Ley 30/2007, sta no le es de aplicacin directa, y en consecuencia, es admisible
que se fijen unas penalizaciones mayores a las fijadas en la misma.

Cuarta cuestin planteada: SI ES VLIDA LA PRESENTACIN DE


LOS PODERES DE REPRESENTACIN EN
UN TRMITE DISTINTO AL DEL ESCRITO
DE PROPOSICIN
En principio la proposicin y su documentacin complementaria hay que presentarla
en los trminos establecidos en los artculos 129 a 131 de la Ley 30/2007, de CSP, con
carcter general.
Es un aspecto referente a la concurrencia competitiva de los contratistas, en concreto
la documentacin que deben presentar los mismos ante la Administracin cuando pretenden concurrir, por lo que este extremo se encuentra dentro del mbito de actuaciones
procedimentales en las que obligatoriamente se han de sujetar las sociedades mercantiles
con capital pblico mayoritario a las reglas establecidas en la Ley 30/2007, tal y como
se desprende del artculo 174 de la misma, antes transcrito.
Del anlisis de los artculos 129 a 131 se extrae la conclusin de que no es una
incidencia cuyo tratamiento procedimental est expresamente contemplado.
El artculo 81 del Real Decreto 1098/2001 establece la posibilidad de que la mesa
de contratacin conceda un plazo de subsanacin de los defectos que se aprecien de tres
das. En concreto seala el citado artculo que: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentacin presentada, lo comunicar verbalmente a los
interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseadas debern hacerse
pblicas a travs de anuncios del rgano de contratacin o, en su caso, del que se fije en
el pliego, concedindose un plazo no superior a tres das hbiles para que los licitadores
los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratacin. De lo actuado conforme a
este artculo se dejar constancia en el acta que necesariamente deber extenderse.
El alcance de esta medida de subsanacin siempre ha planteado discusiones. Debe
entenderse, conforme seala la jurisprudencia, que alcanza al plano de lo subsanable los
meros defectos de forma, no los de fondo. Grficamente se podra sealar que es subsanable la falta de presentacin del justificante de constitucin de la garanta provisional
337

SUPUESTO 34. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

pero no sera subsanable el no haber constituido dicha garanta. Es subsanable el no haber


presentado el escrito del poder de representacin pero no que no exista tal representacin,
aunque exista a posteriori, etc.
Por lo tanto, en principio nada impide la subsanacin en este caso al ser un mero
defecto formal. No obstante tendr que hacerse dentro del plazo concedido al efecto, tres
das, y no en cualquier momento.
Ahora bien, es preciso hacer las mismas reflexiones que se han realizado en la cuestin segunda. El Real Decreto 1098/2001 no es la normativa de desarrollo de la nueva
Ley 30/2007. Si se acude a sus previsiones es porque no est expresamente derogado por
dicha ley ni contradice el contenido de los artculos 129 y 130 de la misma, que regulan
de forma especfica las proposiciones y su presentacin, sino que lo complementan. Todo
ello sin perjuicio de que no deja de ser un tanto violenta la aplicacin del desarrollo
reglamentario de una ley que ha sido derogada expresamente. No obstante no se aprecian
grandes diferencias entre las previsiones de sendas leyes sobre esta cuestin concreta.

338

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
mbito de aplicacin de la Ley de Contratos.
Convenios de colaboracin

SUPUESTO 35
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Ante la llegada de la poca estival y debido a la enorme afluencia de turistas, el
Ayuntamiento X, dado que su trmino municipal goza de playas con gran calidad de
aguas y arena, se dispone para la prestacin de los servicios pblicos de su competencia
relacionados con las mismas.
No obstante, dado que la seleccin de socorristas y la contratacin del correspondiente material para la prestacin del servicio pblico de salvamento y socorrismo en
playas supone todos los aos una excesiva tramitacin y demasiadas complicaciones
de todo orden, este ao se ha decidido estudiar la alternativa que usa el Ayuntamiento
vecino, mucho ms gil, econmica y de mejor calidad, consistente en la suscripcin de
un convenio de colaboracin con la entidad Cruz Roja, que se encargara de la seleccin
de los socorristas y mdicos, as como de la prestacin del servicio durante toda la poca
estival.
Conocedores de esta situacin, por parte de los antiguos prestatarios del servicio de
socorrismo, se presentan, antes de la suscripcin del convenio de colaboracin, una serie
de alegaciones que bsicamente recogen los siguientes argumentos:
Que la entidad Cruz Roja goza de la condicin de contratista como cualquier otro
particular, estando en ese sentido debidamente clasificada. Juzgando, por lo tanto, que
no tiene la condicin de Administracin Pblica.
Que el objeto del convenio es la prestacin de un servicio pblico, lo que conlleva
que en caso de que por el Ayuntamiento se pretenda su prestacin indirecta por medio
de un tercero, ello deber articularse por medio del contrato administrativo regulado en
la Ley 30/2007, de CSP, lo que conlleva la existencia de concurrencia competitiva y la
imposibilidad de adjudicacin directa, por medio del correspondiente convenio, como
se pretende en este caso concreto.
339

SUPUESTO 35. Enunciado

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Ante estas alegaciones se solicita el correspondiente informe jurdico antes de que


por parte del Ayuntamiento X y de la entidad Cruz Roja se proceda a la suscripcin de
un convenio de colaboracin para la prestacin del servicio de salvamento y socorrismo
en las playas del trmino municipal y a efectos de estar debidamente informados de la
legalidad reguladora de esta cuestin.
En relacin con la cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurdico.

340

mbito de aplicacin de la Ley de Contratos.


Convenios de colaboracin

SUPUESTO 35
Solucin

INFORME JURDICO
Se parte de una serie de premisas:
Se est ante la prestacin de un servicio pblico y ante una persona jurdica privada.
En cuanto a la condicin de persona jurdica privada:
Tal y como proclaman tanto los Estatutos (Orden de 28 de abril de 1988,
modificada el 24 de abril de 2000) as como el reglamento que establece
su ordenacin (RD 415/1996, de 1 de marzo, y RD 2219/1996, de 11 de
octubre), la misma es una Institucin Humanitaria de inters pblico. Pese
al carcter eminentemente social que preside sus fines, es evidente que la
misma es una persona jurdica privada, en cuanto que regula su rgimen
jurdico de actuacin por medio del Derecho Privado (ni sus trabajadores
son funcionarios, ni tienen un rgimen de contabilidad ni presupuestos pblicos, ni sus bienes tienen la consideracin de pblicos, ni sus contratos con
terceros tienen que revestir la forma de contratos administrativos, etc.).
Cierto es que su rgimen y su status dan lugar a ciertas confusiones en
cuanto que est configurada como entidad auxiliar y colaboradora de las
Administraciones Pblicas (lo cual en principio podra dar cobertura a la
celebracin de convenios con Administraciones), bajo la proteccin del
Estado, y que goza de ciertos beneficios propios de las Entidades Pblicas
(que no se refiere a ningn aspecto de contratacin salvo la exencin de
fianzas, art. 7 del RD 415/1996). No obstante, hay que partir de la premisa
de que es una persona jurdica privada.
En cuanto a la condicin de servicio pblico del objeto del convenio:
El mismo supone la prestacin de un servicio pblico: va dirigido al
pblico en general (los usuarios de la playa), supone el ejercicio de una
341

SUPUESTO 35. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

competencia por parte de una Administracin Pblica (art. 115 de la


Ley 22/1988, de Costas), supone el ejercicio de una actividad tcnica, se
debe prestar en unas condiciones de continuidad, etc. Es, por tanto, un
servicio pblico.
El artculo 4 de la Ley 30/2007 establece que: estn excluidos del mbito de la
presente ley los siguientes negocios y relaciones jurdicas: (...)
d) Los convenios que, con arreglo a las normas especficas que los regulan, celebre la
Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho Privado, siempre que
su objeto no est comprendido en el de los contratos regulados en esta ley o en normas
administrativas especiales.
La realizacin de un convenio entre una Administracin (el Ayuntamiento) y una
persona privada, en este caso Cruz Roja, slo quedar fuera del mbito de la Ley 30/2007,
y por lo tanto no ser un contrato administrativo, cuando el objeto que se preste no sea
el propio de uno de los contratos regulados en la misma, algo que en este caso concreto
no ocurre porque a travs del mismo se est prestando un servicio pblico.
Por lo tanto el presente convenio quedara sujeto a la Ley 30/2007, estara dentro de
su mbito, debe ser objeto de la licitacin y concurrencia propia de todo contrato administrativo, as como el cumplimiento de los requisitos procedimentales y no adjudicarse
directamente por medio de un convenio.
Ello, en principio, determinara la imposibilidad de hablar de un convenio de colaboracin que est fuera del mbito de la legislacin reguladora de la contratacin administrativa y que est exento por lo tanto de concurrencia competitiva en la adjudicacin.
Sin embargo, no era sa la consecuencia que caba extraer de la regulacin vigente
antes de la Ley 30/2007, y que ha sido derogada por la misma. Es conveniente analizar la
solucin jurdica que est caso tena antes y despus del actual marco normativo vigente,
la Ley 30/2007.
Solucin con el Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP
Si se analizaba el artculo 156 de la misma que sealaba: La Administracin podr
gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre
que tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares....
342

mbito de aplicacin de la Ley de Contratos. Convenios de colaboracin

SUPUESTO 35. Solucin

Se haca preciso determinar, por lo tanto, si el objeto del convenio tena: ... un
contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares....
Si la respuesta fuese negativa, pese a ser un servicio pblico, quedara, en virtud
del citado artculo 156, fuera del mbito de la presente ley, y por lo tanto, en base al
artculo 3 d) de la misma, sera una materia susceptible de convenios de colaboracin
con entes de Derecho Privado.
Qu hay que entender por contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por particulares? Para proceder a su definicin se podran citar como antecedentes
el Arrt Societ Commerciale de LOuest Africain del Tribunal de Conflictos de 1921.
Sin acudir a dicho antecedente basta con sealar que se refiere a aquellos servicios pblicos cuya prestacin permita obtener un beneficio econmico a resultas de su gestin,
lo que parece excluir a aquellos servicios pblicos respecto de los que no sea posible la
exaccin de una tarifa.
El ejemplo ms caracterstico de servicios que carece de contenido econmico sera
el de aquellos que tienen carcter asistencial.
En este caso concreto, observado el objeto del convenio, socorrismo y asistencia en
playa, combinado con el uso comn general que corresponde a las playas como bien de
dominio pblico martimo-terrestre (art. 31 de la Ley 22/1988, de Costas), determina la
inexistencia de un objeto econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares en cuanto que no media el cobro de ninguna tarifa ni se ve la posibilidad
de repercutir el cobro de la prestacin del servicio al usuario final del mismo.
Lo expuesto no supone que el ente administrativo en servicios con contenido de este
tipo no pudiese optar entre las diferentes formas de gestin del mismo, y por lo tanto
que pudiese contratarlo administrativamente, pero no estaba obligado a articular necesariamente esa frmula, pudiendo usar la opcin del convenio al estar fuera del mbito
delimitado por el artculo 156.
Al margen de las consideraciones hechas hasta ahora, a efectos de dar debida respuesta a las alegaciones efectuadas por el impugnante, conviene sealar que el hecho
de que Cruz Roja figure como clasificada a efectos de contratacin administrativa, no
aade nada a lo ya sealado en cuanto que el dato de la clasificacin supone una mera
capacidad o aptitud para celebrar contratos administrativos de determinada envergadura
pero no determina la existencia de un rgimen jurdico diferente aplicable a todas sus
actuaciones.
343

SUPUESTO 35. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Como conclusin de lo expuesto se poda sealar que estaba dentro de la legalidad la


suscripcin del correspondiente convenio de colaboracin para la prestacin del servicio
pblico en ese caso concreto.

Solucin con la Ley 30/2007


Con el actual marco normativo vigente se llega a una solucin diametralmente
distinta.
La actual conceptuacin de los servicios pblicos objeto de la ley aparece recogida
en el artculo 8, en los siguientes trminos:
1. El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en cuya virtud una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio
cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin
encomendante.
2. Las disposiciones de esta ley referidas a este contrato no sern aplicables a los
supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de
Entidades de Derecho Pblico destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se
atribuya a una sociedad de Derecho Privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica.
No se hace ahora ninguna mencin expresa en su definicin a aquellos contratos
de gestin de un servicio pblico que tengan ... un contenido econmico que los haga
susceptibles de explotacin por empresarios particulares.... Lo que no permite mantener la postura sostenida hasta la fecha. El servicio pblico de socorrismo en playas es
uno de los que su objeto est comprendido en el de los contratos regulados en esta ley
(Ley 30/2007) y, en consecuencia, no se encuentra dentro de las excepciones tasadas del
artculo 4 de la misma.
Como conclusin de lo expuesto se debe sealar que con el actual marco normativo
(y a diferencia de la solucin legal existente hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley
30/2007) no estara dentro de la legalidad la suscripcin del correspondiente convenio
de colaboracin para la prestacin del servicio pblico en ese caso concreto.

344

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
Suspensin de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento se viene produciendo un impago sistemtico a la Compaa suministradora de energa elctrica en el consumo que dicho Ayuntamiento realiza
para la prestacin del servicio de alumbrado pblico.
Dicha situacin se ha prolongado durante el ltimo ao y medio.
Ante esa situacin, la empresa suministradora requiere formalmente al pago al
Ayuntamiento, apercibindole que de no proceder al mismo en el plazo de 10 das, se
proceder al corte del suministro.
Informar si la empresa suministradora puede realizar dicho corte
y dejar sin alumbrado pblico a dicho ncleo.

345

Suspensin de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36
Solucin

INFORME JURDICO
En el presente caso la situacin que se est produciendo supone que la Administracin contratante de un suministro no est procediendo al pago de un precio establecido
por la recepcin del mismo. Ante esa situacin de impago, la empresa contratista ha
apercibido de que se va a proceder a la suspensin del contenido del contrato.
Ante esa situacin, es preciso hacer las siguientes consideraciones jurdicas:
1. La relacin jurdica entre ambos sujetos es un contrato administrativo de suministro. Se est ante un contrato administrativo tpico.
2. El rgimen jurdico de dicha relacin, de conformidad con lo establecido en el
artculo 19.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, es el siguiente: Los contratos administrativos se regirn, en cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y
extincin, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn
las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho Privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere
la letra b) del apartado anterior les sern de aplicacin, en primer trmino, sus normas
especficas.
En concreto, procede acudir a las disposiciones de Libro IV, Ttulo II, Captulo IV
(arts. 266 y ss.) de la Ley 30/2007 y, en su defecto, a las disposiciones de carcter general
del Ttulo I del Libro IV (arts. 192 y ss.) de la misma ley.
3. El contratista, ante la situacin de impago de la Administracin contratante,
ha apercibido con cortar el suministro, lo que habr que interpretar, en principio, salvo
mayores precisiones del requerimiento, como un supuesto de suspensin del contrato, y
no de resolucin del mismo.

346

Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36. Solucin

4. El artculo 200.4 y 5 de la ley viene a establecer lo siguiente:


4. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los 60 das
siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio
del plazo especial establecido en el artculo 205.4, y, si se demorase, deber abonar al
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 das, los intereses de demora
y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo
de 60 das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la
Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento
de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensin, en los trminos establecidos
en esta ley.
Dicha previsin hay que completarla con lo establecido en el artculo 203 de la
misma, conforme al cual:
1. Si la Administracin acordase la suspensin del contrato o aqulla tuviere lugar
por la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 200, se levantar un acta en la que se consignarn las circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho en la ejecucin
de aqul.
2. Acordada la suspensin, la Administracin abonar al contratista los daos y
perjuicios efectivamente sufridos por ste.
Extremo que es complementado por lo establecido en el artculo 103.1 del Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Precepto que habra que considerar vigente ya que
si bien supone el desarrollo reglamentario de un texto legal derogado expresamente por
la Ley 30/2007, en estos extremos se observa que la nueva regulacin legal no supone
novedades sustanciales respecto de los preceptos reguladores de esta cuestin en el Real
Decreto Legislativo 2/2000 (arts. 99 y 102).

347

SUPUESTO 36. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

De dichos artculos se desprende como conclusiones importantes:


a) Se est ante un supuesto en el cual la suspensin parece operar de forma
automtica, sin necesidad de acuerdo expreso de suspensin de la Administracin contratante. El tenor del artculo 203 es bastante explcito en
ese sentido: Administracin acordase la suspensin del contrato o aqulla
tuviere lugar por la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 200.
La regla general, en consecuencia, es que la suspensin del contrato no
se produce por decisin unilateral del contratista sino que es necesario un
acuerdo expreso del rgano de contratacin. Situacin que, sin embargo,
en el caso del impago se excepta.
Bastara con el apercibimiento por parte del contratista y el transcurso del
plazo al que se refiere el artculo 200.5, un mes.
No obstante, dicha automaticidad no conlleva una inactividad total por parte
de la Administracin. Ello supone que no se debe excluir la posibilidad de
un acuerdo dentro del plazo de un mes.
b) Del articulado es preciso interpretar que la voluntad de la Administracin en
este caso es reglada, no discrecional. De forma que si se constata el dato de la
demora en el pago superior a cuatro meses, procede la suspensin requerida
por el contratista. En el presente caso el impago se prolonga durante ms
de ao y medio.
El plazo de cuatro meses cuenta, en los trminos del artculo 200.4 de la
LCAP, a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los
correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial
del contrato.
c) En ese sentido, es relevante el acta al que se refiere el artculo 203.1, dado
que por medio de ella se reflejar el impago por la Administracin. En este
sentido, se deber constatar que se ha generado a favor del contratista el
derecho de cobro y que en definitiva se ha cumplido los presupuestos a los
que alude el artculo 269 de la ley, conforme al cual: El adjudicatario tendr
derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y
formalmente recibidos por la Administracin con arreglo a las condiciones
establecidas en el contrato.
En definitiva, que se ha recibido el suministro en los trminos y calidad
estipulados.

348

Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36. Solucin

Constatados esos extremos, as como el impago y reflejados en la oportuna


acta, al rgano de contratacin no le queda otra posibilidad que acordar
la suspensin. La cual, como se ha indicado, se producir en todo caso de
forma automtica y el contratista estar legitimado a dejar de prestar el
suministro.
d) El apercibimiento de suspensin en caso de impago habr que reconducirlo
del plazo de 10 das que plantea el contratista en el presente caso al plazo
de un mes, tal y como seala el artculo 200.5 de la LCAP.
sas son las previsiones de carcter general establecidas en la Ley 30/2007 para toda
clase de contratos, sin que en principio se establezcan excepciones en la misma.
De todo lo expuesto se concluye que la empresa contratista podra proceder a la
suspensin del contrato, corrigiendo el plazo otorgado a efectos de aumentarlo hasta
un mes. No obstante, es preciso hacer una serie de precisiones sobre esta conclusin.
Precisiones que son de dos tipos:
Histricas, basadas en toda la jurisprudencia existente a la luz de la anterior
legislacin de contratacin administrativa.
La nueva configuracin del servicio de suministro de energa elctrica, de
conformidad con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, Reguladora de Sector
Elctrico.
Respecto de la precisin histrica, indicar que existe abundante jurisprudencia a la
luz del supuesto de hecho consistente en el impago por los Ayuntamientos a las empresas
suministradoras de energa elctrica del consumo realizado para la prestacin del servicio
municipal del alumbrado pblico y otros.
Dicha jurisprudencia, apoyndose en el artculo 56 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1950, y dado que se vea afectado el inters
general de la comunidad municipal, exclua la posibilidad de resolucin/suspensin
por parte de la empresa suministradora ante el impago por parte del Ayuntamiento,
emplazando a las empresas suministradoras a que usasen otros medios como la va ejecutiva (en ese contexto se estaba ante un servicio pblico estatal en rgimen de monopolio,
prestado por medio de concesionarias, y que no se liberaliz hasta la Ley 54/1997). En
este sentido indicar las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1990 (RA 5966),
3 de abril de 1990 (RA 35319), 19 de octubre de 1989 (RA 6982), 13 de julio de 1989
(RA 5379), y otras, de las que cabe destacar las argumentaciones siguientes:
349

SUPUESTO 36. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Segundo. Como decamos en Sentencia de 19 de octubre de 1989, la cuestin que


se nos somete es ya conocida por la Sala y ha sido respondida en las sentencias de 23 de
mayo y de 13 de junio de 1989 y cuyo contenido resumimos: A) El artculo 56 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales no es especfico de los contratos
de suministro de energa elctrica que celebren los entes locales en rgimen de Derecho
Administrativo las Compaas autorizadas para prestar este servicio pblico, sino que
se trata de una norma aplicable a todos los contratos administrativos en que aqullos
sean parte; B) ... C) Ni la aplicacin analgica del artculo 56 al caso controvertido, ni
la aplicacin parcial de dos normativas distintas al mismo, entraan una vulneracin
del artculo 14 de la Constitucin, si se tiene en cuenta algo que ya fluye de lo que se
ha dicho ms arriba. Que la facultad de las empresas distribuidoras de energa elctrica
para negarse a suscribir nuevas plizas de abono con peticionarios morosos art. 77.3
del Reglamento de Verificaciones Elctricas como la de suspender el suministro a sus
abonados que no hubieran satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio
conforme a lo estipulado en la pliza art. 84 a) del citado Reglamento tienen como
destinatarios a los usuarios privados pero no a la Administracin, por lo que a la contratacin de un nuevo suministro solicitado por sta no puede oponerse lo dispuesto en
el citado artculo 77.3 como tampoco la condicin general 1., nmero 3, del modelo de
pliza aprobado por Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio. Y que otros contratistas
puedan negarse a contratar no es un trmino vlido de comparacin, pues en este caso la
obligacin de contratar el suministro viene impuesta con carcter general en el artculo
78 del Reglamento de Verificaciones Elctricas y es consecuencia obligada de que la
sociedad actora gestiona un servicio pblico.
Criterio que ha sido mantenido con carcter general por jurisprudencia reciente. Es
el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, que seala: En
primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala, contenida en su sentencia de 16 de mayo
de 1997 y en las que en ella se citan, seala que: "la facultad de las empresas distribuidoras de energa elctrica para suspender el suministro a sus abonados que no hubiesen
satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio conforme a lo estipulado en
la pliza art. 84 a) del RVE tiene como destinatario a los usuarios privados pero no a
la Administracin Pblica y ello porque la Administracin no puede ser privada de un
medio indispensable para el cumplimiento de sus fines, ni siquiera por deudas contradas
con quien, por gestionar un servicio pblico, se encuentra obligado a prestarlo tambin
a favor de aqulla, sin perjuicio de las consecuencias legales que la demora en el pago
pueda traer para la Administracin contratante, por lo que los intereses de la empresa
suministradora quedan a cubierto". Con anterioridad a las sentencias que acabamos de
citar, el artculo 56 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales fue
tambin examinado por, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero
de 1985 y 20 de febrero de 1987, en las que, al resolver sobre la pretendida inaplicacin
350

Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36. Solucin

del citado artculo, concluyen terminantemente afirmando que es "de preferente aplicacin
al problema debatido, el artculo 56 del RCCL que prohbe al contratista interrumpir el
cumplimiento del contrato por demora en el pago del suministro, sobre el artculo 84 del
RVE, que autoriza a suspenderlo por la autoridad administrativa en tal supuesto". Aade la
sentencia de 16 de mayo de 1997 que: "Resulta insoslayable establecer la conexin entre
las competencias municipales a que acabamos de referirnos y el derecho ex art. 18.1 g)
de la LBRL de los vecinos a exigir la prestacin y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio pblico, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carcter obligatorio, como aqu sucede. Servicios que, adems, deben ser
prestados con las notas de regularidad y continuidad para garantizar as al ciudadano su
digna subsistencia. Tales criterios hunden sus races en las exigencias propias del Estado
Social de Derecho y son predicables tanto cuando los servicios a que nos venimos refiriendo son prestados o gestionados directamente por la Administracin como cuando la
gestin tiene lugar de forma indirecta a travs de algunas de las variadas formas que
nuestro ordenamiento jurdico permite, pues en todas ellas cabe percibir la presencia
de la Administracin y del prestador del servicio como colaboradores comprometidos en
la consecucin de un mismo fin, que es, repetimos, el de garantizar al ciudadano una
existencia vital efectiva".
Sin perjuicio de los expuesto, conviene indicar que dichos preceptos hay que entenderlos superados a la luz de la Ley 13/1995, en su momento, que derog expresamente al
Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1953, de conformidad con
los criterios antes expuestos, y que se correspondan con su artculo 100. Criterios que
luego se han mantenido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP, en el artculo
99 del mismo, as como en el actual 200 de la Ley 30/2007, antes transcrito. La suspensin
se produce con carcter general y sin que la ley recoja ninguna excepcin.
De todas formas dicho planteamiento no se expone como una simple nota histrica
o de exposicin de los antecedentes sobre el tema, sino como criterio interpretativo
vigente aplicable a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Pblicas, con base en los trminos de
la disposicin transitoria octava de dicha ley, y la disposicin transitoria sexta del Real
Decreto Legislativo 2/2000, conforme a la cual: Lo dispuesto en los apartados 4, 5 y 6
del artculo 99 se aplicar a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de
la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
Para los adjudicados con anterioridad continuarn aplicndose, en este extremo,
los preceptos de la legislacin de contratos del Estado, vigentes en el momento de la
adjudicacin.

351

SUPUESTO 36. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

En ese sentido habra que estar a lo dispuesto tambin en la disposicin transitoria


primera, 2. prrafo, de la Ley 30/2007, conforme al cual: Los contratos administrativos
adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se regirn, en cuanto
a sus efectos, cumplimiento y extincin, incluida su duracin y rgimen de prrrogas,
por la normativa anterior.
Ello lleva a la siguiente conclusin: si el contrato de suministro se hubiese adjudicado
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, y dado que le sera de aplicacin
la anterior legislacin, igualmente le sera de aplicacin toda la jurisprudencia indicada,
que complementa interpretativamente el alcance de la misma, y que por lo tanto no habra
perdido vigencia respecto de los contratos previos a la actual regulacin.
Sin embargo, los contratos suscritos con posterioridad a la Ley 13/1995, se veran
afectados por las previsiones genricas del actual artculo 99, procediendo la suspensin
automtica que seala el apartado 5 de dicho artculo, as como la que recoge el actualmente vigente artculo 200.5 de la Ley 30/2007, ya que la normativa de contratacin
administrativa no establece ninguna excepcin.
Excepcin que s ofrece, sin embargo, la normativa sectorial reguladora del suministro de energa elctrica. El artculo 50 de la Ley 54/1997, reguladora del Sector Elctrico,
establece al respecto lo siguiente:
(...)
En el caso de las Administraciones Pblicas, transcurridos dos meses desde que les
hubiera sido requerido fehacientemente el pago sin que el mismo se hubiera efectuado,
comenzarn a devengarse intereses que sern equivalentes al inters legal del dinero
incrementado en 1,5 puntos. Si transcurridos cuatro meses desde el primer requerimiento,
el pago no se hubiera hecho efectivo, podr interrumpirse el suministro.
En ningn caso podr suspenderse el suministro de energa elctrica a aquellas instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente
se establecern los criterios para determinar qu servicios deben ser entendidos como
esenciales. No obstante, las empresas distribuidoras o comercializadoras podrn afectar
los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan suministros vinculados a
servicios declarados como esenciales en situacin de morosidad, al abono de las facturas
correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignacin que el cliente,
pblico o privado, hubiera atribuido a estos pagos.
(...)
352

Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro

SUPUESTO 36. Solucin

Lo que da a entender una continuidad en la interpretacin del tema, al acomodarse


la literalidad del contenido de la ley a los criterios antes vistos. La norma general prevista
en materia de suspensin de contratos administrativos por su impago, cede ante la norma
especfica reguladora de la prestacin del suministro de energa elctrica.
Se extrae como conclusin de todo lo expuesto la imposibilidad de las empresas suministradoras de proceder al corte de suministro de energa elctrica en caso de impago por
parte de la Administracin siempre que dicho suministro sea necesario para la prestacin
de un servicio pblico. Todo ello sin perjuicio de que proceda el abono de los oportunos
intereses junto con el principal, en los trminos descritos en el artculo 50 citado.

353

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 37

Inembargabilidad de las certificaciones


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X adjudica al contratista don A la ejecucin de las obras de
pavimentacin de varias calles.
Por el director tcnico de las obras se expiden varias certificaciones, en concreto
tres, de fechas 21 de enero, 22 de febrero y 25 de marzo de 2008.
Por parte de don A se notifica al Ayuntamiento en fecha 25 de marzo de 2008 la
cesin del derecho de cobro a favor de la entidad bancaria Y de las tres certificaciones
citadas.
Dichas certificaciones, sin embargo, no son pagadas a dicha entidad bancaria ya que
el Ayuntamiento X recibe notificacin de la Tesorera General de la Seguridad Social
indicativa del embargo de cualquier crdito que ostentase don A frente al Ayuntamiento
por las obras realizadas y cuyo pago no hubiese sido hecho efectivo. Dicha notificacin
de la Tesorera es de 28 de abril de 2008.
Emitir informe sobre si la actuacin municipal es correcta.

355

SUPUESTO 37

Inembargabilidad de las certificaciones


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso proceder a la aclaracin conceptual de una serie de extremos o premisas.
1. Hay que partir de la naturaleza del contrato de obras en particular y del contrato
administrativo en general, conforme al cual, ante un acuerdo de voluntades encaminadas
a otorgarse contraprestaciones mutuas, hasta que por parte del contratista no se produce
la entrega de la prestacin, en este caso de la obra, no surge la obligacin de pagar la
prestacin econmica por parte de la Administracin contratante.
Frente al criterio de la entrega total de la obra, en su unidad y conjunto, que es admisible en alguna modalidad de contratacin de obras, la regla general en la contratacin
administrativa es el establecimiento de pagos parciales por tramos o unidades de obra
ejecutada, previa comprobacin por la Administracin de su efectiva realizacin. En ese
sentido, artculo 200.2, 3 y 4 de la Ley 30/2007, de CSP, que sealan:
2. El pago del precio podr hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a
cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los
vencimientos que se hubiesen estipulado.
3. El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de
las operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato y que estn comprendidas en
el objeto del mismo, en las condiciones sealadas en los respectivos pliegos, debindose
asegurar los referidos pagos mediante la prestacin de garanta.
4. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los 60 das
siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio
del plazo especial establecido en el artculo 205.4, y, si se demorase, deber abonar al
356

Inembargabilidad de las certificaciones

SUPUESTO 37. Solucin

contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 das, los intereses de demora
y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de
60 das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
Dicha comprobacin positiva se realiza en un documento, la certificacin, expedida
por el tcnico director de las obras, que genera el derecho al cobro por parte del contratista
del tramo correspondiente. Es la expedicin, segn el tenor literal del citado artculo, y
no su aprobacin por el rgano de contratacin, la que genera el derecho de crdito.
El retraso en el pago respecto de los plazos establecidos en el artculo 200.4, 60 das,
determina las consecuencias establecidas en el mismo y en los apartados siguientes si se
prolongase en el tiempo (inters de demora, suspensin, extincin...).
Con carcter particular, para el contrato de obras, hay que estar a lo establecido en
el artculo 215 de la Ley 30/2007, que seala:
1. A los efectos del pago, la Administracin expedir mensualmente, en los primeros 10 das siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan
la obra ejecutada durante dicho perodo de tiempo, salvo prevencin en contrario en el
pliego de clusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos
a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medicin final
y sin suponer en forma alguna, aprobacin y recepcin de las obras que comprenden.
2. El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe
por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales
o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se sealen
en los respectivos pliegos de clusulas administrativas particulares y conforme al rgimen y los lmites que con carcter general se determinen reglamentariamente, debiendo
asegurar los referidos pagos mediante la prestacin de garanta.
2. El artculo 201 de la Ley 30/2007 viene a reconocer la posibilidad de trasmisin
de ese derecho de cobro de que goza el contratista y lo hace en los siguientes trminos:
1. Los contratistas que, conforme al artculo anterior, tengan derecho de cobro
frente a la Administracin, podrn ceder el mismo conforme a Derecho.
357

SUPUESTO 37. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

2. Para que la cesin del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administracin, ser
requisito imprescindible la notificacin fehaciente a la misma del acuerdo de cesin.
3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos
por el contratista quedar condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el nmero
anterior.
4. Una vez que la Administracin tenga conocimiento del acuerdo de cesin, el mandamiento de pago habr de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesin
se ponga en conocimiento de la Administracin, los mandamientos de pago a nombre
del contratista o del cedente surtirn efectos liberatorios.
Lo importante a destacar es que se produce una subrogacin, pero no en la condicin
de contratista, que sigue siendo el mismo, sino en la posicin del titular de derecho al
crdito, al cobro del importe de las certificaciones correspondientes.
A partir del momento en que la Administracin sea notificada de dicha trasmisin
del derecho de cobro, se produce un traspaso de percepcin del crdito, que pasa a tener
un nuevo titular, al cual se dirigir la Administracin para pagarle. No es precisa autorizacin administrativa para que sea efectivo dicho traspaso. No hay ningn componente
decisor por parte de la Administracin. Esta debe dirigirse necesariamente hacia ese
nuevo titular del derecho.
Conviene diferenciar esta figura de la regulada en el artculo 209 de la Ley 30/2007,
en la que el cambio s se refiere a la condicin de contratista, y en la que s es precisa la
autorizacin administrativa.
Vistos estos extremos, se procede a la emisin del correspondiente informe jurdico.
En el presente caso se aprecia la existencia de los siguientes hechos. Por parte de la
Administracin contratante se ha procedido a no pagar el contenido econmico de tres
certificaciones ante el aviso de embargo expedido por la Tesorera General de la Seguridad
Social contra don A, sobre los crditos que ste ostentase frente al Ayuntamiento.
Indicar en este sentido que como cuestin previa al juicio sobre la procedencia o
improcedencia de dicho embargo, y dado que por el contratista se comunic el traspaso
del derecho de cobro de las certificaciones, es preciso atender a quin era el titular del
derecho de cobro en el momento en el que se comunic el embargo.

358

Inembargabilidad de las certificaciones

SUPUESTO 37. Solucin

En ese sentido, cronolgicamente, la comunicacin del contratista la Administracin


es previa, el 25 de marzo de 2008. De conformidad con el artculo 201 de la Ley 30/2007,
basta la notificacin para que sea eficaz dicho traspaso, sin necesidad de autorizacin
administrativa. Como antes se ha visto, la norma seala que: Para que la cesin del
derecho de cobro sea efectiva frente a la Administracin, ser requisito imprescindible
la notificacin fehaciente a la misma del acuerdo de cesin (...)
4. Una vez que la Administracin tenga conocimiento del acuerdo de cesin, el mandamiento de pago habr de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesin
se ponga en conocimiento de la Administracin, los mandamientos de pago a nombre
del contratista o del cedente surtirn efectos liberatorios.
Sobre el alcance de dicha cesin, la jurisprudencia se ha pronunciado. En ese sentido,
se puede citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, de fecha
24 de junio de 1997 (RA 1997/2583), que seala en un supuesto muy similar al presente: Consiguientemente puede deducirse que efectuado el endoso de la certificacin de
obra se transmite la titularidad del crdito que aqulla representa y que la toma de razn
conlleva una aprobacin implcita por parte de la Administracin y la cesin del derecho
de cobro tiene plena efectividad frente al Ayuntamiento al haber tenido la notificacin
fehaciente del acuerdo de cesin, y el mandamiento de pago habr de ser expedido a
favor del cesionario-endosatario, sin poder oponer vicios o defectos de la obra ejecutada
que se hayan manifestado o producido con posterioridad a la fecha del endoso, siendo
susceptibles de embargo, tales certificaciones, nicamente en el caso de que su cuanta
fuera destinada al pago de salarios devengados en la propia obra o al pago de las cuotas
sociales derivadas de los mismos.
Cuarto. De cuanto obra en los expedientes administrativos y de la prueba practicada,
se deduce que las certificaciones de obra expedidas en favor de don Antonio P. de la F. por
importe de 9.632.000 pesetas y 4.616.123 pesetas fueron endosadas a favor del "Banco
Central Hispano Americano" el 24 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, con pleno
conocimiento del Ayuntamiento de Arenas de San Pedro y sin ningn tipo de condicionamiento ni oposicin, lo que conlleva que desde aquellas fechas, las de los endosos, los
crditos incorporados a las certificaciones ya no estaban en el patrimonio del contratista,
seor P. de la F., sino en la entidad bancaria endosataria, por lo que ningn embargo dirigido contra el mencionado contratista puede afectar o trabar certificaciones de las que ya
no era titular y menos cuando se observa, segn certificado expedido el 6 de noviembre
de 1996 por la propia Tesorera General de la Seguridad Social que lo embargado en
enero de 1994 no fueron certificaciones de obra sino los crditos que en aquella fecha
ostentara don Antonio P. de la F. frente al Ayuntamiento de Arenas de San Pedro por las
obras realizadas y cuyo pago no hubiera sido hecho efectivo.
359

SUPUESTO 37. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

Conviene sealar la nota cualitativamente distinta que se produce en aquellos casos


en los que el embargo es ordenado no por un rgano administrativo sino por un rgano
judicial, de la que es bastante indicativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de
junio de 1998 (RA 4556), que seala los siguientes razonamientos:
1. El artculo 47, prrafo tres, de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 no
dice que la Administracin no haya de cumplir las rdenes de embargo que los Jueces o
Tribunales decreten sobre las certificaciones de obras, sino que stas no sern embargables
(salvo para las dos excepciones que cita), lo que es distinto. El precepto va destinado a la
Autoridades Judiciales o Administrativas, a quienes veda el embargo de las certificaciones
(salvo para las dos citadas excepciones), y son esas Autoridades las que han de tener en
cuenta la prohibicin, a fin de no decretar el embargo.
Ahora bien, si, a pesar de ello, un Juez decreta el embargo de una certificacin, ello
no quiere decir que la Administracin pueda entrar a juzgar sobre si el embargo es o no
ajustado a Derecho, porque ni eso est dicho en el artculo 47.3 de la Ley de Contratos
del Estado, ni puede entenderse que lo diga, ni lo puede decir, ya que la Constitucin
Espaola otorga slo a los Jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 de la LOPJ).
La Administracin, pues, obr correctamente cuando cumpli las rdenes de los
Juzgados que haban decretado el embargo, y los interesados pudieron interponer ante
stos la correspondiente tercera de mejor derecho, tal como disponen los artculos 1.532
y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permiten al tercero ejercitar mediante
ellas "el derecho a ser reintegrado de su crdito con preferencia al acreedor ejecutante".
2. Respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional 169/1993, de 27 mayo,
que desestim, sendas cuestiones de inconstitucionalidad formuladas contra el prrafo
tercero del artculo 47 de la Ley de Contratos del Estado en cuanto establece la inembargabilidad de las certificaciones de obras (salvo en las dos excepciones que enumera),
no tiene influencia alguna en este pleito, ya que esa sentencia da por buena la inembargabilidad en cuanto se establece en favor de la mejor realizacin y conclusin de la
obra pblica, pero no declara, desde luego, que la norma haya de ser interpretada en el
sentido de que la Administracin pueda incumplir las rdenes de embargo de los Jueces
y Tribunales. Son los contratistas interesados, o aquellos que de ellos traen causa, los
que han de hacer valer la inembargabilidad ante los Jueces o Tribunales que acaso la
hayan desconocido.
Sin perjuicio de este segundo matiz, en el caso de un embargo decretado por un
rgano judicial, y circunscribindonos al caso objeto del presente informe, ello supone
una exclusin del crdito del patrimonio del particular contratista y su traslado al patri360

Inembargabilidad de las certificaciones

SUPUESTO 37. Solucin

monio de cesionario, al que le es ajena la traba o embargo que haga la Tesorera General
de la Seguridad Social.
Se concluye por lo tanto que la actuacin municipal es incorrecta al tratarse de un
crdito a favor de la entidad bancaria y no del contratista, y por lo tanto no susceptible
del embargo dirigido contra el mismo.
Cuestin distinta habra sido en el caso de que la notificacin de embargo hubiese
sido previa cronolgicamente a la notificacin de la cesin.
En ese sentido conviene indicar que el artculo 200.7 de la LCAP seala lo siguiente:
7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social,
los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, slo podrn ser embargados en los siguientes supuestos:
a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecucin del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.
b) Para el pago de las obligaciones contradas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecucin del contrato.
Lo que en principio debera excluir la eficacia de la orden de embargo decretada
salvo que la Tesorera de la Seguridad Social acreditase que los crditos generadores
de la misma corresponden con alguno de los supuestos que de forma tasada seala el
artculo 200.7 transcrito.
Regla general, la de la inembargabilidad de las certificaciones que se mantiene para
dar viabilidad a la ejecucin del contrato. Lo contrario generara desincentivar al contratista, que al ver cortada su fuente de financiacin difcilmente continuar la ejecucin
del contrato. Son, en definitiva, razones de inters general.

361

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 38

Acta de comprobacin del replanteo


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A, Director tcnico de una serie de obras municipales, dirige escrito a los
servicios jurdicos del Ayuntamiento, planteando una serie de cuestiones:
Que al celebrar la comprobacin del replanteo con el contratista don X,
referente a obra pblica de polideportivo municipal, dicho contratista ha
formulado reparos, dada la ubicacin de dicho polideportivo, situado en
suelo urbano, clasificado como tal desde 1985, a 20 metros del exterior de
la lnea de dominio pblico martimo terrestre. Entiende dicho contratista
que la construccin de dicha obra en esa ubicacin contraviene el rgimen
establecido en la ley de Costas, al no tratarse de un polideportivo descubierto
y que, por lo tanto, el Estado nunca permitir su construccin.
En relacin con la construccin de un vial municipal de 5 km de longitud, que
unir el ncleo urbano con una pedana, al comprobar el replanteo se ha constatado que existen ciertos tramos proyectados, que todava no han sido expropiados, por lo que entiende vulneradas las previsiones del artculo 110 de la
Ley 30/2007, de CSP y entiende procedente la emisin de acta desfavorable
y no permitir el inicio de las obras a don Y, contratista adjudicatario.
Emitir informe jurdico sobre las actuaciones procedentes en cada
caso.

363

SUPUESTO 38

Acta de comprobacin del replanteo


Solucin

INFORME JURDICO
En los tres supuestos planteados por el Director tcnico de las obras municipales,
existe en comn la circunstancia fctica de que se ha producido durante la comprobacin
del replanteo, actuacin prevista en el artculo 212 de la Ley 30/2007, y que en ningn caso
hay que confundir con el replanteo en s, previsto en el artculo 110 de la misma ley.
Seala el artculo 110 de la Ley 30/2007:
1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitacin del expediente de contratacin de la obra, se proceder a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistir en
comprobar la realidad geomtrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos
para su normal ejecucin, que ser requisito indispensable para la adjudicacin en todos
los procedimientos. Asimismo se debern comprobar cuantos supuestos figuren en el
proyecto elaborado y sean bsicos para el contrato a celebrar.
2. En la tramitacin de los expedientes de contratacin referentes a obras de infraestructuras hidrulicas, de transporte y de carreteras, se dispensar del requisito previo
de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupacin efectiva de aqullos deber ir
precedida de la formalizacin del acta de ocupacin.
3. En los casos de cesin de terrenos o locales por Entidades Pblicas, ser suficiente
para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportacin de los acuerdos de cesin
y aceptacin por los rganos competentes.
4. Una vez realizado el replanteo se incorporar el proyecto al expediente de contratacin.
El replanteo, previsto en el citado 110, es una actuacin interna de la Administracin, formulada por la misma antes de iniciar el proceso de seleccin y de trabar relacin

364

Acta de comprobacin del replanteo

SUPUESTO 38. Solucin

jurdica con ningn contratista, y que tiene como objetivo analizar la viabilidad del
proyecto tcnico redactado y aprobado, trasponindolo en la ubicacin fsica en la que
se pretende su ejecucin.
En definitiva, las previsiones tcnicas del proyecto no son ms que, grficamente
dicho, dibujos sobre el papel y se trata en definitiva, de determinar su viabilidad fsica
sobre el terreno. Junto a esa viabilidad fsica se trata adems de comprobar su viabilidad
jurdica, tanto en el sentido de posibilidad legal de su realizacin (por contar con todas
las autorizaciones y licencias legalmente exigibles y que tienen por objeto comprobar
que dicha obra se ajusta a la legalidad) como por gozar de la disponibilidad civil de los
terrenos sobre los que se va a ubicar, de forma que el propietario legal de los terrenos es
la Administracin o al menos sta puede ocuparlos legalmente.
Determinados esos extremos en el acta de replanteo, comprobado en definitiva
por la Administracin que la obra que se pretende ejecutar en los trminos del proyecto
aprobado por ella es viable, fsica y jurdicamente, ello es lo que permite a la Administracin abrir el proceso de seleccin del contratista que los deber ejecutar materialmente.
Hacerlo sin esa comprobacin que supone el replanteo supondra que la Administracin
podra estar sacando a licitacin una mera expectativa de obra que a lo peor sera de
cumplimiento imposible.
En un momento posterior, cuando dicho contratista ya ha sido seleccionado, e inmediatamente antes del inicio de la ejecucin material, procede realizar la actuacin recogida
en el artculo 212 de la Ley 30/2007, la comprobacin del replanteo, en presencia del
contratista, con la asistencia del director tcnico de la obra, y que como su nombre indica,
tiene por objeto comprobar por todas las partes de la relacin jurdica contractual que la
actuacin interna hecha por la Administracin conforme al artculo 110 es correcta y por
lo tanto no se aprecia la existencia de obstculos, fsicos y jurdicos, que no permitan el
inmediato inicio de la ejecucin de la obra.
Dicho artculo 212 de la Ley 30/2007 seala que: La ejecucin del contrato de obras
comenzar con el acta de comprobacin del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo
que se consigne en el contrato que no podr ser superior a un mes desde la fecha de su
formalizacin salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administracin
encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin
del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que ser
firmada por ambas partes interesadas, remitindose un ejemplar de la misma al rgano
que celebr el contrato.
Extremos que son completados por los artculos 139 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que habra que entender vigentes pese a ser el desarrollo
365

SUPUESTO 38. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

reglamentario de una ley expresamente derogada por la nueva Ley 30/2007, ya que sta
no establece sobre esta cuestin soluciones distintas, suponiendo una continuidad en la
regulacin anterior.
Con estos mnimos antecedentes conceptuales se procede a la aclaracin de los
extremos sobre los que se solicita informe:
A) Respecto del primero de ellos, en el que se plantea la imposibilidad jurdica de
ejecucin por contravencin de la normativa aplicable al terreno.
Se alega por el contratista adjudicatario la existencia de obstculos legales, al prohibir
la Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio, ejecuciones de obras del tipo de las previstas
en dicha ubicacin.
Ante la existencia de reparos por parte del contratista, la actuacin procedente por
parte de la Administracin es la siguiente:
Los reparos formulados se harn constar en el acta y el inicio de las obras quedarn
suspendidos hasta que el rgano de contratacin (Alcalde o Pleno, en los trminos de la
disp. adic. 2. de la Ley 30/2007), decida. La suspensin por lo tanto es automtica, sin
que sea preciso adoptar acuerdo expreso sobre la misma.
As se deduce del contenido de los artculos 139 del Real Decreto 1098/2001,
de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos, y cuyo contenido es el
siguiente: La comprobacin del replanteo a que se refiere el artculo 142 de la ley se
sujetar a las siguientes reglas:
(...)
4. Cuando no resulten acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado anterior o el director de la obra considere necesaria la modificacin de las obras proyectadas
quedar suspendida la iniciacin de las mismas, hacindolo constar en el acta, hasta que
el rgano de contratacin adopte la resolucin procedente dentro de las facultades que le
atribuye la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas . En tanto sea dictada
esta resolucin quedar suspendida la iniciacin de las obras desde el da siguiente a la
firma del acta, computndose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere
el artculo 149, prrafo b), de la ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas
que impidieron la iniciacin de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de
las mismas, notificndolo al contratista y computndose el plazo de ejecucin desde el
da siguiente al de la notificacin.
366

Acta de comprobacin del replanteo

SUPUESTO 38. Solucin

5. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicar igualmente cuando el contratista


formulase reservas en el acto de comprobacin del replanteo. No obstante si tales reservas resultasen infundadas, a juicio del rgano de contratacin, no quedar suspendida
la iniciacin de las obras ni, en consecuencia, ser necesario dictar nuevo acuerdo para
que se produzca la iniciacin de las mismas y se modifique el cmputo del plazo para
su ejecucin.
Hasta que el rgano de contratacin no resuelva sobre los reparos formulados, opera
la suspensin del inicio de las obras.
Es preciso tener en cuenta la previsin recogida en el artculo 203.2 de la Ley 30/2007,
que da derecho al contratista adjudicatario a percibir indemnizacin por los daos sufridos
por la suspensin, acordada la suspensin, la Administracin abonar al contratista los
daos y perjuicios efectivamente sufridos por ste, lo que determina la conveniencia de
que el rgano de contratacin decida lo ms pronto posible ya que el inicio de las obras
se ve paralizado (y por lo tanto su terminacin final tambin). Ello que puede generar la
consecuencia prevista en el artculo 220 a) conforme al cual: Son causas de resolucin
del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo 206, las siguientes:
a) La demora en la comprobacin del replanteo, conforme al artculo 212.
El alcance de la indemnizacin procedente en estos casos estara recogida en el
artculo 222.2 conforme al cual: Si se demorase la comprobacin del replanteo, segn
el artculo 212, dando lugar a la resolucin del contrato, el contratista slo tendr derecho
a una indemnizacin equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicacin.
Procede, por lo tanto, la resolucin expresa del incidente lo ms inmediatamente
posible. En el presente caso, alegada por el contratista la imposibilidad jurdica de ejecucin, es preciso indicar lo siguiente:
La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, impone en sus artculos 23 y siguientes
una servidumbre de proteccin a los terrenos de propiedad privada colindantes a la ribera
del mar, en una anchura mnima de 100 metros, estableciendo en todo caso un rgimen
de prohibiciones en la misma (art. 25). A los efectos de lo que aqu interesa, indicar que
la excepcin establecida en el artculo 25.2 no es aplicable, al contemplarse para instalaciones deportivas descubiertas:
2. Con carcter ordinario, slo se permitirn en esta zona, las obras, instalaciones
y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicacin o presten servicios
367

SUPUESTO 38. Solucin

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

necesarios o convenientes para el uso del dominio pblico martimo-terrestre, as como


las instalaciones deportivas descubiertas.
No obstante, en el presente caso es preciso aplicarle las siguientes consideraciones. Dado que se trata de suelo urbano previsto como tal con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley de Costas, es preciso acudir a la disposicin transitoria tercera.3,
conforme al cual la anchura de servidumbre de proteccin ser slo de 20 metros de
ancho.
Es preciso tener en cuenta que conforme al artculo 23 antes indicado, el cmputo de
la franja de servidumbre se inicia desde el lmite interior de la ribera del mar (no desde la
lnea de dominio pblico martimo-terrestre).
El concepto de ribera del mar aparece recogido en el artculo 3 de la Ley 22/1988.
Por lo tanto, los 20 metros ser preciso medirlos desde la lnea de ribera, y no desde la
lnea de dominio pblico martimo-terrestre. Ambas lneas pueden coincidir pero en caso
de que no coincidan, siempre la lnea de ribera va a estar dentro de la lnea de dominio
pblico martimo-terrestre.
Se concluye por lo tanto que no existe ningn obstculo legal a la ejecucin del
polideportivo, al estar fuera de la servidumbre fijada por la ley.
Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que
por el rgano de contratacin se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las
obras, notificndoselo al contratista. Notificacin que determina el comienzo del plazo
de ejecucin, en los trminos del artculo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado, y que
se considera vigente por las razones antes expuestas.
B) En relacin con el segundo supuesto, falta de disponibilidad de la totalidad de
los terrenos afectados por la obra.
Indicar que la disponibilidad civil de los terrenos precisos para la ejecucin de
la obra, en los trminos del proyecto, es un requisito articulado en el artculo 110
de la Ley 30/2007 como indispensable para poder proceder a la convocatoria de la
contratacin.
No contar con la misma podra avocar a la circunstancia de que en el momento en
el que el contratista fuese a ocupar los terrenos donde desarrollar la obra, se encontrase

368

Acta de comprobacin del replanteo

SUPUESTO 38. Solucin

con la circunstancia de que estos no le pudiesen ser entregados por la Administracin


contratante, lo que determinara la paralizacin de los plazos de inicio de la obra, con
los efectos antes indicados.
La comprobacin de la carencia de dicho extremo en la actuacin del artculo 212
de la Ley 30/2007 determinara la emisin de acta desfavorable y la suspensin del inicio
de las obras.
No obstante es preciso tener en cuenta que los trminos tajantes de la ley se ven matizados en los casos en los que la obra a ejecutar es una infraestructura de carreteras:
En ese sentido es preciso estar a la redaccin del artculo 110.2 de la Ley 30/2007:
En la tramitacin de los expedientes de contratacin referentes a obras de infraestructuras
hidrulicas, de transporte y de carreteras, se dispensar del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupacin efectiva de aqullos deber ir precedida de
la formalizacin del acta de ocupacin.
Complementando dicha previsin habra que estar a lo dispuesto en el artculo 139.3
del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que seala:
3. Cuando se trate de la realizacin de alguna de las obras a que se refiere el
artculo 129.2 de la ley se estar a lo dispuesto en el mismo en cuanto a la disponibilidad de terrenos pudiendo comenzarse las obras si estuvieran disponibles los terrenos
imprescindibles para ello y completarse la disponibilidad de los restantes segn lo exija
la ejecucin de las mismas.
Excepciones a la regla general que por otra parte son lgicas, ya que se trata de
infraestructuras de larga longitud, a veces de decenas y centenares de kilmetros, lo que
excluye la necesidad de disponer de todo el terreno, porque la ocupacin ntegra del mismo
no es necesaria. Lo que no debe suponer un desentendimiento total de la Administracin
sino una adecuada programacin de la misma para que la ejecucin de la obra no se vea
paralizada en un determinado momento por esa circunstancia.
Procede por lo tanto adoptar acuerdo en idnticos trminos que el caso anterior.
Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que por el
rgano de contratacin se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las obras,
notificndoselo al contratista. Notificacin que determina el comienzo del plazo de ejecucin, en los trminos del artculo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado.

369

BIENES MUNICIPALES
Sociedades mercantiles municipales.
Relacin con el Ayuntamiento capitalista.
Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Se pretende ceder la propiedad del antiguo matadero municipal como aportacin
para la ampliacin de capital de una sociedad mercantil de capital pblico exclusivamente
municipal.
Se plantean las posibilidades de cesin de la propiedad directamente del inmueble, sin
necesidad de tener que proceder a su liquidacin para aportarle el capital a la sociedad.
Se solicita informe jurdico sobre si existe posibilidad legal de realizar esa cesin
de la propiedad del inmueble y, si fuera posible, cules son los trmites que sera preciso
realizar para ello.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Rgimen de cesin de bienes de propiedad municipal
Como ya se seal en su momento, cuando se plantee la cesin, de uso o de propiedad, de bienes de propiedad municipal, el primer aspecto que debe tener claro el opositor
es cul es la naturaleza del bien a ceder, ya que hay tres posibilidades (dominio pblico,
patrimonio municipal del suelo, bienes patrimoniales), y el rgimen de cesin es distinto
en los tres. Me remito en ese sentido a las consideraciones hechas en su momento.
En este caso concreto, nos encontramos ante un bien de dominio pblico.
Es preciso tener en cuenta que el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico municipal no slo se encuentra en los artculos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL,
371

SUPUESTO 39. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

artculos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sera
preciso tener en cuenta parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las
Administraciones Pblicas, de necesaria observancia por las mismas en los trminos de
su disposicin final segunda.
En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que estableca la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del
Estado, no del resto de las Administraciones Pblicas. La nueva ley, sin abandonar ese
objetivo, dedica un buen nmero de artculos a establecer el rgimen jurdico comn de
los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administracin Local.
Dichos artculos de carcter bsico y exclusivo, segn el ttulo competencial en
virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposicin final de la ley. Los
mismos prevaleceran respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la
vocacin de bsicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo.
El resto de los artculos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposicin
tendran el carcter de supletorios.
B) Alteracin de la calificacin jurdica de los bienes de dominio pblico
Dada la inalienabilidad que se predica de los bienes de dominio pblico, es preciso
tener en cuenta que para proceder a su enajenacin ser preciso transformar la naturaleza
de los mismos, dejar de darles la cobertura de bienes demaniales, y proceder a lo que la
normativa de rgimen local denomina una alteracin de la calificacin jurdica de los
bienes (art. 8 del RBEL/86). Sin ese trmite previo, cualquier cesin de la propiedad de
dichos bienes demaniales devendra en nula, al alterar una nota, la de la inalienabilidad,
que viene constitucionalmente consagrada (art. 132 de la CE/78).
C) Desafectacin
Pese a lo que seale un sector de la doctrina, el hecho de que un bien deje de estar
afecto a un uso o a un servicio pblico no conlleva sin ms la prdida de la demanialidad,
sino que es preciso que se adopte el acuerdo expreso al que se refiere el punto anterior. En
este caso concreto, el hecho de que dicho inmueble no se dedique ya al servicio pblico
de matadero, no conlleva sin ms que deje de ser un bien de dominio pblico y que se
pueda enajenar libremente.
372

Sociedades mercantiles municipales. Relacin con el


Ayuntamiento capitalista. Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39. Enunciado

Lo que s es evidente es que el hecho de que el bien ya no se est usando para prestar
el servicio pblico, es decir, que se haya producido una desafectacin de facto, de hecho,
s que es un dato decisivo que puede servir de motivacin y justificacin del expediente
de desafectacin o alteracin de calificacin jurdica de un bien.
Se acreditar as la legalidad y oportunidad de la que habla el artculo 8.1 del
RBEL/86.
D) Limitaciones a la cesin gratuita de bienes patrimoniales
En los casos en los que se pretende la cesin gratuita de un bien patrimonial, o un
bien de dominio pblico desafectado, el RBEL/86 establece una serie de limitaciones,
las recogidas en el artculo 109, que en el plano subjetivo del beneficiario de la cesin
se podran sintetizar en las siguientes posibilidades:
a) A Entidades o Instituciones Pblicas, con fines claramente localistas.
b) Instituciones privadas de inters pblico, sin nimo de lucro.
Se plantea si una Sociedad Annima con capital ntegramente municipal a la que
se pretendiese ceder gratuitamente un bien municipal, tendra que estar necesariamente
en uno de estos dos supuestos. Cuestin, por otro lado, que es de difcil cumplimiento, ya que no es una Entidad de Derecho Pblico, sino una persona jurdico-privada
que pertenece al sector pblico nicamente desde una perspectiva econmica pero no
jurdica. Es decir, no se est hablando de una Administracin. Tampoco es una persona
jurdica privada sin nimo de lucro, dado que la propia idea de Sociedad Annima o
de Responsabilidad Limitada implica, al ser una personificacin mercantil, una idea de
nimo de lucro.
La cuestin parece que es preciso verla desde otra perspectiva, y en concreto es
preciso sealar:
El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto nico de la Corporacin municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que
a ttulo de simples previsiones, para ofrecer una valoracin inicial, y sin el
carcter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aqul.
El nico propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con
lo que no se est dando un trato de favor a ningn tercero. No obstante,
373

SUPUESTO 39. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

s es preciso tener en cuenta que se est ante una persona jurdica distinta
al Ayuntamiento, y por lo tanto se est trasladando la propiedad de un
inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como
tal Administracin, y quiz, lo que es ms importante, dicho bien deja de
tener la cobertura y proteccin que la legislacin administrativa otorga a
dichos bienes patrimoniales como rgimen excepcional al privado. Pero
tambin es cierto que, aunque pertenezca a una persona jurdica distinta, no
deja por ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la
voluntad de la Junta General de Accionistas est compuesta por los miembros de la Corporacin, los cuales no son accionistas a ttulo de personas
individuales sino como tales miembros de la Corporacin, de forma que
en realidad quien es accionista nico es la Corporacin, que articula su
voluntad por medio de sus representantes, sus miembros. stos, en cuanto
pierden su condicin de Concejales, dejan de ser miembros tambin en
dicha Junta.
Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio pblico
que beneficia a la comunidad, articulado adems como una forma de gestin
directa de dicho servicio pblico (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva,
al prestarse por ella servicios pblicos, se estn realizando acciones que
benefician a la colectividad en su conjunto.
En caso de un hipottico reparto de beneficios, la nica beneficiaria sera la
Corporacin, que es accionista nico.
Todos estos argumentos hacen pensar que la cesin de bienes inmuebles gratuita
a favor de una sociedad mercantil de capital ntegramente municipal es posible. Para
ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea ntegramente municipal y por
lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habra que reconducirlo a
ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con caractersticas e identidad propias.
La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este
sentido se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de septiembre, que lo admite sealando como argumentos que por medio de dicha sociedad se
desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad adems, en los
trminos del artculo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesin gratuita en caso de que se
incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.

374

Sociedades mercantiles municipales. Relacin con el


Ayuntamiento capitalista. Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39. Enunciado

E) Rgimen jurdico de una sociedad mercantil de capital ntegramente municipal


Dicha normativa estar constituida, de conformidad con lo establecido en el artculo 92 del RSCL por ... las normas reguladoras del rgimen de las sociedades annimas
en las restantes cuestiones sociales, que no se refieran al procedimiento y a la adopcin
de acuerdos de la Junta General, que se regirn por la Ley 7/1985 y por el ROF/86.
Es un aspecto hasta cierto punto lgico si se tiene en cuenta quin compone la Junta
General de accionistas y que no son otros que los miembros de la Corporacin, para los
cuales la legislacin de rgimen local resulta ms adecuada para articular el proceso de
formacin de voluntad, que como rgano colegiado que son les corresponde.
En el resto de aspectos se ve cmo dicha sociedad se va tener que regir por la
legislacin mercantil, dado que en definitiva nos encontramos ante una persona jurdicoprivada que va a actuar en el trfico mercantil, y que lo tiene que hacer con los medios
que les corresponde. Dicha normativa est bsicamente representada por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989, modificado en el ao 1995, sin perjuicio del resto de normativa
de carcter mercantil que sea aplicable. Por ejemplo, legislacin registral mercantil.
Hay otro matiz de carcter pblico que corresponde tener en cuenta y que le va a ser
de aplicacin y es el referente a las normas de aplicacin en cuanto a su rgimen presupuestario y contable, por el TRLHL/2004. Aspecto tambin lgico si se tiene en cuenta
en definitiva que nos encontramos ante dinero perteneciente al sector pblico.
F) Doble concurrencia de voluntades
Las consideraciones hechas hasta ahora hacen que para resolver el presente caso
haya que aplicar normativa y regmenes jurdicos distintos.
Nos encontramos ante dos personas jurdicas distintas.
Una, pblica, el Ayuntamiento, pretende la cesin de un bien inmueble suyo, y por
lo tanto, habr que confrontar las normas de Derecho Pblico para ver la viabilidad de
su cesin.
La otra es una persona jurdica privada, es una sociedad mercantil, que tendr que
articular su voluntad para aceptar dicha cesin e incorporarla a su patrimonio. El procedimiento para la formacin de voluntad es de carcter pblico pero la normativa de fondo,
375

SUPUESTO 39. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

el Derecho sustantivo, que indicar si se puede aceptar y cmo, es de Derecho Privado,


y en concreto, atendiendo a la clase de persona jurdica de la que se est hablando, una
sociedad mercantil, ser este Derecho, el Mercantil, el que ser preciso usar.
G) Doble rgimen de impugnacin procesal de sus actos
Si lo que se pretende es atacar la cesin en s del inmueble, es impugnable ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa. Si se pretende atacar la ampliacin de capital,
el cauce es ante los Tribunales ordinarios.
H) Condicin del servicio pblico de matadero municipal
El servicio de matadero municipal dej de ser un servicio pblico obligatorio para
municipios de ms de 20.000 habitantes, a raz del Real Decreto-Ley 7/1996. El hecho
de que deje de ser obligatorio no significa que haya perdido su condicin de servicio
pblico.
Vistas estas premisas es posible entrar ya en la resolucin de las cuestiones planteadas.

376

Sociedades mercantiles municipales.


Relacin con el Ayuntamiento capitalista.
Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39
Solucin

INFORME JURDICO
Visto el objeto del expediente es preciso sealar lo siguiente:
1. El bien inmueble que se pretende ceder es un bien de dominio pblico local,
afecto a un servicio pblico, el de matadero. Dicho bien aparece expresamente enumerado en el artculo 4 del RBEL/86.
2. Una de las notas que se predican de los bienes de dominio pblico es la
inalienabilidad, la imposibilidad de su enajenacin o cesin de propiedad.
En ese sentido se manifiesta el artculo 132 de la CE/78, as como los artculos 30.1 de la Ley 33/2003, de PAP; 80.1 de la Ley 7/1985, RBRL; y 5 del
RBEL/86.
3. Para poder proceder a la cesin de su propiedad es preciso previamente que
se altere la calificacin jurdica del mismo y que pase a ser de naturaleza
patrimonial. En ese sentido, el artculo 8 del RBEL/86 recoge el procedimiento para conseguir dicho objetivo y en el cual es preciso acreditar la
legalidad y oportunidad del mismo.
En este sentido, datos como que el edificio ya no se est destinando a dicho servicio
pblico o que haya dejado de ser un servicio pblico obligatorio y que el Ayuntamiento
haya decidido dejar de prestarlo se antojan importantes para motivar el expediente.
Del procedimiento de alteracin de la calificacin jurdica, conviene destacar las
siguientes cuestiones:
Ante la correspondiente propuesta se abrir un perodo de informacin pblica de un mes.

377

SUPUESTO 39. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Requiere la aprobacin de la mayora absoluta de la Corporacin, lo que


determina la necesidad del preceptivo informe del Secretario de la Corporacin.
Ser precisa la recepcin formal del bien por el rgano competente.
Una vez que dicho acuerdo se ha adoptado, se entendera que el bien en s ya es
enajenable, disponible, lo que permitira iniciar el expediente de cesin del inmueble,
en este caso concreto, de forma gratuita.
En todo caso, se requiere que el acuerdo se adopte por mayora absoluta de la Corporacin, previo perodo de informacin pblica. Adems, habr que acreditar documentalmente todos los extremos a los que se refiere el artculo 110 del RBEL/86.
Es preciso plantearse quin va ser el destinatario de dichos bienes, una sociedad
mercantil de capital ntegramente pblico, y si ello es posible.
Me remito a los argumentos sealados en la introduccin del caso, y conforme a
los cuales se llegaba a una conclusin positiva, pese a ser una persona privada, en la
que aparentemente no concurren los requisitos a los que se refiere el artculo 110 del
RBEL/86. En concreto dichos argumentos eran los siguientes:
El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto nico de la Corporacin municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que
a ttulo de simples previsiones, para ofrecer una valoracin inicial, y sin el
carcter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aqul.
El nico propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con
lo que no se est dando un trato de favor a ningn tercero. No obstante,
s es preciso tener en cuenta que se est ante una persona jurdica distinta al Ayuntamiento, y por lo tanto se est trasladando la propiedad de un
inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como tal
Administracin, y quiz, lo que es ms importante, dicho bien deja de tener
la cobertura y proteccin que la legislacin administrativa otorga a dichos
bienes patrimoniales como rgimen excepcional al privado. Pero tambin
es cierto, que aunque pertenezca a una persona jurdica distinta, no deja por
ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la voluntad
de la Junta General de Accionistas est compuesta por los miembros de la
Corporacin, los cuales no son accionistas a ttulo de personas individuales
sino como tales miembros de la Corporacin, de forma que en realidad quien
es accionista nico es la Corporacin, que articula su voluntad por medio
378

Sociedades mercantiles municipales. Relacin con el


Ayuntamiento capitalista. Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39. Solucin

de sus representantes, sus miembros. stos, en cuanto pierden su condicin


de Concejales, dejan de ser miembros tambin de dicha Junta.
Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio pblico
que beneficia a la comunidad, articulado adems como una forma de gestin
directa de dicho servicio pblico (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva,
al prestarse por ella servicios pblicos, se estn realizando acciones que
benefician a la colectividad en su conjunto.
En caso de un hipottico reparto de beneficios, la nica beneficiaria sera la
Corporacin, que es accionista nico.
Todos estos argumentos hacen pensar que la cesin de bienes inmuebles gratuita
a favor de una sociedad mercantil de capital ntegramente municipal es posible. Para
ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea ntegramente municipal y por
lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habra que reconducirlo a
ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con caractersticas e identidad propias.
La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este
sentido se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de septiembre, que lo admite sealando como argumentos que por medio de dicha sociedad se
desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad adems, en los
trminos del artculo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesin gratuita en caso de que se
incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.
Cumplidos todos estos trmites del artculo 110 del RBEL/86, sera precisa la aceptacin del inmueble por la persona jurdica destinataria de la misma, la sociedad mercantil
municipal, que tendra que adoptar los siguientes trmites para formar su voluntad.
Se ha formado ya la voluntad de uno de los dos sujetos que concurren, la de carcter
pblico. Ahora es preciso ver la voluntad privada.
En este sentido conviene tener en cuenta que la sociedad municipal se encuentra sujeta
a la legislacin mercantil, y es preciso ver, desde esa perspectiva, si es posible la aceptacin
de ese inmueble como aportacin para aumentar su capital, y en qu trminos.
Dicha normativa estar constituida, de conformidad con lo establecido en el artculo 92 del RSCL por ... las normas reguladoras del rgimen de las Sociedades Annimas
en las restantes cuestiones sociales, que no se refieran al procedimiento y a la adopcin
de acuerdos de la Junta General.
379

SUPUESTO 39. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Dicha normativa es el Real Decreto Legislativo 1564/1989, que establece los siguientes aspectos:
La ampliacin de capital se encuentra regulada en los artculos 151 y siguientes, de los que conviene destacar:
El artculo 151.1 seala que la ampliacin de capital podr hacerse
por emisin de nuevas acciones o por elevacin del valor nominal de
las ya existentes.
El artculo 151.2 permite que el contravalor del aumento de capital
pueda consistir en nuevas aportaciones no dinerarias al patrimonio
social, que es lo que se pretende en este caso concreto, ya que se
pretende ampliar con la cesin de inmuebles.
El rgano social competente para la adopcin del acuerdo de ampliacin de
capital es la Junta General, de conformidad con lo establecido en el artculo 152.1.
Los requisitos para la adopcin de dicho acuerdo son los establecidos en
el artculo 144, para la modificacin de los Estatutos sociales, a los que se
remite en base a lo dispuesto en el artculo 152.1, y que son los siguientes:
Artculo 144. Requisitos de la modificacin.
1. La modificacin de los Estatutos deber ser acordada por la Junta
General y exigir la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que los Administradores o, en su caso, los accionistas autores de la
propuesta formulen un informe escrito con la justificacin de la misma.
b) Que se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse.
c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que
corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el
texto ntegro de la modificacin propuesta y del informe sobre la misma y
de pedir la entrega o el envo gratuito de dichos documentos.
d) Que el acuerdo sea adoptado por la Junta de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 103.

380

Sociedades mercantiles municipales. Relacin con el


Ayuntamiento capitalista. Cesin de bien municipal

SUPUESTO 39. Solucin

2. En todo caso, el acuerdo se har constar en escritura pblica que se


inscribir en el Registro Mercantil y se publicar en el "Boletn Oficial del
Registro Mercantil".
Dicho artculo hay que matizarlo en lo referente a las reglas de convocatoria,
que seran sustituidas, de conformidad con lo establecido en el artculo 92
del RSCL, por las normas establecidas en la legislacin de rgimen local, al
estar constituida la Junta de Accionistas por los integrantes del Pleno municipal. En lo referente al artculo 103, que se refiere al qurum preciso para
adoptar el acuerdo, juzgo que en todo caso tambin son aplicables las reglas
establecidas en la legislacin de rgimen local. Por otro lado, no se exige
ninguna mayora cualificada, con lo que el acuerdo se podra adoptar por
mayora simple de la Junta, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa.
El informe que se seala en el artculo 144.2 debe ser completado en los
trminos establecidos en el artculo 155, que se expresa en los siguientes
trminos:
Artculo 155. Aumento con aportaciones no dinerarias.
1. Cuando para el aumento hayan de realizarse aportaciones no dinerarias, ser preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a
disposicin de los accionistas, en la forma prevista en la letra c) del apartado primero del artculo 144 un informe de los Administradores en el que
se describirn con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que
hayan de efectuarlas, el nmero y valor nominal de las acciones que hayan
de entregarse y las garantas adoptadas segn la naturaleza de los bienes en
que la aportacin consista.
La inscripcin a la que se refiere el artculo 144 d) habr que hacerla de
conformidad con lo establecido en el artculo 162.1, que seala:
Artculo 162. Inscripcin del aumento.
1. El acuerdo del aumento del capital social y la ejecucin del mismo
debern inscribirse simultneamente en el Registro Mercantil.
En cuanto a la necesidad de dar una nueva redaccin a los artculos afectados
de los Estatutos sociales, conviene tener en cuenta que se podra demorar
en base a lo dispuesto en el artculo 153.2, conforme al cual:
381

SUPUESTO 39. Solucin

BIENES MUNICIPALES

2. Por el hecho de la delegacin los Administradores quedan facultados para dar nueva redaccin al artculo de los Estatutos sociales relativo
al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.
Es de aplicacin tambin en este caso lo establecido en los artculos 38 y
siguientes. Conviene destacar lo establecido en el artculo 40 conforme al
cual se deber acreditar ante el notario autorizante la realidad de la aportacin, y adems, expresarse su valor, indicando ante l el cumplimiento de
las formalidades previstas en los artculos 38 y 39.

Conclusiones:
De todo lo expuesto, se puede sealar:
Que es posible la ampliacin de capital por medio de aportaciones no dinerarias, y por lo tanto mediante la aportacin de inmuebles.
Que el acuerdo societario de ampliacin de capital debe ser adoptado por la
Junta General, por mayora simple, salvo previsin expresa de los Estatutos.
Dicho acuerdo no se puede confundir con el que en todo caso debe adoptar el
rgano municipal competente para ceder dicho inmueble a la sociedad.
Es muy importante pronunciarse expresamente sobre el extremo de si el aumento se quiere del nmero de acciones o del valor nominativo de stas.

382

BIENES MUNICIPALES
Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.
Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X es propietario de un inmueble, inventariado como patrimonial,
sito en su trmino municipal. A efectos de sacarle la mxima rentabilidad econmica,
procede a alquilarlo a un particular, el cual lo va a destinar al desarrollo de una actividad
econmica.
Transcurrido un ao en la ms absoluta normalidad, el inquilino empieza a no pagar
el alquiler ante la precaria marcha de su negocio. Se produce as un perodo de seis meses
sin que pague el alquiler al Ayuntamiento.
Ante esa situacin, el Alcalde decide poner fin al contrato de arrendamiento e intentar
buscar un nuevo inquilino.
En ese sentido solicita informe jurdico sobre los siguientes aspectos:
1. Mecanismos legales de que goza el Ayuntamiento para el cobro de las mensualidades vencidas y no pagadas.
2. Mecanismos legales para recuperar la posesin del inmueble.
3. Dado que una situacin anloga ocurre con otro local sito fuera del trmino
municipal, qu diferencias conllevara en las medidas administrativas a
adoptar.
4. Procedimiento legalmente articulado para contratar el alquiler del local
propiedad municipal a favor de un particular.

383

SUPUESTO 40. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Rgimen de cesin de uso de un bien municipal
Siempre que se est planteando la disposicin, o bien de la propiedad, o bien del uso,
de un bien municipal, lo primero que tendr que plantearse el opositor es la naturaleza
de ese bien, ya que existen tres clases de bienes municipales:
De dominio pblico.
Patrimoniales.
Patrimonio municipal del suelo.
Los tres tienen una naturaleza y rgimen jurdico distintos, lo que conlleva que las
posibilidades de disposicin sobre los mismos sean tambin distintas.
Es preciso tener en cuenta, como ya se dijo en el supuesto anterior, que el rgimen
jurdico de los bienes municipales no slo se encuentra en los artculos 79 a 83 de la
Ley 7/1985, RBRL, 74 a 87 del TR/86 y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003
sera preciso aadir parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las
Administraciones Pblicas, en los trminos de su disposicin final segunda, algunas de
ellas referentes a los bienes patrimoniales.
En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que estableca la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del
Estado, no del resto de las Administraciones Pblicas. La nueva ley, sin abandonar ese
objetivo, dedica un buen nmero de artculos a establecer el rgimen jurdico comn de
los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administracin Local.
Dichos artculos de carcter bsico y exclusivo, segn el ttulo competencial en
virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposicin final de la ley. Los
mismos prevaleceran respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la
vocacin de bsicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo.
El resto de los artculos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposicin
tendran el carcter de supletorios.
384

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40. Enunciado

B) Rgimen jurdico de los bienes patrimoniales de la Corporacin municipal


A su vez, en este caso concreto, dado que el bien objeto de la relacin es un bien
patrimonial, conviene tener en cuenta que salvo en aquellas potestades y aspectos que
sobre los mismos se establezcan en la normativa administrativa, en el resto de los aspectos
se rige por el Derecho Privado (art. 6.2 del RBEL/86) y ello supone que nos encontramos
en uno de esos planos en los que la Administracin Pblica titular de los mismos acta
con capacidad privada, y por lo tanto sus relaciones jurdicas se regirn por el Derecho
Privado, y los conflictos que surjan con los particulares, se resolvern ante los Tribunales
ordinarios, en este caso, la jurisdiccin civil. Y todo ello sin perjuicio de las previsiones
y potestades que se recogen en la normativa administrativa.
En el presente caso, se pone en evidencia un aspecto que el opositor siempre debe
tener en cuenta y es lo que se ha conceptuado como el principio de legalidad positiva. En
efecto, la Administracin, a diferencia de lo que ocurre con un particular, que puede hacer
todo aquello que no le est prohibido (principio de legalidad negativa), la Administracin,
cuando acta como tal, revestida de facultades y potestades exorbitantes, necesita un apoyo
en el ordenamiento jurdico positivo que le habilite a ejercer tales facultades y potestades,
sin que quepa extralimitacin a lo expresamente permitido por el Derecho Positivo, por
la normativa. As, respecto de sus bienes patrimoniales no podr ejercer ms facultades y
potestades de Derecho Pblico que las que tengan su soporte en las normas de derecho positivo. En el resto de aspectos, slo tendrn las facultades que tendra cualquier particular.
C) Lmite espacial a las potestades y prerrogativas de Derecho Pblico
Las Administraciones territoriales, constitucionalmente contempladas y clasificadas
como Administraciones superiores, dotadas de las mximas prerrogativas y con fines y
cometidos de carcter general, tienen en el territorio un elemento esencial para su propia
existencia y adems el mismo es el lmite geogrfico para el ejercicio de sus potestades
administrativas. Fuera de su trmino municipal un Ayuntamiento no podra ejercer dichas
potestades.
D) Naturaleza del ingreso obtenido de un bien patrimonial
El hecho de que el Ayuntamiento intente recuperar una deuda pecuniaria a su favor
obliga inmediatamente a determinar la naturaleza de ese ingreso, dado que segn sea un
ingreso de Derecho Pblico o de Derecho Privado, tienen mecanismos de recuperacin
totalmente distintos: artculo 2 del TRLHL/2004, en un caso, y el artculo 4, en el otro.
385

SUPUESTO 40. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

E) Procedimiento administrativo para la seleccin del usuario del bien


El rgimen de cesin de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales
municipales estaba recogido en el artculo 92 del RBEL/86.
Conviene sealar que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una
modificacin del contenido del mismo. En ese sentido, el artculo 107.1, con carcter
bsico en los trminos de la disposicin final segunda, ha establecido una nueva regulacin del tema, mucho ms flexible.
Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.

386

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: LA RECUPERACIN DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS


El presente bien se encuentra inventariado como patrimonial. El artculo 76 del
TR/86 define los bienes patrimoniales como aquellos que siendo de propiedad de la
Entidad Local, no estn destinados a uso pblico ni afectados a algn servicio pblico
y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad. En el mismo sentido
lo recoge el artculo 6 del RBEL/86. El artculo 7 de la Ley 33/2003, de PAP, seala que
son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad
de las Administraciones Pblicas, no tengan el carcter de demaniales.
En este caso concreto, dicha fuente de ingresos consiste en el pago del alquiler por
el arrendatario.
El artculo 2 del TRLHL/2004, que clasifica los recursos de las Haciendas Locales,
seala entre ellos los procedentes de su patrimonio y los dems de Derecho Privado.
El artculo 3.1 seala que: constituyen ingresos de derecho privado de las Entidades
Locales los rendimientos o productos de cualquier naturaleza derivados de su patrimonio (...).
El artculo 4 seala los mecanismos a usar para proceder a recuperar las deudas de
esta naturaleza, para hacerlas efectivas y que son mecanismos de carcter privado a diferencia de los mecanismos exorbitantes de carcter administrativo que se articulan para los
ingresos de Derecho Pblico, en el artculo 2.2. En concreto el citado artculo 4 seala:
La efectividad de los derechos de la Hacienda local comprendidos en este captulo se
llevarn a cabo con sujecin a las normas y los procedimientos de Derecho Privado.
387

SUPUESTO 40. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Ello conlleva que haya que entrar a analizar la naturaleza de la relacin trabada entre
la Administracin y el arrendatario y qu medios de Derecho Privado se establecen para
la recuperacin de las deudas que se creen en el seno de esa relacin jurdico-privada.
En este sentido, es preciso tener en cuenta tambin los artculos 4.1 p) y 20 de la
Ley 30/2007. En los mismos, se califica como un contrato privado el de arrendamiento
de un bien patrimonial de la Administracin y se seala, por un lado el carcter pblico
de la seleccin del inquilino y, por otro, el carcter privado del resto de extremos de la
relacin. En concreto, los referentes a la extincin y efectos del contrato.
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...):
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial (...).
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Los contratos de arrendamiento de locales se encuentran regulados en la Ley 29/1994,
de Arrendamientos Urbanos, en adelante LAU/94, que contempla dentro de su mbito
de aplicacin, artculos 1 y 3, los locales de negocio.
Es, por lo tanto, por medio del correspondiente contrato de arrendamiento, regulado
en los trminos que permita la LAU/94 cmo se articulan las relaciones entre ambas
partes, Ayuntamiento e inquilino.
En caso de impago de la renta, habr que estar a lo sealado en el artculo 27.2 de
la LAU/94, conforme al cual supone un incumplimiento de obligaciones y determina la
posibilidad del arrendador de optar entre exigir su cumplimiento o promover la resolucin
del contrato en los trminos del artculo 1.124 del Cdigo Civil. El artculo 27.2 habla
incluso de la posibilidad de una resolucin de pleno derecho por parte del arrendador en
este caso de impago de rentas.
388

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40. Solucin

Los artculos 38 y siguientes de la LAU/94 establecan las reglas procesales al


respecto. Las mismas han sido derogadas expresamente por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Ahora ser preciso acudir a los artculos 248 y siguientes de la misma
para averiguar el cauce procesal de resolucin del litigio. En ese sentido, indicar que el
artculo 254 seala el juicio verbal como el proceso adecuado para este conflicto.
Dado que el Ayuntamiento pretende conseguir ambos objetivos, deber seguir, en
el plano declarativo, esta ltima va sealada.

Conclusin:
No cabe, por lo tanto, el uso de la va de apremio, reservada para los ingresos de
Derecho Pblico, en los trminos que seala el artculo 2.2 del TRLHL/2004.

Segunda cuestin planteada: MEDIOS PARA LA RECUPERACIN DE


LA POSESIN DEL INMUEBLE
Es preciso entrar a analizar si entre los mecanismos cualificados de Derecho Pblico,
de proteccin con que cuentan no slo los bienes demaniales sino tambin los bienes
patrimoniales del Ayuntamiento, existe alguno aplicable al presente caso, para la recuperacin de la posesin del inmueble ante el impago de las rentas del alquiler.
Para ello ser preciso entrar a analizar la conducta del particular arrendatario. La
misma no puede ser juzgada de usurpacin y ello en base a que existe un ttulo legtimo (el
contrato de arrendamiento) que justifica la posesin del bien. Con independencia de que
dicho contrato haya sido incumplido, no se puede usar la va prevista en el artculo 70.2 del
RBEL/86, porque la discusin sobre si se han incumplido o no los trminos del contrato
privado se resolvern ante el rgano judicial y no se puede decidir unilateralmente por
una de las partes. En definitiva, la va de usurpacin no es un mecanismo ejecutorio que
permita decidir a la Administracin unilateralmente sobre el grado de incumplimiento
de una relacin jurdica y permita recuperar la posesin. Dicha va slo podr usarse
cuando no exista ningn ttulo que legitime la posesin del tercero.
Se plantea tambin si es posible la va del desahucio administrativo, artculos 120
y siguientes del RBEL/86.
389

SUPUESTO 40. Solucin

BIENES MUNICIPALES

No se est ante ninguno de los supuestos sealados en el artculo 120, que slo se
refiere a dominio pblico y a bienes comunales.
Tampoco procede el supuesto contemplado en el artculo 133, en cuanto que no
se trata de expropiar un arrendamiento sobre un bien patrimonial sino de recuperar la
posesin de un bien patrimonial, ante el impago de su renta o alquiler.
Ante la carencia de mecanismos de Derecho Pblico, que supongan una excepcin a
las reglas de Derecho Privado (LAU y LEC), por las que se rige la relacin, ser preciso
acudir a los mecanismos articulados por estas normas.
La LAU/94 (disp. adic. 15.) ha procedido a modificar la redaccin de los artculos 1.563,
1.566, 1.567 y 1.687 de la LEC, referentes al desahucio por falta de pago de las rentas,
que en todo caso exigir pronunciamiento judicial, por el Juez de Primera Instancia del
Partido judicial donde radique el inmueble.
Este procedimiento opera en el plano ejecutivo.
Ahora el mismo debera articularse conforme al nuevo articulado de la Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil.

Tercera cuestin planteada: MECANISMOS ANTE INMUEBLES MUNICIPALES SITOS FUERA DEL TRMINO
MUNICIPAL PROPIO
El artculo 12 de la Ley 7/1985, RBRL, y el artculo 12.1 del RPDT/86 sealan que
el trmino municipal es el mbito territorial dentro del cual los municipios ejercen sus
potestades de Derecho Pblico.
Fuera de su trmino municipal los Ayuntamientos no pueden ejercer ni sus competencias ni las potestades de Derecho Pblico que como Administraciones Pblicas
superiores poseen.
No obstante, el artculo 72 del RBEL/86 articula un mecanismo de cooperacin
intermunicipal, pero que en todo caso supondra un ejercicio de potestades por el Ayuntamiento en cuyo trmino se encuentran los bienes, y de l ser de quien emanarn los
correspondientes actos administrativos, no del titular del bien. Los actos que en este
sentido dictase la Administracin titular del bien careceran de eficacia imperativa al no
estar revestida la Administracin de potestad pblica.
390

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40. Solucin

De todas formas, en el presente caso, dado que, como se ha visto, no existen potestades administrativas ni se pueden ejercer, tanto para la recuperacin del dinero del alquiler
ni de la posesin del inmueble en s, ni existen posibilidades de que en ese sentido se
produzcan actos administrativos sujetos al Derecho Administrativo, ello supone que en
todo caso es indiferente que el bien se encuentre dentro o fuera del trmino municipal,
dado que ello no supondra una diferencia en los mecanismos de defensa del bien.

Conclusin:
Para la defensa de los inmuebles e ingresos de los mismos sitos fuera del trmino
municipal, se articulan los mismos mecanismos que se sealan en los apartados
anteriores, ante la jurisdiccin civil.

Cuarta cuestin planteada: LOS MECANISMOS DE SELECCIN DE


INQUILINO PARA EL LOCAL MUNICIPAL
El rgimen de cesin de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales
municipales, estaba recogido en el artculo 92 del RBEL/86, que estableca que:
1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesin de uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regir, en todo caso, en cuanto a su preparacin y
adjudicacin por la normativa reguladora de contratacin de las Entidades Locales. Ser
necesaria la realizacin de subasta siempre que la duracin de la cesin fuera superior
a cinco aos o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del
presupuesto.
2. En todo caso, el usuario habr de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del
valor en venta de los bienes.
Se observa cmo el procedimiento de seleccin se encontraba condicionado por el
plazo de duracin o el importe econmico del arrendamiento.
Si el mismo se pretenda otorgar por una duracin superior a cinco aos, o exceda
de un determinado importe, en ese caso, el nico procedimiento posible era la subasta,
391

SUPUESTO 40. Solucin

BIENES MUNICIPALES

es decir, aquella oferta econmica en concepto de renta ms alta, sin entrar en consideraciones de otro tipo.
Sin embargo, por debajo de esos dos lmites, la remisin la realizaba de forma
genrica a la Ley de Contratos.
En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000, de
la LCAP.
El artculo 5 del mismo sealaba su naturaleza de contratos privados y el artculo 9
sealaba el rgimen jurdico aplicable a los mismos.
Dado que la remisin que realiza dicho artculo a la legislacin patrimonial, al propio
RBEL/86, y que el mismo no sealaba ninguna previsin expresa de adjudicacin, salvo
la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicacin que se articulaban
en ese Libro I de la LCAP, y que eran o la subasta o el concurso. El artculo 74 de la
LCAP sealaba que:
1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicacin podr
efectuarse por subasta o por concurso.
No era admisible el procedimiento negociado, dado el carcter tasado del mismo para
los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prev ninguno
para los contratos patrimoniales privados. Slo los prev para los contratos tpicos del
Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicacin directa.
Se llegaba, por lo tanto, a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de
alquiler de los bienes patrimoniales:
1. No era posible la adjudicacin directa en ningn caso, por falta de soporte
legal.
2. Para aquellos alquileres de ms de cinco aos o que excediesen del importe
del artculo 92 del RBEL/86, el procedimiento de seleccin del inquilino
inexcusablemente era la subasta.
3. Para aquellos con una duracin inferior, el procedimiento poda ser la
subasta o el concurso.

392

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40. Solucin

Frente a este marco normativo descrito conviene sealar que la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una modificacin del contenido del mismo. En
ese sentido, el artculo 107.1, con carcter bsico en los trminos de la disposicin final
segunda, establece que:
1. Los contratos para la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales se
adjudicarn por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitacin de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operacin, proceda la adjudicacin directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicacin directa debern justificarse suficientemente en el expediente.
Del mismo se desprende que el sistema de seleccin de la subasta, recogido en el
artculo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los lmites que estableca la anterior regulacin.
Es admisible la adjudicacin directa, si bien si se dan alguna de las circunstancias
expresamente sealadas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artculos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que, al respecto, establecera lo siguiente.
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...).
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial (...).
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.

393

SUPUESTO 40. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Respecto a la remisin a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar


que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces
de seleccin, aunque tcitamente admite su existencia.
En ese sentido el artculo 122.2 seala que: La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los
supuestos enumerados en los artculos 154 a 159, ambos inclusive, podr seguirse el
procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 164 podr recurrirse al
dilogo competitivo.
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sentido el artculo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de sealar que: Para la valoracin de
las proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa deber
atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad,
el precio, la frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilizacin de
la obra o a la prestacin del servicio, el plazo de ejecucin o entrega de la prestacin, el
coste de utilizacin, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la satisfaccin
de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del
contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el
valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los
repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio postventa u otros semejantes. O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso.
Dice a continuacin la ley que: cuando slo se utilice un criterio de adjudicacin, ste ha de ser, necesariamente, el del precio ms bajo. O lo que es lo mismo, la
subasta.
La misma ley se encarga de sealar cundo es preceptivo el concurso, enumerando
los supuestos en el apartado 3 del artculo 134.
La frmula concurso permite una seleccin en la que no se tenga en cuenta exclusivamente el factor econmico, sino otros extremos, que se considera que pueden ser ms
beneficiosos, en el presente caso tratndose de un contrato privado, o para el inters del
propio Ayuntamiento o para el inters general. Sern algunos de los enumerados en el
artculo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como seala el artculo 134.2: los criterios que
han de servir de base para la adjudicacin del contrato se determinarn por el rgano de
contratacin y se detallarn en el anuncio, en los pliegos de clusulas administrativas
particulares o en el documento descriptivo.

394

Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.


Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos

SUPUESTO 40. Solucin

En todo caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicacin. En ese sentido conviene destacar
el carcter de separables de los actos de preparacin del contrato privado, tal y como se
deduce del artculo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de seleccin son las reglas
generales de los artculos 122 y siguientes as como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artculo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de seleccin, no se ve afectada por la entrada en vigor de
la Ley 30/2007, que aunque no lo cite expresamente lo sigue aceptando, ms que como
procedimiento, como criterio de seleccin.
Por otra parte, no se aprecia que en el presente caso concurra ninguno de los supuestos de hecho que permiten excepcionalmente la adjudicacin directa.

395

BIENES MUNICIPALES
Concesiones de dominio pblico para uso privativo.
La Administracin municipal como concesionaria y no como
concedente. Dominio pblico hidrulico

SUPUESTO 41
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X tiene constancia de que una gran empresa industrial, sita en
su trmino municipal, va a presentar una solicitud de concesin de aguas.
El municipio se encuentra en una cuenca hidrogrfica que excede de la Comunidad
Autnoma a la que pertenece.
Dada la escasez de agua y la baja calidad de la que se suministra a domicilio, se
piensa que el uso adecuado para el agua solicitada por la empresa sera el de abastecimiento de poblaciones y no el de uso industrial.

Ante eso se plantea:


1. Qu tipo de autorizacin hay que obtener para conseguir
que esa agua vaya destinada al abastecimiento de poblacin?
Por qu?
2. Si se podra alegar alguna prioridad por parte del Ayuntamiento a la hora de concurrir con la empresa.
3. Procedimiento y rgano municipal competente para formular la solicitud.
4. Duracin de la concesin en caso de que se consiguiese y qu
implicaciones econmicas conllevara para las Haciendas
Locales.

397

Concesiones de dominio pblico para uso privativo.


La Administracin municipal como concesionaria y no como
concedente. Dominio pblico hidrulico

SUPUESTO 41
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: TIPO DE AUTORIZACIN QUE ES PRECISO OBTENER


Es preciso partir de una serie de consideraciones:
1. El artculo 21 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en adelante TRLA,
seala que en las cuencas hidrogrficas que excedan del mbito territorial
de una Comunidad Autnoma se constituirn Organismos de cuenca con
las funciones y cometidos que se sealan en esta ley.
2. El artculo 22 seala que dichos Organismos se denominarn Confederaciones Hidrogrficas, configurndose como entidades de Derecho Pblico
en los trminos que seala el citado artculo.
3. El artculo 24 seala que dichos Organismos tendrn, entre otras atribuciones, el otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al
dominio hidrulico (...).
Ser preciso determinar el carcter del uso que se pretende realizar sobre el dominio
pblico hidrulico por parte del Ayuntamiento. Hay que llegar a la conclusin de que
el abastecimiento de poblaciones es un uso privativo, sujeto a concesin, y ello en base
a lo siguiente. Del listado de usos privativos del dominio pblico hidrulico recogidos
tanto en el artculo 60.3 del TRLA, as como en el 98.3 del Reglamento de Aguas, Real
Decreto 849/1986 (RA), figura el abastecimiento de poblaciones, abarcando dicho concepto tambin el agua necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en
los ncleos de poblacin y conectadas a la red municipal.

398

Concesiones de dominio pblico para uso privativo.


La Administracin municipal como concesionaria y no
como concedente. Dominio pblico hidrulico

SUPUESTO 41. Solucin

Queda por lo tanto constatado el carcter de uso privativo del dominio pblico
hidrulico en este caso concreto y, por tanto, la necesidad de obtener la oportuna concesin
administrativa para que su uso sea viable y posible (arts. 59 del TRLA y 93.1 del RA).
De los citados artculos se desprende que no es suficiente con una mera autorizacin.

Segunda cuestin planteada: POSIBILIDAD DE PRIORIDAD MUNICIPAL EN LA CONCURRENCIA POR


OBTENER LA CONCESIN
De la normativa que regula el procedimiento de otorgamiento de concesiones administrativas sobre dominio pblico hidrulico se deduce que dos de los principios rectores
son el de competencia (o concurrencia) y el de publicidad en la adjudicacin (arts. 79.2
del TRLA y 93.2 del RA).
No obstante, como excepcin al principio general de competencia en la adjudicacin,
los artculos 79.2 del TRLA y 93.2 del RA sealan que podr, y no que deber, suprimirse
dicho principio cuando se trate de abastecimiento de agua a poblaciones. De los trminos
de la normativa no se desprende que dicho principio vaya a ser excluido directamente en
el caso de que concurra un uso de abastecimiento de poblaciones sino que, tal como establece el 93.2 del RA, dicho principio podr suprimirse en ese caso. En el mismo sentido,
el 79.2 del TRLA. Es por lo tanto una facultad de la Administracin autorizante.
En caso de que dicha exclusin de la competencia no se otorgase y que hubiese
que concurrir para el otorgamiento con otros, tanto el 60 del TRLA como el 98.3 del
RA prevn, en defecto de estipulaciones del oportuno Plan Hidrolgico de cuenca, una
prioridad de otorgamiento respecto del uso de abastecimiento de poblacin. Es ms, el
propio 98.3 del RA obliga a los planes a respetar esa prioridad de uso, el de abastecimiento
de poblaciones. No obstante, conviene resaltar que prioridad en el otorgamiento no significa exclusividad en el mismo. Es decir, el otorgamiento de una concesin sobre todo el
caudal disponible slo sera posible si se acreditase con los correspondientes informes que
dicho caudal es necesario ntegramente para abastecer a la poblacin. En caso contrario,
la atribucin de caudal slo ser parcial, dejando el resto para otros usos distintos.

Tercera cuestin planteada: PROCEDIMIENTO Y RGANO MUNICIPAL COMPETENTE PARA LA OBTENCIN DE LA CONCESIN
En cuanto al procedimiento para su solicitud, las reglas a tener en cuenta son las
siguientes:
399

SUPUESTO 41. Solucin

BIENES MUNICIPALES

a) Es necesario solicitar previamente la exclusin del principio de competencia


de proyectos. Por parte del representante de la Corporacin, el seor AlcaldePresidente, se suscribir la correspondiente instancia, en la cual se solicitar,
por un lado, la citada exclusin de concurrencia y, por otro lado, se indicar quin lo pide, destino del aprovechamiento, caudal de agua solicitada,
corriente de la que deriven las aguas, trminos municipales donde radiquen
las obras y, por ltimo, las servidumbres que sea necesario imponer.
Un dato importante. Si la concesin tiene por objeto el abastecimiento nicamente de un municipio, se suscribir por el Alcalde. Si la intencin es el
abastecimiento de un mayor nmero de poblaciones, y dado que no existe
una entidad supramunicipal dotada de personalidad jurdica a tales efectos,
la instancia debera ser suscrita por todos los alcaldes de los municipios
afectados.
El tema de quin suscribe la instancia conlleva otro y es cul es el rgano
competente que debe decidir sobre la conveniencia de solicitar la concesin.
Dentro de la distribucin de competencias que establecen la Ley 7/1985,
RBRL, o el TR/86 o el ROF/86 no se contempla este caso concreto. Las
concesiones que contemplan los mismos se refieren a las que autoriza el
Ayuntamiento sobre sus bienes y no a las que solicita. De la Ley de Haciendas
Locales, TRLHL/2004, se puede extraer que el rgano competente es el Pleno
y ello en cuanto que, si media el oportuno canon por la concesin, la autorizacin para solicitar la concesin supone el compromiso para la contraccin
de una obligacin y un gasto de carcter plurianual por un nmero de aos
de bastante entidad, lo cual, tal y como se desprende del artculo 174.5 del
TRLHL/2004, queda dentro del margen de atribuciones del Pleno.
b) La documentacin que debe acompaarse es la siguiente:
Justificacin de la capacidad para actuar del compareciente (se acredita con sealamiento de la oportuna legislacin local).
Censos de poblacin y ganadero de los ncleos a abastecer.
Documentos justificativos de las necesidades de agua del ncleo.
Informe sanitario de la Administracin competente sobre los aspectos
siguientes:
Idoneidad de la captacin.
Calificacin sanitaria de las aguas.

400

Concesiones de dominio pblico para uso privativo.


La Administracin municipal como concesionaria y no
como concedente. Dominio pblico hidrulico

SUPUESTO 41. Solucin

Mnimos precisos para su potabilizacin.


Por cuadruplicado, proyecto suscrito por el tcnico competente
sobre el sistema de potabilizacin oportuno.
c) Si se decide por parte de la Confederacin Hidrogrfica que se excluya el
principio de competencia, los pasos que seguir la tramitacin del expediente
sern esquemticamente los siguientes:
Examen de la Confederacin Hidrogrfica de la documentacin tcnica presentada y de la peticin para ver sus compatibilidades con el
Plan Hidrolgico de cuenca.
Perodo de informacin pblica con publicacin en el Boletn Oficial
de la Provincia y exposicin en los Ayuntamientos interesados.
Examen por los interesados del expediente y posibilidad de alegaciones ante la Confederacin Hidrogrfica. Finalizada la exposicin al
pblico se remitir por parte del Alcalde un certificado acreditativo
de haber cumplido el trmite, con expresin del resultado de la misma
a la Confederacin Hidrogrfica.
Emisin de informe por parte de los servicios de la Confederacin
Hidrogrfica.
Fijacin de las condiciones de la concesin.
Inscripcin en el Registro de Aguas de la Confederacin Hidrogrfica
de la concesin en el caso de que se autorice.

Cuarta cuestin planteada: DURACIN E IMPLICACIONES ECONMICAS


Aspectos a tener en cuenta referentes a las concesiones de aguas:
Su carcter temporal. Conforme a los artculos 59.4 del TRLA y 97 del
RA, la concesin se concede por un perodo de tiempo no superior a 75
aos. No obstante, conforme a lo dispuesto en los artculos 53.3 del TRLA
y 140 del RA, los titulares de concesiones de aguas para abastecimiento de
poblaciones podrn obtener una nueva concesin para el mismo uso.

401

SUPUESTO 41. Solucin

BIENES MUNICIPALES

La necesidad de pagar el oportuno canon. El exacto importe del mismo no


atiende nicamente a las tablas de clculo establecidas en el TRLA (arts. 113
y ss.) y en el RA (arts. 284 y ss.), sino que sobre todo atiende a las circunstancias fijadas en el propio convenio de la concesin, sobre todo a efectos
de valorar a la baja el importe del canon si concurren circunstancias que
as lo hagan pertinente. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo
de 5 de julio de 1986. El principio de igualdad tarifaria no es de aplicacin
cuando se trata de servicios prestados en rgimen de concesin, en cuyo
caso deber estarse a lo determinado en la normativa reguladora de aqulla,
que en el caso enjuiciado permite, como lo hizo el acuerdo impugnado, el
establecimiento de una tarifa especial y reducida en favor de Organismos
municipales. Eso supone la conveniencia de que a la hora de fijar condiciones del convenio de concesin se tenga en cuenta a efectos de resaltar
aquellos aspectos que puedan incidir a la baja en la cuanta del canon.

402

BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 42

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
La Consejera de Educacin de la correspondiente Comunidad Autnoma est pendiente de recibir del Ayuntamiento X la cesin de la propiedad de unos terrenos, para
proceder a la construccin de un centro escolar. Dicha cesin es gratuita.
Dichos terrenos estn inventariados como Patrimonio municipal del suelo, y es
resultado de la cesin gratuita de aprovechamiento de la Unidad de ejecucin nmero 4
del PGOU.
Informar sobre el cauce procedimental a seguir para ceder gratuitamente dichos bienes.

Qu diferencia existira respecto a aquel caso en que los terrenos


estuviesen calificados como dotacin escolar por el PGOU y hubiesen sido cedidos gratuitamente por los propietarios de los terrenos
de dicha Unidad?

403

SUPUESTO 42

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones


Solucin

INFORME JURDICO
1. Perspectivas a tener en cuenta.
A los efectos de informar sobre este extremo, es preciso sealar distintos planos o
perspectivas que confluyen en el supuesto de hecho y en concreto:
El respeto a las previsiones de orden urbanstico.
El respeto a las cuestiones de orden patrimonial.
2. Perspectiva urbanstica.
Es preciso indicar que una de las premisas que existen en materia de Urbanismo es
la de la obligatoriedad de los planes urbansticos, y que, dada su naturaleza de reglamentos, conecta con el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones de carcter
general, recogido en el artculo 52 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicha previsin supone que los planes no slo obligan a los particulares, sino tambin
a la propia Administracin, sea sta la autora del planeamiento o bien sea otra, de forma
que no se podrn autorizar ni ejecutar obras ni usos que sean contrarios a las previsiones
de dicho planeamiento.
Dicho extremo, llevado al presente caso, determina que se pretende la construccin de un centro escolar sobre un determinado terreno, inventariado como patrimonio
municipal del suelo, y que en definitiva, tiene la calificacin por el plan urbanstico
de uso residencial (es el resultado de la cesin gratuita a favor de la Administracin
urbanstica actuante de aprovechamiento lucrativo, extremo que necesariamente se
debe realizar en parcela edificable segn el planeamiento), u otro, de tipo privado y de
carcter lucrativo.
404

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones

SUPUESTO 42. Solucin

El objetivo pretendido por la Administracin, la implantacin de un uso dotacional


pblico, en consecuencia es incompatible con las previsiones del PGOU, y no se puede
acordar.
Para pretender la ejecucin de una obra pblica, la misma tiene que ser compatible
con las previsiones de planeamiento.
En consecuencia, para que el fin pblico pretendido, la construccin de un colegio,
sea legal, ser preciso que la norma definidora de todos los usos de ese espacio, el planeamiento urbanstico, lo permita.
Y ello determinar la necesidad de realizar la correspondiente modificacin de
planeamiento urbanstico, calificando dichos terrenos como uso dotacional escolar en
vez del uso residencial privado, es decir, proceder a una recalificacin del uso de la
parcela.
Conviene tener en cuenta que la potestad de aprobacin de instrumentos de planeamiento es una potestad discrecional, y por lo tanto est sujeta a todas las limitaciones
predicables del uso de tal potestad, destacando el de la interdiccin de la arbitrariedad.
Habr que motivar y justificar en qu medida dicha modificacin mejora y beneficia el
inters general.
Por el contrario, la necesidad de cambio del planeamiento, no sera necesario en el
segundo caso, cuando los terrenos ya tienen la condicin de dotacin escolar, existe una
previsin expresa de ese destino, que es compatible con el fin pretendido. En ese caso
bastara para legitimar la ejecucin material de las obras con una licencia de obras, de
carcter reglado.
3. Desde la perspectiva patrimonial.
En los dos casos planteados, se est ante bienes municipales de muy distinta categora.
En el primer caso, con el patrimonio municipal del suelo, se est ante un bien de
naturaleza patrimonial, si bien diferenciado del resto de los bienes patrimoniales de la
Administracin, tal y como establece el artculo 16 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de
junio, RBEL/86, en los siguientes trminos:

405

SUPUESTO 42. Solucin

BIENES MUNICIPALES

1. Los patrimonios municipales de suelo se regularn por su legislacin especfica.


2. Los bienes patrimoniales que resultaren calificados como suelo urbano o urbanizable programado en el planeamiento urbanstico quedarn afectos al patrimonio municipal
del suelo.
En el segundo caso, se trata de un bien de dominio pblico, de servicio pblico
(art. 4 del RBEL/86) calificado como dotacin pblica escolar y, en consecuencia y por
naturaleza, inalienable.
El rgimen jurdico de cesin por parte del Ayuntamiento a terceros, en este caso la
Consejera de Educacin, de uno y otro bien necesariamente tiene que ser distinto.
A) En relacin con la parcela inventariada como patrimonio municipal del suelo,
se aprecian los siguientes extremos:
En primer lugar, el ya citado de imposibilidad de vinculacin a ese destino mientras no se produzca la modificacin de planeamiento, que lo califique como dotacional.
Al margen de lo anterior, es preciso destacar la vinculacin de destino que de forma
especfica sealaba el artculo 280.1 del TR/92, y que actualmente recoge el artculo 34
de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando prev que:
1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios pblicos
de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artculo anterior, debern ser
destinados a la construccin de viviendas sujetas a algn rgimen de proteccin pblica.
Podrn ser destinados tambin a otros usos de inters social, de acuerdo con lo que
dispongan los instrumentos de ordenacin urbanstica, slo cuando as lo prevea la
legislacin en la materia especificando los fines admisibles, que sern urbansticos o
de proteccin o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio
cultural.
El artculo 276 del mismo TR/92 vinculaba igualmente a la ampliacin del PMS
las cantidades obtenidas como consecuencia de su enajenacin. Una vinculacin que
mantiene el artculo 33.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando seala que:

406

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones

SUPUESTO 42. Solucin

2. Los bienes de los patrimonios pblicos de suelo constituyen un patrimonio separado y los ingresos obtenidos mediante la enajenacin de los terrenos que los integran
o la sustitucin por dinero a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artculo 16, se
destinarn a la conservacin, administracin y ampliacin del mismo, siempre que slo
se financien gastos de capital y no se infrinja la legislacin que les sea aplicable, o a los
usos propios de su destino.
Ha sido prctica habitual por parte de las Administraciones destinar el patrimonio
municipal del suelo a fines de utilidad pblica, como inmuebles destinados a la prestacin
de servicios pblicos o bien, obra pblica en general o vincular ingresos del PMS a la
construccin del mismo. Esta prctica ha sido proscrita por parte del Tribunal Supremo,
que slo permite su destino vinculado exclusivamente a fines de VPO u otros de inters
social.
As se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de
2002 (RA 10310): conviene consignar que el Tribunal Supremo se ha ocupado ya
reiteradamente de la institucin del PMS, en sentencias de 2 de noviembre de 1995,
14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de
2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002. Algunas de esas sentencias, en
concreto las de 25 y 31 de octubre de 2001, se refieren precisamente a impugnaciones de
actos del propio Ayuntamiento aqu demandado (Sentencias, por cierto, que demuestran
cmo este Tribunal Supremo viene aceptando con normalidad no slo la impugnabilidad
de los actos concretos de enajenacin de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo sin
guardar el destino establecido en la ley, sino la impugnabilidad directa de los Presupuestos
Municipales por ese mismo incumplimiento).
Por razn, pues, de esos antecedentes y a fin de no repetir lo ya dicho, deben darse
aqu por reproducidos los argumentos que sobre la consideracin de patrimonio separado
tiene el PMS, sobre la claridad de las normas que regulan ciertos aspectos del mismo (como
la obligacin municipal de consignar el 5% del Presupuesto ordinario para el Patrimonio o de reinvertir los productos del mismo en su conservacin y ampliacin) y sobre la
imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el PMS en fuente de financiacin de
cualesquiera necesidades municipales. Sobre todo ello, tnganse por repetidas las razones que expusimos en nuestras anteriores sentencias, en especial la de 2 de noviembre
de 1995.
(...)
Quinto. Respecto de la obligacin de reinvertir los ingresos procedentes del PMS en
la conservacin y ampliacin del mismo (art. 276.2 del TR/92), tampoco el Presupuesto
impugnado cumple esa exigencia.
407

SUPUESTO 42. Solucin

BIENES MUNICIPALES

A) Las enajenaciones del PMS que se prevn en el Presupuesto son dos:


1. Las enajenaciones de aprovechamiento urbanstico.
Que los bienes procedentes de cesiones gratuitas de aprovechamiento urbanstico
son bienes del PMS no tiene duda. Y no porque lo diga el artculo 277.1 del TR/92 (que
fue declarado anticonstitucional como precepto de aplicacin bsica, y que, por lo tanto,
es inaplicable) ni tampoco porque as parezca deducirse de la Exposicin de Motivos
del TR/76, en su punto V (que en cuanto simple prembulo de una norma no es norma,
por ms que sirva para su interpretacin), sino porque as se deduce del artculo 276.2
del TR/92, que al hablar de los ingresos obtenidos mediante sustitucin del aprovechamiento correspondiente a la Administracin por su equivalente metlico, est afirmando
sin duda la pertenencia al PMS de ese aprovechamiento cedido.
2. Las enajenaciones de bienes del Patrimonio Municipal.
Se alega por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastin que esos bienes (al menos
los de Egiola y Atocha) son bienes patrimoniales pero no pertenecientes al PMS.
Bastar para rechazar este argumento con consignar que segn el artculo 90.2 del
TR/76 "cuando resultaren incluidos en el Plan bienes de propios quedarn afectados al
patrimonio municipal del suelo".
Segn ello, las enajenaciones importan la suma de 1.793.000.000 de pesetas. De forma
que, a tenor de la reinversin que ordena el artculo 276.2 del TR/92, esa cantidad debe
dedicarse a conservacin y ampliacin del PMS. El Ayuntamiento aplica a este concepto
(segn lo que concreta en este recurso de casacin), la Rehabilitacin de la Parte Vieja, el
Polideportivo Benta-Berri y el vial Amara Ibacta. Pero, en primer lugar, esas inversiones
no se destinan a la conservacin y ampliacin del PMS v. gr., un vial no pertenece al
PMS ni tampoco la zona que se rehabilite, y, en segundo lugar, esas inversiones totalizan
750.000.000 de pesetas, inferior a la impuesta por la Ley en casi mil millones (no se trata
en este apartado del destino de los bienes del PMS, segn el art. 280 del TR/92, sino de la
obligacin de reinvertir en l el producto de sus enajenaciones, segn su art. 276.2).
Ello supone que una modificacin de planeamiento como la planteada en principio
desvirtuara los fines pretendidos por la ley y que el Tribunal Supremo interpreta de forma
tan estricta. Si se parte de que el patrimonio municipal del suelo tiene como principal
fuente de alimentacin las cesiones gratuitas de aprovechamiento privado que hacen los
propietarios para la consecucin de los fines del artculo 47 de la Constitucin, consecucin del derecho a una vivienda digna, destinarlo a otro fin distinto, inversin pblica,
408

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones

SUPUESTO 42. Solucin

no deja de ser una desviacin de un recurso para un fin que, aunque pblico, es distinto
de aquel al que est afecto por ley.
El Tribunal Supremo hace una ntida diferenciacin entre fines de utilidad pblica
(propios de la actividad administrativa) y fines de inters social (actividad de los particulares, pero que trascienden ms all de su propio inters).
Se concluye en definitiva que no es posible la cesin de dichos terrenos para la
construccin de un colegio porque con ello se estara destinando patrimonio municipal
del suelo a fines distintos de aquellos que recoge la normativa urbanstica (construccin
de VPO u otros fines de inters social). La cesin a la Consejera slo podr ir destinada
a la construccin de viviendas de proteccin oficial u otros fines idnticos.
B) En relacin con la parcela inventariada como dotacin pblica escolar.
Respecto de la misma es preciso tener en cuenta que la mera calificacin como
dotacional pblica no supone que sea de propiedad pblica, en este caso municipal. Es la
ejecucin del mbito de gestin conjunta en el que se encuentra, la unidad de ejecucin,
lo que conlleva que dicho terreno haya sido cedido de forma gratuita a la Administracin,
siendo desplazados los propietarios originarios a parcelas que segn el planeamiento son
edificables, por medio del mecanismo de la reparcelacin o similares.
Si se da esta premisa o cualquier otra que permita la adquisicin de los terrenos
por la Administracin, su naturaleza demanial, de dominio pblico declarada por el
planeamiento urbanstico correspondiente, determina que por definicin se est ante un
bien inalienable, es decir, que no es susceptible de enajenacin a terceros, al estar fuera
del comercio de los hombres. En ese sentido, artculos 6 y 30 de la Ley 33/2003, PAP
bsico, y artculo 80 de la LRBRL.
Se plantea en ese caso cmo siendo de titularidad municipal puede ser posible su
cesin a otro sujeto de derecho, en este caso, la Comunidad Autnoma.
En ese caso, es prctica habitual en muchos Ayuntamientos seguir el procedimiento
de los artculos 109 y siguientes del RBEL/86. Previsiones que estn recogidas para
la cesin gratuita de los bienes patrimoniales, no los demaniales, al no ser stos enajenables.
Lo que determina que con carcter previo el bien demanial se desafecte, es decir,
que se realicen las operaciones para su conversin en patrimonial, en los trminos del
artculo 8 del RBEL.
409

SUPUESTO 42. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Extremo que se considera a todas luces incorrecto, y ello por varios motivos:
1. El hecho de que se trata de bienes inalienables no conlleva la exclusin de
un cambio de titularidad, extremo que se produce con relativa frecuencia sin
que sea incompatible con la naturaleza de los bienes demaniales. Por ejemplo,
los decretos de trasferencias de competencias del Estado a las Comunidades
Autnomas, que supone la cesin de los bienes demaniales afectos a las
mismas. Se est ante el fenmeno de la mutacin demanial subjetiva, que
sin embargo no recoge la nueva Ley 33/2003, PAP, que se limita a hablar de
la mutacin demanial objetiva, por cambio del fin al que est afecto.
2. Lo realmente determinante de la naturaleza demanial es la afectacin del
bien a un fin de uso o servicio pblico. Si el cambio de sujeto titular lo es a
efectos de ratificar esa vinculacin al fin pblico, la cesin no es ms que un
trmite para conseguir el verdadero destino. En ese sentido, la Administracin titular del servicio pblico de Educacin es la Comunidad Autnoma,
no el municipio, luego ella debe ser la verdadera titular del inmueble.
3. La nota de la inalienabilidad lo es a efectos de excluir el bien del trfico
comercial, de cederlo a terceros privados, lo mismo que es indisponible la
titularidad y el ejercicio de las competencias a las que estn adscritos dichos
bienes.
4. No puede desafectarse un bien con la finalidad de cederlo a un tercero para
que desarrolle la actividad que precisamente justifica su naturaleza demanial.
Es una contradiccin que cae por su propio peso. Y ello porque la desafectacin no es una mera formalidad sino el resultado de todo un expediente cuya
finalidad es acreditar que el bien ya no es necesario para el fin pblico al que
estaba adscrito. Precisamente todo lo contrario de lo que ocurre en el presente
caso, en el que se cede para destinarlo al fin educativo que se pretenda.
Lo expuesto conlleva las siguientes conclusiones:
1. Es improcedente la tramitacin de un expediente de desafectacin.
2. Es improcedente la tramitacin de un expediente de enajenacin en los
trminos del artculo 109 y siguientes del RBEL/86.
3. Se est ante una mutacin demanial subjetiva, en la que el titular del inmueble deja de ser el municipio y lo pasa a ser la Comunidad Autnoma, titular
del servicio pblico al que se encuentra adscrito o afecto el inmueble.
410

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones

SUPUESTO 42. Solucin

4. Se plantea la cuestin del procedimiento a seguir en este caso. Es evidente


que ser precisa la instruccin de un expediente administrativo en el que
queden acreditados todos los extremos indicados, el cumplimiento de los
requisitos y premisas exigidos por la normativa administrativa, pero desde
luego no todos aquellos que se exigen a un particular al que se trasmite. En
ese sentido se debe tener en cuenta:
El artculo 47.2 n) de la LRBRL exige expresamente para la adopcin de acuerdos de cesin gratuita de bienes municipales a favor de
otras Administraciones la mayora absoluta del Pleno, luego ste es
el rgano competente y por ese qurum cualificado.
En todo caso es necesario el perodo de informacin pblica al que
se refiere el citado artculo 110 del RBEL/86.
Habr que acreditar igualmente la certificacin registral del bien,
indicativo en este caso de su naturaleza demanial.
El informe indicativo de la innecesariedad del mismo y su no involucracin en planes municipales se juzga que deber ser sustituido
por la indicacin de que el fin al que se destina es conforme con su
calificacin urbanstica y que la cesin precisamente se realiza para
hacer efectivo el cumplimiento de dicho plan urbanstico municipal.
En este caso, para implantar el centro escolar previsto por el plan.
Algunas legislaciones autonmicas han establecido una previsin
especfica para dicha cuestin. En ese sentido son reveladores los
trminos de la disposicin adicional undcima de la Ley de la Generalitat Valenciana 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, que establece literalmente: Las entidades que
integran la Administracin Local del mbito territorial de la Comunidad Valenciana podrn afectar bienes y derechos demaniales a un
uso o servicio pblico competencia de otra administracin y transmitirle la titularidad de los mismos cuando resulten necesarios para el
cumplimiento de sus fines. La administracin adquirente mantendr
la titularidad del bien mientras contine afectado al uso o servicio
pblico que motiv la mutacin y, por tanto, conserve su carcter
demanial. Si el bien o derecho no fuera destinado al uso o servicio
pblico o dejara de destinarse posteriormente, revertir a la administracin transmitente, integrndose en su patrimonio con todas sus
pertenencias y accesiones.

411

SUPUESTO 42. Solucin

BIENES MUNICIPALES

De todo lo expuesto se concluye:


A) Respecto del bien incluido en el patrimonio municipal del suelo. No es posible
su cesin a la Comunidad Autnoma, por su contradiccin con las previsiones del planeamiento, que exigiran su previa modificacin. No obstante esta modificacin tampoco
es posible, porque ira en contra de las previsiones del artculo 34 de la Ley 8/2007, del
Suelo, de carcter bsico.
B) Respecto del bien calificado como dotacional escolar, es posible la articulacin de
una mutacin demanial subjetiva, pasando a ser el nuevo titular la Comunidad Autnoma,
al ser la Administracin titular del servicio pblico al que se encuentra afecto el bien.
Extremo que debe ser acordado por el Pleno, tras un perodo de informacin pblica y
por mayora absoluta, previa instruccin acreditativa de los extremos indicados.

412

BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 43

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X est estudiando la posibilidad de construccin de un parking
subterrneo en la plaza mayor del ncleo urbano.
Dicha ubicacin se encuentra en un mbito calificado como conjunto histricoartstico.
Dicho mbito, de antigedad milenaria, adolece en la actualidad de un grave problema de aparcamientos, tanto pblicos como privados.
Los vecinos sufren especiales dificultades para implantar garajes en sus viviendas y
lo estrecho de las calles limitan las posibilidades de aparcamientos en la va pblica.
Uno de los pocos grandes espacios de los que se dispone en todo el conjunto histrico
es la citada plaza, de unos 12.000 m2, calificada en su parte central, compuesta de unos
10.000 m2, como zona verde.
El parking a construir, compuesto por ms de 1.000 plazas de garaje, slo puede
ser construido en este lugar.
El objetivo pretendido no slo es el de solucionar el problema de regulacin del
trfico en la va pblica, limitando los vehculos estacionados en la misma, sino tambin
de solucionar la problemtica vecinal de insuficiencia de plazas en propiedad privada.
El objetivo en definitiva sera el de poner a disposicin de los vecinos de la zona
plazas de garaje con carcter estable, de uso exclusivo de los mismos, de forma individualizada.

413

SUPUESTO 43. Enunciado

BIENES MUNICIPALES

Para ese objetivo se piensa en emplear el 50 por 100 de las plazas disponibles,
dedicando el resto a plazas de parking pblico, de uso por horas o fraccin.
Se barajan varias posibilidades para las plazas de uso exclusivo,
y entre ellas, si sera posible venderlas en propiedad a los vecinos
o si por el contrario, slo sera posible el uso de la modalidad de
concesin demanial o cualquier otra modalidad de uso de bienes
de dominio pblico.

414

SUPUESTO 43

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico


Solucin

INFORME JURDICO
El bien sobre el que se pretende realizar las operaciones indicadas en el enunciado
es una plaza pblica, calificada en parte por el PGOU como zona verde.
Se trata, en los trminos del artculo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local (TR/86),
y del artculo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86, de un bien de
dominio pblico, de uso pblico; es decir, destinado para el uso comn de los vecinos
del municipio, sin ningn rgimen de autorizacin previo siempre que la naturaleza del
uso que se pretenda sea acorde con su destino principal.
En el presente caso, no se plantea la problemtica de destino ni adscripcin sobre
el suelo propiamente dicho, que es sobre el que se realiza el fin propio de zona verde, y
que se mantendra, sino del subsuelo del mismo.
En ese sentido, es preciso plantearse si el subsuelo sigue en su rgimen jurdico y
en sus facultades y limitaciones al suelo del que es soporte.
Al respecto hay que indicar que s. Y ello a la vista de lo expuesto en el Cdigo Civil
espaol, que heredero de la tradicin romana, entiende que el dueo del suelo es dueo
del subsuelo y de vuelo, si bien con la moderacin y limitacin de poder ejercer dichas
facultades hasta all donde lo permita su uso racional.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre
de 2002 (RA 10819), seala que:
Quinto. El cuarto motivo aduce el artculo 344 del Cdigo Civil para tratar de
demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio pblico,
en cuanto el Cdigo no lo cita expresamente y no est destinado al uso pblico.

415

SUPUESTO 43. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Esa tesis no puede ser compartida. La regulacin administrativa del subsuelo muestra
que el mismo es, por regla general, demanio pblico natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia
que no concurre obviamente en el presente caso. El artculo 1, apartado 15 de Reglamento
de Disciplina Urbanstica de 23 de junio de 1978 somete a la necesidad de previa licencia
las instalaciones subterrneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales as como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.
En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no slo que el Ayuntamiento
resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesin administrativa correspondiente para el uso privativo del dominio pblico, sino sobre la licencia o autorizacin
que es tambin necesaria conforme al ltimo precepto citado, toda vez que la licencia de
obras que en su da se obtuvo no poda alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una
parte del subsuelo accesoria al dominio pblico local.
La invocacin del Cdigo Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en
la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer
Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexin de las dos capas susceptibles
de apropiacin, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relacin
de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiacin de
aqullas depende de la titularidad de ste en la medida en que sea accesoria de l, ejercindose as las facultades dominicales usque ad sidera et usque ad inferos.
Las modulaciones que impone la regulacin jurdico-administrativa sobre esta concepcin no excluyen que debamos llegar a conclusiones parecidas cuando de la titularidad
de bienes de dominio pblico se trata, al tomar en consideracin el artculo 74 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Rgimen local
de 18 de abril de 1986 y el artculo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de julio del mismo ao (RBEL) cuando consideran bienes de uso pblico local
que integran el dominio pblico los caminos, plazas, calles y paseos.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 47.1 del Reglamento de Gestin Urbanstica,
de 25 de agosto de 1978, la Administracin actuante est obligada a afectar, a los fines
previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los
deberes de cesin obligatoria que recaen sobre los propietarios. As la sentencia de esta
Sala de 27 de julio de 1994 lleg a la conclusin con doctrina que confirmamos en el
presente caso de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso pblico
forma parte del dominio pblico local, con la obvia consecuencia de que cualquier intervencin privada que implique su uso privativo est sujeta necesariamente a concesin
administrativa, conforme al artculo 78 del RBEL.

416

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico

SUPUESTO 43. Solucin

Es preciso llegar por ello a la conclusin de que la calificacin como demanial de un


suelo supone idntica calificacin como demanial del subsuelo, en la profundidad precisa
como para que no haya interferencia del destino principal que se pretende.
Sentada esta premisa, se llega a la conclusin de que el espacio de subsuelo en el que
se pretende la implantacin de las plazas de garaje tiene la calificacin como dotacional
zona verde, de titularidad municipal.
El rgimen de los bienes de dominio pblico municipal no slo lo encontramos en
los artculos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL, artculos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86,
sino que desde diciembre de 2003 sera preciso aadir las precisiones de la Ley PAP,
33/2003, que establece unas previsiones que son comunes a todas las Administraciones
Pblicas, en los trminos de su disposicin final.
En ese sentido la nueva ley cambia las premisas normativas que estableca la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del
Estado, no del resto de las Administraciones Pblicas. La nueva ley, sin abandonar ese
objetivo, dedica un buen nmero de artculos a establecer el rgimen jurdico de los
bienes de todas las Administraciones, incluida la Administracin Local.
Dichos artculos de carcter bsico y exclusivo, segn el ttulo competencial en virtud
del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposicin final de la ley.
Centrando la cuestin en el problema planteado, si las plazas de garaje podran
ser enajenadas a los particulares o si slo podran ser cedidas en rgimen de concesin
demanial, es preciso indicar lo siguiente.
La primera cuestin que se plantea es la de que los bienes de dominio pblico son
inalienables, es decir, no son objeto de comercio, estn fuera del trfico jurdico privado.
Su propiedad no puede ser trasmitida a terceros particulares.
Extremo que con carcter general est recogido en el artculo 132 de la CE/78, as
como los artculos 30 de la Ley 33/2003 y 80 de la LRBRL.
Lo que determina la imposibilidad de enajenacin de las plazas de garaje a los
vecinos.
No obstante, la opinin de un sector doctrinal importante as como la prctica de
algunos municipios no va en esa lnea.

417

SUPUESTO 43. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Se parte de la premisa de que el uso principal al que est adscrito el bien de titularidad
municipal, no se va a ver afectado ni mermado, ni en su superficie ni en su funcionalidad,
y que la zona verde va a seguir cumpliendo sus objetivos y sus fines como tal zona verde,
aunque se implantase un aparcamiento en el subsuelo.
A partir de ah, partiendo de esa premisa de no interferencia con el fin de uso pblico
de zona verde al que est afecto, es procedente y posible realizar un cambio de calificacin del uso del subsuelo, que pasara a ser el de aparcamiento, lo cual debera estar
amparado en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanstico, definidor de
todos los usos del trmino.
Si se iniciase la ejecucin de las obras sin hacer dicho cambio, basndose en un
simple proyecto de obras, que carece de carcter normativo, se estara atentando contra
el principio de inderogabilidad singular de los instrumentos de planeamiento.
En consecuencia, el cambio de planeamiento debe ser previo, pasando los terrenos
del subsuelo a tener la calificacin como aparcamiento.
Conviene en ese sentido remitirse a los razonamientos de la sentencia del Tribunal
Supremo, de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), que seala: Que el Plan puede
vlidamente afectar a derechos consolidados es algo indiscutido, y aun puede decirse
que eso es lo que constituye su misma esencia. El Plan afecta, por su misma vocacin
de configuracin nueva del suelo y de la ciudad, al derecho de propiedad, al derecho de
servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha ms razn, puede afectar a
los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterrneo a que se refiere este proceso).
No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan, infraccin alguna del principio
de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del principio de seguridad jurdica
(art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de
la LPA de 17 de julio de 1958, ya que el Plan nace para ordenar la ciudad modificando la
situacin existente es decir, alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados,
intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa es que los Planes de Urbanismo slo
surtan efectos a partir de su publicacin (arts. 56 y 57 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 9 de abril de 1976, TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy
distinta querer deducir de ello que esos efectos no puedan alterar la situacin previamente
existente (una cosa es cundo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el
alcance de esos efectos).
De la misma manera, ninguna disposicin de la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbansticos. Los preceptos de esa legislacin que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad
418

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico

SUPUESTO 43. Solucin

de las concesiones de obras y de servicios pblicos frente a los Planes de urbanismo. Es


cierto que los artculos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965,
no establecen como forma de extincin del contrato de obras y del contrato de servicios
pblicos la previsin en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en absoluto
que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurdico: basta considerar cmo
los artculos 57 y 58 del TR/76, imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir
que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado.
La calificacin por el planeamiento de aparcamiento admite ya la doble posibilidad
de aparcamiento pblico o de aparcamiento privado.
En ese sentido, se observa que la opcin del planeamiento urbanstico por un aparcamiento pblico supone la opcin por una determinada modalidad de uso, encaminada
a atender un tipo de necesidades del estacionamiento de vehculos, de carcter temporal
u ocasional.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado en esos casos por calificar la
naturaleza de la actividad prestada en esos casos como servicio pblico [STS de 6 de mayo
de 1999 (RA 4300)] y de hecho as ha calificado el tipo de relaciones que se traban entre
el Ayuntamiento titular de las instalaciones y cualquier tercero colaborador, por medio de
un contrato, como contrato de gestin de servicios pblicos. Afirmacin que despus
de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesin de obra
pblica, habra que corregir. En virtud de las nuevas previsiones modificativas del Real
Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP, para este tipo de servicios pblicos la modalidad
de gestin indirecta correcta era la contemplada en el nuevo ttulo V del libro de II de la
misma, artculos 220 y siguientes. Se sigue estando ante la gestin de un servicio pblico,
pero por un cauce de seleccin y de articulacin de la relacin contractual con el contratista
distintos. Artculos que posteriormente han sido derogados por las previsiones de la Ley
30/2007, de CSP, que lo concepta en su artculo 7, y establece un desarrollo especfico
en grupo de artculos como los artculos 112 y siguientes, 223 y siguientes, etc.
La opcin del aparcamiento de uso exclusivo por determinados particulares determina decantarse por otro tipo de actividad. Aqu lo que se realiza no es una actividad
de servicio pblico, sino que se permite la ocupacin cualificada por un tercero de un
determinado espacio, dotacional, excluyendo el uso por los dems. Situacin para la que
clsicamente se articula la concesin demanial.
Todo lo dicho hasta ahora, el alcance de los acuerdos, van encaminados a evaluar
qu tipo de uso se admite como compatible para un determinado espacio.

419

SUPUESTO 43. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Si se admite el espacio slo como zona verde o si por el contrario, se admite como
uso compatible el de aparcamiento, intentando a su vez determinar o concretar qu tipo
de aparcamiento se admite, si el de uso pblico o el de uso exclusivo.
Todo ello no se puede decidir de una forma arbitraria o carente de fundamentacin,
sino que es preciso que se realice una evaluacin de las necesidades reales de la colectividad, lo que se deber incorporar al expediente como base de fundamentacin de la
decisin ltima que se adopte.
La decisin que se puede adoptar es de carcter discrecional. Admite diversas opciones. Pero ese margen de maniobra determina la necesidad de documentar que se ha
analizado la realidad, las necesidades, y que se adopta la decisin que se considera que
atiende mejor las mismas. En definitiva, debe motivar el porqu de la decisin adoptada.
No es un aspecto meramente formal o procedimental sino que la forma o procedimiento
debe ser el cauce que garantice que adopta la decisin ms correcta.
Si se decanta por prestar una actividad econmica, aparcamiento pblico, susceptible de contraprestacin, ello exige adoptar los acuerdos en el contexto del artculo 97
del TR/86.
Pero en todo caso, se opte por un aparcamiento abierto al pblico o uno de uso
exclusivo, se mantiene como indiscutible el carcter de dominio pblico del espacio
objeto de anlisis, y en consecuencia el rgimen jurdico del mismo.
Se tome una decisin u otra, en todo caso se parte de la inalienabilidad del espacio,
su imposibilidad de enajenacin a favor de terceros.
Para que fuese posible dicha enajenacin, es decir, para que dicho espacio se pudiese
incorporar a la esfera privada de ciudadanos en trminos de propiedad, sera necesario
que con carcter previo se realizase un proceso de desafectacin del bien, que pasase de
demanial a patrimonial. Extremo que se realiza mediante un procedimiento establecido
en el artculo 8 del RBEL/86, de alteracin de la calificacin jurdica de bienes, y en el
que se debe documentar la innecesariedad del mantenimiento como demanial del bien,
por no ser necesario que se mantenga vinculado ni afecto al fin de uso o servicio pblico
que justificaba su naturaleza demanial.
El artculo 8 establece una alternativa a este tipo de expedientes y es la modificacin
de planeamiento, que en todo caso habr que entender que deber contener la misma
base de documentacin para decidir sobre este extremo.

420

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico

SUPUESTO 43. Solucin

Seala dicho artculo 8 que: No obstante, la alteracin se produce automticamente


en los siguientes supuestos:
A) Aprobacin definitiva de los planes de ordenacin urbana y de los proyectos de
obras y servicios.
As pues, el instrumento de planeamiento debera decidir no slo sobre si el uso de
aparcamiento es pblico o exclusivo, sino tambin sobre si la calificacin del subsuelo
es pblica o privada, y si con ello se atienden mejor las necesidades de la colectividad.
Conviene destacar los razonamientos de la resolucin de la Direccin General de
Registros y Notariado de fecha 5 de abril de 2002 (RA 8121) que seala que: El dominio
no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que slo por va de ley cabe
restricciones a su contenido sino que por el contrario la funcin social de la propiedad
delimita intrnsecamente su extensin (cfr. art. 33 de la CE). El aforismo usque ad sidera
usque ad infero referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de
la funcin social de la propiedad, de manera que adems de las leyes especiales limitativas
deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitacin de las facultades
del propietario, como ocurre en materia urbanstica (cfr. art. 2 de la Ley del Suelo).
Las normas urbansticas pueden permitir as un uso diverso para el subsuelo distinto
del correspondiente al suelo. Para ello ser premisa indispensable que tal posibilidad no
sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales pblicos se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectacin como bien
demanial del subsuelo para su configuracin como bien patrimonial. Por supuesto ser
precisa adems la correspondiente licencia urbanstica, que no es sino el acto administrativo mediante el cual adquiera efectividad la posibilidad de ocupacin, aprovechamiento
o uso de un suelo determinado, previa concrecin de lo establecido al respecto por las
leyes, planes de ordenacin y dems normativa urbanstica (cfr. art. 1 de la Ley 3/1987,
de 8 de abril, que regula la disciplina urbanstica en el Principado de Asturias).
Registralmente deber abrirse folio autnomo a la unidad subterrnea constituida
por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial.
Si se decidiese por este extremo, el cambio de calificacin jurdica de los terrenos se
producira de forma automtica y la porcin de terrenos que tuviesen esta consideracin
sera de carcter patrimonial, de titularidad municipal, y susceptibles de enajenacin a
terceros, lo que en todo caso se deber realizar conforme a las reglas de contratacin
administrativa, y ello en base a los artculos 4 p) y 20 de la Ley 30/2007, de CSP, que
establecen:
421

SUPUESTO 43. Solucin

BIENES MUNICIPALES

El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas...
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial...
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Lo que hace remitir a las reglas de la Ley 7/1985, RBRL, as como a las contempladas
en el RBEL/86, y en concreto, a las del artculo 112 del mismo, que seala que:
Artculo 112.
1. Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirn en cuanto su preparacin
y adjudicacin por la normativa reguladora de la contratacin de las Corporaciones
Locales.
2. No ser necesaria la subasta en los casos de enajenacin mediante permuta con
otros bienes de carcter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de
efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea
superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.
No se acude a la previsiones de los artculos 131 y siguientes de la Ley 33/2003,
PAP, al carecer los mismos de carcter bsico.
La subasta, en consecuencia, sigue siendo la regla general de adjudicacin.
Respecto a la remisin a las reglas procedimentales de la subasta, es preciso indicar
que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces
de seleccin, aunque tcitamente admite su existencia.

422

Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico

SUPUESTO 43. Solucin

En ese sentido el artculo 122.2 seala que: La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los
supuestos enumerados en los artculos 154 a 159, ambos inclusive, podr seguirse el
procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 164 podr recurrirse al
dilogo competitivo.
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el cauce de la subasta.
En ese sentido el artculo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de sealar que: cuando slo
se utilice un criterio de adjudicacin, ste ha de ser, necesariamente, el del precio ms
bajo. O lo que es lo mismo, la subasta.
De todo lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Centrando el objeto del informe en el extremo ya indicado, si existe posibilidad legal
de enajenar las plazas de garaje a terceros, en condiciones de propiedad, las decisiones
que se tendran que adoptar seran las siguientes:
1. Cambio de planeamiento. El uso de aparcamiento no est previsto en el plan
urbanstico, que califica dichos terrenos como zona verde. El cambio sera
en los siguientes trminos: En el suelo, mantenimiento de la calificacin
como zona verde. En el subsuelo, calificarlo como aparcamiento.
Habr que acudir a cada legislacin autonmica para precisar el procedimiento de modificacin de planeamiento. En suelo urbano suele ser una
determinacin del propio Plan General.
2. Decisin de alteracin de la calificacin jurdica de dicho espacio de subsuelo. De dotacin pblica a espacio privado, aparcamiento, en todo o en
parte. El procedimiento normal para ello es el establecido en el artculo 8 del
RBEL/86. La alternativa es usar el mismo instrumento de planeamiento, tal
y como seala el citado artculo. Es decir, con la figura de planeamiento se
consiguen dos efectos distintos: cambio del uso permitido y desafectacin.
Este ltimo efecto no se producira respecto del espacio (50%) que se pretende dedicar a aparcamiento pblico y que conservara el carcter de dominio
pblico.
3. Calificados como bienes patrimoniales, se podran enajenar a terceros, en
los trminos indicados para la enajenacin de este tipo de bienes.

423

BIENES MUNICIPALES
Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.
Rgimen de uso cualificado

SUPUESTO 44
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En la plaza mayor del municipio X se acaba de construir, a los efectos de paliar
los graves problemas de aparcamiento que se sufre en el ncleo de poblacin, un aparcamiento subterrneo.
Tras la recepcin de dicha obra, se pretende ponerlo en funcionamiento de forma
inmediata. Para ello se piensa en la colaboracin de un tercero particular, que se encargara de la gestin del mismo.
Se plantea en concreto la frmula de relacin con dicho tercero y,
en concreto, si sta debe ser una concesin por uso privativo de
un bien de dominio pblico o si por el contrario, se est ante un
contrato de gestin de servicio pblico.

425

Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.


Rgimen de uso cualificado

SUPUESTO 44
Solucin

INFORME JURDICO
Siempre que se trata de determinar el rgimen jurdico del uso por terceros de un
bien de dominio pblico local, es preciso partir de las previsiones de los artculos 74 y
siguientes del Real Decreto 1372/1986, RBEL/86, de 13 de junio de 1986.
Se acude a las previsiones de dichos artculos con el carcter de derecho supletorio,
en los trminos que describe el propio Reglamento de Bienes en su artculo 1.
La regulacin existente en la Ley 33/2003, PAP, en su Ttulo V, referente a la utilizacin de bienes y derechos de dominio pblico y, en concreto, aquellos artculos del
mismo que tienen el carcter de bsicos en los trminos de la disposicin final primera
y que por lo tanto son aplicables a los bienes de todas las Administraciones Pblicas,
no ofrecen mayores precisiones al respecto, sin perjuicio de algunos matices que se irn
indicando. Tampoco existen mayores previsiones al respecto en la Ley 7/1985, RBRL
ni el TR/86.
En consecuencia, en defecto de las oportunas previsiones que en materia de rgimen
local establezca la legislacin autonmica, habr que estar a lo dispuesto en el citado
artculo 74 del Reglamento, y a los que ste remita.
El artculo 74 del RBEL/86 seala que:
1. La utilizacin de los bienes de dominio y uso pblico se regir por las disposiciones de esta seccin.
2. El uso de los bienes de servicio pblico se regir, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.

426

Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.


Rgimen de uso cualificado

SUPUESTO 44. Solucin

3. Las normas del reglamento de servicios sern asimismo de preferente aplicacin


cuando la utilizacin de bienes de uso pblico fuere slo la base necesaria para la prestacin de un servicio pblico municipal o provincial.
A los efectos de determinar el rgimen jurdico aplicable al uso del bien, es fundamental determinar si el bien a ocupar es de uso o de servicio pblico.
En este caso, se est ante el subsuelo de un bien de dominio pblico de uso pblico,
una calle, y que, en principio tendra su misma naturaleza. Es de uso pblico tal y como
sealan los artculos 74.1 del TR/86 y 3 del RBEL/86. Es decir, se est ante un bien
pensado para su uso por el comn de la ciudadana.
Ello determinara, de conformidad con lo establecido en el artculo 74.1 aplicar el
rgimen definido por el propio RBEL/86, y en consecuencia decantarse por la opcin
de la concesin demanial. Y ello porque se pretende atribuir a un tercero, el gestor del
aparcamiento, un uso privativo y excluyente sobre un espacio pblico para desarrollar
una actividad de tipo econmico, excluyendo a cualquier tercero que la pueda desarrollar en idntico grado de intensidad (arts. 78 y 80 y ss. del RBEL/86).
Sin embargo, este extremo es preciso matizarlo.
El subsuelo en principio se ve arrastrado en su naturaleza y rgimen jurdico por el
que tenga el suelo.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre
de 2002 (RA 10819), seala que: La invocacin del Cdigo Civil no coadyuva la tesis
de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue
inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexin
de las dos capas susceptibles de apropiacin, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y
el subsuelo, en una relacin de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiacin de aqullas depende de la titularidad de ste en la medida
en que sea accesoria de l, ejercindose as las facultades dominicales usque ad sidera
et usque ad inferos.
No obstante, cuando la naturaleza del fin para que el que se usan uno y otro son
distintos este axioma no tendra por qu cumplirse necesariamente.
En ese sentido, el fin de la plaza pblica es el uso pblico de la misma, como zona
de trnsito de vehculos y personas.

427

SUPUESTO 44. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Sin embargo, la construccin de un aparcamiento de uso pblico en el subsuelo se


pretende para un fin con una naturaleza distinta, en concreto, la del estacionamiento de
vehculos en un lugar pblico, de forma temporal, para atender una necesidad colectiva,
con un contenido econmico, en cuanto que admite contraprestacin pecuniaria por el
usuario del mismo.
El Tribunal Supremo ha conceptuado dichas actividades como servicio pblico.
Para ello, en su Sentencia de 6 de mayo de 1999 (RA 4300), ha usado los siguientes
razonamientos: El motivo no puede prosperar, pues el concepto restrictivo de servicio pblico sobre el que gira su argumentacin, coincidente con la acepcin especial
de servicio pblico esencial, esto es, de sectores de actividad reservados en principio,
con o sin monopolio, a la iniciativa y gestin de la entidad pblica (vase art. 128.2
de la CE), no se compadece con el concepto legal del artculo 85.1 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, RBRL, segn el cual "son servicios pblicos locales cuantos tienden a la
consecucin de los fines sealados como de la competencia de las Entidades locales",
siendo de destacar la clara conexin que mantiene el servicio de aparcamiento pblico
con la competencia sobre "la ordenacin del trfico de vehculos y personas en las vas
urbanas" que el artculo 25.2 b) de la misma ley atribuye a los municipios; y ello sin
olvidar que este mismo precepto describe con carcter general la competencia municipal
incluyendo en ella la prestacin de "cuantos servicios pblicos contribuyan a satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", no siendo posible desconocer que
entre las necesidades actuales de la poblacin urbana figura la de disponer de servicios
de aparcamiento pblico. Y en cuanto a la jurisprudencia, frente a la nica sentencia que
cita el motivo, alusiva al concepto estricto de servicio pblico al que antes se ha hecho
referencia, es abundante la jurisprudencia que califica especficamente como servicio
pblico municipal la actividad de aparcamiento pblico prestada por particulares en rgimen de concesin sobre terrenos de dominio pblico, pudiendo citarse en este sentido,
adems de la Sentencia de 27 de julio de 1983 que cita la recurrida, las de 8 de noviembre
de 1990 y 11 de marzo y 12 de junio de 1991, y las en ellas citadas.
Dicha conceptuacin como servicio pblico no se ha visto desvirtuada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesin
de obra pblica, modificativa del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP. Lo que s
se ha visto modificado es el marco normativo regulador de la seleccin del contratista y
las relaciones contractuales posteriores con el mismo. Para este tipo de servicios pblicos
afectos a la utilizacin directa por el usuario de una obra o infraestructura se ha establecido
un marco normativo nuevo en los artculos 220 y siguientes del Real Decreto Legislativo
2/2000, constitutivos de su nuevo Ttulo V del Libro II. Artculos que posteriormente
han sido derogados por las previsiones de la Ley 30/2007, de CSP, que lo concepta en
su artculo 7, y establece un desarrollo especfico en grupos como los artculos 112 y
siguientes, 223 y siguientes, etc.
428

Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.


Rgimen de uso cualificado

SUPUESTO 44. Solucin

Ello determina como conclusin que se est ante dos espacios pblicos, suelo y
subsuelo, con un rgimen jurdico diferenciado de dominio pblico, dada la distincin
del fin al que se encuentran afectos ambos: un uso y un servicio pblico.
La afeccin a un servicio pblico determina que haya que estar a las previsiones
del artculo 74.2 del RBEL/86 antes trascrito y que en consecuencia, para seleccionar al
sujeto colaborador de la Administracin haya que acudir a la legislacin de contratacin
administrativa y, en concreto, a la regulacin del contrato de gestin de servicio pblico.
Extremo que se deduce de lo dispuesto en el artculo 74.3 del mismo reglamento.
El tercero es un ocupante cualificado de un bien de dominio pblico que mediante esa
mayor intensidad de uso gestiona el servicio pblico de contenido econmico al cual est
afecto el mismo, trabando relaciones directas con los usuarios de dicho servicio pblico, los
titulares de los vehculos estacionados. Relaciones que son de naturaleza prestacional.
El Ayuntamiento, para llegar a decidir que va a prestar el servicio y que para ello va
a buscar la colaboracin de un tercero, tendr que haber seguido los pasos de un expediente administrativo de municipalizacin, en los trminos recogidos en el artculo 97
del TR/86. Es decir:
1. Para el ejercicio de actividades econmicas por las Entidades Locales se requiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporacin, previa designacin de una Comisin de estudio
compuesta por miembros de la misma y por personal tcnico.
b) Redaccin por dicha Comisin de una memoria relativa a los aspectos social,
jurdico, tcnico y financiero de la actividad econmica de que se trate, en la que deber
determinarse la forma de gestin, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe
cesar la prestacin de la actividad. Asimismo, deber acompaarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijacin se tendr en cuenta que es lcita la obtencin de beneficios
aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto,
sin perjuicio de la constitucin de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposicin pblica de la memoria despus de ser tomada en consideracin por
la Corporacin, y por plazo no inferior a 30 das naturales, durante los cuales podrn
formular observaciones los particulares y Entidades.
d) Aprobacin del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.

429

SUPUESTO 44. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Adoptada una decisin en ese primer expediente, cuyo objeto es decidir que se va a
prestar un servicio pblico de contenido econmico y buscar la mejor frmula para ello
(algunas de las modalidades de gestin directa o bien la indirecta del contrato de concesin
de obra pblica), tendr que iniciar otro expediente, de contratacin, para la gestin de
un servicio pblico, en los trminos de la Ley 30/2007 antes indicados (arts. 112 y ss.,
223 y ss., etc.), cuyo objeto ser la seleccin del concreto colaborador encargado de la
gestin del aparcamiento.
En relacin con estos expedientes son aplicables las previsiones del artculo 91.4
de la Ley 33/2003, PAP, bsico y en consecuencia aplicable a la Administracin Local,
que establece que:
4. Las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupacin de bienes de
dominio pblico que sea necesaria para la ejecucin de un contrato administrativo debern
ser otorgadas por la Administracin que sea su titular, y se considerarn accesorias de
aqul. Estas autorizaciones y concesiones estarn vinculadas a dicho contrato a efectos
de otorgamiento, duracin y vigencia y transmisibilidad, sin perjuicio de la aprobacin
e informes a que se refieren los apartados anteriores de este artculo.
No ser necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato
administrativo habilite para la ocupacin de los bienes de dominio pblico.
Ello determina que la concesin demanial en el presente caso se considere jurdicamente accesoria del contrato administrativo. Lo que despeja las dudas sobre cuestiones como,
por ejemplo, la duracin mxima de dicha relacin, que ser de 40 aos, en los trminos
del artculo 244 de la Ley 30/2007 y no de 75 aos, en los trminos del artculo 93.3 de la
Ley 33/2003, PAP (precepto de carcter bsico).
Como conclusin de todo lo expuesto, es preciso indicar:
Se est ante un contrato de gestin de un servicio pblico porque se es el
objeto que se va a prestar por el particular por medio de la ocupacin del
espacio de dominio pblico, y por lo tanto es la frmula ms idnea para
seleccionar al ocupante prestador del mismo. De ah la previsin del artculo 74.2 y 3 del RBEL/86.
Las concesiones demaniales recogidas en la LPAP, 33/2003, y el RBEL/86,
estn articuladas para ocupaciones privativas de dominio pblico, encaminadas al desarrollo de actividades econmicas privadas no asociadas a la
prestacin de un servicio pblico de titularidad de la Administracin.
430

Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.


Rgimen de uso cualificado

SUPUESTO 44. Solucin

No se seguir en consecuencia el procedimiento de seleccin del artculo


81 y siguientes del RBEL/86 sino el de la Ley 30/2007 articulado para la
concesin de obra pblica porque su objeto es seleccionar al mejor prestador
del servicio pblico y no seleccionar a quin ocupa en mejores condiciones
el dominio pblico.
El procedimiento de seleccin ser el articulado en los artculos 223 y
siguientes de la Ley 30/2007.
El rgano de contratacin ser el Alcalde, salvo que se superen los lmites
cuantitativos de la disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, o bien
la duracin del contrato sea superior a cuatro aos, en cuyo caso sera competencia del Pleno.

431

BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 45

Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento X se pretende concertar para la poca estival la adjudicacin
a un particular para que lleve la gestin del bar que se encuentra dentro del recinto de la
piscina municipal. Dicha piscina es gestionada directamente por el Ayuntamiento, que
tiene asignados varios conserjes para el mantenimiento de la misma y para la atencin
del pblico.
Hasta la fecha, para gestionar dicho bar se ha usado la frmula del arrendamiento
y, dado que ste ha finalizado, se pretende articular uno nuevo, por un perodo de unos
cinco aos, pero con ms garantas por parte del Ayuntamiento, ya que las relaciones con
el anterior arrendatario fueron bastante conflictivas.
Se solicita informe sobre el cauce para conseguir el resultado pretendido.

433

SUPUESTO 45

Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos


Solucin

INFORME JURDICO
1. Inidoneidad de la frmula del contrato de gestin de servicios pblicos.
A los efectos de determinar el rgimen jurdico del uso por terceros de los bienes de
propiedad municipal, es preciso determinar la naturaleza jurdica de stos.
En el presente caso, un recinto de instalaciones deportivas municipales, se est ante
un bien de dominio pblico de servicio pblico, en los trminos del artculo 74.2 del
TR/86, as como el artculo 4 del RBEL/86.
Ello, de conformidad con lo establecido en el artculo 74 del RBEL/86, determina
que para seleccionar al ocupante cualificado del mismo haya que acudir a las frmulas de
la legislacin de reguladora de la contratacin administrativa y, en concreto, al contrato
de gestin de servicios pblicos.
Seala el artculo 74.2 del RBEL/86 que:
2. El uso de los bienes de servicio pblico se regir, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.
Sin embargo, esa afirmacin requiere matices. El uso de esa frmula de seleccin es
lgica cuando se busca la colaboracin de dicho particular para prestar un servicio pblico, y el uso del bien municipal es un medio para la consecucin de ese fin. El particular
que tiene la condicin de tenedor cualificado de dicho bien afecto a un servicio pblico,
no lo ocupa para su uso y beneficio propio, sino para prestar un servicio a los terceros
usuarios del mismo, mediando la correspondiente contraprestacin econmica. La mejor
434

Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos

SUPUESTO 45. Solucin

prestacin del servicio pblico es el eje de la decisin municipal, su fin. El procedimiento


va dirigido a seleccionar al mejor gestor del servicio pblico a los usuarios.
Se trata en definitiva de un colaborador encargado de la gestin de un servicio pblico
y que se apoya en el uso del bien pblico, configurado precisamente como instrumento y
medio de prestacin del mismo.
Prima en definitiva la prestacin del servicio pblico y de ah que se acuda a aquel
mecanismo de seleccin pensado para escoger a contratistas de un servicio pblico.
Procedimiento que est recogido en la Ley 30/2007, de CSP, Libro III, Ttulo I.
En el presente caso, se est ante un bien afecto a un servicio pblico como es un
equipamiento deportivo.
Las afirmaciones realizadas sobre el artculo 74 del RBEL para seleccionar quin
sea el ocupante cualificado son acertadas si nos estuvisemos refiriendo al particular que
ha de gestionar las instalaciones deportivas propiamente dichas.
Pero en el presente caso, se est ante un bar, incluido dentro del recinto deportivo.
Por medio de la ocupacin del mismo no se est prestando ningn servicio pblico
propiamente dicho sino desarrollando una actividad econmica que, sin perjuicio de que
haga las instalaciones ms atractivas, no tienen la naturaleza de aqul.
De ah que la frmula de seleccin de un contrato de gestin de servicio pblico
se considere inidnea e incorrecta, porque el cauce procedimental y el fin no se acomodan.
2. Inidoneidad de la figura del arrendamiento.
Respecto de la figura del arrendamiento, es preciso hacer una serie de precisiones.
No es admisible acudir a la frmula del arrendamiento civil, cuya regulacin se
encuentra en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ni en el Cdigo Civil, porque
supone la articulacin de un contrato de Derecho Privado sobre un bien de dominio
pblico.
Dichos contratos de Derecho Privado son totalmente admisibles sobre bienes patrimoniales de las Administraciones Pblicas. En ese sentido se pronuncia el artculo 89

435

SUPUESTO 45. Solucin

BIENES MUNICIPALES

del RBEL/86 cuando seala que: El arrendamiento y cualquier otra forma de cesin de
uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regir, en todo caso, en cuanto a su preparacin y adjudicacin por la normativa reguladora de contratacin de las
Entidades Locales.
Regulacin que se ha visto superada por la Ley 33/2003, PAP, en cuanto a las frmulas de seleccin.
El artculo 4 p) de la Ley 30/2007 seala que: Estn excluidos del mbito de la
presente ley los siguientes negocios y relaciones jurdicas (...)
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial....
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
El rgimen jurdico de los contratos privados en cuanto a la extincin y efectos del
contrato, que se remite al Derecho Privado, y el plano de igualdad entre ambas partes y
la falta de ejecutividad y ejecutoriedad en la resolucin e interpretacin que el mismo
conlleva, teniendo que acudir la Administracin a la tutela judicial ordinaria, en los trminos del artculo 20 citado, es incompatible con el rgimen exorbitante establecido para
la proteccin de los bienes de dominio pblico, como ocurre en el presente caso.
Acudir a la frmula de un contrato privado supone desnaturalizar la propia esencia
de los bienes de dominio pblico, que por su afeccin a un uso o servicio pblico tienen
un rgimen jurdico privilegiado, no excepcionable.
No se puede, por meros fines patrimoniales (obtencin de un rendimiento econmico
en concepto de renta o alquiler) dejar sin operatividad los medios exorbitantes de que
se rodean para hacer efectivos el uso o servicio pblico al que se encuentran afectos,
en este caso de carcter deportivo. Esa es en definitiva la diferencia entre un contrato

436

Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos

SUPUESTO 45. Solucin

privado y un ttulo jurdico administrativo, como es el caso de la concesin demanial.


En el segundo la Administracin conserva todo su estatus porque en definitiva media el
cumplimiento de fines pblicos. Cualquier incumplimiento del ocupante o la necesidad de
priorizar el uso o servicio pblico al que est afecto el bien determina la posibilidad
de dictar por parte de la Administracin decisiones que, dentro de la legalidad, gocen de
autotutela declarativa y ejecutiva. Extremos que cuando el bien no tiene dicha afeccin,
es patrimonial, se vuelve innecesario o, ms bien, injustificado.
De forma adicional a lo expuesto, es preciso indicar que el RSCL de 1955, entre
las formas de gestin indirecta de un servicio pblico enumeraba en el artculo 113, la
del arrendamiento. Figura que no hay que confundir con la antes descrita sino que se
refiere a una de las modalidades contractuales pblicas para dicho contrato administrativo tpico. El hecho de que con posterioridad, el artculo 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000 no lo enumerase ni que tampoco lo haga actualmente el artculo 253 de la
Ley 30/2007, de CSP, entre los posibles cauces de prestacin de servicios pblicos, ha
planteado el debate doctrinal sobre el mantenimiento de su vigencia. Su carcter excesivamente economicista aboga por su derogacin. La redaccin actual del artculo 85
de la LRBRL dada por la Ley 57/2003 y la disposicin final primera de la Ley 30/2007,
tampoco lo contempla.
Descartada la opcin del contrato de arrendamiento privado y por lo antes dicho de
cualquier frmula del contrato de gestin de servicio pblico, por que el fin perseguido
con la ocupacin no es la prestacin del mismo, es preciso acudir al sistema de fuentes
establecido por el propio artculo 74 del RBEL, que reenva en defecto de las previsiones
de la legislacin de contratos al propio RBEL/86, al sealar y subsidiariamente por las
del presente debindose acudir a la figura de la concesin establecida en los artculos 80
y siguientes. Y ello porque existe una ocupacin privativa de un bien de dominio pblico
no justificada para la prestacin de un servicio pblico.
No obstante la jurisprudencia ha sealado posturas muy diversas al respecto, al
igual que la Junta Consultiva de Contratacin. Desde la admisin de la figura privada del
arrendamiento hasta la conceptuacin como un contrato administrativo especial.
Sin perjuicio de esos criterios diversos, se entiende que actualmente el tema tiene una
solucin expresa a nivel de Derecho Positivo. La nueva Ley 33/2003, de 3 de noviembre,
PAP, establece una previsin al respecto de dichas ocupaciones en edificios pblicos,
que seran totalmente asimilables al presente caso ya que, en definitiva, se trata de instalaciones pblicas donde se presta un servicio pblico y la ocupacin accesoria no tiene
naturaleza prestadora, sealndose al respecto lo siguiente en el artculo 89:

437

SUPUESTO 45. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Artculo 89. Ocupacin de espacios en edificios administrativos.


La ocupacin por terceros de espacios en los edificios administrativos del patrimonio del Estado podr admitirse, con carcter excepcional, cuando se efecte para dar
soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al pblico visitante, como
cafeteras, oficinas bancarias, cajeros automticos, oficinas postales u otros anlogos,
o para la explotacin marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos.
Esta ocupacin no podr entorpecer o menoscabar la utilizacin del inmueble por
los rganos o unidades alojados en l, y habr de estar amparada por la correspondiente
autorizacin, si se efecta con bienes muebles o instalaciones desmontables, o concesin,
si se produce por medio de instalaciones fijas, o por un contrato que permita la ocupacin
formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, por el que se aprueba el TRLCAP.
Hoy la referencia habra que entenderla hecha a la Ley 30/2007. Este precepto no
tiene el carcter de bsico, por lo que slo sera de aplicacin supletoria en la esfera local.
La existencia de una laguna en la actual regulacin del rgimen jurdico de los bienes
locales determina no obstante su aplicacin.
Ser preciso analizar cmo son los elementos del bar que se pretenden instalar. El
hecho de que sean instalaciones permanentes en el tiempo determina que se est ante
una concesin, aunque fuesen desmontables.
La concesin deber seguir el procedimiento de los artculos 81 y siguientes del
RBEL, pero sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 93 y otros del mismo ttulo
de la Ley 33/2003, de carcter bsico y que regulan el rgimen de la concesin demanial.
De todo lo expuesto se extrae como conclusin que:
No es posible legalmente el contrato privado de arrendamiento.
La relacin jurdica que se articulara sera la concesin demanial o como
mnimo la autorizacin demanial.
Se tratara en definitiva de una relacin jurdica administrativa, en la que la
Administracin conservara todas sus potestades pblicas.

438

Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos

SUPUESTO 45. Solucin

La seleccin en todo caso se efectuara por medio de concurrencia competitiva, en los trminos del artculo 81 y siguientes del RBEL/86, y sin
perjuicio de las novedades aadidas por los artculos 93 y siguientes de la
Ley 33/2003, respecto de aquellos preceptos que tengan el carcter de
bsicos segn la disposicin final segunda de la misma.
El rgano competente ser el Alcalde siempre que la concesin est dentro
de los lmites cuantitativos fijados en la disposicin adicional segunda de
la Ley 30/2007, y el Pleno si se rebasan los mismos.

439

BIENES MUNICIPALES
Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de
daos por terceros al dominio pblico municipal

SUPUESTO 46
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En accidente de trfico producido en fecha 30 de marzo de 2006, en la localidad
X, un vehculo, conducido por don Y, embiste una farola, perteneciente al servicio
pblico municipal de alumbrado, derribndola.
De dicho accidente la polica local levanta el correspondiente atestado, identificando
al causante del dao, el conductor citado. No se aprecian evidencias de alcoholemia ni
de exceso de velocidad, debindose el accidente a circunstancias fortuitas.
La farola es repuesta de forma inmediata, a las 24 horas, por los servicios municipales de mantenimiento. Los mismos evalan el importe de la reparacin en 750 euros,
extremo que documentan de forma desglosada.
El Alcalde de la localidad dicta en fecha 15 de abril de 2006 resolucin iniciadora
del expediente encaminado a determinar la responsabilidad de don Y, y a exigirle el
abono del importe de la reparacin. Se da cuenta al interesado, a los efectos de que alegue
aquello que considere adecuado a la defensa de sus derechos.
Dos meses despus, instruido el oportuno expediente, se dicta el 16 de junio de
2006 resolucin por el seor Alcalde, previo trmite de audiencia, dirigida a don Y,
indicndole que el importe de reparacin de las farolas asciende a la cantidad de 750
euros, y otorgndole un plazo de 20 das para que proceda a su abono, apercibindole de
que en caso de que no lo pague en dicho perodo, se iniciar el procedimiento de la va
de apremio para su cobro.
Informe al respecto de la legalidad de las actuaciones administrativas realizadas.

441

Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de


daos por terceros al dominio pblico municipal

SUPUESTO 46
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto sometido a consideracin, se informa de lo siguiente:
1. Los daos han sido cometidos sobre una farola, pertenecientes al servicio pblico
de alumbrado municipal.
Se trata de bienes de dominio pblico incluidos en el grupo del artculo 74.2 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de rgimen local, Real Decreto
Legislativo 781/1986 (TR/86) y el artculo 4 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de
13 de junio, es decir, de servicio pblico, en cuanto que los mismos estn destinados al
cumplimiento de fines pblicos de responsabilidad de las Entidades Locales.
No figuran incluidos en la enumeracin que se cita expresamente en dichos artculos
pero la misma no tiene carcter tasado sino indicativo.
El dato decisivo se encuentra en la afeccin o vinculacin jurdica del bien a la
prestacin de un determinado servicio pblico municipal.
En concreto, con ellos se presta el servicio municipal de alumbrado pblico, enumerado en el artculo 26 de la Ley 7/1985, RBRL, como servicio mnimo obligatorio para
todos los municipios, de inexcusable prestacin por los mismos.
2. El rgimen jurdico propio de los bienes de domino pblico municipal, a falta de
una legislacin sectorial especfica (por ejemplo, como la que se dispone en materia de
carreteras municipales, en los trminos de la correspondiente legislacin autonmica; as
la Ley de la Comunidad Autnoma Valenciana 6/1991, de Carreteras, para las que sean
de titularidad de los municipios de la Comunidad Valenciana), se encuentra establecido
en los siguientes artculos:

442

Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de


daos por terceros al dominio pblico municipal

SUPUESTO 46. Solucin

Con carcter bsico, artculos 77 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL; artculos 74


a 87 del TR/86, en los trminos de su disposicin final sptima; y a falta de
regulacin autonmica sobre la materia, y con carcter supletorio, por el
RBEL/86.
3. Dado que se ha producido un dao sobre un bien de dominio pblico de servicio
pblico, y que se pretende por el Ayuntamiento el ejercicio de potestades administrativas sobre el causante del mismo, en cuanto que se ha emitido un acto administrativo,
una decisin pblica ejecutiva y ejecutoria para su restauracin, es preciso encontrar el
fundamento legal de la misma.
Ello obliga a acudir a los distintos mecanismo que las normas citadas establecen
para la proteccin de los bienes municipales.
En concreto es preciso acudir a:
Artculo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP.
Artculos 80.1 y 82 de la Ley 7/1985, RBRL.
Artculo 44 del RBEL/86.
De estos artculos y de su desarrollo se deduce que la Administracin municipal no
goza de ninguna potestad administrativa para exigir imperativamente la restauracin de
daos provocados sobre sus bienes, en cuanto que ninguna de las potestades enumeradas
en los citados artculos sirve como solucin de restitucin.
No existe en Derecho Administrativo local la posibilidad de dictar actos administrativos de carcter ejecutivo u obligatorio para sus destinatarios, los causantes del dao a
bienes municipales, obligndoles al abono de las cantidades de restauracin del dao que
han provocado, al no existir la preceptiva habilitacin legal de dicha potestad.
Lo expuesto es una conclusin lgica de la aplicacin de las premisas esenciales
del concepto de Estado de Derecho (art. 1.1 de la CE) y de una de sus manifestaciones
ms esenciales, el principio de legalidad positiva de la actuacin administrativa o, lo
que es lo mismo, la necesidad de habilitacin legal expresa de una potestad exorbitante administrativa para que la Administracin pueda hacer uso efectivo de la misma,
sin que los poderes pblicos se la puedan autoatribuir si no le viene conferida por la
normativa.

443

SUPUESTO 46. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Extremo que es unnimemente aceptado por la doctrina en aquellos casos en los


que el carcter de la potestad es claramente limitativo.
4. Descartada esa posibilidad, es preciso tener en cuenta otra circunstancia y es la
habilitacin que con carcter general se ha atribuido a las Administraciones para que stas
impongan ejecutivamente la restauracin de las situaciones afectadas por una infraccin
administrativa, como medida accesoria de la correspondiente sancin.
En esos trminos, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 130.2 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando seala:
2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin
alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos
y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo,
en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se
determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial correspondiente.
En desarrollo del mismo, es preciso estar a lo recogido en el artculo 22 del Real
Decreto 1398/1993, del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que
establece lo siguiente:
Artculo 22. Resarcimiento e indemnizacin.
1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daos o perjuicios a la Administracin Pblica, la resolucin del procedimiento podr declarar:
a) La exigencia al infractor de la reposicin a su estado originario de la situacin
alterada por la infraccin.
b) La indemnizacin por los daos y perjuicios causados, cuando su cuanta haya
quedado determinada durante el procedimiento.
2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado anterior, la indemnizacin por los daos y perjuicios causados se determinar mediante un
procedimiento complementario, cuya resolucin ser inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento ser susceptible de terminacin convencional, pero ni sta ni la aceptacin por
el infractor de la resolucin que pudiera recaer implicar el reconocimiento voluntario de
su responsabilidad. La resolucin del procedimiento pondr fin a la va administrativa.
444

Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de


daos por terceros al dominio pblico municipal

SUPUESTO 46. Solucin

En todo caso, debe quedar claro que la decisin administrativa imponiendo una
obligacin de restituir la situacin alterada por al comisin de la infraccin no es una
sancin, no es una multa, sino que tiene una naturaleza distinta, objetiva, de carcter
resarcitorio de los daos cometidos, ahora bien, conectada a la premisa de la anterior, es
decir, que se haya cometido una infraccin.
Dicho artculo 22 slo habilita para ejercer la potestad resarcitoria respecto de los
daos cometidos a la Administracin, no a terceros particulares, en cuyo caso ser preciso
acudir al cauce judicial oportuno (el civil, normalmente).
Sin infraccin administrativa susceptible de sancin no es posible la exigencia de
resarcimiento de forma obligatoria por parte de la Administracin.
Sera preciso encontrar la habilitacin legal que permitiese castigar conductas
como las cometidas en el presente caso. En ese sentido hay que estar a lo establecido
en el Real Decreto Legislativo 339/1990, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico,
Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, as como a su Reglamento de
desarrollo, el Real Decreto 320/1994. El primero de ellos tipifica las infracciones en
materia de trfico.
No obstante, tal y como seala el artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC:
1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo
de simple inobservancia.
En definitiva, se exige una imposicin del principio de culpabilidad. No cabe la
infraccin ni la sancin de corte objetivo, por la simple produccin de un hecho, sino
que se exige un mnimo ttulo de imputacin, de corte subjetivo.
Extremos que no concurren en el presente caso, en el que no se aprecia conducta
infractora de ningn tipo sino el simple hecho objetivo del accidente. Ello determinara
la imposibilidad de imposicin de una sancin y, en consecuencia, su correspondiente
medida accesoria de carcter restaurador. Todo ello sin perjuicio de lo que resultase de
la instruccin del oportuno expediente, si se estimase necesario el mismo.
Lo que determinara la exclusin del uso de esta va tambin para articular y fundamentar la decisin del seor Alcalde que se pretende.

445

SUPUESTO 46. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Conviene sealar que junto al cauce sancionador en materia de circulacin de vehculos a motor existe otra regulacin que podra servir de punto de apoyo a una accin
sancionadora municipal, que es la contemplada de forma novedosa en el Ttulo XI de la
LRBRL, en la redaccin dada por la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local,
y del que cabe destacar, a los efectos de lo que aqu se est hablando, su artculo 140
cuando tipifica como infraccin administrativa la de:
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artculo anterior se
clasificarn en muy graves, graves y leves.
Sern muy graves las infracciones que supongan:
(...)
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,
instalaciones o elementos de un servicio pblico.
(...)
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios pblicos o de cualquiera de
sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones
de la seguridad ciudadana.
Las limitaciones indicadas en los trminos del artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, referentes a la necesidad de un ttulo de imputacin, llevaran a las mismas
consecuencias en el presente caso.
5. La imposibilidad de poder dictar en el presente caso un acto administrativo ejecutivo y obligatorio, ni desde la perspectiva de proteccin de bienes ni desde la perspectiva
sancionadora, determina que tampoco sea posible la ejecutoriedad de la decisin, o lo
que es lo mismo, que la Administracin pueda hacer efectivo el mismo forzosamente
ante el incumplimiento en el perodo voluntario otorgado al interesado.
Falta la premisa que establece el artculo 93.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
1. Las Administraciones Pblicas no iniciarn ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya
sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico.

446

Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de


daos por terceros al dominio pblico municipal

SUPUESTO 46. Solucin

Por lo tanto, no es posible articular ninguno de los mecanismos de ejecucin forzosa


que aparecen establecidos en el artculo 96 y siguientes de la Ley 30/1992. En concreto,
no es posible el uso del apremio sobre el patrimonio que pretende la resolucin objeto
del presente informe y que el artculo 97 recoge en los siguientes trminos:
Artculo 97. Apremio sobre el patrimonio.
1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad lquida se
seguir el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en va ejecutiva.
2. En cualquier caso no podr imponerse a los administrados una obligacin pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.
6. La falta de potestad administrativa determina que el Ayuntamiento se encuentre
en una situacin equiparable a la de cualquier otro sujeto de derecho y que le sea preciso acudir a los mecanismos de derecho comn que existen para defenderse en aquellos
supuestos en los que un sujeto provoca un dao en la esfera patrimonial de otro.
El hecho de que el dao se haya provocado por medio de un automvil condiciona
el cauce de reclamacin de restauracin.
Por un lado, para todo vehculo de traccin mecnica es exigible la suscripcin de
un seguro obligatorio de responsabilidad civil a terceros. Ello determina que como sujeto
corresponsable junto al conductor figurar la correspondiente compaa aseguradora del
citado vehculo.
Por otra parte, la nueva LEC, 1/2000, de 7 de enero, no ha derogado el especfico procedimiento del juicio verbal de automvil, con cauces muy simplificados y
giles.
7. Ser preciso por tanto el ejercicio de acciones civiles por parte del Ayuntamiento,
adoptando ste la postura de postulante activo de tutela judicial, ante el orden jurisdiccional civil (Juzgado de Primera Instancia).
Cualquier escrito que se dirija por parte del Ayuntamiento con carcter previo, hacia
el causante del dao, lo ser a ttulo conciliador, desprovisto de trminos imperativos y
sin apercibimiento del uso de la va de apremio.

447

SUPUESTO 46. Solucin

BIENES MUNICIPALES

El rgano competente para decidir el ejercicio de acciones civiles ser el Alcalde,


de conformidad con el artculo 21.1 K) de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes trminos:
1. El Alcalde es el Presidente de la Corporacin y ostenta las siguientes atribuciones:
k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro
rgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto
dando cuenta al mismo en la primera sesin que celebre para su ratificacin.
Lo que se informa a los efectos oportunos.

448

BIENES MUNICIPALES
Competencia municipal para la recuperacin
de oficio de bienes municipales

SUPUESTO 47
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte de los servicios de inspeccin municipales se detecta que por don X,
propietario colindante a un camino de titularidad municipal, se est construyendo un muro
circundante de su parcela, que invade dicho camino en su ltimo tramo. La superficie
ocupada es de un total de 617 m2.
El camino, con el trazado indicado, es de uso pblico en condicin de tal camino
desde tiempos inmemoriales, y no se tiene constancia de que el propietario colindante
haya realizado labores de cultivo en dicha superficie ni ningn otro acto posesorio.
En los planos catastrales ms antiguos de que se disponen ya figuraba como de
titularidad pblica, y en unas obras de mejora de caminos que se realizaron en 1986, se
obr sobre dicha superficie sin que don X alegase nada al respecto.
Por otra parte, la descripcin registral de la finca de titularidad de don X seala
como uno de sus lindes fsicos el camino pblico.
Sin embargo, dicho camino municipal no figura ni inventariado ni inscrito registralmente a favor del Ayuntamiento.
Informe sobre las actuaciones a realizar por parte del Ayuntamiento
en defensa de sus derechos.

449

Competencia municipal para la recuperacin


de oficio de bienes municipales

SUPUESTO 47
Solucin

INFORME JURDICO
1. El artculo 132 de la CE establece que los bienes de dominio pblico son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
El artculo 30.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, establece que:
1. Los bienes y derechos de dominio pblico o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Dicho artculo tiene el carcter de bsico. En el mismo sentido se expresa el artculo 80 de la Ley 7/1985, RBRL.
2. Los caminos municipales son bienes de dominio pblico, de uso pblico, tal y
como establece el artculo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes
en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, as como el
artculo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86.
3. En el presente caso, a efectos de determinar cules son las actuaciones municipales oportunas, es preciso distinguir dos planos distintos:
a) Uno, referente a la definicin y defensa del derecho de propiedad. Es decir, determinacin eficaz en el mundo del derecho de quin es el propietario de los terrenos objeto de
litigio, extremo que no le corresponde decidir a la Administracin, sta no tiene capacidad
para determinarlo por s misma sino que corresponde a los Tribunales de Justicia, y en
concreto, en los trminos del artculo 22 de la LOPJ, 6/1985, a la jurisdiccin civil.
Cualquier demanda o exigencia por parte de un tercero que pretenda tener un mejor
derecho de carcter real sobre un bien de que est disponiendo una Administracin se
450

Competencia municipal para la recuperacin


de oficio de bienes municipales

SUPUESTO 47. Solucin

debe plantear por ese tercero ante el juez civil, sin perjuicio de que con carcter previo
se deba plantear ante la Administracin la reclamacin previa a la va civil, en los trminos del artculo 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, as como de los
correspondientes de la LEC, 1/2000, de 7 de enero.
Por lo tanto, cualquier argumento sobre prescripcin de derechos a favor del actual
poseedor, ttulos jurdicos que sean esgrimibles en defensa de los mismos, etc., se plantearn en esa sede judicial por la Administracin, ante la demanda civil que suscite la
otra parte.
b) Con independencia de lo anterior, se plantea qu accin se puede hacer valer en
defensa de la posesin del camino, ante la interferencia de un tercero, y en ese sentido es
preciso indicar que la Administracin no necesita del auxilio judicial como sin embargo
s tendra que requerir cualquier particular.
La Administracin, respecto de cualquier invasin o usurpacin que se produzca en
sus bienes de dominio pblico sin ttulo habilitante de ningn tipo, est habilitada para
hacer uso por s misma de la recuperacin de oficio, el denominado interdictum propio,
en los trminos descritos por el siguiente derecho positivo:
El artculo 55 de la Ley 33/2003, PAP, con carcter bsico y por lo tanto aplicable
a la Administracin Local, seala que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn recuperar por s mismas la posesin
indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.
2. Si los bienes y derechos cuya posesin se trata de recuperar tienen la condicin
de demaniales, la potestad de recuperacin podr ejercitarse en cualquier tiempo.
(...)
Los artculos 70 y 71 del RBEL/86 sealan que:
1. Las Corporaciones Locales podrn recobrar por s la tenencia de sus bienes de
dominio pblico en cualquier tiempo.
(...)
3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad
en esta materia.
451

SUPUESTO 47. Solucin

BIENES MUNICIPALES

En ese sentido, conviene aclarar que se trata de un accin posesoria, en este caso
de carcter administrativo, encaminada a recuperar la disponibilidad inmediata de un
bien del que se vena haciendo uso por parte de la Administracin Pblica, sin necesidad
de auxilio judicial y que el ejercicio del mismo lo que preserva y protege es el estado
posesorio, no la titularidad ltima y definitiva del mismo, extremo que se decidira en el
proceso civil oportuno, en ejercicio de acciones reivindicatorias o de otro tipo.
Respecto de la circunstancia de que el camino no est inventariado ni registrado,
se establece lo siguiente:
Partiendo de las obligaciones, que con el carcter de bsicos establecen los artculos
32.1, 32.4 y 36.1 de la Ley 33/2003, as como el 17 del RBEL, y el artculo 5 del Reglamento Hipotecario, sobre las obligaciones de inventariar y de registrar los bienes pblicos, es
preciso indicar que ambos instrumentos no tienen un carcter constitutivo sino declarativo,
estableciendo mecanismos reforzados de proteccin de los derechos all recogidos.
Lo cierto es que el ejercicio del interdictum propio usa como premisa el que dichos
bienes inmuebles sean de titularidad pblica y la inscripcin de los mismos en uno u otro
instrumento determina una presuncin a tal efecto.
No obstante, la aplicacin de la medida protectora no habra que circunscribirla
nicamente a dichos bienes inscritos en uno u otro sino que habra que hacerla extensiva a aquellos sobre los que existan indicios claros de adquisicin por cualquiera de los
medios enumerados en el artculo 10 del RBEL/86.
Tngase en cuenta que no se trata en este procedimiento de proteccin posesoria
de acreditar el ttulo de propiedad, porque no es el objeto del mismo, pero dada la falta
de inscripcin en alguno de los medios que hacen presumir la existencia del mismo, y
dada la premisa legal de posibilidad de hacer uso de la misma sobre bienes de titularidad
pblica, ello determine que se acredite mnimamente dicho extremo, como punto de
partida de la actuacin administrativa posterior.
Lo que es fundamental en todo caso es acreditar el estado posesorio de dicho bien,
que el mismo est bajo la posesin municipal, lo que es tanto como acreditar que el
camino se viene usando como tal camino pblico, vinculado a ese fin.
En ese sentido, el artculo 71 del RBEL/86 seala que:
1. El procedimiento para la recuperacin de la posesin podr iniciarse a travs de
las formas previstas en el artculo 46.
452

Competencia municipal para la recuperacin


de oficio de bienes municipales

SUPUESTO 47. Solucin

2. La recuperacin en va administrativa requerir acuerdo previo de la Corporacin,


al que se acompaarn los documentos acreditativos de la posesin, salvo que se tratare
de repeler usurpaciones recientes.
3. Este privilegio habilita a las Corporaciones Locales para que utilicen todos los
medios compulsorios legalmente admitidos...
El hecho de que figure en los planos catastrales como camino pblico (siendo que
los mismos identifican realidades fsicas constatadas por funcionarios del Centro de Gestin Catastral) y que se hayan realizado obras pblicas en el mismo, e incluso posibles
testimonios de vecinos, son datos de partida suficientes.
El procedimiento requiere el inexcusable trmite de audiencia, extremo que ha venido
a reconocer expresamente, aunque con carcter supletorio para la Administracin Local,
el artculo 56 de la Ley 33/2003: Reglamentariamente se regular el procedimiento
para el ejercicio de potestad de recuperacin, con sujecin a las siguientes normas:
a) Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpacin
posesoria y la fecha en que sta se inici, se requerir al ocupante para que cese en su
actuacin, sealndole un plazo no superior a ocho das para ello, con la prevencin de
actuar en la forma sealada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente
el requerimiento.
b) En caso de resistencia al desalojo, se adoptarn cuantas medidas sean conducentes
a la recuperacin de la posesin del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto
en el Captulo V del Ttulo VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC.
Para lanzamiento podr solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o
imponerse multas coercitivas de hasta un 5 por 100 del valor de los bienes ocupados,
reiteradas por perodos de ocho das hasta que se produzca el desalojo.
En estos supuestos, sern de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitacin del procedimiento de recuperacin, cuyo importe, junto con el de los daos y
perjuicios que se hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podr hacerse efectivo
por el procedimiento de apremio.
Sobre aspectos procedimentales de la recuperacin de oficio conviene tener en cuenta
las consideraciones que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio
de 1991, cuando afirma que: (...) actuacin es objeto de una regulacin especfica que
ya vena establecida por el artculo 55 del RBEL el cual requiere, ante todo, el expreso
acuerdo de la Corporacin.
453

SUPUESTO 47. Solucin

BIENES MUNICIPALES

Tercero. Por cierto que en este mismo artculo se establecen el procedimiento a seguir
y los requisitos para que la decisin se adopte y la accin de autotutela pueda ejercitarse; condicionantes de carcter formal que acertadamente ech de menos el Tribunal a
quo y que le llev a declarar la nulidad de la Resolucin del Alcalde por imperativo del
artculo 47.1 c) de la LPA, cuyo pronunciamiento, lo mismo que el que la declaraba por
incompetencia del rgano municipal actuante, procede confirmar, con el consiguiente
efecto de que se desestime el Recurso de apelacin deducido por la Administracin
demandada, ya que aquella necesidad de observar el oportuno procedimiento a travs
del correspondiente expediente se justifica por las Sentencias de este Tribunal de 24 de
septiembre de 1982, 7 de noviembre de 1985, 23 de septiembre de 1986, 26 de octubre
y 1 de diciembre de 1987 y 8 de junio y 22 de noviembre de 1988, porque esto equivale
a una accin interdictal emanada de la Autoridad municipal que, dada la naturaleza
privilegiada y carcter estrictamente posesorio, est subordinada en su ejercicio a la
prueba de que el bien sobre cuya posesin se esgrime vena sometido, como de dominio
pblico, a la administracin del Ente y al uso comn del vecindario y que ese uso se ha
visto menoscabado o usurpado por el titular contra el que se dirige la accin, por ms que
esta recuperacin posesoria no decida nada acerca del derecho de propiedad o de otros
pretendidos derechos sobre los bienes Sentencias de 2 de febrero y 14 de abril de
1982, 7 de febrero de 1983 y 26 de diciembre de 1984; requisitos aquellos que han de ser
acreditados en el expediente administrativo correspondiente con audiencia del supuesto
usurpador, como exige el artculo 290 del Reglamento de Organizacin Funcionamiento
y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales Sentencias de 24 de abril y 3 de junio
de 1985 y 1 de junio de 1988.
Una cuestin importante es determinar quin es el rgano municipal competente
para adoptar los acuerdos oportunos de recuperacin de oficio.
En ese sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 9 de diciembre
de 1999 y 10 de mayo de 2000, tiene sealado que se trata de una competencia plenaria,
y no del Alcalde, considerando adems que dicho extremo no se ha visto alterado por la
redistribucin de competencias municipales operada por la Ley 11/1999.
As, la Sentencia de 10 de mayo de 2000 seala que:
Segundo. En cuanto al segundo motivo [vulneracin de los arts. 82 a) de la Ley
de 2 de abril de 1985, 41.8 del Real Decreto 2568/1986 y 70.1 del RD de 13 de junio de
1986], carece asimismo de todo fundamento, puesto que frente a la acertada apreciacin
de la sentencia recurrida de la incompetencia objetiva del Alcalde del municipio para
acordar por s mismo la recuperacin de terrenos que afirma ser de dominio pblico, ya
que el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales corresponde al Pleno del Ayuntamiento,
454

Competencia municipal para la recuperacin


de oficio de bienes municipales

SUPUESTO 47. Solucin

salvo razones de urgencia que aqu ni siquiera se alegan (arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985),
nada arguye la genrica declaracin de los artculos 82 a) de la misma norma y 70.1 del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y menos todava la facultad, atribuida a los Alcaldes por el artculo 41.8 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento
y Rgimen Jurdico de esas mismas Corporaciones, de dirigir la Polica urbana, rural,
sanitaria o circulatoria. En este caso se trata de ejercitar una accin administrativa de
recuperacin de bienes de dominio pblico, apercibiendo de lanzamiento de la porcin de
terreno que ocupa a su poseedor, y cualesquiera que puedan ser los defectos formales del
expediente administrativo seguido para ello, lo cierto es que adolece de una radical falta
de competencia objetiva por parte del rgano municipal que adopt esa decisin.
A la vista de lo expuesto se propone:
La incoacin de un expediente de recuperacin de oficio de la franja de dominio
pblico invadida.
Las reglas procedimentales ms esenciales son las siguientes:
Plazo de inicio: es una accin imprescriptible. No hay lmite temporal,
conforme al artculo 55.2 de la Ley 33/2003.
Plazo de resolucin expresa desde el momento de su inicio: no existe, luego
tres meses con carcter supletorio, conforme al artculo 42 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC.
Efecto de falta de resolucin en plazo: caducidad, en los trminos del artculo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
rgano competente: el Pleno, tanto para la resolucin de apertura como
para la definitiva.
Extremos que se deben acreditar en el expediente: la posesin del inmueble
y el alcance de la ocupacin producida.

455

BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 48

Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X es titular de un local comercial, inventariado como patrimonial. Dicho local lleva en desuso unos 10 aos. El mismo no se considera necesario para
ningn fin pblico, al estar ya instalados todos los servicios municipales.
A los efectos de obtener alguna rentabilidad del mismo, se est estudiando la posibilidad de alquilarlo a un particular.
Se plantea cul sera el procedimiento a seguir en la seleccin de
un futuro inquilino.

Se podra adjudicar directamente a una asociacin de parados


que tiene como objetivo social el autoempleo como tcnica para
combatir el paro? Y a unos vecinos que pretenden la instalacin
de una guardera, resultando que en el trmino no hay ninguna?

457

SUPUESTO 48

Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de la definicin legal de los bienes patrimoniales, recogida en el
artculo 7.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, as como la recogida en el artculo
6 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en los siguientes trminos.
1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de
titularidad de las Administraciones Pblicas, no tengan el carcter de demaniales.
Resultando mucho ms preciso el artculo 6 del RBEL/86:
1. Son bienes patrimoniales o de propios los que siendo propiedad de la Entidad
Local no estn destinados a uso pblico ni afectados a algn servicio pblico y puedan
constituir fuentes de ingresos para el erario de la entidad.
2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislacin especifica y, en su defecto,
por las normas de Derecho Privado.
El rgimen de cesin de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales
municipales, estaba recogido en el artculo 92 del RBEL/86, que estableca que:
1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesin de uso de bienes patrimoniales
de las Entidades Locales se regir, en todo caso, en cuanto a su preparacin y adjudicacin
por la normativa reguladora de contratacin de las Entidades Locales. Ser necesaria la
realizacin de subasta siempre que la duracin de la cesin fuera superior a cinco aos o
el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto.
2. En todo caso, el usuario habr de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del
valor en venta de los bienes.
458

Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales

SUPUESTO 48. Solucin

Se observa como el procedimiento de seleccin se encontraba condicionado por el


plazo de duracin o el importe econmico por el cual se pretendiese articular el arrendamiento.
Si el mismo se pretenda otorgar por una duracin superior a cinco aos, o exceda
de un determinado importe, en ese caso, el nico procedimiento posible era la subasta,
es decir, aquella oferta econmica en concepto de renta ms alta, sin entrar en consideraciones de otro tipo.
Sin embargo, por debajo de esos dos lmites, la remisin la realizaba de forma
genrica a la Ley de Contratos.
En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000,
LCAP, sus artculos 5 y 9.
Dado que la remisin que realiza dicho artculo a la legislacin patrimonial, al propio
RBEL/86, y que el mismo no sealaba ninguna previsin expresa de adjudicacin, salvo
la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicacin que se articulaban
en ese Libro I de la LCAP, y que son o la subasta o el concurso. El artculo 74 de la
LCAP seala que:
1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicacin podr
efectuarse por subasta o por concurso.
No era admisible el procedimiento negociado, dado el carcter tasado del mismo para
los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prev ninguno
para los contratos patrimoniales privados. Slo los prev para los contratos tpicos del
Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicacin directa.
Se llegaba por lo tanto a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de
alquiler de los bienes patrimoniales:
1. No era posible la adjudicacin directa en ningn caso, por falta de soporte
legal.
2. Para aquellos alquileres de ms de cinco aos o que excediesen del importe
del artculo 92 del RBEL/86, el procedimiento de seleccin del inquilino
inexcusablemente era la subasta.

459

SUPUESTO 48. Solucin

BIENES MUNICIPALES

3. Para aquellos con una duracin inferior, el procedimiento poda ser la subasta
o el concurso.
Frente a este marco normativo descrito conviene sealar que la Ley 33/2003, de
3 de noviembre, PAP, ha supuesto una modificacin del contenido del mismo. En ese
sentido, el artculo 107.1, con carcter bsico en los trminos de la disposicin final
segunda, establece que:
1. Los contratos para la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales se
adjudicarn por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitacin de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operacin, proceda la adjudicacin directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicacin directa debern justificarse suficientemente en el expediente.
Del mismo se desprende que el sistema de seleccin de la subasta, recogido en el
artculo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los lmites que estableca la anterior regulacin.
Es admisible la adjudicacin directa, si bien si se da alguna de las circunstancias
expresamente sealadas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artculos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que al respecto establecera lo siguiente:
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...)
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial....
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
460

Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales

SUPUESTO 48. Solucin

Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.


Respecto a la remisin a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar
que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces
de seleccin, aunque tcitamente admite su existencia.
En ese sentido el artculo 122.2 seala que: La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los
supuestos enumerados en los artculos 154 a 159, ambos inclusive, podr seguirse el
procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 164 podr recurrirse al
dilogo competitivo.
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sentido el artculo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de sealar que: Para la valoracin de
las proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa deber
atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad,
el precio, la frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilizacin de
la obra o a la prestacin del servicio, el plazo de ejecucin o entrega de la prestacin, el
coste de utilizacin, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la satisfaccin
de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del
contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el
valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los
repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio postventa u otros semejantes. O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso.
Dice a continuacin la ley que: cuando slo se utilice un criterio de adjudicacin, ste
ha de ser, necesariamente, el del precio ms bajo. O lo que es lo mismo, la subasta.
La misma ley se encarga de sealar cuando es preceptivo el concurso, enumerando
los supuestos en el apartado 3 del artculo 134.
La frmula concurso, permite una seleccin en la que no se tenga en cuenta exclusivamente el factor econmico sino otros extremos, que se considera que pueden ser ms
beneficiosos, en el presente caso tratndose de un contrato privado, o para el inters del
propio Ayuntamiento o para el inters general. Sern algunos de los enumerados en el
artculo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como seala el artculo 134.2 los criterios que
han de servir de base para la adjudicacin del contrato se determinarn por el rgano de
contratacin y se detallarn en el anuncio, en los pliegos de clusulas administrativas
particulares o en el documento descriptivo.
461

SUPUESTO 48. Solucin

BIENES MUNICIPALES

En todo caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicacin. En ese sentido conviene destacar
el carcter de separables de los actos de preparacin del contrato privado, tal y como se
deduce del artculo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de seleccin son las reglas
generales de los artculos 122 y siguientes as como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artculo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de seleccin, no se ve afectada por la entrada en vigor
de la Ley 30/2007, que aunque no lo seale expresamente, lo sigue aceptando, ms que
como procedimiento, como criterio de seleccin.
Respecto de la adjudicacin directa:
Los motivos, como se ha dicho, aparecen enumerados en el artculo 107.1 de la
Ley 33/2003.
Contrastada dicha casustica con los supuestos de hecho sometidos a consideracin en el presente caso (asociacin de parados y guardera), se puede indicar lo siguiente:
En relacin con la adjudicacin directa a favor de la asociacin de parados, es preciso
sealar que los supuestos de hecho habilitantes son conceptos jurdicos indeterminados
de gran amplitud. As se habla de limitacin de la demanda o de la singularidad de operacin. En ese sentido, partiendo de la premisa de la situacin de necesidad de los agrupados, trabar relacin con una asociacin que representase a la gran mayora los parados
del trmino o que fuese la nica, podra llegar a justificar una adjudicacin directa. En
caso contrario, la asignacin directa a una agrupacin ms, por muy loable que fuese
el fin pretendido, determinara la individualizacin de un beneficio sin justificacin de
ningn tipo.
En ese sentido el concurso permitira una adjudicacin a la agrupacin que ms fines
y objetivos de inters social pretendiese cumplir o que ms necesidades representase, si
ese es el eje de baremacin que se articula en el mismo.
El hecho de estar en una situacin de necesidad no justifica ninguna adjudicacin
directa.
462

Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales

SUPUESTO 48. Solucin

Si la premisa del rgano decisor es atender con el bien patrimonial una situacin de
necesidad, esa ser la premisa o punto de partida de la adjudicacin y la concurrencia
(va concurso) se promover en orden atender al ms necesitado, lo que determinar el
oportuno proceso selectivo, excluyendo de los parmetros del artculo 134 antes trascrito
el de rentabilidad econmica o precio ms alto y centrndose en la consecucin de otros
objetivos de inters social.
Respecto de la guardera, con independencia de que con ello se consiga atender
una demanda ciudadana, la misma no deja de ser una actividad econmica, un negocio
privado.
La adjudicacin directa del local para desarrollar dicha actividad no estara justificada que se le hiciese al particular promotor de la idea, por el simple hecho de exponer
la misma. Basta en ese sentido con ver como el RBEL/86 trata, en el campo de la concesiones de bienes de dominio pblico a los peticionarios de ocupaciones que actan por
propia iniciativa (arts. 82 y ss. del mismo) para descartar dicha posibilidad en los bienes
patrimoniales, que se rigen en la seleccin, como hemos visto (art. 20 de la Ley 30/2007),
por idnticos parmetros objetivos.
Si el destino planteado se considera el ms idneo, vincularlo al uso de guardera
puede ser uno de los puntos de partida de la concurrencia.
El caso no encuentra en principio acomodo en ninguno de los supuestos de adjudicacin directa. El concurso parece el mecanismo ms adecuado para la consecucin de
fines no meramente econmicos.
Junto a los extremos indicados sealar a su vez que el rgano decisor ser el Alcalde
o el Pleno, en los trminos de la disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de
CSP.
Como conclusin de todo lo expuesto se seala que la frmula de seleccin ser la
del concurso, descartndose en principio la de la adjudicacin directa por no concurrir
ninguna de las circunstancias que lo habilitan.

463

FUNCIN PBLICA
Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una
Administracin Pblica. Conflictos: procedimiento y
jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades.
Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A es contratado por el Ayuntamiento X, como trabajador laboral temporal,
tras haber superado las correspondientes pruebas selectivas, empezando a trabajar el
10 de enero de 2008, hasta el 10 de julio de 2008, fecha en la que suscribe una prrroga
de seis meses.
El Ayuntamiento notifica, transcurrido esos plazos, y dentro del plazo legal, el preaviso de finalizacin del contrato laboral.
Don A considera que no procede la finalizacin de su contrato, por lo que reclama
contra el mismo, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento, aunque el mismo es presentado en correos, certificndolo.
El Ayuntamiento, adems, se encuentra con la situacin de tener constancia de que
don B, contratado laboral suyo, electricista, est trabajando tambin para otro Ayuntamiento, por las tardes, fuera de la jornada laboral.
A su vez, el Ayuntamiento se plantea la posibilidad de trasladar a un trabajador
laboral suyo, encargado de la limpieza de la Casa Consistorial, a la limpieza de una centro escolar, cuyo mantenimiento depende del Ayuntamiento, y que est en otro ncleo
de poblacin.

Se plantean las siguientes cuestiones:


1. Naturaleza de la reclamacin que ha dirigido el trabajador
contra el Ayuntamiento.

465

SUPUESTO 49. Enunciado

FUNCIN PBLICA

2. Si es posible la presentacin del escrito en correos o si por


el contrario slo podra presentarlo en el Registro del Ayuntamiento.
3. Si es posible que un trabajador laboral pueda prestar sus
servicios en dos Ayuntamientos a la vez.
4. En caso de que se pretendiese desplazar a un trabajador laboral de su puesto a otro igual, pero situado en distinto ncleo
de poblacin, qu mecanismo sera preciso utilizar?

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Relacin jurdica entre el reclamante y la Administracin
Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Administracin Pblica, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qu tipo de relaciones existe
entre ambos, dado que el rgimen jurdico es significativamente distinto segn se trate de
un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de estos habra a su vez que subdistinguir, segn que fuese un funcionario de carrera de la propia Corporacin, un habilitado
de carcter estatal (disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), un interino, o un eventual].
El artculo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado
Pblico (del EBEP), seala la siguiente clasificacin:
2. Los empleados pblicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solucin
jurdica a adoptar as como los efectos pueden ser distintos. As en este caso, se parte de
que nos encontramos ante un trabajador laboral.
466

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Enunciado

B) Normativa por la que se rigen los contratos laborales celebrados por las
Administraciones
Es preciso distinguir un doble rgimen jurdico: existen aspectos de la relacin jurdico
laboral de un trabajador con la Administracin que se regulan por el Derecho Administrativo. Otros se regulan por el Derecho Laboral, de carcter privado. Tradicionalmente los
extremos regulados por las normas de Derecho Pblico han sido de carcter minoritario
y excepcional, siendo la regla general la regulacin laboral. La nueva Ley 7/2007, del
EBEP, ha incrementado el campo de aplicacin del Derecho Pblico, en detrimento
del Derecho Laboral. A los efectos de analizar la evolucin sobre este tema, conviene
exponer cmo se regulaba antes de la Ley 7/2007 y despus de la entrada en vigor de
la misma.

Regulacin existente antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007


1. Normativa administrativa, es decir de Derecho Pblico, que rega en tres
aspectos esencialmente:
a) Seleccin de personal, en el que rega, con carcter bsico, el artculo 19 de la Ley 30/1984, MRFP, y que en el mbito de la Administracin Local era desarrollado por los artculos 91 y 103 de la
Ley 7/1985, RBRL, lo que conllevaba la sujecin del proceso selectivo a los principios de mrito, capacidad, publicidad e igualdad, de
los que derivaban a su vez una serie de reglas procedimentales que
tambin les eran aplicables.
b) Integracin necesaria del personal laboral en la plantilla de personal,
artculo 90 de la Ley 7/1985, RBRL. La plantilla de personal guarda
una estrecha relacin con el presupuesto de la Corporacin municipal,
figura como un documento del mismo y determina la consignacin
presupuestaria para los gastos de personal. En este sentido indicar
que dicho extremo conllevaba consecuencias importantes, reguladas
por el Derecho Pblico. Por ejemplo, el incremento de los gastos de
personal laboral de las Administraciones Pblicas en concepto de
salario estn sujetos a las mismas limitaciones que los funcionarios.
As para el ao 1999, la Ley 49/1998, de presupuestos para dicho
ejercicio establece un incremento del 1,8 por 100, que afecta tanto a
personal laboral como a funcionarios.

467

SUPUESTO 49. Enunciado

FUNCIN PBLICA

c) Rgimen de incompatibilidades, regulado por la Ley 53/1984, de


IPSAP, y su Real Decreto 598/1985. El mismo es aplicable no slo
a los funcionarios pblicos sino tambin a los trabajadores laborales
del sector pblico. Con ese rgimen se pretende proteger el principio
de objetividad sealado en el artculo 103 de la Constitucin (CE/78).
La Ley 53/1984 no se ha visto afectada en su vigencia (salvo en un
par de artculos) por la nueva Ley 7/2007.
2. Normativa laboral.
Bsicamente el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995,
as como toda su normativa de desarrollo.
La sujecin a esa normativa laboral supona y supone que la Administracin
es tratada no como tal Administracin, con sus potestades y prerrogativas
de Derecho Pblico, sino como un empresario ms y sujeto por lo tanto a
la concepcin garantista que dicho Derecho Laboral establece a favor del
trabajador asalariado. Comprenda todos los aspectos no sealados en el
apartado 1. Por ejemplo, rgimen disciplinario, gestin de medios, derechos de los trabajadores, modalidades de contratacin laboral, extincin y
modificacin de la relacin laboral, etc.
Nueva regulacin de la Ley 7/2007, del EBEP
La Ley 7/2007, del EBEP contempla a los trabajadores labores en los siguientes
preceptos:
Artculo 2.1 para sealar que queda dentro de su mbito de aplicacin, si
bien con el matiz de en lo que proceda.
Artculo 7 para indicar que: El personal laboral al servicio de las Administraciones Pblicas se rige, adems de por la legislacin laboral y por
las dems normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este
Estatuto que as lo dispongan.
Artculo 8.2, para incluirlos dentro del concepto de empleado pblico.
Artculo 11, a los efectos de delimitar su mbito dentro de la Administracin,
sealando que:

468

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Enunciado

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de
personal previstas en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos por
las Administraciones Pblicas. En funcin de la duracin del contrato ste
podr ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
2. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este
Estatuto establecern los criterios para la determinacin de los puestos de
trabajo que pueden ser desempeados por personal laboral, respetando en
todo caso lo establecido en el artculo 9.2.
Artculos 14, 15 y algunos de los siguientes (19, 27, 31 y ss.), como delimitadores de sus derechos, si bien son preceptos de aplicacin parcial y no
ntegramente.
Artculos 52 y siguientes, referentes a los deberes.
Artculo 55, respecto al acceso.
Ttulo V sobre potestades de ordenacin de la actividad profesional.
Artculo 83, sobre provisin y movilidad.
Artculo 92, sobre situaciones.
Artculos 93 y siguientes, sobre rgimen disciplinario.
A veces la mencin en la ley administrativa, lo es a los solos efectos de remitirse a
la legislacin laboral. Por ejemplo, el artculo 92 seala que:
Artculo 92. Situaciones del personal laboral.
El personal laboral se regir por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios
Colectivos que les sean de aplicacin.
Los convenios colectivos podrn determinar la aplicacin de este Captulo al personal incluido en su mbito de aplicacin en lo que resulte compatible con el Estatuto
de los Trabajadores.
O por ejemplo, el artculo 77 seala que:

469

SUPUESTO 49. Enunciado

FUNCIN PBLICA

Artculo 77. Clasificacin del personal laboral.


El personal laboral se clasificar de conformidad con la legislacin laboral.
Otras veces, por el contrario, la alusin es para integrarlos plenamente en el rgimen
de Derecho Administrativo, suponiendo una novedad total respecto del rgimen vigente
con anterioridad. As en materia de rgimen disciplinario, hasta ahora perteneciente al
campo del Derecho Laboral y que a partir de ahora, se ha administrativizado. El artculo
93 se encarga de sealar que:
1. Los funcionarios pblicos y el personal laboral quedan sujetos al rgimen disciplinario establecido en el presente Ttulo y en las normas que las Leyes de Funcin
Pblica dicten en desarrollo de este Estatuto.
Tambin se aprecian situaciones intermedias, con un rgimen jurdico que se podra
denominar mixto privado-pblico. Son ejemplos de ello los artculos 51 y 83, en los
siguientes trminos:
Artculo 51. Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral.
Para el rgimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral
se estar a lo establecido en este Captulo y en la legislacin laboral.
Artculo 83. Provisin de puestos y movilidad del personal laboral.
La provisin de puestos y movilidad del personal laboral se realizar de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicacin y, en su
defecto por el sistema de provisin de puestos y movilidad del personal funcionario de
carrera.
C) Jurisdiccin competente
De lo anterior se desprende otra premisa, y es que las relaciones laborales son uno
de los grandes bloques donde la Administracin traba relaciones de Derecho Privado,
no sujetas en gran parte al Derecho Pblico o Administrativo. Por lo tanto, a la hora de
resolver los conflictos entre las partes de esa relacin, conflictos de Derecho Privado, ser
preciso acudir a los Tribunales de Justicia Ordinarios, los de la Jurisdiccin Social.

470

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Enunciado

Como prerrogativa de la Administracin, cuando sta se ve incursa en litigios ante


los Tribunales Ordinarios, figura el hecho de que le es preciso al demandante plantear
con carcter previo reclamacin ante la propia Administracin demandada, que la misma
tiene la posibilidad de resolver y que constituye un presupuesto procesal obligatorio para
poder sustanciar el litigio judicial.
La regulacin de este trmite est recogida en lneas generales en los artculos 120
y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y es desarrollada en los artculos 69 y
siguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de Procedimiento Laboral.
Como paso previo a la interposicin de una reclamacin es conveniente consultar
si el conflicto concreto se encuentra entre los enumerados en el artculo 69 de la LPL y
que se encuentran exentos de reclamacin previa.
D) Incidencia de la normativa autonmica. Sistema de fuentes
Para el opositor, dado el actual desarrollo del sistema de fuentes recogido en la
Constitucin, es preciso conocer hasta qu punto debe consultar la legislacin autonmica en cada materia y en qu medida sta puede resolver la cuestin concreta que
se plantee. Y ello con independencia de que tenga conocimiento o no de la solucin
concreta que le d la legislacin autonmica. Lo decisivo es saber cundo debera
acudir a ella antes de emitir un juicio jurdico. Por lo tanto, el opositor deber siempre
tener presente el sistema de fuentes constitucional, con independencia de que al final
termine acudiendo a la solucin que le d la legislacin estatal a ttulo de derecho
supletorio.
En materia laboral, el sistema de fuentes vendra definido por las siguientes caractersticas:
1. En cuanto al Derecho Administrativo aplicable a una relacin laboral:
Todos los preceptos de la Ley 7/2007, del EBEP son bsicos, en los trminos
de su disposicin final primera.
El artculo 90 y siguientes de la Ley 7/1985, RBRL, tienen el carcter de
bsico, dado la ley en la que se encuentra ubicado.
Toda la Ley 53/1984, IPSAP, tiene carcter de bsica, conforme a su disposicin final primera.

471

SUPUESTO 49. Enunciado

FUNCIN PBLICA

Por lo tanto la legislacin de desarrollo autonmico, en todo caso, ha de


respetar las previsiones de la legislacin estatal citada, sin perjuicio de que
las pueda desarrollar y concretar.
2. Respecto de la normativa laboral.
El artculo 149.1.7 de la Constitucin atribuye al Estado competencia exclusiva respecto a la legislacin laboral, sin perjuicio de su ejecucin por los
rganos de las Comunidades Autnomas, por lo que se acudir en todo caso
a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores.
E) Presentacin de escritos ante la Administracin
Se encuentran recogidos en el artculo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, los
medios que existen para presentar escritos dirigidos a la Administracin. Los mismos no
plantean ninguna problemtica, con la excepcin de aquel supuesto en el que se pretende
presentar ante una Administracin Local un escrito dirigido a otra Administracin. En
ese caso es preciso que medie el correspondiente convenio para que el Ayuntamiento
pueda ser ente remitente. No es preciso, sin embargo, el correspondiente convenio en el
supuesto inverso, es decir, cuando el destinatario es el Ente Local y se presenta ante otra
Administracin o se usa otro medio de los previstos en dicho artculo 38.4.
F) La proteccin del principio de objetividad de la actuacin administrativa
En este supuesto dicha proteccin se hace desde la pespectiva de los medios personales de los que dispone la Administracin para el desarrollo de su actividad.
Se atiende a un doble mecanismo:
Supuestos de incompatibilidad del personal al servicio de la Administracin.
Supuestos del deber de abstencin.
Incompatibilidad: grficamente supone que una autoridad o un trabajador de la
Administracin est desarrollando una segunda actividad, pblica o privada, que por el
conflicto de intereses que crea con sus funciones en el sector pblico, le obliga a optar
entre seguir ejerciendo sus funciones en ste o renunciar al mismo y desarrollar esa
segunda actividad.
472

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Enunciado

Abstencin: en este caso la autoridad o funcionario se ve relacionado, en el cometido


de sus funciones en el sector pblico, con personas o aspectos con los que le une una
relacin estrecha y que a efectos de preservar la objetividad de su actuacin, se le aparta
del conocimiento de ese asunto concreto, pero no se le obliga a optar entre seguir dentro
o fuera del sector pblico.
En los supuestos de incompatibilidades de personal al servicio de la Administracin,
la sistemtica de la ley exige que se tenga en cuenta siempre si el segundo puesto de trabajo
sobre el que se discute su compatibilidad es en el sector pblico o en el sector privado.
Si la segunda actividad es pblica, se acudir a las previsiones de los artculos 3 a 10 de
la Ley 53/1984. Si es privada, se acudir a lo establecido en los artculos 11 a 15 de la
Ley 53/1984.
Vistas estas premisas, se plantea la resolucin del caso en los siguientes trminos.

473

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una


Administracin Pblica. Conflictos: procedimiento y
jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades.
Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: NATURALEZA DE LA RECLAMACIN


El artculo 213 del ROF/86 seala que: No se podrn ejercitar acciones fundadas
en el Derecho Privado o Laboral contra las autoridades y Entidades Locales sin la previa
reclamacin ante las mismas. Dicha reclamacin se tramitar y resolver por las normas
contenidas en la legislacin del Estado reguladora del procedimiento administrativo
comn.
Por lo tanto, se remite, en cuanto al procedimiento a seguir, a lo establecido en los
artculos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Sin perjuicio de las previsiones que sobre dicha reclamacin aparecen en el Real Decreto Legislativo 2/1995, Ley
de Procedimiento Laboral, de 7 de abril, LPL, artculos 69 y siguientes.
El propio artculo 120 se encarga de indicar la naturaleza de dicha reclamacin
como requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en el Derecho Laboral contra
Administracin Pblica....
El artculo 121 seala los efectos de la interposicin de dicha reclamacin: imposibilidad de sustanciarlo en va judicial y suspensin de los plazos de prescripcin de las
acciones judiciales.
El artculo 125 regula el procedimiento a seguir ante la Administracin, as como
el plazo de resolucin expresa, un mes, as como su efecto desestimatorio en caso de que
no exista resolucin expresa.
Los artculos 69 y siguientes de la LPL, Real Decreto Legislativo 2/1995, completan
esta regulacin. Interesa destacar de los mismos:
474

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Solucin

El artculo 70 seala los supuestos en los que no es precisa la formulacin de la reclamacin. El presente supuesto no se encuentra entre los excluidos de su formulacin.
El artculo 69.3 seala los plazos para el ejercicio de acciones judiciales por el
interesado una que existe pronunciamiento de la Administracin o bien ha transcurrido
el plazo para resolver expresamente. Dichos plazos son en trminos genricos de dos
meses, salvo la accin de despido, que es de 20 das.
El rgano municipal competente para resolver la reclamacin previa a la va judicial. De los trminos del artculo 125 de la Ley 30/1992, se desprende que el rgano
competente es el Alcalde de la Corporacin municipal, dado que de conformidad con
lo establecido en el artculo 21.1 g) de la Ley 7/1985, RBRL, le corresponde la jefatura
superior de Personal de la Corporacin.
Como conclusin de lo expuesto: se dispone de un plazo de un mes para resolver
la reclamacin del trabajador. En caso de que sta no se resolviese expresamente en ese
plazo, dicha reclamacin se entendera desestimada. El rgano competente para su resolucin es el Alcalde. El procedimiento ser el recogido en los artculos 120 y siguientes
de la Ley 30/1992 y 69 y siguientes de la LPL.

Segunda cuestin planteada: SI ES POSIBLE LA PRESENTACIN EN


CORREOS
El artculo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala los distintos medios de
presentacin de solicitudes dirigidas a las Administraciones Pblicas y entre ellas, en su
apartado c), indica la posibilidad de presentarlo en las oficinas de correos, en la forma
que reglamentariamente se establezca y que es la establecida en el Decreto 1653/64,
artculo 205, modificado por el Real Decreto 2655/1985.
Dichas reglas suponen:
Presentacin en sobre abierto en Correos.
En el escrito presentado constar el sello de la Oficina de Correos donde se
presente, indicativo, entre otros extremos, de la fecha de presentacin.
Puede exigirse por el usuario la estampacin de copias, que haran las funciones de recibo.

475

SUPUESTO 49. Solucin

FUNCIN PBLICA

Se proceder al cierre del sobre.


Se puede exigir aviso de la recepcin.
Otra cuestin importante es la referente al cmputo de los plazos para resolver
expresamente un procedimiento. Se plantea si empezaran a computar desde que se
enva por correo.
En este sentido indicar que de conformidad con lo establecido en el artculo 48.4,
segundo prrafo, de la Ley 30/1992, los plazos para iniciar un procedimiento empezarn
a contar desde la fecha en la que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los
Registros del rgano administrativo competente. Por lo tanto el plazo de un mes para
resolver expresamente no se empezara a computar desde que se enva por Correos, sino
desde que se recibe en alguno de los Registros del Ayuntamiento.
Como conclusin de lo expuesto indicar que la presentacin de instancia hecha en
este caso concreto es conforme a la legalidad vigente.

Tercera cuestin planteada: SI ES POSIBLE QUE UN TRABAJADOR


LABORAL PUEDA PRESTAR SUS SERVICIOS EN DOS AYUNTAMIENTOS SIMULTNEAMENTE, AUNQUE NO SE
COINCIDA EN LA JORNADA
La regulacin sobre esta cuestin aparece contemplada en la Ley 53/1984, IPSAP, no
afectada en su vigencia por la nueva Ley 7/2007, del EBEP, salvo en un par de preceptos
y su Decreto de desarrollo, 598/1985.
Dicha normativa se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones
Locales tal y como se desprende de lo establecido en los artculos 2.1 c) y 2.2 de la
Ley 53/1984.
El artculo 1.1 de la ley seala expresamente la imposibilidad del personal sujeto a
dicha ley de compatibilizar sus actividades en un segundo puesto de trabajo en el sector
pblico.
En este caso concreto, dado que el segundo trabajo, cuya compatibilidad se plantea,
tambin lo es en el sector pblico, otro Ayuntamiento, ser preciso acudir a lo dispuesto
en los artculos 3 a 10 de la ley, que no lo admite entre las excepciones que el mismo
articula expresamente (actividades docente y sanitaria).
476

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Solucin

Por lo tanto, en el presente caso, se ha incumplido por el trabajador el deber de


respetar las situaciones de incompatibilidad. Las consecuencias de ese incumplimiento
es preciso verlas en un doble plano: en relacin con el puesto que desempea, cmo
afecta a la relacin trabada con la Administracin, y en relacin con las correspondientes
medidas disciplinarias.
El artculo 10 seala las consecuencias de la existencia de un doble puesto de trabajo en el sector pblico, y que resulta incompatible: deber optar entre uno de esos dos
puestos en el sector pblico, entendindose, a falta de pronunciamiento expreso, que opta
por el puesto de ms reciente ocupacin. No obstante dicho artculo hay que entenderlo
operativo y aplicable en un momento temporal determinado, que es el que se describe
en el mismo, el plazo de la toma de posesin del nuevo puesto.
En un caso como el presente, en el que dicho plazo ya se ha sobrepasado y lo que
se ha detectado es una conducta consistente en el desarrollo efectivo y simultneo de
ambas actividades, ello supone que ya no existe una solucin articulada en la mera opcin
sino que habr que estar a las consecuencias del incumplimiento de un deber legal por el
trabajador. Ser preciso adoptar las correspondientes medidas disciplinarias.
En este sentido el artculo 20 de la ley seala que el incumplimiento de las previsiones
de la ley ser sancionado conforme al rgimen disciplinario de aplicacin, sin que ello
conlleve la paralizacin de la ejecucin inmediata de la incompatibilidad determinada,
y ello en cuanto que sta no tiene carcter sancionador.
Para la adopcin de medidas disciplinarias es preciso tener en cuenta el nexo de
unin que existe entre la Administracin y el trabajador y que antes se ha destacado: es
una relacin laboral.
La materia disciplinaria del personal laboral al servicio de la Administracin Pblica
es uno de los casos en que se ha producido una administrativizacin como consecuencia
de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Deja de ser un tema regulado por el
Derecho Laboral para pasar a estar regulado por el Derecho Administrativo. Es interesante analizar cules eran las previsiones aplicables antes de la entrada en vigor del nuevo
rgimen y cules son las consecuencias con ste ltimo.
Rgimen normativo anterior a la nueva Ley 7/2007
No se le poda aplicar el rgimen disciplinario establecido para los funcionarios
pblicos, Ley 30/1984, MRFP, ni tampoco el Real Decreto 33/1986.
477

SUPUESTO 49. Solucin

FUNCIN PBLICA

Era preciso acudir al rgimen disciplinario establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, en su artculo 58, conforme al cual:
1. Los trabajadores podrn ser sancionados por la direccin de las empresas en
virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduacin de las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le
sea aplicable.
2. La valoracin de las faltas y de las correspondientes sanciones impuestas por la
direccin de la empresa sern siempre revisables ante la jurisdiccin competente. La
sancin de las faltas graves y muy graves requerir comunicacin escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. (...)
En este sentido, sera preciso proceder a una graduacin de la conducta cometida,
y ver cul sera la sancin a imponer.
Dado que la conducta supone en definitiva el incumplimiento de la obligacin de
no prestar sus servicios en dos empresas a la vez, existe jurisprudencia social, que sin
referirse expresamente al sector pblico, considera dicha conducta, simultanear puestos
incompatibles, como susceptible de ser incluida dentro de la figura del despido disciplinario, ante el incumplimiento de la buena fe contractual, de conformidad con lo establecido
en el artculo 54 del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 3017/1988, de 25 de abril de
1988, que sirve para graduar, desde una perspectiva laboral, la gravedad de la conducta
cometida.
La forma y los efectos del despido disciplinario, es decir su procedimiento, aparecen
recogidos en el artculo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
La prescripcin de las infracciones cometidas por los trabajadores se regula en el
artculo 60 del Estatuto de los Trabajadores.
Un aspecto importante era determinar quin es el rgano judicial competente para
conocer de dicho despido. La cuestin de fondo, el deber incumplido, est regulada por
una norma administrativa, y por lo tanto si se atribuyese su conocimiento al rgano judicial
laboral, tendra que entrar a analizar normativa administrativa. No obstante, el criterio
jurisprudencial es el de considerarse competente dicha jurisdiccin social para entrar a
conocer de aquellos supuestos de incompatibilidades que surgen en personal laboral del

478

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Solucin

sector pblico. Baste en este sentido con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 2360/1988,
de 23 de marzo de 1988.

Solucin con la nueva Ley 7/2007


El artculo 93 de la misma seala que:
1. Los funcionarios pblicos y el personal laboral quedan sujetos al rgimen disciplinario establecido en el presente Ttulo y en las normas que las Leyes de Funcin
Pblica dicten en desarrollo de este Estatuto.
(...)
4. El rgimen disciplinario del personal laboral se regir, en lo no previsto en el
presente Ttulo, por la legislacin laboral.
Artculo 95. Faltas disciplinarias.
1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves.
2. Son faltas muy graves:
(...)
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello d lugar
a una situacin de incompatibilidad.
Artculo 96. Sanciones.
1. Por razn de las faltas cometidas podrn imponerse las siguientes sanciones:
(...)
b) Despido disciplinario del personal laboral, que slo podr sancionar la comisin
de faltas muy graves y comportar la inhabilitacin para ser titular de un nuevo contrato
de trabajo con funciones similares a las que desempeaban.

479

SUPUESTO 49. Solucin

FUNCIN PBLICA

Respecto de la cuestin antes destacada sobre cul es el rgano judicial competente para conocer de dicho despido. Tal y como se dijo, la cuestin de fondo, el
deber incumplido, est regulada por una norma administrativa, y por lo tanto si se
atribuyese su conocimiento al rgano judicial laboral, tendra que entrar a analizar la
normativa administrativa. No obstante, el contenido del artculo 96.2 de la Ley 7/2007
da a entender que se mantiene el campo competencial de la jurisdiccin social, ya que
dicho precepto destaca que proceder la readmisin del personal laboral fijo cuando
sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoacin de
un expediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave. Y ello porque en
principio es a la jurisdiccin laboral a la que corresponde la declaracin de un despido
como improcedente.
rgano competente para la adopcin de tal medida: si sta fuese la consecuencia
aplicable, habra que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artculo 21.1 h)
de la Ley 7/1985, RBBRL, en la nueva redaccin dada por la Ley 11/1999, corresponde
al Alcalde el despido del personal laboral dando cuenta al Pleno.
Como conclusin se podra sealar que no es posible que un trabajador laboral
trabaje para dos Ayuntamientos a la vez.

Cuarta cuestin planteada: POSIBILIDADES DE TRASLADO DE UN


TRABAJADOR LABORAL DE UN PUESTO
DE TRABAJO A OTRO DE IGUAL CONTENIDO SITUADO EN UN NCLEO DE
POBLACIN DISTINTO
Es otra cuestin en la que se ha producido un cambio de regulacin como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Se est ante una materia que
con la nueva regulacin se ha extrado de la legislacin laboral, pero con la peculiaridad
de que no se ha integrado totalmente en el Derecho Administrativo, el cual aparece como
marco normativo supletorio de lo que acuerden los interlocutores de las condiciones de
los laborales.
Es conveniente analizar la solucin tanto con la antigua regulacin como con
la nueva a los efectos de comparar el distinto tratamiento que se le da ahora a esta
cuestin.

480

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica.


Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral

SUPUESTO 49. Solucin

Solucin con la antigua regulacin


Esta cuestin se encontraba articulada en el Estatuto de los Trabajadores, Real
Decreto Legislativo 1/1995. Es de plena aplicacin la legislacin laboral. Se est ante
un cambio que se pretende introducir en los trminos del trabajo a prestar.
La primera cuestin que se plantea es si se est ante una modificacin de las condiciones esenciales del contrato de trabajo, las enumeradas en el artculo 41 del Estatuto de
los Trabajadores. En ese caso, habra que seguir los trmites procedimentales recogidos
en los artculos siguientes, de corte garantista y con participacin de los representantes
legales de los trabajadores. El presente caso no figura entre ninguno de los contemplados
en dicho artculo.
Cabra plantearse si se est ante un supuesto de movilidad geogrfica, artculo 40
del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, el presente supuesto de hecho no se puede
encuadrar dentro de ese artculo y ello en base a que en el presente caso, si bien el puesto de trabajo se encuentra en un ncleo de poblacin distinto, sin embargo, est dentro
del trmino municipal donde desarrollaba su anterior trabajo, lo que difcilmente puede
conllevar un cambio de residencia, premisa que exige el Estatuto de los Trabajadores
para hablar de movilidad geogrfica.
No estando ante una modificacin de las condiciones esenciales del trabajo ni tampoco ante un supuesto de movilidad geogrfica, se est ante un supuesto de alteracin
simple del contenido del contrato de trabajo. Se juzga que por lo tanto, dicho supuesto
queda dentro del margen de potestad de organizacin que tiene el empresario, en este caso
la Administracin, de conformidad con lo establecido en el artculo 20.1 del Estatuto de
los Trabajadores, y por lo tanto no son precisos para adoptar la decisin mayores trmites
que una resolucin motivada por el rgano competente, el Jefe Superior del personal de
la Corporacin, el Alcalde, previo trmite de audiencia del interesado, el trabajador.
Dicha cuestin sera revisable ante la jurisdiccin social.
Solucin con la nueva Ley 7/2007, del EBEP
El artculo 83 de la Ley 7/2007 establece que: la provisin de puestos y movilidad
del personal laboral se realizar de conformidad con lo que establezcan los convenios
colectivos que sean de aplicacin y, en su defecto por el sistema de provisin de puestos
y movilidad del personal funcionario de carrera.

481

SUPUESTO 49. Solucin

FUNCIN PBLICA

Es un tema que hemos calificado como de rgimen jurdico mixto en cuanto que se
extrae del Derecho Laboral pero no se sujeta de forma indisponible al Derecho Administrativo, sino que se deja en manos de la negociacin de ambas partes, empresario/
Administracin e interlocutores de la negociacin colectiva en representacin de los
trabajadores. En su defecto se remite indiscutiblemente a las normas de Derecho Administrativo, excluyendo la normativa laboral antes citada.
Lo que llevado al presente caso supondra que sera de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 81.2 de la Ley 7/2007, que seala que:
2. Las Administraciones Pblicas, de manera motivada, podrn trasladar a sus
funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u
organismos pblicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripcin de los
puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes
de ordenacin de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dar prioridad a la
voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrn derecho a las indemnizaciones
establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos.
3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrn proveerse con carcter provisional debiendo procederse a su convocatoria pblica dentro
del plazo que sealen las normas que sean de aplicacin.
Como conclusin de lo expuesto es suficiente para proceder al traslado del trabajador
con una resolucin del Alcalde, motivada y previo trmite de audiencia del interesado.

482

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 50

Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios pblicos


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A, funcionario de carrera de la Corporacin municipal, una vez finalizado
el perodo de cuatro meses de suspensin de funciones que se le haba impuesto como
sancin, solicita el reingreso a su puesto de trabajo al coincidir con la convocatoria
de provisin del puesto del que era su titular. Se procede motivadamente a desestimar
dicha pretensin de don A y se le indica la necesidad de que participe en el oportuno
concurso. Dicho puesto se adjudica a don B, funcionario de la Corporacin, al haber
obtenido mayor puntuacin en el concurso que don A.

Emitir informe jurdico especificando si la pretensin inicial de


don A fue correctamente desestimada y, en caso de que as sea,
la situacin jurdica en la que quedara don A.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Relacin jurdica entre el trabajador y la Administracin
Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Administracin Pblica, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qu tipo de relaciones
existe entre ambos, dado que el rgimen jurdico es significativamente distinto segn
se trate de un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de stos habra a su
vez que subdistinguir, segn que fuese un funcionario de carrera de la propia Corporacin, un habilitado de carcter estatal (disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), un interino o
un eventual].

483

SUPUESTO 50. Enunciado

FUNCIN PBLICA

El artculo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP, seala la siguiente clasificacin:
2. Los empleados pblicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solucin
jurdica a adoptar as como los efectos pueden ser distintos. As en este caso, se parte de
que nos encontramos ante un funcionario de carrera de la Corporacin.
B) Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios municipales
Para determinar qu normativa es aplicable a los funcionarios de la Administracin
Local, es preciso tomar dos referentes normativos distintos:
a) En todo caso ser de aplicacin prioritaria los artculos de carcter bsico
dictados por el Estado, en base a su ttulo competencial, artculo 149.1.18 de
la CE/78, en relacin con el artculo 106 de la misma. Dichas normas estn
recogidas esencialmente, aunque no exclusivamente, en la Ley 7/2007,
del EBEP. Todos sus artculos tienen el carcter de bsicos, conforme a
lo dispuesto en su disposicin final primera, conforme a la cual las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artculo 149.1.18 de la
Constitucin, constituyendo aquellas bases del rgimen estatutario de los
funcionarios; (...) para continuar sealando la disposicin final segunda
que las previsiones de esta ley son de aplicacin a todas las Comunidades
Autnomas. Por lo tanto, todos sus artculos son bsicos y son de aplicacin
a todas las Administraciones, incluida la Local, sin perjuicio del desarrollo
normativo que puedan hacer las Comunidades Autnomas, que en todo caso
deben respetar dichas bases.
b) En consonancia y coordinacin con el anterior esquema, la legislacin especfica local seala el sistema de fuentes complementario para una serie de
extremos y aspectos relacionados con la funcin pblica local.
484

Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios pblicos

SUPUESTO 50. Enunciado

La mayora de las reglas, pero no todas, aparecen enunciadas en el TR/86, en aspectos como por ejemplo:
Situaciones administrativas, artculo 140.2.
Recompensas, permisos, licencias, artculo 142.
Rgimen disciplinario, artculo 146.
Rgimen de incompatibilidades, artculo 145, etc.
Dicho esquema, como se ha dicho, acta en consonancia con el anterior, referente
a la legislacin bsica estatal.
A la hora de resolver un caso prctico referente a funcionarios pblicos locales, se
aconseja tener en cuenta ambos referentes a la vez. Es decir, tener claro si sobre esa materia concreta existe una regulacin bsica y por lo tanto aplicable en todo caso y adems
si la legislacin de rgimen local enva al desarrollo autonmico que las Comunidades
Autnomas hayan hecho para sus funcionarios o si por el contrario no existe tal remisin
a la legislacin autonmica.
La trascendencia de lo expuesto se encuentra en que el opositor, para resolver una
cuestin referente a funcin pblica local, no puede sin ms acudir al desarrollo reglamentario que de los artculos bsicos se haya hecho para los funcionarios estatales, ya
que nos encontramos ante Administraciones distintas, con estructuras distintas. Dicha
normativa reglamentaria de desarrollo puede servir como normativa supletoria, a efectos
de cubrir lagunas, pero no como una normativa que sea directamente aplicable sin ms.
Sea preciso, en aquellos casos en los que el TR/86 remita a la legislacin autonmica,
que exista una laguna en sta para acudir a la estatal supletoria. Por ejemplo, no se puede
acudir sin ms, directamente, al Real Decreto 364/1995 o Real Decreto 365/1995 para
resolver una cuestin que afecta a un funcionario de Administracin Local, sino que
dichos decretos ocupan un tercer lugar en el sistema de fuentes y slo se acudir a ellos
si fallan los otros dos anteriores. Y todo ello en la medida en que dicho reglamentos se
encuentren vigentes ya que son el desarrollo reglamentario de una ley que en una parte
muy sustancial (aunque no ntegramente) ha sido derogada por la nueva Ley 7/2007.
Por lo tanto, y dado que el opositor no tiene la obligacin de conocer las 17 normativas autonmicas que pueden existir sobre Funcin Pblica, deber sealar que acude a
dichos reglamentos de desarrollo, en defecto de lo que en su caso establezca la legislacin
autonmica. Con ello habr dejado constancia de su conocimiento del sistema de fuentes,

485

SUPUESTO 50. Enunciado

FUNCIN PBLICA

no acudiendo sin ms al primer precepto que contemple el supuesto de hecho consultado,


sino acudiendo al que es realmente aplicable al caso concreto.
Para determinar el sistema de fuentes ser preciso en cada caso identificar el objeto
de la cuestin que se plantea: derechos, deberes, situaciones administrativas, etc.
As, en este caso concreto, se parte de una sancin, una suspensin, pero que a su vez
es una situacin administrativa, con lo que ser preciso acudir a este plano para resolver
el alcance de sus consecuencias.
C) Aclaracin del concepto prdida del puesto de trabajo
Grficamente expuesto supone que no se pierde la condicin de funcionario sino que
se pierde el derecho a prestar sus servicios en un concreto puesto de trabajo. Por ejemplo, un Tcnico de Administracin General que preste sus servicios en el Departamento
de Contratacin. En la relacin de puestos de trabajo aparecen definidas sus funciones
en tal Departamento y que no sern las mismas que las que desempea el Tcnico de
Administracin General de Patrimonio, o el de Impuestos, o el de Disciplina Urbanstica. La prdida del puesto de trabajo concreto supone que seguir siendo Tcnico de
Administracin General del Ayuntamiento pero deber prestar sus funciones no ya en
Contratacin sino en aquel Departamento en el que haya una vacante.
Vistas las anteriores premisas, se puede ya entrar a resolver las cuestiones planteadas.

486

SUPUESTO 50

Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios pblicos


Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: SI LA PRETENSIN DE DON A HA


SIDO CORRECTAMENTE DESESTIMADA
Dado que aqu no se plantean las posibilidades de imposicin de la suspensin como
sancin, sino que se trata de ver las consecuencias de la aplicacin de dicha sancin,
sus efectos, es preciso verlo desde la perspectiva de la misma como situacin administrativa, aunque ya el artculo 148.6 del TR/86, dentro del plano sancionador, apunta las
consecuencias: prdida del puesto de trabajo.
El artculo 140.1 e) del TR/86, recoge expresamente como situacin administrativa
la de suspensin.
El artculo 140.2 establece el sistema de fuentes aplicable a las situaciones administrativas. De l se desprende que es fundamental localizar la legislacin estatal bsica
para ver la regulacin prioritaria sobre el tema.
El artculo 85 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carcter bsico contempla las situaciones
administrativas de los funcionarios, sealando entre ellas la suspensin de funciones.
El artculo 90 de la misma ley seala que:
1. El funcionario declarado en la situacin de suspensin quedar privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la prdida del puesto de
trabajo cuando exceda de seis meses.

487

SUPUESTO 50. Solucin

FUNCIN PBLICA

Esta solucin supone incorporar con el carcter de bsico el tope de seis meses para
que la medida de la suspensin conlleve como efecto adicional la prdida del puesto de
trabajo. Antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, la solucin era distinta ya que la
suspensin se contemplaba como una situacin administrativa en los artculos 47 a 50
de la LFCE/64.
El artculo 50.2 era claro en cuanto al alcance de los efectos de la suspensin como
sancin: determinar la prdida del puesto de trabajo.
Por lo tanto, don A con la solucin antiguamente vigente no tendra ningn derecho
de incorporacin preferente con independencia de la duracin de la sancin de suspensin.
La provisin del puesto se hara conforme a la legislacin aplicable, en concreto el artculo 168 del TR/86, que se remita a la legislacin bsica del Estado, en concreto, el artculo 20 de la Ley 30/1984, que estableca el concurso como forma ordinaria de provisin,
lo que se ha seguido en este caso.
Por lo tanto, la desestimacin de la pretensin de don A estara correctamente
realizada.
No obstante, habra que sealar un matiz. El artculo 22 del Real Decreto 365/1995,
de Situaciones Administrativas, supletorio de lo que este sentido establezca la legislacin de las Comunidades Autnomas para su Funcin Pblica, estableca la salvedad
de que la suspensin firme fuese inferior a los seis meses, en cuyo caso no se perdera
el puesto de trabajo. En este caso concreto la suspensin haba durado cuatro meses.
Por lo antes expuesto, dicha solucin no poda ser invocable directamente para un
funcionario de Administracin Local, dado el carcter supletorio de dicha previsin y
siendo por lo tanto precisa la existencia de una laguna sobre esta cuestin en la legislacin autonmica. Por lo tanto si se invocaba dicho artculo 22, lo sera en defecto de lo
que en tal sentido establezca la legislacin autonmica, que era la solucin prioritaria al
caso, tal y como lo define el artculo 140.2 del TR/86.
Sin embargo, como se acaba de comprobar, el artculo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP
es claro y preciso, y lo es con el carcter de bsico y por lo tanto directamente aplicable
a los funcionarios de la Administracin Local, al sealar que la suspensin determinar
la prdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.
Por lo tanto, don A con el nuevo marco normativo no ha perdido su puesto de
trabajo, tiene reservado el derecho de reincorporacin al mismo una vez finalizada la

488

Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios pblicos

SUPUESTO 50. Solucin

suspensin, y en consecuencia no se puede articular un procedimiento de provisin del


mismo.
Por lo tanto, la desestimacin de la pretensin de don A est incorrectamente
realizada, no se ajusta a derecho.
El rgano competente para tomar la decisin sobre la pretensin sera el Alcalde,
que conforme al artculo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, ostenta la jefatura superior del
personal de la Corporacin.
Dicha resolucin sera impugnable, al agotar la va administrativa, artculo 52 de
la Ley 7/1985, RBRL, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, y en concreto,
conforme al artculo 8.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA, ante los Juzgados de lo Contencioso, en el plazo de dos meses desde que la misma sea notificada, sin perjuicio de que
el particular pueda interponer el recurso potestativo de reposicin en el plazo de un mes
desde su notificacin, en los trminos de los artculos 107 y siguientes de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC.

489

FUNCIN PBLICA
Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos
retributivos a la Administracin Pblica

SUPUESTO 51
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X, funcionario del Ayuntamiento Y, est adscrito a un puesto de trabajo de administrativo en el servicio de Urbanismo. Dicho puesto de trabajo, segn el
correspondiente Catlogo, tiene asignado un nivel de complemento de destino 18 y un
complemento especfico anual de 5.000 euros.
Dicho funcionario estuvo realizando funciones de Jefe de Seccin de Urbanismo
(puesto de trabajo con complemento de destino nivel 25, complemento especfico anual
16.000 euros), al fijarlo as una Resolucin de Alcalda, de fecha 10 de julio de 2008,
por vacaciones del titular, durante el mes de agosto del ao 2008.
A fecha 31 de diciembre de 2009, don X no ha cobrado an los conceptos retributivos correspondientes a la sustitucin.
Con don Z, personal laboral de ese Ayuntamiento, se produce una situacin similar,
en relacin con puesto de superior categora.
Ambos formulan en fecha 3 de enero de 2010 reclamacin ante el Ayuntamiento de
las cantidades adeudadas.
Se solicita informe acerca de los plazos de prescripcin que existiran para formular reclamacin por la cantidad correspondiente,
en uno y otro caso.

491

Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos


retributivos a la Administracin Pblica

SUPUESTO 51
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de precisiones:
1. Derecho a recibir el concepto retributivo de la sustitucin.
Respecto del personal funcionario.
Es preciso tener en cuenta que existe una resolucin expresa de la Alcalda, de fecha
10 de julio de 2008, y que el Alcalde, conforme al artculo 21 g) de la Ley 7/1985, RBRL
(distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y peridicas), es el rgano
competente al respecto.
Conforme a la jurisprudencia existente, no se reconoce derecho al cobro de la sustitucin en aquellos casos en los que no existe una orden expresa del rgano competente, y que atiende en consecuencia a una autoatribucin del posterior reclamante de las
cantidades.
Esa situacin, por lo indicado, no se producira en el presente caso.
No obstante, la jurisprudencia no siempre requiere el mismo grado de acreditacin
de dicho extremo. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de
12 de marzo de 1992 (RA 1579), que fija el siguiente criterio:
Segundo. En el ordenamiento de la funcin pblica, el sistema de estructuracin
cerrado o corporativo fue sustituido, a partir de la Ley 30/1984 de Medidas para su
Reforma, por el denominado abierto o de puestos de trabajo, con su consiguiente dimensin retributiva, al ir aparejado al puesto de trabajo determinada retribucin de carcter
492

Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos retributivos


a la Administracin Pblica

SUPUESTO 51. Solucin

complementario y, de modo concreto, el complemento de destino con carcter general,


y en determinados casos, el complemento especfico en funcin de las singulares caractersticas (condiciones particulares en la terminologa de la ley) del mismo, conforme al
artculo 23.3 de la mencionada ley.
(...)
Quiere decirse que la percepcin de retribuciones complementarias asignadas a un
determinado puesto de trabajo slo pueden percibirse cuando tal puesto se halla dotado,
como tal, con dichos complementos y en tanto se produce una adscripcin al mismo
funcionario que reclama los haberes, y no concurriendo estas circunstancias, por lo
expuesto, en el funcionario antes aludido y por lo que concierne al perodo temporal en
el que la Sala de instancia le reconoce las diferencias retributivas ha de estimarse errnea
y gravemente daosa la tesis de dicha sentencia.
Un criterio ms flexible de adscripcin lo encontramos en la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de noviembre de 1997 (RA 2469), que seala
que: Partiendo de este dato hay que concluir que las retribuciones complementarias que
debe percibir el funcionario son las que corresponden al puesto de trabajo que efectivamente desempea, pues son las que tambin corresponden a las funciones realizadas y
que se pretenden retribuir con esos conceptos; no otra cosa se deriva del concepto mismo
de complemento especfico que, segn el artculo 15 de la Ley 30/1984, de Medidas para
la Funcin Pblica, tiene como seal la Sentencia de esta Sala de 8 julio 1984, ya
citada un carcter objetivo e integra una modalidad retributiva que va unida al "puesto
que se desempea, de tal manera que si el recurrente lo ejerci durante el perodo de
tiempo que menciona, es indudable que tiene derecho a l, aunque tal ejercicio hubiere
sido mediante adscripcin provisional...".
Por otro lado, y con relacin al requisito de la adscripcin al puesto del funcionario que
reclama los haberes (requisito exigido en la STS de 12 de marzo de 1992) hay que sealar
que, como ya indic otra Sentencia de esa Sala (la de 8 mayo de 1995), ese requisito hay
que entenderlo, ms que en un sentido puramente formal esto es, como nombramiento
o designacin provisional o definitiva, en el sentido material de ttulo habilitante para
el ejercicio del puesto frente al "desempeo de hecho" al que alude la misma sentencia;
naturalmente, este ttulo habilitante se puede materializar a travs del acto formal de
adscripcin mediante la designacin o nombramiento, o bien mediante los mecanismos
legales de sustitucin o suplencia, o bien mediante la ordenacin del servicio dispuesta
y en virtud de la cual el actor desempe el puesto aludido, que es lo ocurrido en este
caso segn lo anteriormente expuesto.

493

SUPUESTO 51. Solucin

FUNCIN PBLICA

Ms rigurosa se muestra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca,


de fecha 27 de febrero de 1995 (RA 129), cuando seala que:
Tercero. En relacin con esta ltima cuestin la Sala se ha pronunciado anteriormente (Sentencia 1137/1992, dictada en el Recurso nm. 140/1991) en el sentido de reconocer
tal derecho al funcionario que, mediante su nombramiento por la autoridad competente,
y previa toma de posesin, ejerza las funciones propias del puesto de trabajo para el que
fue designado bien con carcter provisional, bien con carcter definitivo.
Apareciendo debidamente acreditado, segn se dijo antes, el efectivo desempeo,
por el recurrente, de las funciones de los puestos de Jefatura del Departamento de Inversiones y del Departamento de Contabilidad de Gastos de la Delegacin Provincial de
la Consejera de Economa y Hacienda de Jan, no aparece en cambio demostrado que
hubiere mediado el ineludible nombramiento provisional para ello, (...) por lo que limitndose el recurrente a afirmar la existencia de rdenes verbales al efecto, sin el respaldo
probatorio que acredita tal extremo, debe desestimarse su pretensin.
Respecto del personal laboral, adems de lo dispuesto en el artculo 27 de la Ley 7/2007,
del EBEP, se puede citar la previsin del artculo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores,
Real Decreto Legislativo 1/1995. Se tendr derecho a la percepcin del trabajo realmente
desarrollado, siempre que sea de superior categora.
Por otra parte, si existe una resolucin expresa del rgano municipal competente
ordenando el cumplimiento de dichas funciones, con independencia de que la misma sea
legal o ilegal, se debe producir el abono de la misma.
No es admisible que la Administracin alegue vicios en sus actuaciones para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de las prestaciones realizadas por
terceros, confiados en los pronunciamientos de la Administracin.
Es la denominada doctrina del enriquecimiento injusto. En consecuencia, no sera
procedente que por parte de la Administracin se pudiese discutir sobre la validez o
invalidez del acuerdo. Debe procederse necesariamente a su abono si ha habido una
prestacin efectiva.
2. Rgimen jurdico diferenciado del personal laboral y personal funcionario de la
Administracin.
En relacin con el personal laboral, habr que estar, salvo excepciones expresamente
recogidas por las normas administrativas, a las previsiones de la legislacin laboral, y
494

Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos retributivos


a la Administracin Pblica

SUPUESTO 51. Solucin

en concreto, a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y a toda su normativa de desarrollo. Y ello con independencia
de que la figura del empresario sea una Administracin.
En relacin con el personal funcionario, habr que estar a lo establecido por las
normas de Derecho Administrativo que configuran el rgimen estatutario de la funcin
pblica.
Este doble rgimen es igualmente trasladable a la jurisdiccin revisora en uno y
otro caso.
En el primero, sera la jurisdiccin social (art. 25 de la LOPJ, 6/1985), mientras
que en el segundo sera la jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 24 de la misma
ley).
3. Plazos de prescripcin por conceptos retributivos a cargo de la Administracin.
Destacada la dualidad de regmenes jurdicos existentes, es preciso concretar:
a) Respecto del personal laboral, habr que estar a lo establecido en el artculo 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995, Estatuto de los Trabajadores,
y en consecuencia entender, de conformidad con su apartado 2, que el
plazo de un ao contar desde el momento en el que la accin se pudiera
exigir.
b) Respecto del personal funcionario, es preciso sealar que no existe una
previsin especfica dentro del rgimen de la funcin pblica, ni local ni
general.
Ello determina la necesidad de acudir a las previsiones que con carcter general
existan sobre prescripcin de plazos para reclamar deudas a la Hacienda Pblica Local,
en los trminos de la Ley de Haciendas Locales, Texto Refundido de 2004.
La falta de una previsin especfica al respecto para la Hacienda Pblica Local,
obliga a acudir, supletoriamente, a las previsiones de la Ley General Presupuestaria del
Estado, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que ha derogado la anterior de 1988, y que
establece en su artculo 25 lo siguiente:

495

SUPUESTO 51. Solucin

FUNCIN PBLICA

Artculo 25. Prescripcin de las obligaciones.


1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirn a los cuatro aos:
a) El derecho al reconocimiento o liquidacin por la Hacienda Pblica estatal de toda
obligacin que no se hubiese solicitado con la presentacin de los documentos justificativos. El plazo se contar desde la fecha en que se concluy el servicio o la prestacin
determinante de la obligacin o desde el da en que el derecho pudo ejercitarse.
b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si
no fuese reclamado por los acreedores legtimos o sus derechohabientes. El plazo se
contar desde la fecha de notificacin, del reconocimiento o liquidacin de la respectiva
obligacin.
2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripcin se interrumpir conforme a las disposiciones del Cdigo Civil.
3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pblica estatal que hayan prescrito, sern
baja en las respectivas cuentas, previa tramitacin del oportuno expediente.
4. Posibilidades reales de reclamacin de los dos trabajadores pblicos.
En el caso de don X, funcionario, dado que la cantidad se deveng en el
momento de prestacin efectiva del servicio, en el mes de agosto de 2008, y la fecha
en la que se plantea la posibilidad de reclamacin, 31 de diciembre de 2009, es preciso entender que es posible el ejercicio de acciones, administrativas y judiciales,
para su reclamacin.
En el caso de don Z, personal laboral, es preciso llegar a la conclusin de sentido
contrario. Tomando como referencia las mismas fechas, se observa que se est fuera del
plazo de un ao que le otorga la legislacin laboral para reclamar, y en consecuencia,
habra que entender que las acciones oportunas estaran prescritas y que la Administracin podra, ante su exigencia, sealar tal circunstancia. La legislacin especfica,
reguladora de las relaciones jurdicas de carcter laboral, debe prevalecer ante una
regulacin ms genrica, reguladora de todas las relaciones jurdicas de carcter econmico en general.
Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, el criterio de la perentoriedad
de plazos para el ejercicio de acciones no es predicable al respecto de la reclamacin de
nminas de funcionarios.
496

Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos retributivos


a la Administracin Pblica

SUPUESTO 51. Solucin

Es decir, el simple hecho del abono de la nmina, de cuyo importe se discrepa, no


hace operar los breves plazos de uno o dos meses que existen con carcter general para
recurrir los actos administrativos de los que se discrepa, ni determina que los mismos
devengan en consentidos y firmes, siendo inatacables.
Se concluye que don Z, personal laboral del Ayuntamiento, tiene prescrito el plazo
para el ejercicio de su accin de reclamacin por los conceptos retributivos pendientes
de cobro, mientras que don X, funcionario del mismo, lo mantiene intacto y podra
formular la correspondiente reclamacin.
El cauce procedimental para su exigencia sera el establecido en el Real Decreto 1777/1994, en todos aquellos extremos en los que se encuentre vigente.

497

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 52

Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
A los efectos de cubrir las vacaciones del perodo estival, por parte del Ayuntamiento
X se solicita al INEM oferta genrica para cubrir 15 puestos de auxiliar administrativo,
para perodos de un mes.
Es correcto dicho cauce?

A su vez, pensando en la elaboracin de la documentacin de la prxima revisin


del padrn de habitantes, es preciso contratar por un perodo de 60 das a 30 agentes
censales, encargados de actualizar los datos de los vecinos.
A qu procedimiento de seleccin se podra acudir?

499

SUPUESTO 52

Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales


Solucin

INFORME JURDICO
En el presente caso se est planteando la posibilidad de que la Administracin acuda
al INEM, a efectos de que ste le seleccione el personal para cubrir puestos de carcter
temporal, no fijos.
En definitiva, lo que se est planteando es si los principios de mrito y capacidad
son aplicables al personal laboral de carcter temporal, a efectos de su seleccin o si por
el contrario, se puede proceder a la seleccin de los mismos de forma directa y sin un
proceso selectivo previo.
Se parte de la premisa de que dichos principios de mrito y capacidad son aplicables
no slo para la seleccin del personal funcionario de la Administracin sino tambin para
su personal laboral, tal y como se desprende del artculo 55 de la Ley 7/2007, del EBEP,
y que tiene carcter bsico.
Seala dicho artculo 55 que:
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo pblico de acuerdo
con los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, y de acuerdo con lo
previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurdico.
2. Las Administraciones Pblicas, entidades y organismos a que se refiere el artculo 2 del presente Estatuto seleccionarn a su personal funcionario y laboral mediante
procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados,
as como los establecidos a continuacin:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.

500

Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales

SUPUESTO 52. Solucin

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin.


d) Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin.
e) Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas
a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de seleccin.
El artculo 103 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: El personal laboral ser
seleccionado por la propia Corporacin atendindose, en todo caso, a lo dispuesto en el
artculo 91 y con el mximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos
renan los requisitos exigidos.
El artculo 100 de la LRBRL establece que:
1. Es de competencia de cada Corporacin local la seleccin de los funcionarios
no comprendidos en el nmero 3 del artculo 92.
2. Corresponde, no obstante, a la Administracin del Estado, establecer reglamentariamente:
a) Las reglas bsicas y los programas mnimos a que debe ajustarse el procedimiento
de seleccin y formacin de tales funcionarios.
b) Los ttulos acadmicos requeridos para tomar parte en las pruebas selectivas, as
como los diplomas expedidos por el Instituto Nacional de Administracin Pblica o por
los Institutos o Escuelas de funcionarios establecidos por las Comunidades Autnomas,
complementarios de los ttulos acadmicos, que puedan exigirse para participar en las
mismas.
Dichos principios se traducen, para el personal de la Administracin Local, en el
procedimiento articulado en el Real Decreto 896/1991, que establece el procedimiento
selectivo y los programas mnimos, y que adems tiene carcter bsico. Dicho reglamento
se ha visto seriamente afectado en su vigencia por la entrada en vigor de la Ley 7/2007,
del EBEP, ya que algunas de sus previsiones de aqul contradicen abiertamente lo establecido en el artculo 61 de la nueva ley.
El artculo 177 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia
de rgimen local, Real Decreto Legislativo 781/1986, establece que:
501

SUPUESTO 52. Solucin

FUNCIN PBLICA

1. La seleccin del personal laboral se rige por lo establecido en el artculo 103 de


la Ley 7/1985, de 2 de abril.
2. La contratacin laboral puede ser por tiempo indefinido, de duracin determinada,
a tiempo parcial, y dems modalidades previstas en la legislacin laboral.
El rgimen de tales relaciones ser, en su integridad, el establecido en las normas
de Derecho Laboral.
(...)
Seala el artculo 61.7 de la nueva Ley 7/2007, para el personal laboral fijo que:
7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo sern los de oposicin, concursooposicin, con las caractersticas establecidas en el apartado anterior, o concurso de
valoracin de mritos.
Las Administraciones Pblicas podrn negociar las formas de colaboracin que en
el marco de los convenios colectivos fijen la actuacin de las Organizaciones Sindicales
en el desarrollo de los procesos selectivos.
No obstante se plantea hasta qu punto dichos principios y previsiones normativas
son aplicables al personal laboral no fijo.
Entre otros motivos, por la misma naturaleza de dichos puestos, articulados en el
Derecho Laboral para cubrir puestos de carcter no estable, no estructurales, que por
circunstancias y necesidades no fijas o continuas, sino de tipo coyuntural, surgen y es
preciso disponer de forma inmediata de los medios personales oportunos.
Los motivos de dicha contratacin pueden ser muy variados y a ellos atienden los
distintos tipos de contratacin laboral temporal: por circunstancias de la produccin, por
necesidades del mercado, etc.
No se pueden cubrir con contratos laborales temporales puestos fijos, y el propio
Derecho Laboral penaliza el fraude de la contratacin laboral temporal, transformndola
en contratacin laboral indefinida.
Si el puesto es coyuntural, no estable, sino por circunstancias concretas que no se
van a prolongar en el tiempo, es evidente que ser preciso encontrar un cauce inmediato
para proceder a cubrirlo de forma casi inmediata.
502

Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales

SUPUESTO 52. Solucin

Y lo que se plantea es si, tratndose de personal que va a mantener una relacin


laboral fugaz con la Administracin, no continua, es preciso atender a criterios de
seleccin idnticos que para el personal fijo. Dicha cuestin se acenta si se tiene en
cuenta que tal y como estn articulados los procedimientos selectivos, durarn muchas
veces ms esos procesos que el tiempo de contratacin en s mismo, o que la necesidad
a cubrir.
Dado que estn articulados para atender demandas concretas y coyunturales, es
preciso flexibilizar dichos principios sin que los mismos claudiquen o desaparezcan.
En ese sentido est orientado el artculo 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de
marzo, de ingreso del personal al servicio de la Administracin General del Estado,
de carcter supletorio para el personal de la Administracin Local, y que tiene el siguiente
contenido: Los Departamentos ministeriales podrn proceder a la contratacin de personal laboral no permanente para la realizacin de trabajos que no puedan ser atendidos
por personal laboral fijo, (...)
Dichos contratos se celebrarn conforme a los principios de mrito y capacidad, y
ajustndose a las normas de general aplicacin en la contratacin de este tipo de personal
laboral y de acuerdo con los criterios de seleccin que se determinen por el Ministerio
para las Administraciones Pblicas.
Dichas previsiones, aunque desarrollo reglamentario de la antigua norma, hay que
considerarlas vigentes en este aspecto en cuanto que no contradicen los planteamientos
de la nueva legislacin.
La prctica normal para cumplir con dicha exigencia suele ser articular bolsas de
trabajo, con una vigencia de tiempo limitado, con una convocatoria con publicidad ms
limitada, normalmente un peridico de informacin general, con un mnimo temario y
unas pruebas ms leves que las exigibles con carcter general.
Las personas que hayan superado dichas pruebas formarn por orden de puntuacin
una lista, a la que la Administracin ir acudiendo segn las necesidades que tenga.
La duracin de la contratacin con esas personas nunca sera indefinida, sino temporal.
Se concilian as mrito y capacidad, y al mismo tiempo la necesaria flexibilidad en
la contratacin.

503

SUPUESTO 52. Solucin

FUNCIN PBLICA

Pero en todo caso, y por mandato del citado artculo 35, lo que no es posible es
encargar al INEM la seleccin de los mismos, porque el nico mrito que concurrira en
los seleccionados sera el tener la condicin de parados.
Cuestin distinta es que se use la actividad del INEM para conseguir una convocatoria ms completa, un llamamiento ms amplio. En ese sentido se ha sealado que la
publicidad que se da a este tipo de pruebas suele ser ms sencilla y no agota todos los
medios que se convierten en preceptivos en la convocatoria de un proceso de seleccin de
funcionario o de laboral fijo. Es muy habitual acudir a anuncios en peridicos de mayor
o menor tirada, a publicaciones en el Tabln de Edictos, etc.
Pero lo que no es admisible es que se use directamente los medios personales
designados por el INEM. Ser preciso que las personas que atiendan a la convocatoria
realizada de una u otra forma, pasen y sean seleccionados por medio de las correspondientes pruebas.
En ese sentido se pueden sealar los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Galicia, en su Sentencia de 9 de diciembre de 1998 (RA 4813),
cuando seala que:
Tercero. (...), se realiz directamente mediante oferta nominativa al INEM, sin
que de expediente administrativo se desprenda que hubiera precedido la correspondiente
convocatoria pblica de cobertura de dicho puesto de trabajo con expresin de las caractersticas del puesto a cubrir, modalidad de contratacin y los requisitos que deban reunir
los aspirantes as como plazo para presentar las solicitudes prescindiendo as del procedimiento legalmente establecido, pues ninguno se sigui, salvo la adjudicacin directa de la
plaza a una persona que supuestamente se encontraba inscrita en el INEM pues slo resulta
acreditado por lo que se expresa en el propio contrato, toda vez que no ha sido aportada
la papeleta correspondiente del referido Centro, y con infraccin del derecho al acceso
a las funciones pblicas de acuerdo con los principios de mrito y capacidad reconocidos en el artculo 23 de la Constitucin y reiterados en el artculo 19 de la Ley 30/1984,
antes citado, as como el principio de publicidad que all se menciona, por lo que ha de
concluirse la nulidad de pleno derecho de dicho acto al amparo del artculo 62.1. de la
Ley 30/1992, de 26 noviembre, debiendo procederse de nuevo a la cobertura de dicha
plaza por el procedimiento adecuado a la legislacin vigente.
En efecto, a la vista del expediente administrativo, no se puede llegar a conocer
los motivos que llevaron a la Administracin a cubrir dicha plaza a travs de personal
laboral y mediante un contrato de fomento de empleo de duracin temporal (un ao)
ni si se realiz de conformidad con la oferta de empleo pblico correspondiente a esa
504

Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales

SUPUESTO 52. Solucin

anualidad, ni siquiera si dicha plaza poda ser cubierta de aquel modo por personal
laboral. No consta tampoco la oferta preceptiva que ha de hacerse al INEM, la cual al
parecer no fue genrica sino nominativa, pues no aparece otra candidata que la adjudicatoria, aparte de la recurrente que haba solicitado la plaza enviando su currculum
anteriormente.
Cuarto. No obstante lo anterior, no pueden ser estimadas las pretensiones de la actora,
en el sentido de que le sea adjudicada dicha plaza, pues no puede determinarse en este
momento y en esta va si rene los requisitos necesarios para ello, sin perjuicio del derecho
que le asiste a concurrir a la misma una vez sea ofertada por el procedimiento correspondiente y con observancia de los principios de mrito, capacidad y publicidad.
Se concluye de todo lo expuesto que no se entiende ajustada a derecho la solicitud
formulada al INEM y que se debern buscar cauces ms flexibles como la constitucin
de bolsas de trabajo.
Respecto de la segunda cuestin planteada, referente al cauce ms adecuado para
contratar durante un breve plazo a varios agentes censales, es preciso indicar que procede
remitirse a lo dicho en el caso anterior, y a las mnimas exigencias del artculo 35 del
Real Decreto 364/1995, de carcter supletorio.
No obstante, existe una alternativa adicional, amparada en los mecanismos de la
contratacin administrativa.
La disposicin adicional quinta de la Ley 30/2007, de CSP, establece que:
Disposicin adicional quinta. Lmites a la contratacin con empresas de trabajo
temporal.
1. No podrn celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal
salvo cuando se precise la puesta a disposicin de personal con carcter eventual para la
realizacin de encuestas, toma de datos y servicios anlogos.
2. En estos contratos, vencido su plazo de duracin, no podr producirse la consolidacin como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que,
procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin
que sea de aplicacin lo establecido en el artculo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio,
por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duracin de estos contratos
en ningn caso podr superar el plazo de seis meses, extinguindose a su vencimiento
sin posibilidad de prrroga.
505

SUPUESTO 52. Solucin

FUNCIN PBLICA

Lo que se acomoda bastante a la necesidad a cubrir en el presente caso.


No obstante, conviene tener en cuenta que en todo caso la Administracin, lo que
traba es una relacin contractual administrativa, por medio de un contrato administrativo de servicios, con una empresa de trabajo temporal, y no una relacin laboral con los
seleccionados, tal y como se seala en la citada disposicin. Son adems, como se ve,
muy tasados aquellos casos en los que se puede acudir por parte de la Administracin a
esta categora de empresas. Lo contrario, la generalizacin de esa modalidad de contratacin, habra supuesto una autntica privatizacin de los procesos selectivos de personal
laboral temporal, extremo que como se ha motivado en el caso anterior, no se ajustara
a la legalidad y colisionara con otros valores.
Es lo peculiar de los cometidos a realizar por los trabajadores lo que justifica que
se acuda a este cauce.

506

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 53

Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A funcionario del Ayuntamiento X, solicit y obtuvo el 7 de junio de 2008
la excedencia voluntaria por inters particular.
El mismo ocupaba el puesto de trabajo de arquitecto de Disciplina Urbanstica.
En fecha 23 de enero de 2010 se aprueba la oferta de empleo pblico para el ao 2010,
por medio de Resolucin de Alcalda, incluyendo una plaza de arquitecto municipal.
La relacin de puestos de trabajo del Ayuntamiento X contempla cuatro puestos de
trabajo a cubrir por arquitectos, estando tres de ellas cubiertas por sus titulares, en situacin de servicio activo. Es la cuarta la que se incluye en la oferta de empleo pblico.
En fecha 27 de febrero de 2010, se publica en el BOE dicha oferta de empleo
pblico.
En fecha 30 de marzo de 2010, don A solicita el reingreso en el Ayuntamiento.
Se plantea si puede un funcionario en excedencia voluntaria por
inters particular solicitar el reingreso una vez aprobada y publicada la oferta de empleo pblico que incluye la nica plaza a la
que podra acceder.

507

SUPUESTO 53

Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico


Solucin

INFORME JURDICO
A) Respecto de la situacin administrativa del funcionario excedente por inters
particular.
El sistema de fuentes en materia de situaciones administrativas de los funcionarios
de Administracin Local, est recogido en el artculo 140.2 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que seala que:
2. Dichas situaciones se regularn por la normativa bsica estatal, y por la legislacin de funcin pblica de la respectiva Comunidad Autnoma y, supletoriamente, por
la legislacin de los funcionarios de la Administracin del Estado, tenindose en cuenta
las peculiaridades del rgimen local.
La situacin de excedencia voluntaria se encuentra recogida, con el carcter de
bsico, en el artculo 89.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes trminos:
2. Los funcionarios de carrera podrn obtener la excedencia voluntaria por inters
particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones
Pblicas durante un perodo mnimo de cinco aos inmediatamente anteriores.
No obstante, las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente
Estatuto podrn establecer una duracin menor del perodo de prestacin de servicios
exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarn
los perodos mnimos de permanencia en la misma.
La concesin de excedencia voluntaria por inters particular quedar subordinada
a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podr declararse cuando al
funcionario pblico se le instruya expediente disciplinario.
508

Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico

SUPUESTO 53. Solucin

Proceder declarar de oficio la excedencia voluntaria por inters particular cuando


finalizada la causa que determin el pase a una situacin distinta a la de servicio activo,
se incumpla la obligacin de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se
determine reglamentariamente.
Quienes se encuentren en situacin de excedencia por inters particular no devengarn retribuciones, ni les ser computable el tiempo que permanezcan en tal situacin
a efectos de ascensos, trienios y derechos en el rgimen de Seguridad Social que les sea
de aplicacin.
Es de destacar que con la nueva regulacin se suprime el perodo mnimo obligatorio de permanencia en dicha situacin durante dos aos que estableca la normativa
anterior.
El artculo 16 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administracin General del Estado, regula dicha
situacin. Conforme al sistema de fuentes descrito, slo se debe acudir al mismo, con
el carcter de derecho supletorio, en defecto de lo que establezca la legislacin autonmica para su propia funcin pblica en relacin con dicha situacin. Dicho precepto
estar vigente en la medida en que no establezca previsiones contradictorias con la
nueva Ley 7/2007.
En idnticos trminos que los extremos que son contemplados en las previsiones
del artculo 29 bis de la misma Ley 30/1984, artculo vigente segn la disposicin derogatoria nica de la Ley 7/2007 y que es de carcter no bsico, y por lo tanto aplicable
como derecho supletorio, que seala que:
1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza
y destino se efectuar mediante su participacin en las convocatorias de concursos o de
libre designacin para la provisin de puestos de trabajo.
2. Asimismo, el reingreso podr efectuarse por adscripcin a un puesto con carcter
provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se renan los
requisitos para el desempeo del puesto. (Apartado redactado conforme Ley 13/1996,
de 30 de diciembre).
3. El puesto asignado con carcter provisional se convocar para su provisin definitiva en el plazo mximo de un ao, y el funcionario reingresado con destino provisional
tendr obligacin de participar en la convocatoria...

509

SUPUESTO 53. Solucin

FUNCIN PBLICA

Artculo que, en defecto de lo que establezca la legislacin autonmica, es el que


hay que tener en cuenta para determinar el alcance del derecho de reingreso de que se
goza por parte del funcionario excedente por inters particular.
Los derechos del funcionario a efectos de su reingreso en la Administracin, se
pueden sintetizar en los planteamientos que realiza la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 3 de noviembre de 1999 (RA 3798), en los
siguientes trminos:
Tercero. Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 10 de julio de 1996 el rgimen
normativo del reingreso al servicio activo de los funcionarios en situacin de excedencia
voluntaria viene recogido, en el momento de producirse la solicitud deducida por la actora,
por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica que en
su artculo 29 bis, modificado por Ley 22/1993, de 29 de diciembre (Medidas de Reforma
de la Funcin Pblica...), determina que: "El reingreso al servicio activo de los funcionarios
que no tengan reserva de plaza y destino se efectuar mediante su participacin en las
convocatorias de concurso o de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo",
aadiendo en su apartado 2 que: "Asimismo el reingreso podr efectuarse por adscripcin
a un puesto con carcter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre
que se renan los requisitos para el desempeo del puesto", concluyendo en el apartado 3
que: "el puesto asignado con carcter provisional se convocar para su provisin definitiva en el plazo mximo de un ao, y el funcionario reingresado con destino provisional
tendr la obligacin de participar en la convocatoria. Si no obtuviere destino definitivo
se le aplicar lo dispuesto en el artculo 21.2 b) de esta ley". Presupuesto previo aun
cuando no se indicaba en la norma para que opere el reingreso segn interpretacin que
ya mantenamos en esa citada sentencia es la existencia de una vacante presupuestaria
a la que el excedente pueda acceder. En cuanto al modo de producirse el reingreso el
precepto contempla dos formas: junto a la de participacin en los procedimientos de
provisin de puestos de trabajo que se convoquen que ser la ordinaria, cabe tambin la
posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo
vacante, pero dado el carcter excepcional o especial de este sistema, que implica un
nombramiento o destino provisional para un puesto de trabajo, es preciso que se cumplan
una serie de requisitos que se deducen de la interpretacin conjunta de aquel precepto y
del artculo 62 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de aplicacin supletoria, y que
son a saber los siguientes: que as lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio,
que el funcionario excedente rena los requisitos necesarios para su desempeo y que el
puesto de trabajo as provisto se convoque para su provisin definitiva en el plazo de un
ao, con obligacin para el funcionario excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando si no obtiene destino definitivo
a disposicin del rgano competente en destino provisional.
510

Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico

SUPUESTO 53. Solucin

Cuarto. No cabe a juicio de la Sala interpretar que la facultad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante sea una potestad de tipo
discrecional sino que por el contrario el precepto est regulando una posibilidad reglada
condicionada a las necesidades del servicio cumplindose los presupuestos marcados por
la norma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurdico indeterminado
que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisin. Por
ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todava no se hayan sacado
a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de
adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el
que rene los requisitos legalmente establecidos cuando as lo justifican las necesidades
del servicio para cuya apreciacin no es absolutamente libre la Administracin con base
a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en funcin de los
presupuestos fcticos determinantes.
Quinto. Pues bien, en el presente caso existan dos vacantes correspondientes a la
categora funcionarial de la actora, constatadas ya desde la aprobacin de los presupuestos del ejercicio, por lo que con independencia de los procedimientos para su provisin
definitiva y reglamentaria concursos apareca difana la posibilidad de adscribir provisionalmente a la actora a uno de ellos, cuando menos al de carcter no singularizado,
sin que la Administracin haya procedido a valorar la concurrencia de las necesidades
del servicio, limitndose a imponer una participacin necesaria en los concursos para
provisin de puestos de trabajo cuando por cierto ella misma en las bases de la convocatoria limitaba la participacin slo a los funcionarios de la plantilla de la misma, lo
que poda interpretarse como una exclusin de los excedentes, aunque en buena lgica hubiera debido prevalecer una interpretacin diferente, quiz simplemente por va
hermenutica en lugar de tener que acudir a un recurso frente a las bases. Que existan
necesidades del servicio para cubrir esas plazas lo avala el que la propia diputacin
considerara conveniente su provisin por concurso. Amn de ello la propia conducta
posterior de la diputacin justifica la existencia de esas necesidades pues ha procedido a
adscribir provisionalmente a la actora a una de las vacantes resultantes de la convocatoria
o concurso mencionado. Y finalmente la solucin de estimar la peticin de la actora de
ser adscrita provisionalmente viene impuesta por el trato igual ante situaciones iguales
o semejantes de acuerdo con las exigencias constitucionales del principio de igualdad
en la aplicacin de la ley para evitar la ms absoluta discriminacin al haberse probado
que la Diputacin Provincial ha procedido en casos de existencia de vacantes en otros
puestos a la adscripcin provisional de funcionarios excedentes que haban solicitado su
reingreso. Resulta inexplicable e inexplicado el diferente trato, pues la diputacin no ha
ofrecido justificacin de ningn tipo incumpliendo la carga procesal derivada de la invocacin del derecho constitucional a la igualdad, y en consecuencia la arbitrariedad ha de
ser corregida mediante la aplicacin del mismo trato e idntica solucin: la declaracin
de la procedencia de la adscripcin provisional solicitada con los efectos econmicos
511

SUPUESTO 53. Solucin

FUNCIN PBLICA

y administrativos de la fecha interesada, si bien al haberse resuelto el concurso a favor


de otra funcionaria ello lo ser a esos nicos efectos permaneciendo la recurrente en la
plaza a que posteriormente result adscrita.
Estas notas jurisprudenciales definen el alcance del derecho del funcionario excedente a volver a la Administracin, y evidencian que no queda a la libre voluntad de la
Administracin dicha decisin sino que existe un derecho, reglado dice la sentencia,
a volver si se dan las premisas legales para ello: vacante presupuestaria, capacidad para
el desempeo del cargo, necesidades del servicio, etc.
B) Respecto de la configuracin legal de la oferta de empleo pblico.
A su vez hay que tener en cuenta la conceptuacin que existe de la oferta de empleo
pblico, que aparece recogida, conforme al artculo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, de
carcter bsico, de la siguiente forma:
1. Las necesidades de recursos humanos, con asignacin presupuestaria, que deban
proveerse mediante la incorporacin de personal de nuevo ingreso sern objeto de la Oferta
de Empleo Pblico, o a travs de otro instrumento similar de gestin de la provisin de las
necesidades de personal, lo que comportar la obligacin de convocar los correspondientes
procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un 10 por 100 adicional, fijando
el plazo mximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecucin de la
Oferta de Empleo Pblico o instrumento similar deber desarrollarse dentro del plazo
improrrogable de tres aos...
El artculo 91 de la Ley 7/1985, RBRL, establece de forma complementaria que:
1. Las Corporaciones locales formarn pblicamente su oferta de empleo, ajustndose a los criterios fijados en la normativa bsica estatal.
2. La seleccin de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de
acuerdo con la Oferta de Empleo Pblico, mediante convocatoria pblica y a travs del
sistema de concurso, oposicin o concurso-oposicin libre en los que se garanticen, en
todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, as como el
de publicidad.
La Oferta de Empleo Pblico es la indicacin y llamamiento pblico de todas aquellas
vacantes no reservadas que se van a cubrir por medio de funcionarios (y personal laboral

512

Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico

SUPUESTO 53. Solucin

fijo) de nuevo acceso, ya que no se puede cubrir por los funcionarios y personal laboral existente.
Su aprobacin corresponde al Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la
LRBRL.
Se evidencia de los citados artculos, que existe una plaza vacante, que por ese motivo
se incluye en la Oferta de Empleo Pblico y por otra parte se est ante un funcionario que
solicita, sin tener reserva de puesto de trabajo, su reingreso en el Ayuntamiento.
C) Contraposicin de derechos.
Frente al derecho del que se puede hablar a favor del funcionario don A de volver
a estar en la situacin de servicio activo en dicho Ayuntamiento, por medio de una adscripcin provisional y en su caso, los diversos mecanismos de provisin de puestos de
trabajo, cabe plantearse si existen otros derechos de terceros que puedan entrar en conflicto
con el de este funcionario y, en su caso, plantearse a cul hay que darle prioridad.
En ese sentido, la duda est en si existe un derecho de los futuros aspirantes a obtener
la condicin de funcionario, una vez ya publicada la Oferta de Empleo Pblico, a que siga
desarrollndose el resto de trmites encaminados a su seleccin y si ese derecho puede
ser prevalente, ms fuerte que el derecho del funcionario excedente al reingreso.
Diversos autores entienden que la aprobacin y posterior publicacin de la Oferta de
Empleo Pblico, supone ya la existencia de un deber para la Administracin ofertante, y
de un derecho para los futuros aspirantes, a que se desencadene todo el proceso selectivo
posterior y a proveer las oportunas plazas por medio de funcionarios o personal laboral
de nuevo acceso.
Entienden dichos autores a su vez, que cualquier decisin de no llevar adelante el
proceso selectivo, determinara una autntica revisin de un acto declarativo de derechos,
que slo se puede hacer por los cauces procedimentales correspondientes.
Frente a esa opinin, es preciso indicar los reparos siguientes:
1. Se est en una fase en la que todava no se han individualizado los titulares
de derechos a un proceso selectivo concreto, extremo que se entiende que
no se produce hasta el momento de la aprobacin y apertura de la convocatoria. Se juzga que en esta fase se est todava ante una mera expectativa.
513

SUPUESTO 53. Solucin

FUNCIN PBLICA

2. Si slo se ha publicado la Oferta de Empleo Pblico, y no hay sujetos concretos individualizados en un proceso selectivo, la situacin que se evidencia
es la de la existencia de una plaza vacante.
3. La plaza vacante, si bien es inexcusable, no es de por s suficiente sino que
tienen que concurrir otros requisitos adicionales. Pero si todos esos requisitos
concurren, en ese caso se est ante un sujeto titular de un autntico derecho
al reingreso. No hay en consecuencia situaciones jurdicas que se puedan
contraponer porque una es una mera expectativa, genrica, no individualizada. La otra es un autntico derecho, invocable ante los Tribunales.
4. Ante las distintas opciones que se plantean para cubrir esa vacante, el reingreso es un medio ms gil de cubrirla, con personal que ya ha superado en
su momento el proceso selectivo, que ya es funcionario y que cuenta con
experiencia. El artculo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, antes transcrito
en ese sentido seala que la Oferta de Empleo Pblico opera con carcter
supletorio: no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.
Aqu esa opcin se est dando, aunque sea a posteriori.
Ante todo ello, se juzga que no es oponible el hecho de la aprobacin y publicacin
de la Oferta de Empleo Pblico, frente al solicitante del reingreso, siempre y cuando se
den todos los requisitos establecidos por la normativa.
Se deber proceder a incorporar al funcionario don A en los trminos del artculo 29 bis de la Ley 30/1984, como ya se ha indicado vigente pese a la nueva Ley 7/2007.
Y ello pese a haber incluido dicha vacante en la Oferta de Empleo Pblico. No se deber
desencadenar el proceso selectivo de dicha vacante, al haberse cubierto de una forma ms
idnea, por quien poda invocar un derecho ms individualizado por el ordenamiento
jurdico.
Se deber corregir dicha Oferta de Empleo Pblico, por producirse de forma sobrevenida una circunstancia que elimina el supuesto de hecho habilitante, y que era la existencia
de una vacante que no se poda cubrir con los medios personales de que dispona la Administracin y que obligaba a incorporar personas de nuevo acceso al funcionariado.

514

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 54

Potestad disciplinaria en la Administracin Local


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurdicos del Ayuntamiento X estn instruyendo tres expedientes
disciplinarios, dirigidos contra tres funcionarios de dicha Administracin.
Don A, Tcnico de Administracin General y Jefe de la Seccin de Contratacin, est prestando idnticos cometidos en el Ayuntamiento Z. Dicho extremo se ha
acreditado durante la instruccin del expediente, donde figuran tres recibos de nomina
como personal laboral de dicho Ayuntamiento Z. Requeridas explicaciones a dicho
Ayuntamiento, el mismo seala que don A realizaba sus cometidos por las tardes.
A don B, polica local, se le ha detectado realizando funciones de portero de
seguridad en un local recreativo de otro municipio de la zona.
Don Z, Secretario de la Corporacin, ha suscrito un contrato administrativo de
asistencia jurdica con otro Ayuntamiento H, sin autorizacin de la Corporacin municipal. Son hechos probados en el expediente disciplinario abierto que se le ha localizado
en el Ayuntamiento H en horario de su jornada laboral.
Por la presente se le solicita informe sobre los cauces procedimentales a seguir para determinar la responsabilidad de los citados
funcionarios.

515

SUPUESTO 54

Potestad disciplinaria en la Administracin Local


Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con las cuestiones planteadas es preciso indicar que la nota ms destacada es la diferencia de cauces procedimentales que hay que seguir para depurar las
responsabilidades de cada uno de los funcionarios indicados.
En ese sentido es preciso indicar:
A) Expediente disciplinario contra un funcionario de carrera de la propia Corporacin, Tcnico de Administracin General.
Es preciso tener en cuenta las siguientes previsiones:
El artculo 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (TR/86), establecen
las previsiones a efectos del rgimen disciplinario de los funcionarios de las Administraciones Locales.
En cuanto a la tipificacin de las infracciones, es preciso estar a lo recogido en el
artculo 147, que seala:
1. Las faltas muy graves sern las tipificadas por la legislacin bsica de la funcin
pblica.
2. Las faltas graves y leves sern las establecidas en la legislacin de funcin pblica
de la respectiva Comunidad Autnoma y supletoriamente en la legislacin de funcionarios
civiles del Estado.
En coordinacin con dichas previsiones, artculo 95 de la Ley 7/2007, del EBEP,
que recoge, con carcter bsico, slo las infracciones muy graves, y entre ellas:
516

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

2. Son faltas muy graves:


(...)
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello d lugar
a una situacin de incompatibilidad.
En defecto de las previsiones autonmicas, para la tipificacin de las infracciones
graves, con carcter supletorio para los funcionarios de Administracin Local, el artculo 7 del Real Decreto 33/1986, de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de Administracin General del Estado, de 10 enero, vigente en lo que no contradiga lo dispuesto
en la nueva Ley 7/2007, del EBEP, establece que: Son faltas graves:
K) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia
de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situacin de incompatibilidad.
Dado que al funcionario se le ha sorprendido en el desarrollo de la segunda actividad,
ello determina decantarse por la consideracin como una infraccin muy grave.
El artculo 96 de la Ley 7/2007 seala que:
1. Por razn de las faltas cometidas podrn imponerse las siguientes sanciones:
a) Separacin del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios
interinos comportar la revocacin de su nombramiento, y que slo podr sancionar la
comisin de faltas muy graves.
b) Despido disciplinario del personal laboral, que slo podr sancionar la comisin de faltas muy graves y comportar la inhabilitacin para ser titular de un nuevo
contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeaban.
c) Suspensin firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal
laboral, con una duracin mxima de seis aos.
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el perodo que
en cada caso se establezca.
e) Demrito, que consistir en la penalizacin a efectos de carrera, promocin o
movilidad voluntaria.
(...)
517

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

Es preciso acudir a la regulacin de las situaciones de incompatibilidad de los


funcionarios, a los efectos de determinar si se ha producido un incumplimiento de las
previsiones de dicha normativa.
El artculo 145 del TR/86 seala que: El rgimen de incompatibilidades de los
funcionarios de la Administracin Local es el establecido con carcter general para
la funcin pblica en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y en las normas que se dicten
por el Estado para su aplicacin a los funcionarios de la Administracin Local.
La regulacin de la materia se encuentra en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas que mantiene
su vigencia tras la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007, salvo en un par de artculos
que se han visto modificados.
En concreto, habra que acudir a las siguientes previsiones:
El artculo 1 de la ley seala que:
1. El personal comprendido en el mbito de aplicacin de esta ley no podr compatibilizar sus actividades con el desempeo, por s o mediante sustitucin, de un segundo
puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector pblico, salvo en los supuestos previstos
en la misma.
(...)
2. Adems, no se podr percibir, salvo en los supuestos previstos en esta ley, ms
de una remuneracin con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas
y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los
rganos constitucionales, o que resulte de la aplicacin de arancel ni ejercer opcin por
percepciones correspondientes a puestos incompatibles.
A los efectos del prrafo anterior, se entender por remuneracin cualquier derecho
de contenido econmico derivado, directa o indirectamente, de una prestacin o servicio
personal, sea su cuanta fija o variable y su devengo peridico u ocasional.
3. En cualquier caso, el desempeo de un puesto de trabajo por el personal incluido
en el mbito de aplicacin de esta ley ser incompatible con el ejercicio de cualquier
cargo, profesin o actividad, pblico o privado, que pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

518

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

El artculo 2.1 c) seala dentro de su mbito de aplicacin a:


c) El personal al servicio de las Corporaciones locales y de los Organismos de
ellas dependientes.
El artculo 3 seala el margen de permisibilidad de la ley al sealar que:
1. El personal comprendido en el mbito de aplicacin de esta ley slo podr desempear un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector pblico en los supuestos
previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren
los artculos 5 y 6 y en los que, por razn de inters pblico, se determinen por el Consejo
de Ministros, mediante Real Decreto, u rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma,
en el mbito de sus respectivas competencias; en este ltimo supuesto la actividad slo
podr prestarse en rgimen laboral, a tiempo parcial y con duracin determinada, en las
condiciones establecidas por la legislacin laboral.
Para el ejercicio de la segunda actividad ser indispensable la previa y expresa
autorizacin de compatibilidad, que no supondr modificacin de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en
ambos.
En todo caso la autorizacin de compatibilidad se efectuar en razn del inters
pblico.
El artculo 19 enumera las excepciones de forma especfica: Quedan exceptuadas
del rgimen de incompatibilidades de la presente ley las actividades siguientes:
a) Las derivadas de la administracin del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 12 de la presente ley.
b) La direccin de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en Centros
oficiales destinados a la formacin de funcionarios o profesorado, cuando no tengan
carcter permanente o habitual ni supongan ms de 75 horas al ao, as como la preparacin para el acceso a la funcin pblica en los casos y forma que reglamentariamente
se determine.
c) La participacin en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso
en las Administraciones Pblicas.

519

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

d) La participacin del personal docente en exmenes, pruebas o evaluaciones distintas


de las que habitualmente les correspondan, en la forma reglamentariamente establecida.
e) El ejercicio del cargo de Presidente, Vocal o miembro de Juntas rectoras de
Mutualidades o Patronatos de Funcionarios, siempre que no sea retribuido.
f) La produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, as como las
publicaciones derivadas de aqullas, siempre que no se originen como consecuencia de
una relacin de empleo o de prestacin de servicios.
g) La participacin ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de
comunicacin social; y
h) La colaboracin y la asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias
o cursos de carcter profesional.
Se concluye que la infraccin detectada es muy grave ya que supone un choque frontal con las prohibiciones de las normas indicadas y por el razonamiento antes indicado.
Sern las circunstancias apreciadas durante la instruccin del expediente las que determinen si hay lesiones a los bienes jurdicos a proteger, de qu entidad y las que decanten
la opcin entre alguna de esas sanciones, extremo que necesariamente debe estar presidido
por el principio de proporcionalidad.
El cauce procedimental es el establecido en el artculo 98 de la Ley 7/2007, del
EBEP, el artculo 149 del TR/86 as como el artculo 150 del mismo, que sealan:
Artculo 98. Procedimiento disciplinario y medidas provisionales.
1. No podr imponerse sancin por la comisin de faltas muy graves o graves sino
mediante el procedimiento previamente establecido.
(...)
2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto
se estructurar atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economa procesal,
con pleno respeto a los derechos y garantas de defensa del presunto responsable.
En el procedimiento quedar establecido la debida separacin entre la fase instructora
y la sancionadora, encomendndose a rganos distintos.
(...)
520

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

Artculo 149.
1. No se podrn imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino en virtud de
expediente instruido al efecto con audiencia del interesado. La tramitacin del expediente
se regir por las disposiciones reglamentarias correspondientes...
Artculo 150.
1. Son rganos competentes para la incoacin de expedientes disciplinarios a los
funcionarios de la Administracin Local los siguientes:
a) El Presidente de la Corporacin, en todo caso, o el miembro de sta que, por
delegacin de aqul, ostente la jefatura directa del personal.
(...)
2. El rgano competente para acordar la incoacin del expediente, lo ser tambin para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensin provisional
del expedientado, as como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal
incoacin.
(...)
4. La tramitacin del expediente se ajustar a lo que establezca la legislacin de la
Comunidad Autnoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los
funcionarios de la Administracin Civil del Estado.
En defecto de previsin autonmica al respecto, ser preciso estar a las recogidas
en los artculos 23 y siguientes del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, RDFAGE,
vigentes en la medida en que no contradigan las previsiones de la nueva Ley 7/2007.
El plazo de resolucin expresa es el de 12 meses, y la no resolucin expresa y notificacin en dicho plazo determinar la caducidad del expediente.
La resolucin imponiendo la sancin corresponde al Alcalde, en los trminos del
artculo 21.1 h) de la Ley 7/1985, RBRL, salvo en los grandes municipios del Ttulo X
de la misma ley, en los que dicha competencia corresponde a la Junta de Gobierno Local,
tal y como establece el artculo 127.1 h). Establece el artculo 21 que:

521

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

1. El Alcalde es el Presidente de la Corporacin y ostenta las siguientes atribuciones:


h) Desempear la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento
y sanciones, incluida la separacin del servicio de los funcionarios de la Corporacin y
el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos ltimos casos, en la
primera sesin que celebre. Esta atribucin se entender sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 99.1 y 3 de esta ley.
B) Respecto del polica local.
Sin perjuicio de que se est ante un funcionario de carrera de la Corporacin local,
al igual que el anterior, pero perteneciente a la Escala de Administracin Especial,
Subescala de Servicios Especiales, su rgimen jurdico disciplinario difiere del anterior,
dada su condicin de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
En ese sentido el artculo 173 del TR/86 seala que: La Polica Local ejercer sus
funciones de acuerdo con lo previsto en el Ttulo V de la Ley Orgnica de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad.
Confirmando dicho extremo el artculo 3.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece
que:
2. Los Cuerpos de Polica Local se rigen tambin por este Estatuto y por la legislacin de las Comunidades Autnomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley
Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Lo que determina una remisin a las previsiones de la Ley Orgnica 2/1986, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
El Ttulo V regula el rgimen jurdico de dichos cuerpos, y la legislacin autonmica
ha establecido habitualmente previsiones de desarrollo de las mismas.
El artculo 52 de la Ley Orgnica 2/1986 establece lo siguiente:
1. Los Cuerpos de Polica Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con
estructura y organizacin jerarquizada, rigindose, en cuanto a su rgimen estatutario,
por los principios generales de los Captulos II y III del Ttulo I y por la Seccin 4. del
522

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

Captulo IV del Ttulo II de la presente ley, con la adecuacin que exija la dependencia de
la Administracin correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autnomas y los Reglamentos especficos para cada Cuerpo y dems normas
dictadas por los correspondientes Ayuntamientos.
Se produce en definitiva una remisin a los artculos 27 y siguientes que recogen el
rgimen disciplinario a aplicarles.
El artculo 27 recoge las infracciones muy graves y seala en su apartado 27.3 h)
lo siguiente:
3. Se considerarn faltas muy graves:
h) El ejercicio de actividades pblicas o privadas incompatibles con el desempeo
de sus funciones.
El artculo 28 seala al respecto:
1. Por razn de las faltas, a que se refiere el artculo precedente, podrn imponerse
a los funcionarios... las siguientes sanciones:
1.1. Por faltas muy graves:
a) Separacin del servicio.
b) Suspensin de funciones de tres a seis aos.
En cuanto al cauce procedimental habr que estar a lo establecido en el artculo 28.4, en los siguientes trminos:
4. No se podrn imponer sanciones, por faltas graves o muy graves, sino en virtud
de expediente instruido al efecto, cuya tramitacin se regir por los principios de sumariedad y celeridad. La sancin por faltas leves podr imponerse sin ms trmites que la
audiencia al interesado.
Las sanciones disciplinarias impuestas a los funcionarios del... sern inmediatamente
ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposicin de ningn tipo de recurso,
administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podr suspender,

523

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

de oficio o a instancia de parte, la ejecucin de la sancin impuesta, en el caso de que


dicha ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o de difcil reparacin.
(...)
6. Iniciado un procedimiento penal o disciplinario, se podr acordar la suspensin provisional por la autoridad competente para ordenar la incoacin del expediente
administrativo. La situacin de suspensin provisional se regular por lo dispuesto en la
legislacin general de funcionarios, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 8.3.
El rgano competente para la imposicin de la sancin es el Alcalde.
Conviene tener en cuenta que el rgimen disciplinario de la polica local es complementado, para las infracciones graves y leves, y para el procedimiento disciplinario,
por las previsiones de la legislacin autonmica dictada en el ejercicio de la funcin
de coordinacin de la polica local atribuida a las Comunidades Autnomas por la
Ley 2/1986.
As, en el caso de la Comunidad Valenciana, es preciso remitirse a las previsiones
de la Ley 6/1999, de Coordinacin de las Policas Locales, as como al Decreto Marco
del 2003.
C) Respecto del Secretario de la Corporacin local.
La vinculacin mixta de la Escala de Habilitados de Carcter Nacional (estatal,
segn la disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones Pblicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para
los mismos, en funcin de la gravedad de la infraccin que hayan cometido. Dicha
vinculacin se entender a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 tambin
con la Comunidad Autnoma, segn la disposicin adicional segunda citada, siendo
compartida por ambos niveles territoriales, segn la materia, adems de la Administracin Local.
Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha producido una remisin sobre el tema a favor de las Comunidades Autnomas, que asumen
en consecuencia un nuevo protagonismo sobre esta cuestin. Conviene en ese sentido
analizar cmo estaba regulado el rgimen disciplinario de los habilitados hasta la entrada
en vigor de la Ley 7/2007 y qu contempla esta nueva regulacin.

524

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

Solucin del caso segn la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la


nueva Ley 7/20007, del EBEP.
En ese sentido el artculo 148 del TR/86 sealaba:
5. La sancin del apartado d) solo ser de aplicacin a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional. No se les aplicar, en cambio, la suspensin de funciones
por ms de un ao, que ser sustituida por la destitucin del cargo, con prohibicin de
obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el mximo de tres aos.
Complementando estas previsiones, el artculo 150.1 b) sealaba:
1. Son rganos competentes para la incoacin de expedientes disciplinarios a los
funcionarios de la Administracin Local los siguientes:
(...)
b) La Direccin General de la Funcin Pblica, cuando se trate de funcionarios con
habilitacin de carcter nacional, por faltas cometidas en Corporacin distinta de aqulla
en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de los hechos
denunciados, pudiera dar lugar a sancin de destitucin o separacin del servicio.
2. El rgano competente para acordar la incoacin del expediente, lo ser tambin para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensin provisional
del expedientado, as como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal
incoacin.
3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporacin la instruccin
de expediente disciplinario a funcionario con habilitacin de carcter nacional, aqul
podr solicitar de la Direccin General de la Funcin Pblica la instruccin del mismo
si la Corporacin careciera de medios personales para su tramitacin.
En cuanto a la competencia para imponer la sancin, el artculo 151 sealaba que:
Son rganos competentes para la imposicin de sanciones por faltas graves o muy graves
al resolver el expediente disciplinario:
a) El Ministro de Administraciones Pblicas, cuando se trate de imponer sanciones
que supongan la destitucin del cargo o la separacin definitiva del servicio de funcionarios con habilitacin de carcter nacional.

525

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

b) El Pleno de la Corporacin, cuando se trate de sanciones a funcionarios con


habilitacin de carcter nacional no comprendidas en el prrafo anterior.
La atribucin que figuraba a cargo del Pleno tanto para sancionar como para la emisin del informe preceptivo, habra que entenderla referida al Alcalde, en los trminos
del artculo 21 de la LRBRL, antes transcrito, as como a la Junta de Gobierno Local, en
los trminos del artculo 124 de la misma ley. Ambos rganos, con la regulacin actual,
son los que tienen la competencia exclusiva en materia disciplinaria local.
El marco normativo descrito respecto al rgimen disciplinario de los habilitados de
carcter nacional, llevaba a tener que distinguir segn el grado de infraccin cometida:
Si sta era leve, en todo caso era competencia de la Entidad Local su castigo.
Si era grave, merecedora de una sancin de suspensin con duracin inferior
a un ao, tambin era competencia local.
Si era grave, merecedora de una suspensin de entre uno y tres aos, la
competencia era del Ministerio para las Administraciones Pblicas y terminolgicamente no se hablara de suspensin sino de destitucin del cargo.
Si era muy grave, la competencia era del Ministerio si conllevaba separacin
del servicio. Si las sanciones eran de entidad menor, habra que estar a lo
descrito en los apartados anteriores.
La frontera competencial entre la Administracin Local y el Ministerio se encontraba
por lo tanto en que la sancin que conllevase la infraccin superase o no la duracin de
un ao de suspensin.
Lo que determinaba tener que analizar la conducta realizada por el funcionario.
El artculo 6 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, seala que: Sin perjuicio de lo
previsto en el artculo 4.3, al personal incluido en el mbito de esta ley podr autorizrsele,
excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigacin, de
carcter no permanente, o de asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan
a las funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Pblicas.
Dicha excepcionalidad se acredita por la asignacin del encargo en concurso pblico o por requerir especiales cualificaciones que slo ostenten personas afectadas por el
mbito de aplicacin de esta ley.
526

Potestad disciplinaria en la Administracin Local

SUPUESTO 54. Solucin

Habra que analizar el contenido de ese contrato suscrito, de asistencia jurdica, para
llegar a concretar si estaba entre los casos permitidos o prohibidos por la ley.
Como previsiones complementarias, es preciso estar a lo dispuesto en el artculo
46 del Real Decreto 1174/1987, que estableca al respecto: En el rgimen disciplinario
aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional, adems de las normas
previstas en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Rgimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, se tendrn en cuenta
las siguientes especialidades.
a) Podrn ser nombrados Instructores, adems de los previstos en el artculo 30 del
Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado, los miembros electivos de
las Corporaciones locales.
b) Las Corporaciones locales podrn solicitar de las Comunidades Autnomas el
nombramiento de Instructor de expedientes disciplinarios, si carecieran de medios personales para su tramitacin.
c) A efecto de lo dispuesto en el artculo 44 del citado Real Decreto, cuando la propuesta de resolucin formulada por el Instructor contemple la imposicin de las sanciones
de destitucin del cargo o separacin del servicio, el rgano que acord la incoacin del
expediente proceder, con anterioridad a su remisin al Ministerio para las Administraciones Pblicas, a someter la propuesta formulada por el Instructor al Pleno de la Corporacin, que adoptar acuerdo sobre la misma. Este acuerdo tendr carcter de informe
no vinculante.
d) Si el expediente hubiera sido incoado por el Ministerio para las Administraciones
Pblicas y, una vez ultimado, la propuesta definitiva del Instructor no contempla la imposicin de las sanciones de destitucin o separacin del servicio, se remitir lo actuado a
la Corporacin para que sta adopte la sancin que estime adecuada. De igual modo se
proceder cuando, contemplando la propuesta del Instructor la imposicin de alguna de
dichas sanciones, sta resultase desestimada por la resolucin que dicte el Ministro al
resolver el expediente.
Se extraa como conclusin que era la entidad de la infraccin lo que determinaba
que la instruccin y decisin del expediente fuese de carcter municipal o bien que
correspondiese al Ministerio para las Administraciones Pblicas.

527

SUPUESTO 54. Solucin

FUNCIN PBLICA

Solucin conforme a lo establecido en la Ley 7/2007


La disposicin adicional segunda establece que:
6. El rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter
estatal se regular por lo dispuesto por cada Comunidad Autnoma, correspondiendo al
Ministerio de Administraciones Pblicas la resolucin de los expedientes disciplinarios
en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aqulla en
la que se le inco el expediente.
Lo que supone un cambio radical en la solucin, sin un rgimen unitario sobre el
tema, con una remisin total a lo que establezca cada Comunidad Autnoma, y con una
intervencin del Ministerio reducida a aquellos casos en los que se produzca el fenmeno
de la supraterritorialidad. Estamos ante otro de los supuestos en que se ha producido una
retirada voluntaria del legislador estatal sobre una materia que hasta la fecha ha sido de
su competencia, dejndola en manos de la Comunidad Autnoma que slo tendr los
condicionantes mnimos que le seala la disposicin adicional segunda citada para proceder a la regulacin que considere ms adecuada.

528

FUNCIN PBLICA
Peculiaridades del rgimen disciplinario de los
habilitados de carcter estatal

SUPUESTO 55
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Se pretende incoar expediente disciplinario al Secretario Interventor del Ayuntamiento X, que cuenta en su plantilla con slo tres funcionarios: el secretario, un auxiliar
y un alguacil.
Dicho secretario acudi a un curso de formacin de funcionarios organizado por
la Diputacin, ausentndose de su puesto de trabajo, sin haber solicitado permiso del
seor Alcalde.
Se plantea quines podran ser el instructor y el secretario del oportuno expediente disciplinario.

529

Peculiaridades del rgimen disciplinario de los


habilitados de carcter estatal

SUPUESTO 55
Solucin

INFORME JURDICO
La vinculacin mixta de la Escala de Habilitados de Carcter Nacional (estatal, segn
la disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones
Pblicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para los mismos, en
funcin de la gravedad de la infraccin que hayan cometido. Dicha vinculacin se entender a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 tambin con la Comunidad
Autnoma, segn la disposicin adicional segunda citada, siendo compartida por ambos
niveles territoriales, segn la materia, adems de la Administracin Local.
Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha
producido una remisin sobre el tema a favor de las Comunidades Autnomas. Conviene
en ese sentido analizar cmo estaba regulada la cuestin hasta la entrada en vigor de la
Ley 7/2007 y qu contempla esta nueva regulacin.
Solucin del caso segn la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley 7/2007, del EBEP.
La regulacin del rgimen disciplinario de los funcionarios de Administracin Local
se encontraba recogido en los artculos 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986,
TR/86.
En concreto, el artculo 147 estableca el sistema de fuentes en el aspecto de tipificacin de conductas infractoras en la funcin pblica local, en los siguientes trminos:
1. Las faltas muy graves sern las tipificadas por la legislacin bsica de la funcin
pblica.

530

Peculiaridades del rgimen disciplinario de los


habilitados de carcter estatal

SUPUESTO 55. Solucin

2. Las faltas graves y leves sern las establecidas en la legislacin de funcin pblica
de la respectiva Comunidad Autnoma y supletoriamente en la legislacin de funcionarios
civiles del Estado.
Es preciso indicar que la escala de habilitacin de carcter nacional gozaba de una
serie de peculiaridades procedimentales en materia disciplinaria, generada por su rgimen
hbrido y su dualidad de vinculacin, con la Corporacin municipal en la que prestan
servicios y con el Ministerio de las Administraciones Pblicas.
Y as como el procedimiento disciplinario contra un funcionario de carrera de la
Corporacin se sustancia siempre por el propio Ayuntamiento y decide siempre el seor
Alcalde (art. 21 en su nueva redaccin dada por la Ley 11/1999, y con el matiz establecido por la Ley 57/2003 para la Junta de Gobierno Local en los grandes municipios del
Ttulo X), en el caso de los habilitados, el aspecto procedimental vena condicionado
por el rgimen de competencias, repartidas entre el Ayuntamiento y el Ministerio, en los
trminos del artculo 150 del TR/86, que sealaba:
1. Son rganos competentes para la incoacin de expedientes disciplinarios a los
funcionarios de la Administracin Local los siguientes:
a) El Presidente de la Corporacin, en todo caso, o el miembro de sta que, por
delegacin de aqul, ostente la jefatura directa del personal.
b) La Direccin General de la Funcin Pblica, cuando se trate de funcionarios
con habilitacin de carcter nacional, por faltas cometidas en Corporacin distinta
de aqulla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de
los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sancin de destitucin o separacin del
servicio.
En concreto, era preciso determinar el tipo de infraccin cometida y si la misma
era leve, grave o muy grave, para saber cul era la Administracin competente para la
instruccin y resolucin del expediente.
Si la infraccin era leve, o grave pero merecedora de una sancin de suspensin
inferior a un ao, en ese caso la instruccin y resolucin del expediente era de responsabilidad municipal.
En el resto de los casos, para infracciones de mayor entidad, le corresponden dichos
extremos al Ministerio de Administraciones Pblicas.

531

SUPUESTO 55. Solucin

FUNCIN PBLICA

Todo ello en los trminos del artculo 148 del TR/86, que estableca al respecto:
Artculo 148.
1. Por razn de las faltas a que se refiere el artculo anterior podrn imponerse las
sanciones siguientes:
a) Apercibimiento.
b) Deduccin proporcional de las retribuciones. (Tngase en cuenta que el art. 31.2
de la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, de contenido coincidente
con el anotado y que tena carcter bsico, fue derogado por el art. 36 de la Ley 31/1991,
de 30 de diciembre).
c) Suspensin de funciones.
d) Destitucin del cargo.
e) Separacin del servicio.
2. Las faltas leves slo podrn corregirse con las sanciones que se sealan en los
apartados a) y b) del nmero 1 de este artculo.
Las faltas de puntualidad y las de asistencia, cuando constituyan faltas leves, se
sancionarn con la deduccin proporcional de las retribuciones.
3. Las sanciones de los apartados b), c) y d) de dicho nmero se impondrn por la
comisin de faltas graves.
4. Las faltas muy graves se corregirn con las sanciones de los apartados c), d) y
e) del mismo nmero.
5. La sancin del apartado d) solo ser de aplicacin a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional. No se les aplicar, en cambio, la suspensin de funciones
por ms de un ao, que ser sustituida por la destitucin del cargo, con prohibicin de
obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el mximo de tres aos.
6. La suspensin firme determina la prdida del puesto de trabajo, que ser cubierto
reglamentariamente sin perjuicio de lo establecido en el nmero anterior para los funcionarios con habilitacin de carcter nacional.
7. No se entender como sancin la facultad de las Corporaciones para adscribir y
remover de los distintos puestos de trabajo a los funcionarios sin habilitacin de carcter
nacional.
532

Peculiaridades del rgimen disciplinario de los


habilitados de carcter estatal

SUPUESTO 55. Solucin

En consecuencia, la carencia de medios personales para hacer las funciones de instructor y de secretario slo deba ser causa de interrogante en el primero de los supuestos,
y no en el segundo, dado que ah el Ayuntamiento se limitaba a la emisin de un informe
preceptivo, que no vinculante. Informe para el que era competente el seor Alcalde y no
el Pleno. En ese sentido hay que entender desplazada la previsin del artculo 150 del
TR/86, que se lo atribua al Pleno tras la reforma de la Ley 11/1999.
Para el caso de que la infraccin sea de las de menor entidad (leves o graves con
sancin de suspensin inferior a un ao), era preciso tener en cuenta las previsiones
siguientes:
a) Lo establecido en el artculo 150.3 del TR/86, que permita solicitar al
Ministerio la instruccin del expediente en los casos de carencia de medios
personales:
3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporacin
la instruccin de expediente disciplinario a funcionario con habilitacin
de carcter nacional, aquel podr solicitar de la Direccin General de la
Funcin Pblica la instruccin del mismo si la Corporacin careciera de
medios personales para su tramitacin.
Extremo que tambin sealaba el artculo 46 del Real Decreto 1174/1987,
del Rgimen Jurdico de los Habilitados de Carcter Nacional.
b) Lo establecido en el artculo 46 del Real Decreto 1174/1987, que permita ser
instructores del expediente a los Concejales si el que es objeto de expediente
disciplinario era un habilitado de carcter nacional: En el rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional,
adems de las normas previstas en el Texto Refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de Rgimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, se tendrn en cuenta las siguientes especialidades.
a) Podrn ser nombrados Instructores, adems de los previstos en el
artculo 30 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin
del Estado, los miembros electivos de las Corporaciones locales.
A tales efectos, es preciso plantearse qu se entiende por carencia de medios personales suficientes para la instruccin del expediente.

533

SUPUESTO 55. Solucin

FUNCIN PBLICA

En ese sentido, y de conformidad con lo establecido en el artculo 150.4, las reglas


procedimentales a aplicar en estos casos eran las que la Comunidad Autnoma haya
estipulado para su propia funcin pblica. Proceda en ese sentido remitirse a la solucin
articulada en la legislacin de cada Comunidad, a los efectos de determinar quin puede
ser instructor y secretario del expediente disciplinario abierto a un funcionario.
En su defecto, supletoriamente, era preciso acudir a lo que estableciese la legislacin
estatal, y en concreto al Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Rgimen Disciplinario
de los Funcionarios de la Administracin General del Estado, pensado para la funcin
pblica dependiente del Estado.
El artculo 30 del mismo estableca como exigencia que el instructor pertenezca a
igual o superior cuerpo o categora que el expedientado, exigencia que no se estableca
para el secretario del expediente disciplinario, cuya existencia, adems, no era preceptiva.
En el presente caso, se aprecia que la plantilla del Ayuntamiento no rene dicho
requisito, no hay ningn otro funcionario de grupo A (tras la alteracin de grupo producida por el RD 834/2003, de 27 de junio), lo que poda habilitar el uso de los medios
de instruccin antes citados, es decir, o designar a un Concejal como instructor o bien
requerir del Ministerio de Administraciones Pblicas el auxilio oportuno antes citado.
Solucin conforme a lo establecido en la Ley 7/2007.
La disposicin adicional segunda establece que:
6. El rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter
estatal se regular por lo dispuesto por cada Comunidad Autnoma, correspondiendo al
Ministerio de Administraciones Pblicas la resolucin de los expedientes disciplinarios
en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aqulla en
la que se le inco el expediente.
Lo que supone, tal y como se ha indicado en el caso anterior, un cambio radical en la
solucin, sin un rgimen unitario sobre el tema, con una remisin total a lo que establezca
cada Comunidad Autnoma, y con una intervencin del Ministerio reducida a aquellos
casos en los que se produzca el fenmeno de la supraterritorialidad.

534

FUNCIN PBLICA
Bajas de funcionarios de Administracin Local.
Rgimen jurdico y sistemas de fuentes

SUPUESTO 56
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El funcionario don Y, perteneciente al Ayuntamiento X, lleva dos aos ininterrumpidos de baja por enfermedad, desde 10 de febrero de 2006.
Se plantea cul sera el tratamiento jurdico que se debera dar a
dicha situacin.

535

Bajas de funcionarios de Administracin Local.


Rgimen jurdico y sistemas de fuentes

SUPUESTO 56
Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. Sobre cuestiones de este tipo, relacionadas con situaciones de baja de los funcionarios de Administracin Local, hay que partir de la premisa de que concurren dos
tipos de normativas, interrelacionadas, pero que contemplan perspectivas distintas del
mismo tema:
a) La reguladora de la situacin administrativa propiamente dicha en la que se
encuentra el funcionario, de baja por enfermedad, en la que se reglamentan
aspectos como la duracin mxima, consecuencias econmicas para los
funcionarios, derechos, etc.
Se trata de normativa administrativa, reguladora de aspectos de la relacin
de servicios que se traba entre la Administracin y sus funcionarios.
b) Por otra parte, se da la circunstancia de que los funcionarios de Administracin Local, desde 1993, se encuentran integrados en el Rgimen General de
la Seguridad Social, sindoles de aplicacin las previsiones del Real Decreto
Legislativo 1/1994, y normativa de desarrollo.
A tal efecto, es preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 480/1993,
de 2 de abril.
Ahora bien, esta normativa regula la materia desde la perspectiva de la cobertura
a cargo de la Seguridad Social, compartida con el empresario en muchos casos, en este
caso el Ayuntamiento, ante la produccin de coyunturas susceptibles de tal cobertura.
Una normativa no desplaza a la otra. La normativa administrativa, reguladora de aspectos de funcin pblica, no se ve derogada ni desplazada por la de Seguridad Social.
536

Bajas de funcionarios de Administracin Local.


Rgimen jurdico y sistemas de fuentes

SUPUESTO 56. Solucin

Si como consecuencia de dicha normativa reguladora del rgimen funcionarial y,


en concreto, en el plano de la relacin de servicios entre una Administracin y sus funcionarios, se derivan una serie de obligaciones de aqulla respecto de estos, el hecho de
que se haya producido la integracin en el Rgimen General de la Seguridad Social,
y sean de aplicacin el rgimen de coberturas que la misma otorga, no conllevar una
exencin de dichas obligaciones, sino una comparticin en las mismas.
Dicho de una forma ms grfica, la Administracin deber llegar all donde no
llegue con su cobertura la Seguridad Social, a los efectos de atender de forma ntegra el
contenido de los derechos de los funcionarios, tal y como los mismos vengan definidos
en la normativa funcionarial aplicable en cada caso.
El caso es sustancialmente distinto a aquel en el que el afectado es un trabajador
en rgimen laboral. En ese caso su nica cobertura es la definida por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, y su normativa de desarrollo. Y ello porque no existe vigente ninguna
otra norma que establezca un grado de obligaciones mayor por parte de la Administracin
en esos casos.
En consecuencia es preciso ver en primer lugar la regulacin administrativa sobre
la situacin de baja del funcionario de Administracin Local.
2. Las situaciones de baja se encuentran reguladas en el artculo 142 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real
Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que establece al respecto lo siguiente: Los funcionarios de Administracin Local tendrn derecho a las recompensas, permisos, licencias y
vacaciones retribuidas previstas en la legislacin sobre funcin pblica de la Comunidad
Autnoma respectivamente, y supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la
Administracin del Estado.
En consecuencia sobre esta materia no se ha optado por parte del legislador estatal
por un criterio de unidad, considerando admisible la diversificacin territorial en la
materia, y debindose acudir a la solucin normativa que para su propia funcin pblica
autonmica haya establecido la Comunidad Autnoma.
En defecto de previsiones expresas por parte de la legislacin autonmica para la
funcin pblica de la Comunidad Autnoma, y con carcter de supletorio, a los efectos
de atender el presente caso, sera preciso acudir a las previsiones del legislador estatal,
articuladas para atender las situaciones de su propia funcin pblica estatal.
Todo ello sin perjuicio de lo que establecen el artculo 6 del Real Decreto 480/1993,
que seala que las prestaciones de incapacidad laboral transitoria (ahora incapacidad
537

SUPUESTO 56. Solucin

FUNCIN PBLICA

temporal) se concedern al personal activo en los mismos trminos y condiciones que


los previstos en el rgimen general de la Seguridad Social.
Lo que no se puede interpretar como una exclusin de los derechos econmicos
derivados de la relacin de servicios por los razonamientos antes expuestos.
3. El artculo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, de funcionarios de la Administracin Civil del Estado, vigente segn la disposicin derogatoria nica de la Ley 7/2007, del
EBEP, establece al respecto que: Las enfermedades que impidan el normal desempeo
de las funciones pblicas darn lugar a licencias de hasta tres meses cada ao natural,
con plenitud de derechos econmicos. Dichas licencias podrn prorrogarse por perodos
mensuales, devengando slo el sueldo y el complemento familiar.
Tanto inicialmente como para solicitar la prrroga deber acreditarse la enfermedad
y la no procedencia de la jubilacin por inutilidad fsica.
En el presente caso, el funcionario lleva dos aos de baja.
Los efectos de dicha circunstancia son de dos tipos:
De carcter econmico.
Sobre la propia permanencia en la condicin de funcionario.
4. Respecto de las de carcter econmico, se observa que el funcionario tiene
derecho a cobrar durante los primeros tres meses sus retribuciones de forma ntegra
(conceptos bsicos y complementos permanentes). Slo a partir del cuarto mes, se producir una reduccin en los mismos, en los trminos indicados en el artculo transcrito
(retribuciones bsicas).
5. Respecto de la permanencia en la condicin de funcionario, y ms en concreto,
situacin administrativa a la que habra que derivar por la excesiva duracin de la baja.
Como se observa, inicialmente y cada vez que se solicita una prrroga (mensualmente), se debe acreditar la no procedencia de la jubilacin por inutilidad fsica.
La cuestin que se plantea es hasta cundo se debe mantener dicha situacin.
En ese sentido, es preciso acudir a las previsiones que dentro de la legislacin de
Seguridad Social establecen efectos ante una situacin continuada de baja por enferme538

Bajas de funcionarios de Administracin Local.


Rgimen jurdico y sistemas de fuentes

SUPUESTO 56. Solucin

dad, y en concreto las previsiones del artculo 128 del Real Decreto Legislativo 1/1994,
que establece para la incapacidad temporal un lmite mximo de 12 meses, prorrogables
por otros seis cuando exista una presuncin de recuperacin.
En consecuencia, el perodo de 12 meses (prorrogables por otros seis meses ms) es
el lmite mximo de tiempo en que cabe estar en una situacin de baja. A partir de ah,
procede la declaracin de una situacin de incapacidad permanente.
Situacin que lleva la prdida de la condicin de funcionario (art. 67 de la Ley 7/2007,
del EBEP). Para llegar a dicha situacin no es preciso haber agotado el perodo de
12 meses de baja (o de 18 en su caso). Como vemos, en la norma se seala que inicialmente y para pedir cada una de las prrrogas es preciso acreditar la no procedencia de
la jubilacin por inutilidad fsica.
Es preciso tener en cuenta tambin las previsiones del artculo 68 de la Ley 7/2007,
del EBEP, conforme al cual:
1. En caso de extincin de la relacin de servicios como consecuencia de prdida
de la nacionalidad o jubilacin por incapacidad permanente para el servicio, el interesado,
una vez desaparecida la causa objetiva que la motiv, podr solicitar la rehabilitacin de
su condicin de funcionario, que le ser concedida.
Es decir, se puede solicitar la rehabilitacin, si hubiese desaparecido la circunstancia
que ha llevado a la declaracin de incapacidad permanente.
La misma, a diferencia de otras rehabilitaciones, no se debe entender como una facultad de otorgamiento discrecional por parte de la Administracin, sino como un derecho
del funcionario, siempre y cuando haya desaparecido de forma objetiva la enfermedad
y sus consecuencias que provocaron la incapacitacin.
6. De todo lo expuesto, se extraen las siguientes consecuencias:
De tipo econmico:
El funcionario tendr derecho, durante los tres primeros meses a la percepcin
ntegra de las retribuciones. Desde el cuarto mes, tiene derecho a cobrar solamente las
retribuciones bsicas.

539

SUPUESTO 56. Solucin

FUNCIN PBLICA

Quines tienen la obligacin de retribuirle?


a) La Seguridad Social, como ente pblico otorgador de coberturas, en este
caso econmicas, en los trminos del artculo 131 del Real Decreto Legislativo 1/1994, a partir del decimosexto da de baja y de conformidad con
los porcentajes de la base reguladora fijados por la Orden de 13 de octubre
de 1967, porcentajes a los que se refiere el artculo 129 del Real Decreto
Legislativo.
b) El Ayuntamiento, en la condicin de entidad empresaria, del tercer da al
decimoquinto, en los trminos de la legislacin de Seguridad Social antes
indicada.
c) El mismo Ayuntamiento, por las diferencias, en virtud de las obligaciones
derivadas de su condicin de Administracin, que traba una relacin de
servicios con el funcionario en la que ste es titular de derechos, recogidos
en la normativa funcionarial (el art. 69 del Decreto 315/1964 citado), y
hasta el total cumplimiento de esta. De forma que el Ayuntamiento deber asumir el 100 por 100 de los tres primeros das; hasta el 100 por 100
no cubierto de la otra forma hasta el decimoquinto da; la diferencia hasta
el 100 por 100 desde el decimosexto da hasta el final del perodo de los
tres primeros meses. A partir del cuarto mes, asumir la diferencia entre la
cobertura de la Seguridad Social y las retribuciones bsicas, si la hubiese.
Respecto de la situacin funcionarial:
Dado el tiempo transcurrido en situacin de baja, dos aos, procede la jubilacin por
incapacidad permanente, perdiendo la condicin de funcionario, y quedando bajo la cobertura de la Seguridad Social, Rgimen General, situacin de invalidez permanente.
Dicha declaracin de jubilacin por incapacidad permanente corresponde emitirla a
la Seguridad Social, no al Ayuntamiento. ste deber instar de la misma dicha declaracin
y estar a expensas del pronunciamiento que haga la misma.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad del funcionario de pedir la rehabilitacin en
cualquier momento, en los trminos del artculo 68 de la Ley 7/2007 antes citado.

540

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 57

Funcin pblica necesaria. Limitaciones y atribucin


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En la sesin plenaria ordinaria del Ayuntamiento X, cuyo municipio cuenta con
una poblacin de 45.000 habitantes, por el principal grupo de la oposicin se presenta una
mocin, por medio de la cual se insta, ante los desfases contables que dicen se han producido
en la cuenta general municipal, y discrepando de los datos que ha aportado en su informe
el seor Interventor del Ayuntamiento, a que se adopte acuerdo por el Pleno para iniciar
expediente de contratacin encaminado a una de estas dos opciones:
a) Someter a una empresa privada las cuentas del Ayuntamiento, para que por
la misma se realice una auditora externa.
b) Contratar al Interventor municipal de otro Ayuntamiento de iguales caractersticas que el Ayuntamiento X, a los efectos de que se contrasten los
datos aportados por el Interventor del propio Ayuntamiento.
Emitir informe sobre los extremos solicitados en la presente mocin
y determinar la legalidad o ilegalidad de la propuesta.

541

SUPUESTO 57

Funcin pblica necesaria. Limitaciones y atribucin


Solucin

INFORME JURDICO
En el caso de los habilitados de carcter nacional se produce un fenmeno inverso
al que la doctrina ha denominado la despatrimonializacin de los cuerpos de funcionarios. Nuestro modelo legislativo funcionarial se caracteriza actualmente por el concepto
de puesto de trabajo, cuya mxima expresin era el artculo 15 de la Ley 30/1984, de
medidas para la reforma de la funcin pblica, sin carcter bsico. Actualmente dicho
extremo se contempla en el artculo 74 de la Ley 7/2007, del EBEP, que establece que:
Las Administraciones Pblicas estructurarn su organizacin a travs de relaciones
de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprendern,
al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin profesional, los
cuerpos o escalas, en su caso, a que estn adscritos, los sistemas de provisin y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos.
Lo que se corresponde con el principio general del artculo 73.1 que fija:
1. Los empleados pblicos tienen derecho al desempeo de un puesto de trabajo
de acuerdo con el sistema de estructuracin del empleo pblico que establezcan las
leyes de desarrollo del presente Estatuto.
Si bien en aras de una optimizacin de los medios personales, en la nueva ley se
contemplan clusulas legales de flexibilizacin, como la recogida en el artculo 73.2,
que seala:
2. Las Administraciones Pblicas podrn asignar a su personal funciones, tareas o
responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeen
siempre que resulten adecuadas a su clasificacin, grado o categora, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.

542

Funcin pblica necesaria. Limitaciones y atribucin

SUPUESTO 57. Solucin

En el mbito de la Administracin Local, el artculo 90.2 de la Ley 7/1985, RBRL,


seala que:
2. Las Corporaciones locales formarn la relacin de todos los puestos de trabajo
existentes en su organizacin, en los trminos previstos en la legislacin bsica sobre
funcin pblica.
Corresponde al Estado establecer las normas con arreglo a las cuales hayan de confeccionarse las relaciones de puestos de trabajo, la descripcin de puestos de trabajo tipo
y las condiciones requeridas para su creacin, as como las normas bsicas de la carrera
administrativa, especialmente por lo que se refiere a la promocin de los funcionarios a
niveles y grupos superiores.
En definitiva, cada trabajador tendr los cometidos, dentro de los lmites oportunos,
que le atribuya la Relacin de Puestos de Trabajo al puesto por l desempeado y al que
se encuentre adscrito.
Sin embargo, ajenos a ese planteamiento legal, se encuentran los habilitados de
carcter estatal (segn la disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), que necesariamente deben
desempear las funciones enumeradas en la misma, y complementadas en el Real Decreto 1174/1987, con independencia del esquema de organizacin con que cuente dicho
Ayuntamiento. Es un mandato legal inexcusable para la Relacin de Puestos de Trabajo
concreta.
La disposicin adicional segunda de la Ley 7/2007, establece que son funciones
pblicas necesarias las siguientes:
1.2. Son funciones pblicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya
responsabilidad administrativa est reservada a funcionarios con habilitacin de carcter
estatal:
a) La de secretara, comprensiva de la fe pblica y el asesoramiento legal preceptivo.
b) El control y la fiscalizacin interna de la gestin econmico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorera y recaudacin.
En ese sentido, no se entiende que exista base legal para ninguno de los dos supuestos
propuestos en la mocin, y ello por los siguientes motivos:

543

SUPUESTO 57. Solucin

FUNCIN PBLICA

a) Respecto de la empresa privada, encargada de llevar a cabo las funciones de


auditora externa:
El tipo de prestacin que realizara, susceptible de contraprestacin, es el objeto
propio de un contrato tpico de los definidos en el artculo 10 de la Ley 30/2007, de CSP,
como de servicios.
En el listado del anexo, como categora nmero 9, seala expresamente a los contratos de contabilidad, auditora y tenedura de libros.
La inclusin en ese listado no determina la validez de este tipo de contratacin sin
ms, sino que es preciso tener en cuenta las premisas en que es vlida la celebracin de
este tipo de contratos.
Y as, una de las premisas en los actos preparatorios de los contratos administrativos
es el de acreditar la insuficiencia de medios personales propios para la realizacin del
objeto del contrato. El artculo 22 de la Ley 30/2007, de CSP, seala que: Los Entes,
Organismos y Entidades del sector pblico no podrn celebrar otros contratos que aquellos
que sean necesarios para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales. A tal
efecto, la naturaleza y extensin de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el
contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,
deben ser determinadas con precisin, dejando constancia de ello en la documentacin
preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicacin.
Cuestin que en el presente caso no se da, ya que se cuenta en la plantilla con el
correspondiente Interventor, que ha emitido el informe preceptivo.
Adems, el hecho de que aparezca entre los extremos correspondientes a la funcin
pblica necesaria, hace excluir la posibilidad de intervencin del sector privado como nica
fuente de contraste o conocimiento para la adopcin de los acuerdos municipales.
La previsin del artculo 10 y del Anexo II categora nmero 9 de la Ley 30/2007, de
CSP, que los contempla expresamente como una modalidad de contratacin que pueden
celebrar las Administraciones, hay que entenderla en el sentido de prestacin de un tercero
particular encargado de ayudar a recabar, sistematizar o tratar los datos necesarios para la
emisin del informe, pero no de sustitucin de emisin del mismo en s, que corresponde
en exclusiva al Interventor.
Con idntico razonamiento, no se puede acudir a dicha frmula para contrastar dicho
informe o para proceder a su ratificacin.
544

Funcin pblica necesaria. Limitaciones y atribucin

SUPUESTO 57. Solucin

En el mismo sentido, las previsiones de la Ley de Haciendas Locales, 39/1988, y


actualmente el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, artculos 213 y siguientes
que hacen pensar exclusivamente en la posibilidad informante del Interventor municipal.
Lo que adems habra que conectar con la irrenunciabilidad que se predica en el
ejercicio de las competencias administrativas, conforme al artculo 12 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, de forma que el Interventor tampoco podra eludir la emisin del informe
al que est obligado y sustituirlo por otro a realizar por un tercero. Extremo que tampoco
podra realizar el rgano decisor.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que al Interventor le corresponde el control
interno de la gestin econmico-financiera y contable. Dicho control no es exclusivo sino
que es compartido, en el plano externo, o el Tribunal de Cuentas, as como por el rgano
autonmico paralelo, en los trminos del artculo 223 del Texto Refundido de la Ley
reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 4/2004. Control externo
que es el necesario contraste de la fiscalizacin interna realizada por la Intervencin.
Por todo lo dicho esta funcin pblica necesaria no puede ser encargada ni atribuida
a una empresa privada, sino en los trminos de complemento o asistencia del rgano
encargado de su realizacin, pero no como sustituto ni como contraste del mismo.
Su previsin en el artculo 10 y en el Anexo II, categora nmero 9 de la Ley 30/2007,
es preciso entenderla como ya se ha comentado antes con el carcter de instrumental o
auxiliar del rgano responsable de esa labor.
Idnticas consideraciones habra que realizar en el caso de que el puesto se encontrase vacante. En ese caso lo que procedera sera el articular las tcnicas de provisin del
puesto establecidas por la normativa correspondiente (disp. adic. 2. de la Ley 7/2007),
pero no sustituirlos o suplirlos por la frmula de la contratacin administrativa.
b) Respecto de la segunda posibilidad, la de encomendrselo al Interventor de otro
Ayuntamiento.
Es preciso indicar que en todo caso, el tipo de relacin jurdica que se trabara
entre aqul y el Ayuntamiento sera del mismo tipo que la ya vista en el anterior
supuesto, es decir, un contrato administrativo de los establecidos en el artculo 10 de
la Ley 30/2007.
Ante esa circunstancia, es preciso remitirse a lo dispuesto en el apartado anterior y
a los lmites y carcter all indicados.
545

SUPUESTO 57. Solucin

FUNCIN PBLICA

A ello habra que aadir una circunstancia ms y que sera las limitaciones subjetivas
de que adolecera el Interventor en servicio activo en otro Ayuntamiento para prestar ese
tipo de servicios.
Y es que el Interventor de ese otro Ayuntamiento que fuese adjudicatario del contrato
administrativo para llevar a cabo la auditora se encontrara con que el artculo 6 de la
Ley 53/1984, de Incompatibilidades de Personal al Servicio de la Administracin Pblica, considera dicha actividad como incompatible con su rgimen funcionarial, ya que
dicho artculo permite actividades de asesoramiento concreto, pero que no corresponda
a funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Pblicas.
Seala dicho artculo 6 que: Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 4.3, al personal
incluido en el mbito de esta ley podr autorizrsele, excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigacin, de carcter no permanente, o de
asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan a las funciones del personal
adscrito a las respectivas Administraciones Pblicas.
Dicha excepcionalidad se acredita por la asignacin del encargo en concurso pblico o por requerir especiales cualificaciones que slo ostenten personas afectadas por el
mbito de aplicacin de esta ley.
Dado que se viene a hacer las veces de Interventor de otra Corporacin, ello determinara la imposibilidad de su concertacin.
A la vista de lo expuesto se concluye:
Que no es posible la articulacin de ningn tipo de contratacin para suplir
funciones pblicas necesarias que corresponde por ley a una determinada
categora de funcionarios, vacindola de contenido.
La oposicin discrepante podr articular los cauces oportunos ante el Tribunal de Cuentas u rgano autonmico similar, encargados del control externo
de las cuentas municipales si discrepan del control interno ejercido por el
seor Interventor. O bien acudir al cauce judicial contencioso-administrativo
en su momento.

546

FUNCIN PBLICA
Responsabilidad penal de los funcionarios.
Implicaciones para la Corporacin municipal

SUPUESTO 58
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X, vecino de la localidad X, sufri en fecha 25 de diciembre de 2007 un
accidente de trfico en el casco urbano de dicha localidad, como consecuencia de que
un contenedor de basura, mal anclado, se desplaz de su lugar de colocacin.
Como consecuencia de dicho accidente, al embestir con el mismo, don X sufri
daos fsicos de consideracin, falleciendo su esposa.
Don X emprende el ejercicio de acciones penales, dirigindose contra el Jefe del
Servicio Municipal de Gestin de Residuos, mximo responsable del servicio pblico
municipal al que dicho contenedor est adscrito.
A su vez, en dicha va penal, se solicita una indemnizacin de 600.000 euros, a ttulo
de responsabilidad civil, dirigida contra dicho funcionario.
El funcionario solicita asistencia jurdica por parte del Ayuntamiento, de forma que
sea ste quien costee los gastos del letrado que le defienda en la causa penal, en caso
de que la misma sea admitida a trmite, o bien que sea el letrado municipal el que le
asista.
Est la Corporacin obligada a asumir dicha asistencia en juicio?
Si no estuviese obligada, sera conveniente?

547

Responsabilidad penal de los funcionarios.


Implicaciones para la Corporacin municipal

SUPUESTO 58
Solucin

INFORME JURDICO
A los efectos de informar sobre los extremos solicitados, es preciso partir de una
serie de premisas:
1. Los funcionarios, en el ejercicio de sus cargos pueden incurrir en una triple
responsabilidad, muchas veces de forma simultnea o concurrente.
A) Responsabilidad patrimonial, por la va del artculo 145 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, o lo que es lo mismo, de forma indirecta, por va de repeticin, si se dan
ciertas premisas (desembolso previo por parte de la Administracin de la que dependen,
existencia de dolo o culpa graves en el ejercicio de sus cometidos, etc.).
El artculo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que:
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Captulo I
de este Ttulo, los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades
y personal a su servicio.
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados,
exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del
procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes
criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Pblicas y su
relacin con la produccin del resultado daoso.

548

Responsabilidad penal de los funcionarios.


Implicaciones para la Corporacin municipal

SUPUESTO 58. Solucin

3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y


dems personal a su servicio por los daos y perjuicios causados en sus bienes o derechos
cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr fin a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores, se entender sin perjuicio de pasar, si
procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.
No existe la responsabilidad civil propiamente dicha, exigible al funcionario de forma
directa por parte del lesionado. En ese sentido, es preciso tener en cuenta la disposicin
derogatoria de la Ley 4/1999, de reforma de la LRJA-PAC, que ha derogado la Ley de 5 de
abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad
civil de los funcionarios pblicos. Con esta derogacin expresa se cierran las dudas que
existan sobre la posibilidad de ejercer acciones directas ante la jurisdiccin civil contra
los funcionarios pblicos por daos ocasionados a terceros en el ejercicio de sus cargos.
Seala la exposicin de motivos de la Ley 4/1999, que: Por lo que respecta a la
responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas, se pretende garantizar su efectividad, al preverse en el artculo 145 que
se exigir de oficio. Por otra parte, desaparece del artculo 146 toda mencin a su responsabilidad civil por los daos producidos en el desempeo del servicio, clarificando el rgimen
instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad a la Administracin,
y, en concordancia con ello, en la disposicin derogatoria se derogan la Ley de 5 de abril
de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad
civil de los funcionarios pblicos.
B) Responsabilidad disciplinaria, ejercida por la propia Administracin, por
medio del procedimiento presidido por los criterios definidos en el artculo 98 de la
Ley 7/2007, del EBEP, y por el de carcter supletorio para los funcionarios de Administracin Local, establecido en el Real Decreto 33/1986, de Rgimen Disciplinario de los
funcionarios de la Administracin General del Estado, en lo que no contradiga expresamente a la nueva ley. El mal que se infringe al funcionario queda siempre circunscrito a
una restriccin de los derechos que les otorga la relacin jurdica cualificada que traba
con la Administracin.
C) Responsabilidad penal.
Los funcionarios pueden desarrollar una serie de conductas tipificadas en el Cdigo
Penal, en las que pueden incurrir, bien con carcter exclusivo (slo las pueden cometer
549

SUPUESTO 58. Solucin

FUNCIN PBLICA

los que subjetivamente tienen la condicin de funcionario), bien con carcter comn,
por poderlas cometer cualquier sujeto.
2. Concurrencia de responsabilidades penales y civiles. Excepcin.
Se ha visto que los funcionarios no responden de forma directa por los daos cometidos a terceros. Lo hace la Administracin, previa instruccin de un procedimiento
administrativo, en los trminos del artculo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y de
los artculos 19 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de Procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Una vez abonado el
importe indemnizatorio por la Administracin, en va interna, es la propia Administracin
la que debe instruir el expediente encargado de determinar si la autoridad o funcionarios
han incurrido en dolo, culpa o negligencia graves causantes del dao y exigirles, por va
de repeticin, la cantidad correspondiente.
Esta regla general se excepta en los casos en los que a los funcionarios se les exige
responsabilidad penal por conductas realizadas en el ejercicio de sus cargos.
En esos casos, el funcionario puede ser declarado culpable penalmente e imponrsele
la correspondiente condena, en la variedad establecida en el Cdigo Penal y al mismo
tiempo, ser condenado al resarcimiento, va indemnizacin, de los daos provocados a
terceros por su conducta ilcita.
Esta situacin aparece aludida en la exposicin de motivos de la Ley 29/1998, de la
JCA, precisamente para destacarla como excepcin a la unidad de jurisdiccin en materia
de responsabilidad patrimonial, en los siguientes trminos: Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdiccin
contencioso-administrativa, evitando la dispersin de acciones que actualmente existe
y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lgico, en aquellos casos
en que la responsabilidad derive de la comisin de una infraccin penal.
3. Respecto del deber de la Administracin de asistencia en juicio a sus funcionarios,
bien por medio de los letrados pblicos, bien costeando los servicios jurdicos.
De forma directa dicho deber no existe. Dentro de la normativa reguladora de los
derechos de los funcionarios, definidora de la relacin de servicios entre la Administracin y sus funcionarios, la misma no figura como un extremo exigible por estos a ttulo
de derecho.

550

Responsabilidad penal de los funcionarios.


Implicaciones para la Corporacin municipal

SUPUESTO 58. Solucin

En consecuencia, y desde una perspectiva estrictamente legal, no es una obligacin


de la Administracin.
Otra conclusin bien distinta se puede deducir si se analizan las consecuencias
derivadas por la propia Administracin de los procesos penales abiertos contra el funcionario.
En ese sentido conviene tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el
artculo 121 del Cdigo Penal, la Administracin es responsable civil subsidiaria de los
daos que hayan provocado sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos y por los que
hayan sido declarados responsables civilmente en el correspondiente proceso penal.
En ese sentido, conviene tener en cuenta que la condicin de responsable civil
subsidiaria implica que el patrimonio que va a cubrir en primer lugar el resarcimiento
del dao va a ser el del funcionario, y slo en la medida en que dicho patrimonio no sea
suficiente, responder el patrimonio de la Administracin, hasta la total cobertura del
dao que se haya condenado a resarcir.
Es preciso diferenciarlo de otros casos en los que la responsabilidad de la Administracin o bien es directa (art. 145, daos cometidos por sus funcionarios y autoridades) o
bien es solidaria (art. 140, daos cometidos en concurrencia con otras Administraciones),
casos ms gravosos para la Administracin, al menos en principio, porque tiene que
asumir, ante una reclamacin, el pago total, sin perjuicio de que pueda repetir en todo o
parte lo que ha tenido que indemnizar.
La Administracin municipal, por ley, est obligada a ejercer todas aquellas acciones,
y en consecuencia adoptar todas aquellas medidas en defensa de sus derechos y recursos
econmicos, en los trminos del artculo 68 de la Ley 7/1985, RBRL.
En aquellos casos en los que la implicacin econmica es muy importante y por
regla general el patrimonio de un funcionario no puede atender el mismo en condicin
de responsable directo, como ocurre en el presente caso, en el que se reclaman 600.000
euros, es evidente que no slo puede resultar conveniente u oportuno, sino incluso obligado, como mecanismo de defensa de los derechos econmicos de la propia Corporacin,
el asumir la defensa en juicio del funcionario, ya que es fundamental que no se declare
judicialmente la premisa de la comisin de una conducta delictiva para que no se produzcan todas las consecuencias derivadas de la misma.
Con independencia de lo anterior, se entiende en todo caso que la asistencia de la
Administracin en juicio a sus funcionarios en una causa penal es precisa si la declaracin
551

SUPUESTO 58. Solucin

FUNCIN PBLICA

de existencia o inexistencia de un delito es fundamental como premisa para invalidar


actuaciones y decisiones administrativas. En ese caso se est defendiendo la viabilidad
de sus propias decisiones. No se debe olvidar que en esos casos, que si prospera la causa
penal, se estaran dando las premisas para un posterior recurso extraordinario de revisin
o de un procedimiento de revisin de oficio.
Como conclusin de todo lo anterior, se debe sealar que:
Con base en el artculo 68 de la LRBRL, y dada la implicacin de responsabilidad
patrimonial subsidiaria que establece el artculo 121 del Cdigo Penal, se entiende dentro de la legalidad la asuncin de defensa en juicio de los funcionarios y autoridades
en aquellos procesos penales por responsabilidades derivadas del ejercicio de su cargo.
Extremo que no slo es legal sino adems conveniente, en base a todos los argumentos
expuestos.
Con carcter adicional a lo expuesto, es preciso tener en cuenta que el artculo 14 f)
de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que:
Artculo 14. Derechos individuales.
Los empleados pblicos tienen los siguientes derechos de carcter individual en
correspondencia con la naturaleza jurdica de su relacin de servicio:
(...)
f) A la defensa jurdica y proteccin de la Administracin Pblica en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio
legtimo de sus funciones o cargos pblicos.
Lo que en definitiva zanja la cuestin planteada.

552

FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 59

Derecho de reingreso de los funcionarios


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X recibe una solicitud de reincorporacin al servicio activo por
parte del funcionario don A, que fue objeto de una sancin disciplinaria consistente
en dos aos de suspensin. Solicitud que es formulada en el plazo debido.
Don A, Tcnico de Administracin General, estaba adscrito, por va de concurso,
al puesto de trabajo de Jefe de Seccin de Contratacin, hasta que en fecha 7 de enero
de 2008 fue suspendido por un perodo de 12 meses.
Con posterioridad, el 20 de marzo de 2008 se nombr como funcionario interino a
don B, tras el oportuno proceso selectivo, que ha venido desempeando cometidos en
dicho puesto hasta la fecha.
Se solicita informe acerca de quin goza de un derecho prevalente,
si don A para reincorporarse una vez acabada sus sancin o si
don B, para mantenerse en dicho puesto.

553

SUPUESTO 59

Derecho de reingreso de los funcionarios


Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el informe solicitado, es preciso tener en cuenta las siguientes
circunstancias:
1. Cul es la situacin de don A?
Como funcionario de Administracin Local, es preciso determinar cul es la normativa aplicable a la situacin administrativa de suspensin, que es en la que se encuentra
dicho funcionario como consecuencia de la sancin disciplinaria que se le impuso.
En ese sentido el artculo 140.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86 seala
el sistema de fuentes a aplicar en materia de situaciones administrativas de funcionarios
de Administracin Local:
2. Dichas situaciones se regularn por la normativa bsica estatal, y por la legislacin de funcin pblica de la respectiva Comunidad Autnoma y, supletoriamente, por
la legislacin de los funcionarios de la Administracin del Estado, tenindose en cuenta
las peculiaridades del rgimen local.
En materia de situaciones administrativas, es preciso estar a lo previsto en el artculo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carcter bsico, que contempla la situacin de
suspensin en los siguientes trminos:
1. El funcionario declarado en la situacin de suspensin quedar privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la prdida del puesto de
trabajo cuando exceda de seis meses...
554

Derecho de reingreso de los funcionarios

SUPUESTO 59. Solucin

En consecuencia, don A no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo al que


estaba adscrito por la va de concurso. Por lo tanto el mismo no puede exigir, no tiene
derecho a volver al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la suspensin a la
que fue condenado.
Desde esa perspectiva don A no goza de un derecho prevalente a don B para
ocupar ese puesto de trabajo de jefatura de Seccin de Contratacin. Don A conserva
la condicin de funcionario ya que la sancin disciplinaria que hace perder dicha condicin es la de separacin del servicio (art. 63 de la Ley 7/2007, del EBEP). La suspensin
tiene un carcter temporal.
2. Situacin en la que se encuentra don B
Don B es un funcionario interino. Su regulacin se encuentra en el artculo 10 de
la Ley 7/2007, del EBEP, que seala:
1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de
necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeo de funciones propias
de funcionarios de carrera, cuando se d alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitucin transitoria de los titulares.
c) La ejecucin de programas de carcter temporal.
d) El exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de seis meses, dentro de
un perodo de doce meses.
2. La seleccin de funcionarios interinos habr de realizarse mediante procedimientos giles que respetarn en todo caso los principios de igualdad, mrito, capacidad y
publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producir, adems de por las causas previstas en el artculo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artculo, las plazas
vacantes desempeadas por funcionarios interinos debern incluirse en la oferta de empleo
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible,
en la siguiente, salvo que se decida su amortizacin.
555

SUPUESTO 59. Solucin

FUNCIN PBLICA

5. A los funcionarios interinos les ser aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condicin, el rgimen general de los funcionarios de carrera.
Para su seleccin habr que estar a lo dispuesto adems en la disposicin adicional
del Real Decreto 896/1991, que seala:
Primera. Previa convocatoria pblica y con respeto, en todo caso de los principios de mrito y capacidad, el Presidente de la Corporacin podr efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea
posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestacin del servicio por
funcionarios de carrera. Tales plazas habrn de estar dotadas presupuestariamente e
incluidas en la Oferta de Empleo Pblico, salvo cuando se trate de vacantes realmente
producidas con posterioridad a la aprobacin de sta.
El personal funcionario interino deber reunir los requisitos generales de titulacin y las
dems condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes
Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dar preferencia a aquellos
aspirantes que hayan aprobado algn ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.
Las plazas as cubiertas debern incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisin de puestos de trabajo o en la primera Oferta de Empleo Pblico que se
apruebe.
El personal interino cesar cuando la plaza se provea por funcionario de carrera
o la Corporacin considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su
cobertura interina.
La nota ms destacada es la de la temporalidad de su condicin de funcionario,
subordinado a una de las cuatro causas indicadas.
3. El derecho de reingreso de don A
Dicho extremo est regulado en el artculo 29 bis de la Ley 30/1984, vigente segn la
disposicin derogatoria nica de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes trminos:
Artculo 29 bis. Reingreso al servicio activo.
1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza
y destino se efectuar mediante su participacin en las convocatorias de concursos o de
libre designacin para la provisin de puestos de trabajo.
556

Derecho de reingreso de los funcionarios

SUPUESTO 59. Solucin

2. Asimismo, el reingreso podr efectuarse por adscripcin a un puesto con carcter


provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se renan los
requisitos para el desempeo del puesto (apartado redactado conforme Ley 13/1996, de
30 de diciembre).
3. El puesto asignado con carcter provisional se convocar para su provisin definitiva en el plazo mximo de un ao, y el funcionario reingresado con destino provisional
tendr obligacin de participar en la convocatoria...
A su vez, y en defecto de las previsiones que el legislador autonmico haya establecido para su propia funcin pblica, tal y como ordena el artculo 140.2 del TR/86, es
preciso estar a lo establecido, con carcter supletorio, en los artculos 13, 22 y siguientes
del Real Decreto 365/1995, de situaciones administrativas, de 10 de marzo, vigente en
lo que no contradiga a la nueva Ley 7/2007, del EBEP.
En concreto es preciso tener en cuenta lo siguiente:
Artculo 22.3 y 4.
3. El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo como consecuencia de condena o sancin deber solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de antelacin a
la finalizacin del perodo de duracin de la suspensin. Dicho reingreso tendr efectos
econmicos y administrativos desde la fecha de extincin de la responsabilidad penal o
disciplinaria.
4. De no solicitarse el reingreso en el tiempo sealado en el prrafo anterior, se le
declarar, de oficio, en la situacin de excedencia voluntaria por inters particular, con
efectos desde la fecha de finalizacin de la sancin.
Existe, en consecuencia, un derecho al reingreso, subordinado, en los trminos
indicados, a que haya puestos vacantes.
En ese sentido, el dato que se desvela crucial es determinar si existen otros puestos
de trabajo vacantes a los que pueda ser adscrito el funcionario, o si por el contrario, es el
nico puesto vacante a desempear por un Tcnico de Administracin General.
A) Si existen otros puestos de trabajo vacantes. En ese caso se entiende que queda
a la libre voluntad del rgano decisor, el Alcalde, el decidir si se adscribe provisionalmente a don A dicho puesto de Jefe de Seccin de Contratacin o a otro de los que se
encuentran vacantes.
557

SUPUESTO 59. Solucin

FUNCIN PBLICA

Don B no puede alegar en ese sentido ningn derecho de preferencia, ya que su


condicin de funcionario interino determina que su permanencia quede subordinada a
que se articule un medio de adscripcin mejor para dicho puesto.
Lo que no sera justificable sera su sustitucin por otro interino, pero s por un funcionario de carrera de la Corporacin, que reingresa en la misma finalizada su sancin.
Lo que don A no puede exigir, como antes se ha visto, es la reincorporacin a su
antiguo puesto, porque ha perdido el derecho de reserva al mismo.
Todo ello sin perjuicio de que don B tenga un derecho a mantenerse de forma indefinida en dicho puesto ya que el artculo 10 antes transcrito destaca claramente que:
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artculo, las plazas
vacantes desempeadas por funcionarios interinos debern incluirse en la oferta de empleo
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible,
en la siguiente, salvo que se decida su amortizacin.
Obligacin que en la prctica no siempre es cumplida por parte de las Administraciones.
B) Dicho margen de libre disposicin del rgano decisor, se entiende sin embargo
que desaparece en el caso en que slo se encuentre dicho puesto vacante. En ese caso,
se entiende que prevalece el derecho de reincorporacin del funcionario, derecho recogido en la norma antes indicada, y ante el que el funcionario interino, por su carcter de
provisional y temporal, no puede argumentar un mejor derecho.
No es justificable en ese sentido, a los efectos de preservar al funcionario interino
en su puesto, que se coloque a don A en la situacin de no poder ejercer su derecho de
reingreso. Un derecho que la Ley 7/2007, del EBEP no regula ya que se limita a decir en
su artculo 91 que: Reglamentariamente se regularn los plazos, procedimientos y condiciones, segn las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso
al servicio activo de los funcionarios de carrera, con respeto al derecho a la reserva del
puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al presente Estatuto.
No se da en definitiva en este segundo caso el supuesto de hecho de la inexistencia
de puestos vacantes de su categora. El puesto est cubierto de forma transitoria por un
funcionario interino y, por lo tanto, como antes se ha dicho, pendiente de provisin por
una mejor frmula, que sera la de reingreso del funcionario al servicio activo.
558

URBANISMO
SUPUESTO 60

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de un taller de reparacin de vehculos sito en el casco
urbano. Dispone de licencia de apertura municipal desde hace 10 aos. Con posterioridad
a su otorgamiento se ha producido una modificacin del planeamiento urbanstico, que
impide dicho uso en el lugar donde la actividad se ubica.
Dado que pretende traspasar su negocio a don B, comunica al Ayuntamiento tal
circunstancia.
Los servicios de inspeccin comprueban que el local que se traspasa mide 200 m2
ms que el que fue autorizado por la licencia municipal en su momento, ya que su titular
procedi a ampliarlo sin solicitar autorizacin al Ayuntamiento.
Por otro lado, don C, que es titular de otro taller de las mismas caractersticas que
el de don A y que obtuvo la autorizacin municipal cuando ste, es objeto de numerosas quejas que formulan los vecinos constantemente sobre los ruidos que les produce
el desarrollo de la actividad.

Se plantea el informe de las siguientes cuestiones:


1. Cmo afecta a la actividad que goza de licencia el hecho de
que el posterior cambio de planeamiento haya supuesto que
dicha actividad devenga incompatible urbansticamente?
2. Qu actuaciones administrativas procede realizar ante los
cambios detectados en la actividad? Cmo afecta al cambio
de titularidad?

559

SUPUESTO 60. Enunciado

URBANISMO

3. Si no existiesen esos cambios de los elementos objetivos de


la actividad, sera posible el cambio de titularidad pese a
que la actividad sea incompatible urbansticamente?
4. Qu mecanismos de reaccin existe para corregir las molestias que provoca la actividad de don C?

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Potestad de ius variandi de la Administracin
Su contenido, en lneas bsicas, supone que la Administracin puede proceder a un
cambio de la situacin definida en el planeamiento urbanstico, afectando a situaciones
individuales previas ya consolidadas, cuando motivos de inters general lo justifiquen.
Se entiende que al inters de un particular no se puede subordinar el inters de la
comunidad, lo que habilita a la Administracin a proceder a redefinir esas situaciones de
la forma que sea ms adecuada para el inters de todos.
De todas formas ese cambio de planeamiento no es susceptible de ser impuesto
forzosamente por la Administracin en cualquier caso sobre el terreno, materialmente.
No basta con que se d el supuesto de hecho consistente en que haya una obra o uso
amparados por una licencia municipal (o bien consolidado por el transcurso del tiempo
suficiente como para que hayan prescrito las posibles acciones administrativas de erradicacin de las obras ejecutadas sin licencia) y un cambio de planeamiento urbanstico
posterior que los convierta en incompatibles. Adems de esta premisa, si se pretendiese
por parte de la Administracin erradicar de forma activa la obra o uso, sera preciso que
operasen los mecanismos legitimadores de una expropiacin forzosa y, en concreto, que
los terrenos tuviesen la calificacin de dotacionales pblicos. En ese sentido es posible
que la Administracin inicie un expediente de expropiacin forzosa de una construccin
amparada por una licencia de obra si con posterioridad el planeamiento ha calificado todo
o parte de dichos terrenos como calle, zona verde o equipamiento. Sin embargo, no seran
posibles dichas actuaciones administrativas de ajuste forzoso al nuevo planeamiento en
aquellos casos en los que no hubiese declaracin de utilidad pblica del fin al que se van
a destinar los terrenos sobre los que se va actuar. Por ejemplo, una construccin en la
que la incompatibilidad consiste en un exceso de alturas, de volumetra o de uso, pero en
la que toda la parcela conserva la calificacin originaria como de destino privado. Para
560

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Enunciado

estos supuestos slo es posible el uso de la otra alternativa a la expropiacin consistente


en la aplicacin del rgimen de la situacin de fuera de ordenacin, que supone congelar
el estatus del inmueble, permitiendo exclusivamente el desarrollo de los usos para los
que el inmueble fue autorizado originariamente, pero sin permitir ampliaciones, rehabilitaciones integrales, incremento del valor, etc. Slo se permiten obras de seguridad,
salubridad y ornato que posibiliten continuar el desarrollo de las actividades autorizadas
en su momento. Este rgimen tambin ser de aplicacin al primer supuesto de hecho
indicado, cuando la Administracin no opte por una intervencin activa. En ese caso,
cuando el titular de la obra decida la demolicin y nueva construccin, la misma slo se
podra hacer en trminos ajustados al nuevo planeamiento urbanstico. Es en definitiva
una frmula de ajuste al nuevo planeamiento mucho ms lenta y menos traumtica.
La intervencin administrativa activa de ajuste a la nueva ordenacin genera un
derecho de indemnizacin de aquellos usos y obras consolidados y patrimonializados cuya
eliminacin sea necesaria. Por el contrario, la opcin del rgimen de fuera de ordenacin
no genera derecho de indemnizacin, tal y como seala el artculo 30 a), segundo prrafo,
de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece: Las situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la ordenacin territorial o urbanstica no sern indemnizables,
sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lcitamente de la
construccin o edificacin incursa en dicha situacin durante su vida til.
Dicha potestad y mecanismos no se predican nicamente de las obras sino tambin
de los usos y actividades, que igualmente vienen definidos en el planeamiento.
B) Relacin licencia de obras y licencia de actividad. Cmo se articula la
concesin de ambas?
Dado que no est expresamente contemplada en la normativa la articulacin entre
ambas licencias, tiende a provocar cierta confusin sobre en qu momento se debe solicitar cada una de ellas.
Ante todo es preciso partir de la premisa de que la licencia de actividad es una
licencia que cuando se otorga se hace sobre el papel, es decir, hay un pronunciamiento
municipal y del rgano autonmico (la Comisin Provincial de Calificacin) sobre un
proyecto tcnico, que es el que se fiscaliza, y no sobre nada que se encuentre materializado y construido. Es en un momento posterior, cuando ya se ha otorgado la licencia de
actividad y por lo tanto se le ha dado el visto bueno al proyecto tcnico, cuando es preciso
materializar esas previsiones, cuando hay que ejecutarlas. Entonces ser preciso obtener
la correspondiente licencia de obras, ya que va a haber una transformacin material del

561

SUPUESTO 60. Enunciado

URBANISMO

terreno, bien para construir o bien para adaptar el local que ya est construido. Una vez
que estn ejecutadas, habr que realizar el trmite de comprobacin del que habla el
RAM/61, cuya finalidad es comprobar que la ejecucin material realizada se ajusta a las
previsiones del proyecto tcnico en base al cual se otorg la licencia de actividad.
Por lo tanto el otorgamiento de la licencia de obras se intercala dentro del procedimiento de la licencia de actividad, de forma intermedia entre las fases de otorgamiento
de la licencia de actividad y la de comprobacin de que las obras ejecutadas se ajustan
a los trminos de la licencia otorgada, permitiendo la apertura de la actividad en el caso
de que la misma resultase favorable.
Es un axioma de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la licencia de obras es
posterior o a lo sumo simultnea a la licencia de actividad, pero nunca previa.
La tendencia de las legislaciones autonmicas reguladoras del procedimiento de
otorgamiento de las licencias de actividad es la de refundir sendos procedimientos en
uno, de forma que se otorguen en una nica resolucin las licencias de actividad y de
obras (simultaneidad), coordinadas. Con ello se supera el esquema procedimental estatal,
acortando los plazos de las autorizaciones que habilitan el inicio de la ejecucin material
de las instalaciones.
C) mbito de una licencia de actividad. Qu fiscaliza? Carcter real de las
mismas
Las licencias de actividad, al igual que ocurre con las de obras, son licencias cuyo
objeto es la fiscalizacin y comprobacin de elementos objetivos. En el caso de las de
actividad, se trata de comprobar que el local donde se va a desarrollar la actividad rene
las condiciones a las que se refiere el artculo 22.2 del RSCL ... verificar si los locales e
instalaciones renen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que,
en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados....
Si se trata de una actividad encuadrada dentro del mbito de aplicacin del RAM/61,
en ese caso su objeto, coincidente con el ahora expuesto, supone que se trata de adoptar
todas aquellas medidas correctoras que impidan que el desarrollo de la actividad produzca repercusiones medioambientales a los colindantes. Dichas repercusiones pueden
ser de todo tipo. Como seala el artculo 1 del RAM/61, ... tiene por objeto evitar ...
produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del
medio ambiente y ocasionen daos a las riquezas pblica o privada o impliquen riesgos
graves para las personas o los bienes.

562

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Enunciado

Un ejemplo. En la actual concepcin de lo que son actividades sujetas al RAM/61,


la actividad de bar se encontrara dentro de su mbito, dado que una actividad de ese
tipo puede producir multitud de molestias a los vecinos colindantes. As, puede producir
humos, olores, ruidos por la actividad que se desarrolla o por los aparatos que use, etc. El
proyecto tcnico de apertura de bar disear las correspondientes medidas de insonorizacin, de filtro de olores, de canalizacin de humos, etc., que impidan que se moleste
a los vecinos.
Dado el carcter real de la licencia al fiscalizar esos elementos, es preciso tener
en cuenta que la licencia no entra a fiscalizar ni a autorizar las variaciones de carcter
subjetivo que existan en el desarrollo de la actividad, es decir, los cambios de titular.
Bastar en ese sentido con que dichas variaciones de titular se comuniquen a efectos de
que la Administracin sepa ante quin dirigir sus actuaciones.
Por lo tanto, un cambio de titular no supone un cambio en las circunstancias de la
licencia, ya que el desarrollo de la actividad va seguir siendo el mismo.
El expediente de cambio de titularidad de la licencia es muy sencillo y ni siquiera
precisa autorizacin administrativa. En ese sentido, artculo 13.1 del RSCL/55. La
Administracin no est habilitada a poner peros a que la actividad se desarrolle por
una persona y no por otra. No obstante, la jurisprudencia ha admitido que ante un
cambio de titular se compruebe si las circunstancias objetivas de local que se traspasa
han cambiado respecto del que en su momento fue autorizado por la licencia. Si dichos
cambios objetivos se hubiesen producido, no operara el cambio de titularidad y se
iniciaran las medidas oportunas antes descritas de tramitacin de una nueva licencia
pero que vienen dadas no por el cambio de titularidad que se pretende sino por el cambio
en los elementos objetivos del local, que no pueden ser implantados unilateralmente
por el titular.
D) Relacin permanente de las licencias de actividad
Es preciso partir de la naturaleza de dichas licencias, que son de uso, y que por lo
tanto tienen una continuidad y desarrollo en el tiempo.
Frente a lo que ocurre con las licencias de obras, que una vez que se han desarrollado
conforme a lo que permita la licencia en s, no estn sujetas a ninguna variacin impuesta
por posteriores cambios exigidos por el inters general, salvo que sean impuestos previa
indemnizacin, en cambio no ocurre lo mismo con las licencias de actividad.

563

SUPUESTO 60. Enunciado

URBANISMO

El artculo 36 del RAM/61 habilita a una intervencin constante por parte de la


Administracin en el desarrollo de la actividad. Es lo que la jurisprudencia ha denominado
relacin permanente entre la Administracin y el titular de la actividad, de forma que
sta le podr imponer aquellas medidas correctoras, aunque no estuviesen previstas en
el proyecto, siempre que se constate que el desarrollo de la actividad est produciendo
molestias, dado que se juzga que hay una subordinacin del inters econmico del que
desarrolla la actividad respecto del inters general, que en este caso se traduce en que
no se deben producir molestias a los colindantes.
E) Distincin entre relacin permanente y derechos adquiridos
La relacin permanente, como se ha visto, se predica respecto del desarrollo de la
actividad, de cmo se ejerce la misma.
Cuestin distinta es la definicin de uso que hace el plan urbanstico. Es decir, que
el plan permita o no ese uso concreto, por ejemplo de taller mecnico, en ese lugar concreto. Las actividades, es decir, los usos, al igual que ocurre con las obras, que hayan
obtenido su correspondiente licencia, resisten a cualquier cambio urbanstico sobrevenido
que los proscriba, quedando en la situacin antes indicada de fuera de ordenacin. Ah
no se traducira la relacin permanente antes expuesta que slo se extiende o se exige a
efectos de desarrollar la actividad en condiciones de inocuidad.
F) Reaccin administrativa ante conductas irregulares de los titulares de actividad
Existen dos planos totalmente distintos de actuacin. Una cosa es que la actividad
goce de licencia municipal, y que ante irregularidades en su funcionamiento sea preciso
corregirlas, y otra distinta es que la actividad no goce de licencia municipal, en cuyo caso
no se trata de corregir las deficiencias de funcionamiento sino sobre todo de impedir que
la actividad siga desarrollndose hasta que disponga de la correspondiente licencia.
El opositor, en un supuesto como ste, lo primero que tendr que hacer es distinguir
si est ante una actividad que no goza de licencia o si posee la misma.
G) Carcter bsico del RAM/61. Sistema de fuentes
Pese a su antigedad, es preciso tener en cuenta que dicho reglamento se encontraba
dentro del conjunto de normas estatales protectoras del medio ambiente, dado que por
564

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Enunciado

medio de la misma se articulan mecanismos de fiscalizacin, a nivel municipal pero


tambin autonmico, que neutralizan multitud de repercusiones medioambientales de
todo tipo que producen las actividades que estn dentro de su mbito de aplicacin en
su desarrollo.
El artculo 149.1.23 de la CE/78, atribuye la competencia exclusiva a favor del Estado
sobre legislacin bsica en materia de proteccin medioambiental. Entre ese grupo de
normas haba que incluir el presente reglamento.
Ello no impeda la posibilidad de que las Comunidades Autnomas legislasen normativa de desarrollo de la misma.
El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado
por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de
noviembre, de Calidad del Aire y Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito
objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto
de actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, de Evaluacin Integral Ambiental, y la nueva ley
contina el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas
nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes
que supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga,
contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de
aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM, en su primer prrafo, seala a continuacin
que no obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades
565

SUPUESTO 60. Enunciado

URBANISMO

Autnomas y ciudades autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia,


en tanto no se dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin
del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).
Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

566

SUPUESTO 60

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas


Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: CMO AFECTA A LA ACTIVIDAD EL


HECHO DE QUE EL POSTERIOR CAMBIO
DE PLANEAMIENTO HAYA SUPUESTO
QUE LA MISMA DEVENGA INCOMPATIBLE?
Es preciso partir de una situacin objetiva y es la siguiente: la actividad goza de
licencia municipal de apertura.
La misma, por la entidad de la actividad, es una actividad sujeta a la tramitacin de
licencias del RAM/61.
Entre los trmites que se exigen para el otorgamiento de las mismas se encuentra el
de comprobacin de la compatibilidad urbanstica.
Dicha comprobacin figura como uno de los supuestos tasados contemplados en el
artculo 29 del RAM/61 que permite inadmitir ya inicialmente la solicitud de tramitacin
en caso de que la comprobacin de compatibilidad urbanstica resulte negativa.
Por lo tanto, la actividad en el momento en el que se solicit la licencia que posteriormente obtuvo era compatible urbansticamente, su desarrollo era permitido por el
planeamiento. Si no, no se habra admitido a trmite ni se habra obtenido.
El hecho de que con posterioridad se haya producido un cambio de planeamiento
que excluya o limite ese uso en la ubicacin concreta donde se encuentra, es preciso
verlo desde varias perspectivas:

567

SUPUESTO 60. Solucin

URBANISMO

a) Habilitara a la Administracin a eliminar su ubicacin actual desde el


momento en el que el nuevo planeamiento entrase en vigor siempre y cuando
la incompatibilidad del uso viniese generada por que dichos terrenos fuesen
calificados como dotacionales pblicos (zonas verdes, calles o equipamientos). Dado que nos encontramos ante un derecho adquirido, patrimonializado, dara lugar a la correspondiente indemnizacin, ya que la idea de que
prima el inters general sobre el inters de los particulares, y por lo tanto
que est legitimada la potestad de ius variandi, no supone que tenga que ser
a costa del patrimonio del particular, que tendra unos derechos adquiridos
conforme a la ordenacin urbanstica anterior.
b) Junto a esa medida activa de eliminacin, existe otro plano de actuacin
que se refleja en la denominada situacin fuera de ordenacin. Supone que
aquellas construcciones y actividades construidas de conformidad con lo que
estableca el planeamiento vigente en su momento y que despus devienen
incompatibles de forma sobrevenida ante un cambio de planeamiento, se
les congela en su situacin, de forma que se les permite su permanencia o
desarrollo, pero sin la posibilidad de consolidar esa situacin de incompatiblidad sobrevenida, as como incrementar su volumen, superficie o valor,
aunque s aquellos aspectos que permiten mantenerlo en condiciones de conservacin, ornato e higiene. La regulacin actual de la situacin de fuera de
ordenacin se encuentra en el artculo 60 del TR/76, supletorio. La situacin
de fuera de ordenacin no es indemnizable segn el artculo 30 a), segundo
prrafo, de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece que: las situaciones de
fuera de ordenacin producidas por los cambios en la ordenacin territorial
o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la
imposibilidad de usar y disfrutar lcitamente de la construccin o edificacin
incursa en dicha situacin durante su vida til.
En el presente caso, dado que la incompatibilidad no viene generada por una calificacin total o parcial de los terrenos como dotacionales (o al menos no figuran dichos
datos en el supuesto de hecho indicado) no procede la eliminacin inmediata de la actividad sino la aplicacin del rgimen de la situacin de fuera de ordenacin. Por ello el
particular puede seguir desarrollando su actividad sin que la incompatibilidad urbanstica
sobrevenida le afecte, siempre y cuando no se produzca alteraciones de carcter objetivo
en la actividad, que la situacin declarada prohbe, a efectos de que no se consolide an
ms lo que es contrario al plan vigente en ese momento.

568

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Solucin

Segunda cuestin planteada: QU ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PROCEDE REALIZAR ANTE LOS


CAMBIOS DETECTADOS EN LA ACTIVIDAD Y CMO AFECTA AL CAMBIO
DE TITULARIDAD?
Como antes se ha indicado, dicha actividad se encuentra en una situacin de fuera
de ordenacin, la cual, si bien permite el desarrollo de la actividad en los trminos que
se haban consolidado conforme al anterior planeamiento, prohbe e impide la consolidacin de la misma, congelando o paralizando su situacin de crecimiento, en cuanto
que el nuevo planeamiento no la permite.
Por otro lado, es preciso indicar que las licencias de actividad tienen carcter real.
Fiscalizan todos los elementos objetivos de la actividad a efectos de cumplir con el
objetivo que respecto de estas licencias indica el artculo 22.2 del RSCL: ... verificar si
los locales e instalaciones renen la condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad,
y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente
aprobados.
Por lo tanto, no es posible que el titular de la actividad establezca unilateralmente
cambios objetivos en los elementos de la actividad sino que cualquier modificacin deber
ser previamente fiscalizada por el Ayuntamiento.
Cualquier cambio objetivo en la actividad deber ser fiscalizado por medio de la
correspondiente licencia municipal.
En este caso concreto, el titular de la actividad ha procedido a ampliar su local en
200 m2 de superficie. Dicha variacin deber ser fiscalizada por medio de la correspondiente licencia, que contemple las medidas correctoras adicionales que son precisas.
Ante la variacin detectada, procede plantear por la Administracin al titular la
opcin de:
Legalizar la ampliacin, por medio de la correspondiente licencia.
Volver a la situacin amparada por la anterior licencia.
Esa opcin normal se ve sin embargo alterada en el presente caso, dado que la actividad se encuentra fuera de ordenacin. En efecto, si el particular optase por tramitar una
569

SUPUESTO 60. Solucin

URBANISMO

licencia que amparase la ampliacin, a la hora de comprobar la compatibilidad urbanstica,


nos encontraramos con que el plan vigente no permite el desarrollo de la actividad, con
lo que se inadmitira la tramitacin. Por lo tanto, slo procede, requerir al particular para
que vuelva a la situacin amparada por la anterior licencia. No procede ante la ampliacin detectada, clausurar sin ms la actividad, por un criterio de proporcionalidad y en
consonancia con el criterio sentado por el Tribunal Supremo.
El dato de cmo afecta el cambio objetivo del local al cambio de titularidad se
analiza en el siguiente apartado.

Tercera cuestin planteada: SI NO EXISTIESEN CAMBIOS EN LA ACTIVIDAD, SERA POSIBLE EL CAMBIO DE


TITULARIDAD PESE A QUE LA ACTIVIDAD SEA INCOMPATIBLE URBANSTICAMENTE?
Se debe partir de la consideracin de que las licencias de actividad, al igual que las
licencias de obras, son licencias de carcter real, en el sentido de que lo que se fiscaliza
son las condiciones objetivas en que se desarrolla la actividad. Grficamente expuesto
se dira que por medio de dichas licencias se fiscaliza cmo se desarrolla la actividad y
no tanto quin la desarrolla.
No obstante es preciso que el Ayuntamiento tenga constancia de quin es el titular
de la actividad, a efectos de imputacin de posibles responsabilidades y de imposicin de
las correspondientes obligaciones.
El carcter real de estas licencias conlleva que un cambio de titular, es decir, un
cambio subjetivo, no supone un elemento distinto que deba ser fiscalizado, y por lo tanto
no exige una nueva licencia.
Luego dicho cambio de titularidad no supone un nuevo elemento que deba ser contrastado con la legalidad vigente en el momento en el que dicho cambio se produce.
De hecho, el artculo 13.1 del RSCL/55 seala que el cambio de titularidad slo debe
ser notificado a la Administracin, sin que sta tenga que emitir ninguna autorizacin o
conformidad.
Conforme seala la jurisprudencia, en los expedientes de cambio de titularidad la
Administracin no debe realizar ningn otro trmite ms all que el de comprobacin de
570

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Solucin

que las circunstancias objetivas del local que se traspasa coinciden con las del local que
en su momento fue autorizado por la licencia. Ante ese trmite de comprobacin por los
servicios tcnicos, se pueden dar dos posibilidades:
Que no se haya producido transformacin de ningn tipo. En ese caso, el
cambio de titularidad se producira sin ms trmite, dado que no hay circunstancias nuevas en el local que deban ser fiscalizadas por medio de licencia. Es
decir, el hecho de que el local sea utilizado por el antiguo titular o el nuevo,
no supone una alteracin de los elementos del local y por lo tanto procede
que el local siga con el mismo status. En este caso, fuera de ordenacin.
Que se detecten cambios en los elementos del local. En ese caso procede
la exigencia de la tramitacin de una nueva licencia que ampare y fiscalice
esas novedades objetivas. Dicha licencia no se exige porque haya un cambio
de titular sino por el cambio objetivo detectado como consecuencia de la
inspeccin. En ese caso, procede denegar el cambio de titularidad porque
no hay identidad en lo traspasado respecto de lo que fue autorizado en su
momento. Procede la tramitacin de una nueva licencia, que fiscalice las
nuevas circunstancias y que perfectamente podra ir a nombre del nuevo
titular. Las apariencias de legalidad (el hecho de que el local tuviese licencia
municipal aparentemente suficiente), lo cual puede haber inclinado a favor
de la adquisicin del local y de su licencia, no incumben a la Administracin,
que se limita a desarrollar una labor fiscalizadora. Es un litigio o cuestin
entre particulares.
En el presente caso, en el que ha habido cambios objetivos en el local y el mismo
se encuentra en situacin de fuera de ordenacin, procede denegar la tramitacin del
expediente de cambio de titularidad e iniciar la fiscalizacin de las novedades. Como
stas no son posibles, procede compeler a la adaptacin a la situacin anterior amparada
por la licencia.
Con quin se realizarn estas actuaciones? En principio con el antiguo titular salvo
que el nuevo se subrogue en el oportuno expediente y as haga constar expresamente
esta circunstancia.
En caso de que dichos cambios objetivos no hubiesen operado, aunque el edificio
estuviese fuera de ordenacin, en cuanto que no se cambia ninguna circunstancia objetiva
del local, nada hubiese impedido la tramitacin del expediente de cambio de titularidad
ya que los elementos que son tomados en consideracin desde una perspectiva urbanstica
y de desarrollo de la actividad no han sido alterados.
571

SUPUESTO 60. Solucin

URBANISMO

Cuarta cuestin planteada: QU MECANISMOS DE REACCIN EXISTEN PARA CORREGIR LAS MOLESTIAS
QUE PROVOCA LA ACTIVIDAD DE DON
C?
Se parte del dato de que la actividad de don C cuenta con la correspondiente
licencia de actividad, lo que supone el desarrollo de un conjunto de actividades administrativas totalmente distintas a las que se habra desplegado en caso de que dicha actividad
careciese de licencia.
El objetivo de las actuaciones en este caso irn encaminadas a corregir las deficiencias de funcionamiento que existan.
El fundamento de dicha intervencin municipal se encuentra en el artculo 35 del
RAM/61, que habilita a la intervencin municipal en cualquier momento posterior al
otorgamiento del acta de comprobacin y que la jurisprudencia ha interpretado extensivamente a efectos de construir la doctrina de la relacin permanente entre el titular de la
actividad y la Administracin, de forma que sta est habilitada para pedir en cualquier
momento la imposicin de medidas correctoras que neutralicen cualquier molestia que
la actividad provoque y garantizar su desarrollo en condiciones de inocuidad.
El procedimiento articulado para exigir la imposicin de tales medidas es el siguiente,
de conformidad con lo establecido en los artculos 36 y siguientes:
Visita de inspeccin, que comprueba las deficiencias detectadas.
Concesin de un plazo de subsanacin de deficiencias, entre 1 y 6 meses.
Comprobacin del cumplimiento de las medidas impuestas.
En caso de no cumplimiento, posibilidad potestativa de otorgamiento de un
segundo plazo de subsanacin.
Si persiste el incumplimiento, en ese caso procede ya la apertura del oportuno
expediente sancionador, artculos 38 y siguientes.
Por lo tanto, tal y como se desprende de lo expuesto, se observa que las medidas
sancionadoras operan con posterioridad a la imposicin de medidas de subsanacin, y
slo en el caso de que stas hayan fracasado.

572

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas

SUPUESTO 60. Solucin

Anexo, referente a la solucin que se le da en el mbito de la Comunidad Valenciana.


El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la
Generalitat, de Prevencin de la Contaminacin y Calidad Ambiental, que deroga
la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas.
Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006,
de 15 de septiembre.

573

URBANISMO
Clausura de actividad que carece de licencia municipal.
Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento X se inicia un procedimiento administrativo, cuyo objeto
es clausurar la Empresa Z, en base a que la misma estaba desarrollando una actividad
de tostadero de caf sin la correspondiente licencia de actividad calificada (sujeta al
RAM/61).
Para adoptar dicha clausura, el Ayuntamiento tramita un procedimiento sumario, con
un simple trmite de audiencia, dado que considera que dicha medida no tiene carcter
sancionador y que basta con comprobar que la actividad no goza de licencia para poder
proceder a su clausura.
La empresa, sin embargo, considera que dicha medida tiene carcter sancionador
y que, por lo tanto, debe hacerse mediante el correspondiente expediente sancionador y
no con un expediente que carece de las mnimas garantas, ya que si no se estara lesionando un derecho fundamental. Sostiene adems que dicha actividad s tiene licencia
municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se present la debida solicitud, sin
que existiese contestacin expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada por
silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia indica
que ha venido pagando el Impuesto sobre Actividades Econmicas (IAE), sin que el
Ayuntamiento haya hecho reparos al respecto.

Se solicita informe sobre las siguientes cuestiones:


1. Si, dadas las circunstancias alegadas por la empresa, dicha
actividad goza de licencia obtenida por silencio administrativo y adems si el pago de impuestos municipales supone una
prueba de que se dispone de la correspondiente licencia.

575

SUPUESTO 61. Enunciado

URBANISMO

2. Si la clausura en este caso tiene el carcter de sancin administrativa y por lo tanto debe seguirse un procedimiento con
todas las garantas que se exige para la imposicin de las
mismas.
3. En caso de que se proceda a la clausura y que la empresa
mantenga sus argumentos, qu mecanismos procesales de
impugnacin tiene la empresa y si los mismos son compatibles entre s?
4. Si se pretendiese la suspensin judicial del acto de clausura,
qu argumentaciones tendra que exponer la empresa.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Naturaleza de la medida administrativa de clausura de una actividad
Tiene una doble naturaleza segn cul sea la situacin fctica de partida:
Si se est ante una actividad que posee licencia municipal de apertura. En
ese caso, dado que existe un derecho del particular a desarrollar la actividad,
amparado en el correspondiente acto administrativo de licencia, y que se
va a ver restringido en su ejercicio dado que se va proceder a su cierre, en
ese caso, nos encontramos ante una medida sancionadora, la cual slo se
podr implantar con todas las garantas y requisitos que se exigen para el
ejercicio de facultades y potestades sancionadoras.
Si se est ante una actividad que no dispone de licencia municipal de apertura, no hay ningn derecho legtimo ni adquirido que se vaya a ver restringido,
por lo que la medida que se adopte no tendr carcter sancionador, sino que
ser una medida administrativa a adoptar ante la constatacin de la existencia
del funcionamiento de una actividad a la que le falta un requisito previo, la
licencia, y sin el cual no puede funcionar. La jurisprudencia denomina a esta
clausura como una medida cautelar. No obstante, en trminos estrictos no
es tal, si se parte de la consideracin de que medida cautelar es aquel acto
de trmite que pretende garantizar la eficacia del acto administrativo que en
su momento se pueda dictar. La clausura puede suponer perfectamente el
576

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Enunciado

acto definitivo de un procedimiento independiente, dado que la Administracin no obliga al titular de la actividad a una legalizacin a posteriori de la
misma si sta no gozaba de licencia. No obstante, en la prctica, esto es lo
que ocurrir en la mayora de los casos, pero la clausura es independiente de
esa legalizacin, ya que produce efectos por s misma e independientemente
de las actuaciones que con posterioridad realice el titular.
En este segundo caso se est ms bien ante un procedimiento muy simple encaminado
a determinar si se tiene o no se tiene licencia, producindose un efecto automtico.

B) Va judicial ordinaria y va judicial de proteccin de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998 que derogan los arts. 6
a 10 de la Ley 62/1978)
Frente a esa dualidad de vas que exista hasta ahora, la nueva construccin conlleva
las siguientes peculiaridades:
Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
No sera preciso agotar la va administrativa. As hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposicin del artculo 115.1.
Como novedad, no hay suspensin por la estimacin en primera instancia.
El escrito de interposicin debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existan con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones.
C) Presupuesto del silencio administrativo
Conviene recordar que en el ao 1996 la mera inactividad de la Administracin no
haca surgir el silencio positivo sino que era precisa una actuacin posterior del interesado, una conducta procedimental activa, promoviendo la correspondiente certificacin
de acto presunto, que le permitiese tener adquirido un derecho en plenas condiciones o

577

SUPUESTO 61. Enunciado

URBANISMO

bien le habilitase para impugnar la resolucin presunta, en caso de que fuese silencio
negativo.
A partir de la Ley 4/1999, el planteamiento es distinto como ya se ha visto en casos
anteriores.
D) Suspensin judicial de los actos administrativos
Existe una nueva configuracin de la suspensin judicial, bajo una figura ms amplia,
denominada medidas cautelares (arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998).
E) La inactividad municipal como generadora de responsabilidad patrimonial
de la Administracin
Es uno de los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad patrimonial a la
Administracin, siempre que haya un dao efectivo. En ese sentido el artculo 30 de la
Ley 8/2007, establece que: dan lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las
lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) ..., as como la demora injustificada en su otorgamiento... En ningn caso habr
lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.
La circunstancia de que con carcter general opere el mecanismo del silencio administrativo positivo, y que ste sea de carcter automtico a partir de la Ley 4/1999, no deja
vaco de contenido dicha previsin legal. En ese sentido si bien es cierto que el particular,
una vez trascurridos los plazos con los que cuenta la Administracin para pronunciarse
expresamente, est legitimado para iniciar la ejecucin material de las instalaciones, ello
no supone que de facto el particular lo pueda hacer. Por ejemplo, si la entidad financiera
supedita el otorgamiento de un prstamo que permite la ejecucin de la obra a la existencia de una licencia municipal expresa de carcter favorable.
Lo que se pretende destacar es que no es un supuesto indemnizatorio que opere de
forma automtica y en todo caso sino que se va proceder a valorar y, en su caso, indemnizar el dao realmente producido, y no meras expectativas de ganancias ni hipotticos
beneficios. El simple hecho de la demora injustificada no dara derecho a indemnizacin
sino los daos y prdidas que esa demora hubiese provocado realmente.

578

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Enunciado

Se debe recordar que para que se pueda imputar una responsabilidad a la Administracin, es preciso analizar caso por caso, y ver tanto la conducta de la Administracin
como la del interesado que resulta lesionado. As, ante una demora en la tramitacin
de una licencia, el particular tiene mecanismos para conseguir la existencia de un acto
administrativo con todas las garantas y efectos que se le dara a un acto expreso. En
determinadas ocasiones, la demora de la Administracin es tambin una demora del
particular, o ms bien una inactividad del mismo.
Adems, en el presente caso se ha constatado un desarrollo de la actividad, carente de
cobertura de licencia, pero que supone el desenvolvimiento de una actividad econmica,
con lo cual no se ha producido la paralizacin de una actividad hasta que se obtuviese la
correspondiente licencia, que sera lo realmente indemnizable.
Lo expuesto se indica a efectos de evidenciar que siempre es preciso analizar caso
por caso, para constatar hasta qu punto se han producido realmente daos por la accin
de la Administracin.
F) Vigencia actual del RAM/61
El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado
por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de
noviembre, de Calidad del Aire y Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito
objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto
de actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, de Evaluacin Integral Ambiental, y la nueva ley
contina el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas
nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes
579

SUPUESTO 61. Enunciado

URBANISMO

que supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga,
contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de
aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas y ciudades autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin
del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).

580

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: SI DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LICENCIA OBTENIDA POR SILENCIO Y SI
EL PAGO DE LOS IMPUESTOS MUNICIPALES SUPONE UNA PRUEBA DE
QUE DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LA
CORRESPONDIENTE LICENCIA
La construccin normativa que operaba sobre el silencio administrativo en momento
de solicitar la licencia se encontraba recogida en los artculos 43 y 44 de la Ley 30/1992,
en su redaccin originaria.
El artculo 44 seala que para que la inactividad de la Administracin surta efectos
frente a terceros y frente a ella misma, es preciso que se obtenga la correspondiente
certificacin de acto presunto.
El procedimiento para su obtencin se recoge en el artculo 44.
Del mismo se desprende que no basta con la mera inactividad de la Administracin,
y con el transcurso del tiempo sin que se conteste por la misma en el plazo legalmente
establecido, sino que adems es preciso que se realice una actuacin posterior por el
particular y es la solicitud de la correspondiente certificacin.
El plazo para que el particular formule ante la Administracin la solicitud de certificacin no est contemplado expresamente en la Ley 30/1992, lo que ha hecho pensar
que se sujetara a los plazos generales de caducidad de derechos y acciones contemplados
en el Cdigo Civil.

581

SUPUESTO 61. Solucin

URBANISMO

En el presente caso, partiendo de las cuestiones ahora sealadas y teniendo en


cuenta los antecedentes de los que se tiene conocimiento, supone que se ha presentado
una solicitud de licencia ante la Administracin, y que no existe resolucin expresa
sobre la misma. El hecho de que haya pasado un perodo significativo de tiempo no
supone que el particular pueda entender que est habilitado a desarrollar una actividad
amparado en una licencia municipal, sino que para que este acto presunto sea eficaz y
pueda desplegar sus efectos, es preciso que adems se realicen las actuaciones precisas,
de conformidad con el artculo 44 de la Ley 30/1992, y que por lo tanto se solicite la
oportuna certificacin. La expedicin de la misma, o el transcurso del plazo de 20 das
desde su solicitud sin que haya un pronunciamiento expreso, determina ya una eficacia
de ese acto presunto, que desplegara as todos sus efectos.
Cuestin distinta es que esa inactividad de la Administracin pueda generar las
correspondientes responsabilidades patrimoniales con cargo a la misma.
La conclusin sobre ese extremo, en relacin a este caso concreto, es que no se
dispone de licencia municipal de apertura.
En relacin con el pago de los impuestos municipales sobre el desarrollo de una
actividad, como medio de prueba de que se dispone de licencia municipal. Existe una
numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que el mero pago de los impuestos municipales no es indicativo de que se disponga de licencia ni exime de su obtencin.
Esta jurisprudencia se basa en que los dos instrumentos, el impuesto y la licencia, tienen
naturaleza y objeto distintos. Si se parte del objeto de la licencia, que es comprobar que
la actividad se desarrolla en unas condiciones de inocuidad que impiden que existan
repercusiones medioambientales a terceros, adoptando las correspondientes medidas
correctoras, ello supone que el mero pago del impuesto por el desarrollo de una actividad
no conlleva que dicho extremo haya sido comprobado, siendo de carcter inexcusable y
previo al ejercicio de la actividad.
La conclusin a que se llega sobre este extremo es que el mero pago de impuestos
municipales no es dato suficiente para entender otorgada la licencia.
En relacin con este supuesto concreto, y dado que han transcurrido varios aos
desde que se solicit la oportuna licencia, indicar que, conforme seala el artculo 42 de la
Ley 30/1992, la Administracin tiene la obligacin inexcusable de responder expresamente, sin que entre las circunstancias que le eximen de esta obligacin est el mero transcurso
del tiempo, teniendo en cuenta adems que el particular, en cualquier momento podra
solicitar una certificacin de acto presunto, con lo que a la Administracin le quedara el
reducido plazo de 20 das para poder formular un pronunciamiento expreso completo.
582

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Solucin

Ello lleva a la conclusin de que la Administracin debe proceder a remover los


obstculos que impiden continuar la tramitacin del expediente y dictar resolucin expresa
sobre el fondo, estimatoria o desestimatoria, segn las circunstancias que se aprecien en
el proyecto que acompaa a la solicitud.
Con el nuevo planteamiento de la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992,
el mero transcurso del plazo legal de la Administracin sin resolver expresamente y sin
notificar supone la produccin del silencio positivo, sin necesidad de realizar ninguna
actuacin procedimental ms.
No se permite resolucin administrativa posterior salvo que tenga carcter estimatorio.

Segunda cuestin planteada: SI LA CLAUSURA EN ESTE CASO CONCRETO TIENE CARCTER DE SANCIN
A efectos de delimitar claramente cundo la medida administrativa de clausura
tiene carcter sancionador, es preciso delimitar en este caso concreto cul es la situacin
fctica de partida:
La actividad detectada que se est desarrollando carece de la correspondiente licencia
municipal de apertura.
Ante esa situacin y dado que la licencia tiene la naturaleza de acto de comprobacin previo, y que en definitiva es el prototipo de actos que remueven los obstculos que
impiden el ejercicio de derechos preexistentes, previa comprobacin de su adecuacin
a la legalidad vigente en la forma concreta en que se pretenden desarrollar, ese carcter
previo de fiscalizacin se antoja indispensable. De forma que no se puede hablar de
ejercicio legtimo de un derecho sin que exista licencia previa. Si no hay licencia, no
hay derecho. Ello conlleva que en el caso de que se clausure una actividad que carece
de licencia, no se est restringiendo ningn derecho, porque ste no existe, ni se est
imponiendo ninguna sancin. La jurisprudencia lo ha definido ms bien como una medida cautelar, encaminada a impedir que se desarrolle una actividad sin un presupuesto
previo indispensable.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo seala el carcter no sancionador de la
clausura de una actividad calificada por falta de licencia:

583

SUPUESTO 61. Solucin

URBANISMO

As, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1985 (RA 353/1986)


seala que ... no puede incardinarse en un problema sancionatorio... no hay licencia,
por lo que la reaccin autotutelar de la Administracin se limita a poner las cosas en
el mismo estado que tenan antes de la abusiva iniciacin de actividad y para ello es
necesario la clausura....
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989 (RA 8315/1989)
seala que el ejercicio por los particulares de sus actividades privadas est sujeto por
razones de inters pblico a la obtencin de la previa licencia, de modo que el ejercicio
sin previa licencia obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida
cautelar de paralizar la actividad con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la
posible transgresin de los lmites impuestos por la convivencia social hasta que se
obtenga la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopcin
de las medidas necesarias para corregirlas, sin que constituya una manifestacin de la
potestad sancionadora de la Administracin.
En el mismo sentido cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril
de 1987 (3158/1987) y de 10 de julio de 1987 (4195/1987).
Pinsese en los intereses jurdicos en juego y que hay que contrastar. As, frente al
inters econmico de un particular, que no ha cumplido sus obligaciones legales para
desarrollar legtimamente una actividad, nos encontramos ante el desarrollo de una actividad calificada, susceptible de producir mltiples molestias y peligros a los colindantes,
y que no ha sido controlada ni fiscalizada por la Administracin competente, de forma
que, grficamente dicho, se podra estar desarrollando de cualquier manera.
La conclusin sobre esta cuestin es que dados los antecedentes que obran en el
expediente, conforme a los cuales la actividad no cuenta con la correspondiente licencia,
la medida de clausura que se adopte no tendr carcter sancionador, siendo por lo tanto
innecesario adoptar todas las garantas procedimentales que se exigen para la adopcin
de medidas sancionadoras, pero garantizando en todo caso el trmite de audiencia al
interesado para impedir que se produzca indefensin y que pueda realizar todas las
alegaciones, medios de prueba y presentar todos los documentos que considere idneos
para defender su postura.
El objeto del expediente consistir en determinar si la actividad goza o no de la correspondiente licencia, procediendo, en caso de que se constate que no dispone de la misma,
a clausurar la actividad.
Y todo ello sin perjuicio del derecho de que dispone el particular a obtener la correspondiente licencia, en caso de que se encuentre dentro de los lmites de la legalidad.
584

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Solucin

Tercera cuestin planteada: QU MECANISMOS PROCESALES DE


IMPUGNACIN TIENE LA EMPRESA EN
CASO DE QUE SE PROCEDA A LA CLAUSURA Y QUE LA MISMA MANTENGA SUS
ARGUMENTOS, AS COMO EL GRADO DE
COMPATIBILIDAD DE DICHOS MECANISMOS?
Se debe partir de cules eran las alegaciones que realizaba la empresa, la cual consideraba que dicha medida tiene carcter sancionador y que, por lo tanto, debe hacerse
mediante el correspondiente expediente sancionador y no con un expediente que carece
de las mnimas garantas, ya que si no se estara lesionando un derecho fundamental,
constitucionalmente amparado. Sostiene adems que dicha actividad s tiene licencia
municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se present la debida solicitud,
sin que existiese contestacin expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada
por silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia
indica que ha venido pagando el IAE, sin que el Ayuntamiento haya hecho reparos al
respecto.
A su vez, junto a esas argumentaciones hay que partir de cul es el rgimen de
impugnacin de dichos actos, en concreto el de clausura.
El rgano competente es el Alcalde, por la clusula residual del artculo 21.1 n)
de la Ley 7/1985 y por ser el rgano de actuacin y otorgamiento de las licencias. No
lo sera por el artculo 38, que est pensado para la retirada de licencias. Aqu no hay
licencia sino que es una medida de clausura. Sus actos agotan la va administrativa, tal
y como seala el artculo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, con lo que slo 1 es susceptible
de recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, artculo 46 de la Ley 29/1998,
de la JCA. Sin perjuicio de otras vas extraordinarias en sede administrativa, como la
revisin de oficio de sus propios actos. El rgano judicial competente sera el Juzgado
de lo Contencioso, artculo 8.1 c) de la Ley 29/1998, al ser un extremo relacionado con
las licencias de apertura.
En este caso, en cuanto que est alegando la lesin de un derecho fundamental, est
planteando cuestiones que son susceptibles de una proteccin reforzada, por medio del
proceso judicial, preferente y sumario, al que se refiere el artculo 53 de la CE/78, previo
al recurso de amparo, y que hoy, en lo que se refiere a la va contencioso-administrativa,
se encuentra articulado en la Ley 29/1998, de la JCA, artculos 114 y siguientes, que
deroga en este aspecto a la Ley 62/1978, de Proteccin Jurisdiccional de los Deberes
Fundamentales de la Persona, en adelante PJDF, artculos 6 a 10.
585

SUPUESTO 61. Solucin

URBANISMO

Junto a ello plantea cuestiones de legalidad ordinaria, no susceptibles de esa proteccin reforzada.
Hasta la Ley 29/1998 se planteaba si ambas vas eran compatibles entre s o excluyentes. Es decir, si el uso de una permite el uso de la otra, o si, por el contrario, al usar
una, se cierra y excluye la posibilidad de usar la otra. La cuestin era importante, ya que
si no se delimitaba bien el campo de uno y otro proceso, podra generar pronunciamientos
judiciales contradictorios. La jurisprudencia sealaba que eran compatibles ambas vas,
pero en los siguientes trminos:
Conviene resaltar esencialmente dos sentencias del Tribunal Supremo con referencia
de Aranzadi 767/1996 y 2626/1986.
Veamos como plantea la cuestin la primera de ellas, la 767/1996. Seala la
misma:
Segundo. Es verdad que la jurisprudencia y la doctrina constitucional no consideran excluyentes ambas vas procesales para la tutela de los derechos e intereses
legtimos, de suerte que cabe un ejercicio simultneo de las dos modalidades procesales
antes expuestas, la habilitada por la Ley 62/1978, para evitar o reparar lesiones a los
derechos constitucionales de proteccin preferente, y la ordinaria o comn del recurso
contencioso-administrativo, para depurar el acto o disposicin lesivos de ilegalidades
que no pertenecen a dicho plano constitucional sino que revisten el carcter de infracciones nulidades o anulabilidades del ordenamiento jurdico aplicable, ejercitando en
cada una de tales vas o cauces procesales las pretensiones adecuadas a la finalidad de
cada proceso. Esta doctrina fluye tanto de la Sentencia del Tribunal Supremo, antigua
Sala Cuarta, de 1 de abril de 1986 (RJ 2626/1986), como de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 29 mayo de 1987 (RTC 84/1987), ambas invocadas por la asociacin
profesional codemandada en estos autos. Pero lo que tambin es cierto es que en tal caso
el proceso ordinario no puede fundarse en motivos de inconstitucionalidad (derechos
fundamentales), de tal modo que si este proceso reprodujera la misma fundamentacin
propia de aqul, se dara la excepcin de litispendencia si en el primer proceso no
hubiera an recado sentencia o bien la de cosa juzgada del artculo 82 d) de la Ley
de esta Jurisdiccin (RCL 1890/1956 y NDL 18435), si en el primero se hubiera pronunciado sentencia.
Era la doctrina de la cuasi cosa juzgada.
Por ejemplo, en este caso concreto, si la empresa pretendiese usar la va de proteccin
de derechos fundamentales, alegando que dicho procedimiento tiene carcter sancionador,
586

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Solucin

partiendo de un dato fctico de partida, el cual es que se goza de licencia para el desarrollo
de la actividad, estara dejando en manos del Tribunal que est sustanciando el proceso
de proteccin de derechos fundamentales el decidir esa cuestin, si hay sancin, y por
lo tanto si hay que seguir el procedimiento adecuado. Pero adems, tendra que partir
del hecho previo para determinar si hay sancin, cual es determinar si hay o no licencia,
cuestin sobre la que tendr que hacer un pronunciamiento.
Si tales cuestiones las ha dejado ya a conocimiento y decisin de un rgano judicial,
no puede pretender someter la misma cuestin de legalidad ordinaria, si se obtuvo o no
licencia, a otro Tribunal, ya que podra haber pronunciamientos judiciales contradictorios sobre unos mismos hechos. Por eso, si la empresa emplease ambas vas, se debera
articular la excepcin de litispendencia, y el rgano judicial que conoce el segundo en
el tiempo debera inadmitir el recurso por la existencia de la misma.
Frente a ese planteamiento, la nueva Ley 29/1998, de la JCA, introduce novedades
importantes, que aparecen reflejadas ya en su exposicin de motivos: La ms relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso, y por lo tanto de la sentencia, de
acuerdo con el fundamento comn de los procesos contencioso-administrativos, esto
es, contemplando la lesin de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva
de la conformidad con el ordenamiento jurdico. La ley pretende superar, por tanto, la
rgida distincin entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la
proteccin del derecho fundamental o libertad pblica no ser factible, en muchos casos,
si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.
Como novedades ms significativas, en los artculos 114 y siguientes:
Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
No sera preciso agotar la va administrativa. As hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposicin del artculo 115.1.
Como novedad, no hay suspensin por la estimacin en primera instancia.
El escrito de interposicin debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existan con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones.

587

SUPUESTO 61. Solucin

URBANISMO

Cuarta cuestin planteada: QU ARGUMENTOS TENDRA QUE USAR


LA EMPRESA PARA CONSEGUIR LA SUSPENSIN JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CLAUSURA IMPUGNADO?
En ese sentido indicar que con la nueva configuracin legal de la jurisdiccin contencioso-administrativa, la Ley 29/1998, se ha cambiado el planteamiento que exista
sobre esta cuestin.
Con anterioridad, el artculo 122 y siguientes de la Ley de la JCA/56 sealaban que
el criterio en base al cual proceda la suspensin judicial era el de la irreparabilidad o
difcil reparacin del dao que pudiese producir la ejecutividad del acto hasta que hubiese
un pronunciamiento judicial. Aun en ese caso, era preciso entrar a valorar y ponderar
entre la lesin que se produca al particular y aquella que se producira a los intereses
generales representados en la ejecutividad del acto.
Ese criterio literal, con posterioridad, fue ampliado por la jurisprudencia en el sentido de atribuir efectos suspensivos en todos aquellos casos en los que, sin entrar en el
fondo del asunto, cuestin que procede hacer al enunciar la sentencia, y por lo tanto sin
prejuzgar la cuestin sobre la que en su momento hay que decidir, s proceda el otorgamiento de la suspensin en todos aquellos casos en los que hubiese una apariencia de
buen derecho en la pretensin.
El criterio en la actual Ley 29/1998 es distinto (arts. 129 y ss.). Por un lado, no habla
de suspensin del acto sino un criterio ms amplio que el de mera suspensin del acto
administrativo, el de medida cautelar que atiende a una idea de todas aquellas medidas
que el rgano judicial pueda adoptar para asegurar la eficacia del pronunciamiento judicial
que al final del proceso se adopte.
Adems, ya no se habla de irreparabilidad del dao sino de que se vea en peligro la
eficacia de la sentencia que en su da se pueda dictar, que es un concepto ms amplio, y
que pretende atender mejor el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.
El dato ms importante es que sigue siendo necesario un pronunciamiento judicial,
por medio de un auto, para que la eficacia del acto se vea suspendida.
En el presente caso, para atender esa cuestin, es preciso tener en cuenta cules
son los efectos de la clausura, es decir, es preciso descender al plano de los hechos y ver
las consecuencias que la eficacia de la medida puede producir en el interesado. Si estas
consecuencias suponen que cuando la sentencia se dicte al interesado no le va a servir
588

Clausura de actividad que carece de licencia municipal.


Carcter de dicha medida administrativa

SUPUESTO 61. Solucin

para restaurar su situacin jurdica individualizada, en ese caso procedera la suspensin.


Obviamente va a suponer la falta de desenvolvimiento de actividad de esa empresa, lo
cual en determinados casos puede suponer incluso la extincin de la correspondiente
persona jurdica, si es el nico medio material del que dispone para el desarrollo de la
actividad. Lo mismo se puede decir si el empresario es una persona fsica, en cuanto al
contenido de su actividad como comerciante. No obstante, hay que ver la naturaleza de
la medida adoptada y cules son sus causas. En este caso concreto, se clausura por la
inexistencia de una licencia. No existe un pronunciamiento administrativo que seale
que all no se puede desarrollar la actividad ni que la excluya cara al futuro. El particular, en cuanto que no existe un pronunciamiento prohibitivo de fondo sino una medida
automtica ante una determinada conducta, funcionar sin licencia, nada le impide, o bien
realizar las actuaciones administrativas de legalizacin, o si bien stas se iniciaron pero
no se contestaron en plazo, realizar los oportunos trmites que fuercen a contestar a la
Administracin, por medio de la certificacin de acto presunto.
Por lo tanto, si est en manos del titular de la actividad realizar actuaciones que
impidan que se prolongue el dao que le causa el acto, lo lgico es que las realice,
aunque en ese sentido disienta. Su postura de desacuerdo, en este caso concreto porque
sostiene que ya tena licencia, la podr hacer valer en el contencioso correspondiente y
en caso de que prospere, todas las actuaciones que se le hayan hecho hacer de ms por
la Administracin, intiles, por que ya tena todos los trmites exigidos por la legalidad,
se le compensarn.
Cuestin distinta habra sido que se hubiese excluido la posibilidad de desarrollar la
actividad de forma absoluta, porque, por ejemplo se le hubiese declarado incompatible
urbansticamente. Ah no habra margen de maniobra para el interesado y s que realmente
se puede producir una situacin que un pronunciamiento judicial que se demore en el
tiempo no podra restaurar.
El juez debe ponderar estas circunstancias, caso por caso. No es lo mismo que se le
clausure al particular porque no tiene licencia pero indicndole su derecho a tramitar la
correspondiente licencia que se le clausure y se le indique que adems no puede implantar
dicha actividad all.
Habr que ir caso por caso, analizando cundo la eficacia de la sentencia puede
verse alterada o no, es decir, cundo la misma puede llegar a ser intil por no suponer
una restauracin a tiempo del derecho alterado.

589

SUPUESTO 61. Solucin

URBANISMO

Anexo, referente a las peculiaridades que se dan en la Comunidad Valenciana.


El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la
Generalitat, de Prevencin de la Contaminacin y Calidad Ambiental, que deroga
la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas.
Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006,
de 15 de septiembre.

590

URBANISMO
Obras ilegales en suelo no urbanizable.
Otorgamiento de licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En el Departamento de Disciplina Urbanstica figuran sendos informes cuyo contenido es el siguiente:
El informe del Vigilante de obras municipales indica que en suelo no urbanizable se
ha detectado la ejecucin de unas obras de construccin de un almacn o caseta. Requerida la licencia de obras, la misma no se acredita. Hechas las oportunas averiguaciones,
se constata que dicha licencia no se ha solicitado por el interesado.
El informe del arquitecto indica que se trata de una construccin de 200 m2 de
superficie y que la finca posee una superficie de 10.000 m2. Su coste de ejecucin lo
estima en 60.000 euros. La clasificacin del suelo es no urbanizable comn, segn el
PGOU. Las caractersticas de la obra son de uso residencial. Las juzga en ese sentido
no legalizables segn las normas urbansticas.
Se pide informe y propuesta.
A su vez, se solicita informe sobre cules hubiesen sido las diferencias en caso de que la obra, aun siendo contraria al plan urbanstico,
estuviese amparada por una licencia de obras.

591

SUPUESTO 62. Enunciado

URBANISMO

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes en urbanismo
Ante los casos que se planteen en materia urbanstica, es preciso tener en cuenta
el sistema de fuentes, redefinido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997,
referente al Real Decreto Legislativo 1/1992, TR/92. Ante esa nueva situacin siempre
ser preciso plantearse con carcter previo ante qu estamos:
Si estamos ante aspectos propios del urbanismo en su sentido ms estricto:
planeamiento, gestin o ejecucin del mismo, intervencin, disciplina, etc.
Si estamos ante materias sectoriales competencia exclusiva del Estado e
ntimamente relacionadas con el urbanismo.
En el primer caso, el sistema de fuentes es el siguiente:
1. Legislacin autonmica urbanstica.
2. Legislacin estatal, TR/76 y Decretos de 1978, con carcter supletorio, en defecto
de las previsiones de la primera (art. 149.3 de la CE/78).
En el segundo caso, el sistema de fuentes es:
1. Legislacin estatal y en concreto la Ley 8/2007, del Suelo y el TR/92, este
segundo, en lo no derogado por la Ley 6/1998, RSV y por la Ley 8/2007
[en concreto la disp. derog. de esta ltima establece que quedan derogados a la entrada en vigor de esta ley: (...) b) El artculo 133, el apartado 1
del artculo 134, el apartado 1 del artculo 243, el artculo 276, el apartado 1 del artculo 280 y los artculos 287, 288 y 289 del Texto Refundido de
la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio]. Este bloque normativo tiene
tres clases de artculos: exclusivos o plenos; bsicos; condiciones bsicas.
Los de carcter exclusivo no admiten desarrollo legislativo autonmico. Los
otros dos s, y vendrn a coincidir en muchos aspectos con la legislacin
autonmica urbanstica citada en el primer bloque (el de urbanismo en
sentido estricto).
592

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de


licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62. Enunciado

2. Desarrollo autonmico urbanstico.


3. Supletoriamente, legislacin estatal, TR/76, en lo que se encuentre vigente
en estas materias.
Cules son las materias de este segundo bloque? las atribuidas como competencias
del Estado en base a los artculos 149.1.1; 8; 13; 18; 23 de la CE/78 y otros, como por
ejemplo, obras pblicas de inters general.
Por lo tanto, es preciso analizar el supuesto de hecho concreto y en base a ello acudir
a uno u otro sistema de fuentes.
En este caso concreto, en cuanto que se refiere a medidas de restauracin de la legalidad urbanstica y a medidas sancionadoras por infraccin urbanstica, en definitiva a
medidas de disciplina urbanstica en sentido amplio, son aspectos puramente urbansticos,
lo que remite al primer sistema de fuentes antes citado.
En concreto, el esquema en materia de disciplina urbanstica sera:
1. Legislacin autonmica.
2. En su defecto, o en caso de laguna (TR/76 y RDU/78).
Lo expuesto, no obstante, admite muchos matices, dado que no se est hablando
de compartimentos estancos. As, por ejemplo, en el presente caso, el hecho de que se
vaya a acudir a las medidas administrativas desplegadas por la legislacin autonmica
no excluye que haya que partir de una premisa y es el incumplimiento por el propietario
de un deber recogido en la legislacin estatal, el de materializar los aprovechamientos
conforme a las previsiones del plan urbanstico.
B) Discrepancias entre informes obrantes en el expediente
El opositor ante un supuesto prctico partir siempre de la premisa de que lo que le
informa el tcnico competente es correcto, salvo supuestos de manifiesto error o inexactitud, debiendo partir de sus conclusiones como premisas en base a las cuales informar.
No se debe entrar a discutir sobre aspectos que estn dentro de la parcela de competencias
de otro funcionario.
En caso de que parezca existir contradiccin entre los informes de dos funcionarios,
se debe atender al emitido por el tcnico competente o ms cualificado. En este caso con593

SUPUESTO 62. Enunciado

URBANISMO

creto, el del arquitecto municipal, que tiene mayor cualificacin tcnica que un inspector
para determinar las caractersticas edificatorias de una construccin.
C) Concepto de disciplina urbanstica
El concepto amplio de disciplina urbanstica abarca una serie de medidas, compatibles entre s, que esquemticamente se reflejan en el artculo 51 del RDU/78, con
carcter supletorio, y que son:
a) Intervencin previa al desarrollo de la obra, de carcter fiscalizador, bsicamente por medio de licencia.
b) Medidas de restauracin de la legalidad urbanstica, una vez que la misma
ha sido infringida o alterada. No tiene carcter sancionador sino que van
dirigidas a restaurar la legalidad alterada.
c) Medidas sancionadoras, encaminadas a reprimir la comisin de infracciones
urbansticas tipificadas. Es compatible con las anteriores medidas.
Por lo tanto, es preciso no identificar exclusivamente el concepto de disciplina
urbanstica con la imposicin de sanciones. El primero es un concepto ms amplio.
D) Delitos en materia de Urbanismo
Conviene tener en cuenta que el actual Cdigo Penal, Ley Orgnica 10/1995, artculos 319 y siguientes, ha establecido mecanismos de proteccin de la ordenacin del suelo,
y, en concreto, aunque no nicamente, para la represin de conductas desarrolladas en el
suelo no urbanizable. Ello tiene incidencia en la actividad administrativa en los siguientes
trminos:
El principio non bis in idem, plasmado en el artculo 25 de la CE/78, y en el artculo 130 de la Ley 30/1992, impide que un sujeto sea sancionado dos veces, penal o administrativamente, por unos mismos hechos, si hay identidad de sujetos y de fundamentos.
Ello conlleva que ante una conducta que puede revestir el carcter de delito, por parte
de la Administracin, adems de comunicarlo a la autoridad judicial penal, se deben
paralizar todas las actuaciones administrativas sancionadoras, a la espera de la decisin
judicial. En este sentido, el orden judicial penal tiene carcter prevalente y as hay que
entender articulada la previsin del artculo 274 del TR/92.

594

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de


licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62. Enunciado

E) Clasificacin y compatibilidad
En cualquier caso de urbanismo, ante actuaciones concretas de un particular, el
opositor debe adoptar como premisa imprescindible, que se debe tener en cuenta para
informar jurdicamente, siempre la clase de suelo (urbano, urbanizable o no urbanizable)
en la que se opera y si el plan urbanstico permite o no el uso u obra que se pretende
realizar. Ambas comprobaciones se deben realizar siempre por el opositor.
Ello se debe a que no siempre en todos los supuestos prcticos aparecer expresamente sealado que el uso es contrario al permitido por el planeamiento. Por ejemplo, si
el hecho del que se informa es un uso residencial en suelo calificado como urbanizable
industrial.
F) Obra ilegal contradiciendo una licencia o sin licencia y obra ilegal amparada en una licencia
Cuando se hable de obras ilegales, habr siempre que analizar y distinguir, segn que
la obra ilegal, contraria al plan, se encuentre amparada o no en una licencia municipal.
Si existe dicha licencia, las actuaciones administrativas irn encaminadas a eliminar
ese acto administrativo ilegal, se iniciar el oportuno procedimiento revisorio del acto
administrativo, sin perjuicio de que tambin se dirijan contra la obra realizada.
Si no existe dicha licencia o se incumpliesen los trminos de la misma, nicamente
se reprimir la conducta del particular.
Habr que distinguir segn que la obra est en ejecucin o que est acabada y a
su vez habr que distinguir segn que la obra sea compatible con el plan o no, es decir
legalizable o ilegalizable.
G) Principio de tipicidad
El RDU/78 es preconstitucional, con lo cual se salva el obstculo del principio de
tipicidad que en materia sancionadora exige que las infracciones administrativas estn
recogidas en una ley (art. 129.1 de la Ley 30/1992).
Vistas estas premisas, es posible proceder a la resolucin de la cuestin planteada.

595

Obras ilegales en suelo no urbanizable.


Otorgamiento de licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62
Solucin

INFORME JURDICO

Primera cuestin planteada: CONDUCTA IRREGULAR DE CONSTRUCCIN EN SUELO NO URBANIZABLE POR EL PARTICULAR SIN AMPARO
EN LICENCIA MUNICIPAL
Ante una actuacin irregular de un particular, en concreto ejecucin de obras sin
la correspondiente licencia municipal, en suelo no urbanizable, que no es ilegalizable, la
legislacin urbanstica plantea dos planos de actuacin administrativa distintos y compatibles entre s, sin perjuicio de los dems que establece el artculo 51 del RDU/78, con
carcter supletorio, y que sea procedente usar en cada caso concreto:
Medidas de restauracin de la legalidad urbanstica.
Medidas sancionadoras.
Para determinar el alcance de las mismas es preciso tener en cuenta una serie de
datos, que cambiarn en cada caso concreto, segn cul sea la conducta detectada. As
en este caso concreto, dichos datos, a la vista de los informes que obran en el expediente,
son los siguientes:
Clase de suelo: no urbanizable.
Presunta infraccin: construccin sin licencia.
Estado de las obras: en ejecucin.
Compatibilidad urbanstica: es incompatible el uso que se pretende con las
previsiones del planeamiento.
596

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de


licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62. Solucin

Presupuesto de la obra: que influir en la cuanta de la multa que pueda


imponrsele. En este caso asciende a 60.000 euros.
En este sentido se propondra por el informante la apertura de los siguientes expedientes:
A) Expediente de restauracin de la legalidad urbanstica alterada
Los artculos 184 y siguientes del TR/76, a ttulo de derecho supletorio de lo que
establezca la legislacin autonmica, sealan una batera de medidas administrativas en
este plano de restauracin de la legalidad alterada por la conducta del particular.
A efectos del caso que nos interesa, el artculo 184 seala que se proceder a la
suspensin de la ejecucin de las obras, a su paralizacin, ya que las mismas no estn
finalizadas. Es preciso imponer esa medida cautelar para impedir que la posible ilegalidad
se consolide ms con el transcurso del tiempo, de forma que la eficacia de la resolucin
que en su momento se adopte se vea afectada lo menos posible.
Una vez paralizada, es preciso determinar si la obra es legalizable o no. El informe
del arquitecto municipal nos indica que no lo es, al ser un uso contrario al previsto en
el plan urbanstico. Procedera por lo tanto en ese caso la denegacin de la licencia. En
ese caso, el Ayuntamiento acordar la demolicin de las obras a costa del interesado y
adoptar las medidas para impedir que esa conducta se desarrolle.
En ese mismo sentido se expresa el artculo 29.4 del RDU/78.
Dicha demolicin no tiene carcter sancionador. No se pretende la represin ni el
castigo de ninguna conducta sino nicamente proceder a restaurar una situacin alterada.
En este caso concreto, si se ha construido algo contra las previsiones del plan, al final del
proceso se conseguira su eliminacin por medio de la demolicin.
El mecanismo para proceder a ejecutar dicho acto es el siguiente, conforme a lo
dispuesto en el artculo 29.5 del RDU/78, junto con lo que establece el artculo 61 del
mismo reglamento y el artculo 97 de la Ley 30/1992: requerimiento al particular para
que proceda a la demolicin. Si en el plazo de un mes no se ha procedido por el interesado a la misma, la Administracin actuar por medio de la ejecucin subsidiaria, bien
por s misma, bien por medio de terceros, pero en todo caso a costa de los obligados
incumplidores.

597

SUPUESTO 62. Solucin

URBANISMO

B) Expediente sancionador
La conducta detectada es la de ejecucin de obras sin licencia. Adems dichas
obras son ilegalizables, en cuanto que son contrarias al plan. Su presupuesto asciende a
la cantidad de 60.000 euros.
Dicha conducta aparece tipificada en los artculos 228 del TR/76 y 53.2 b) del
RDU/78 (este ltimo afectado por la tabla de vigencias del 93, la cual no se ha invalidado oficialmente pese a ser claramente inconstitucional, en los mismos trminos que la
disp. derog. del TR/92, afectada por la STC 61/1997, en base a que el Estado carece de
competencia no slo para legislar sino tambin para derogar en materia de Urbanismo).
En trminos genricos encontrara cobertura tambin el artculo 225 del TR/76, con
carcter supletorio.
El artculo 57.1 del reglamento seala quines son los responsables de dicha conducta: el promotor, el empresario de las obras y el tcnico director.
La sancin que procede en estos casos viene recogida en el artculo 90.2 del reglamento, conforme al cual Cuando las actividades sealadas en el nmero anterior (entre
otras construir sin licencia) no fueran legalizables, se aplicarn las sanciones previstas
en este Reglamento para los tipos de infraccin que en cada caso corresponda, lo cual
obliga a remitirse al artculo 76 del reglamento, obras para usos contrarios a los previstos
en el plan.
Por lo tanto, a efectos de graduar la cuanta de la multa es fundamental tener una
evaluacin del presupuesto de la obra detectada. En este caso concreto es de 60.000 euros.
El artculo 76 citado establece una oscilacin entre el 10 por 100 y el 20 por 100 del
presupuesto, debiendo optar dentro de ese margen, segn las circunstancias, agravantes
o atenuantes, que se observen en cada caso.
Los criterios valorativos para determinar la cuanta de la multa son los recogidos
en los artculos 59 a 63 del reglamento:
rgano competente para la imposicin de medidas sancionadoras: el Alcalde,
conforme seala el artculo 228.6 del TR/76, de carcter supletorio, siempre
y cuando el importe de las multas a imponer no exceda de las cuantas all
sealadas. En caso contrario habra que entender competentes a los rganos
que seale la legislacin autonmica. Las alusiones al Gobernador Civil,
Ministros, etc., hay que entenderlas derogadas despus de la CE/78, dada

598

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de


licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62. Solucin

la efectiva atribucin de competencias urbansticas por las Comunidades


Autnomas. Lo nico que habra que entender vigente es el criterio de
competencia supramunicipal si excede de esos lmites cuantitativos.
Procedimiento administrativo: el artculo 226.3 se remite a la LPA, hoy
Ley 30/1992, para la adopcin de un procedimiento para la imposicin de
sanciones. Son aplicables, por lo tanto, los criterios recogidos en los artculos 134 y siguientes as como su reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1398/1993.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de potestad sancionadora
por parte de la Administracin debe conllevar siempre un mnimo anlisis por parte de
la misma sobre si la conducta de los particulares, adems de ser infraccin administrativa, puede revestir el carcter de delito, a efectos de no vulnerar el derecho fundamental
recogido en el artculo 25 de la CE/78, conocido como principio non bis in dem, y que
prohbe que una persona sea castigada dos veces por unos mismos hechos, siempre que
haya identidad de hechos, sujetos y fundamento.
El actual Cdigo Penal, Ley Orgnica 10/1995, tipifica en su artculo 319.2 la edificacin en suelo no urbanizable comn sin licencia y que no sea legalizable. La calificacin de dicha conducta corresponde al rgano judicial penal, pero dados los trminos
del artculo 274 del TR/92, es precisa una calificacin preliminar por la Administracin
para apreciar la existencia de indicios de delito.
En caso de que los mismos se aprecien, ser preciso realizar las actuaciones que
seala el artculo citado, el 274; en el mismo sentido se manifiesta el artculo 13 del Real
Decreto 1398/1993, que conllevan una comunicacin al rgano judicial y paralizar las
actuaciones administrativas sancionadoras.
El objeto de estas actuaciones es preservar el principio non bis in idem antes sealado.
Es preciso determinar qu actuaciones administrativas se van a ver paralizadas hasta que
exista el pronunciamiento judicial oportuno.
En este sentido, dada la naturaleza de las medidas antes citadas, se concluye que
solamente se vern paralizadas las medidas sancionadoras, el segundo de los expedientes.
No as las de restauracin de la legalidad urbanstica, sin carcter sancionador, encaminadas en este caso concreto a proceder a la demolicin de la construccin ilegalizable,
que seguirn su trmite.

599

SUPUESTO 62. Solucin

URBANISMO

Rgimen de impugnacin:
En cuanto al de restauracin, curiosamente se impugnara ante el Tribunal
Superior de Justicia, en base al artculo 10.1 a) de la Ley 29/1998, clusula
residual.
En cuanto al sancionador, ante el Juzgado de lo Contencioso, en base al artculo 8.1 e) de la Ley 29/1998. Habr que estar a lo dispuesto en el artculo 14.2,
que permite una posibilidad de optar al demandante.
Por lo tanto, la propuesta de actuacin del informante sera:
1. Apertura de expediente de restauracin de la legalidad urbanstica, en los
trminos antes expuestos.
2. Apertura simultnea de un expediente sancionador, en los trminos expuestos.
3. Dado que de los hechos se desprende la existencia de indicios de comisin
de un delito, comunicacin al rgano judicial penal de los mismos. Dicha
comunicacin conllevar la paralizacin del expediente al que se refiere el
punto 2.

Anexo. Consideraciones en el mbito de la Comunidad Valenciana.


El anlisis sobre su compatibilidad y la necesidad de obtener licencia se encuentra
regulado en la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable, artculos 21 a 23.
El Ttulo IV de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la
Generalitat Valenciana lleva como rbrica Actividad administrativa de garanta de
la legalidad urbanstica. El Captulo II del mismo (arts. 219 a 231) establece un
completo cuadro de medidas de restauracin de la legalidad urbanstica mientras
que el Captulo III (arts. 232 a 252) regula las infracciones y sanciones.
Con ello se suple la tradicional laguna en la materia de que adoleca la Comunidad
Valenciana.

600

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de


licencias ilegales. Distincin

SUPUESTO 62. Solucin

Segunda cuestin planteada: QU OCURRE EN EL CASO DE QUE LA


OBRA ILEGAL SE ENCUENTRE AMPARADA POR UNA LICENCIA MUNICIPAL?
Dado que en este caso concreto existe un acto administrativo ilegal que est permitiendo un uso u obra contrario al planeamiento, procede realizar actuaciones administrativas encaminadas a eliminar ese acto ilegal del ordenamiento jurdico.
Procede la apertura de los siguientes expedientes:
A) Expediente de restauracin de la legalidad urbanstica
El rgimen de actuaciones es distinto segn que las obras amparadas en la licencia
ilegal se encuentren ejecutndose (art. 186 del TR/76, con carcter supletorio) o ya se
hayan ejecutado (art. 187 del TR/76).
Dado que las obras objeto del presente caso se encuentran en ejecucin, procedera
la adopcin de las actuaciones recogidas en el artculo 186.1 y 3 del TR/76, as como los
artculos 34 y 35 del RDU/78, que suponen la paralizacin de las obras por el Alcalde y
la remisin al rgano judicial a los efectos de que el mismo resuelva sobre la cuestin
de fondo.
Las actuaciones ante el rgano judicial habra que realizarlas de conformidad con
lo establecido en el artculo 127 de la Ley 29/1998, de la JCA.
B) Expediente sancionador
La infraccin se encuentra contemplada en el artculo 228.2 del TR/76.
El abanico de posibles responsables se ve aumentado en los trminos del artculo 57.2 del RDU/78. Es preciso tener en cuenta a su vez las posibles consideraciones penales, en los trminos del artculo 320 del Cdigo Penal. Sobre las relaciones entre ambas
vas, penal y sancionadora, no existen peculiaridades respecto de lo antes expuesto.
No existe ninguna otra consideracin distinta a las antes indicadas.

601

URBANISMO
Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas
previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos

SUPUESTO 63
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por la Empresa A se ha presentado ante el Ayuntamiento X una propuesta de
plan parcial para habilitar la implantacin de mltiples instalaciones destinadas a usos
terciarios o de servicios sobre unos terrenos que abarcan una superficie de 400.000 m2,
lo que supondra una importante reactivacin econmica del municipio. Dichos terrenos
estn clasificados en el Plan General vigente, aprobado en 1993, como suelo urbanizable
industrial, incluidos en un sector, sin que exista otro instrumento de planeamiento que
establezca otra determinacin sobre dicha clase de suelo.
La Corporacin municipal pretende acceder a lo solicitado por la empresa y que, lo
ms pronto posible, pueda construirse en dichos terrenos.
Infrmese sobre:
Las distintas posibilidades que puede plantearse al Ayuntamiento para llevar a efecto lo que se pretende.
Viabilidad legal y dems aspectos procedimentales relacionados con el caso, haciendo la propuesta correspondiente.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes
En lo que se refiere a las distintas consideraciones urbansticas que se plantean en
el presente caso, indicar que es preciso tener en cuenta el sistema de fuentes, y por lo
tanto el rgimen jurdico aplicable.
603

SUPUESTO 63. Enunciado

URBANISMO

a) Modificacin del planeamiento, al pretenderse un uso contrario al previsto


por el planeamiento. Es una cuestin tambin de carcter estrictamente urbanstico. Luego legislacin autonmica en primer lugar y la estatal supletoria,
TR/76 y el Reglamento de Planeamiento de 1978, cubriendo las lagunas.
b) En cuanto que el objetivo es urbanizar y edificar, en definitiva ejecutar el
planeamiento, ser preciso tener en cuenta cules son los medios, en el nivel
de gestin, precisos o posibles para alcanzar ese objetivo, as como los presupuestos que en todo caso deben existir. Luego tambin estamos hablando
de aspectos estrictamente urbansticos. Es la ejecucin del planeamiento.
Luego regir en primer lugar la legislacin autnoma y, supletoriamente,
la legislacin estatal, TR/76 y Reglamento de Gestin de 1978, RGU/78.
B) Compatibilidad de los objetivos con las previsiones del planeamiento
Siempre que en un caso de urbanismo se plantee un objetivo o un fin, para un determinado terreno, el opositor deber coger el hbito de analizar y comprobar, siempre que
los datos obrantes en el supuesto de hecho se lo permitan, si ese uso est permitido o
amparado por el plan o si por el contrario no lo est.
Siempre que se pretendiese por la Corporacin municipal permitir un uso contrario
al plan, para poderlo autorizar, sera precisa la previa modificacin del plan, con lo que
ser preciso entrar a la explicacin del correspondiente procedimiento de modificacin
del planeamiento.
C) Gestin y ejecucin del planeamiento
En cuanto que el objetivo ltimo de este supuesto de hecho concreto es urbanizar y
edificar, el opositor deber hacer una explicacin de los distintos mecanismos de gestin
encaminados a urbanizar y, en su caso, edificar. En definitiva, a ejecutar el planeamiento.
Pero el opositor no puede perder la perspectiva de que, previamente a la ejecucin del
plan, deber haberse completado el proceso de planeamiento. Es decir, antes de ejecutar,
debe haber una ordenacin pormenorizada que ampare dicha ejecucin. Es el presupuesto esencial. No se puede urbanizar sin que previamente exista un plan que ampare
esa urbanizacin y que haga una completa ordenacin de usos, intensidades, tipologas,
etc., y por lo tanto que nos defina si lo que se pretende instaurar all va a estar permitido
o no. La ordenacin es siempre previa a la ejecucin. Cualquier propuesta de ejecucin
sin ordenacin sera errnea.

604

Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas


previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos

SUPUESTO 63. Enunciado

Para determinar qu clase de instrumento de planeamiento es preciso, el opositor


deber tener muy claro ante qu clase de suelo se encuentra.
Junto a la ordenacin pormenorizada, existen otras dos premisas de la ejecucin
recogidas en los artculos 31 y siguientes del RGU/78:
La delimitacin de unidades de ejecucin o delimitaciones territoriales encaminadas a la ejecucin del planeamiento y que en la concepcin del TR/92
se consideraban idneas para cumplir simultneamente los deberes de los
propietarios de cesin, equidistribucin y urbanizacin.
Respeto al orden de prioridades en la eleccin del sistema de ejecucin.
Sin esas premisas, no se puede hablar de ejecucin del planeamiento.
D) Eleccin del sistema de ejecucin
La eleccin del sistema de ejecucin se har conforme a lo establecido en los artculos 152 y siguientes del RGU/78, con carcter supletorio.
Vistas estas premisas es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.

605

Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas


previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos

SUPUESTO 63
Solucin

INFORME JURDICO

LA CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DE URBANIZACIN Y


EDIFICACIN PARA EL USO TERCIARIO
Conforme antes se ha visto, y tal y como refleja el artculo 31 del RGU/78, es
preciso para proceder a la urbanizacin y edificacin de terrenos, en primer lugar,
contar con la correspondiente ordenacin pormenorizada. Claro est, una ordenacin
pormenorizada que ampare el uso que se pretende y que en el presente caso no ocurre,
ya que el PGOU ha previsto una calificacin de industrial y se pretende un uso de
servicios.
La determinacin de los usos en el planeamiento, es decir, a qu instrumento corresponde la calificacin, es una materia de competencia autonmica, como el resto de
consideraciones sobre el planeamiento.
Supletoriamente sealar que el artculo 34 del RGU/78 lo contempla como una
determinacin propia del Plan General. En iguales trminos, el artculo 12 del TR/76.
Se plantea si dado que la ordenacin pormenorizada en dicha clase de suelo viene
dada por un Plan Parcial, si dicho extremo del Plan General podra ser modificado por
medio del Plan Parcial. La respuesta, en base al principio de jerarqua de planeamiento, es
que no. Conforme al artculo 44.2 del RPU/78, (...) no podr modificar (...). En iguales
trminos, el artculo 13.1 del TR/76. Por lo tanto, dado que la calificacin del suelo es
para uso industrial, y se pretende un uso de servicios, ser preciso que previamente se
tramite una modificacin del PGOU que, previa a la tramitacin del Plan Parcial de ese
sector, o en todo caso simultnea, sirva como premisa habilitante para desarrollar una
ordenacin pormenorizada que ampare ese uso.

606

Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas


previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos

SUPUESTO 63. Solucin

Por lo tanto, ser preciso tramitar y aprobar previamente una modificacin puntual
del PGOU, conforme a los artculos 154 del RPU/78 y 49 del TR/76, y posterior o simultneamente aprobar el Plan Parcial correspondiente de desarrollo.
Ultimada la ordenacin pormenorizada es cuando proceder el comienzo de la fase
de ejecucin del planeamiento. Ser preciso acudir a los siguientes pasos, que muy
esquemticamente supondran:
Ordenacin pormenorizada, ya vista.
Delimitacin de la unidad o unidades de ejecucin, mbito territorial de
ejecucin por excelencia.
Seleccin del sistema de gestin entre los tres posibles: compensacin,
cooperacin y expropiacin, en los trminos de los artculos 119 y siguientes
del TR/76 y 152 y siguientes del RGU/78.
Cul es el objetivo de un sistema de gestin? La urbanizacin o lo que es lo mismo,
dotar a un terreno de todas las infraestructuras precisas para que se pueda materializar el
aprovechamiento permitido por el plan. Por medio del sistema de gestin se consiguen
articular todos los deberes a los que se refiere el artculo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo,
y que seran los siguientes:
1. Las actuaciones de transformacin urbanstica comportan, segn su naturaleza
y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administracin competente el suelo reservado para viales, espacios
libres, zonas verdes y restantes dotaciones pblicas incluidas en la propia actuacin o
adscritas a ella para su obtencin.
En las actuaciones de dotacin, la entrega del suelo podr ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que as lo prevea la
legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.
b) Entregar a la Administracin competente, y con destino a patrimonio pblico de
suelo, el suelo libre de cargas de urbanizacin correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuacin, o del mbito superior de referencia en que sta
se incluya, que fije la legislacin reguladora de la ordenacin territorial y urbanstica.
En las actuaciones de dotacin, este porcentaje se entender referido al incremento
de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuacin.
607

SUPUESTO 63. Solucin

URBANISMO

Con carcter general, el porcentaje a que se refieren los prrafos anteriores no podr
ser inferior al 5 por 100 ni superior al 15 por 100.
La legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica podr permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta
alcanzar un mximo del 20 por 100 en el caso de su incremento, para las actuaciones o
los mbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o
superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categora de suelo.
La legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica podr determinar los casos y
condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento
del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a
algn rgimen de proteccin pblica en virtud de la reserva a que se refiere la letra b)
del artculo 10.
c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanizacin previstas en la actuacin correspondiente, as como las infraestructuras de conexin con las redes generales
de servicios y las de ampliacin y reforzamiento de las existentes fuera de la actuacin
que sta demande por su dimensin y caractersticas especficas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalacin de las redes de servicios con cargo a sus
empresas prestadoras, en los trminos establecidos en la legislacin aplicable.
Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el prrafo anterior, se entendern
incluidas las de potabilizacin, suministro y depuracin de agua que se requieran conforme a su legislacin reguladora y la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica
podr incluir asimismo las infraestructuras de transporte pblico que se requieran para
una movilidad sostenible.
d) Entregar a la Administracin competente, junto con el suelo correspondiente,
las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del
dominio pblico como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera
redes de dotaciones y servicios, as como tambin dichas instalaciones cuando estn
destinadas a la prestacin de servicios de titularidad pblica.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar
de inmuebles situados dentro del rea de la actuacin y que constituyan su residencia
habitual, as como el retorno cuando tengan derecho a l, en los trminos establecidos
en la legislacin vigente.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones
que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no
puedan conservarse.

608

Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas


previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos

SUPUESTO 63. Solucin

Deberes que debern ser concretados en sus trminos y alcance por lo que disponga
la legislacin autonmica.
En todo caso la urbanizacin debe ser previa o simultnea a la edificacin.

Anexo, referente a las peculiaridades que ofrece la legislacin autonmica


valenciana.
Muy esquemticamente expuesto supondran:
Las relaciones entre instrumentos de planeamiento son mucho ms flexibles en
la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat
Valenciana que en el esquema estatal. En este sentido, por medio de un Plan
Parcial de aprobacin autonmica se pueden modificar varias determinaciones
estructurales del PGOU, y entre ellas la calificacin del suelo, que figura en el artculo 36.1 C) de la misma.
Si a ello se aade que conforme el artculo 151 se permite la programacin y ordenacin simultneas, nada impedira una propuesta de ejecucin, por medio de un
Programa de Actuacin Integrada, acompaada de la propuesta de planeamiento
parcial que modifique las determinaciones del PGOU.
Es un esquema mucho ms gil.
En cuanto a la gestin o ejecucin, la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de
diciembre, de la Generalitat Valenciana, configura la gestin del suelo urbanizable
por medio de actuaciones integradas (arts. 39 y 117 y ss.), articulando un peculiar
instrumento: el Programa de Actuacin Integrada.

609

URBANISMO
SUPUESTO 64

Cesin de dotaciones pblicas


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de una parcela, clasificada por el PGOU como suelo urbano, excluida del mbito de unidades de actuacin. La calificacin de dicha parcela es de
dotacin escolar.
Por parte de la Consejera de Educacin se pretende hacer efectiva dicha previsin
del planeamiento y construir en ese sentido un centro escolar. A tal efecto requiere al
Ayuntamiento para que proceda a realizar las actuaciones administrativas correspondientes encaminadas a conseguir dicha parcela.
Se solicita informe jurdico sobre las actuaciones que proceden
para adquirir dicha parcela y si existira alguna posibilidad de que
dichos terrenos se obtuviesen de forma gratuita.

611

SUPUESTO 64

Cesin de dotaciones pblicas


Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones que resultan determinantes a efectos de ver las obligaciones del propietario de dicha parcela, y si las mismas incluyen la
cesin obligatoria y gratuita de los terrenos con destino dotacional.
Dichas consideraciones inciden en el rgimen jurdico del derecho de propiedad
sobre la parcela, de forma que indican cules son los derechos y obligaciones de sus
propietarios, y en este caso concreto son las siguientes:
Clasificacin del suelo: urbano.
Calificacin: dotacional escolar.
Ubicacin a efectos de gestin: fuera de unidad de ejecucin.
El rgimen jurdico del derecho de propiedad del suelo, se encuentra regulado, con
el carcter de condiciones bsicas, a los efectos de lo previsto en el artculo 149.1.1 de la
CE/78, para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos en todo el territorio nacional, competencia exclusiva del Estado, en la Ley 8/2007, del Suelo. Dichas condiciones
bsicas son preferentes y priman sobre las previsiones autonmicas.
A diferencia de lo dispuesto en la Ley 6/1998, RSV, que parta de la premisa tcnica de fijar los criterios de clasificacin del suelo para asignar a cada categora de los
mismos un grado distinto de derechos y deberes, ms o menos intensos segn que el
grado de necesidad que se requiera para ejecutar las determinaciones del planeamiento
urbanstico, la nueva Ley 8/2007 no establece las clases de suelo a tal fin. En ese sentido su exposicin de motivos ya se encarga de sealar que: para ello, se prescinde por
primera vez de regular tcnicas especficamente urbansticas, tales como los tipos de
planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no

612

Cesin de dotaciones pblicas

SUPUESTO 64. Solucin

prefigurar, siquiera sea indirectamente, un concreto modelo urbanstico y para facilitar


a los ciudadanos la comprensin de este marco comn. No es sta una ley urbanstica,
sino una ley referida al rgimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos
constitucionales a l asociados en lo que atae a los intereses cuya gestin est constitucionalmente encomendada al Estado. (...)
Con independencia de las ventajas que pueda tener la tcnica de la clasificacin y
categorizacin del suelo por el planeamiento, lo cierto es que es una tcnica urbanstica, por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad. Adems, no
es necesaria para fijar los criterios legales de valoracin del suelo. Ms an, desde esta
concreta perspectiva, que compete plenamente al legislador estatal, la clasificacin ha
contribuido histricamente a la inflacin de los valores del suelo, incorporando expectativas de revalorizacin mucho antes de que se realizaran las operaciones necesarias
para materializar las determinaciones urbansticas de los poderes pblicos y, por ende,
ha fomentado tambin las prcticas especulativas, contra las que debemos luchar por
imperativo constitucional.
Lo que realmente no llega a ser cierto, porque de las determinaciones de la ley se
concluye que existen unos mbitos territoriales, que son los enumerados en el artculo 14
de la ley y que la misma denomina actuaciones de transformacin urbanstica a los que se
les impone los deberes que se enumeran en el artculo 16, correspondientes a los mbitos
que tradicionalmente en los trminos de la legislacin urbanstica se les ha denominado
actuaciones asistemticas. La ley tambin se encarga de enumerar los derechos y deberes de los propietarios del suelo que se encuentra en un estatus inferior, bien de forma
transitoria (art. 13.3) o bien de forma definitiva (arts. 9.2, 13.1 y 13.2).
Sobre el suelo que se encuentra por encima de las actuaciones de transformacin
urbanstica enumeradas en el artculo 14 de la Ley 8/2007 porque su grado de consolidacin hace innecesario imponer los deberes del artculo 16 de la misma, la ley guarda
silencio, si bien le seran de aplicacin las genricas previsiones de los artculos 8 y 9.1
cuando seala que: el derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la
situacin en que ste se encuentre y sin perjuicio del rgimen al que est sometido por
razn de su clasificacin, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con
la ordenacin territorial y urbanstica; conservarlo en las condiciones legales para servir
de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y
ornato legalmente exigibles; as como realizar los trabajos de mejora y rehabilitacin
hasta donde alcance el deber legal de conservacin.
En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el
deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.

613

SUPUESTO 64. Solucin

URBANISMO

En concreto, el suelo del presente caso no se encuentra entre los enumerados en


el artculo 14 de la Ley 8/2007 y en consecuencia no le son de exigencia los deberes
enumerados en el artculo 16 de la misma.
Se establece por lo tanto un mero deber de edificar ajustado a las determinaciones
del planeamiento. No se habla en ningn momento de ningn deber de cesin gratuita
de terrenos dotacionales.
Las situaciones bsicas del suelo enumeradas en el artculo 12 no atienden a un fin
de asignar los derechos y obligaciones que corresponden a sus propietarios, sino a uno
totalmente distinto que es el de fijar la metodologa de valoracin del suelo, que no parte
de su clasificacin sino del estado en el que se encuentre.
En la anterior Ley 6/1998, RSV, se estaba ante una situacin regulada en el artculo 14.1
de la misma, referente a los deberes de los propietarios en suelo urbano, y en concreto,
en el consolidado por la urbanizacin, que debern completar a su costa la urbanizacin
necesaria para que los mismos adquieran la condicin de solar, y edificarlos en su caso.
Era un rgimen jurdico sensiblemente diferente al establecido para los propietarios del
suelo urbano no consolidado por la urbanizacin (art. 14.2) o para el suelo urbanizable
(art. 18), en el cual s se articulaban una serie de obligaciones entre las que se encontraban las de cesin obligatoria de los terrenos destinados a dotaciones pblicas, locales y
generales, as como la cesin del porcentaje de aprovechamiento correspondiente. Ello
habra determinado, en caso de que se estuviese dentro de esa segunda categora de suelo
urbano, el que los terrenos para el centro escolar habran sido obtenidos gratuitamente
por la Administracin. No era el caso. Aunque dicha regulacin haya sido derogada por
la Ley 8/2007 del Suelo, la solucin es similar.
La enumeracin de mbitos del artculo 14 de la Ley 8/2007 es de carcter finalista. Obligar a los propietarios que estn dentro de dichos mbitos a cumplir todos los
deberes que menciona el artculo 16 de la misma pretende conseguir el fin primordial
de la urbanizacin unitaria de los terrenos, el dotarles de todos los servicios e infraestructuras precisas para ser soporte del aprovechamiento que luego se va a materializar
en las parcelas edificables definidas por el planeamiento urbanstico, adems de permitir
cumplir con el deber de equidistribucin entre los propietarios y el de cesin, que permita adquirir de forma gratuita las dotaciones pblicas sin que ningn propietario se vea
afectado ni reducido en su aprovechamiento, al podrsele ubicar el mismo dentro del
mbito de esa actuacin conjunta. Prima la idea y el objetivo de la urbanizacin sobre
el de la edificacin, y dicha idea de urbanizar se configura como un objetivo y funcin
de carcter pblico.

614

Cesin de dotaciones pblicas

SUPUESTO 64. Solucin

En el esquema estatal, ese mbito territorial de actuacin conjunta de gestin era


la unidad de ejecucin que conceptualmente se defina como aquella superficie de terreno, delimitada a los efectos de ejecutar el planeamiento, apta e idnea para cumplir
simultneamente los tres deberes de cesin, equidistribucin y urbanizacin, y que se
desarrollaba por medio de las denominadas actuaciones sistemticas (compensacin,
cooperacin o expropiacin).
El suelo urbano excluido al contar con urbanizacin, por el contrario, atiende a la
idea de aquellos terrenos en los que, por su realidad fsica de edificacin consolidada,
que ya goza de todos o la mayora de los servicios, y por lo tanto est urbanizada, no
es preciso realizar una actuacin conjunta de urbanizacin, sino que en este aspecto,
basta con operaciones de mera conexin de servicios, adems de carcter individual,
para cada parcela. El fin prioritario de la actuacin no es aqu urbanizar sino edificar,
objetivo de carcter privado, que la Administracin se limita a fiscalizar que se adeca
a la ordenacin urbanstica.
En el esquema estatal eran las denominadas actuaciones asistemticas.
Con la nueva terminologa que usa la legislacin estatal se hablar de actuaciones
de transformacin urbanstica en suelo urbano en aquellos mbitos de suelo urbano que
precisan de esa delimitacin en actuaciones conjuntas, con todo el rgimen jurdico, derechos y deberes, que se seala en el artculo 16 de la Ley 8/2007. Atienden a una realidad
concreta susceptible de transformacin conjunta y que determina un rgimen jurdico en
que se involucra a un colectivo de propietarios sin situaciones fcticas y jurdicas consolidadas, distinto a cuando la actuacin se desarrolla en una situacin consolidada tanto
por la edificacin como por gozar los terrenos de todos o la gran mayora de servicios de
urbanizacin y no ser preciso involucrar en dicha actuacin a los colindantes.
El presente supuesto se encuentra en ese segundo grupo, es suelo urbano no incluido
en una actuacin de transformacin urbanstica. Entre sus deberes no se encuentra el
de cesin gratuita de dotaciones pblicas. Por lo tanto dicho terreno no ir a parar a la
propiedad de la Administracin correspondiente de forma gratuita, en calidad de bien
dotacional por el simple hecho de proceder a la ejecucin del planeamiento. Extremo que
s ocurrira en caso de estar dentro de una actuacin de transformacin urbanstica.
Determinada la exencin de esa obligacin de cesin gratuita, es preciso partir a su
vez de otro planteamiento.
Las determinaciones del planeamiento figuran como obligatorias para la Administracin y para los particulares.
615

SUPUESTO 64. Solucin

URBANISMO

Ello conlleva que, dada la previsin que establece el planeamiento para ese terreno
concreto, la de dotacin escolar, en ningn caso el propietario de los mismos va a poder
materializar all un uso lucrativo, un uso residencial, mientras ese planeamiento urbanstico siga vigente. El aprovechamiento lucrativo real de esa finca no existe, ser 0, en
cuanto que el plan ha previsto all un uso pblico y no admite el uso residencial.
Pero eso no significa que el aprovechamiento subjetivo del propietario sea 0, y que
se deje a la suerte o la discrecionalidad el que unos propietarios les toque uso residencial, susceptible de aprovechamiento lucrativo, y a otros les toque uso dotacional,
no susceptible de traducir en aprovechamiento lucrativo. La ordenacin urbanstica est
presidida por la idea de la equidistribucin. Dicho principio aparece de forma muy clara
en el suelo incluido dentro de actuaciones de transformacin urbanstica al ser citado
expresamente por los artculos 8.1 c) y 9.3.
En el mismo sentido habra que entenderlo aplicable al suelo urbano consolidado.
De forma que es inconcebible que se produzca una asignacin arbitraria de las dotaciones
y que los propietarios se encuentren con la desgracia de que el plan ha previsto en sus
terrenos una dotacin pblica que tendran que soportar, sin posibilidad de obtener una
rentabilidad a dichos terrenos.
Y todo ello sin perjuicio del carcter estatutario que hay que atribuir al contenido
del derecho de propiedad definido en cada momento por lo que establezcan las leyes y
los instrumentos de planeamiento.
De forma que el propietario siempre va a tener un aprovechamiento subjetivo,
definido por diversas tcnicas urbansticas (en el esquema estatal era la aplicacin del
aprovechamiento tipo del rea de reparto correspondiente a la superficie aportada), que
ahora son de competencia autonmica, pero que en todo caso deben respetar el principio
citado.
Ese aprovechamiento subjetivo ser independiente del aprovechamiento real de la
finca de la que es propietario, la cual slo se tomar como referencia para determinar cul
es la aportacin que el mismo hace, y por lo tanto, en proporcin a la misma, atribuirle
un aprovechamiento, materializable en esa o en otra finca, o si esto fuese imposible, compensable en metlico. El aprovechamiento subjetivo grficamente expuesto se traducir
en el derecho a materializar un determinado nmero de metros cuadrados de techo (no
de suelo). Por ejemplo, en el antiguo esquema estatal, y en trminos muy generales con
los correspondientes matices, un solar de 500 m2 de superficie y en el que el plan permite
cuatro plantas. El suelo de aportacin son 500 m2, pero dicha parcela tendr el siguiente
aprovechamiento real: 500 m2 de planta 4 plantas = 2.000 m2 de techo. A su vez si, por
616

Cesin de dotaciones pblicas

SUPUESTO 64. Solucin

ejemplo, el aprovechamiento tipo es 1,5 m2 techo/m2 s, supondra que el aprovechamiento


subjetivo sera 500 m aportados 1,5 = 750 m2 techo (sin perjuicio de los porcentajes de
cesin de aprovechamiento a favor de la Administracin, pero que en el presente caso, al
estar fuera del mbito objetivo del art. 14 de la Ley 8/2007, no seran exigibles).
En este caso concreto, existir un aprovechamiento subjetivo pero no as un aprovechamiento real, porque la finca est prevista para uso dotacional. Al no poderse materializar uso lucrativo en esa finca, es preciso ver cmo se articulara la materializacin
de dicho aprovechamiento.
Dichas tcnicas de materializacin, en suelo urbano consolidado (y en el resto) son
de competencia autonmica.
En la legislacin estatal no existe una regulacin extensa al respecto. Las previsiones
que existan en el TR/92, artculos 185 y siguientes (transferencias de aprovechamiento),
fueron invalidadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.
El TR/76 demuestra aqu su carencia en el nivel de gestin de suelo urbano, pensando sobre todo en el urbanizable, y en ese sentido establece una escueta previsin en
los artculos 134.2 in fine, y 144, acudiendo a la expropiacin.
Indicar que sin perjuicio de que en el actual ordenamiento estatal supletorio en materia de urbanismo (TR/76) no existe la figura de las transferencias de aprovechamiento,
al ser invalidados los artculos 185 y siguientes del TR/92, dicha tcnica de gestin es
usada, a travs de su respectiva legislacin, por todas las Comunidades Autnomas, en
cuanto que se desvela como el mecanismo por excelencia para obtener gratuitamente los
terrenos dotacionales en actuaciones aisladas en suelo urbano, y por lo tanto, el opositor
debe plantear esa tcnica, conforme a la legislacin autonmica correspondiente, con
prioridad a la alternativa de la expropiacin, en cuanto que sta conlleva un desembolso
econmico en concepto de justiprecio. Las transferencias por el contrario, conllevan una
adquisicin gratuita de los terrenos por la Administracin.
Escuetamente expuesto, atiende a la idea de que existe un acuerdo entre dos o ms
particulares en los siguientes trminos. Uno de ellos, con defecto de aprovechamiento
real respecto el subjetivo (porque en su parcela est previsto uso dotacional), y otro en la
situacin inversa, porque en su parcela, el planeamiento permite edificar ms de lo que a l
le corresponde como derecho). Si ambos particulares llegan a un acuerdo y compensan sus
excesos y defectos, nadie ve minorado su aprovechamiento subjetivo, y la Administracin
adquiere gratuitamente el terreno donde ubicar la dotacin.

617

SUPUESTO 64. Solucin

URBANISMO

Slo cuando no existiese ese acuerdo entre particulares o no prosperase cualquier


otra tcnica prevista por la legislacin autonmica, operar la expropiacin. sta no se
puede plantear como primera alternativa, por el motivo expuesto, desembolso econmico
de la Administracin.
Respecto de la expropiacin es preciso indicar:
Regulacin: artculos 28 y siguientes de la Ley 8/2007, competencia exclusiva del
Estado (art. 149.1.18 de la CE/78).
La previsin de dicha dotacin en el planeamiento urbanstico es suficiente para
legitimar la expropiacin (art. 28.2 de la Ley 8/2007).
Se puede pagar el justiprecio en terrenos.
Es preciso distinguir entre Administracin expropiante y beneficiario. En este caso
concreto, es preciso partir de que la disposicin adicional decimosptima de la LOGSE,
Ley Orgnica 1/1990, seala como competencias de los municipios, la de cooperar para
obtener los solares necesarios para la construccin de centros escolares.
Por lo tanto, su obligacin no es la de adquirir los terrenos, sino cooperar, desplegar
las distintas tcnicas administrativas para que la Administracin competente en materia de
Educacin adquiera dichos terrenos. Si es preciso expropiar, con independencia de que el
Ayuntamiento haga uso de sus facultades expropiantes, quien figurar como beneficiario
ser la Administracin que vaya a adquirir la propiedad, en este caso la Consejera de
Educacin, y por lo tanto ella ser quien pagar el justiprecio (art. 5 del REF/57).
Cmo se determinar el justiprecio.
En los artculos 20 y siguientes de la Ley 8/2007, se establecen los criterios de
valoracin.
En concreto, para suelo urbanizado, artculo 23, del que es preciso destacar para el
presente caso lo dispuesto en el apartado a) cuando seala que si los terrenos no tienen
asignada edificabilidad o uso privado por la ordenacin urbanstica, se les atribuir la
edificabilidad media y el uso mayoritario en el mbito espacial homogneo en que por
usos y tipologas la ordenacin urbanstica los haya incluido a los efectos de calcular
el aprovechamiento que sera preciso indemnizar.

618

Cesin de dotaciones pblicas

SUPUESTO 64. Solucin

Grficamente expuesto supone aplicar un determinado valor, segn los casos, X


euros por cada metro cuadrado de techo, al aprovechamiento subjetivo, X metros
cuadrados de techo que se obtenga de la aplicacin de la frmula anterior.

Anexo, referente a las peculiaridades en el mbito de la Comunidad Valenciana.


La Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat
Valenciana establece en el artculo 10.2 y 3:
2. Tendr la consideracin de suelo urbano con urbanizacin consolidada el terreno que el Plan sujete al rgimen de actuaciones aisladas.
3. Se considera suelo urbano sin urbanizacin consolidada el terreno sujeto a actuaciones integradas que el Plan clasifique as porque:
a) Aun habiendo estado previamente urbanizado se halle en reas de reforma interior que precisen complementar sus dotaciones mediante actuacin integrada para
la implantacin de los nuevos usos, tipologas o aprovechamientos previstos o por
cambiar su funcin o estructura urbana.
b) Configuren reas de nueva urbanizacin adyacente al suelo urbano y sin entidad
suficiente para configurar un sector de planeamiento parcial.
Por otra parte, el artculo 184.1 de la misma ley establece que:
1. En suelo urbano, en tanto no se desarrollen Programas, los propietarios podrn
realizar, disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivo que, en cada momento,
la ordenacin urbanstica otorgue a sus terrenos o solares. Para ello podrn poner
en prctica alguna de las siguientes alternativas:
a) Materializar su aprovechamiento subjetivo sobre solar o parcela propios, si la
calificacin urbanstica de stos lo permite, mediante las actuaciones previstas en
el apartado siguiente.
b) Transferir su aprovechamiento subjetivo, para su materializacin en suelo apto
para ello, cuando la ordenacin urbanstica afectara el terreno a destino dotacional pblico.
c) Efectuar una reserva del aprovechamiento, para su posterior transferencia, previa cesin gratuita del suelo de su propiedad a la Administracin.
d) Solicitar, de ser imposible cualquiera de las anteriores alternativas, la expropiacin del terreno a los cinco aos de su calificacin, si sta conlleva el destino pblico.

619

URBANISMO
SUPUESTO 65

rdenes de ejecucin
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
A los servicios jurdicos del Ayuntamiento se les remite informe de los servicios
de inspeccin municipal en el que se indica la circunstancia de que el solar sito en la
calle X, nmero 10, se encuentra en un lamentable estado de abandono, al estar lleno de
maleza, basuras y escombros.
No existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestin pero por parte del seor
Alcalde se insta al seor Delegado de Urbanismo para que proceda a solventar la cuestin
por los mecanismos legales oportunos.
Se da la circunstancia de que el solar es propiedad de don H, que no reside en el
trmino municipal, y cuyo ltimo domicilio conocido se encontraba en la ciudad alemana
de Hannover.
Se solicita informe sobre todas las actuaciones administrativas que
es preciso realizar para que el solar deje de encontrarse en esa
situacin.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes
Me remito al tema correspondiente en el que se indica dicho sistema para el urbanismo con carcter general. En el presente caso, dado que nos encontramos ante una

621

SUPUESTO 65. Enunciado

URBANISMO

cuestin de disciplina urbanstica, en el que se ha producido el incumplimiento de un


deber de los propietarios del suelo, el de la conservacin de los inmuebles en las condiciones adecuadas, y en el que hay que articular medidas para su reposicin, el sistema
de fuentes sera:
Legislacin autonmica.
Legislacin estatal, con carcter supletorio (TR/76 y RDU/78).

B) Incumplimiento de deberes urbansticos


En el presente caso, se evidencia, si se contrasta con el caso referente a construccin
sin licencia o apoyndose en licencia ilegal, que existen dos modalidades o grandes grupos de incumplimiento de deberes urbansticos y que son objeto del bloque de disciplina
urbanstica.
Aquellos en el que el propietario adopta un papel activo, una conducta activa con la
que altera el ordenamiento urbanstico. Por ejemplo, construir sin licencia, incumpliendo
la misma, etc.
Aquellos en los que la infraccin del particular es por pasividad, por dejacin
de lo que son sus deberes. Por ejemplo, incumplimiento del deber de conservacin de
sus inmuebles. Papel destacado dentro de este grupo corresponde a los supuestos
de ruina.
En el presente caso nos encontramos ante una conducta del segundo grupo.

C) Medidas administrativas que cabe adoptar


Como se vio en otro caso, el incumplimiento de un deber por parte de los propietarios del suelo conlleva el despliegue de una serie de medidas, simultneas y compatibles
entre s. En concreto, las siguientes:
Medidas de restauracin de la legalidad urbanstica alterada.
Medidas sancionadoras, en su caso.

622

rdenes de ejecucin

SUPUESTO 65. Enunciado

D) rdenes de ejecucin
Aqu nos encontramos ante medidas concretas de restauracin de la legalidad urbanstica conocidas como rdenes de ejecucin. Su fundamento legal se encuentra en el
artculo 10 del RDU/78. Pero tambin en el artculo 84 C) de la Ley 7/1985, RBRL, y
en el artculo 1.3 del RSCL/55.
Como se ha dicho, son medidas de restauracin de la legalidad urbanstica alterada
o infringida. En concreto pretenden que una situacin que es contraria al ordenamiento
jurdico, el que un solar se encuentre en un estado deplorable de conservacin, se ajusta
al estado que le exige el ordenamiento jurdico urbanstico. Las rdenes de ejecucin
suponen un mandato imperativo e individualizado que pretende el cumplimiento del
ordenamiento jurdico en un caso concreto.
E) Ejecucin subsidiaria por la Administracin
En estos supuestos, dado que se trata de imponer a los propietarios una obligacin
no personalsima de hacer, limpiar el solar, en caso de incumplimiento por los mismos,
el mecanismo por excelencia de que dispone la Administracin para proceder a su cumplimiento es la ejecucin subsidiaria, contemplada en la propia legislacin urbanstica.
Para su adopcin habr que estar a lo que en la misma se contempla en la Ley 30/1992,
en concreto el artculo 98.
F) Procedimiento sancionador subsidiario
De la normativa que se expondr (art. 10 del RDU/78) se desprende que el procedimiento sancionador no es un procedimiento que surja desde el primer momento sino
que slo opera una vez que se ha incumplido la orden de ejecucin impuesta por la
Administracin. En ese sentido hay que interpretar que la infraccin administrativa no
existe por la simple dejacin del propietario en la conservacin del inmueble sino por la
desobediencia concreta a las rdenes impuestas por la Administracin.

623

SUPUESTO 65

rdenes de ejecucin
Solucin

INFORME JURDICO

Cuestin planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PRECISAS


PARA QUE EL SOLAR DEJE DE ENCONTRARSE
EN ESA SITUACIN
El artculo 9.1 de la Ley 8/2007, del Suelo, establece como deber de todos los propietarios el de conservacin de sus inmuebles en condiciones de salubridad, seguridad
y ornato pblico. En concreto seala el citado artculo que:
1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situacin
en que ste se encuentre y sin perjuicio del rgimen al que est sometido por razn de
su clasificacin... conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho
uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente
exigibles; as como realizar los trabajos de mejora y rehabilitacin hasta donde alcance
el deber legal de conservacin.
(...)
En el suelo que sea rural a los efectos de esta ley, o est vacante de edificacin, el
deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de
evitar riesgos de erosin, incendio, inundacin, para la seguridad o salud pblicas, dao o
perjuicio a terceros o al inters general, incluido el ambiental; prevenir la contaminacin
del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y,
en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los
servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo.
En el presente caso se constata por funcionario competente que el solar no rene
las condiciones adecuadas que le son exigibles conforme al contenido normal de dicho
deber, tal y como se refleja en el informe de inspeccin que obra en el expediente.
624

rdenes de ejecucin

SUPUESTO 65. Solucin

Ante esta situacin es preciso la adopcin de las siguientes medidas:


El artculo 10 del RDU/78 establece en su prrafo 1. el deber de los propietarios
antes transcrito y que se recoge en el artculo 9.1 de la Ley 8/2007.
El punto 2. de dicho artculo recoge la posibilidad de la Administracin municipal de
proceder a ordenar a los propietarios la adopcin de las medidas precisas para conservar
los inmuebles en las condiciones debidas.
En el punto 3. se indican cules son los medios de los que dispone la Administracin
en caso de que el propietario no proceda a adoptar las medidas correspondientes para
que el inmueble se encuentre en las condiciones debidas.
El esquema de actuaciones sera el siguiente:
Comprobacin del estado en el que se encuentra el inmueble y emisin de
informe negativo indicativo del incumplimiento del deber de conservacin.
Orden por la Administracin dirigida al particular, a efectos de que se adopten las medidas oportunas para que el inmueble se encuentre en el estado
adecuado, establecindose un plazo para su cumplimiento voluntario.
En caso de incumplimiento en el plazo establecido, proceden dos actuaciones simultneas:
a) Apertura del oportuno expediente sancionador.
b) Requerimiento al propietario para que proceda a su cumplimiento, con apercibimiento de que de no hacerlo se proceder a la ejecucin subsidiaria por
la Administracin, por s o por medio de tercero, en todo caso, a cargo del
propietario incumplidor.
En lo referente a la ejecucin subsidiaria, indicar que habr que estar a lo establezcan
los artculos 96 y 98 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, a los que se remite expresamente
el RDU/78 (art. 10.3).
En el presente caso, no existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestin.
No obstante, existe bastante soporte en la normativa vista para realizar las actuaciones
correspondientes.

625

SUPUESTO 65. Solucin

URBANISMO

Respecto al dato de que el ltimo domicilio conocido del interesado se encuentre


en el extranjero, indicar que la notificacin al interesado es un aspecto esencial para que
el acto administrativo, en ese caso la orden de ejecucin, produzca efectos obligatorios,
ejecutivos, sobre el administrado. De forma que ste no se podr entender obligado al cumplimiento de la orden de ejecucin hasta que la misma le sea debidamente notificada.
La notificacin habr que realizarla en los trminos que establece la Ley 30/1992,
en concreto en los trminos del artculo 59.2. Slo en el caso de que dicha notificacin
no fuese posible practicarla, se procedera a la previsin del punto 4., es decir, en el
tabln de anuncios del consulado. No es un medio inmediato de notificacin sino subsidiario. En todo caso, s es preciso tener en cuenta la consideracin del artculo 49.2
de la Ley 30/1992, conforme al cual, y dado que las actuaciones habr que realizarlas
en el extranjero, proceden en todo caso las ampliaciones de plazos a las que se refiere
el citado artculo.
Respecto de la infraccin cometida, dado que la misma aparece recogida en el
artculo 53.2, afectado por la tabla de vigencias de 1993, habra que entenderla que goza
de la cobertura a la que se refiere en trminos genricos el artculo 225 del TR/76, con
carcter supletorio. El artculo 88 del RDU/78, establece la sancin.
rgano judicial competente para conocer del recurso: el Juzgado de lo Contencioso, en base al artculo 8.1 d) de la Ley 29/1998. Para la sancin, el mismo, en base al
artculo 8.1 e).

Anexo, referente a la solucin que se le da en el mbito de la Comunidad Valenciana.


El Ttulo IV de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la
Generalitat Valenciana lleva como rbrica Actividad administrativa de garanta de
la legalidad urbanstica. El Captulo I del mismo, Seccin V (arts. 206 a 215), establece un completo cuadro de medidas para hacer efectivo el cumplimiento del
deber de conservacin de los inmuebles.

626

URBANISMO
Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de
planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X, en su PGOU, de 1992, tiene delimitado como sector a desarrollar por medio de un posterior Plan Especial de Reforma Interior (PERI) un conjunto de
inmuebles rodeados de vegetacin de indudable valor botnico. Los inmuebles observan
una tipologa de indudable valor tambin, en este caso artstico e histrico.
Dichos terrenos, clasificados como urbanos, son de titularidad privada.
Las consignas que el PGOU atribuye al PERI son las de que se preserve la tipologa
edificatoria en la medida de lo posible, as como el arbolado, atribuyendo no obstante un
aprovechamiento de 1,48 m2 techo/m2 y un mximo de 250 viviendas, que resulta excesivo
para poderlo compatibilizar totalmente con la preservacin de los elementos citados.
Por parte de una asociacin de vecinos, y a efectos de impedir que dicho patrimonio
se vea destruido, se insta la declaracin como Bien de Inters Cultural (BIC), existiendo
posibilidades de que se declare como conjunto histrico. Estudios tcnicos indican que
la declaracin de todo el conjunto como BIC y la imposibilidad de eliminar ninguno
de sus elementos, ni inmuebles ni la vegetacin, conllevara a su vez la imposibilidad de
materializar el aprovechamiento que permite el plan urbanstico, al no haber sitio dentro
de la propiedad donde materializarlo.
Por parte del seor Alcalde se consulta a los servicios jurdicos sobre si dicha declaracin como BIC podra conllevar alguna consecuencia econmica para las arcas municipales y en qu rgimen quedaran dichos bienes si la declaracin como BIC prosperase,
as como cul es el rgano competente para su declaracin y procedimiento, y si sera
posible la tramitacin del PERI y la ejecucin de la edificabilidad prevista antes de que
se declarase como BIC.

627

SUPUESTO 66. Enunciado

URBANISMO

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER


EL SUPUESTO
A) Sistema de fuentes en el presente caso
Se parte de las consideraciones hechas en un caso anterior sobre el sistema de fuentes
en materia de urbanismo.
En el presente caso, dado que el eje de la cuestin gira en torno a las posibles consecuencias econmicas derivadas de una reduccin de aprovechamiento por cambio de
planeamiento, como luego se ver, se est hablando de un supuesto de responsabilidad
patrimonial derivada de una actuacin urbanstica. sa es una de las materias sectoriales,
competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 de la CE/78), y que tiene una ntima
relacin con el urbanismo, con lo que necesariamente se deber acudir en primer lugar,
y dado su carcter de legislacin exclusiva, nicamente, a la legislacin estatal.
La cuestin se encuentra regulada en el artculo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, que
enumera los supuestos indemnizatorios.
B) Urbanismo y Patrimonio Histrico-Artstico
Existe una relacin muy estrecha entre el urbanismo y la legislacin protectora del
Patrimonio Histrico-Artstico (PHA), Ley 16/1985, en cuanto que obliga a la aprobacin
de una serie de instrumentos urbansticos de proteccin (art. 20) y a la fiscalizacin y
control por varios medios (arts. 21 y ss.), incluidas las licencias.
C) Responsabilidad patrimonial
La ordenacin urbanstica en general no da lugar a responsabilidad patrimonial ya
que el derecho de propiedad es de carcter estatutario, viene definido su contenido por
lo que en cada momento establezcan las leyes urbansticas y los planes. En ese sentido
el artculo 7 de la Ley 8/2007 se encarga de sealar que: el rgimen urbanstico de la
propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculacin a concretos destinos, en
los trminos dispuestos por la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica. La
previsin de edificabilidad por la ordenacin territorial y urbanstica, por s misma, no la
integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonializacin de
la edificabilidad se produce nicamente con su realizacin efectiva y est condicionada
628

Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de


planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66. Enunciado

en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del
rgimen que corresponda, en los trminos dispuestos por la legislacin sobre ordenacin
territorial y urbanstica. Para que exista responsabilidad ser preciso que se est ante
uno de los supuestos tasados de los que habla la ley.
Los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la actuacin urbanstica
sigue, en aquellos supuestos en los que es reconocida, parmetros muy similares a los
que se establecen para la responsabilidad patrimonial en general, en la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, artculos 139 y siguientes. As, por ejemplo, el carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, que opera incluso en aquellos casos en
los que no ha habido una conducta culpable sino un funcionamiento normal del servicio
pblico. Otra cuestin, la responsabilidad solidaria de actuaciones conjuntas de dos
Administraciones, extremo que puede plantearse en el presente caso.
D) Alcance de la indemnizacin
Slo se referir la reduccin de aprovechamiento que le venga provocado por el
nuevo planeamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificacin como BIC:
No excluye la titularidad privada de los inmuebles, luego no se le priva de
la propiedad de los mismos.
No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la proteccin del inmueble.
S cualifica el deber de conservacin, pero eso es una vinculacin o deber que
se exige por separado y que es susceptible de compensaciones econmicas,
tambin independientes.
Por lo tanto, habra que hacer una valoracin del aprovechamiento residencial del
que era susceptible la propiedad, y slo proceder a indemnizar aquel en que se vea
reducido. El artculo 30 a) de la Ley 8/2007 seala al respecto que: dan lugar en todo
caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten de
los siguientes supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordenacin territorial o urbanstica o del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad,
629

SUPUESTO 66. Enunciado

URBANISMO

siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos stos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administracin.
E) Principio de jerarqua de los planes
En este caso concreto, el clsico esquema estatal de que los planes de desarrollo
no pueden alterar las determinaciones establecidas por el PGOU se ve roto, dado que la
legislacin protectora de patrimonio histrico, permite que el plan especial contradiga
las previsiones del PGOU. En este sentido, el artculo 20.1 de la Ley 16/1985, de PHA
seala: ... determinar la obligacin para el municipio o municipios en que se encontraren de redactar un plan especial de proteccin del rea afectada por la declaracin... La
obligatoriedad de dicho plan no podr excusarse en la preexistencia de otro planeamiento
contradictorio con la proteccin, ni en la existencia previa de planeamiento general.
F) Naturaleza de los planes especiales
Frente a los planes de carcter territorial (PGOU, PP, etc.), que establecen una ordenacin integral de los terrenos que quedan dentro de su mbito de aplicacin, los planes
especiales se rigen por el criterio de la especializacin, en el sentido de que slo tienen
un fin concreto, que es el que entran a desarrollar. En este caso concreto, la proteccin
del patrimonio histrico.
G) Efectos de la iniciacin de un procedimiento de declaracin
Tal y como seala el artculo 11.1 de la LPHA, el mero inicio del expediente conlleva
la adopcin de las medidas de proteccin de dicha clase de bienes. Provisionalmente se
les blinda en su status mientras se tramita el expediente a efectos de evitar daos irreversibles antes de su declaracin.
El expediente est sujeto a un plazo de caducidad de 20 meses.
H) rgano competente para su declaracin
Los trminos del artculo 9.1, que hablan de una declaracin como BIC por medio
de un real decreto, que hacen pensar en que es una competencia del Estado, deben ser
630

Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de


planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66. Enunciado

matizados en consonancia con el criterio fijado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991, que seala la competencia de las Comunidades Autnomas salvo cuando
corresponda al Estado, reducido a los supuestos sobre bienes que sean de su titularidad
y estn adscritos a los servicios pblicos del Estado o formen parte del Patrimonio
Nacional.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a resolver las cuestiones planteadas.

631

Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de


planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66
Solucin

INFORME JURDICO
Sobre las cuestiones planteadas es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. A efectos de informar sobre la presentes cuestiones es preciso estar a las previsiones de la Ley 16/1985, PHA y de la Ley 8/2007, del Suelo.
2. La declaracin de los terrenos objeto de informe como BIC, y en concreto con la
categora de Conjunto Histrico, recogida en el artculo 15.3, conllevar una restriccin
a la posibilidad de eliminacin de cualquiera de sus elementos, as como un deber de
adaptacin del entorno, en los trminos del artculo 21.
3. El artculo 20 de la ley obliga al Ayuntamiento correspondiente, en caso de
declaracin como conjunto, a la redaccin de un plan especial de proteccin de dicho
conjunto, que podra incluso contradecir las previsiones del PGOU.
4. Ante esa situacin, y dado que el informe tcnico que obra en el expediente
indica que es de imposible materializacin el total del aprovechamiento previsto en el
PGOU, y dado que el plan especial en este extremo puede proceder a una derogacin
del mismo, en el sentido de reducir aprovechamiento lucrativo al no permitir la eliminacin de ninguno de los elementos actualmente existentes, nos encontramos ante un
supuesto de reduccin de aprovechamiento por cambio de planeamiento.
5. El artculo 30 a) de la Ley 8/2007, del Suelo, seala como supuesto indemnizatorio el de reduccin de aprovechamiento en estos casos, estableciendo que dan lugar en
todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten
de los siguientes supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordena632

Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de


planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66. Solucin

cin territorial o urbanstica o del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad,


siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos stos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administracin.
6. Se plantea quin es la Administracin responsable y si el Ayuntamiento estar
obligado al pago de la correspondiente indemnizacin.
En este sentido es preciso tener en cuenta que por un lado, la Administracin redactora del plan especial que deroga al anterior es la Administracin municipal, aunque su
aprobacin sea autonmica.
No cabra alegar como argumento que dicho cambio de planeamiento no es voluntario por el Ayuntamiento sino que le viene impuesto por la legalidad vigente, en concreto el artculo 20 citado. La responsabilidad patrimonial opera de forma objetiva, con
independencia de que existan o no elementos volitivos o de culpabilidad, y tal y como
seala el artculo 139 de la Ley 30/1992, como consecuencia del funcionamiento, normal
o anormal, de los servicios pblicos.
Hay una reduccin de aprovechamiento, una lesin patrimonial, que se puede imponer, pero que dar lugar a la correspondiente indemnizacin, dado que lo que beneficia
a la colectividad en su conjunto no puede ser costeado a cargo del patrimonio de uno
solo. No existe un deber jurdico de soportarlo. Ah radica la antijuridicidad de la lesin
(art. 141.1 de la Ley 30/1992).
Ello en principio podra determinar la posibilidad de imputar la responsabilidad
patrimonial con cargo a la Administracin municipal.
Ante estas cuestiones se barajan varias posibilidades de imputacin de responsabilidad:
Responsabilidad de la Administracin elaboradora del plan que reduce el
aprovechamiento (art. 20 de la LPHA), el Ayuntamiento.
Responsabilidad de la Administracin que aprueba dicho plan, de carcter
supramunicipal.
Responsabilidad de la Administracin que declara como BIC.
Responsabilidad solidaria de algunas de las citadas.

633

SUPUESTO 66. Solucin

URBANISMO

Ante esas posibilidades, y dado que es preciso pronunciarse por un criterio, el que
se antoja decisivo es el siguiente:
Es preciso tener en cuenta que el procedimiento que se ve obligado a iniciar el
Ayuntamiento ha tenido su causa en otro pronunciamiento administrativo previo, el de
declaracin como BIC de los inmuebles.
Es preciso tener en cuenta qu intereses jurdicos se preservan con la declaracin
como BIC, y que en definitiva, son intereses superiores a los de la propia comunidad
municipal los que justifican esa limitacin y por lo tanto si es una comunidad superior a
la municipal la que debe afrontar el pago de las consecuencias de la misma.
Se est hablando de la Comunidad Autnoma, que adems es competente para la
aprobacin del instrumento de planeamiento del que habla el artculo 20 de la LPHA, y
que determina la reduccin de aprovechamiento.
Con el plan especial no se decide sobre un aspecto meramente local y sobre el cual
se entiende existe una competencia municipal casi exclusiva, siendo la autorizacin autonmica una mera confirmacin de la poltica decidida. No es el caso. Aqu se preserva un
inters superior, supramunicipal, que afecta a un mbito mayor que el meramente local.
Ello determina la existencia de una responsabilidad autonmica.
7. Con independencia de lo anterior, y a efectos de determinar el alcance de lo
que sera indemnizable, tener en cuenta que slo se va a proceder a una valoracin de la
reduccin de aprovechamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificacin como BIC:
No excluye la titularidad privada de los inmuebles.
No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la proteccin del inmueble.
S cualifica el deber de conservacin, pero eso es una vinculacin o deber
que se exige por separado y que es susceptible de compensaciones econmicas, tambin independientes. En ese sentido el artculo 30 de la Ley 8/2007
seala que dan lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones
en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o
634

Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de


planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico

SUPUESTO 66. Solucin

lleven consigo una restriccin de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribucin equitativa.
Por lo tanto, habra que hacer una valoracin del aprovechamiento residencial del
que es susceptible la propiedad, y slo proceder a valorar aquel en que se ve reducido.
8. rgano competente: la Comunidad Autnoma, dada la lectura que del artculo 9.1 de la LPHA ha hecho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17/1991.
9. Procedimiento estatal supletorio: el sealado en los artculos 9 y siguientes de
la LPHA.
10. S sera posible la tramitacin del PERI y la ejecucin del mismo. Dados los
trminos del artculo 11.1, el mero inicio del expediente de declaracin conlleva ya el
establecimiento del rgimen de proteccin que impide su alteracin.

Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (BOE de 14 de enero de 1999, entrada
en vigor: 14 de marzo de 1999).
Se da una nueva redaccin al artculo 140 a efectos de regular de forma ms detallada la responsabilidad concurrente de las Administraciones. En concreto seala en su prrafo 2. que ... la responsabilidad se fijar para cada Administracin
atendiendo a los criterios de competencia, inters pblico tutelado e intensidad de la
intervencin... en un criterio muy parecido al sostenido en el presente informe.

Anexo, referente a la solucin que se le da en el mbito de la Comunidad Valenciana.


Conviene tener en cuenta los extremos sealados en la Ley 4/1998, del Patrimonio
Cultural Valenciano.
Sobre proteccin de bienes catalogados, vanse las previsiones de los artculos 209, 211 y 214 de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre,
de la Generalitat Valenciana.

635

URBANISMO
SUPUESTO 67

Presupuestos legales de materializacin de obras


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El municipio X, que cuenta con el correspondiente PGOU, aprobado en 1992,
tiene delimitado, en suelo urbano, 7 unidades de ejecucin.
Una de esas unidades, la nmero 3, que constituye una bolsa de suelo urbano que
ha quedado sin desarrollar en una zona relativamente cntrica, cuenta con el correspondiente proyecto de reparcelacin aprobado desde 1995, pero no dispone de proyecto
de urbanizacin, pese al largo perodo de tiempo transcurrido.
En dicha unidad, de dimensiones bastante considerables, se han ido dando licencias
de construccin puntualmente pero no se ha barajado la posibilidad de una urbanizacin
conjunta en cuanto que no haba la suficiente demanda de suelo.
No obstante, se prev que en un futuro dicha zona puede tener un mayor reclamo,
con el correspondiente incremento de la demanda del suelo.
Por parte de don A se solicita licencia de obras para la construccin de vivienda
unifamiliar en dicha unidad.
Se pide informe jurdico sobre las posibilidades de otorgamiento
de dicha licencia y en qu condiciones habra que hacerlo.

637

SUPUESTO 67

Presupuestos legales de materializacin de obras


Solucin

INFORME JURDICO
Solicitada licencia de obras para la construccin de una vivienda unifamiliar, es
preciso partir de varias premisas:
Clasificacin del suelo: urbano.
mbito de planeamiento: PGOU.
Rgimen jurdico aplicable: artculos 14 y 16 de la Ley 8/2007, del Suelo.
TR/76 y RGU/78, con carcter supletorio de lo que establezca la Comunidad Autnoma.
Ubicacin: unidad de ejecucin nmero 3.
Estado de gestin de la citada unidad:
Proyecto de reparcelacin aprobado.
Proyecto de urbanizacin no se encuentra aprobado.
Rgimen jurdico aplicable:
Artculo 14.2 de la Ley 6/1998, del RSV.
TR/76 y RGU/78, con carcter supletorio de lo que establezca la
Comunidad Autnoma.
Se est por lo tanto ante una situacin en la cual se encuentra delimitada la zona
de ubicacin de los aprovechamientos (definido en el proyecto de reparcelacin), pero
que no se encuentra urbanizada de forma conjunta, al faltar el documento tcnico que
habilitara a la misma, el proyecto de urbanizacin.
638

Presupuestos legales de materializacin de obras

SUPUESTO 67. Solucin

Si se diese sin ms la licencia de obras, se estara por lo tanto ante un supuesto de


edificacin previa a la urbanizacin, actuacin totalmente contraria a los trminos de la
legislacin urbanstica y que la misma pretende evitar.
De ah las previsiones del artculo 41 del RGU/78, con carcter supletorio, en el
que se pretende en todo caso garantizar la urbanizacin previa o, en su caso, simultnea
a la edificacin. De ah que se establezca: En el suelo urbano los propietarios de terrenos incluidos en polgonos o unidades de actuacin podrn, asimismo, solicitar licencia
de edificacin antes de que adquieran la condicin de solar, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que hubiese ganado firmeza, en va administrativa, el acto de aprobacin del
proyecto de reparcelacin, o de compensacin, si uno u otro fuese necesario para la
distribucin de beneficios y cargas del plan.
b) Que por el estado de realizacin de las obras de urbanizacin la Administracin
considere previsible que a la terminacin de la edificacin la parcela de la que se trate
contar con todos los servicios necesarios para tener la condicin de solar.
c) Que en el escrito de solicitud de licencia se comprometa a no utilizar la construccin hasta tanto no est concluida la obra de urbanizacin y a establecer tal condicin en
las cesiones de derecho de propiedad o de uso que se lleven a efecto para todo o parte
del edificio.
No se permitir la ocupacin de los edificios hasta que no est realizada totalmente
la urbanizacin que afecte a dichos edificios y estn en condiciones de funcionamiento
los suministros de agua y energa elctrica y las redes de alcantarillado.
Sern de aplicacin las previsiones establecidas en el punto 3 del artculo anterior.
Dicho apartado 3 seala: El incumplimiento del deber de urbanizar simultneo
a la edificacin comportar la caducidad de la licencia, sin derecho a indemnizacin,
impidindose el uso de lo edificado... Asimismo implicar la prdida de la fianza a que
se refiere el apartado 1 b) de este artculo.
Dicho artculo, de redaccin muy clara, evidencia en qu trminos se debe otorgar
la licencia de obras en un caso como ste.
Ser preciso definir el contenido de dicha urbanizacin, la precisa para que dicha
parcela adquiera la condicin de solar. Ahora bien, en este caso concreto no se est ante
una obra de urbanizacin aislada, sino que se est ante una actuacin ubicada dentro de
639

SUPUESTO 67. Solucin

URBANISMO

un mbito de gestin y de urbanizacin conjunta, pendiente de materializar, en cuanto


que no cuenta con el correspondiente proyecto de urbanizacin.
Ello conlleva que el grado de exigibilidad de ejecucin de obra urbanizadora para
esta vivienda unifamiliar se haga teniendo en cuenta esa previsin de urbanizacin conjunta futura, y que lo que se exija para poder edificar est en sintona con la urbanizacin
definitiva de esa unidad.
No exigir esa coordinacin con la previsin futura de obra urbanizadora conllevara
estar exigiendo obras que despus pueden devenir insuficientes, innecesarias o incluso
intiles o incompatibles, con la duplicidad de esfuerzo de obra urbanizadora.
Ello conlleva que en supuestos como stos se exija que, previa o simultneamente a
la edificacin se proceda a la urbanizacin, en trminos no de mera conexin individual
sino en trminos de urbanizacin conjunta, de forma que resulte totalmente compatible con la futura obra de urbanizacin del polgono, presentando al respecto el correspondiente proyecto parcial de urbanizacin en lo que afecte a su mbito concreto. Ello
viene motivado en cuanto que con su solicitud se est adelantando al proceso lgico de
uso del suelo, que pasa por la aprobacin de un proyecto de urbanizacin de la unidad y
su posterior ejecucin material. Dicho adelanto es factible, siempre y cuando se haga de
forma coordinada con el resultado final que va a existir en dicha unidad. Si no existiese
esa coordinacin, se estara permitiendo la implantacin de obras provisionales, con los
problemas antes sealados.
Junto con dicho proyecto parcial de urbanizacin se deber presentar el correspondiente aval que garantice el total del coste de la obra urbanizadora que se debe ejecutar por el propietario conforme a dicho proyecto parcial, que se devolver una vez se
compruebe la efectiva ejecucin de la misma.
El propietario tendra derecho al reintegro de aquellos costes de obra urbanizadora
compatibles con el plan, los cuales se compensarn con su deber de aportacin, cuantas
que se determinarn en el momento de aprobacin del proyecto de urbanizacin global.
De esta forma se garantizara que el propietario no asume ms cargas que las que le
corresponden.
Todo ello, a efectos de cumplir los trminos del artculo 41.1 b) del RGU/78, y que
se prevea una dotacin de servicios de obra urbanizadora completa previa o simultnea a
la edificacin. Se ve sta como nica alternativa a la denegacin de la licencia, dado que
en cuanto que no existe una urbanizacin conjunta, los terrenos no gozan de la condicin
de solar que permita su edificacin.
640

URBANISMO
SUPUESTO 68

Suspensin de licencias
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don Y, representante de la sociedad Z, dedicada a la produccin y distribucin
de amonaco, pretende implantar una gran factora de fabricacin de su producto en el
trmino municipal X. En ese sentido presenta solicitud de licencia de apertura ante
el Ayuntamiento.
El informe de compatibilidad urbanstica previo a la admisin a trmite del expediente resulta favorable, al permitir el PGOU ese tipo de usos en el polgono industrial
correspondiente. En ese sentido se procede a iniciar la tramitacin del expediente.
En el Ayuntamiento se ve con gran preocupacin la implantacin de esa gran industria
por su carcter enormemente contaminante, dado que su trmino se encuentra saturado
de industria pesada, con gran poder contaminante, y que incide negativamente en la calidad de vida de sus vecinos, al indicar los mecanismos de vigilancia de la contaminacin
atmosfrica niveles de toxicidad superiores a los aconsejables.
En ese sentido se haban iniciado una serie de reuniones informales de representantes de los distintos grupos polticos municipales encaminadas a determinar un nuevo
esquema de desarrollo de la actividad econmica en el trmino municipal, basada ms
en el turismo y en el sector servicios y menos en la industria.
Sin embargo, y dado que an no se haba llegado a un modelo definido y acabado,
ni a ningn acuerdo expreso, se ve con inquietud cmo esta gran industria ha solicitado
licencia y el Ayuntamiento se ve obligado a su tramitacin y otorgamiento, al ser plenamente compatible con la ordenacin urbanstica vigente.
Ante esta situacin se solicita informe sobre si existe alguna posibilidad de paralizar
la tramitacin del expediente de otorgamiento de la licencia y de proceder en su caso a la
denegacin de la misma aunque est permitida por el planeamiento urbanstico.
641

SUPUESTO 68

Suspensin de licencias
Solucin

INFORME JURDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones previas:
Las licencias de apertura, as como las licencias de obras tienen carcter reglado.
Atienden a una mera actividad administrativa de comprobacin de que la pretensin del
particular se ajusta en sus trminos a las previsiones del ordenamiento jurdico, recogido
en planes urbansticos y legislacin sectorial.
Ese carcter reglado conlleva que no se ligue a la voluntad discrecional de los
rganos competentes el decidir cundo procede el otorgamiento o la denegacin de una
licencia. Las licencias no son un acto de voluntad sino una constatacin de adecuacin
a la legalidad. En consecuencia, debe otorgarse una licencia para el desarrollo de una
actividad, aunque no se desee por los rganos municipales, si se ajusta a las previsiones
de planeamiento y de la legislacin. Por el contrario, debe denegarse, aunque los rganos
municipales quieran lo contrario, cuando su implantacin sea contraria al ordenamiento
jurdico. La voluntad municipal de lo que se juzga ms adecuado o menos para un municipio se ha de decidir con carcter general, normativo, por medio de la correspondiente
disposicin de carcter general, el instrumento de planeamiento, no por medio de decisiones individuales que no tengan un soporte o apoyo normativo.
Las licencias, por lo tanto, se deben tramitar conforme a la normativa vigente.
En los casos en los que existe una modificacin de planeamiento, se plantea cul
debe ser la ordenacin aplicable: si la que estaba vigente en el momento de presentacin
de solicitud de licencias o si, por el contrario, la que est vigente en el momento de resolucin expresa de dicha licencia. Es ms, se plantea a su vez cul es la normativa que se
debe aplicar en aquellos casos en los que se pretende una modificacin del planeamiento
pero sta no se haya aprobado en el momento de resolucin expresa de la licencia.

642

Suspensin de licencias

SUPUESTO 68. Solucin

La jurisprudencia ha dado la siguiente solucin, de la que es expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo (RA 5023/1997), conforme a la cual: Este carcter reglado
de las concesiones o denegaciones de licencias urbansticas, determina como lgica
consecuencia que el punto de referencia normativo que ha de servir de referencia para
el control de la actuacin pretendida es la ordenacin urbanstica vigente al tiempo de
dictarse la resolucin administrativa si sta se realiz dentro del plazo reglamentario
establecido para ello y en caso contrario, ha de estarse a la normativa en vigor al tiempo
de la solicitud de la licencia.
En el presente caso nos encontramos con los siguientes extremos:
No se ha tramitado ni aprobado ninguna modificacin del instrumento de
planeamiento.
El plazo de resolucin expresa de la licencia de apertura es de dos meses,
tal y como seala el artculo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, sin perjuicio
de los especficos que establezca cada legislacin autonmica.
Habra que atender a la ordenacin vigente en el momento de la solicitud,
salvo que hubiese una aprobacin definitiva de una modificacin del instrumento de planeamiento, y su correspondiente entrada en vigor, cuestin
improbable con tan escaso margen de tiempo.
Por lo tanto, habra que autorizar dicha licencia de apertura y permitir la implantacin
de esa actividad, aunque no hay una voluntad municipal favorable, y ello en cuanto dicha
actividad es compatible con la ordenacin urbanstica vigente. No cabe adems proceder
a una demora de la tramitacin de la licencia para modificar el planeamiento en cuanto
que es criterio jurisprudencial que en ese caso, si se sobrepasa el plazo legal para resolver,
se atendra a la ordenacin vigente en el momento de presentacin de la solicitud.
Junto a este planteamiento, conviene tener en cuenta una serie de apreciaciones que
pueden cambiar el sentido de este pronunciamiento.
En aquellos supuestos en los que ante una determinada ordenacin urbanstica se
encuentra en tramitacin un procedimiento de modificacin de la misma o bien se han
iniciado estudios encaminados a la misma, o se piensan iniciar, la legislacin articula un
mecanismo para evitar la consolidacin de situaciones contrarias al planeamiento futuro,
pero que son plenamente vlidas conforme al planeamiento presente que se pretende
cambiar.

643

SUPUESTO 68. Solucin

URBANISMO

Dicho mecanismo es el denominado de suspensin de licencias, regulado con carcter


supletorio de lo que en este sentido establezca la legislacin autonmica, en el artculo 27
del TR/76, modificado por el artculo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y los artculos 117
a 122 del RPU/78.
De la normativa indicada, se desprende la existencia de dos clases de suspensiones
de licencias:
Suspensin potestativa o facultativa: se puede adoptar alegando la existencia
de estudios o la intencin de iniciarlos, encaminados a la modificacin de
un plan. Su duracin mxima es de un ao. Exige una delimitacin precisa
de su objeto, tanto del mbito como del contenido.
Suspensin preceptiva, una vez que se ha adoptado el acuerdo de aprobacin
inicial del planeamiento. Surge de forma automtica y sus efectos se extienden a todas aquellas licencias en las que se tramiten extremos contrarios a
la nueva ordenacin que se pretende y que se ha aprobado inicialmente. Su
duracin, conforme a las reglas de los artculos indicados, depender de si
se adopt o no la otra suspensin, y cundo se adopt la misma.
En el presente caso no existe ningn acuerdo de aprobacin de planeamiento, lo que
conlleva que haya que sealar como argumento la existencia de estudios o la intencin de
iniciar los mismos encaminados a una modificacin del planeamiento. Se est, por lo tanto,
ante una suspensin potestativa, por lo que habr que estar a las siguientes reglas, que
como ya se ha dicho, rigen con carcter supletorio de la legislacin autonmica (art. 8.1 del
Decreto-Ley 16/1981): Los rganos competentes para la aprobacin inicial y provisional
de los planes generales... podrn acordar la suspensin del otorgamiento de licencias...
en reas determinadas, con el fin de estudiar su formacin o reforma.
(...)
3. La suspensin a la que se refiere el apartado 1., se extinguir, en todo caso, en
el plazo de un ao...
En cualquier caso, la suspensin se extingue con la aprobacin definitiva del planeamiento.
4. Extinguidos los efectos de la suspensin en cualquiera de los supuestos previstos, no podrn acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco aos, por idntica
finalidad.

644

Suspensin de licencias

SUPUESTO 68. Solucin

A estas consideraciones habra que aadir una serie de extremos aportados por la
jurisprudencia:
El acuerdo de suspensin debe ser motivado, dentro del margen de apreciacin de la realidad del trmino municipal que se le permite al Ayuntamiento
para fijar las prioridades de usos en el planeamiento urbanstico, en consonancia con la legalidad vigente. En este sentido, las Sentencias del Tribunal
Supremo, RA 5925/1987 y 2235/1989.
Es preciso que en el acuerdo se delimite la zona o sector al cual se va a
extender la suspensin. No obstante, de conformidad con el criterio sealado
en la Sentencia del Tribunal Supremo 6150/1992, no ser necesario si el
mbito de la suspensin se extiende a todas las reas del territorio municipal,
debindolo hacer constar as expresamente.
Dado que la modalidad de suspensin que se pretende usar es la facultativa,
es preciso que se seale expresamente en el acuerdo, dentro de los lmites
legales, es decir un ao, el plazo por el cual se va a adoptar la suspensin.
As, la Sentencia del Tribunal Supremo 2139/1986.
Siempre dentro del perodo de un ao, una vez que se apruebe inicialmente
el instrumento de modificacin del planeamiento, ello determinar el inicio
de la suspensin preceptiva, de carcter automtico, y se pondr fin a la
suspensin facultativa.
El perodo de suspensin de licencias obviamente no puede afectar a la situacin de licencias ya concedidas y que devengan incompatibles con la futura
ordenacin que se proyecta.
Lo expuesto determina en el presente caso la necesidad, en caso de que el Ayuntamiento tenga voluntad de cambio de planeamiento, que se proceda a acordar la suspensin facultativa de tramitacin de licencias que devengan incompatibles con la nueva
ordenacin que se pretende. Dicho acuerdo necesariamente se deber adoptar antes de
que finalice el plazo de resolucin legal expresa de la licencia solicitada, por los motivos
antes indicados.
El acuerdo debe ser motivado. En este sentido indicar que por medio de la suspensin no se pretende la paralizacin de una determinada licencia sino que se pretende
la implantacin de una nueva ordenacin, con criterios distintos, y la suspensin no es
ms que un acto preparatorio de esa nueva ordenacin que se pretende. De forma que
en ningn caso debe existir una desviacin del fin ltimo, asentar las bases de la nueva
ordenacin, que habr que motivar.
645

SUPUESTO 68. Solucin

URBANISMO

Alcance econmico de la adopcin de dicho acuerdo: es preciso distinguir varios


aspectos:
Indemnizacin por la suspensin de la tramitacin de licencias. Se indemnizar, respecto de las licencias solicitadas con anterioridad a la apertura
del procedimiento de suspensin, el coste de proyectos que devienen intiles y la devolucin de tasas originadas por la solicitud. En este sentido, el
artculo 121.2 del RPU/78.
Distinta de la anterior, indemnizacin por posibles reducciones de aprovechamiento ante un cambio de planeamiento. De todas formas, esta indemnizacin slo surge una vez que se ha producido la aprobacin del planeamiento,
y se ha definido el nuevo aprovechamiento, inferior al anterior.
rgano competente para la adopcin del acuerdo de suspensin facultativa: el artculo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado por la Ley 7/1997, atribuye la competencia al
Alcalde para la aprobacin inicial de instrumentos de planeamiento urbanstico, con lo
que se plantea si el mismo goza de competencia para acordar la suspensin, al sealarse
en el artculo 8.1 del Real Decreto-Ley 16/1981, que corresponde acordarla a los rganos competentes para la aprobacin inicial del planeamiento. No obstante, partiendo de
la naturaleza del acuerdo de aprobacin inicial, como acto meramente indicativo de la
existencia de un documento completo que se abre a informacin pblica y susceptible de
modificaciones, as como el hecho de que por medio de la suspensin se est afectando
la eficacia de un instrumento en que la ltima palabra, desde la esfera local, corresponde
al Pleno, es lgico pensar que es una competencia de ste.

Anexo, referente a la solucin que se le da en el mbito de la Comunidad Valenciana.


Se deber estar a lo dispuesto en los artculos 101 a 103 de la Ley Urbanstica
Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana.

646

URBANISMO
SUPUESTO 69

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A presenta solicitud de licencia de obras el 1 de febrero de 2006 para construccin de una vivienda unifamiliar. El proyecto est firmado por un Ingeniero Industrial
y pretende ejecutar ms volumetra de la que permite el planeamiento, acogindose a una
interpretacin incorrecta de las previsiones sobre el retranqueo de los ticos.
El tcnico municipal tiene claras las premisas de que el tcnico que firma el proyecto
es incompetente y que lo que se pretende es ilegal, pero no informa al respecto hasta
el 1 de mayo de 2006.
El artculo 25 de las normas urbansticas del PGOU correspondiente, aprobado
definitivamente el 6 de octubre de 1992, establece unas previsiones procedimentales
complementarias de las del RSCL de 1955, sealando que para que se pueda iniciar el
expediente y operar el silencio administrativo ser necesario que la documentacin sea
suficiente y est suscrita por tcnico competente, entendindola en caso contrario como
no presentada.
Usted es responsable de la tramitacin administrativa del expediente. Cmo deber actuar ante el informe desfavorable del tcnico
municipal? Qu derechos tendr don Y?

647

SUPUESTO 69

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo


Solucin

INFORME JURDICO
La nueva configuracin del silencio administrativo se encuentra recogido en el
artculo 43 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en los siguientes trminos:
Artculo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del
interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo
mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados
que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio
administrativo, segn proceda, sin perjuicio de la resolucin que la Administracin debe
dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artculo.
2. Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsin los
procedimientos de ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la
Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as
como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendr efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimacin
por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente
no dictase resolucin expresa sobre el mismo.
3. La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin
de acto administrativo finalizado del procedimiento.

648

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo

SUPUESTO 69. Solucin

La desestimacin por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a


los interesados la interposicin del recurso administrativo o contencioso-administrativo
que resulte procedente.
4. La obligacin de dictar resolucin expresa a que se refiere el apartado primero
del artculo 42 se sujetar al siguiente rgimen:
a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del
mismo.
b) En los casos de desestimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la Administracin sin vinculacin
alguna al sentido del silencio.
5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrn hacer
valer tanto ante la Administracin como ante cualquier persona fsica o jurdica, pblica
o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo mximo en el
que debe dictarse y notificarse la resolucin expresa sin que la misma se haya producido,
y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse
del rgano competente para resolver. Solicitado el certificado, ste deber emitirse en el
plazo mximo de 15 das.
Dicha redaccin procede de la reforma de la ley, producida por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, aportando, respecto de la redaccin originaria de 1992, una mayor operatividad y eficacia directa del silencio administrativo.
De dicha regulacin es preciso extraer las principales conclusiones esenciales:
1. La reserva de ley establecida para la fijacin del silencio negativo.
2. Para excluir dicho efecto de silencio administrativo, a la Administracin
no le basta con dictar resolucin expresa sino que adems tiene que haber
intentado su notificacin en plazo (notificar en plazo dice el literal de la
ley).
3. El silencio se produce de forma automtica, por el mero transcurso de los
plazos para resolver y notificar, sin que el interesado tenga que realizar
actuaciones procedimentales complementarias de ningn tipo.

649

SUPUESTO 69. Solucin

URBANISMO

4. El silencio negativo slo tiene efectos meramente habilitantes de interposicin de recurso, admitiendo cualquier actuacin posterior resolutoria de la
Administracin, sea estimatoria o desestimatoria.
5. El silencio administrativo positivo es un acto administrativo en toda regla,
que slo puede ser destruido por los cauces expresamente habilitados por
la ley para ello, no siendo admisible una respuesta extempornea de la
Administracin que se desdiga de dicho acto, lo que en la prctica sera una
revocacin del acto, extremo que el artculo 105.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, slo le permite a la Administracin para los actos administrativos
desfavorables o de gravamen.
6. En el caso de actos administrativos reglados, como son las licencias de
obras, dado que no es admisible dicha respuesta extempornea que no
sea confirmatoria del silencio positivo, ello determinara la imposibilidad
de pronunciamiento expreso, en el caso de que la solicitud planteada
adoleciese de vicios de ilegalidad y que el acto presunto hubiese hecho
suyos.
7. Dichas previsiones son dictadas en virtud de la competencia exclusiva
que tiene el Estado para fijar con carcter bsico el rgimen jurdico de
las Administraciones y, en concreto, de sus decisiones administrativas.
Este ltimo extremo es determinante para entender el margen de maniobra que tengan el resto de las Administraciones Pblicas para desarrollar
normativamente aspectos del rgimen del silencio administrativo. Dicho
desarrollo nunca puede apartarse ni desvirtuar aquellos aspectos que se han
pretendido esenciales por legislador estatal y determina que se debieran
entender derogadas mltiples previsiones de las legislaciones autonmicas
previas a 1999 que articulaban mecanismos similares a la denuncia de la
mora (por ejemplo, la disp. adic. quinta de la Ley 6/1994, de la Comunidad
Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanstica), as como normativa
estatal (caso del art. 9 del Reglamento de Servicios de 1955 o del art. 33.4
del Reglamento de Actividades Molestas de 1961) que establecen idntico
mecanismo.
8. Las previsiones del artculo 43 de la Ley 30/1992, en su redaccin de 1999,
no pueden ser interpretadas con todos los parmetros jurisprudenciales dictados a raz de la legislacin anterior, que precisamente se ha pretendido
modificar. No sirve en consecuencia la jurisprudencia de los ltimos 30
aos interpretativa de premisas normativas distintas, que se han pretendido
cambiar por el legislador.

650

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo

SUPUESTO 69. Solucin

Todas estas consideraciones, en el presente caso, llevaran a las siguientes conclusiones:


La normativa, estatal, autonmica o local, reguladora de aspectos procedimentales,
en ningn caso podr contradecir las previsiones que la Ley 30/1992 ha pretendido de
carcter bsico para todas las Administraciones y el rgimen jurdico de sus resoluciones
y actos administrativos.
Una cosa es que dichas previsiones procedimentales establezcan la documentacin
que es precisa para poder tramitar un expediente o por ejemplo los plazos de resolucin
y notificacin, extremos en los que no puede entrar la normativa bsica estatal, y otra
cosa distinta es el efecto y consecuencias jurdicas que se pueden extraer para el caso en
el que por parte de la Administracin no se pronuncie en plazo.
Si la Administracin Local, en virtud de su normativa reguladora del oportuno procedimiento, considera que la documentacin presentada no es suficiente o es inidnea,
lo que se debe hacer es requerirle para que subsane ese defecto, pero ese requerimiento
se debe hacer en plazo.
Partiendo de la premisa de que el plazo de resolucin expresa y notificacin en
materia de licencia de obras sea de dos meses (art. 9 del RSCL/55), sin perjuicio de lo
que establezca la normativa autonmica, el Ayuntamiento ha contado con dos meses
para desestimar la solicitud por su contenido ilegal o bien para inadmitirla por no estar
suscrita por tcnico competente.
La previsin de las normas urbansticas del PGOU que establece que para que se
pueda entender iniciado el expediente y operar el silencio administrativo ser necesario
que la documentacin sea suficiente y est suscrita por tcnico competente, entendindola en caso contrario como no presentada, es preciso entenderla, a los efectos de que
no incurra en contradiccin con las previsiones de la legislacin bsica estatal (art. 43 de
la Ley 30/1992) en el sentido de que legitima a la Administracin para inadmitir dicha
solicitud o para requerir que se subsane la documentacin presentada. Pero nunca para
entender que no empiezan a contar los plazos establecidos para resolver expresamente y
notificar. Se estara sino premiando la inactividad de la Administracin.
Si sa fuese la interpretacin admisible, en cierta forma se dara una contradiccin.
Disponiendo la Administracin de un plazo de dos meses para resolver sobre una solicitud, la misma ni siquiera es capaz de pronunciarse en dicho plazo sobre la idoneidad
de la documentacin, permitindosele adems que se manifieste sobre dicho extremo
sin lmite de tiempo, porque formalmente no habran empezado a computar los plazos.
651

SUPUESTO 69. Solucin

URBANISMO

Obviamente esa interpretacin no es admisible en el actual contexto de la Ley 30/1992,


del RJA-PAC. La falta de documentacin idnea determinar la interrupcin de los
plazos para resolver y notificar, una vez que la misma sea requerida de subsanacin,
en los trminos del artculo 42.5 de la misma, y hasta que la misma sea aportada por el
interesado.
Dicha previsin del PGOU guarda bastante sintona con la establecida en el artculo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes, extremo procedimental superado por la actual Ley 30/1992.
Sealaba dicho artculo que: Las licencias y autorizaciones de instalacin, traslado
o ampliacin de Empresas o Centros de trabajo se entendern otorgadas por silencio
administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos
meses, a contar desde la fecha de presentacin de la solicitud, salvo que previamente
tuvieran establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones
debidamente documentadas y stas se ajusten al Ordenamiento Jurdico. La resolucin
expresa de la Administracin podr especificar el alcance de la autorizacin concedida
y los requisitos y condiciones de sta, dentro de los lmites fijados por el Ordenamiento
Jurdico y la solicitud del interesado.
Si la previsin del PGOU es anterior a la Ley 4/1999, como ocurre en el presente
caso, habr que entenderla derogada por las previsiones de sta.
No puede existir una previsin normativa legal o reglamentaria, articuladora de un
procedimiento administrativo, por muy sectorial y especfico que ste sea, que prevea que
la falta de documentacin completa o de vicios de sta, determina la no iniciacin del
plazo de resolucin expresa del expediente, cuando el fin pretendido por la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y que toda norma de concrecin debe respetar, es que haya una postura
expresa de la Administracin, indicativa de que lo solicitado es posible y legal, o por el
contrario, indicativa de que lo solicitado es incorrecto, bien formalmente (lo que determinara la inadmisin de la solicitud, o si fuese subsanable, el requerimiento, bien en los
trminos del art. 71, o del 92, con los efectos paralizadores del art. 42.5), bien en cuanto
al fondo (lo que determinara la desestimacin).
En el presente caso se dan las siguientes circunstancias:
El proyecto es presentado por tcnico incompetente para su suscripcin, en los
trminos del artculo 10.2 de la Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin.
Este aspecto debiera haber determinado la inadmisin de la solicitud planteada.
652

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo

SUPUESTO 69. Solucin

A su vez se constata que pretende obtener licencia para edificar ms volumen de lo


que permiten las previsiones de planeamiento.
Este extremo debiera haber determinado la desestimacin de la solicitud.
Por parte de la Administracin Local no se ha producido pronunciamiento expreso
de ningn tipo en uno u otro sentido, habiendo transcurrido un perodo de tres meses
desde que se present la solicitud.
De conformidad con lo establecido en el artculo 43 de la Ley 30/1992 ser preciso
entender que el interesado ha obtenido la licencia de obras por silencio administrativo.
Dicha licencia municipal de obras tcita es un acto administrativo en toda regla,
un acto declarativo de derechos ejecutivo y eficaz, frente a la Administracin y frente a
terceros (art. 43.3 y 5 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC).
Y ello pese a que su contenido es ilegal, contradice la normativa vigente por los
extremos antes indicados.
Pero ello no legitimar una respuesta extempornea de la Administracin desestimando la solicitud, extremo que sera tanto como una revocacin de un acto administrativo, y que slo es posible en los supuestos del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, para actos desfavorables o de gravamen. En ese sentido, el artculo 43.4 a)
de la ley.
Por tanto, el responsable de la tramitacin administrativa del expediente no puede,
en la fecha en que se obtiene el informe tcnico, proceder a proponer resolucin desestimatoria de la solicitud porque la Ley 30/1992, artculo 43, slo lo permite para aquellos
casos en los que el silencio es negativo, al tratarse de una mera ficcin a efectos procesales
de interposicin de recurso, pero no en el caso del silencio positivo, en el que se est ante
un autntico acto administrativo.
No obstante, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 242.6 del Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92,
cuando seala que en en ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo
licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico.
Efectivamente, se est ante actos reglados que admiten una nica solucin legal, al
ser actos de comprobacin o contraste de lo solicitado con la legalidad vigente.

653

SUPUESTO 69. Solucin

URBANISMO

Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la


legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se est ante un acto declarativo de derechos, el responsable de la tramitacin, en defecto de previsin autonmica
expresa en materia de Urbanismo, deber acudir, si las obras se encuentran en ejecucin, a lo
dispuesto en el artculo 186 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976, TR/76, de Rgimen
del Suelo, en los siguientes trminos: El Alcalde dispondr la suspensin de los efectos
de una licencia... y consiguientemente la paralizacin inmediata de las obras iniciadas a su
amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente
una infraccin urbanstica grave.
El artculo 34.4 del Real Decreto 2187/1978, de Disciplina Urbanstica, precisa
que: En todo caso, la autoridad que acuerde la suspensin de los efectos de la licencia
proceder, en el plazo de tres das, a dar traslado directo de dicho acuerdo a la Sala de
lo Contencioso-Administrativo competente....
Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artculo 127 de la Ley 29/1998,
de la JCA:
1. En los casos en que, conforme a las leyes, la suspensin administrativa de actos
o acuerdos de Corporaciones o Entidades pblicas deba ir seguida de la impugnacin o
traslado de aqullos ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, se proceder conforme a lo dispuesto en este precepto.
2. En el plazo de los 10 das siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto
de suspensin o en el que la ley establezca, deber interponerse el recurso contenciosoadministrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido
al rgano jurisdiccional, segn proceda, acompaando en todo caso copia del citado acto
de suspensin.
En el presente caso el plazo para la remisin al rgano judicial es de tres das y
no de 10. Si no se remite en dicho plazo desde que se adopta el acuerdo, el trmite se
entiende caducado.
Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la invalidez
de la licencia para que sta desaparezca.
Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en
ese caso debera ir o por la va del artculo 102 (licencias nulas de pleno derecho) o del
103 (licencias anulables) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, segn el grado de invalidez
en que incurriese el acto, tal y como se deduce de artculo 187 del TR/76.

654

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo

SUPUESTO 69. Solucin

En concreto, al tratarse de una infraccin grave, tal y como la califica el artculo 226
del TR/76, se acudira a la va del artculo 103 de la Ley 30/1992, declaracin de lesividad
y posteriormente a la del artculo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA.
El artculo 103 dispone que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico
los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto
en el artculo 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. La declaracin de lesividad no podr adoptarse una vez transcurridos cuatro
aos desde que se dict el acto administrativo y exigir la previa audiencia de cuantos
aparezcan como interesados en el mismo, en los trminos establecidos por el artculo 84 de esta ley.
3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciacin del procedimiento sin que
se hubiera declarado la lesividad se producir la caducidad del mismo.
(...)
5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administracin Local, la
declaracin de lesividad se adoptar por el Pleno de la Corporacin o, en defecto de ste,
por el rgano colegiado superior de la entidad.
El artculo 46 dispone que:
5. El plazo para interponer recurso de lesividad ser de dos meses a contar desde
el da siguiente a la fecha de la declaracin de lesividad.
Siendo en consecuencia necesaria la intervencin del rgano judicial para destruir
la licencia por parte de la Administracin que la ha otorgada, sta de forma tcita.
En materia de revisin de actos administrativos anulables, la Ley 4/1999 le ha quitado el carcter de ejecutivas a las decisiones que adopta la Administracin para anular
sus propios actos y necesita acudir a la tutela judicial.
En definitiva, es preciso la destruccin del acto ilegal producido por silencio, la
licencia, y no la ignorancia del mismo por parte de la Administracin.

655

SUPUESTO 69. Solucin

URBANISMO

La nueva ley se aparta de forma significativa de criterios legales anteriores, por lo


que para la interpretacin de la misma no se puede acudir de forma indiferenciada a toda
la jurisprudencia dictada al amparo de la anterior legislacin.
Dicha jurisprudencia parta de la premisa de que por silencio administrativo no se
poda adquirir derechos o facultades contrarios a la ordenacin urbanstica y determinaron
por va jurisprudencial la necesidad de concurrencia de hasta seis requisitos que se tenan
que dar para entender producido el silencio positivo. Lo que habilitaba al juez a entrar a
analizar el fondo de la cuestin solicitada y ver si se produca el silencio positivo o no.
La nueva solucin legal no desvirta este planteamiento, porque el hecho de que el
interesado haya adquirido por silencio alguna facultad o derecho en contra de la ordenacin urbanstica no determina que tenga derecho a su mantenimiento.
Lo que se establece es la necesidad de que la Administracin para revisar ese derecho
incorrecto e ilegal deba seguir los mismos trmites que si el acto fuese expreso. Se exigen
en definitiva unos rigores procedimentales (los indicados) para su eliminacin.
Extremo que opera por mera dinmica del principio de seguridad jurdica (art. 9.3
de la CE). Si la Administracin tena que plantear reparos, stos los deba de haber formulado en el plazo en el que est obligada a resolver y notificar.
A partir de ah, el particular podr empezar a desarrollar la obra y podra ver malogradas sus inversiones, y provocados daos y perjuicios, si la Administracin tuviese
capacidad para dictar resolucin desfavorable en cualquier momento y de cualquier
forma.
Es la eterna tensin entre seguridad jurdica y legalidad. Para que aquella ceda ante
sta se deber hacer en determinados plazos y con determinadas garantas procedimentales
pero no con una simple respuesta extempornea.
Lo contrario sera tanto como sealar que toda la iniciativa privada est supeditada
a que la Administracin responda cuando le d la gana, sin lmite de tiempo, a sus solicitudes para ejercer derechos preexistentes, que la Administracin no crea, sino que se
limita a comprobar.
Se destaca el carcter formal del silencio administrativo. ste se produce con carcter
automtico por el mero transcurso del plazo para resolver sin que dicha circunstancia se
haya producido, pero dicho mecanismo no permite entrar a un juicio sobre el fondo de
la cuestin, es decir, a entenderla estimada si era legal o a entenderla desestimada si era
656

Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo

SUPUESTO 69. Solucin

ilegal, por que para dicho extremo la Administracin ya ha tenido su plazo de resolucin
expresa. El anlisis de si lo obtenido por silencio administrativo era legal o no, para lo
que sirve es para determinar si se deben iniciar procedimientos revisores contra un acto
administrativo ilegal.
Como conclusin de todo lo expuesto se puede sealar que el responsable de la
tramitacin deber proponer la apertura de un procedimiento revisor (va art. 186 del
TR/76 o bien va art. 103 de la Ley 30/1992), contra la licencia otorgada por silencio
administrativo, constatado el contenido ilegal de la misma.
En el caso del artculo 186 del TR/76 el rgano competente ser el Alcalde. En
el caso del artculo 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la apertura y propuesta de
apertura del expediente ser del Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la LRBRL:
l) La iniciativa para proponer al Pleno la declaracin de lesividad en materias de la
competencia de la Alcalda, pero la resolucin corresponder al Pleno, artculo 22 k)
La declaracin de lesividad de los actos del Ayuntamiento. En ambos casos se necesita
la confirmacin judicial de la ilegalidad de la licencia.
No es admisible formular una respuesta extempornea denegatoria de la licencia
de obras solicitada.

657

URBANISMO
Planes y proyectos como instrumentos legitimadores
de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Aprobado definitivamente el presupuesto general de la Corporacin, y previendo
el mismo consignacin suficiente para la ampliacin de la plaza mayor del pueblo, por el
seor Alcalde se emiten las instrucciones siguientes:
Iniciar los trmites para modificar el PGOV ya que los terrenos donde est
prevista la ampliacin estn calificados como edificables. Se trata de tres
solares, sin edificar, de una superficie total de 743 m2.
Proceder a la oportuna expropiacin de los terrenos por donde se va a ampliar
la plaza.
Redactar el proyecto de obra correspondiente.
Seleccionar al contratista encargado de la ejecucin material de las obras.
Seis meses despus, la nica actuacin administrativa que se ha hecho es expropiar
a don B, uno de los tres propietarios de los terrenos donde se va realizar la ampliacin.
ste acude a usted como abogado. Infrmele de sus derechos y de los distintos cauces
de impugnacin de que dispone.
Se plantean adems las siguientes cuestiones:
El seor Alcalde saca a licitacin el contrato de obras sin tener
el proyecto tcnico aprobado y sin haber efectuado la expropiacin de los terrenos a ocupar por las obras. Es correcto?
Es correcto encargar en ese momento la redaccin del proyecto tcnico oportuno?
659

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores


de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70
Solucin

INFORME JURDICO
A) En relacin con la primera de las cuestiones planteadas, es decir, medios de reaccin de que puede disponer el propietario expropiado, es preciso sealar lo siguiente:
Toda expropiacin exige como premisa previa el que se haya declarado, con carcter
previo, la utilidad pblica del fin al que se van a afectar los bienes a expropiar.
Sin perjuicio de las previsiones de los artculos 9 y 11 de la Ley de Expropiacin
Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que exigen que dicha declaracin se haga por medio
de una ley, es preciso tener en cuenta el artculo 10 de la propia ley, as como el artculo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, que establecen lo siguiente:
El artculo 10 de la Ley de Expropiacin Forzosa seala que: La utilidad pblica
se entiende implcita, en relacin con la expropiacin de inmuebles, en todos los planes
de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio.
El artculo 28.2 de la Ley 8/2007, seala que:
2. La aprobacin de los instrumentos de la ordenacin territorial y urbanstica
que determine su legislacin reguladora conllevar la declaracin de utilidad pblica
y la necesidad de ocupacin de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos
instrumentos habiliten para su ejecucin y sta deba producirse por expropiacin.
A los que se podran aadir otros cauces de declaracin como los recogidos en el
artculo 94 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de
Rgimen Local Real Decreto Legislativo 781/1986.
Los planes urbansticos tienden en la prctica a convertirse en el principal cauce de
declaracin de utilidad pblica a efectos expropiatorios en la esfera local. Cualquier espa660

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores


de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70. Solucin

cio calificado por el planeamiento urbanstico como dotacin pblica o sistema general
implica la vinculacin a un destino pblico propio del giro o trfico administrativo, de
utilidad pblica y, en consecuencia, legitima el uso de la potestad expropiatoria por la
Administracin para su adquisicin forzosa.
Conviene destacar que los planes urbansticos implican adems a efectos expropiatorios la necesidad de ocupacin de los terrenos. Efectivamente, cualquier documento de
planeamiento que establezca determinaciones de ordenacin pormenorizada, que defina
alineaciones, est definiendo con toda la precisin cules son los terrenos afectos al fin
pblico, y en qu superficies.
No obstante conviene destacar que la inmensa mayora de las dotaciones locales son
adquiridas gratuitamente, en cumplimiento de los deberes de cesin que corresponde a
los propietarios del suelo que est en alguno de los casos enumerados por la Ley 8/2007
en el artculo 14, denominados por la misma como actuaciones de transformacin urbanstica, y para los que establece el listado de deberes del artculo 16 de la misma, entre
los que se encuentran:
1. Las actuaciones de transformacin urbanstica comportan, segn su naturaleza
y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administracin competente el suelo reservado para viales, espacios
libres, zonas verdes y restantes dotaciones pblicas incluidas en la propia actuacin o
adscritas a ella para su obtencin.
En las actuaciones de dotacin, la entrega del suelo podr ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que as lo prevea la
legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.
Sin embargo, respecto de aquellas dotaciones que se encontraban en suelo calificado,
en terminologa de la antigua Ley 6/1998 como urbano consolidado por la urbanizacin,
y que en el contexto de la nueva ley habra que denominar como aquel suelo urbano
excluido del mbito objetivo definido en el artculo 14 de la nueva Ley 8/2007, ser
preciso proceder a la expropiacin de los mismos (sin perjuicio de tcnicas autonmicas
alternativas, como la transferencia de aprovechamientos).
Sin perjuicio de lo anterior y partiendo de la premisa de que se est ante suelo
consolidado por la urbanizacin, excluidos del mbito de una unidad de ejecucin o
espacio anlogo susceptible de ser medio para cumplir los deberes del artculo 16 de
la Ley 8/2007; en el presente caso los espacios a expropiar tienen la calificacin por el
661

SUPUESTO 70. Solucin

URBANISMO

planeamiento urbanstico como espacios edificables. En consecuencia, no estn calificados


por el mismo como dotacin pblica y no existe una afeccin a un fin de utilidad pblica
declarada de forma suficiente. La mera voluntad pblica de destinarlo a plaza pblica no
es bastante. Tiene que haber una declaracin por instrumento suficiente. El planeamiento
urbanstico lo es, en los trminos del artculo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, antes
transcrita, pero en el presente caso vemos cmo dicho instrumento afecta los terrenos a
un fin privado, residencial.
En consecuencia en el presente caso falta la declaracin de utilidad pblica del fin
al que van a quedar afectos los terrenos a expropiar.
El artculo 125 de la Ley de Expropiacin Forzosa califica dicha ausencia, en
caso de que se procediese a expropiar los terrenos, como una va de hecho, y recoge la
siguiente previsin: Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de
declaracin de utilidad pblica o inters social, necesidad de ocupacin y previo pago
o depsito, segn proceda, en los trminos establecidos en esta ley, la Administracin
ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiacin, el interesado podr
utilizar, aparte de los dems medios legales procedentes, los interdictos de retener y
recobrar para que los Jueces le amparen, y en su caso, le reintegren en su posesin
amenazada o prdida.
Extremo que supone una regla especfica de la regla general que a sensu contrario se
debe interpretar del contenido del artculo 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,cuando
seala que: No se admitirn a trmite interdictos contra las actuaciones de los rganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.
Esta va procesal supone el ejercicio de una accin ante la jurisdiccin civil, en
defensa de la posesin. Frente a los clsicos interdictos posesorios de los artculos 1.651
a 1.662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el cauce procesal actualmente vigente
es el del proceso verbal de los artculos 250.1.4; 439.1; y 447 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
Junto a este cauce en sede civil, el artculo 30 de la Ley 29/1998, de la JCA, establece un procedimiento especfico, que sera el siguiente: En caso de va de hecho, el
interesado podr formular requerimiento a la Administracin actuante, intimando su
cesacin. Si dicha intimacin no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de
los 10 das siguientes a la presentacin del requerimiento, podr deducir directamente
recurso contencioso-administrativo.

662

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores


de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70. Solucin

Extremo completado por el artculo 46 de la misma ley, en los siguientes trminos:


3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuacin en
va de hecho, el plazo para interponer el recurso ser de 10 das a contar desde el da
siguiente a la terminacin del plazo establecido en el artculo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo ser de 20 das desde el da en que se inici la actuacin administrativa
en va de hecho.
Sobre la compatibilidad de uno y otro cauce, ante rdenes jurisdiccionales distintos,
el civil el primero, el contencioso-administrativo el segundo, la opinin doctrinal mayoritaria aboga por la vigencia de ambos cauces, y ello por varios motivos:
1. Porque el proceso civil no ha sido derogado expresamente en su uso contra
la Administracin, lo que unido al principio pro actione determina el mantenimiento de la vigencia del mismo como un cauce adicional de defensa
de los derechos afectados.
2. Porque los bienes jurdicos a proteger son distintos en uno y otro cauce. La
posesin, como situacin fctica-derecho civil, en un caso; la represin de
una conducta aberrante de la Administracin en el otro caso.
3. Porque la prctica procesal actual sigue admitiendo acciones posesorias
contra la Administracin.
Lo que s sera descartable es su uso simultneo, a efectos de evitar los problemas
procesales lgicos derivados de la simultaneidad de cauces judiciales (litispendencia,
cosa juzgada).
Junto a esos dos cauces procesales, sumarios, es preciso entender que en todo caso
el particular goza de los cauces de reaccin ordinarios, contra la actuacin administrativa, si bien los mismos no contarn con la preferencia y rapidez de los procesos antes
indicados.
En consecuencia, de todo lo expuesto se deduce que es preciso que con carcter previo al inicio del procedimiento expropiatorio, y como premisa del mismo, en los trminos
de los artculos 9 y siguientes de la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, se proceda
a declarar la utilidad pblica del fin al que se van a afectar los bienes expropiados. Lo
que en el presente caso determinara la necesidad de que se apruebe definitivamente el
cambio de planeamiento que califique los espacios a expropiar como dotacin pblicaespacio pblico.
663

SUPUESTO 70. Solucin

URBANISMO

Slo a partir de ah estara habilitada legalmente el inicio de las actuaciones expropiatorias. Realizarlo con anterioridad sera constitutivo de va de hecho, en los trminos
expuestos.
B) Respecto del segundo extremo sobre el que se solicita informe, en concreto s
se puede sacar a licitacin un contrato de obras sin tener el proyecto tcnico aprobado y
sin haber expropiado los terrenos.
El artculo 105.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, establece que: en
los trminos previstos en esta ley, la adjudicacin de un contrato de obras requerir la
previa elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto que
definir con precisin el objeto del contrato. La aprobacin del proyecto corresponder
al rgano de contratacin salvo que tal competencia est especficamente atribuida a otro
rgano por una norma jurdica.
Es evidente que la redaccin y aprobacin del proyecto figuren como premisa para
iniciar el expediente de contratacin de una obra. El proyecto tcnico es el documento
que con carcter general va a especificar las caractersticas y peculiaridades de la obra
cuya ejecucin requiere la colaboracin de un tercero, el contratista, y permite optar al
rgano decisor entre una u otra clase de obra. El proyecto tcnico adems permite la
determinacin de un extremo fundamental, el precio de partida, que va ser objeto de
licitacin a la baja durante el procedimiento de contratacin.
En definitiva la aprobacin del proyecto tcnico de obras supone adoptar una decisin
pblica por el rgano administrativo competente acerca de cunto se va a gastar y en qu
se va a gastar, concretando las caractersticas de la obra pblica, todo ello acomodado a
las necesidades de la Administracin. En ese momento todava no se adopta la decisin
sobre quin ser el encargado de ejecutar la obra porque es el proyecto de obras aprobado el que es sometido a licitacin para seleccionar al contratista, que cuando presenta
su plica, lo es para comprometerse a ejecutar las obras concretas especificada en dicho
proyecto y en los trminos de su plica.
En consecuencia, como regla general no sera posible sacar a licitacin un proyecto
si previamente no se ha tomado la decisin de que ese es el proyecto que se quiere o lo
que es lo mismo, que esa es la obra pblica que se quiere.
No obstante el propio artculo 105.2 de la Ley 30/2007 seala que: en el supuesto
de adjudicacin conjunta de proyecto y obra, la ejecucin de sta quedar condicionada
a la supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto por el rgano de contratacin.

664

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores


de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70. Solucin

Extremo que es completado con las previsiones del artculo 108 de la misma ley que
establece en sus dos primeros apartados que:
1. La contratacin conjunta de la elaboracin del proyecto y la ejecucin de las obras
correspondientes tendr carcter excepcional y slo podr efectuarse en los siguientes
supuestos cuya concurrencia deber justificarse debidamente en el expediente:
a) Cuando motivos de orden tcnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las
tcnicas de ejecucin de la obra.
b) Cuando se trate de obras cuya dimensin excepcional o dificultades tcnicas
singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad tcnica propias de
las empresas.
2. En todo caso, la licitacin de este tipo de contrato requerir la redaccin previa por
la Administracin o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento
similar y slo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al inters pblico, podr
limitarse a redactar las bases tcnicas a que el proyecto deba ajustarse.
Aunque con carcter excepcional, se aprecia en dicho artculo la posibilidad de que
se puede concurrir competitivamente al mismo tiempo por la redaccin del proyecto
y por su posterior ejecucin. Es admisible siempre y cuando concurra alguna de las
circunstancias transcritas, extremo que hay que analizar caso a caso. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de que por parte de la Administracin se redacten como mnimo
un anteproyecto o similar.
Problema mayor plantea la circunstancia de que no se goce de la disponibilidad
civil de los terrenos, es decir, que estos no hayan pasado a ser titularidad de la Administracin, en este caso concreto, por medio de la expropiacin o que no pueda ocuparlos
legalmente.
En ese sentido el artculo 110.1 de la Ley 30/2007 seala que: Aprobado el proyecto
y previamente a la tramitacin del expediente de contratacin de la obra, se proceder a
efectuar el replanteo del mismo, el cual consistir en comprobar la realidad geomtrica
de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin, que
ser requisito indispensable para la adjudicacin en todos los procedimientos. Asimismo
se debern comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean bsicos
para el contrato a celebrar.

665

SUPUESTO 70. Solucin

URBANISMO

Si no se dispone legalmente de los terrenos por parte de la Administracin, no es


admisible que se inicie el proceso de seleccin del contratista que ha de ejecutar la obra.
No existe ningn problema para que se inicie la redaccin, se someta a informe de los
tcnicos de la Administracin y se apruebe el proyecto tcnico de las obras, aunque no
se cuente con la posibilidad legal de ocupar los terrenos, pero dicho extremo es fundamental para proceder al replanteo y comenzar el proceso de seleccin. Y ello porque
dicho proceso tiene una secuencia relativamente continua, con trmites a realizar sucesivamente y la finalizacin del mismo conllevara estar ante un contratista seleccionado
que sin embargo no podra ocupar legalmente el terreno sobre el que obrar, provocando
la correspondiente suspensin del inicio de las obras, que puede ser causa incluso de
resolucin del contrato, en los trminos del artculo 220 b) de la Ley 30/2007, con los
efectos del artculo 222 de la misma ley.
Seala el artculo 220 b) que: Son causas de resolucin del contrato de obras,
adems de las sealadas en el artculo 206, las siguientes: (...)
b) La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por
parte de la Administracin.
Para completar el artculo 222.3 estableciendo que: En el supuesto de suspensin
de la iniciacin de las obras por parte de la Administracin por tiempo superior a seis
meses el contratista tendr derecho a percibir por todos los conceptos una indemnizacin
del 3 por 100 del precio de adjudicacin.
C) Respecto de la tercera cuestin, es decir, si es correcto en ese momento encargar
la redaccin del proyecto tcnico oportuno.
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, conviene tener en cuenta que un
proyecto tcnico tiene la naturaleza de acto administrativo, es una decisin pblica de
ejecucin de una concreta obra pblica. Como tal acto administrativo debe ser una correcta
aplicacin de la normativa vigente aplicable a la misma. Y entre dichas determinaciones
se encuentran las previsiones del planeamiento para dicho espacio fsico.
En ese sentido, en materia de Urbanismo rige la regla de la inderogabilidad singular
del planeamiento. El artculo 134 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
Texto Refundido sobre la Ley del Suelo y Ordenacin Urbana, derogado expresamente por
la Ley 8/2007, estableca que: los particulares, al igual que la Administracin, quedarn
obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenacin urbana contenidas en
la legislacin urbanstica aplicable, y en los planes.... Previsin anloga recogen hoy
666

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores


de actuaciones pblicas

SUPUESTO 70. Solucin

las distintas legislaciones autonmicas al regular el rgimen jurdico de los instrumentos


de ordenacin urbanstica.
Las obras pblicas no estn exentas de ese deber de respeto. As la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), seala que: El Plan afecta, por su misma vocacin de configuracin nueva del suelo y de la ciudad, al derecho
de propiedad, al derecho de servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha
ms razn, puede afectar a los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterrneo a
que se refiere este proceso). No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan,
infraccin alguna del principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del
principio de seguridad jurdica (art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de la LPA de 17 de julio de 1958), ya que el Plan nace para
ordenar la ciudad modificando la situacin existente es decir, alterando, modificando o
suprimiendo derechos consolidados, intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa
es que los Planes de Urbanismo slo surtan efectos a partir de su publicacin (arts. 56
y 57 del TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy distinta querer deducir
de ello que esos efectos no puedan alterar la situacin previamente existente (una cosa es
cundo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el alcance de esos efectos).
De la misma manera, ninguna disposicin de la legislacin de contratos de las
Administraciones Pblicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbansticos.
Los preceptos de esa legislacin que se dicen infringidos no establecen en absoluto una
inmunidad de las concesiones de obras y de servicios pblicos frente a los Planes de
urbanismo. Es cierto que los artculos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de
abril de 1965 no establecen como forma de extincin del contrato de obras y del contrato
de servicios pblicos la previsin en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en
absoluto que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurdico: basta considerar
cmo los artculos 57 y 58 del TR/76 imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado.
En el caso concreto, el planeamiento establece para dichos terrenos un destino
privado.
Hasta que no se produzca el cambio de planeamiento que califique dichos espacios
como de destino pblico, no ser posible la aprobacin definitiva del proyecto de obras.
Un acuerdo anterior a dicha modificacin de planeamiento de este proyecto sera invlido
por legitimar la ejecucin material de un uso contrario a las previsiones del mismo, que
no slo obliga a los particulares sino tambin a la propia Administracin, como se ha
visto en el artculo transcrito.

667

SUPUESTO 70. Solucin

URBANISMO

De todo lo expuesto se deduce que la secuencia cronolgica de los trmites administrativos sera la siguiente:
1. Cambio de planeamiento, calificando los terrenos como dotacin pblicaespacios libres. Habr que acudir a la legislacin sectorial de cada Comunidad
Autnoma para precisar el procedimiento de cambio de planeamiento.
2. Una vez aprobado definitivamente lo anterior, inicio del expediente de
expropiacin forzosa encaminada a obtener la disponibilidad civil de los
terrenos.
3. De forma simultnea a la anterior pero nunca antes del primer punto, las
actuaciones establecidas en el artculo 105.1 de la Ley 30/2007, de CSP, es
decir: la previa elaboracin, supervisin, en su caso, aprobacin y replanteo
del correspondiente proyecto.
4. El replanteo del proyecto no se podr realizar hasta que se cuente con la
disponibilidad civil de los terrenos, es decir, hasta que se expida el acta de
pago y ocupacin, finalizando el expediente expropiatorio, salvo que se
acuda al procedimiento de urgencia del artculo 52 de la LEF/54.
5. El replanteo permite el inicio del expediente de contratacin, para seleccionar
al particular contratista que va a ejecutar las obras.
No seguir esa secuencia procedimental determina la falta de premisas legales y que
se pueda incurrir en vicios de ilegalidad, con las consecuencias vistas.

668

URBANISMO
SUPUESTO 71

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Se pretende por el Ministerio de Fomento la construccin de una autova, integrada
en la red de inters general del Estado.
Dicha autova no est prevista en ninguno de los PGOU de los municipios por los
que discurre.
Por el seor Alcalde del Municipio X, afectado por el trazado, se han producido
una serie de manifestaciones pblicas indicativas de que no piensa otorgar licencia de
obras a dicha autova ni va a autorizar su ejecucin, amenazando con suspender la ejecucin de las obras si stas se inician.
Se plantea si es posible que el seor Alcalde dicte una orden de
paralizacin de las obras; si la misma obliga o no al Estado y con
qu mecanismos de reaccin cuenta el mismo en caso de que se
reciba una orden de paralizacin de las obras por parte del Ayuntamiento.

669

SUPUESTO 71

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento


Solucin

INFORME JURDICO
Las carreteras de titularidad estatal tienen su rgimen jurdico establecido en la
Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, as como en el Real Decreto 1812/1994,
de 2 de septiembre, de desarrollo de la Ley de Carreteras.
Dicha regulacin slo es aplicable a las carreteras que son de titularidad del Estado.
Las carreteras de titularidad de las Comunidades Autnomas o de las Entidades Locales
se regirn por la correspondiente ley autonmica. En ese sentido cada Comunidad Autnoma ha aprobado su propia ley. A ttulo de ejemplo, la Comunidad Valenciana cuenta
con la Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana.
En relacin con el la problemtica concreta que se plantea habra que sealar:
1. La regulacin general sobre obras pblicas estatales y su conciliacin con la
ordenacin urbanstica de Comunidades Autnomas y Municipios se encuentra recogida en el artculo 244.2, 3 y 4 del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio, TR/92, en el que se articula un procedimiento para conciliar los intereses de la
Administracin sectorial estatal y los de la Administracin Local, si resultasen enfrentados y en el que al Consejo de Ministros se le atribuye una funcin arbitral ltima,
susceptible de revisin judicial si la Administracin Local disintiese.
Seala dicho artculo que:
2. Cuando razones de urgencia o excepcional inters pblico lo exijan, el Ministro
competente por razn de la materia podr acordar la remisin al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad
o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanstico en vigor.

670

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento

SUPUESTO 71. Solucin

En caso de disconformidad, el expediente se remitir por el Departamento interesado


al Ministro de Obras Pblicas y Transportes, quien lo elevar al Consejo de Ministros,
previo informe sucesivo del rgano competente de la Comunidad Autnoma, que se deber
emitir en el plazo de un mes, y de la Comisin Central del Territorio y Urbanismo. El
Consejo de Ministros decidir si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenar
la iniciacin del procedimiento de modificacin o revisin del planeamiento, conforme
a la tramitacin establecida en la legislacin urbanstica.
3. El Ayuntamiento podr en todo caso acordar la suspensin de las obras a que se
refiere el nmero 1 de este artculo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o
en contradiccin con la notificacin, de conformidad con el planeamiento y antes de la
decisin de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha
suspensin al rgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Pblicas y Transportes,
a los efectos prevenidos en el mismo.
4. Se exceptan de esta facultad las obras que afecten directamente a la defensa
nacional, para cuya suspensin deber mediar acuerdo del Consejo de Ministros, previa
propuesta del Ministro de Obras Pblicas y Transportes, a solicitud del Ayuntamiento
competente e informe del Ministerio de Defensa.
Dicha regulacin hay que entenderla complementada, que no derogada, por la disposicin adicional tercera de la Ley 13/2003, que seala lo siguiente:
Disposicin adicional tercera. Construccin de las obras pblicas de inters
general.
1. Los proyectos de obras pblicas de inters general se remitirn a la Administracin
urbanstica competente, al objeto de que informe sobre la adaptacin de dichos proyectos
al planeamiento urbanstico que resulte de aplicacin. Este informe se emitir en el plazo
de un mes, pasado el cual se entender evacuado en sentido favorable.
2. En el supuesto de que tales obras vayan a construirse sobre terrenos no reservados
por el planeamiento urbanstico, y siempre que no sea posible resolver las eventuales discrepancias mediante acuerdo, de conformidad con la normativa de aplicacin, la decisin
estatal respecto a la ejecucin del proyecto prevalecer sobre el planeamiento urbanstico,
cuyo contenido deber acomodarse a las determinaciones de aqulla.
3. La construccin, modificacin y ampliacin de las obras pblicas de inters general
no estarn sometidas a licencia o a cualquier otro acto de control preventivo municipal,
siempre que se siga lo previsto en el apartado 1 de esta disposicin.

671

SUPUESTO 71. Solucin

URBANISMO

4. No proceder la suspensin de la ejecucin de las obras pblicas de inters general


por los rganos urbansticos cuando stas se realicen en cumplimiento de los planes y
proyectos de obras aprobados por los rganos competentes por el procedimiento establecido o se trate de obras de emergencia.
Nueva regulacin que no entra en colisin directa con la antes indicada, por lo que
hay que entenderlas como complementaria la una de la otra. Adems es preciso especificar
que ante la cuestin de cmo afectan las previsiones de la nueva Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de CSP, a la vigencia de las disposiciones adicionales de la Ley 13/2003, y en
concreto a las que estn siendo analizadas en el presente caso, y a la vista de los trminos
de la disposicin derogatoria de aqulla, es preciso concluir que dichas disposiciones conservan su vigencia al no ser aludidas expresamente en ella ni establecer determinaciones
contradictorias con la misma. Son por lo tanto previsiones plenamente vigentes.
2. De una forma ms especfica es preciso acudir a las previsiones de la Ley 25/1988,
de Carreteras.
Las carreteras de titularidad estatal se encuentran exentas de la necesidad de obtener
licencia municipal de obras.
En concreto, el artculo 12 de la Ley 25/1988 establece que las obras de construccin,
reparacin o conservacin de obras no estn sometidos a actos de control preventivo
municipal del artculo 84.1 b) de la LRBRL.
3. La propia Ley 25/1988 articula el mecanismo establecido para conciliar el planeamiento urbanstico y las obras de este tipo que no estn previstas en el mismo.
En concreto, el artculo 10 de la ley establece que en dichos casos ser preciso remitir
por parte del Ministerio el estudio informativo correspondiente a la Comunidad Autnoma y a las Entidades Locales afectadas, al objeto de que durante un mes lo examinen y
dictaminen si el mismo afecta o no a los intereses correspondientes.
La falta de emisin de dictamen expreso en el plazo de dos meses desde la recepcin
hace presuponer el carcter favorable del mismo.
Por el contrario, si se emitiese dictamen desfavorable, ello determinar que la decisin ltima sea elevada al Consejo de Ministros, que decidir ejecutivamente y ordenar,
en su caso, la modificacin del planeamiento.

672

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento

SUPUESTO 71. Solucin

Como se ve, la decisin ltima de la posible discrepancia de criterio entre Ayuntamiento y Estado es decidida de forma ejecutiva y obligatoria por el Consejo de Ministros. A ste se le ha atribuido esa competencia en sede administrativa para decidir al
respecto.
Es en definitiva un mecanismo muy similar al general del artculo 244 del TR/92
antes indicado y que est en sintona con lo dispuesto en la disposicin adicional tercera
de la Ley 13/2003.
Si el Ayuntamiento discrepa de esa decisin administrativa del Consejo de Ministros, el cauce de reaccin que le queda es el del recurso contencioso-administrativo, en
los trminos del artculo 44 de la Ley 29/1998, de la JCA, con la posibilidad de plantear
por parte del Ayuntamiento un requerimiento de anulacin potestativo en el plazo de
dos meses.
El propio artculo 44 establece la imposibilidad de que entre Administraciones se
puedan interponer recursos administrativos. Seala dicho artculo que:
Artculo 44. Litigios entre Administraciones Pblicas.
1. En los litigios entre Administraciones Pblicas no cabr interponer recurso en va
administrativa. No obstante, cuando una Administracin interponga recurso contenciosoadministrativo contra otra, podr requerirla previamente para que derogue la disposicin,
anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuacin material, o inicie la actividad
a que est obligada.
2. El requerimiento deber dirigirse al rgano competente mediante escrito razonado
que concretar la disposicin, acto, actuacin o inactividad, y deber producirse en el
plazo de dos meses contados desde la publicacin de la norma o desde que la Administracin requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuacin o inactividad.
3. El requerimiento se entender rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepcin, el requerido no lo contestara.
4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislacin de rgimen
local.
En consecuencia, el conflicto ltimo se dirimira ante un rgano judicial, pero la
decisin que adoptase el Estado, a travs del Consejo de Ministros, sera eficaz y ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de que dicha eficacia se pudiese ver afectada por una

673

SUPUESTO 71. Solucin

URBANISMO

suspensin judicial o cualquier otra medida cautelar, en los trminos de los artculos 129
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA.
Si frente a este cauce de reaccin judicial, que es el nico posible, por parte del
Ayuntamiento se articulase algn mecanismo de paralizacin de las obras, sera preciso
indicar que dicha medida carece de soporte legal, es ilegal, y en concreto, est decidiendo
ejecutivamente sobre un extremo que la legislacin ha atribuido a favor del Estado y, en
concreto, del Consejo de Ministros. Salvo alguna excepcin, como la que se indicar a
continuacin, las Administraciones carecen de autotutela declarativa y ejecutiva en sus
conflictos frente a otras Administraciones. Tienen necesariamente que judicializar los
mismos, solicitar la tutela judicial para la resolucin de los mismos.
Solamente se habilita legalmente la posibilidad de una suspensin municipal en
el caso antes transcrito en el artculo 244.4 del TR/92, es decir, cuando la ejecucin
de las obras se pretendiese realizar por el Estado antes del acuerdo del Consejo de
Ministros o bien incumpliendo el proyecto correspondiente. Fuera de este caso, y si
el Estado ha seguido toda la tramitacin, el Ayuntamiento no goza de esa potestad
suspensiva. A la que habra que aadir la previsin de la disposicin adicional tercera
de la Ley 13/2003.
En definitiva, la suspensin administrativa municipal de una obra del Estado slo
procede cuando:
3. El Ayuntamiento podr en todo caso acordar la suspensin de las obras a que se
refiere el nmero 1 de este artculo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o
en contradiccin con la notificacin, de conformidad con el planeamiento y antes de la
decisin de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha
suspensin al rgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Pblicas y Transportes,
a los efectos prevenidos en el mismo.
O bien cuando, a sensu contrario:
4. No proceder la suspensin de la ejecucin de las obras pblicas de inters
general por los rganos urbansticos cuando stas se realicen en cumplimiento de los
planes y proyectos de obras aprobados por los rganos competentes por el procedimiento
establecido o se trate de obras de emergencia.
Fuera de esos casos habilitados expresamente por la norma, no es posible adoptar
acuerdos de suspensin. No obstante, al Estado, en caso de que se produjese esa orden de
674

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento

SUPUESTO 71. Solucin

paralizacin municipal, no le est permitido por parte del ordenamiento jurdico ignorar
sin ms los acuerdos municipales.
No le quedara otro remedio que articular el cauce procesal del artculo 66 de la
Ley 7/1985, RBRL, la impugnacin del acuerdo municipal por invasin de sus competencias, ante la sede judicial, y con la posibilidad de formular potestativamente un requerimiento previo de anulacin de dicha orden de paralizacin. Seala el citado artculo 66
que: Los actos o acuerdos de las Entidades locales que menoscaben competencias del
Estado o de las Comunidades Autnomas, interfieran su ejercicio o excedan de la competencia de dichas Entidades, podrn ser impugnados por cualquiera de los procedimientos
previstos en el artculo anterior (este prrafo inicial est redactado segn la Ley 11/1999,
de 21 de abril).
La impugnacin deber precisar la lesin o, en su caso, extralimitacin competencial
que la motiva y las normas legales vulneradas en que se funda. En el caso de que, adems, contuviera peticin expresa de suspensin del acto o acuerdo impugnado, razonada
en la integridad y efectividad del inters general o comunitario afectado, el Tribunal,
si la estima fundada, acordar dicha suspensin en el primer trmite subsiguiente a la
presentacin de la impugnacin. No obstante, a instancia de la entidad local y oyendo a
la Administracin demandante, podr alzar en cualquier momento, en todo o en parte,
la suspensin decretada, en caso de que de ella hubiera de derivarse perjuicio al inters
local no justificado por las exigencias del inters general o comunitario hecho valer en
la impugnacin.
Es decir, pese a ser competente, pese a tener una habilitacin legal expresa para
decidir el posible conflicto entre Administraciones por medio del acuerdo del Consejo
de Ministros, la orden de paralizacin municipal, aunque ilegal, no puede ser ignorada ni
obviada por el Estado. Es un acto administrativo municipal expreso y que produce efectos
en el mundo del derecho, sin que se pueda obviar ni suspender por la propia Administracin del Estado su eficacia, salvo que se considerase que se est ante el supuesto de
hecho contemplado en el artculo 67 de la LRBRL, en cuyo caso:
1. Si una Entidad Local adoptara actos o acuerdos que atenten gravemente al inters
general de Espaa, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento para su anulacin al
Presidente de la Corporacin efectuado dentro de los 10 das siguientes al de la recepcin
de aqullos, podr suspenderlos y adoptar las medidas pertinentes para la proteccin de
dicho inters.
2. El plazo concedido al Presidente de la Corporacin en el requerimiento de anulacin no podr ser superior a cinco das. El del ejercicio de la facultad de suspensin ser
675

SUPUESTO 71. Solucin

URBANISMO

de 10 das, contados a partir del siguiente al de la finalizacin del plazo del requerimiento
o al de la respuesta del Presidente de la Corporacin, si fuese anterior.
3. Acordada la suspensin de un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deber
impugnarlo en el plazo de 10 das desde la suspensin ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
En ese sentido, se pone de manifiesto lo antes dicho y es que la inmensa mayora de
los conflictos entre Administraciones, incluso aunque se produzca una manifiesta invasin
de competencias, se sustancian en sede judicial. Las Administraciones, en sus conflictos
con otras Administraciones, carecen de autotutela declarativa y ejecutiva.
Slo de forma excepcional se articula la posibilidad de decidir ejecutivamente por
parte de una Administracin, la del Estado, en los supuestos excepcionales de los artculos 60 y 61 de la LRBRL (el primero tambin permitido para las Comunidades Autnomas), frente a la Administracin municipal, en los conflictos que mantengan con sta.
Tambin cabra la posibilidad de conseguir una paralizacin administrativa de los
efectos de la decisin municipal que se considere ilegal si se est en los supuestos del
artculo 67 de la misma ley, pero eso s, supeditado a plantear el conflicto judicial en el
breve plazo ah indicado de 10 das, siendo el rgano judicial el que en ltima instancia
decidir.
Salvo estas excepciones, la regla general ser que los conflictos entre Administraciones se decidirn ejecutivamente a favor de una de ellas en sede judicial sin que est
reservada a una de ellas la resolucin del conflicto (arts. 65 y 66 de la LRBRL).
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La autova objeto de informe, siempre y cuando haya sido tramitada administrativamente en debida forma, est exenta de la necesidad de obtener
licencia municipal de obras y cualquier requerimiento en ese sentido por
parte del Ayuntamiento sera ilegal.
Durante la tramitacin administrativa del expediente se debe dar debida
participacin al Ayuntamiento, en los trminos indicados.
2. La decisin ltima en sede administrativa sobre cualquier posible conflicto
entre Administraciones municipal y estatal lo decide el Consejo de Ministros,
y la nica reaccin municipal posible en caso de discrepancia es recurrir
dicho acuerdo judicialmente.
676

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento

SUPUESTO 71. Solucin

Todo ello sin perjuicio del supuesto excepcional del artculo 244.4 del TR/92
y disposicin adicional tercera de la Ley 13/2003.
3. La orden de paralizacin municipal de unas obras de construccin de una
carretera que hubiese cumplido todos los trmites antes indicados sera ilegal
y estara decidiendo ejecutivamente sobre un aspecto que es de competencia
estatal.
Ante esa invasin de competencias, el Estado tendra necesariamente que articular
el mecanismo de reaccin del artculo 66 de la Ley 7/1985, RBRL, sin perjuicio de que
si se incurre en el supuesto del artculo 67 se consiga ya una paralizacin en sede
administrativa del acuerdo municipal.
Ser en definitiva el rgano judicial el que anule la orden de paralizacin del seor
Alcalde que entre tanto, y salvo que se use el mecanismo del artculo 67 de la LRBRL,
se mantendr operativa aunque carezca de todo el fundamento legal.

677

URBANISMO
mbito de fiscalizacin de la licencia.
Exclusin de los derechos civiles de terceros

SUPUESTO 72
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don X solicita, en fecha 29 de agosto de 2006, la revisin de oficio por nulidad
de pleno derecho de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento Y, a favor de
don Z, vecino colindante del primero.
El motivo de invalidez se encuentra en entender por parte del recurrente que la
licencia de obras, otorgada el 5 de septiembre de 2004, lesiona los correspondientes
artculos del Cdigo Civil que le reconocen a su favor una servidumbre de luces y vistas
en la pared medianera de ambos vecinos.
Se argumenta como motivo tasado el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJAPAC.
Se solicita informe sobre dicha cuestin.

679

mbito de fiscalizacin de la licencia.


Exclusin de los derechos civiles de terceros

SUPUESTO 72
Solucin

INFORME JURDICO
Vista la solicitud de don X, de fecha 29 de agosto de 2006, por la que se solicita
la declaracin de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre
de 2004.
Dicha licencia es un acto administrativo firme no impugnado en plazo. La solicitud
de anulacin no es posible encauzarla por una va ordinaria (recurso de reposicin), al
haber transcurrido los plazos oportunos para ello. Ser preciso, por tanto, acudir a la va
extraordinaria del artculo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, viendo que se alegan
motivos de los contemplados en el artculo 62 de la misma ley.
En concreto se alega el motivo recogido en el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, que establece:
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Sin embargo, se aprecia al respecto lo siguiente:
1. Dicho motivo no es admisible, dado que lo que est siendo objeto de anlisis en
este caso es una licencia de obras, que tiene naturaleza de acto administrativo, y el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, enumera los supuestos de nulidad establecidos
para disposiciones de carcter general, es decir, reglamentos.
Los motivos tasados de nulidad de pleno derecho, referentes a actos administrativos,
habra que circunscribirlos al artculo 62.1 de la misma ley.
680

mbito de fiscalizacin de la licencia.


Exclusin de los derechos civiles de terceros

SUPUESTO 72. Solucin

Dado el carcter extraordinario del mecanismo de la revisin de oficio y la necesidad


de incurrir en alguno de los motivos tasados establecidos por la ley, no es admisible la
aplicacin de un supuesto no previsto al respecto.
Se rechaza por lo tanto la posibilidad de aplicacin del artculo 62.2 al presente
caso.
2. Como motivo de fondo, se alega la vulneracin por la licencia otorgada de varios
preceptos legales del Cdigo Civil.
Es decir, no se seala ningn motivo tasado de los recogidos en el artculo 62.1 como
supuestos de nulidad de pleno derecho, sino que se alega la infraccin del ordenamiento
jurdico, de artculos del mismo, causa recogida en el artculo 63, y que habra que sealar
como causas de anulabilidad.
En ese sentido, es preciso sealar que la diferenciacin entre la revisin de oficio
de actos nulos de pleno derecho y actos anulables es decisiva y no se limita a un aspecto
meramente terminolgico.
La revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho puede ser iniciada de oficio o
a instancia de parte interesada (art. 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC).
En cambio la declaracin de lesividad de los actos anulables no puede ser iniciada
a instancia de parte (art. 103 de la misma ley).
En ese sentido, es reveladora la exposicin de motivos de la Ley 4/1999, de reforma
de la Ley 30/1992, que establece al respecto lo siguiente: En cuanto a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administracin prevista en el artculo 103,
con lo que se obliga a la Administracin Pblica a acudir a los Tribunales si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaracin de lesividad y posterior impugnacin,
eliminando tambin la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta va que haba
desnaturalizado por concepto el rgimen de los recursos administrativos. De esta forma,
se colocan Administracin y ciudadanos en una posicin equiparable.
En consecuencia, no se pueden reconducir la equivocada calificacin del acto por
el alegante como nulo y no como anulable a un mero error terminolgico, y sustituir un
cauce procedimental (el del 102) por otro (el del 103), ya que se carece de legitimacin
por el interesado para instar el inicio de este segundo.

681

SUPUESTO 72. Solucin

URBANISMO

Considerando en definitiva que no se alega ni se aprecia ninguno de los motivos


tasados del artculo 62.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y teniendo en cuenta que el
artculo 102.3 de dicha ley establece:
3. El rgano competente para la revisin de oficio podr acordar motivadamente
la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad
de recabar dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artculo 62
o carezcan manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se hubieran
desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
Procede en consecuencia la inadmisin de la solicitud.
3. No obstante lo antes expuesto, y a los efectos de ofrecer la mayor claridad posible
sobre la legalidad de la licencia otorgada por este Ayuntamiento, se pasa a analizar los
motivos concretos alegados por el interesado.
Respecto de los artculos del Cdigo Civil indicados, es preciso sealar que el artculo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 1955, vigente, establece al respecto que las licencias se entiende otorgadas salvo el derecho de propiedad y
sin perjuicio del de tercero. Sealando adems que no podrn ser invocadas para excluir
o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios
en el ejercicio de sus actividades.
En ese sentido, la usurpacin de derechos civiles de titularidad de los colindantes
es un extremo que no interfiere en el campo de fiscalizacin de licencia de obras, que se
limita a constatar su ajuste a la ordenacin urbanstica establecida en el plan general.
No se pueden invocar la lesin de derechos civiles privados para paralizar la tramitacin de un expediente administrativo ni para pedir su revisin.
Por otra parte, el sujeto que obtenga una licencia de obras no puede esgrimir la
misma como fundamento de la existencia de sus derechos civiles porque los mismos no
son objeto de fiscalizacin por la licencia de obras.
La Administracin no est habilitada legalmente para juzgar y decidir de forma
ejecutiva y obligatoria sobre a quin le corresponde el derecho cuando ste es de orden
civil o privado, limitndose a fiscalizar la compatibilidad o incompatibilidad de la obra
con las normas administrativas y urbansticas.
682

mbito de fiscalizacin de la licencia.


Exclusin de los derechos civiles de terceros

SUPUESTO 72. Solucin

Eso no significa que el derecho invocado no sea digno de tutela por el derecho, pero
lo es ante una instancia distinta, que es la jurisdiccin civil. En ese sentido, artculo 22
de la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial.
La decisin del Ayuntamiento sobre si existe o no existe un derecho civil de un
tercero que se pueda ver afectada sera un extralimitacin e incurrira en un claro vicio
de incompetencia por ejercer funciones de polica all donde no le est atribuido.
Lo mismo sera preciso indicar en el caso de que supeditase el otorgamiento o denegacin de la licencia de obras a la existencia de la plena disponibilidad civil del espacio
sobre el que se va a asentar la obra.
En consecuencia se aprecia que la licencia de obras est bien otorgada y no incurre
en ningn tipo de vicio de legalidad.
La defensa de derechos civiles es un conflicto entre particulares que se deber
encauzar ante la jurisdiccin correspondiente.
No se aprecia en consecuencia ningn motivo de legalidad ordinaria.
A la vista de lo expuesto y dado que no concurre ninguna de las causas de nulidad
de actos administrativos del artculo 62, se propone:
Primero. La inadmisin de la solicitud de don X por la que se solicita la declaracin de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre de 2004, al
no concurrir ninguna de las circunstancias tasadas establecidas en el artculo 62.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC.

683

URBANISMO
Cauces de impugnacin de los acuerdos de
suspensin de licencias

SUPUESTO 73
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento X se adopta acuerdo de suspensin potestativa de
licencias de obras, en el mbito denominado Sector 7 del correspondiente PGOU.
El objetivo es el cambio de calificacin del mismo, de uso industrial a uso residencial.
El acuerdo de suspensin municipal, adoptado en sesin plenaria de fecha 5 de enero
de 2006, se publica en el Boletn Oficial de la Provincia de 7 de febrero de 2006.
En fecha 10 de mayo de 2006 se solicita por don Y licencia para la construccin
de una nave industrial.
En fecha 10 de junio de 2006 se le deniega la licencia de obras solicitada, por estar
afectada por el acuerdo de suspensin de licencias de obras antes indicado.
En fecha 20 de junio de 2006 se presenta por don Y recurso de reposicin en el
que se ataca la denegacin, fundamentando dicho recurso no en vicios de ilegalidad en
la ejecucin del acuerdo de suspensin, que se considera correcto, sino en la ilegalidad
del acuerdo de suspensin de 5 de enero de 2006, al no haber transcurrido el plazo de
cinco aos desde el anterior perodo de suspensin, que no finaliz con ningn acuerdo
de aprobacin definitiva de planeamiento.
Se plantea si es posible la interposicin de dicho recurso de reposicin basado en el motivo citado o si bien habra que entender que el
acuerdo de suspensin es firme y consentido, al haber transcurrido
los plazos ordinarios de impugnacin.

685

Cauces de impugnacin de los acuerdos de


suspensin de licencias

SUPUESTO 73
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con las cuestiones planteadas en el asunto de referencia, se informa lo
siguiente:
1. Finalidad del establecimiento del perodo de suspensin de licencias.
El acuerdo de suspensin de licencia de obras se configura como una actuacin
administrativa preparatoria de la redaccin de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes.
Su finalidad es de carcter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la
nueva ordenacin en proyecto no devenga en intil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenacin en ese momento todava vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensin se consigue que la ordenacin todava
no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenacin que se pretende derogar y cambiar. El objetivo
es, en definitiva, que los fines de la nueva ordenacin no devengan intiles porque ya no
haya una realidad fsica que cambiar.
Y ello pese a que todava no exista ningn proyecto alternativo ni redactado ni
vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensin de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automtico.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningn texto en proyecto, por un
simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenacin vigente.
686

Cauces de impugnacin de los acuerdos de


suspensin de licencias

SUPUESTO 73. Solucin

El segundo es un efecto automtico derivado de la aprobacin inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aqu
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva despus de la instruccin del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automtico es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobacin
inicial de un proyecto de nueva ordenacin. Es una mera consecuencia legal del mismo.
El artculo 27 del TR/76, con carcter supletorio respecto de lo que regule cada
legislacin autonmica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensin de
licencias de obras potestativos, en los siguientes trminos: Los rganos competentes
para la aprobacin inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrn acordar, por el plazo mximo de un ao, la suspensin del otorgamiento de licencias de parcelacin de terrenos y edificacin en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habr de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusin de cada una de ellas.
Junto a este artculo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 8 del Real
Decreto-Ley 16/1981, de adaptacin de los PGOU, as como lo dispuesto en los artculos 117 a 122 del Reglamento de Planeamiento de 1978 (RP/78), tambin supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensin se va
a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de planeamiento. Es la denominada suspensin automtica, en los trminos del artculo 120 del RP/78.
En definitiva la suspensin potestativa supone adelantarse en el tiempo antes de
disponer de un documento completamente redactado y acabado, con el que se inicia la
tramitacin del instrumento de planeamiento.
Es posible por lo tanto su adopcin sin necesidad de tener redactada documentacin
de ningn tipo, siendo suficiente con que se renan los requisitos del artculo 117 del
RP/78.
Entre los lmites que tiene la adopcin de dicho acuerdo de suspensin potestativa
se encuentra el recogido en el artculo 8.4 del Real Decreto-Ley 16/1981 y el artculo 122
del RP/78, en los siguientes trminos:
687

SUPUESTO 73. Solucin

URBANISMO

4. Extinguidos los efectos de la suspensin en cualquiera de los supuestos previstos, no podrn acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco aos, por idntica
finalidad.
Se debe tener en cuenta que la suspensin del otorgamiento de licencias es una
medida extraordinaria de congelacin de la iniciativa privada en la materializacin de
los derechos, en los trminos en que lo permite la normativa vigente en ese momento, la
cual se paraliza en su vigencia dado que se pretende su cambio.
Es lgico que una medida tan extraordinaria tenga lmites. Y entre ellos, el no usarlo
de forma arbitraria o trivial. Dicha medida debe ser un instrumento articulado para hacer
efectiva una verdadera intencin de cambio normativo. Si ste se malogra se limita y
prohbe su reiteracin en el tiempo.
3. En el presente caso, se plantea la naturaleza de dicho acuerdo de suspensin, a
efectos impugnatorios. En concreto, si es un acto administrativo o si es una disposicin
de carcter general.
Si es un acto administrativo, y dado el plazo en el que se ha publicado, el 7 de
febrero de 2006, cuando se interpone el recurso por don Y, dicho acuerdo sera firme
e inatacable por va ordinaria.
Se estara ante una acto de competencia del Pleno, que, en los trminos del artculo 52 de la LRBRL, agotara la va administrativa y contra el mismo slo cabra recurso
potestativo de reposicin en los trminos del artculo 116 de la Ley 30/1992, del RJAPAC, en el plazo de un mes y, en su caso, recurso contencioso-administrativo en el plazo
de dos meses, en los trminos del artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. Plazos que
en fecha 20 de junio de 2006 ya habran transcurrido.
El artculo 116 de la Ley 30/1992 seala que:
1. Los actos administrativos que pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado o ser
impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podr interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto
expresamente o se haya producido la desestimacin presunta del recurso de reposicin
interpuesto.

688

Cauces de impugnacin de los acuerdos de


suspensin de licencias

SUPUESTO 73. Solucin

El artculo 117 seala que: El plazo para la interposicin del recurso de reposicin
ser de un mes, si el acto fuera expreso....
El artculo 46 de la LJCA seala que:
1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ser de dos meses
contados desde el da siguiente al de la publicacin de la disposicin impugnada o al
de la notificacin o publicacin del acto que ponga fin a la va administrativa, si fuera
expreso.
Por el contrario, si se trata de una disposicin de carcter general, junto a la posibilidad de una impugnacin directa del artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, en el
plazo de dos meses a contar desde su publicacin, cabe la posibilidad de una impugnacin
indirecta, en los trminos del artculo 26 de la Ley 29/1998.
Artculo 26. Actos derivados de disposiciones de carcter general.
1. Adems de la impugnacin directa de las disposiciones de carcter general, tambin es admisible la de los actos que se produzcan en aplicacin de las mismas, fundada
en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnacin directa de una disposicin general o la desestimacin del
recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnacin de los actos
de aplicacin con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.
4. La solucin a dicha cuestin no aparece recogida expresamente en la normativa
urbanstica, al menos en la estatal de carcter supletorio, sino que nos la da la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal ha sealado en varias sentencias que los
acuerdos de suspensin de otorgamiento de licencias son susceptibles de impugnacin
indirecta.
Es decir, que atacando el acto concreto de denegacin de la licencia de obras, que
es una mera ejecucin del acuerdo de 5 de enero de 2001, se puede atacar ste, entrar al
anlisis de su legalidad. En ese sentido baste citar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 31 de enero de 2000 (RA 2000\582) que seala:
Tercero. La parte recurrente alega que la Sentencia de instancia ha infringido el
artculo 39.2 y 4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdiccin, en relacin con la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 7 de noviembre de 1988, 27 de noviembre y 13 de
689

SUPUESTO 73. Solucin

URBANISMO

diciembre de 1990), que ha declarado aplicable a los acuerdos de suspensin del otorgamiento de licencias la tcnica de la impugnacin indirecta de las disposiciones generales.
Y, en efecto, esta Sala, desde la Sentencia de 7 de noviembre de 1988 correctamente citada
por la parte recurrente, ha venido declarando que los acuerdos de suspensin de licencias
aunque no puedan considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carcter
general, inciden mediatamente sobre las normas urbansticas que en otro caso seran de
aplicacin para verificar la procedencia de las licencias de edificacin solicitadas y en
ese punto participan de la naturaleza reglamentaria de aqullas, por lo que es posible su
impugnacin indirecta a travs de los actos de aplicacin. En contra de lo sostenido por
la sentencia de instancia, ningn obstculo existe a que impugnndose un acuerdo en que
se deniegue la tramitacin de una licencia de obras por haberse acordado aquella medida
cautelar se alegue como motivo de impugnacin precisamente la nulidad de esta ltima
decisin. Por todo ello, procede estimar el presente motivo de casacin.
Cabe por lo tanto la impugnacin indirecta del acuerdo de suspensin.
5. El tratamiento administrativo de dicho recurso indirecto, aparece recogido en el
artculo 107.3, 2. prrafo, de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que establece:
3. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr recurso
en va administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en la ilegalidad
de alguna disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha disposicin.
Dado que el acuerdo de suspensin de licencias de obras es un acuerdo plenario, y
que por el contrario, el acuerdo de denegacin de licencias de obras es un acuerdo competencia del Alcalde, caben dos cauces administrativos de impugnacin:
A) Recurso de reposicin contra el acuerdo denegatorio de la licencia de obras
ante el rgano competente que sera el Alcalde [art. 21.1 q) de la Ley 7/1985,
RBRL]. Dicho recurso de reposicin es de carcter potestativo, o sea, que
se podra ir directamente ante el rgano judicial, en los trminos antes
transcritos en el artculo 116 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) Opcionalmente, cabe la va del denominado por la jurisprudencia recurso
per saltum del artculo 107.3, 2. prrafo. Dicho artculo dispone que:
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en
690

Cauces de impugnacin de los acuerdos de


suspensin de licencias

SUPUESTO 73. Solucin

la nulidad de alguna disposicin administrativa de carcter general podrn


interponerse directamente ante el rgano que dict dicha disposicin.
El rgano competente sera el Pleno de la Corporacin, al ser ste el que
adopta el acuerdo que se impugna indirectamente.
Las impugnaciones indirectas de disposiciones de carcter general, contra sus actos
de aplicacin, no suponen una eliminacin directa de aqullas pero la estimacin del
recurso indirecto debe determinar el planteamiento del procedimiento revisor oportuno
(art. 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), al existir evidencias claras de la ilegalidad
de dicha disposicin.
6. En el presente caso, si efectivamente no han transcurrido los cinco aos que
establece el artculo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y as se acreditase en la instruccin
del recurso administrativo, se habra vulnerado una previsin legal y, en consecuencia,
el acuerdo denegatorio de la licencia de obras estara viciado, al ser ilegal el acuerdo de
suspensin en que se fundamenta y que ejecuta.
Procedera en consecuencia estimar dicho recurso y no se podra alegar el carcter
extemporneo del mismo.
7. Conviene precisar que en todo caso, la estimacin del recurso no determinara el
otorgamiento de la licencia de obras, porque sta no se ha analizado en cuanto al fondo,
sino que determinara la continuacin de la tramitacin del expediente administrativo
para concretar si es compatible o incompatible con la ordenacin vigente. Sobre ella no
operara el acuerdo de suspensin por los argumentos expuestos.
Por ese motivo, el acuerdo que se cita como de denegacin y que se ha recurrido
sera ms adecuado adoptarlo en trminos de inadmisin, ya que no se analiza la legalidad
aplicable en su totalidad sino que se procede a su no tramitacin como consecuencia de
estar operativo un perodo de suspensin de licencias.

691

URBANISMO
Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de
licencias de obras

SUPUESTO 74
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A solicita en fecha 10 de marzo de 2008 licencia de obras para construir un
edificio residencial de siete plantas de altura, ubicado en suelo urbano consolidado.
En fecha 10 de abril de 2008 obtiene licencia de obras para su construccin.
En fecha 20 de abril de 2008, en sesin plenaria, se acuerda la suspensin de licencias de obras para la construccin de viviendas colectivas en todo el trmino, dado que
se pretende cambiar la concepcin esttica de la ciudad, y no permitir la construccin
de edificios que tengan ms de 5 plantas de altura.
En fecha 30 de abril de 2008 se comunica a don A una resolucin de Alcalda
en la que se seala que su licencia se encuentra afectada por el acuerdo plenario de
fecha 20 de abril de 2008, y que en consecuencia, la misma queda suspendida, debiendo
paralizar la ejecucin de las obras.
Dicho acuerdo de suspensin es publicado en el BOP de 3 de mayo de 2008.
Es correcto el contenido de dicha resolucin notificada en fecha
30 de abril de 2008?

693

Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de


licencias de obras

SUPUESTO 74
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Finalidad del establecimiento del perodo de suspensin de licencias.
El acuerdo de suspensin de licencia de obras se configura como una actuacin
administrativa preparatoria de la redaccin de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes.
Su finalidad es de carcter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la
nueva ordenacin en proyecto no devenga en intil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenacin en ese momento todava vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensin se consigue que la ordenacin todava
no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenacin que pretende derogar y cambiar. Se pretende en
definitiva que los fines de la nueva ordenacin no devengan intiles porque ya no haya
una realidad fsica que cambiar.
Y ello pese a que todava no exista ningn proyecto alternativo ni redactado ni
vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensin de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automtico.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningn texto en proyecto, por
un simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenacin
vigente.
694

Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de


licencias de obras

SUPUESTO 74. Solucin

El segundo es un efecto automtico derivado de la aprobacin inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aqu
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva despus de la instruccin del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automtico es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobacin inicial de un proyecto de nueva ordenacin. Es una mera consecuencia legal del
mismo.
El artculo 27 del TR/76, con carcter supletorio respecto de lo que regule cada
legislacin autonmica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensin de
licencias de obras potestativos, en los siguientes trminos: Los rganos competentes
para la aprobacin inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrn acordar, por el plazo mximo de un ao, la suspensin del otorgamiento de licencias de parcelacin de terrenos y edificacin en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habr de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusin de cada una de ellas.
Junto a este artculo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 8 del
Real Decreto-Ley 16/1981, de adaptacin de los PGOU, as como lo dispuesto en los
artculos 117 a 122 del RP/78, tambin supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensin
se va a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de
planeamiento. Es la denominada suspensin automtica, en los trminos del artculo 120
del RP/78.
3. Alcance del efecto paralizador de dicho acuerdo.
En este sentido, es preciso plantearse a qu afecta el acuerdo suspensivo de licencias,
sea potestativo o sea automtico.
La respuesta es que el mismo afecta solamente a las solicitudes de licencias, posteriores al acuerdo suspensivo, que se ajustan a la ordenacin todava vigente y que dado su
carcter reglado deberan otorgarse, pero no afecta a las licencias ya otorgadas conforme

695

SUPUESTO 74. Solucin

URBANISMO

a la misma. Es decir, produce un efecto paralizador de la tramitacin de solicitudes de


licencias de obras, pero no de la eficacia de aquellas que hayan sido otorgadas, tcita o
expresamente.
Una solicitud de licencia que fuese planteada despus de publicado el acuerdo de
suspensin, se inadmitira, por ser de imposible tramitacin.
Lo mismo cabra decir, con efectos retroactivos, respecto de aquellas que se hubiese
solicitado con anterioridad y en las que, sin haber transcurrido el plazo de resolucin
expresa (dos meses como regla general, sin perjuicio de lo que establezca la correspondiente legislacin autonmica), se viesen afectadas por dicho acuerdo suspensivo.
Lo que no es posible legalmente es extender estos efectos paralizadores de la tramitacin de procedimiento administrativo, a autnticos actos administrativos ya existentes,
tcita o expresamente.
Es decir, la suspensin de licencias no afecta a la ejecucin material de licencias
de obras ya otorgadas, aunque sean de contenido contrario a aquellas previsiones que se
pretenden establecer como nueva ordenacin.
Extremo que es aplicable tanto a las licencias expresamente otorgadas como a aqullas, otorgadas por silencio administrativo.
En ese sentido el Tribunal Supremo viene rechazando de forma sistemtica aquellas
actuaciones municipales que afectan a licencias otorgadas por silencio administrativo.
En ese sentido se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre
de 1988 (RA 7447).
Cuarto. Como segunda razn justificante de la suspensin, el acuerdo que se revisa
pone de manifiesto que en fecha 30 de julio de 1986 el Pleno del Ayuntamiento aprob
inicialmente la Revisin del PGOU, con expresa suspensin del otorgamiento de licencia,
encontrndose la edificacin objeto del expediente administrativo en la zona afectada
por tal suspensin y siendo el destino previsto de sus terrenos el de Parque Urbano. Sin
embargo dicha justificacin tampoco puede ser aceptada; y por dos diferentes motivos es
preciso sealar que la licencia obtenida no debe verse afectada por la suspensin producida por ministerio de la ley con motivo de la aprobacin inicial de la Revisin del Plan
General, de una parte por no expresarse las zonas del territorio objeto de planeamiento
afectadas por la suspensin: en este sentido ha puesto de manifiesto la jurisprudencia
que para que tal suspensin opere es preciso, por as exigirlo el prrafo 2. del propio
artculo 27.3 que... con la publicacin del acuerdo por el que se somete a informacin
696

Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de


licencias de obras

SUPUESTO 74. Solucin

pblica el plan aprobado inicialmente, se expresen las zonas del territorio... afectados...
y como los referidos acuerdos fueron publicados sin concretar ni aludir tan decisivo
extremo, resulta patente que tales acuerdos no han podido determinar suspensin alguna
del otorgamiento de licencias STS de 28 de marzo de 1985 ratificada por las de 30 de
septiembre y 5 de noviembre del mismo ao que afirman que la delimitacin de zonas
"es de todo punto necesaria". Y, de otra parte, porque, de conformidad tambin con la
ms reciente jurisprudencia SSTS de 8 de febrero, 23 de septiembre, 14 de octubre de
1985 y 9 de mayo de 1986, y para los supuestos que existiere delimitacin de zonas el
efecto suspensivo no slo alcanza a las peticiones que se deduzcan desde la publicacin
y entrada en vigor de la suspensin, sino que, como sealan los artculos 27 de la LS
y 121 del RPU, afecta tambin a los procedimientos incoados como consecuencia de
solicitudes formuladas con anterioridad, siempre que no hayan transcurrido los plazos
establecidos para entender concedida la licencia por silencio administrativo, y como en
este caso la ltima publicacin y entrada en vigor se produjo el 25 de agosto de 1986,
una vez transcurridos ms de dos meses desde la presentacin de la solicitud de licencia
(4 de junio de 1986), es claro que no le alcanza el efecto suspensivo.
Obviamente dichas consideraciones son igualmente aplicables a las licencias de
obras otorgadas de forma expresa.
4. Acuerdo que sera preciso adoptar para paralizar los efectos de una licencia
otorgada y que deviene contrario con la nueva ordenacin.
La respuesta nos la daba el artculo 42 de la Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y
Valoraciones.
Artculo 42. Indemnizacin por alteracin del planeamiento, con licencia en vigor.
1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificacin-revisin del planeamiento
se hubiera obtenido la licencia de construccin, pero an no se hubiera iniciado la edificacin, se declarar extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia
en cuanto sea disconforme con la nueva ordenacin, debiendo fijarse la indemnizacin
en el mismo expediente, por reduccin del aprovechamiento resultante de las nuevas
condiciones urbansticas, as como por los perjuicios que justificadamente se acrediten
de conformidad con la legislacin general de expropiacin forzosa.
2. Si la edificacin ya se hubiera iniciado, la Administracin podr modificar o
revocar la licencia, fijndose la indemnizacin de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

697

SUPUESTO 74. Solucin

URBANISMO

Se deduca de la redaccin de dicho precepto que era preciso en consecuencia que ya


hubiese entrado en vigor la modificacin o revisin del planeamiento nuevo que hiciese
incompatible la licencia otorgada con anterioridad.
De la norma transcrita se evidenciaba que un acuerdo paralizador de licencia otorgada que no se apoyase en una ordenacin que ya hubiese entrado en vigor no tendra
soporte legal suficiente y no sera correcta.
Y que as mismo no se poda otorgar esa virtualidad paralizadora de la eficacia de
las licencias al mero acuerdo de suspensin de las mismas.
En la actual Ley 8/2007, del Suelo, no existe un precepto de redaccin similar. Las
previsiones de su artculo 30 son excesivamente escuetas al sealar que: Dan lugar en
todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten
de los siguientes supuestos: (...)
c) La modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenacin
territorial o urbanstica.
Las conclusiones expuestas son sin embargo las mismas. Ser necesario que dicha
ordenacin sobrevenida entre en vigor para desvirtuar un acto declarativo de derechos.
Dicho grficamente, en el presente caso se ha pretendido dar una eficacia revocadora
de autnticos actos administrativos declarativos de derechos como son las licencias de
obras a un acuerdo de iniciacin de un procedimiento de planeamiento cuando la legislacin urbanstica slo da dicha virtualidad al acuerdo finalizador de dicho procedimiento
de planeamiento.
De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
a) La comunicacin de 30 de abril de 2008 es ilegal, por carecer de fundamento
legal suficiente.
Don A es titular de una licencia de obras, expresamente otorgada por el
Ayuntamiento, estando en consecuencia ante un acto declarativo de derechos,
de carcter definitivo, finalizador del procedimiento.
Se encuentra en consecuencia, fuera del campo de accin del acuerdo plenario de suspensin de licencias de obras adoptado en fecha 20 de abril de
698

Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de


licencias de obras

SUPUESTO 74. Solucin

2008, y que por previsin legal no se puede extender ms all de las futuras
solicitudes de licencias, as como de las anteriores, con efectos retroactivos,
en trmite, y en las que no hubiese transcurrido el plazo legal de resolucin
expresa.
La resolucin comunicada, que es una ejecucin por parte del seor Alcalde
del acuerdo plenario adoptado, carece en consecuencia de soporte legal para
restringir los efectos de un acto declarativo de derechos como es la licencia
de obras otorgada.
b) El hecho de que la comunicacin de 30 de abril de 2008 sea claramente
ilegal no le priva de su carcter ejecutivo y obligatorio. Se est ante un acto
administrativo eficaz, en los trminos de los artculos 57 y 94 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Pese a la ilegalidad manifiesta de la resolucin de Alcalda, el particular est
obligado a paralizar la obra.
El particular deber en consecuencia parar las obras y plantear el oportuno
recurso administrativo de reposicin, potestativo, pidiendo adems, en los
trminos del artculo 111 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la inmediata
suspensin de la orden de paralizacin de la ejecucin de la licencia de
obras.
Se ve obligado a recurrir, pese a tener un derecho que no se ve afectado
por la nueva tramitacin de planeamiento, si no quiere que la decisin
municipal adoptada, destructiva de su derecho e ilegal, devenga en firme
e inatacable.
c) Si la Administracin es consciente de la ilegalidad de su acuerdo, y dado su
carcter de acto desfavorable, nada le impide usar en cualquier momento
el cauce del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para revocar
el acuerdo comunicado en fecha 30 de abril de 2008. Cauce procedimental
para el que no existe accin de los particulares afectados, y que slo se podr
iniciar de oficio.
En todo caso no se prejuzga la invalidez del acuerdo plenario de suspensin sino
del acuerdo adoptado por el Alcalde en ejecucin del mismo.

699

URBANISMO
SUPUESTO 75

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento X se presentan sendos escritos, en fecha 30 de enero de 2006,
con el siguiente contenido:
A) Por una parte, la Entidad Y pretende la instalacin de una empresa fabricante
de fertilizantes, de gran volumen, en el municipio. El lugar concreto de ubicacin estara
incluido en el espacio portuario existente en dicho trmino municipal. El puerto comercial
calificado como puerto de inters general del Estado.
Se aporta por la entidad documento acreditativo de que dicha instalacin cuenta con
concesin demanial otorgada por el Estado. La Entidad Y plantea al Ayuntamiento
la innecesariedad de obtener licencias municipales de ningn tipo, al contar ya con la
correspondiente autorizacin administrativa, otorgada por el Estado.
B) Por otra parte, la Entidad Z, titular de una red de concesiones de servicios de
restauracin en estaciones ferroviarias, seala que va a proceder a la prxima apertura
de un restaurante en la estacin ferroviaria de su trmino.
Escrito que remite a los meros efectos informativos y no autorizatorios, dada su condicin de concesionaria.

Informe al respecto de dichos escritos.

701

SUPUESTO 75

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal


Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con los asuntos de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
A) Respecto de la instalacin de fabricacin de fertilizantes en dominio pblico
portuario:
1. Rgimen jurdico del lugar donde se ubicarn las instalaciones objeto del informe.
Se trata de un espacio calificado legalmente como puerto de inters general del
Estado.
Su rgimen jurdico se encuentra en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante.
Dicha ley regula una categora de puertos, aquellos que por su volumen e importancia econmica son administrados por el propio Estado, a travs de sus entes pblicos
especializados, las Autoridades Portuarias y no por las Comunidades Autnomas, frente
al resto de puertos comerciales y nutico-deportivos, que si bien se encuentran en un
espacio con naturaleza de dominio pblico estatal, el mismo es adscrito a favor de aqullas, las Comunidades Autnomas, para que lo administren de la forma ms adecuada a
sus fines.
Son las Autoridades Portuarias, como entes estatales especializados en la administracin de dicho espacio de dominio pblico, los que tramitarn y otorgarn las oportunas
concesiones que permitan la ocupacin privativa de dicho espacio por parte de terceros
particulares.

702

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal

SUPUESTO 75. Solucin

2. Deslinde de competencias entre el Estado y los municipios en este tipo de


espacios.
Sin entrar en aspectos previos al de la mera licencia, y en concreto el de la planificacin urbanstica y su conciliacin con la planificacin portuaria, regulados en los
artculos 15 y siguientes de la ley (que se articulan esencialmente a travs de la redaccin
y aprobacin estatales de un plan especial o, en su caso, de un plan de utilizacin de
espacios portuarios); el tema de otorgamiento de licencias en dicho espacio se encuentra
regulado en el artculo 19 de la Ley 27/1992.
Es preciso partir de la regla general del artculo 84.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que
establece lo siguiente: Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Pblicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las
Entidades locales, respetndose en todo caso lo dispuesto en las correspondiente leyes
sectoriales.
En el contexto al que se remite el citado artculo, la legislacin sectorial, el artculo 19 de la Ley 27/1992 seala al respecto lo siguiente: Las obras que realicen las autoridades portuarias en el dominio pblico portuario... debern someterse a informe de la
Administracin urbanstica competente, que se entender emitido en sentido favorable si
transcurre un mes desde la recepcin de la documentacin sin que se hubiere evacuado
de forma expresa.
Las obras de nueva construccin, reparacin y conservacin que se realicen en dominio pblico portuario por las Autoridades Portuarias no estarn sometidas a los actos de
control preventivo municipal a que se refiere el artculo 84.1 b) de la Ley 7/1985, RBRL,
por constituir obras pblicas de inters general.
Esta ltima previsin ha sido ratificada en su constitucionalidad por la Sentencia
del Tribunal Constitucional 40/1998, que seala la no lesin para la autonoma municipal al atribuirle a los Ayuntamientos un grado de intervencin en la toma de decisin
administrativa final, si bien que limitado al mero informe.
Ahora bien, es preciso circunscribir el mbito de aplicacin de dicha previsin a
aquellas instalaciones afectas al uso e instalaciones portuarias en sentido propio, y no
a otras que se ubiquen en dicho espacio, a desarrollar por terceros, y que no tengan la
consideracin de obras pblicas portuarias de inters general.
En ese sentido, el artculo 54.3 de la ley seala la no exencin de obtencin de otras
licencias y autorizaciones que sean exigidas por la legislacin oportuna: Las autoriza703

SUPUESTO 75. Solucin

URBANISMO

ciones y concesiones otorgadas segn esta ley no eximen a sus titulares de obtener los
permisos, licencias y dems autorizaciones que sean exigidos por otras disposiciones
legales. No obstante, cuando stos se obtengan con anterioridad al ttulo exigible conforme
a esta ley, su eficacia quedar suspendida hasta que se otorgue el mismo.
Lo que el Ayuntamiento debe tener en cuenta, como normativa de contraste y fiscalizacin para el otorgamiento de sus licencias municipales, no es slo su planeamiento
urbanstico general, sino tambin, de conformidad con lo establecido en los artculos 15
y siguientes de la Ley 27/1992, el plan especial de ordenacin del espacio portuario o,
en su defecto, el plan de utilizacin de espacio portuario.
Dichos instrumentos, de elaboracin y aprobacin estatal, prevalecen frente a las
previsiones del plan urbanstico municipal, y sern el instrumento de contraste y fiscalizacin urbanstica por parte del Ayuntamiento a la hora de otorgar las licencias, complementadas por las previsiones del plan urbanstico municipal en todos aquellos extremos
que no contradigan a los anteriores.
Se concluye que en el presente caso, al no tratarse de una instalacin afecta a las
infraestructuras portuarias, sino que siendo de una instalacin necesaria para el desarrollo
de una actividad comercial por un particular, es preciso entender que no se encuentra
dentro del supuesto de exencin contemplado en el artculo 19.3 de la ley y que, en
consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 54.3 de la Ley 27/1992,
debern obtenerse las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
3. Inexistencia de duplicidad de licencias o autorizaciones administrativas.
El hecho de contar con la concesin administrativa del Estado en el presente caso
no se puede argumentar a efectos de eximirse del control municipal, y ello por que los
campos de accin y fiscalizacin de las Administraciones en uno y otro caso tienen
objetos distintos.
En concreto, la concesin del Estado es de carcter demanial, es decir, el Estado, por medio de su entidad pblica de administracin, la Autoridad Portuaria, autoriza al particular a instalarse en los terrenos de su propiedad, valorando y analizndolo
desde una perspectiva exclusivamente demanial, es decir, desde lo que es conveniente
y adecuado para su espacio portuario. Su fiscalizacin y decisin se limita a evaluar
dichos extremos y no llega a analizar objetivamente los extremos que son de competencia municipal, en concreto, el cumplimiento de los parmetros urbansticos
ni los de seguridad de las instalaciones y no produccin de contaminacin, que se
realizar por medio de las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
704

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal

SUPUESTO 75. Solucin

Son campos de fiscalizacin distintos y no se produce duplicidad de intervenciones


administrativas.
4. Rgimen de las licencias municipales.
Adems de la licencia de obras, necesaria para legitimar la materializacin efectiva
de cualquier obra en el trmino municipal, es precisa la oportuna licencia de actividad,
articulada procedimentalmente en los trminos del Reglamento de Actividades Molestas,
Insalubres, Nocivas o Peligrosas, 2414/1961, de 30 de noviembre, RAM/61 (derogado
por la Ley 34/2007), o legislacin de desarrollo de la correspondiente Comunidad Autnoma (por ejemplo, la Ley Autonmica Valenciana 2/2006) encargada de fiscalizar los
aspectos de repercusin medioambiental de las instalaciones que se implantan en un
trmino municipal.
Conviene tener en cuenta que dicha licencia ha sido desplazada en su contenido,
para determinadas actividades de entidad y volumen especialmente significativo, por
un instrumento distinto, la autorizacin ambiental integrada, a cargo de la Comunidad
Autnoma, en los trminos de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Control
Integrados de la Contaminacin (PCIC).
La actividad objeto del presente informe figura entre las indicadas en el anexo de
la ley (punto 4.3) como objeto de la misma y sujeta en definitiva a su tratamiento procedimental y autorizatorio.
Si bien la licencia municipal de actividad no desaparece, y se sigue otorgando
por el Ayuntamiento, la instruccin del expediente, que sustituye al articulado en el ya
derogado RAM/61 o el oportuno procedimiento autonmico, es a cargo de la Consejera
Autonmica competente en materia de Medio Ambiente (art. 13).
En ese sentido, hay que estar a lo establecido en el artculo 29 de la ley, que seala:
Artculo 29. Coordinacin con el rgimen aplicable en materia de actividades
clasificadas.
1. El procedimiento para el otorgamiento de la autorizacin ambiental integrada
sustituir al procedimiento para el otorgamiento de la licencia municipal de actividades
clasificadas regulado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, salvo en lo
referente a la resolucin definitiva de la autoridad municipal. A estos efectos, la autoriza-

705

SUPUESTO 75. Solucin

URBANISMO

cin ambiental integrada ser, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando
implique la denegacin de licencias o la imposicin de medidas correctoras, as como en
lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artculo 22.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las normas autonmicas sobre actividades clasificadas que, en su caso, fueran aplicables.
La intervencin municipal a lo largo de este expediente de instruccin autonmica,
si bien se atena sensiblemente porque se le priva de la instruccin del expediente,
no desaparece del todo. Se observa en el artculo transcrito, en lo referente a la resolucin definitiva municipal, pero tambin es preciso tener en cuenta los siguientes
artculos:
Artculo 15. Informe urbanstico.
Previa solicitud del interesado, el Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la
instalacin deber emitir el informe al que se refiere el artculo 12.1 b) de esta ley en el
plazo mximo de 30 das. En caso de no hacerlo, dicho informe se suplir con una copia
de la solicitud del mismo.
En todo caso, si el informe urbanstico regulado en este artculo fuera negativo, con
independencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido
en la Comunidad Autnoma con anterioridad al otorgamiento de la autorizacin ambiental integrada, el rgano competente para otorgar dicha autorizacin dictar resolucin
motivada poniendo fin al procedimiento y archivar las actuaciones.
Este informe municipal tiene carcter de previo a la instruccin autonmica propiamente dicha. Por otra parte, el artculo 18 de la misma ley seala que:
Artculo 18. Informe del Ayuntamiento.
El Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalacin, una vez recibida la
documentacin a la que se refiere el artculo anterior emitir, en el plazo de 30 das desde
la recepcin del expediente, un informe sobre la adecuacin de la instalacin analizada a
todos aquellos aspectos que sean de su competencia. De no emitirse el informe en el plazo
sealado se proseguirn las actuaciones. No obstante, el informe emitido fuera de plazo
pero recibido antes de dictar resolucin deber ser valorado por el rgano competente
de la Comunidad Autnoma.

706

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal

SUPUESTO 75. Solucin

Este informe municipal se emite despus de finalizado el perodo de informacin


pblica y se refiere no slo a aspectos urbansticos sino tambin de tipo medioambiental
y de todo orden.
Conviene precisar que la autorizacin ambiental integral que expide la Comunidad
Autnoma no es un acto de trmite sino que admite impugnacin independiente, tal
y como se seala en la propia ley. El plazo de resolucin expresa es de 10 meses y el
silencio es de carcter negativo.
En todo caso, la licencia municipal de obras es posterior, o como mucho simultnea,
a la licencia municipal de actividad.
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer una serie de conclusiones:
El hecho de contar con una concesin demanial otorgada por el Estado no
excluye la necesidad de obtener las oportunas licencias municipales de
actividad y de obras, al tener campos de fiscalizacin y objetos distintos.
Se est ante el ejercicio de competencias concurrentes por varias Administraciones, siendo necesario la obtencin de las autorizaciones de todas
ellas.
Al tratarse de una actividad incluida en el anexo de la Ley 16/2002, de
PCIC, el procedimiento de otorgamiento de la licencia de actividad municipal queda absorbido por el procedimiento de la ley citada, cuya instruccin y resolucin expresa es de responsabilidad autonmica, limitndose
el Ayuntamiento a otorgar la licencia municipal en consonancia con la
misma. Todo ello siempre y cuando el uso a desarrollar sea compatible
urbansticamente.
La licencia de obras ser posterior, o como mucho simultnea, y en total
consonancia, con la de actividad, a los efectos de legitimar la ejecucin
material de obras amparadas por la licencia de actividad y no otras.
Si dicha licencia de obras y de actividad se solicitasen sin haber acreditado
la autorizacin del titular pblica de los terrenos, el Estado, el Ayuntamiento debera actuar en los trminos del artculo 54.3 de la Ley 27/1992,
que prevalece frente al criterio general del artculo 2.2 del Reglamento
de Disciplina Urbanstica de 1978.
Procede en consecuencia rechazar las alegaciones realizadas por la entidad Y
e indicarle expresamente la necesidad de que presente solicitud de informe muni707

SUPUESTO 75. Solucin

URBANISMO

cipal sobre la compatibilidad urbanstica de las instalaciones en los trminos y con


la documentacin establecida en el artculo 15 de la Ley 16/2002, de PCIC, ante el
Ayuntamiento.
ste deber resolver expresamente sobre el mismo en el plazo de 30 das desde su
presentacin, ya que en caso contrario ello legitimara a la presentacin formal, en los
trminos del artculo 13 de la misma ley, ante la Comunidad Autnoma, de la solicitud
de autorizacin ambiental integrada.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pronunciarse extemporneamente por
parte del Ayuntamiento, en los trminos del artculo 15, 2. prrafo, y con los efectos
previstos en el mismo.
B) Respecto del segundo de los escritos, el referente a la instalacin de un restaurante en la estacin ferroviaria.
Sin reiterar las consideraciones realizadas en el anterior supuesto, justificativas de la
concurrencia de autorizaciones de varias Administraciones, a las que es preciso remitirse,
se debe destacar lo siguiente:
Existe una nueva regulacin sobre dicha categora de espacios. Se trata de la
Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
La calificacin legal de dicho espacio viene recogida en el artculo 9 de la ley, en
los siguientes trminos:
1. El Ministerio de Fomento podr delimitar, especialmente en mbitos vinculados
a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirn los terrenos
necesarios para la ejecucin de infraestructuras ferroviarias y para la realizacin de las
actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a
tareas complementarias de aqullas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo
del servicio ferroviario.
Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el prrafo anterior, dentro de la
zona de servicio ferroviario podrn realizarse otras de carcter industrial, comercial y de
servicios cuya localizacin est justificada por su relacin con aqullas, de conformidad
con lo que determine el Proyecto de Delimitacin y Utilizacin de Espacios Ferroviarios
y el planeamiento urbanstico correspondiente.

708

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal

SUPUESTO 75. Solucin

El artculo 7.5 de la misma, despus de haber fijado en los apartados anteriores la


exencin del control municipal para las obras de inters general, viene a establecer lo
siguiente:
5. Las autorizaciones y, en su caso, las concesiones otorgadas a particulares para la
realizacin de obras o actividades en la zona de servicio, no eximirn a sus titulares de
obtener los permisos, licencias y dems autorizaciones que, en cada caso, sean exigidas
por otras disposiciones legales.
Lo que determina la necesidad de que las obras estn sujetas a la obligacin de
obtener las correspondientes licencias de obras y de actividad municipal.
Esta regulacin se aparta de la preexistente, que estableca una solucin diametralmente opuesta.
En concreto, dicho aspecto estaba regulado por el artculo 179.2 de la Ley 16/1987,
de Ordenacin del Transporte Terrestre, en redaccin dada por la Ley 66/97, que sealaba que se entendan implcitamente otorgadas a RENFE (actualmente ADIF) todas las
autorizaciones y licencias de primera instalacin o apertura para el desenvolvimiento en
los recintos ferroviarios de actividades industriales y comerciales.
Sentada la premisa de la necesidad de obtener las oportunas licencias municipales, es preciso tener en cuenta que la actividad de restaurante figura en el nomencltor
del RAM/61, as como en el del Reglamento de Polica de Espectculos, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto.
La forma de articular ambos procedimientos es la establecida en el artculo 37 del
RPE/82, en los siguientes trminos:
1. Cuando se trate de obras de nueva planta, adaptacin o reforma de locales o
recintos relativos a espectculos o actividades recreativas, incluidos en el mbito de
aplicacin del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, la
tramitacin del expediente a que se refiere el artculo anterior se ajustar a lo prevenido
en el artculo 30 de dicho Reglamento.
2. En tales supuestos, el proyecto tcnico, Memoria y planos, adems de la informacin prevenida en el artculo 29 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas, debern incorporar los datos y cumplir los requisitos exigidos en
el artculo 36 del presente Reglamento.

709

SUPUESTO 75. Solucin

URBANISMO

Se llega por lo tanto a conclusiones idnticas a las del caso anterior, si bien con un
cauce municipal procedimental distinto, por su condicin de actividad recreativa, sujeta
tambin al RPE/82.
Tanto en el caso anterior como en el presente es preciso tener en cuenta que el rgano
competente es el Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la LRBRL, que seala que
es competencia del mismo:
q) El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan
expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.
Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha
sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y
Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de
actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM; es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, y la nueva ley contina el proceso. Pero ambas no
lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que
supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas y Ciudades Autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
710

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal

SUPUESTO 75. Solucin

Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin


del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).

711

URBANISMO
Alcance del derecho de indemnizacin por razn
de la actividad urbanstica

SUPUESTO 76
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de un solar, sito en suelo urbano, consolidado por la urbanizacin, en el que se permite una edificacin de siete plantas de altura, extremo que le
defini el PGOU de 1994.
Dicho PGOU estableci como plazo de edificacin de los solares, el de tres aos,
desde el momento en el que se pudiese realizar.
En todo este tiempo don A no ha edificado dicho solar.
En el ao 2008, se aprueba un nuevo PGOU, que atribuye al solar de don A una
edificabilidad de cinco plantas de altura.
Aprobada definitivamente esa solucin, al da siguiente de su publicacin en el
Boletn Oficial de la Provincia, don A presenta reclamacin de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento, reclamando daos y perjuicios por la reduccin de aprovechamiento que ha sufrido.
Informe al respecto sobre la procedencia o improcedencia de dicha
reclamacin patrimonial y de las actuaciones procedimentales
correspondientes.

713

Alcance del derecho de indemnizacin por razn


de la actividad urbanstica

SUPUESTO 76
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Regulacin del rgimen de responsabilidad patrimonial como consecuencia de
la accin urbanstica.
Sin perjuicio de que le sean de aplicacin los principios generales y la regulacin legal
que perfilan la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin como
garanta del administrado, es preciso destacar que en materia de Urbanismo existe una
regulacin especfica que matiza algunos de los extremos de aqulla.
En ese sentido, es preciso acudir a lo establecido en el artculo 30 de la Ley 8/2007,
del Suelo.
Se parte de la regla general de que la ordenacin del uso de los terrenos y construcciones no genera derecho a indemnizacin, salvo en los supuesto establecidos en la
propia ley. Como deca expresamente la anterior Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y
Valoraciones (RSV): la ordenacin del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no conferir derechos a los propietarios a exigir indemnizacin,
salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.
2. Derecho de indemnizacin por cambio de planeamiento.
Dado que el objeto de la reclamacin es el resarcimiento del detrimento patrimonial de don A provocado por la reduccin de aprovechamiento objetivo (de
siete a cinco plantas) que la nueva ordenacin urbanstica establece para el solar de
su propiedad.

714

Alcance del derecho de indemnizacin por razn


de la actividad urbanstica

SUPUESTO 76. Solucin

Acudiendo a la solucin normativa establecida para este caso concreto objeto de


informe, el artculo 30 de la Ley 8/2007 regula la indemnizacin por alteracin del planeamiento, en los siguientes trminos: Dan lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordenacin territorial o urbanstica o del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad,
siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos stos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administracin.
Del citado artculo, se deduce que son requisitos imprescindibles para que opere el
mecanismo de la indemnizacin, los siguientes:
Que haya una reduccin de aprovechamiento que sea efectiva.
Que la modificacin de planeamiento se produzca antes de trascurridos los
plazos establecidos para materializar dicho aprovechamiento.
Que no haya ninguna causa de demora en la edificacin achacable a la
Administracin.
Se aprecia ya de entrada que la mera reduccin del aprovechamiento no provoca ni
genera derecho de indemnizacin. Es necesaria la concurrencia de otros extremos.
3. Aplicacin de dichas premisas al presente caso:
En el presente caso se constata:
A) Que se ha producido una reduccin de aprovechamiento.
En ese sentido, el anterior planeamiento permita edificar siete plantas y la modificacin slo permite la materializacin de cinco.
Es preciso partir de la diferenciacin de los conceptos de aprovechamiento objetivo
y de aprovechamiento subjetivo.

715

SUPUESTO 76. Solucin

URBANISMO

Aprovechamiento objetivo es el volumen edificable permitido por el planeamiento


en una determinada parcela.
Aprovechamiento subjetivo es el volumen de edificabilidad que un propietario de
suelo tiene derecho a incorporar a su esfera patrimonial, al que tiene derecho a apropiarse
y, por lo tanto, para el que puede solicitar licencia de obras.
En suelo urbano consolidado por la urbanizacin dichos conceptos suelen coincidir,
pero no necesariamente tendra que ser as. Por ejemplo, el caso en el que el solar estuviese
incluido dentro de un rea de reparto ms amplia que la propia parcela.
El derecho de indemnizacin opera cuando la reduccin se produce en el aprovechamiento subjetivo, no en el objetivo, salvo que ambos coincidan.
El simple hecho de que haya una reduccin en el nmero de plantas del solar no genera
de por s derecho de indemnizacin salvo que por las determinaciones del planeamiento, en
los trminos de la oportuna legislacin autonmica, el titular tuviese derecho a patrimonializar las siete plantas, extremo que como se ha dicho, no se produce por la mera circunstancia
de que el planeamiento permita edificar siete plantas en el solar de su propiedad.
Se habla de reduccin de aprovechamiento, a efectos de indemnizacin cuando se
refiere al aprovechamiento susceptible de ser adquirido por parte de la propiedad de los
terrenos, es decir, de aprovechamiento subjetivo.
En ese sentido, un mantenimiento del aprovechamiento tipo del rea de reparto, no
debera conllevar una reduccin del aprovechamiento subjetivo, aunque se redujese la
edificabilidad objetiva que se pudiese realizar en la parcela.
El propietario de los terrenos en ese caso conservara el derecho al mismo nmero
de metros cuadrados de techo, al no haber cambiado ninguno de los dos parmetros que
lo definen (superficie de aportacin y aprovechamiento tipo).
Si el rea de reparto coincide con la parcela en suelo urbano, ser preciso entender
que s se ha producido la reduccin.
Por lo tanto, en el presente caso, sera preciso realizar una serie de comprobaciones
adicionales para determinar si se da la premisa de la reduccin de aprovechamiento.
716

Alcance del derecho de indemnizacin por razn


de la actividad urbanstica

SUPUESTO 76. Solucin

B) Que la modificacin se haya producido antes de transcurridos los plazos de que


se dispone para ejecutar el planeamiento.
Dicho de una forma grfica. La garanta de la responsabilidad patrimonial no opera
en el caso del propietario incumplidor. ste no patrimonializa sus derechos por el simple hecho de que el planeamiento le haya atribuido un aprovechamiento, sino que se le
obliga al cumplimiento de una serie de deberes, que son las premisas necesarias para
adquirir sus derechos.
En concreto, para los propietarios del suelo el artculo 9.1 de la Ley 8/2007, del
Suelo, establece lo siguiente:
Artculo 9. Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas.
1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situacin en
que ste se encuentre y sin perjuicio del rgimen al que est sometido por razn de su
clasificacin, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la ordenacin
territorial y urbanstica; ...
En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el
deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.
Siendo que en el presente caso, el PGOU estableca un plazo de tres aos, desde el
momento en el que fuese posible la edificacin, es preciso entender que se ha producido
un incumplimiento por parte del propietario de su obligacin, y que en consecuencia,
no se puede reclamar patrimonialmente por la reduccin llevada a cabo por el cambio
de planeamiento ya que esta modificacin no se ha producido antes de transcurridos los
plazos previstos para su ejecucin.
En ese sentido, no se tiene en el supuesto concreto constancia de que el retraso pueda
ser achacable a la Administracin, extremo que tratndose de una parcela en suelo urbano
consolidado por la urbanizacin es difcil que le pueda ser imputado a la misma. El Plan
General, con carcter general, establece la ordenacin pormenorizada para el suelo urbano,
sealando todos los detalles y determinaciones que permiten la edificacin, y que son susceptibles de ser fiscalizados por medio de la correspondiente licencia de obras (alineaciones
y rasantes, usos, altura de cornisa, edificabilidad, condiciones de edificacin, etc.).
La legislacin urbanstica pretende, con el sistema indemnizatorio articulado, garantizar una mnima confianza en la viabilidad y estabilidad de las propuestas de planeamiento
717

SUPUESTO 76. Solucin

URBANISMO

que se aprueben, as como en la rentabilidad del movimiento inversor que se debe generar
para su materializacin.
El plan urbanstico, una vez aprobado, lanza unas premisas de edificabilidad y de
rentabilidad de los espacios que no se pueden ver defraudados con cambios repentinos
e inesperados.
En ese sentido, la nota de estabilidad viene dada por el plazo que estipula para el cumplimiento de las obligaciones precisas para poder materializar el derecho urbanstico.
Transcurrido ste sin que se hayan cumplido las obligaciones, la Administracin tiene
la puerta abierta para realizar aquellas modificaciones que dentro de la consecucin del
inters general, y de forma motivada y proporcionada, considere precisas.
Pero no antes, en base al principio de seguridad jurdica que debe operar en estos
casos.
Muchas legislaciones autonmicas establecen plazos para el cumplimiento del deber
de edificacin.
Plazos que suelen operar con el carcter de supletorios y subsidiarios de los que establezcan los instrumentos de planeamiento municipal para su especfico mbito territorial.
En ese sentido, y a ttulo de ejemplo, el artculo 204.1 de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, seala que: El propietario de un terreno tiene el deber de destinarlo al
uso y aprovechamiento previsto por el Plan colaborando, con prontitud y diligencia, a la
ejecucin de ste. Si el terreno de su propiedad fuera una parcela en suelo urbano o un solar,
deber solicitar la preceptiva licencia para construir, segn el Plan, compensando, en todo
caso, el excedente de aprovechamiento que presente el terreno, efectuando las cesiones
y realizando las obras de urbanizacin que, en cada caso, correspondan. Este deber de
edificacin ser exigible una vez transcurridos los plazos fijados por el programa o, en su
defecto, cuando haya transcurrido un ao desde que fuera posible solicitar la licencia.
A la vista de lo expuesto se extraen como conclusiones las siguientes:
a) Es improcedente la reclamacin de responsabilidad patrimonial instada por
el interesado.
718

Alcance del derecho de indemnizacin por razn


de la actividad urbanstica

SUPUESTO 76. Solucin

b) En todo caso, para llegar a estas conclusiones y resolver expresamente


sobre las cuestiones planteadas, es precisa la instruccin de un expediente
en el que se compruebe si se dan o no las circunstancias que establece la
legislacin, y en concreto, las del artculo 41.1 de la Ley 6/1998, RSV.
Expediente que deber sujetarse a las reglas del artculo 142 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y del Real Decreto 429/1993, Regulador de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones.
c) El plazo para pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad patrimonial
de la Administracin es de seis meses, y la falta de respuesta expresa se
entender que produce efectos desestimatorios (art. 13 del RD 429/1993).
d) El rgano competente para resolver es el Alcalde de conformidad con los
artculos 21.1 s) y 124.4 ) de la LRBRL, en virtud de la clusula residual
atributiva de competencias.

719

URBANISMO
Situaciones fuera de ordenacin.
Alcance del derecho de indemnizacin

SUPUESTO 77
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
La comunidad de propietarios X es titular de un inmueble, de siete plantas de altura, que se construy al amparo de una licencia de obras otorgada en fecha 7 de septiembre
de 1965. En 1999 se aprueba una modificacin del PGOU, que afecta a la definicin de
alineaciones del citado edificio, obligndole a retranquearse 1,5 metros en su fachada
principal, mantenindose como altura permitida la de siete plantas.
En el ao 2008 don A, que ha comprado el inmueble, solicita licencia de obras
para la demolicin integral del edificio y la construccin de uno nuevo.
Tiene derecho de indemnizacin de algn tipo por la necesidad
de ajustarse a la nueva ordenacin y tener que retranquear su lnea
de fachada?

721

Situaciones fuera de ordenacin.


Alcance del derecho de indemnizacin

SUPUESTO 77
Solucin

INFORME JURDICO
1. Alcance del concepto fuera de ordenacin.
El mismo es predicable de todas aquellas construcciones y usos que devienen de
forma sobrevenida en incompatibles como consecuencia de una nueva ordenacin urbanstica. Es decir, construcciones que obtuvieron su licencia de obras de acuerdo con la
ordenacin vigente en su momento, que se construyeron al amparo de la misma, y que
una posterior visin del planeamiento las hace incompatibles con la nueva ordenacin.
Dicho concepto es extensible a aquellos casos en los que aunque no se haya obtenido
licencia de obras, la infraccin cometida, consistente en construir sin licencia de obras o
incumpliendo la misma, ha prescrito y no existe posibilidad legal de reaccin por parte
de la Administracin contra dicha construccin.
La disposicin transitoria quinta del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de
26 de junio, seala que:
1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de
julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenacin urbanstica aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanstica que impliquen su demolicin, se entendern
incorporadas al patrimonio de su titular.
Situacin que sera extensible a todas aquellas que, aunque posteriores, se han
consolidado en idnticos trminos. Es preciso acudir a cada legislacin autonmica
para precisar los plazos de prescripcin de accin de la Administracin para restaurar la
legalidad urbanstica infringida.

722

Situaciones fuera de ordenacin. Alcance del derecho de indemnizacin

SUPUESTO 77. Solucin

2. Rgimen jurdico de los edificios fuera de ordenacin.


Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 137.5 y la disposicin transitoria quinta
del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1992, es preciso acudir, con carcter
supletorio, a lo establecido en el Texto Refundido de 1976 (art. 60):
1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobacin del Plan
General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo sern calificados como
fuera de ordenacin.
2. No podrn realizarse en ellos obras de consolidacin, aumento de volumen, modernizacin o incremento de su valor de expropiacin, pero s las pequeas reparaciones
que exigieren la higiene, ornato y conservacin del inmueble.
(...)
4. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificacin en el mismo solar que
ocupa el edificio, el propietario podr demolerlo sometindolo al Plan de ordenacin.
En dichos inmuebles se puede seguir realizando los mismos usos y facultades dominicales que aquellos para los cuales se construy el inmueble. La situacin de ilegalidad sobrevenida no supone una paralizacin de las facultades o derechos de los que se
dispone sobre el mismo. Lo que no se permite es una ampliacin o consolidacin de la
obra ilegal. Los mismos quedan congelados en su estatus. Es decir, no es posible obtener
licencias de obras que permitan su ampliacin o consolidacin estructural, y ello porque
dichas licencias se tramitaran conforme a la nueva ordenacin, y al tratarse de obras
incompatibles, procedera su denegacin de forma reglada.
Las obras permitidas en dichas construcciones son las de mera seguridad, salubridad
y ornato, que permitan seguir desarrollando el uso de forma normal y transitoria, para
no provocar detrimentos patrimoniales en derechos consolidados.
Se trata de una congelacin de la situacin del inmueble, que figura como una alternativa a la ejecucin inmediata y directa de la nueva ordenacin sobre el inmueble. Si sta
se produjese, conllevara, al actuar sobre inmuebles consolidados y patrimonializados,
un derecho de indemnizacin.
La situacin de fuera de ordenacin definida es una solucin legal que opera a largo
plazo, que supone un menor impacto econmico sobre el erario pblico en la consecucin
de los objetivos del nuevo planeamiento que modifica al anterior.
723

SUPUESTO 77. Solucin

URBANISMO

Si el titular del inmueble pretende una construccin nueva o una rehabilitacin


integral de la misma, lo deber realizar de conformidad con las previsiones del nuevo
planeamiento, de forma reglada. Y ello sin indemnizacin de ningn tipo.
Lo expuesto, llevado al presente caso, determinara que el titular del inmueble que
pretendiese la construccin de una nueva vivienda, lo debera hacer ajustado a las nuevas
alineaciones definidas por el planeamiento.
El respeto a la nueva ordenacin no genera derecho de indemnizacin, ya que no se
restringe ni limita derecho de ningn tipo forzosamente, sino que por el propietario se
pretende una nueva construccin, que necesariamente se ha de adaptar a la ordenacin
que est vigente en ese momento.
La misma ha definido una delimitacin de los espacios pblicos y privados (alineaciones) que toda construccin de nueva planta debe respetar. Procede en consecuencia
el retranqueo de la nueva construccin para ajustarse a las mismas.
Como ya se ha indicado antes la ordenacin urbanstica no genera derecho de indemnizacin de ningn tipo, salvo en los supuestos sealados expresamente en la ley. La
eliminacin de la obra preexistente atiende a un acto voluntario encaminado a la actualizacin de la obra, que slo se puede hacer en el marco de la ordenacin vigente.
3. Previsin legal de un derecho de indemnizacin.
El artculo 30 a) de la Ley 8/2007 seala que: Dan lugar en todo caso a derecho
de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes
supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordenacin territorial o urbanstica o del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad,
siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos stos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administracin.
Las situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la ordenacin territorial o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la
imposibilidad de usar y disfrutar lcitamente de la construccin o edificacin incursa en
dicha situacin durante su vida til.

724

Situaciones fuera de ordenacin. Alcance del derecho de indemnizacin

SUPUESTO 77. Solucin

Se mantiene la regla general de que las situaciones de fuera de ordenacin no


generan derecho de indemnizacin. Extremo que ya contemplaba de forma expresa el
artculo 237.2 del Texto Refundido de 1992, que fue derogado por la Ley 6/1998, RSV,
y que sealaba que:
2. Las situaciones de fuera de ordenacin surgidas por los cambios del planeamiento
no sern indemnizables.
La regulacin introducida por la Ley 6/1998, RSV, sealaba un matiz, y es el de que
seran indemnizables aquellos casos de situaciones de fuera de ordenacin en los que se
produjese una reduccin de aprovechamiento, dada la remisin realizada al artculo 41.1.
En el caso en que se estuviese ante una construccin edificada o consolidada, que
deviniese en incompatible como consecuencia de un cambio de planeamiento que determinase que estuviese materializado un exceso de aprovechamiento respecto del permitido por la nueva ordenacin; en dicho caso operaran los mecanismos indemnizatorios.
La indemnizacin proceda cuando la situacin de fuera de ordenacin provoque una
reduccin de aprovechamiento susceptible de ser materializado por medio de futuras
licencias de obras respecto de la volumetra ya existente. En definitiva, el propietario ha
cumplido con su obligacin, la de edificar, para lo que se entiende que el mismo deber
haber cumplido el resto de deberes que le exige la legislacin urbanstica, segn la clase
de suelo ante la que se est. Presupuesta una correspondencia entre derechos y deberes,
el cambio de planeamiento est suponiendo una cierta defraudacin, ya que pese a haber
cumplido sus cargas urbansticas, el propietario ve reducidos sus derechos futuros.
La filosofa que se desprenda del artculo 41 de la Ley 6/1998 iba en esa lnea.
No se generaba derecho de indemnizacin cuando es el propietario el que incumple sus
deberes urbansticos en los oportunos plazos. En definitiva, el derecho de indemnizacin
surga cuando estando en el perodo de cumplimiento voluntario de las obligaciones, se
produjese un cambio de planeamiento que redujese los derechos materializables. Transcurrido dicho plazo, el derecho de indemnizacin no se produca. El no cumplimiento
del propietario de sus obligaciones extingua el mismo.
El razonamiento de la Ley 6/1998 parta de esta reflexin: en los casos de edificios y usos fuera de ordenacin, la materializacin del derecho siempre existe y en
consecuencia, el factor tiempo no juega como premisa para determinar si el propietario
ha incumplido o no los plazos que tena para hacer efectivo su derecho. Este existe y
en consecuencia se debe nicamente determinar la otra premisa, la de existencia de
reduccin del aprovechamiento o su inexistencia. Llegar a estas conclusiones determinara la necesidad de comprobar en cada caso si se produce una reduccin efectiva de
725

SUPUESTO 77. Solucin

URBANISMO

aprovechamiento, analizando el volumen consolidado y el nuevo mximo permitido


por la nueva ordenacin.
Una visin de este tipo determinaba que la previsin del artculo 41.2 de la Ley 6/1998,
RSV, supona el mximo respeto por los derechos consolidados. La nueva ordenacin
no tendra implicaciones econmicas nicamente en aquellas reducciones de aprovechamientos que no hubiesen sido efectivamente materializados. Lo que supuso un cambio
de orientacin total respecto de la regulacin anterior, que partiendo del artculo 237.2
del Texto Refundido de 1992, exclua el derecho de indemnizacin en todo caso en los
supuestos de fuera de ordenacin.
Conviene destacar no obstante que la circunstancia de que haya que adaptarse a las
nuevas alineaciones no determinaba de por s el surgimiento de un derecho indemnizatorio sino la circunstancia de que no se pudiese materializar todo el aprovechamiento
que exista consolidado con anterioridad.
En todo caso, la reclamacin de indemnizacin por reduccin de aprovechamiento
se producir en el momento de materializacin de la nueva obra, no antes.
Sin embargo la nueva regulacin de la Ley 8/2007 cierra esta posibilidad de resarcimiento en los casos en que la situacin de fuera de ordenacin provocase una reduccin
de aprovechamiento respecto del ya consolidado y en cierta forma se vuelve a la solucin
clsica. Seala expresamente el artculo 30 a), ltimo prrafo, de la Ley 8/2007 que: Las
situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la ordenacin territorial
o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad
de usar y disfrutar lcitamente de la construccin o edificacin incursa en dicha situacin
durante su vida til.
En consecuencia se pone fin a una regulacin que ha estado vigente nueve aos
(desde 1998 a 2007) y que en un caso como en el presente habra reconocido un derecho de indemnizacin a favor del propietario. Con la actual regulacin dicho derecho
de indemnizacin por reduccin de aprovechamiento en edificios fuera de ordenacin
no es reconocible. El propietario opta voluntariamente por la demolicin del edificio
construido y en la construccin de uno nuevo deber ajustarse a las previsiones del
planeamiento vigente, el nuevo, que de forma sobrevenida le obliga a ajustarse a unas
nuevas alineaciones.
El cauce procedimental para reclamar cualquier indemnizacin ser el Real Decreto
429/1993. El plazo de resolucin expresa ser de seis meses y la falta de la misma tendr
efectos desestimatorios. El rgano competente ser el Alcalde. No obstante en el presente
caso no procede la estimacin de la reclamacin en base a los argumentos citados.
726

URBANISMO
SUPUESTO 78

reas de servicio e intervencin municipal


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X pretende iniciar actuaciones administrativas, en el ejercicio
de sus competencias en materia de disciplina urbanstica, contra las obras de instalacin de un rea de servicio que se est realizando anexa a la ejecucin de las obras de
construccin de una autopista, de titularidad del Estado, cuya apertura est prevista para
enero de 2004.
Las obras del rea de servicio no cuentan con licencia de obras ni licencia de actividad.
Se encuentran en suelo clasificado como suelo no urbanizable ordinario.
El Ayuntamiento considera que se trata de una actividad comercial privada y que,
por lo tanto, no tiene la condicin de obras de inters general, como sin embargo s
tiene la autopista anexa y que, por lo tanto, s est exenta de los controles municipales.
Considera por lo tanto que dichas instalaciones de rea de servicio deben contar con las
oportunas licencias municipales.
Por otra parte, segn el informe de los servicios de inspeccin municipales, las instalaciones del rea de servicio incumplen los parmetros urbansticos fijados por el PGOU
respecto de condiciones de edificacin y de porcentaje de ocupacin mxima de parcela.
Adems considera que la seguridad de las instalaciones y el cumplimiento de toda
la normativa de proteccin de los usuarios no ha sido fiscalizada por ninguna Administracin, con el riesgo que ello puede conllevar para los mismos, una vez que las mismas
se abran al pblico.
Las instalaciones no se encuentran an abiertas al pblico, dado que se estn
ejecutando.
727

SUPUESTO 78. Enunciado

URBANISMO

En fecha 7 de septiembre de 2003 se dicta una resolucin por la Alcalda abriendo


el oportuno expediente sancionador y de restauracin de la legalidad urbanstica por
ejecutar obras sin licencia municipal, ordenando su inmediata paralizacin.
Dicha resolucin se le notifica el 20 de septiembre de 2003.
El 27 de septiembre de 2003, por la empresa promotora del rea de servicio se
interpone recurso de reposicin contra la citada resolucin, sealando que la ubicacin
del rea de servicio estaba prevista en el proyecto de la autopista y que en consecuencia
no estn sujetas las obras a licencia municipal, siendo improcedente la apertura de un
expediente sancionador y de restauracin cuando la infraccin que se seala como fundamento del mismo no ha sido cometida.
Informe al respecto.

728

SUPUESTO 78

reas de servicio e intervencin municipal


Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el presente asunto, es preciso sealar los siguientes extremos:
1. Respecto del plano formal y el hecho de que el interesado haya presentado un
recurso de reposicin contra la resolucin de apertura del expediente sancionador y de
restauracin.
El artculo 69 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que los procedimientos se
iniciarn de oficio, por acuerdo del rgano competente.
Los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio, conforme al artculo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora.
Dicha resolucin de Alcalda tiene la condicin de mero acto de trmite, no cualificado o simple, y en consecuencia no recurrible de forma independiente, tal y como se
desprende al artculo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando seala que:
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.

729

SUPUESTO 78. Solucin

URBANISMO

No es admisible en consecuencia la interposicin de recursos contra las resoluciones


de apertura de un expediente sancionador.
No obstante, esta previsin cede en aquellos casos en los que la apertura del expediente va acompaada de una medida cautelar con incidencia inmediata en la esfera
patrimonial de los interesados, extremo que en el presente caso se produce con la orden
de paralizacin de la ejecucin de las obras.
Este extremo, y no otro, es el que resulte recurrible en estos momentos del procedimiento.
Resulta en consecuencia admisible el recurso de reposicin pero circunscrito nicamente contra la orden de paralizacin.
Es, en definitiva, una medida compatible con la formulacin de alegaciones dentro
del procedimiento principal.
2. Respecto de la perspectiva de fondo, y en concreto, si las afirmaciones
realizadas por la empresa interesada tienen fundamento y, en definitiva, si la ejecucin de
dichas obras precisan o no de las oportunas licencias municipales, previas a la ejecucin
de las obras, es preciso indicar lo siguiente:
a) Rgimen jurdico de la carretera.
Se trata de una autopista de titularidad estatal. Su rgimen jurdico esencial se
encuentra en la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos.
Las carreteras de titularidad del Estado, integradas en la Red de Inters General del
Estado, se encuentran exentas de la necesidad de tramitar y obtener las licencias municipales de obras, en los trminos del artculo 12 de la ley, que seala al respecto que las
obras de construccin, reparacin o conservacin de carreteras estatales por constituir obras
pblicas de inters general, no estn sometidas a los actos de control preventivo municipal
a que se refiere el artculo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL.
Extremo que el Ayuntamiento toma como premisa de su actuacin ya que no dirige
sus actuaciones contra la construccin de la autopista sino contra un elemento anexo de
la misma, el rea de servicio, que considera en definitiva como una actividad comercial
privada distinta a la obra pblica propiamente dicha.

730

reas de servicio e intervencin municipal

SUPUESTO 78. Solucin

La cuestin que en definitiva se plantea es la de si las reas de servicio arrastran


la calificacin jurdica de las carreteras a las que dan soporte o si por el contrario son
elementos jurdicamente independientes, no incluidos dentro del mbito del artculo 12
antes citado.
b) Rgimen jurdico de las reas de servicio.
Las mismas figuran definidas en el artculo 28 de la Ley 25/1988, en los siguientes
trminos: Son reas de servicio las zonas colindantes con las carreteras, diseadas
expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las
necesidades de la circulacin, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes,
hoteles, restaurantes, talleres de reparacin y otros servicios anlogos destinados a facilitar
la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera.
A su vez, en el artculo 19 de la misma ley se establece el rgimen jurdico de las
mismas.
En la regulacin indicada, en ningn momento se refleja su tratamiento desde una
perspectiva urbanstica de conciliacin con las previsiones del planeamiento urbanstico
del trmino municipal donde se asienta.
Ello, en principio, debe hacer operativa la previsin que con carcter general establece el artculo 84 de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes trminos: Las licencias
o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Pblicas no eximen a sus titulares
de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetndose en todo
caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales (apartado adicionado por
Ley 11/1999).
Es decir, las dos Administraciones, Estatal y Local, autorizaran unas mismas instalaciones, pero desde perspectivas distintas.
Una conciliando la implantacin del rea con los intereses de la carretera de su
titularidad, reglando limitaciones de distancias a otras, fijando condiciones de accesos,
de no perturbacin el trfico rodado, etc.
La otra, desde una perspectiva municipal de definicin de las previsiones de usos
compatibles e incompatibles recogidas en su planeamiento urbanstico, intentando realizar
una atribucin racional de los usos posibles sobre el terreno y fiscalizando las condiciones
de seguridad de las instalaciones para usuarios.

731

SUPUESTO 78. Solucin

URBANISMO

Objetivos distintos que determinan la compatibilidad y concurrencia de ambas actuaciones administrativas.


Sin embargo, esa concurrencia puede determinar un conflicto entre la visin estatal y la visin local de esas instalaciones. Es decir, en determinados casos puede haber
conflictos entre la perspectiva municipal sobre la ubicacin de un rea de servicio en un
lugar concreto y la planificacin que el Estado haya trazado sobre la implantacin de
reas y gasolineras a lo largo del trazado de una carretera, de forma que lo que para una
resulta el lugar ms idneo choque con la visin que de ese punto tenga la otra.
Ello ha llevado al Tribunal Supremo a realizar afirmaciones en el siguiente sentido:
En la Sentencia de fecha 11 de octubre de 1994, RA 7810, se da una clara prioridad
a la perspectiva del Estado, excluyendo el poder de decisin municipal, y declarando en
consecuencia innecesaria la licencia de obras, en cuanto que la nica perspectiva vlida
es la sectorial y no el planeamiento urbanstico.
Seala el Tribunal Supremo que:
Tercero. Entramos, sin ms, en el fondo del asunto. El prembulo de la Ley de
Carreteras de 30 de julio de 1988 empieza por resaltar que la CE en su artculo 149.1.21
y 24 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el rgimen general de comunicaciones y sobre las obras pblicas de inters general, cuya realizacin afecte a ms de
una Comunidad Autnoma; y termina por recalcar que en la Ley se actualiza el especial
rgimen jurdico regulador de las denominadas redes arteriales y travesas, de acuerdo con
las circunstancias peculiares de las carreteras y tramos de las mismas que discurren por
suelo urbano. Estas dos directrices quedan ntidamente desarrolladas en el artculo 12 y en
los artculos 36, 37, 38 y 39 respectivamente; de tal manera que, por una parte, las obras
de construccin, reparacin o conservacin de carreteras estatales, por constituir obras de
carcter general, no estn sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se
refiere el artculo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 abril, RBRL; en tanto que, por otra parte,
tal control s puede ejercitarse, en mayor medida por parte de los Ayuntamientos, en los
tramos de carretera que discurran por suelo urbano, o estn incluidos en una red arterial
o formen travesas, segn se especifica en los artculos 38 y 39.
Cuarto. Con la misma nitidez califica la ley como de dominio pblico, no slo
los terrenos ocupados por las carreteras estatales sino sus elementos funcionales, a los
que describe como toda zona permanentemente afecta a la conservacin de la misma
o a la explotacin del servicio pblico viario, tales como las destinadas a descanso,
estacionamiento, auxilio y atencin mdica de urgencia, pesaje, parada de autobuses y
732

reas de servicio e intervencin municipal

SUPUESTO 78. Solucin

otros fines auxiliares y complementarios (art. 21); entre ellos, lgicamente, las reas de
servicio que, segn el artculo 2.8, son las zonas colindantes con las carreteras diseadas
expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las
necesidades de la circulacin, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres de reparacin y otros servicios anlogos destinados a
facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. Finalmente en cuanto
a la explotacin de las carreteras se llevar a cabo directamente por el Estado o por
cualquiera de los sistemas de gestin indirecta de los servicios pblicos con arreglo a
la normativa de contratacin estatal (art. 15). Las reas de servicio en concreto podrn
ser explotadas por cualesquiera de tales sistemas de gestin, segn el artculo 19. Anlogas disposiciones se contienen en la Ley de 10 de mayo de 1972 sobre construccin,
conservacin y explotacin de autopistas en rgimen de concesin, especificando su
artculo 8 que podrn ser adjudicatarios del concurso las personas fsicas o jurdicas,
nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obraw y no se hallen comprendidas en circunstancia alguna de las contenidas en los apartados 1 al 7 del artculo 4 de
la Ley de Contratos del Estado.
Para continuar sealando el Alto Tribunal que: Tal argumentacin de la sentencia
y del Ayuntamiento de Sagunto infringe patentemente no slo los artculos 2.8, 12, 19.1
y 4 y 21, ms el 16.2 y 19.1 y 4 de la Ley de Carreteras de 1988, sino tambin la doctrina
jurisprudencial consolidada de este Tribunal en Sentencias de 3 de diciembre de 1982,
20 de febrero de 1984, 28 de mayo de 1986, 17 de julio y 30 de noviembre de 1987, 28 de
septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1993, en las que al distinguir los conceptos de ordenacin urbanstica en sentido estricto y ordenacin del territorio, han incluido en este ltimo
aquellas "grandes obras o construcciones de marcado inters pblico que siendo de la
competencia estatal art. 149.1.24 de la Constitucin por su gran trascendencia para
la sociedad no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal ya que su relevancia
excede el artculo 180 de la Ley del Suelo"; precisndose en Sentencia de 17 de mayo de
1993 que las obras complementarias y necesarias en las carreteras forman parte integrante
del proyecto de construccin; afirmndose en la Sentencia de 30 de noviembre de 1987
que "el rea de mantenimiento en litigio formaba parte a todos los efectos de la autopista
en cuestin lo que implicaba que, como elemento accesorio de sta, quedaba sujeta al
mismo rgimen que la autopista a la que sirve funcionalmente". En el caso concreto que
nos ocupa la gasolinera o estacin de servicio forma parte inseparable del rea de servicio
en que se ubica art. 2.8 de la ley que es elemento funcional de la carretera y al estar en
un tramo de autopista que no discurre por suelo urbano, ni es travesa ni est incluido
en red arterial, no est sujeta su construccin e instalacin a los artculos 38 y 39 de
la Ley de Carreteras, ni por tanto a autorizacin o licencia municipal de obras o usos;
mxime si se tiene en cuenta que al tratarse precisamente de una autopista hace que
por su situacin de aislamiento respecto a los terrenos colindantes incluso con vallas de
733

SUPUESTO 78. Solucin

URBANISMO

cerramiento arts. 20 a) de la Ley de Autopistas y 2.3 de la Ley de Carreteras el rea


de servicio est destinada en mayor grado a facilitar la seguridad y la comodidad de los
usuarios de la carretera. En cuanto al argumento del Fundamento Cuarto de la sentencia
sobre aplicacin del artculo 180 de la Ley del Suelo por tratarse de una sociedad annima
que ejerce una actividad comercial en rgimen de concesin, carece de virtualidad alguna
ya que olvida que "Autopistas del Mare Nostrum, SA" est gestionando en nombre del
Estado un servicio pblico en virtud de concesin y sometida por ello a las directrices del
rgano pblico concedente con estricta sujecin a los proyectos dirigidos a la ejecucin
de las obras y dems instalaciones.
Curiosamente otra Sentencia posterior, de 5 de junio de 1997, RA 5018, invocar
la anterior pero para llegar a la conclusin contraria, en los siguientes trminos: La
respuesta, a juicio de la Sala, ha de ser positiva porque una estacin de servicio de
carburantes y complementos no tiene razn de ser en su instalacin y funcionamiento
si no es en servicio de los usuarios de la carretera y porque el propio artculo 68.2 b)
del Reglamento de Carreteras de 8 de febrero de 1977 considera elementos funcionales de las carreteras, las reas para el servicio de los usuarios de la carretera, como
las estaciones de servicio, y porque la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de
30 de noviembre de 1987, 17 de mayo de 1993 y 11 de octubre de 1994, entre otras, ha
reconocido de modo categrico que tales estaciones de servicio sirven funcionalmente
a la carretera.
A mayor abundamiento, la propia Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988, establece en su artculo 39.2 que en las zonas de servidumbre y afeccin de las carreteras,
las autorizaciones correspondientes a las instalaciones en ellas ubicadas corresponde
a los Ayuntamientos. Estando, pues, la instalacin de una estacin de servicio, o vulgarmente denominada gasolinera, ubicada junto a una carretera nacional, vinculada al
entretenimiento y servicio de una obra pblica es claro que la autorizacin o licencia de
su construccin o ampliacin, corresponde exclusivamente al Ayuntamiento del trmino
municipal que en el presente caso es el de Cullera, a travs del procedimiento ordinario
previsto en el artculo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales con
las especialidades previstas en la Ley de Carreteras antecitada.
Sin embargo, en esta sentencia el conflicto no se planteaba, como en la anterior,
entre el titular de la gasolinera con la autorizacin del titular de la carretera y por otro
lado el Ayuntamiento, sino que era un enfrentamiento entre Ayuntamiento (que autorizaba la implantacin) y la Conselleria (que no lo autorizaba), siendo la carretera de
titularidad estatal. La conclusin del Tribunal Supremo paradjicamente es inversa a la
de anterior sentencia.

734

reas de servicio e intervencin municipal

SUPUESTO 78. Solucin

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de julio de 2002, RA


2002/252863, ha realizado el siguiente planteamiento:
Tercero. Delimitado lo anterior, el Tribunal no considera acertada la inclusin por
el Juzgador a quo de la actividad pretendida dentro de los usos permitidos por el PGOU
de 1985 aplicable a dicha parcela, pues no se puede asimilar o incluir en los apartados b)
o d) que establece: "reas para el servicio de los usuarios de la carretera como estaciones
de servicio, restaurantes, talleres y similares, y zonas destinadas a paradas de autobuses,
bsculas de pesaje, puestos de socorro y similares".
Es claro, que las actividades que se mencionan tienen una directa relacin con la
carretera y con las necesidades inmediatas de los usuarios: echar carburante, comer,
dormir, reparar una avera, detener el vehculo, asistir heridos...; pero no refiere ninguna
actividad que slo indirecta y ligeramente est relacionado con la carretera como es la
compraventa de vehculos; cuestin distinta es que al peticionario le interese esa concreta
ubicacin.
Por ltimo, el hecho de que la Direccin de Carreteras hubiese autorizado la realizacin de una serie de obras no conlleva la necesidad de la licencia municipal que se
orienta y rige por sus propios criterios y normativa.
En definitiva, no considera bajo la cobertura del concepto de rea de servicio y por
lo tanto exento del reglado control municipal de la licencia de obras a una actividad de
venta de coches. Lo que no es ms que una confirmacin del criterio general de interpretacin del tratamiento de las reas de servicio.
De todos estos razonamientos judiciales se concluye que en definitiva se est ante
unas instalaciones en las que prevalecen las previsiones de ubicacin que haya fijado el
planificador estatal, por la perspectiva supramunicipal de la cuestin, y que conlleva que,
al estar vaciado el contenido de las licencias de obras, stas devengan en innecesarias.
3. Mantenimiento de la necesidad de obtencin de licencia de actividad.
Las anteriores afirmaciones no son extensibles a la licencia municipal de actividad.
La decisin estatal de fijar una ubicacin concreta para la instalacin, y la prevalencia frente a la decisin municipal, no tiene un campo de definicin y fiscalizacin
mayor.

735

SUPUESTO 78. Solucin

URBANISMO

Es decir, el Estado no analiza la idoneidad de las instalaciones desde la perspectiva


de condiciones de seguridad y de salubridad de las mismas, competencia estrictamente
municipal que si no fuese fiscalizada por el Ayuntamiento quedara al libre arbitrio de
los particulares.
Las reas de servicio no estn exentas del cumplimiento de la normativa vigente al
respecto, y en consecuencia, deben pasar por la fiscalizacin exigible a cualquier particular en el desarrollo de su actividad.
Las instalaciones estn sujetas objetivamente al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento de Polica de Espectculos
de 1982, as como a las normativas autonmicas correspondientes.
Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha
sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y
Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de
actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, y la nueva ley contina el proceso. Pero ambas no
lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que
supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas
736

reas de servicio e intervencin municipal

SUPUESTO 78. Solucin

y Ciudades Autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se


dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin
del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).
A la vista de lo expuesto, se extraen las siguientes conclusiones:
1. Es improcedente la apertura del expediente sancionador por la ejecucin de
obras sin licencia municipal.
Proceder en consecuencia la estimacin del recurso de reposicin planteado
y el archivo del expediente abierto, revocando la medida de paralizacin
de la obra adoptada.
2. Proceder requerir a la empresa promotora para que presente los oportunos
proyectos de actividad, sujetos a la tramitacin del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento
de Polica de Espectculos de 1982, as como a las normativas autonmicas
correspondientes.
En todo caso ser preciso advertirles que la ejecucin de las instalaciones, exentas
de licencia municipal de obras, pueden llegar a estar condicionadas por las previsiones
de los proyectos tcnicos de instalacin (por ejemplo, anchos de puertas, nmero de
salidas, distancias mnimas, etc.). Lo que podra provocarles un detrimento patrimo737

SUPUESTO 78. Solucin

URBANISMO

nial si con posterioridad a la ejecucin material de las obras se viesen obligados a su


modificacin para estar dentro del margen de la normativa de seguridad, lo que en
este caso no sera imputable al Ayuntamiento, al no haber dado ste licencia de obras
de ningn tipo.
Las licencias de actividad son requisito previo necesario al desarrollo de la actividad.
No se podra abrir al pblico las instalaciones hasta su obtencin.

738

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 79

Actividad econmica de los Ayuntamientos


Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno municipal del Ayuntamiento X, constituido tras
las elecciones de junio del 2007, se pretende la creacin de una sociedad municipal, de
titularidad exclusivamente municipal, cuyo objeto social sera principalmente la construccin de viviendas de proteccin oficial, usando para tal fin los terrenos calificados
como Patrimonio Municipal del Suelo.
Se le solicita la emisin de informe indicativo de los distintos pasos
procedimentales que es preciso realizar para proceder a su constitucin, a los efectos de que la decisin municipal se ajuste a la
legalidad vigente.

739

SUPUESTO 79

Actividad econmica de los Ayuntamientos


Solucin

INFORME JURDICO
En el presente caso, el objetivo pretendido por parte del Ayuntamiento es el desarrollo
de una actividad de contenido econmico.
Se est ante una actividad pretendida en la que el inters general se halla presente y
en consecuencia est justificada la actividad administrativa (arts. 103.1 y 128 de la CE;
25.1 de la Ley 7/1985, RBRL). En ese sentido se debe tener en cuenta que el artculo 47 de
la Constitucin Espaola establece que todos los espaoles tienen derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada.
La frmula articulada por el Derecho Positivo en los trminos del artculo 53.3
de la Constitucin es el desarrollo de una actividad pblica encaminada a fomentar la
construccin de viviendas con un precio mximo de venta, a las cuales pueden acceder
ciudadanos que se encuentren por debajo de determinados niveles adquisitivos.
Es preciso no olvidar que la principal fuente de alimentacin, aunque no la nica,
del suelo sobre el que se construyen las viviendas protegidas es suelo resultado de las
cesiones gratuitas de aprovechamiento a las que estn obligados los propietarios de suelo,
en los trminos del artculo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo. En esos casos, el origen
gratuito del suelo determina una reduccin importante en el precio final de la vivienda,
al ser muy baja o nula la repercusin del precio del suelo en el resultado final.
La cesin se produce a favor de la Administracin actuante, en la mayora de los
casos el Ayuntamiento, destinatario de una gran cantidad de suelo, que puede poner a
disposicin de terceros, por medio de las oportunas enajenaciones, o bien puede promover l mismo.
Se est en definitiva ante el ejercicio de un actividad pblica que redunda en beneficio del inters general.
740

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

Por otra parte, el contenido econmico de la actividad es indiscutible. Las viviendas


que se construyen sobre dichos terrenos son enajenadas onerosamente a terceros, que
adquieren la propiedad, si bien es cierto que en condiciones de precio tasado o mximo,
no superable.
Dicha actividad no figura entre los servicios mnimos obligatorios a prestar por los
Ayuntamientos, en los trminos del artculo 26 de la LRBRL.
Las previsiones que en la legislacin estatal existen sobre el Patrimonio Municipal
del Suelo son muy escasas, ya que la regulacin del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, se vio seriamente afectada por la Sentencia del Tribunal
Constitucional 61/1997. De la misma slo han mantenido su vigencia los artculos 276
y 280. Los cuales han sido sustituidos por las previsiones de los artculos 33 y 34 de la
Ley 8/2007, del Suelo.
La legislacin autonmica en materia de urbanismo tiende a dictar disposiciones
complementarias al respecto, que en muchos casos establecen previsiones de actuaciones
obligatorias por parte de la Administracin municipal.
Pero es preciso indicar que tanto un grupo de normas (las estatales) como las otras
(las autonmicas), no obligan a los Ayuntamientos a promover directamente el suelo y a
realizar por s mismas las construcciones de vivienda protegida. El mandato de sendos
legisladores se refiere a la vinculacin de destino de los solares (a que se construya nicamente en ellos vivienda protegida y no vivienda libre) y a que el dinero obtenido con su
enajenacin a terceros para que ejecuten dichas viviendas, se destine para la adquisicin de
ms patrimonio municipal del suelo, y no para cualquier otro tipo de inversin pblica.
La decisin municipal de no proceder simplemente a sacar a concurso la venta de
los solares condicionados a la promocin de vivienda protegida, sino a la de promover
directamente su realizacin, es en definitiva la decisin de municipalizar una determinada actividad, es decir es la decisin pblica de intervenir activamente como titular
en la prestacin de una actividad econmica. Actividad a la que no est obligado el
Ayuntamiento por mandato del legislador pero que entra dentro de aquellas actividades
econmicas en las que es posible su desarrollo al no detectarse una incompatibilidad con
las previsiones del Derecho Comunitario y el respeto al principio de libre competencia
que el mismo establece.
A los efectos de ir eliminando opciones, no es posible municipalizar dicha actividad
en rgimen de monopolio por el Ayuntamiento, excluyendo la actividad privada de esa
naturaleza en el trmino municipal. Y ello al faltar la habilitacin legal exigida en el
741

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

artculo 128.2 de la Constitucin Espaola, ya que no es una actividad contemplada


en el artculo 86.3 de la LRBRL, ni en ninguna otra ley sectorial. Ello determina que se
deba prestar en rgimen de libre competencia.
La decisin que se adopte debe ser el resultado de la instruccin de un expediente
complejo.
En ese sentido, no se debiera concluir el expediente con la intencin de haber sido
un mero instrumento formal para dar cuerpo a una idea preconcebida sino que debiera
ser la instruccin del expediente la que determinara si es conveniente o no el desarrollo
de esa actividad por el Ayuntamiento, si es necesario para la comunidad municipal, en
qu modalidad, etc.
Las fases de ese procedimiento se encuentran recogidas en el artculo 97 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real
Decreto Legislativo 781/1986 (en adelante TR/86) en los siguientes trminos:
1. Para el ejercicio de actividades econmicas por las Entidades Locales se requiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporacin, previa designacin de una Comisin de estudio
compuesta por miembros de la misma y por personal tcnico.
b) Redaccin por dicha Comisin de una memoria relativa a los aspectos social,
jurdico, tcnico y financiero de la actividad econmica de que se trate, en la que deber
determinarse la forma de gestin, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe
cesar la prestacin de la actividad. Asimismo, deber acompaarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijacin se tendr en cuenta que es lcita la obtencin de beneficios
aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto,
sin perjuicio de la constitucin de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposicin pblica de la memoria despus de ser tomada en consideracin por
la Corporacin, y por plazo no inferior a 30 das naturales, durante los cuales podrn
formular observaciones los particulares y Entidades, y
d) Aprobacin del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.
Este procedimiento es inexcusable para todos aquellos casos en los que se pretende
el desarrollo de una actividad econmica por el Ayuntamiento. El Ayuntamiento no puede
sin ms asumir la condicin de empresario y prestar cualquier actividad econmica que
le apetezca.
742

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

Por un lado existen limitaciones fijadas por el ordenamiento jurdico vigente. En ese
sentido es preciso partir de las previsiones del Derecho Comunitario, y en concreto, del
artculo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que prohbe la intervencin
generalizada de los poderes pblicos en actividades econmicas, desvirtuando el principio
de la libre competencia, salvo aquellas que son consideradas como servicio de inters
econmico general, es decir, aquellos que siendo esenciales para la comunidad y siendo
susceptibles de contraprestacin, sin embargo la iniciativa privada no est preparada para
prestarlos con unos parmetros de calidad y asequibilidad econmica adecuados. Lo que
legitima a una intervencin de los poderes pblicos para suplir dichas carencias.
Por otro lado, el expediente debe de valorar otro tipo de lmites: capacidad econmica
y tcnica de la Administracin para su desarrollo, viabilidad futura, grado de satisfaccin
real de las necesidades por la iniciativa privada, grado de necesidad de la prestacin por
la comunidad, implicaciones econmicas, etc.
Extremos que deslegitiman cualquier decisin pblica que se adopte sin su previa
y ponderada valoracin, a la que ayuda la instruccin del expediente.
Se evidencia que, en caso de ausencia del mismo, se incurrira en arbitrariedad al
tomar una decisin de tanta trascendencia y repercusin econmica y social sin motivacin suficiente.
En la instruccin del expediente, se observa que existen hasta tres acuerdos plenarios distintos. El voto favorable exigible en todos ellos es la mayora simple, ya que no
se est ante una municipalizacin en rgimen de monopolio, sino de libre concurrencia
con el sector privado.
La decisin ultima determina si se va a llevar a cabo o no por el Ayuntamiento
dicha actividad econmica, as como, en su caso, la forma de gestin, bien directa, bien
indirectamente.
Respecto de las formas de gestin, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artculo 85 de la LRBRL (reformado por la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen
Local y por la disp. final 1. de la Ley 30/2007, de CSP), que establece que:
1. Son servicios pblicos locales los que prestan las Entidades Locales en el mbito
de sus competencias.
2. Los servicios pblicos de la competencia local podrn gestionarse mediante alguna
de las siguientes formas:
743

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

A. Gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad Local.
b) Organismo autnomo local.
c) Entidad pblica empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica.
B. Gestin indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de
gestin de servicios pblicos en la Ley de CSP.
3. En ningn caso podrn prestarse por gestin indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios pblicos que impliquen ejercicio
de autoridad.
Salvo los lmites establecidos en el artculo 85.3, en principio no hay formas de
prestacin que sean necesariamente nicas, si bien es cierto que atendiendo a la naturaleza
de la actividad a desarrollar, existen frmulas ms idneas que otras. Segn el objeto de
la prestacin, unas formas de gestin pueden ser ms convenientes que otras.
En concreto, para los servicios que tengan un contenido esencialmente econmico,
las frmulas de gestin indirecta, buscando un colaborador privado, se plantean como
las ms idneas, a las que habra que aadir la frmula de gestin directa de la sociedad
mercantil de titularidad exclusivamente municipal. No obstante, conviene destacar que
una de las novedades de la Ley 57/2003 es la figura de las Entidades Pblicas Empresariales en la esfera local, cuyo rgimen jurdico con carcter general ser de Derecho
Privado, salvo las excepciones establecidas.
Si la voluntad municipal es en el presente caso gestionarlo directamente sin buscar
la colaboracin de particulares, y tratndose de actividades de contenido econmico las
dos frmulas ms idneas son las de una sociedad mercantil de titularidad exclusivamente
municipal y una Entidad Pblica Empresarial. La comparacin del rgimen jurdico de
ambas llevara a las siguientes conclusiones:
A) Sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal.
Su rgimen jurdico est recogido en el artculo 85 ter de la LRBRL, en los siguientes trminos:
744

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

1. Las sociedades mercantiles locales se regirn ntegramente, cualquiera que sea su


forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, salvo las materias en que les sea
de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratacin, y sin perjuicio de lo sealado en el apartado siguiente de este artculo.
2. La sociedad deber adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitucin constar el capital, que deber ser
aportado ntegramente por la Entidad Local o un ente pblico de la misma.
3. Los estatutos determinarn la forma de designacin y el funcionamiento de la Junta
General y del Consejo de Administracin, as como los mximos rganos de direccin
de las mismas.
Extremos que son completados por los artculos 89 y siguientes del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
La remisin al rgimen jurdico privado determina la necesidad de tener que seguir
las previsiones de la legislacin mercantil a efectos de su constitucin, de forma adicional
a los acuerdos de Derecho Pblico que estamos indicando.
Se trata de una persona jurdica privada, creada por una Administracin, pero que no
es Administracin. De ah que no pueda ejercer potestades pblicas ni, en consecuencia,
dictar actos administrativos en ningn caso. De ah la alusin del artculo 85.3 de la LRBRL
antes trascrito, en la nueva redaccin dada por la Ley 57/2003.
Especial referencia hay que hacer a los lmites de definicin del objeto social, en
los que se exige precisin y claridad, no pudindose adoptar objetos sociales genricos
o ambiguos.
La ventaja de esta forma de gestin est en que su rgimen jurdico privado la dota
de una mayor flexibilidad, con las excepciones recogidas en el artculo 85 ter, y a las que
habra que aadir las contempladas para la contratacin administrativa, en los siguientes
trminos:
El artculo 2 de la Ley 30/2007, de CSP, seala que: Son contratos del sector pblico
y, en consecuencia, estn sometidos a la presente ley en la forma y trminos previstos en
la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que celebren
los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artculo 3 (...).
3. La aplicacin de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autnomas
y las entidades que integran la Administracin Local, o los organismos dependientes de
745

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

las mismas, as como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades,
se efectuar en los trminos previstos en la disposicin final sptima.
El artculo 3.1 las incluye dentro del concepto de sector pblico al sealar que: A
los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes
Entes, Organismos y Entidades:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.
(...)
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.
Ello no supone una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007
a este tipo de entes, porque a continuacin diferencia en el mismo artculo 3 entre dos
tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Pblicas, en el artculo 3.2 (sobre las
que recae una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los
poderes adjudicadores, en el artculo 3.3.
Las sociedades mercantiles con capital pblico superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artculo 3.2 de la ley, pero s en el artculo 3.3, como poder adjudicador,
al sealar dicho precepto que: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurdica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia.
En relacin a la cuestin de cules son las consecuencias derivadas de ser incluido en
el mbito de la Ley 30/2007, en los trminos expuestos, es preciso contestar que le sera
de aplicacin las previsiones de la misma en los trminos expuestos en el artculo 121 en
746

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

lo que se refiere a las reglas de la preparacin y al artculo 173 y siguientes de la misma,


en lo que se refiere a la adjudicacin, de las que se debe destacar los siguientes:
Artculo 121.
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter
de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual
o superior a 211.000 euros, as como en los contratos subvencionados a que se refiere el
artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin
y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto
en los artculos 102 a 104. Si la celebracin del contrato es necesaria para atender una
necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicacin por razones de inters
pblico, el rgano de contratacin podr declarar urgente su tramitacin, motivndolo
debidamente en la documentacin preparatoria. En este caso ser de aplicacin lo previsto
en el artculo 96.2 b) sobre reduccin de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuanta superior
a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones
Pblicas debern elaborar un pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas del
contrato, el rgimen de admisin de variantes, las modalidades de recepcin de las ofertas,
los criterios de adjudicacin y las garantas que debern constituir, en su caso, los licitadores
o el adjudicatario, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el artculo 104. Estos
pliegos sern parte integrante del contrato.
Artculo 173. Delimitacin general.
Los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas
aplicarn, para la adjudicacin de sus contratos, las normas de la presente seccin.
Dicha seccin abarca los artculos 173 a 175.
En la mecnica de la ley se distingue entre aquellos contratos que estn dentro del
mbito de aplicacin del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminologa
de la ley se denomina los contratos sujetos a regulacin armonizada), de aquellos otros
contratos que no lo estn (los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada),
establecindose en definitiva dos regmenes jurdicos de contratacin diferentes.
A los efectos de poder identificar qu contratos entran dentro de un grupo u otro,
es preciso acudir a las previsiones de los artculos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En
747

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

ellos se va especificando para cada una de las categoras de contratos cul es el umbral
de sujecin a la regulacin comunitaria obligatoria.
Llegar a la conclusin de que se trata de contratos sujetos a la regulacin armonizada
determina la aplicacin de las previsiones del artculo 174, que seala:
1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por
las normas establecidas en el Captulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de
criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar
el carcter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta
de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un
procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.
b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales
nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo
primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicacin efectuada en el "Diario Oficial de la Unin Europea"
y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que
se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin
Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios
adicionales con carcter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2 b) sobre reduccin
de plazos.
Llegar a la conclusin de que el contrato que pretenda celebrar la sociedad mercantil
municipal no estaba dentro del mbito de aplicacin de la legislacin armonizada porque
no tuviese la cuanta suficiente hubiese conllevado la aplicacin de las previsiones del
artculo 175, que establece que: En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin
armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones:
a) La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
b) Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las
748

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a
quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse
a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin
de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir
el informe previo de la Abogaca del Estado.
c) Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad
con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las
instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o
adicionales, de difusin...
Lo que con matices supone un esquema de diferenciacin de regmenes jurdicos
de contratacin para las sociedades mercantiles pblicas relativamente similar al que
exista con carcter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el
contenido del artculo 175 de la misma es ms riguroso que el de la disposicin adicional
sexta de la antigua.
Ante la pregunta de qu ocurre con aquellos trmites que se refieren a extincin y
efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artculo 20 de la Ley 30/2007 que
seala:
Artculo 20. Contratos privados.
1. Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los Entes,
Organismos y Entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas...
2. Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,
en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el Derecho
Privado.
Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el rgimen legal
vigente anterior.
749

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Dejando ya el tema de la normativa aplicable en materia de contratacin de las sociedades mercantiles pblicas, la desventaja de dichos entes viene dada por el hecho de que
sus decisiones, al no tener nunca el carcter de actos administrativos, no son ejecutivas
(obligatorias) ni ejecutorias, en los trminos descritos en los artculos 94 y siguientes de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) La entidad pblica empresarial tiene definido su rgimen jurdico, de forma
novedosa por la Ley 57/2003, en los siguientes trminos:
Artculo 85 bis.
1. La gestin directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de
Organismos Autnomos locales y de Entidades Pblicas Empresariales locales se regirn,
respectivamente, por lo dispuesto en los artculos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado,
en cuanto les resultase de aplicacin, con las siguientes especialidades:
a) Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de la
Entidad Local, quien aprobar sus estatutos. Debern quedar adscritas a una Concejala,
rea u rgano equivalente de la Entidad Local, si bien, en el caso de las Entidades Pblicas
Empresariales, tambin podrn estarlo a un Organismo Autnomo local. Excepcionalmente, podrn existir Entidades Pblicas Empresariales cuyos estatutos les asignen la
funcin de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.
b) El titular del mximo rgano de direccin de los mismos deber ser un funcionario
de carrera o laboral de las Administraciones Pblicas o un profesional del sector privado,
titulados superiores en ambos casos, y con ms de cinco aos de ejercicio profesional
en el segundo. En los municipios sealados en el Ttulo X, tendr la consideracin de
rgano directivo.
c) (...)
d) En las Entidades Pblicas Empresariales locales deber existir un Consejo de
Administracin, cuya composicin se determinar en sus Estatutos. El Secretario del
Consejo de Administracin, que debe ser un funcionario pblico al que se exija para su
ingreso titulacin superior, ejercer las funciones de fe pblica y asesoramiento legal de
los rganos unipersonales y colegiados de estas entidades.
e) La determinacin y modificacin de las condiciones retributivas, tanto del personal
directivo como del resto del personal, debern ajustarse en todo caso a las normas que al
respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, segn corresponda.
750

Actividad econmica de los Ayuntamientos

SUPUESTO 79. Solucin

f) Estarn sometidos a controles especficos sobre la evolucin de los gastos de


personal y de la gestin de sus recursos humanos por las correspondientes Concejalas,
reas u rganos equivalentes de la Entidad Local.
g) Su inventario de bienes y derechos se remitir anualmente a la Concejala, rea
u rgano equivalente de la Entidad Local.
h) Ser necesaria la autorizacin de la Concejala, rea u rgano equivalente de la
Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuanta superior
a las cantidades previamente fijadas por aqulla.
i) Estarn sometidos a un control de eficacia por la Concejala, rea u rgano equivalente de la Entidad Local a la que estn adscritos.
j) Cualquier otra referencia a rganos estatales efectuada en la Ley 6/1997, de
14 de abril, y dems normativa estatal aplicable, se entender realizada a los rganos
competentes de la Entidad Local. Las referencias efectuadas en el presente artculo a la
Junta de Gobierno, se entendern efectuadas al Pleno en los municipios en que no exista
aqulla.
2. Los estatutos de los Organismos Autnomos locales y de las Entidades Pblicas
Empresariales locales comprendern los siguientes extremos:
a) La determinacin de los mximos rganos de direccin del organismo, ya sean
unipersonales o colegiados, as como su forma de designacin, con respeto en todo caso
a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicacin de aquellos actos y resoluciones
que agoten la va administrativa.
b) Las funciones y competencias del organismo, con indicacin de las potestades
administrativas generales que ste puede ejercitar.
c) En el caso de las Entidades Pblicas Empresariales, los estatutos tambin determinarn los rganos a los que se confiera el ejercicio de las potestades administrativas.
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos
econmicos que hayan de financiar el organismo.
e) El rgimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratacin.
f) El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad, de intervencin, control financiero y control de eficacia, que sern, en todo caso, conformes con la
legislacin sobre las Haciendas Locales y con lo dispuesto en el Captulo III del Ttulo X
de esta ley.
751

SUPUESTO 79. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

3. Los estatutos debern ser aprobados y publicados con carcter previo a la entrada
en funcionamiento efectivo del organismo pblico correspondiente.
A su vez, y de forma transitoria, es preciso estar a lo establecido en la propia
Ley 57/2003, en los siguientes trminos:
Disposicin transitoria segunda. Rgimen transitorio de las Entidades Pblicas
Empresariales
En tanto no se modifique la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las
Haciendas Locales, en las materias previstas en el artculo 85 bis, apartado segundo,
prrafo f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local,
ser de aplicacin a las Entidades Pblicas Empresariales lo dispuesto en la citada
Ley 39/1988 en referencia a las sociedades mercantiles locales cuyo capital pertenezca
ntegramente a las Entidades Locales.
Al introducir esta figura en el mbito de la Administracin Local se ha flexibilizado
el rgimen de la Administracin Institucional local. Hasta la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local, aquella slo se compona de Organismos Autnomos, tambin
denominadas por el Reglamento de Servicios como Fundaciones Pblicas del Servicio.
Su rgimen era exclusivamente de carcter administrativo.
Por el contrario, el rgimen jurdico de las Entidades Pblicas Empresariales es
de carcter privado, salvo en aquellas materias en las que la ley establece un rgimen
jurdico pblico.
Las Entidades Pblicas Empresariales suponen una flexibilizacin enorme, conservando sin embargo la posibilidad de ejercer potestades administrativas, de dictar actos
administrativos.
Supone en definitiva una potenciacin del aparato institucional local, recogida de
la experiencia que ha tenido en el seno de la Administracin del Estado.
Aparece como una seria alternativa a las sociedades mercantiles locales, de capital
exclusivamente municipal.
En consecuencia, en el presente caso se debe plantear como alternativa a la voluntad
municipal de creacin de una sociedad mercantil ya que posee la misma operatividad,
pudiendo sin embargo sus decisiones contar con un rgimen jurdico pblico en aquellos
extremos en que as lo decidan sus estatutos.
752

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Alcance de la competencia municipal
sobre la retirada de vehculos

SUPUESTO 80
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Ante los servicios jurdicos municipales llegan sendos recursos, presentados por
vecinos del trmino, contra las siguientes actuaciones:
Expediente de retirada por la gra municipal de vehculo estacionado en el
aparcamiento de la estacin de RENFE, en el lugar reservado para vehculos
de alquiler.
Expediente de retirada por la gra municipal de vehculo estacionado durante
cuatro meses en aparcamiento de titularidad privada, pero de uso pblico.
En ambos casos se alega incompetencia municipal para realizar tales actuaciones, ya
que la normativa de Seguridad Vial no le atribuye a los Ayuntamientos tal competencia
en los espacios indicados.
Se solicita informe jurdico al respecto.

753

Alcance de la competencia municipal


sobre la retirada de vehculos

SUPUESTO 80
Solucin

INFORME JURDICO
El ejercicio de competencias municipales en materia de trfico y seguridad vial viene
definido, como el resto de las competencias municipales, por la respectiva legislacin sectorial. Todo ello en virtud del juego de los artculos 2, 7 y 25 de la Ley 7/1985, RBRL.
En concreto es preciso estar a las previsiones del artculo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin
de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, que seala lo siguiente: Se atribuyen a los
municipios, en mbito de esta ley, las siguientes competencias:
A) La ordenacin y el control del trfico en las vas urbanas de su titularidad, as
como su vigilancia por medio de agentes propios, la denuncia de las infracciones que
se cometan en dichas vas y la sancin de las mismas cuando no est expresamente
atribuida a otra Administracin.
B) La regulacin mediante Ordenanza Municipal de Circulacin, de los usos de
las vas urbanas, haciendo compatible la equitativa distribucin de los aparcamientos
entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del trfico rodado y con el uso peatonal
de las calles, as como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con
el fin de garantizar la rotacin de los aparcamientos, prestando especial atencin a las
necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que
utilizan vehculos, todo ello con el fin de favorecer su integracin social (modificado
por Ley 19/2001).
C) La inmovilizacin de los vehculos en vas urbanas cuando no se hallen provistos
de ttulo que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la
autorizacin concedida hasta que se logre la identificacin de su conductor. La retirada de
los vehculos de las vas urbanas y el posterior depsito de aqullos cuando obstaculicen o
dificulten la circulacin o supongan un peligro para sta o se encuentren incorrectamente
aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para
754

Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehculos

SUPUESTO 80. Solucin

la inmovilizacin en este mismo artculo. Igualmente, la retirada de vehculos en las vas


interurbanas y el posterior depsito de stos, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen (modificado por Ley 5/1997).
D) La autorizacin de pruebas deportivas cuando discurran ntegra y exclusivamente
por el casco urbano, exceptuadas las travesas.
E) La realizacin de las pruebas a que alude el apartado o) del artculo 5, de acuerdo
con lo que reglamentariamente se establezca.
F) El cierre de vas urbanas cuando sea necesario.
Del citado artculo se deduce una premisa esencial y es que la competencia municipal en la materia se circunscribe a un determinado mbito, y es el de las vas urbanas de
titularidad municipal, extremo que resalta de forma expresa la regulacin citada.
Lo que en sentido contrario significa la inexistencia de habilitacin al Ayuntamiento
para ejercer dicha potestad en otros espacios, de titularidad pblica o privada, ajenos
a los municipales propiamente dichos, salvo la habilitacin realizada de forma expresa
para las vas interurbanas.
La actividad pblica cuyo ejercicio ha sido objeto de reaccin por parte de los
ciudadanos afectados es la que contempla el artculo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990, en los siguientes trminos:
1. La Administracin podr proceder, de acuerdo con lo que reglamentariamente
se determine, si el obligado a ello no lo hiciera, a la retirada del vehculo de la va y su
depsito en el lugar que designe la autoridad competente, segn aqul se encuentre dentro
o fuera de poblado, en los siguientes casos:
A) Siempre que constituya peligro, cause graves perturbaciones a la circulacin
de vehculos o peatones o al funcionamiento de algn servicio pblico o deteriore el
patrimonio pblico y tambin cuando pueda presumirse racionalmente su abandono
(modificado por Ley 5/1997).
Se presumir racionalmente su abandono en los siguientes casos: a) Cuando transcurran ms de dos meses desde que el vehculo haya sido depositado tras su retirada de
la va pblica por la autoridad competente. b) Cuando permanezca estacionado por un
perodo superior a un mes en el mismo lugar y presente desperfectos que hagan imposible
su desplazamiento por sus propios medios o le falten las placas de matriculacin. En este
caso tendr el tratamiento de residuo slido urbano de acuerdo con la normativa ambiental
755

SUPUESTO 80. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

correspondiente. En el supuesto contemplado en el apartado a), y en aquellos vehculos


que, aun teniendo signos de abandono, mantengan la placa de matriculacin o dispongan
de cualquier signo o marca visible que permita la identificacin de su titular, se requerir
a ste, una vez transcurridos los correspondientes plazos, para que en el plazo de 15 das
retire el vehculo del depsito, con la advertencia de que, en caso contrario, se proceder
a su tratamiento como residuo slido urbano (aadido por Ley 11/1999).
B) En caso de accidente que impida continuar la marcha.
C) Cuando haya sido inmovilizado por deficiencias del mismo.
D) Cuando inmovilizado un vehculo, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 67.1,
prrafo tercero, el infractor persistiere en su negativa a depositar o garantizar el pago del
importe de la multa.
E) Cuando un vehculo permanezca estacionado en lugares habilitados por la autoridad municipal como de estacionamiento con limitacin horaria sin colocar el distintivo
que lo autoriza, o cuando se rebase el doble del tiempo abonado conforme a lo establecido
en la Ordenanza Municipal (aadido por Ley 5/1997).
F) Cuando un vehculo permanezca estacionado en los carriles o partes de la vas
reservados exclusivamente para la circulacin o para el servicio de determinados usuarios
(aadido por Ley 5/1997).
G) Cuando procediendo legalmente la inmovilizacin del vehculo no hubiere lugar
adecuado para practicar la misma sin obstaculizar la circulacin de vehculos o personas
(aadido por Ley 19/2001).
2. Salvo en caso de sustraccin u otras formas de utilizacin del vehculo en contra
de la voluntad de su titular, debidamente justificadas, los gastos que se originen como
consecuencia de la retirada a la que se refiere el nmero anterior, sern por cuenta del
titular, que deber abonarlos o garantizar su pago como requisito previo a la devolucin del vehculo, sin perjuicio del derecho de recurso que le asiste y de la posibilidad
de repercutirlos sobre el responsable del accidente, del abandono del vehculo o de la
infraccin que haya dado lugar a la retirada.
Los espacios objeto de informe son los siguientes:
1. Un espacio de titularidad pblica, el aparcamiento de vehculos de una
estacin de RENFE, que el ente pblico estatal ha limitado para el estacionamiento de determinados vehculos.

756

Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehculos

SUPUESTO 80. Solucin

2. Un espacio de titularidad privada, un aparcamiento de concurrencia pblica


donde se desarrolla una actividad comercial por su titular.
Respecto del primero habra que decir:
Se encuentra dentro de un espacio que tiene la condicin de dominio pblico estatal,
afecto a un servicio pblico, y que goza de una regulacin especfica, la Ley 39/2003, de
27 de noviembre, del Sector Ferroviario, que establece al respecto lo siguiente:
1. El Ministerio de Fomento podr delimitar, especialmente en mbitos vinculados
a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirn los terrenos
necesarios para la ejecucin de infraestructuras ferroviarias y para la realizacin de las
actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a
tareas complementarias de aqullas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo
del servicio ferroviario.
Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el prrafo anterior, dentro de la
zona de servicio ferroviario podrn realizarse otras de carcter industrial, comercial y de
servicios cuya localizacin est justificada por su relacin con aqullas, de conformidad
con lo que determine el Proyecto de Delimitacin y Utilizacin de Espacios Ferroviarios
y el planeamiento urbanstico correspondiente.
Se concluye que queda fuera del mbito de espacio en el que estn habilitados los
Ayuntamientos para intervenir en el ejercicio de la accin recogida en el artculo 71, ya
que no se est ante una va pblica de titularidad municipal. Lo que no significa que dicha
potestad no se pueda ejercer, pero por la Administracin competente, que no es la municipal. Se habra producido una extralimitacin en el ejercicio de las potestades atribuidas.
Extremo que se seala sin perjuicio de las posibilidades de la delegacin de competencias que cabe entre Administraciones, en los trminos del artculo 27 de la LRBRL.
Respecto del segundo de los espacios, un aparcamiento privado abierto al pblico.
La no consideracin como va municipal lleva a conclusiones idnticas y a entenderlo excluido del mbito del artculo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, y por lo
tanto, con la imposibilidad de hacer uso de la potestad del artculo 71 de la misma ley,
al estar fuera de su mbito de accin.
No obstante estas consideraciones habra que matizarlas en virtud de una nueva
regulacin legal de esta categora de espacios.
757

SUPUESTO 80. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

En concreto es la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de


aparcamiento de vehculos, que establece lo siguiente:
Artculo 6. Retirada del vehculo.
El titular del aparcamiento podr utilizar el procedimiento previsto en el artculo 71
del Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial cuando permanezca un vehculo estacionado de forma continuada en el mismo
lugar del aparcamiento por un perodo de tiempo superior a seis meses de forma que se
presuma racionalmente su abandono, bien por su propio estado, por los desperfectos que
tenga y que hagan imposible su desplazamiento por medios propios, por no tener placas
de matriculacin o, en general, por aquellos signos externos que hagan presumir la falta de
inters del propietario en su utilizacin.
Corresponder al titular del aparcamiento la prueba del abandono del vehculo y del
transcurso del perodo de seis meses.
La lectura de dicho artculo plantea una serie de dudas y cuestiones.
La ley tiene un claro carcter de norma de derecho privado, reguladora de relaciones
contractuales entre particulares. Sin embargo se remite a un cauce procedimental, el del
artculo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990, cauce para el que slo estn habilitadas
las Administraciones competentes en los trminos de dicha ley.
La lectura ms lgica de la nueva ley supone que se habilita a la Administracin
competente para proceder a la retirada de un vehculo que se encuentra en un espacio
privado ajeno. O lo que es lo mismo, la ley est administrativizando la resolucin de un
conflicto entre dos particulares, el dueo del coche y el dueo del aparcamiento.
Extremo que puede venir justificado por la calificacin como residuo slido urbano
que hace el Real Decreto Legislativo 339/1990, y que habilita a los Ayuntamientos a
proceder a su retirada, de los espacios pblicos con carcter general y, por extensin de
esta Ley 40/2002, de estos espacios privados en particular.
No hay por lo tanto extralimitacin competencial del Ayuntamiento en este caso.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en el presente caso el vehculo llevaba
estacionado cuatro meses, siendo que la Ley 40/2002 exige seis meses, frente al plazo
ms exiguo del artculo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990. Lo que supone que
se debe calificar como irregular dicha retirada.
758

Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehculos

SUPUESTO 80. Solucin

Procede en consecuencia la estimacin de ambos recursos. Uno por falta de competencia y otro por vulneracin de la ley y, en concreto, del plazo de estacionamiento
mnimo que habilita para la retirada.
La estimacin del recurso determinar la devolucin de la tasa de prestacin del
servicio de gra que se haya cobrado.

759

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Capacidad de intervencin municipal en la
actividad de los particulares

SUPUESTO 81
Enunciado

SUPUESTO DE HECHO
Don A formula denuncia en fecha 7 de diciembre de 2003 ante el Ayuntamiento
X, sealando que su vecino tiene instalado en el interior de su vivienda un aparato
de aire acondicionado que, cuando es puesto en marcha, provoca ruidos y vibraciones de
gran intensidad, que impiden al denunciante, vecino colindante, conciliar el sueo, as
como realizar una vida normal.
Es competente el Ayuntamiento para actuar contra dicha conducta y para exigir al vecino que adopte las medidas oportunas para
evitar dichas molestias?
Cul sera, en su caso, el cauce de sus exigencias?
Y si las molestias son provocadas por un televisor, o un aparato de
msica, o bien por un perro propiedad de dicho vecino?

761

Capacidad de intervencin municipal en la


actividad de los particulares

SUPUESTO 81
Solucin

INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso indicar lo siguiente:
1. Actividad objeto de fiscalizacin.
Se trata de una conducta desarrollada por un particular que afecta a la calidad de
vida de otro particular, vecino.
La actividad que origina las molestias (en concreto, ruidos) es una actividad de tipo
domstico, y no comercial.
La misma se desarrolla en el domicilio particular, no en un local comercial.
Es el tpico supuesto de relaciones de vecindad, conforme a la cual, la conducta de
un sujeto en su mbito domstico interfiere en la calidad de vida del vecino a desarrollar
en su propia esfera domstica.
2. Habilitacin legal para una posible intervencin municipal.
Analizado el cuadro normativo existente, se llega a la conclusin de que hasta fechas
recientes no exista una habilitacin legal para intervenir por parte del Ayuntamiento en
este tipo de conflictos.
En concreto, el artculo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 1955 s que estableca una habilitacin de los Ayuntamientos para poder intervenir
en la actividad de los ciudadanos que se desarrollase por medio de establecimientos
industriales y mercantiles, y que tiene por objeto verificar que los mismos renen los
requisitos de tranquilidad, seguridad y salubridad.
762

Capacidad de intervencin municipal en la actividad de los particulares

SUPUESTO 81. Solucin

Por otra parte, el artculo 53.1 i) de la Ley Orgnica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, establece que la polica local estar habilitada para ejercer las
siguientes funciones:
i) Cooperar en la resolucin de los conflictos privados cuando sean requeridos
para ello.
De ese artculo no se llega a deducir una competencia resolutoria del conflicto ni
que habilite al ejercicio de competencias coercitivas por parte del Ayuntamiento.
El artculo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece como
competencias municipales las de vigilancia e inspeccin de edificios y viviendas, pero
desde una perspectiva sanitaria, y no de neutralizacin de ruidos y molestias que unos
particulares provoquen en la esfera de los otros.
En concreto, dicho artculo seala que los Ayuntamientos tendrn las siguientes
responsabilidades mnimas en relacin al obligado cumplimiento de las normas y los
planes sanitarios:
c) Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana,
especialmente de los centros de alimentacin, peluqueras, saunas y centros de higiene
personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos tursticos y reas de
actividad fsico-deportivas y de recreo.
Dicho artculo habilitara la intervencin municipal en las viviendas de los particulares en aquellos casos en los que se viese afectada la salubridad de los mismos,
neutralizando aquellas conductas que provocasen, o fuesen susceptibles de provocar,
problemas de tipo sanitario.
Pero no las meras molestias generadas por una conducta incvica de un particular en
su vivienda que afecta a un vecino. Se concluye que se est ante un tipo de conflictos entre
particulares, para cuya resolucin los Ayuntamientos no estaban habilitados legalmente,
y para los que, en consecuencia, se careca por los mismos de la posibilidad de ejercicio
de potestades administrativas limitadoras de la actividad de los particulares.
La solucin, en virtud de la habilitacin normativa indicada, sera totalmente distinta al
caso en que el aparato de aire acondicionado se encontrase dentro de un local comercial.
En ese caso, quedara incluido dentro del mbito objetivo de la licencia de actividad,
que fiscaliza todas las medidas necesarias para neutralizar el conjunto de molestias deri763

SUPUESTO 81. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

vadas del desarrollo de la actividad comercial del local y que puedan afectar a terceros
colindantes.
3. Cauce de resolucin del conflicto.
Lo dicho en el apartado anterior no significaba que fuese un extremo para el cual el
derecho no articulase mecanismos de resolucin.
En concreto, seran conflictos entre particulares a resolver ante la jurisdiccin civil,
expresamente habilitada para ello en la LOPJ, 6/1985, en su artculo 22. En consecuencia,
es un extremo ajeno a las instancias municipales.
4. Resto de supuestos indicados.
Lo dicho es totalmente extensible al resto de supuestos planteados.
Las molestias derivadas de aparatos de msica, televisores y animales domsticos
(salvo que estos ltimos provoquen problemas de tipo sanitario o bien que se trate de
animales catalogados como peligrosos) llevan a idnticas soluciones a las indicadas.
5. Cambio del planteamiento legal del problema.
No obstante, pese a todo lo expuesto, es preciso tener en cuenta la previsin recogida
en la nueva Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en su artculo 2.2 a)
seala que quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley:
a) Las actividades domsticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminacin acstica producida por aqullos se mantenga dentro de los lmites tolerables
de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.
Lo que habra que entender como una habilitacin municipal para ordenar dicho
extremo.
Lo que se confirma a la vista del artculo 28.5 b) de la misma ley que seala: Las
ordenanzas locales podrn tipificar infracciones en relacin con:
b) El ruido producido por las actividades domsticas o los vecinos, cuando exceda
de los lmites tolerables de conformidad con los usos locales.
764

Capacidad de intervencin municipal en la actividad de los particulares

SUPUESTO 81. Solucin

La ley est habilitando a la Ordenanza municipal para que entre a regular dicho
extremo, tanto en la fijacin de lmites como para establecer un cuadro de infracciones
y de sanciones.
Este planteamiento es totalmente inverso al antes expuesto y atiende a un dato
recogido en la exposicin de motivos de la propia ley, en los siguientes trminos: En
particular, interesa justificar la exclusin del alcance de la ley de la contaminacin acstica originada en la prctica de actividades domsticas o las relaciones de vecindad,
siempre y cuando no exceda los lmites tolerables de conformidad con los usos locales.
En la tradicin jurdica espaola y de otros pases de nuestro entorno ms prximo,
las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las
sonoras, un criterio de razonabilidad que se vincula a las prcticas consuetudinarias del
lugar. Parece ajeno al propsito de esta ley alterar este rgimen de relaciones vecinales,
consolidado a lo largo de siglos de aplicacin, sobre todo teniendo en cuenta que el
contenido de esta ley en nada modifica la plena vigencia de los tradicionales principios
de convivencia vecinal.
(...)
El Captulo I contiene tambin disposiciones relativas a la distribucin competencial
en materia de contaminacin acstica. En cuanto a la competencia para la produccin
normativa, sin perjuicio de la competencia de las comunidades autnomas para desarrollar
la legislacin bsica estatal en materia de medio ambiente, se menciona la competencia
de los ayuntamientos para aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptar las existentes
y el planeamiento urbanstico a las previsiones de la ley. Adems, se especifican las
competencias de las diferentes Administraciones Pblicas en relacin con la distintas
obligaciones que en la ley se imponen y se regula la informacin que dichas Administraciones han de poner a disposicin del pblico.
Un ttulo habilitador basado en la tradicin no tiene consistencia suficiente en la
situacin actual de nuestro ordenamiento jurdico. Faltaba, como se ha analizado antes,
un fundamento legal a dicha potestad de intervencin municipal.
Situacin que la Ley 37/2003 del Ruido supera.
En los trminos en que se desarrolla la ley est a su vez permitiendo cumplir con
la garanta del principio de legalidad y de tipicidad que se exige para el ejercicio de
la potestad sancionadora, en los trminos del artculo 25 de la Constitucin y de los
artculos 127 y 129 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

765

SUPUESTO 81. Solucin

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Se concluye, en definitiva, de todo lo expuesto que es posible la reaccin municipal


en el presente caso, siempre y cuando exista una Ordenanza municipal reguladora de
dicho extremo.
6. Previsiones autonmicas.
Esta tendencia ya se haba reflejado en leyes autonmicas, procedindose a una administrativizacin de campos de conflictos que hasta la fecha eran resueltos en sede civil, pero
en las que es voluntad del legislador autonmico habilitar una intervencin y resolucin
expresa por parte de rganos administrativos, y en concreto, por los Ayuntamientos.
Dos ejemplos bastarn en ese sentido:
Ley 4/1994, autonmica, de la Comunidad Valenciana, sobre animales de
compaa, en la que claramente se atribuye a la Administracin la posibilidad
de articular los mecanismos para resolver las molestias que los animales de
compaa provoquen a terceros, ya no slo de tipo sanitario, sino de todo
orden.
Ley 7/2002, de 3 de diciembre, autonmica, de la Comunidad Valenciana, de
Proteccin contra la Contaminacin Acstica. Habilita a los Ayuntamientos
a intervenir contra aquellos niveles de ruido superiores a los lmites legalmente establecidos que provoquen los aparatos domsticos existentes en el
domicilio particular.
En concreto, conviene destacar el artculo 47 de la citada Ley 7/2002, que establece:
1. La generacin de ruidos y vibraciones producidos por la actividad directa de
las personas, animales domsticos y aparatos domsticos o musicales en la va pblica,
espacios pblicos y en el interior de los edificios deber mantenerse dentro de los lmites
que exige la convivencia humana y la presente ley.
2. La nocturnidad de los hechos se contemplar a fin de tipificar la infraccin que
pudiera considerarse cometida y graduar la sancin que resultare imponible.
Se trata de una tendencia intervencionista intentando articular mecanismos de resolucin administrativa de conflictos de vecindad, clsicamente atribuidos en exclusiva
a los juzgados de lo civil. Existe por lo tanto una habilitacin legal para intervenir por
parte de la Administracin.
766

Capacidad de intervencin municipal en la actividad de los particulares

SUPUESTO 81. Solucin

7. Consideraciones adicionales.
Sin perjuicio de las previsiones especficas indicadas en materia de ruido, con carcter
general, la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local, ha venido a establecer la
siguiente habilitacin a favor de los Ayuntamientos, en los trminos del nuevo Ttulo XI de
la Ley 7/1985, RBRL, de los que cabe destacar, a los efectos del tema objeto del informe,
los siguientes artculos:
Artculo 139. Tipificacin de infracciones y sanciones en determinadas materias.
Para la adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del
uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos,
los entes locales podrn, en defecto de normativa sectorial especfica, establecer los tipos
de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones
o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios
establecidos en los artculos siguientes.
Artculo 140. Clasificacin de las infracciones.
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artculo anterior se
clasificarn en muy graves, graves y leves.
Sern muy graves las infracciones que supongan:
a) Una perturbacin relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legtimos de otras personas, al
normal desarrollo de actividades de toda clase, conformes con la normativa aplicable, o
a la salubridad u ornato pblicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en
los tipos previstos en el Captulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin
de la Seguridad Ciudadana.
Lo que incide en la administrativizacin de la resolucin de conflictos entre particulares de la que se ha venido hablando a lo largo del tema y que, hasta ahora, era
competencia exclusiva de la jurisdiccin civil.

767

NDICE

PGINA

Prlogo ........................................................................................................................

SUPUESTO

TEMA

RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13

Revisin por la Administracin Pblica de sus propios actos administrativos ...................................................................................................


Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica ..............
Expropiacin forzosa. Supuestos de declaracin de utilidad pblica
implcita. Carcter garantista del procedimiento expropiatorio .........
Silencio administrativo. Certificacin de actos presuntos ..................
Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento ...................
Recurso extraordinario de revisin. Anlisis del error de hecho .......
Silencio administrativo. Casustica .........................................................
Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios ....................
Potestad sancionadora de las Administraciones Locales ....................
Ejecutividad de las sanciones ..................................................................
Procedimientos de oficio. Lmites ..........................................................
Potestad de revocacin de los actos administrativos ...........................
Derecho de informacin y lmites ...........................................................

769

9
21
33
45
57
67
75
85
91
103
109
119
127

NDICE

SUPUESTO

14
15
16
17
18

TEMA

Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y la Administracin. Cauces de reaccin ..........................................................................


Responsabilidad patrimonial administrativa concurrente con la de
sujetos de Derecho Privado ....................................................................
La titularidad de la competencia administrativa como ttulo de imputacin de la responsabilidad patrimonial ..............................................
Vicios de forma. Carcter invalidante ....................................................
Incompetencia del rgano municipal .....................................................

PGINA

145
151
161
165
171

RGIMEN JURDICO DE LOS CONCEJALES Y


RGIMEN DE SESIONES
19
20

21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33

Rgimen de sesiones .................................................................................


Rgimen de sesiones de un rgano colegiado municipal. Rgimen
jurdico de los miembros de una Corporacin municipal. Deber de
abstencin ...................................................................................................
Rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales .................
Rgimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales .............................................................................................................
Rgimen de dietas para la Alcalda ........................................................
Deber de abstencin de los Concejales ..................................................
Deber de abstencin de los Concejales e incompatibilidad de los
mismos ........................................................................................................
Legitimacin especial de los Concejales para impugnar los acuerdos
municipales ................................................................................................
Procedimiento extraordinario de aprobacin del presupuesto de la
Corporacin ...............................................................................................
Rgimen de impugnacin de las actuaciones del Secretario de la Corporacin durante la tramitacin de la mocin de censura ...................
Cnyuges de Concejales, contratistas ....................................................
Poder de autodecisin del Pleno .............................................................
No convocatoria de miembros de rganos colegiados ........................
Rgimen jurdico de las preguntas en la sesin plenaria ....................
Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisin. Presencia del
mismo inexcusable ....................................................................................

770

181

191
205
219
225
233
239
245
261
267
279
287
293
303
311

NDICE

SUPUESTO

TEMA

PGINA

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
34
35
36
37
38

mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico ....
mbito de aplicacin de la Ley de Contratos. Convenios de colaboracin ...........................................................................................................
Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro ...........................................................................................................
Inembargabilidad de las certificaciones .................................................
Acta de comprobacin del replanteo .....................................................

319
339
345
355
363

BIENES MUNICIPALES
39
40

41

42
43
44
45
46
47
48

Sociedades mercantiles municipales. Relacin con el Ayuntamiento


capitalista. Cesin de bien municipal .....................................................
Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales. Mecanismos de
proteccin de dichos bienes y de los ingresos obtenidos por medio
de los mismos ............................................................................................
Concesiones de dominio pblico para uso privativo. La Administracin municipal como concesionaria y no como concedente. Dominio pblico hidrulico ..............................................................................
Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones ..................
Modalidades de uso de los bienes de dominio pblico ......................
Aparcamientos subterrneos en dominio pblico. Rgimen de uso
cualificado ..................................................................................................
Actividades econmicas por terceros en espacios pblicos ...............
Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de daos por
terceros al dominio pblico municipal ..................................................
Competencia municipal para la recuperacin de oficio de bienes municipales ......................................................................................................
Rgimen de cesin de uso de bienes patrimoniales ............................

371

383

397
403
413
425
433
441
449
457

FUNCIN PBLICA
49

Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica. Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente.
Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral ..................................................................

771

465

NDICE

SUPUESTO

50
51
52
53
54
55
56
57
58
59

TEMA

PGINA

Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios pblicos ......................


Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos retributivos
a la Administracin Pblica .....................................................................
Requisitos de la seleccin de trabajadores temporales ........................
Derecho de reingreso y oferta de empleo pblico ...............................
Potestad disciplinaria en la Administracin Local ...............................
Peculiaridades del rgimen disciplinario de los habilitados de carcter estatal ....................................................................................................
Bajas de funcionarios de Administracin Local. Rgimen jurdico y
sistemas de fuentes ...................................................................................
Funcin pblica necesaria. Limitaciones y atribucin .........................
Responsabilidad penal de los funcionarios. Implicaciones para la
Corporacin municipal ............................................................................
Derecho de reingreso de los funcionarios .............................................

483
491
499
507
515
529
535
541
547
553

URBANISMO
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas ......................


Clausura de actividad que carece de licencia municipal. Carcter de
dicha medida administrativa ..................................................................
Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de licencias ilegales. Distincin ........................................................................................
Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas previas a
la urbanizacin y edificacin de unos terrenos ....................................
Cesin de dotaciones pblicas ................................................................
rdenes de ejecucin ................................................................................
Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico .................................................
Presupuestos legales de materializacin de obras ...............................
Suspensin de licencias ............................................................................
Insuficiencia de la documentacin y silencio administrativo .............
Planes y proyectos como instrumentos legitimadores de actuaciones
pblicas .......................................................................................................
Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento ........
mbito de fiscalizacin de la licencia. Exclusin de los derechos civiles de terceros .........................................................................................
Cauces de impugnacin de los acuerdos de suspensin de licencias ..
Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de licencias de obras ..

772

559
575
591
603
611
621
627
637
641
647
659
669
679
685
693

NDICE

SUPUESTO

75
76
77
78

TEMA

PGINA

Concurrencia de autorizaciones en dominio pblico estatal ..............


Alcance del derecho de indemnizacin por razn de la actividad urbanstica ......................................................................................................
Situaciones fuera de ordenacin. Alcance del derecho de indemnizacin ..........................................................................................................
reas de servicio e intervencin municipal ..........................................

701
713
721
727

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
79
80
81

Actividad econmica de los Ayuntamientos .........................................


Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehculos .
Capacidad de intervencin municipal en la actividad de los particulares .............................................................................................................

773

739
753
761

You might also like