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Casos prcticos
Autor:
NGEL SANTIAGO FERNNDEZ FUERTES
Tcnico de la Administracin Local
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Esta obra es fruto del anlisis y de los estudios, estrictamente personales, de los
autores.
Los comentarios que se efectan a lo largo de este libro constituyen la opinin
personal de los autores; por tanto, no pueden ser considerados doctrina oficial ni
oficiosa de la Administracin. Los autores no aceptarn responsabilidades por las
eventualidades que puedan incurrir las personas o entidades que acten o dejen
de actuar como consecuencia de las opiniones, interpretaciones e informaciones
contenidas en este libro.
PRLOGO
El presente libro atiende a una doble finalidad. Por un lado, y ante todo, actualizar
el contenido de los trabajos anteriores dado que la aprobacin de la nueva legislacin
en materia de contratacin pblica, funcin pblica y urbanismo ha provocado que una
gran parte de los supuestos prcticos quedasen desfasados. Era necesario, en ese sentido
avanzar una nueva visin de los mismos a la vista de dicha normativa si bien en algunos
de ellos la misma es preliminar y la ltima respuesta depender de un desarrollo legal y
reglamentario pendientes de aprobacin.
Por otro lado, se pretende refundir sendos libros en un solo volumen que haga su
contenido ms manejable y prctico. La dualidad atenda a razones cronolgicas de
elaboracin en distintos momentos. En la actualidad, no tiene sentido mantener esa sistemtica y es lgico que los 81 supuestos prcticos se unifiquen en un nico tomo.
Cuando se redactaron los dos trabajos previos, en sus prlogos se anunciaban una
serie de objetivos. Las sucesivas ediciones (cuatro en el caso del primero; dos en el
caso del segundo) y el paso del tiempo no hace dejar de persistir en los mismos (de
ah el esfuerzo para mantenerlos actualizados), constatndose un dato: la pervivencia
de la vigencia de los problemas planteados. Los mismos siguen estando de candente
actualidad.
Si se contrasta ese dato con un fenmeno cada vez ms intenso en el Derecho
Administrativo actual como es la potenciacin legislativa autonmica, y por lo tanto el
incremento de soluciones legales diversas para los mismos problemas (tantas como Comunidades Autnomas), se concluye que la presente obra sirve como una herramienta
til para realizar un anlisis de la estructura de muchas instituciones pblicas con una
visin unitaria y global. Comprender mejor las mismas permitir localizar ms fcil7
PRLOGO
mente la solucin correcta, con independencia de que la misma est contemplada en una
u otra norma segn el mbito territorial en el que se produzca el supuesto de hecho. se
sigue siendo el objetivo.
Quiero aprovechar la ocasin para mostrar mi especial agradecimiento a Antonio
LAPIEDRA CIVERA por la gran y valiosa aportacin que me han supuesto las largas conversaciones mantenidas con l sobre procedimiento administrativo, garantas de los interesados y urbanismo.
SUPUESTO 1
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Los servicios municipales detectan que la licencia de apertura otorgada a don X,
realmente se otorg por error, ya que, revisado el expediente, se comprueba que en el
mismo, todos los informes, tcnicos y jurdicos, son desfavorables. Lo que ha ocurrido es
que al final del expediente se ha intercalado un documento favorable, procedente de otro
expediente distinto, lo que ha llevado a que se otorgue la licencia sin reunir los requisitos
para ello. La resolucin otorgante ha sido ya notificada al interesado.
SUPUESTO 1. Enunciado
SUPUESTO 1. Enunciado
SUPUESTO 1. Enunciado
SUPUESTO 1. Enunciado
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SUPUESTO 1. Enunciado
de los particulares. Si con ello va a alterar una situacin personal favorable definida
por ella, slo lo podr hacer por motivos de legalidad y conforme al procedimiento y
a las garantas legalmente establecidas. Sin embargo, dichas garantas y formalidades
procedimentales, a la luz del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, apenas existen en el
procedimiento de revocacin, que ni siquiera tiene un lmite temporal de reaccin. En
cualquier momento... dice el artculo 105.1. Ello es lgico, dado su objeto, ya que nadie
tiene inters en seguir siendo gravado por un acto administrativo y que ste se mantenga en el tiempo. No obstante, dicha revocacin no podr ser contraria al ordenamiento
jurdico. Por ejemplo, una multa de trfico podr ser revocada sin mayor trmite si se
constata que no se cometi la infraccin. Pero no podr ser revocada discrecionalmente
cuando al rgano administrativo se le antoje.
Se descarta por lo tanto la revocacin como mecanismo de revisin en este caso
concreto, al estar hablando de actos declarativos de derechos.
Respecto a la rectificacin de errores de hecho, materiales o aritmticos, se va a descartar dicha va por el mismo motivo. En realidad, en este caso concreto, se ha producido
un error de hecho, dado que ha sido un documento perteneciente a otro expediente el que
ha provocado un falso conocimiento de la realidad fctica, ha provocado el error.
Pero no es posible usar esta va dado que no cumple las mnimas condiciones garantistas que cabe exigir para una revisin de un acto declarativo de derechos. El artculo 105.2 no establece tampoco un procedimiento mnimamente garantista ni un lmite
temporal de reaccin y adems la jurisprudencia siempre ha definido el mecanismo de
rectificacin de errores como un medio para aclarar o concretar el alcance o contenido
del acto, pero no para llegar a un acto de contenido o sentido inverso al que tena antes de
ser rectificado. En definitiva, no puede cambiar el fondo del contenido del acto. En este
sentido basta con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 5501/1986, 22 de octubre.
Estos dos cauces no se han visto afectados por la modificacin de la Ley 4/1999, y
por lo tanto conservan su carcter originariamente establecido por la Ley 30/1992, si bien
es verdad que la redaccin del artculo 105.1, se ha visto modificada, pero para acentuar
la idea de imposibilidad de una revocacin contraria a derecho.
Descartadas estas dos vas, es preciso entrar en aquellos medios que aparecen como
autnticos revisores de actos declarativos de derechos.
El criterio de seleccin ahora, en esta segunda fase de concrecin, ser el de la
gravedad de la infraccin del ordenamiento jurdico que se haya cometido.
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SUPUESTO 1. Enunciado
SUPUESTO 1. Enunciado
interesado, no puede ser considerado como un vicio de nulidad, en cuanto el tenor literal
del artculo 62 exige que haya una omisin total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido. El ejemplo es muestra de que siempre se debe de partir de la premisa de que
la regla general ser el vicio de anulabilidad y la excepcin el vicio de nulidad.
Frente a esos tres medios de revisin de actos declarativos de derechos, lesividad,
anulabilidad y nulidad, la Ley 4/1999, incidiendo de forma ms garantista en la esfera de
los particulares, ha articulado dos nicos procedimientos de revisin, la revisin de oficio
de actos nulos de pleno derecho (figura exactamente igual que la que se configuraba en la
redaccin original de la Ley 30/1992, con lo que sirve todo lo dicho hasta ahora, si bien
su mbito se extiende ahora hacia los reglamentos y disposiciones de carcter general) y
la declaracin de lesividad, que ahora abarcara todos aquellos actos que se encuentren
dentro del mbito del artculo 63 de la ley, es decir, aquellos que incurran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico, y que adems sean declarativos de derechos.
Por qu esta nueva regulacin es ms garantista para los administrados?
El motivo es porque la Administracin tiene ahora muchas ms limitaciones para
ir contra sus actos declarativos de derechos, habiendo perdido con la modificacin legal
potestad de autotutela en esta materia, puesto que el pronunciamiento de lesividad para
el inters general que se haga en sede administrativa no goza de fuerza obligatoria, de
ejecutividad, sino que es preciso que adopte el papel activo en sede judicial, ante el
rgano de la jurisdiccin contencioso-administrativa que confirme su eliminacin del
ordenamiento jurdico. La declaracin de lesividad se atribuye expresamente al Pleno
de la Corporacin (art. 103.5).
Dado que la anulabilidad es la regla general cuando se habla de vicio de los actos
administrativos, el procedimiento general ser el citado de declaracin de lesividad, con
su conexin en sede judicial, por el procedimiento articulado en el artculo 43.2 de la
Ley 29/1998, de la JCA.
D) Responsabilidad patrimonial
Es preciso tener en cuenta que la anulacin de licencias est contemplada expresamente entre los supuestos que generan responsabilidad patrimonial de la Administracin,
a favor del titular, en el artculo 44.2 de la Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y Valoraciones, en adelante RSV. El hecho de que aqu se est ante una licencia de apertura y
no de obras, que son las que quedan del mbito de la ley, no plantea mayor problema
dado que a la luz del planteamiento de la Ley 30/1992, artculos 139 y siguientes, cabe
entender igualmente la existencia de responsabilidad patrimonial.
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SUPUESTO 1
Solucin
INFORME JURDICO
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SUPUESTO 1. Solucin
SUPUESTO 1. Solucin
Todo ello deja las opciones entre la declaracin de lesividad (art. 103) y la declaracin de nulidad (art. 102). El simple hecho de que el particular no rena los requisitos
exigidos por el ordenamiento jurdico, no determina sin ms el carcter de nulo de pleno
derecho. Ser preciso entrar a analizar por qu los informes tienen carcter desfavorable
y, por lo tanto, entrar a analizar la naturaleza y gravedad de los defectos detectados, y ver
si realmente supone una carencia de requisitos esenciales. El hecho de que se carezca de
requisitos para la adquisicin de un derecho o facultad, no implica sin ms que el acto sea
nulo de pleno derecho, siguiendo como regla general lo establecido en el apartado f) del
artculo 62, sino que es preciso que los requisitos de los que se carezca sean esenciales.
La jurisprudencia tiende a interpretar con carcter restrictivo los supuestos recogidos
en el artculo 62 de la Ley 30/1992, lo que debe determinar, ante la duda, la va de la
declaracin de lesividad.
El procedimiento de declaracin de lesividad de un acto anulable se encuentra recogido en el artculo 103 de la Ley 30/1992, en su nueva redaccin dada por la Ley 4/1999.
Ya no es posible la revisin de oficio, sino que slo es procedente la declaracin de
lesividad ante vicios de anulabilidad, lo que conlleva posterior intervencin del rgano
judicial, en este caso, el Juzgado de lo Contencioso, al versar sobre la validez de una
licencia. Dicho rgano deber ratificar el pronunciamiento administrativo para que ste
pueda empezar a ser eficaz.
Ya no es preciso el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico.
El plazo de declaracin, no de inicio, es de cuatro aos desde que se dict el acto.
El plazo del procedimiento de declaracin de lesividad es de tres meses, y la no
resolucin expresa en ese plazo genera la caducidad de dicho procedimiento, no de la
accin de la Administracin.
La competencia es del Pleno.
Conclusin:
Como conclusin indicar que procede la apertura de expediente de declaracin de lesividad
para el inters general del acto por vicio de anulabilidad. La competencia para su resolucin
corresponde al Pleno.
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SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurdicos del Ayuntamiento reciben, procedente del Departamento de
Mantenimiento de las Instalaciones municipales, un escrito en el que se le indican los
siguientes hechos:
En la playa sita en el trmino municipal se han encontrado destrozadas las
tuberas de seis duchas que prestan el servicio a la citada playa. Las tuberas
son de titularidad municipal.
El citado departamento ha realizado las averiguaciones oportunas y ha constatado que los daos se produjeron al realizarse por el Servicio de Costas,
dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por medio de un contratista,
el servicio de regeneracin de playas.
El coste de restauracin y reinstalacin de las citadas tuberas asciende a la
cantidad de 6.000 euros, el cual ha sido adelantado por el Ayuntamiento a
efectos de continuar la prestacin del servicio en las playas.
SUPUESTO 2. Enunciado
SUPUESTO 2. Enunciado
Ello conlleva otra nota esencial y es la irrenunciabilidad. La ley establece que debe
existir un pronunciamiento administrativo. La prctica de muchos Ayuntamientos, sin
embargo, desvirta este planteamiento obligatorio. Dado que el riesgo por el funcionamiento de los servicios pblicos suele ser objeto de cobertura por medio de un contrato de
seguro de responsabilidad civil, muchos Ayuntamientos suelen remitir las reclamaciones
a las compaas aseguradoras, para que procedan a su reconocimiento o desestimacin
y, en su caso, a su pago. Dicha prctica es un vicio, en cuanto que supone rehuir una
competencia administrativa, la cual conforme al artculo 12 de la Ley 30/1992 se configura como irrenunciable.
E) Jurisdiccin competente
A ese procedimiento administrativo de determinacin de responsabilidad patrimonial
le seguir una actuacin ante el rgano judicial contencioso-administrativo, nunca ante
el rgano judicial civil. Es decisivo, en este sentido, lo establecido en el artculo 142.6
de la Ley 30/1992, pone fin a la va administrativa, que vino a consolidar el principio
de unidad de jurisdiccin conocedora de esta cuestin. Esta cuestin ha sido ratificada
por el artculo 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA.
Por lo tanto, cuando se vea involucrada una Administracin Pblica como responsable patrimonial, la jurisdiccin competente ser siempre la jurisdiccin contenciosoadministrativa. En este sentido se configura tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial,
de 1985 (en adelante LOPJ), en su nueva redaccin de 1998.
F) Responsabilidad patrimonial en la ejecucin de un contrato administrativo
No obstante lo antes expuesto, cuando el dao haya sido provocado por una accin
de un contratista de la Administracin que est ejecutando el contrato, aparentemente
puede variar el orden jurisdiccional competente. Como ahora se ver, dicho cambio de
jurisdiccin slo es aparente y el principio de unidad de jurisdiccin se mantiene.
En este sentido, cuando el dao se produce durante la ejecucin de un contrato
administrativo, es preciso acudir a lo establecido en al artculo 198 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de CSP, conforme al cual el principio general es que el contratista es
el responsable de los daos causados durante la ejecucin del contrato. Junto a esa regla
general, se establecen las excepciones, en las que ser responsable la Administracin
contratante (rdenes directas de la Administracin y vicios en el proyecto de sta, que
el contratista se limita a ejecutar).
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SUPUESTO 2. Enunciado
SUPUESTO 2. Enunciado
que no puede ceder ni diluirse por el simple hecho de que la Administracin establezca
frmulas de organizacin descentralizadas o desconcentradas de sus servicios pblicos
(concepto en sentido amplio y no estricto).
De forma que si el dao se produce con ocasin de la ejecucin de una obra pblica
o de la prestacin de un servicio pblico, la titularidad pblica de la obra o del servicio es el elemento imprescindible y suficiente que ninguna frmula organizativa puede
desvirtuar.
De forma que los lmites de configuracin legal (que haya orden directa de la Administracin o vicio en el proyecto tcnico aprobado por la misma) no son obstculo para las
pretensiones procesales que reclamen la responsabilidad patrimonial a la Administracin
por los daos provocados por sus contratistas en todo caso.
Y de hecho los Tribunales de Justicia estn obligando a la Administracin a indemnizar siempre que se dan los requisitos del artculo 106 de la Constitucin y 139 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sin que la misma se pueda escudar en que no medi
orden directa por su parte al contratista o vicio en el proyecto.
La consecuencia de este criterio interpretativo es que la Administracin se ve obligada a abonar al reclamante el importe de la indemnizacin procedente, por mandato judicial,
sin que aqul tenga que asumir el riesgo de una posible insolvencia del contratista. La
garanta de la institucin se traducira en esa tranquilidad para el sujeto lesionado sobre
la solvencia del sujeto causante, al estar garantizada la de la Administracin en todo
caso. Adems ello conlleva una cierta simplificacin en los ttulos de imputacin de los
dos sujetos copartcipes, Administracin y contratista, ya que no se tiene que precisar y
determinar el porcentaje de participacin de cada uno en el dao producido, siendo ese
extremo una cuestin interna entre los corresponsables que el reclamante no se tiene que
preocupar de definir.
Lo que no supone que la Administracin deba soportar de forma definitiva en sus
arcas el importe del dao provocado y que se debe resarcir. Este extremo slo se producir
en aquel caso en que se d alguna de las premisas del artculo 198 de la Ley 30/2007. En
el resto de los casos ser el contratista el responsable ltimo. De forma que la Administracin que haya abonado dicho importe al reclamante por mandato judicial, tendr ttulo
para exigir el mismo al contratista, que se ver obligado a su aportacin.
Y ello en virtud del contrato que tiene suscrito con la Administracin, dado que el
artculo 198 de la Ley 30/2007 es una clusula contractual de definicin legal, indisponible a la voluntad de las partes.
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SUPUESTO 2. Enunciado
En virtud de formar parte del contrato, la Administracin goza de ttulo administrativo para exigir su observancia al contratista y hacerlo valer por sus propios medios en
caso de incumplimiento por parte del mismo.
En consecuencia la Administracin, ante una sentencia judicial estimatoria de la
reclamacin formulada contra ella no podr ordenar al contratista que proceda al abono
de dicha cantidad sino que deber efectuarlo directamente ella. Pero una vez realizada
tal actuacin, tendr ttulo, legal y contractual, para exigrselo al contratista, que deber
desembolsarlo en todo caso. Slo quedara exento de dicha asuncin ltima en el caso
en que mediase orden directa de la Administracin o vicio en el proyecto.
Las indicaciones realizadas atienden a un criterio jurisprudencial constante pero
el mismo se desva de los trminos literales de la ley apoyndose en una interpretacin
sistemtica de la institucin.
La cuestin que se plantea de inmediato es cmo debe actuar la Administracin
ante ese criterio y en concreto si debe ignorar el tenor literal de la ley que le indica en su
artculo 198 las pautas de actuacin procedimental cuando se le formula una reclamacin
de resarcimiento de daos provocados a un tercero por un contratista suyo.
Se juzga que es importante saber cul es la prctica judicial habitual y cmo puede
implicar patrimonialmente a la Administracin y de qu forma debe actuar la misma ante
una condena judicial, pagando y repitiendo contra el contratista. Pero ello no legitima
a la Administracin a incumplir los trminos literales del artculo 198. De forma que
la actuacin administrativa debe limitarse a realizar los pronunciamientos a los que le
habilita dicho artculo, y con las premisas que el mismo seala.
Dicho en trminos ms claros, el artculo 198 no autoriza a la Administracin contratante a declararse responsable patrimonial ni a abonar ninguna cantidad fuera de los
casos en que medie una orden directa o un vicio en el proyecto. Ni autoriza a entender
que opera una responsabilidad solidaria de Administracin y contratista en todo caso de
produccin de dao durante la ejecucin de un contrato. La Administracin no puede
obviar la ley ni ignorarla.
Los funcionarios instructores y los rganos administrativos decisores de un expediente administrativo de reclamacin de daos producidos con ocasin de la ejecucin
de un contrato administrativo deben proponer y declarar la responsabilidad de la Administracin slo si se incurre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en
el artculo 198. En el caso contrario deben declarar la responsabilidad del contratista.
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SUPUESTO 2. Enunciado
No obstante, en el presente caso, en el que el Ayuntamiento se encuentra en la posicin de reclamante y no en la de Administracin instructora, el conocimiento de esta
doctrina jurisprudencial es decisivo a los efectos de saber todos los cauces procesales
con los que se cuenta para conseguir judicialmente el resarcimiento del dao por la
Administracin titular de la obra que lo ha provocado.
Ante un pronunciamiento por parte del Estado excluyente de su responsabilidad, al
circunscribirse a los estrictos trminos del artculo 198, es procedente una reclamacin
en va judicial contra ambos, si se dan las premisas del artculo 106.2 de la Constitucin
y el artculo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
G) Carga de la prueba
Cuando se procede a presentar una reclamacin de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, conviene partir de la premisa, sentada claramente por la jurisprudencia,
de que la carga de la prueba corresponde a quin reclama. La manifestacin en Derecho
Positivo de tal carga aparece plasmada en el artculo 6 del Real Decreto 429/1993, que
seala en que trminos se debe realizar la solicitud de la reclamacin.
En este sentido, para formular una reclamacin ser preciso partir del cumplimiento
de todos los presupuestos y requisitos sealados en los artculos 139 y siguientes de la
Ley 30/1992: dao efectivo, evaluable econmicamente, individualizado, lesin antijurdica y relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y la lesin
producida.
H) Sistema de fuentes
El artculo 149.1.18 seala que es competencia exclusiva del Estado la legislacin
en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Con ello se
excluye la legislacin autonmica sobre esta materia.
Vistas estas premisas, es posible entrar ya a la resolucin de las cuestiones planteadas.
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SUPUESTO 2
INFORME JURDICO
SUPUESTO 2. Solucin
Para que exista responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado es preciso que el Ayuntamiento reclamante acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos
previos recogidos en los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que se podran
concretar as:
Dao efectivo. En este caso concreto, rotura de conducciones de propiedad
municipal, encaminadas a prestar un servicio pblico de titularidad municipal.
Que dicho dao sea evaluable econmicamente. La cuanta de los daos
asciende a la cantidad de 6.000 euros, segn informe de tcnico competente.
Que dicho dao est individualizado. En concreto el dao se ha producido
al Ayuntamiento, titular de las instalaciones.
Lesin antijurdica, en el sentido de que el Ayuntamiento no tiene el deber
jurdico de soportar esa lesin en su patrimonio. La antijuridicidad no se
predica de la conducta administrativa, que puede haber sido correcta y an
as generara deber de indemnizar.
Relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el
dao producido. En este caso la rotura de las tuberas se ha producido por
la accin de regeneracin de playas por el Ministerio de Fomento.
La reclamacin, con todos los documentos y requisitos sealados en el artculo 6
del Real Decreto 429/1993, se formular como mximo en el plazo de un ao desde que
se produjo el dao en las instalaciones municipales, tal y como seala el artculo 142.5
de la Ley 30/1992.
El rgano competente para formularla ser el Pleno, en base a lo dispuesto en el
artculo 22.2 j) ejercicio de acciones administrativas y judiciales de la Ley 7/1985,
Reguladora de las Bases de Rgimen Local (en adelante, RBRL), sin perjuicio de que
dicha competencia pueda ser ejercida por el Alcalde, tal y como seala el artculo 21.1 i)
en los casos de urgencia.
El plazo que posee la Administracin del Estado para resolver expresamente es de
seis meses desde que reciba la reclamacin. El rgano competente para la resolucin
expresa es el Ministro de Medio Ambiente, tal y como seala el artculo 142.2. La no
contestacin expresa tendr efectos desestimatorios. De conformidad con lo establecido
en el artculo 142.6 de la Ley 30/1992, la decisin que sobre ese extremo se adopte,
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SUPUESTO 2. Solucin
agotar la va administrativa, y por lo tanto contra el mismo cabr recurso contenciosoadministrativo (art. 46 de la Ley 29/1998, de la JCA), en consonancia con los artculos
1.2 e); y 25 de la misma ley.
Frente a este planteamiento, es preciso tener en cuenta que segn el escrito remitido
por el Departamento de Mantenimiento de Instalaciones municipales, las obras causantes
del dao podran haberse ejecutado por un contratista de la Administracin del Estado.
Ello obliga a matizar las consideraciones hechas en el siguiente sentido.
El artculo 198 de la Ley 30/2007, de CSP, recoge el principio general de que es el
contratista el responsable de los daos causados durante la ejecucin del contrato. Junto
a esa regla general, se establecen las excepciones, en las que ser responsable la Administracin contratante (rdenes directas de la Administracin y vicios en el proyecto de
sta, que el contratista se limita a ejecutar).
Junto a estas reglas de atribucin de responsabilidad, en el citado artculo 198 se
semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administracin
contratante tendr que pronunciarse sobre cul de las dos partes, o ella o el contratista, es
responsable de los daos causados al tercero particular (en este caso el Ayuntamiento).
Ser preciso, por lo tanto, en los trminos del artculo 198, que con carcter previo
se pida a la Administracin contratante que haga un pronunciamiento sobre cul es la
parte contratante que estima responsable.
Dicha solicitud interrumpe el plazo de ejercicio de posibles acciones contra el contratista.
Nada impide que para llegar a ese pronunciamiento del artculo 198 se articule el
procedimiento del Real Decreto 429/1993, en cuanto que el objeto en ambos casos es el
mismo, determinar hasta qu punto es responsable patrimonialmente la Administracin,
autoimputndose responsabilidad o excluyndola. En ese sentido vase el artculo 1.3
del Real Decreto 429/1993.
Una vez que se produzca el citado pronunciamiento, habr que proceder a su anlisis por el reclamante, en este caso el Ayuntamiento, para ver si se est de acuerdo o
no sobre los argumentos que se expongan. En este sentido se pueden dar las siguientes
opciones:
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SUPUESTO 2. Solucin
Que se declare responsable al contratista. Si se est conforme por el reclamante, cualquier discusin con el mismo se realizara por el cauce de Derecho Privado. Si no se est de acuerdo con dicha imputacin exclusiva del
contratista, y se considerase tambin responsable al Estado, el conflicto que
se generase se encauzara por la va contenciosa-administrativa.
Que la Administracin se autoinculpe, en todo o en parte, excluyendo o atenuando la responsabilidad del contratista. En ese caso habra una estimacin
de la reclamacin, total o parcial. Los conflictos que surgiesen iran por va
contencioso-administrativa.
Que la Administracin no se pronuncie o declare que ni el contratista ni
ella son responsables. El reclamante ponderar, con los elementos de los
que tenga conocimiento, quin puede ser responsable, y en ese sentido iniciar una u otra va. En este sentido indicar que el silencio administrativo
es negativo. Si el rgano competente es el Ministro, ello determina que el
recurso judicial haya que plantearlo ante la Audiencia Nacional, tal y como
seala el artculo 11 de la Ley 29/1998.
En definitiva, siempre que el particular discrepe con el pronunciamiento de la Administracin y juzgue que sta es responsable en ms aspectos de los que ella misma se
atribuye, la jurisdiccin competente sera la contencioso-administrativa.
La civil queda para los supuestos en los que el reclamante slo pretende ir contra
el contratista por considerar que ste es el nico responsable o por juzgar que la parte
en la que se ha autoimplicado la Administracin en la responsabilidad es suficiente y
correcta.
Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como se ha indicado en el apartado F, de las premisas de este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio
interpretativo extensivo de la admisibilidad de las pretensiones procesales de reclamacin
de daos producidos en la ejecucin de contratos administrativos dirigidas directamente
contra la Administracin aunque no se est en ninguno de los supuestos tasados contemplados en el artculo 198 de la Ley 30/2007.
En consecuencia, el Ayuntamiento en el presente caso podra dirigir una pretensin indemnizatoria en todo caso contra la Administracin del Estado, sin preocuparse
de probar si medi orden directa o no de dicha Administracin al contratista, o bien si
el proyecto que serva de soporte a la ejecucin de las obras (en caso de que el mismo
existiese) adoleca de algn vicio; o en qu proporcin coparticiparon ambos sujetos en
la produccin del dao.
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SUPUESTO 2. Solucin
Conclusin:
Procede iniciar expediente de responsabilidad patrimonial contra la Administracin
del Estado. Dado que la accin ha sido realizada por un contratista, procede exigir
el pronunciamiento al que se refiere el artculo 198 de la Ley 30/2007.
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SUPUESTO 3
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X procede a expropiar una serie de terrenos, dado que se pretende
la construccin de un vial que comunicar dos ncleos de poblacin que estn dentro del
mismo trmino municipal. Dicha carretera estaba prevista en el correspondiente plan de
obras municipales.
Iniciado el expediente expropiatorio, se recibe copia del escrito de don A propietario de parte de los terrenos expropiados, presentado ante el Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autnoma, en el que se indica que el Ayuntamiento ha iniciado el expediente
expropiatorio sin haber cumplido el requisito previo de declaracin de utilidad pblica
y sin el de declaracin de necesidad de ocupacin. El propietario lo plantea como el
recurso de alzada al que se refiere el artculo 22 de la Ley de Expropiacin Forzosa, en
adelante LEF/54.
Por el Ayuntamiento se contina la tramitacin del expediente expropiatorio y se
procede a determinar el justiprecio sin esperar a que se resuelva el recurso de alzada.
La valoracin del propietario asciende a 7.500 euros y la de la Administracin a
2.500 euros. Se remite el expediente al Jurado Provincial de Expropiacin, quien valora
la finca en 5.000 euros.
Don A recurre la valoracin del Jurado.
La Administracin, una vez determinado el justiprecio por el Jurado, ante la negativa
del propietario a recibir el dinero, consigna la cantidad en la Caja General de Depsitos,
y luego intenta ocupar la finca de don A. Contra ello, don A utiliza el interdicto de
retener.
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SUPUESTO 3. Enunciado
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SUPUESTO 3. Enunciado
SUPUESTO 3. Enunciado
Artculo 94 del TR/86. Las obras incluidas en los planes de obras provinciales y municipales llevan implcita la declaracin de utilidad pblica y
de la necesidad de ocupacin. Por lo tanto, dicho artculo da una cobertura
procedimental mayor, ya que se extiende tambin a la declaracin de necesidad de ocupacin, trmite que se entendera as ya cumplido.
Por lo tanto, la mera aprobacin de estos planes de obras ya conlleva la legitimacin
de la expropiacin sin necesidad de que una ley declare la utilidad pblica de ese fin
concreto al que se va a afectar el bien expropiado.
D) Especificacin del proyecto de obras
Respecto de aquellos supuestos en los que est implcita la declaracin de necesidad
de ocupacin, dado que la funcin de sta consiste en individualizar e identificar los bienes concretos que ser preciso expropiar, as como identificar a sus titulares de derechos,
ser preciso que en el proyecto de obras correspondiente se individualice a los terrenos
concretos a ocupar, as como a sus distintos titulares. A dicho proyecto habr que darle
el correspondiente trmite de audiencia y habr a su vez que entender recurrible dicha
concrecin, a efectos de que no exista indefensin y se cierre el cauce de impugnacin
ordinario.
En este sentido se manifiesta el artculo 17.2 de la LEF/54.
E) Potestad expropiatoria municipal
La potestad expropiatoria de la Administracin est reconocida expresamente a favor
de municipios y provincias, tanto en el artculo 2 de la LEF/54 como en el artculo 4 de
la Ley 7/1985, RBRL.
F) Rgimen de recursos contra los actos expropiatorios municipales
En cuanto al sistema de recursos, tngase en cuenta que el procedimiento que aparece
recogido en la LEF/54 es el establecido en trminos genricos para los supuestos expropiatorios de la Administracin del Estado. Cuando quien expropia es una Administracin
distinta, en ese caso habr que tener en cuenta que se est hablando de rganos distintos
(para la Administracin Local los recogidos en el art. 3.4 del REF/57) y un rgimen de
recursos administrativos distintos, estos ltimos a la luz de la Ley 30/1992, modificado
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SUPUESTO 3. Enunciado
por la Ley 4/1999. Por ejemplo, no cabe hablar de recurso ordinario ante el Delegado
del Gobierno contra la declaracin de necesidad de ocupacin hecha por el Pleno, sino
que habr que seguir el rgimen normal de recursos de los actos del mismo, y en este
caso concreto, se hablara de recurso potestativo de reposicin ante el mismo Pleno, o
contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia.
Vistas estas premisas, es posible ya entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.
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SUPUESTO 3
Solucin
INFORME JURDICO
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SUPUESTO 3. Solucin
Adems conviene sealar que la obra que se pretende ejecutar, una carretera, es un
bien de dominio pblico. En la legislacin reguladora de este tipo de bienes (en el caso
de las carreteras estatales, el art. 8 de la Ley 25/1988), suelen conllevar la declaracin
genrica de utilidad pblica de los terrenos que sean precisos para su construccin. Para
las carreteras pertenecientes a las entidades locales, habra que consultar la legislacin
autonmica.
Por lo tanto, habra que entender que, en este caso concreto, la actuacin del Ayuntamiento ha sido ajustada a la legalidad.
Qu ocurrira en caso de que se hubiese expropiado sin la preceptiva declaracin
de utilidad pblica? Las consecuencias las seala el artculo 125 de la LEF/54 que seala
los mecanismos de defensa de los que dispone el particular y que no se limitan a los
recursos jurisdiccionales contencioso-administrativos, sino que adems se extiende a la
posibilidad de utilizar la va interdictal, ante la jurisdiccin civil, encaminada a proteger
el estado posesorio.
Se estara ante lo que tradicionalmente se denomina va de hecho. Son supuestos en
los que las infracciones procedimentales de la Administracin eliminan la apariencia de
legitimidad de sus actos y stos pierden su fuerza ejecutiva y obligatoria, siendo atacable como si la accin hubiese sido realizada por un particular, al suponer casi una mera
usurpacin, sin amparo legal de ningn tipo. Como antes se ha sealado, no ocurre as
en el presente caso.
Es preciso tener en cuenta adems que la Ley 29/1998, de la JCA ha articulado un
procedimiento especfico de proteccin contra las actuaciones de la Administracin que
constituyan va de hecho. En ese sentido habr que estar a lo dispuesto en sus artculos 25
y 30.
Se juzga que la presente va procesal no deroga al clsico interdicto posesorio, y
ello por varios motivos:
No ha sido derogado expresamente.
Criterio de interpretacin lo ms favorable posible al administrado, permitiendo el mantenimiento del mayor nmero posible de cauces de impugnacin.
Por los dos cauces se protegen bienes jurdicos distintos: la posesin en
un caso; eliminacin de actuacin de la Administracin, irregular en grado
extremo lo ms inmediatamente posible.
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SUPUESTO 3. Solucin
Lo que s es preciso entender es que no es posible el uso de ambas vas de forma simultnea, porque podra dar lugar a supuestos de litispendencia e incluso de cosa juzgada.
SUPUESTO 3. Solucin
SUPUESTO 3. Solucin
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SUPUESTO 3. Solucin
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SUPUESTO DE HECHO
Don X presenta ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obras, acompaado
del correspondiente proyecto tcnico. Transcurrido el plazo legalmente establecido para
dictar resolucin expresa, don X solicita, ante la falta de contestacin expresa del
Ayuntamiento, certificacin de acto presunto.
Consultados los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que no
se ha realizado ni un solo trmite administrativo encaminado al otorgamiento de la
licencia.
Durante el plazo legalmente establecido para la expedicin de la certificacin, se
remite a informe de los servicios tcnicos, los cuales indican que el proyecto tcnico
adolece de un defecto importante en cuanto que pretende la implantacin de un edificio
de seis plantas donde el planeamiento urbanstico slo permite cinco, adems de tener una
serie de deficiencias tcnicas que hacen imposible el otorgamiento de la licencia, adems
de que dicho proyecto no se encuentra visado. Dicho informe se emite faltando tan slo
un da para que se agote el plazo de expedicin de la certificacin.
Ante esta situacin se plantea si procede el otorgamiento de dicha certificacin.
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SUPUESTO 4. Enunciado
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SUPUESTO 4. Enunciado
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SUPUESTO 4. Enunciado
Y por otro lado, si lo que falta es alguno de los elementos que fiscaliza, la licencia sera invlida, pero no porque falta el visado sino porque faltan esos elementos de
fondo.
El hecho de que sea una irregularidad invalidante no exime a la Administracin del
deber que tiene de exigirlo, y al particular de cumplirlo, ya que as viene articulado en
la legislacin vigente como un requisito. Por lo tanto, ante la presentacin de proyecto
tcnico sin visado, procede exigir el mismo.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.
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SUPUESTO 4
INFORME JURDICO
SUPUESTO 4. Solucin
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SUPUESTO 4. Solucin
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SUPUESTO 4. Solucin
Y en el mismo sentido, si la deniega, ser porque tiene todos los elementos de juicio
y ha realizado todos los trmites que le permiten pronunciarse en ese sentido, dando la
correspondiente participacin al interesado y permitindole subsanar y aportar la documentacin precisa que suponga la adopcin del pronunciamiento favorable.
Por lo tanto, si la Administracin se pronuncia expresamente en el citado plazo de
20 das, ser porque le ha dado tiempo a realizar todas las actuaciones que se exigen en
el procedimiento y no slo algunas de ellas. Lo contrario sera colocar en este caso al
administrado en peor posicin que la que tendra en un procedimiento normal, en el que
la Administracin hubiese iniciado actuaciones desde el primer momento, cuando el
nico responsable en este caso es la Administracin, que ha desarrollado una inactividad
total.
Sobre la posibilidad de pronunciarse en ambos sentidos, estimatorio o desestimatorio,
en el plazo de 20 das, conviene tener en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de
fecha 2 de junio de 1994 que lo ha admitido.
De todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no se puede hacer un
pronunciamiento expreso por parte de la Administracin denegatorio, dado que no se le
ha dado posibilidades de subsanacin al interesado, ni tampoco habra tiempo suficiente
para articular el trmite de audiencia.
Dada la imposibilidad de hacer ese pronunciamiento expreso, cabra plantearse qu
opciones quedan.
Existe un deber inexcusable de expedir la certificacin de acto presunto en plazo.
Adems, la no expedicin producira los mismos efectos, en este caso estimatorios.
Procede, por lo tanto, la expedicin de la certificacin. La misma no supone que la
Administracin est de acuerdo con el contenido estimatorio, pero figura como una garanta del administrado ante la Administracin, por la inactividad de sta, por no resolver en
el plazo legalmente establecido, y de efecto automtico. Adems del efecto declarativo,
desarrolla un plano de eficacia, en el sentido de que el acto presunto no produce efectos
ante la mera inactividad y no contestacin en plazo de la Administracin, sino que es
adems preciso que exista dicha certificacin o al menos que se haya solicitado y pasen
los 20 das sin que haya expedicin expresa.
A partir de ese momento, el particular podra empezar a desarrollar la obra solicitada,
exento de cualquier responsabilidad, en cuanto que hay una licencia que le ampara.
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SUPUESTO 4. Solucin
SUPUESTO 4. Solucin
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SUPUESTO 4. Solucin
Conclusin:
Se ve cmo la inactividad de la Administracin en este caso le obliga a adoptar una
serie de medidas adicionales, de corte garantista, encaminadas a hacer desaparecer el acto ilegal generado.
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SUPUESTO 4. Solucin
Conclusin:
Con la Ley 4/1999 el particular gozara de la licencia solicitada. La Administracin,
dado el carcter reglado de las licencias de obras, se vera obligada a iniciar el procedimiento de declaracin de lesividad de la misma, conforme al procedimiento del
artculo 103 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999.
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SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento recibe varias diligencias, expedidas por el Cuerpo Nacional de
Polica y por el SEPRONA, a cargo de la Guardia Civil, en las que se indica que realizadas actuaciones policiales por sus agentes y constatada la comisin de conductas, que
por su entidad no son constitutivas de delito, sin embargo se juzga que es competencia
del Ayuntamiento su represin al constituir infraccin administrativa, remitindose las
denuncias a efectos de que se tramiten por el Ayuntamiento los correspondientes expedientes sancionadores.
Las conductas denunciadas por el Cuerpo Nacional de Polica son las siguientes:
Tenencia ilcita de drogas.
Tenencia sin el permiso correspondiente de arma de aire comprimido.
Las conductas denunciadas por el SEPRONA son las siguientes:
Vertidos en la playa del trmino municipal realizados por una empresa de limpieza
industrial.
Se solicita a los servicios jurdicos informen sobre si la represin de dichas conductas
realmente corresponde al Ayuntamiento, y, en su caso, cul sera la normativa en la que
habra que fundarse.
A su vez, se indica que en varios expedientes sancionadores, abiertos por infracciones
en materia urbanstica, se han presentado alegaciones por los interesados, indicando que los
mismos se encuentran caducados, al haber transcurrido un plazo superior al previsto en la
ley para que se resolviese expresamente sobre los mismos. El Departamento de Disciplina
Urbanstica solicita informe sobre si procede declarar dicha caducidad y, por lo tanto, si
no existe ya la posibilidad de imponer sancin por esas infracciones.
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SUPUESTO 5. Enunciado
SUPUESTO 5. Enunciado
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SUPUESTO 5. Enunciado
y en concreto a los Alcaldes, de conformidad con lo que seala el artculo 99.4 de dicha
ley, tal y como luego se desarrollar.
G) Caducidad del expediente
Como medida garantista del administrado, respecto de aquellos procedimientos
restrictivos de derechos y los iniciados de oficio por la Administracin, como es el caso
de los sancionadores, es preciso sealar la institucin de la caducidad del expediente.
Dicha garanta aparece recogida en trminos genricos en el artculo 44 de la Ley 30/1992,
y tiene su reflejo en el procedimiento sancionador, en el artculo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, que seala un genrico plazo de seis meses de caducidad (un mes en el
caso del procedimiento abreviado).
Supone que la Administracin tiene un plazo tasado de tiempo para instruir el procedimiento restrictivo o no favorable sobre la esfera del administrado. Transcurrido ese
plazo de tiempo sin un pronunciamiento expreso, el expediente se entendera caducado.
El objetivo en definitiva de tal medida es que el administrado no est indefinidamente en
incertidumbre sobre cul va ser el pronunciamiento de la Administracin. Si la Administracin no se pronuncia en plazo, el expediente estar caducado y no proceder ya una
resolucin expresa en ese procedimiento.
Efectos de la caducidad. Impide que en ese procedimiento exista un pronunciamiento expreso ya que el procedimiento est caducado. No obstante, no hay que confundir
caducidad del procedimiento con caducidad del derecho o accin. El procedimiento
caducado en s no caduca el derecho. El nico efecto que produce es el de no interrumpir el plazo de prescripcin del derecho por su no uso. Es decir, el procedimiento
caducado es como si no hubiese existido y, por lo tanto, los plazos de prescripcin de
las infracciones no se interrumpen. Lo expuesto significa a su vez que una vez que se
declara caducado un procedimiento, sancionador por ejemplo, si no se hubiese agotado
el plazo de prescripcin, la Administracin estara habilitada, es ms, estara obligada
a abrir un nuevo procedimiento sancionador.
No se puede confundir este supuesto de caducidad con el contemplado en el artculo 92 de la Ley 30/1992, pensado para procedimientos iniciados a solicitud del interesado
y en el que hay una inactividad determinante de ste.
Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.
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SUPUESTO 5
INFORME JURDICO
SUPUESTO 5. Solucin
El Real Decreto 1398/1993, artculos 11 y siguientes, seala el procedimiento sancionador a seguir, dentro de los principios rectores de la potestad sancionadora recogidos
en la Ley 30/1992, artculos 127 y siguientes.
Como especialidades procedimentales establecidas por la Ley Orgnica 1/1992
conviene tener en cuenta la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes
necesarios de las actuaciones realizadas a efectos de que se compruebe si los hechos
revisten el carcter de infracciones penales. Dado que no se puede castigar doblemente
por unos mismos hechos, en caso de que se apreciase por el rgano judicial la existencia
de una infraccin penal, ello imposibilitara la sancin del Alcalde. Ahora bien, el hecho
de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes no paralizar la tramitacin del expediente
administrativo y solamente en el caso de que se siguiesen actuaciones judiciales y no
se hubiese procedido al archivo y estuviese pendiente de sentencia judicial, se esperar
a la misma para dictar resolucin de la Alcalda (art. 32.2), pero llegando incluso a la
propuesta de resolucin.
Es preciso tener en cuenta la previsin del artculo 37, referente al valor probatorio
de la declaracin de los agentes de la autoridad (en consonancia con lo establecido en
los arts. 137.3 de la Ley 30/1992 y 17.5 del RD 1398/1993).
Una vez que la resolucin adquiera firmeza y, por lo tanto, sea ejecutiva, el
importe de la multa ser exigible en el plazo al que se refiere el artculo 38.2 (15 das
mnimo-30 das mximo).
Conclusin:
Se juzga que el Ayuntamiento es Administracin competente para la apertura del
oportuno expediente sancionador sobre esta cuestin, siempre y cuando se evidencie que los mismos no revisten la entidad para considerarlos como delito.
SUPUESTO 5. Solucin
y adaptacin a la Ley Orgnica 1/1992, y que vino a derogar el anterior Real Decreto
regulador de la materia, el 2179/1981.
Al examinar el rgimen sancionador del mismo, no voy a entrar en consideraciones
sobre si se ve afectado o no por la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, que
declar inconstitucional el artculo 26 j) de la Ley Orgnica 1/1992, en su inciso final,
cuando sealaba como infracciones leves, aquellas que no estando tipificadas como
graves o muy graves por la ley, constituyan una infraccin de lo previsto en las reglamentaciones especficas o en las normas de polica dictadas en ejecucin de las mismas, al
considerarlo contrario al principio de legalidad que debe regir en materia sancionadora.
El citado Real Decreto no parece verse afectado por dicha Sentencia del Tribunal Constitucional, o al menos no se han adoptado medidas al respecto.
Una primera cuestin sera el determinar si el arma, por sus caractersticas, est
englobada en la tercera o cuarta categora de las recogidas en el artculo 3 del mismo,
en cuanto que ambas abarcan armas de aire comprimido pero de distinta potencia y conllevan distinto rgimen de autorizaciones, conforme a lo dispuesto en los artculos 96 y
siguientes (licencia E la primera y tarjeta de armas, la segunda). La licencia E es
concedida por los Gobernadores Civiles (actuales Subdelegados del Gobierno) y quedara
fuera del margen de intervencin municipal, mientras que las tarjetas son expedidas por
el Alcalde, en los trminos del artculo 105 del Real Decreto citado.
Ser preciso que se determine claramente cul ha sido la conducta que ha motivado
la intervencin policial. Segn cual sea la infraccin, la sancin y el rgano competente
pueden ser distintos. No es lo mismo no llevar en ese momento la autorizacin que el
no haberla obtenido o que la intervencin se haya debido a un uso indebido en la calle
o en lugar no adecuado.
El rgimen sancionador aparece en los artculos 155 y siguientes, siendo determinante de la competencia municipal, en materia sancionadora, el artculo 159.1, conforme al
cual los Alcaldes son competentes para la sancin de infracciones leves relacionadas con
la aplicacin de los artculos 105 (obtencin de la tarjeta) y 149.5 (espacios habilitados
para la prctica con armas de categora 4.).
Junto a estos artculos es preciso tener en cuenta que conforme al artculo 157 son
infracciones leves, entre otras, la tipificada en el artculo 156 f) (tenencia de armas sin la
debida autorizacin o licencia) cuando se refiera a armas de aire comprimido, con multa
de hasta 300,566 euros. Al ser leves, por lo tanto, corresponde al Alcalde su sancin. Junto
a esta infraccin es preciso tener en cuenta la clusula general del artculo 157 f) conforme al cual sern leves las dems contravenciones del presente reglamento no tipificadas
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SUPUESTO 5. Solucin
como graves o muy graves, con multa de hasta 300,566 euros, conjunta o alternativamente
con incautacin de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus
documentaciones. Entre las obligaciones fijadas por el reglamento se encuentra la de que
las tarjetas de armas acompaen en todo momento al arma, con lo que el hecho de no
llevarla quedara dentro del 157 f) y sera sancionable por el Alcalde.
En cuanto al procedimiento sancionador, aunque el reglamento no diga nada, dado
que el mismo es desarrollo de la Ley Orgnica 1/1992, artculo 6, y que la misma se
remite a la Ley 30/1992, habr que entender que es aplicable el procedimiento previsto
para el apartado anterior, es decir, el fijado por el Real Decreto 1398/1993, con las especialidades procedimentales que en su caso fije el reglamento de armas.
Conclusin:
Se juzga que la Administracin municipal es competente siempre y cuando el arma
detectada lo sea de la calificacin y categora indicadas.
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SUPUESTO 5. Solucin
Conclusin:
Se juzga que la Administracin municipal es competente, siempre y cuando la entidad de la conducta detectada no sea susceptible de una multa cuya cuanta supere la que se delimita como de competencia municipal.
SUPUESTO 5. Solucin
Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
La nueva redaccin dada al artculo 44 expresamente seala la consecuencia que
se ha afirmado en el presente caso, al indicar que el expediente sancionador caducado produce los efectos recogidos en el artculo 92, de no interrupcin de plazos de prescripcin.
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SUPUESTO 6
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento X se procede a dar
licencia de apertura a la mercantil Y, para la produccin de fertilizantes en instalaciones industriales ubicadas fuera del ncleo de poblacin, pero a unos 800 metros de
una urbanizacin.
Pasados seis meses, la asociacin de vecinos de dicha urbanizacin, enterada del
otorgamiento de dicha licencia, procede a presentar recurso administrativo extraordinario
de revisin ante el Ayuntamiento, contra el otorgamiento de la misma, basndose en una
serie de argumentos, que, en lneas generales, son los siguientes:
No se les ha dado trmite de audiencia a dicha asociacin de vecinos antes
del otorgamiento de la licencia, habindose personado, sin embargo, como
interesados en el expediente, provocando, por lo tanto, la correspondiente
indefensin.
Se incumple el rgimen de distancias mnimas de actividades molestas a
ncleos de poblacin.
El plan urbanstico impide la ubicacin de dicha actividad en el lugar en el
que se ha otorgado la licencia.
Da por reproducidas las argumentaciones usadas en su escrito de personacin
como interesada en el expediente.
La documentacin tcnica del expediente es incompleta e insuficiente al no
contemplar medidas correctoras para todas las molestias que la actividad
puede provocar a los colindantes, lo que evidencia que la licencia se ha
otorgado errneamente. En concreto se dice: ... los documentos aportados
adolecen de una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legis-
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SUPUESTO 6. Enunciado
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SUPUESTO 6
Solucin
INFORME JURDICO
SUPUESTO 6. Solucin
SUPUESTO 6. Solucin
Para hablar de error de hecho es preciso que exista error, no en los preceptos aplicables, sino en el supuesto de hecho. Es necesario que los hechos en base a los cuales se
ha dictado el acto sean inexactos, no respondan a la realidad, y, por lo tanto, provoquen
el error.
As, no se considera error de hecho la discrepancia en criterios interpretativos, o
error en la aplicacin de las normas discutidas, o una distinta interpretacin de la misma,
que sera en todo caso error jurdico, pero no error de hecho.
El error de hecho incide en el plano de lo puramente fctico, sin poner en cuestin
el tema del derecho aplicable. No existe error de hecho cuando existen discrepancias de
criterios sobre las normas aplicables.
Basta en este sentido citar Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de marzo
de 1985, 16 de julio de 1992 y 13 de octubre de 1992, entre otras muchas.
En este caso concreto, en realidad se est imputando a la documentacin del expediente la carencia de los requisitos exigidos por la ley, o que los mismos son incompletos.
En definitiva, la discusin objeto del recurso versara sobre si dichas determinaciones
son suficientes o no para cumplir las previsiones legales, una discusin sobre su alcance,
cuestin de evidente carcter jurdico que no tiene nada que ver con el plano fctico de
la apreciacin de la realidad, que es en el que se mueve el error de hecho.
Y ello sin perjuicio de que adems se juzgue por esta Administracin que no falta
la documentacin que se imputa, cuestin en la que no es preciso entrar en este caso
concreto, por los motivos expuestos.
Cabe concluir, por lo tanto, que no se aprecia la concurrencia de un supuesto del
error de hecho alegado por los recurrentes.
De lo expuesto se desprende que no existe ningn motivo de los contemplados en el
artculo 118 de la Ley 30/1992, lo que determina la desestimacin del recurso, al faltar
el presupuesto o vicio que habilita a entrar a analizar la legalidad del acto administrativo
por medio de esta va extraordinaria.
D) rgano competente
Dicha competencia est atribuida al supremo rgano municipal, el Pleno de la Corporacin, autor del acto que ahora se recurre.
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SUPUESTO 6. Solucin
Conviene tener en cuenta que, dada la naturaleza del recurso extraordinario de revisin antes expuesta, que exige la concurrencia de unos requisitos previos habilitantes, y
constatado que efectivamente dichos requisitos faltan, la decisin a adoptar es cuasirreglada, en cuanto que, con independencia de que se est de acuerdo o en desacuerdo con
el contenido del acto impugnado, se est imputando a ste un vicio del que en realidad
no adolece, ya que no hay error de hecho, lo que necesariamente debera conllevar la
desestimacin del recurso, en cuanto que es una situacin objetiva.
E) Procedimiento
El recogido en la Ley 30/1992, en el artculo 119, lo que determina un plazo de
resolucin expresa de tres meses. Los efectos de la no contestacin expresa en plazo son
desestimatorios.
El recurso se ha interpuesto en plazo, que conforme seala el artculo 118.2 es de
cuatro aos desde que se ha notificado la resolucin recurrida, plazo que en el presente caso,
al no haberse notificado a los interesados, ni siquiera haba comenzado a computarse.
De conformidad con lo establecido en el artculo 112.3 de la Ley 30/1992, no es
preciso el trmite de audiencia.
F) Conviene tener en cuenta que el hecho de que se est ante un sujeto personado en el
expediente no conlleva sin ms la condicin de interesado (art. 31 de la Ley 30/1992),
al que exista una obligacin de notificar la resolucin otorgadora de licencia.
Ser el anlisis concreto del expediente el que determinar si se est o no ante un
interesado. En cuanto que es obligatorio notificar a los interesados del artculo 31, si dicha
notificacin no se ha realizado puede suponer que se est o no ante un acto firme.
Por otra parte, conviene llamar la atencin sobre una circunstancia importante. El
enunciado del supuesto no da datos suficientes para apreciar si la asociacin alegante es
verdaderamente interesada.
El hecho de que una persona, fsica o jurdica, se persone en un expediente no determina la condicin de interesado, entendiendo a ste como aquel que, sin ser titular de un
derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, resulta beneficiado o perjudicado en
su esfera por el acto administrativo concreto, y que adems se persona.
En este caso concreto, como se ha indicado, no existen datos concretos que determinen
si ese inters existe o no, si se ven o no perjudicados por el otorgamiento de la licencia.
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SUPUESTO 6. Solucin
Si tal inters existe, y dado que se han personado en el expediente, habra que hablar
de interesados en los trminos del artculo 31 de la Ley 30/1992, a los que es preciso
notificar los actos para que stos sean eficaces, segn los artculos 58 y 57.2.
La falta de dicha notificacin determina, entre otros extremos, la no apertura de los
plazos de interposicin de recursos.
De forma que, si se estuviese ante autnticos interesados (cuestin que se pondera
en cada caso concreto), y dado que no se les ha notificado el acto, el plazo de interposicin de recursos estara abierto y por lo tanto el acto no sera firme, sino que cabra la
interposicin de recurso potestativo de reposicin o en su caso de recurso contenciosoadministrativo ante el Juzgado (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA).
Es un extremo que en el presente caso no se pueda sin ms indicar al faltar datos
pero que hay que tener en cuenta en cada caso.
A la vista de todo lo expuesto,
Se propone:
Se desestime el recurso extraordinario de revisin administrativa interpuesto por
la asociacin de vecinos.
Anexo, referente a la incidencia que para este supuesto conlleva la aprobacin de la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992.
En cuanto al rgano competente para su resolucin: el artculo 118, en su nueva
redaccin, seala ante el rgano administrativo que los dict, que tambin ser
competente para su resolucin.
Frente a la indeterminacin que exista con anterioridad sobre la competencia para
conocer de este recurso, y que llevaba a la doctrina y jurisprudencia, a atribursela
al Pleno, como rgano supremo de la Corporacin, ahora se precisa expresamente el rgano competente, el que haya dictado el acto recurrido. En este caso concreto determinara que fuese competencia de la Comisin de Gobierno, que fue
quien otorg el acto recurrido.
En cuanto al procedimiento: el artculo 119.1 recoge la posibilidad de inadmisin a
trmite en supuestos como ste, en el que la impugnacin no se basa en ninguno
de los motivos tasados recogidos en el artculo 118.1.
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SUPUESTO DE HECHO
Se remiten a los servicios jurdicos municipales consulta sobre diversos expedientes.
En concreto:
Expediente de otorgamiento de vado de vehculos.
Expediente de licencia de obras.
Expediente de reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento.
Expediente de licencia de actividad de local comercial.
Dichos expedientes se encuentran instruidos de forma completa y slo les falta la
resolucin expresa, pero en los cuatro ha finalizado el plazo de resolucin expresa sin
que la misma se haya producido.
El primero goza de todos los informes, con carcter favorable, al reunir todos los
requisitos establecidos por la correspondiente ordenanza reguladora de vados.
El segundo tiene los informes desfavorables al prever su proyecto tcnico ms
volumetra que la permitida por el planeamiento urbanstico.
En el tercero los informes han dictaminado que no hay responsabilidad patrimonial, ya que no se aprecia que exista nexo causal entre los daos alegados y el servicio
pblico.
En el cuarto, los informes son desfavorables, al incumplirse varias previsiones de
la normativa de seguridad.
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SUPUESTO 7. Enunciado
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SUPUESTO 7
INFORME JURDICO
En relacin con el informe solicitado y a la vista de los cuatro expedientes remitidos,
es preciso indicar lo siguiente:
A) En relacin con el expediente de vados, y dado que los informes son de carcter
favorable:
El otorgamiento de un vado supone el reconocimiento a favor de un particular de
un uso comn especial, de los contemplados en el artculo 77 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, sobre un bien de dominio pblico, la va pblica. El particular pretenda obtener un derecho de exclusin de estacionamiento frente a su propiedad, lo
que no supone un uso exclusivo o excluyente del mismo pero s un derecho ms intenso
que el mero trnsito por la calle.
La falta de resolucin expresa y de su notificacin en plazo supone que el silencio
administrativo es de carcter negativo, dado que es uno de los supuestos expresamente
contemplados en el artculo 43.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (derechos o facultades
sobre bienes de dominio pblico).
2. Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsin los
procedimientos de ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la
Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as
como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendr efecto desestimatorio.
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SUPUESTO 7. Solucin
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SUPUESTO 7. Solucin
SUPUESTO 7. Solucin
dor de la licencia de obras, extremo que podra haber efectuado aunque fuese de forma
extempornea si la solicitud no contuviese ningn extremo ilegal y, en consecuencia,
fuese de signo estimatorio.
Junto a ello es preciso indicar que el artculo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92, expresamente
seala que no se pueden adquirir por silencio facultades contrarias a las previstas por el
planeamiento. Seala en concreto que: En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico.
Existe numerosa jurisprudencia que proclama que, en el caso de las licencias obtenidas por va silencio positivo sin ajustarse a la legalidad, ello supondra tanto como
estar ante actos administrativos inexistentes; no se habra producido la adquisicin de
derechos contra plan por va presunta.
Efectivamente, el rgano judicial, ante una demanda exigente de la produccin del
silencio administrativo positivo, siempre entraba a analizar la cuestin de fondo y, en concreto, el ajuste de lo solicitado con la ordenacin urbanstica. Slo un resultado positivo
de dicho contraste daba lugar a un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda
y anulatorio de la denegacin extempornea formulada por la Administracin.
Esa jurisprudencia habra que entenderla hoy superada por la nueva redaccin del
silencio positivo establecida por la actual Ley de Procedimiento Administrativo (LPA),
en el artculo 43 antes citado.
Entender lo contrario supondra excluir a las licencias urbansticas del rgimen
garantista del silencio administrativo, sin que la Administracin tuviese lmite temporal
para resolver expresamente.
El silencio administrativo es una garanta articulada como mecanismo de reaccin
ante un incumplimiento por parte de la Administracin de la obligacin de resolver y
notificar en plazo. El mismo no opera sobre un plano de fondo sino un plano meramente
formal. Se limita a constatar un extremo y es el de si ha transcurrido o no dicho plazo, sin
entrar a la cuestin de fondo, es decir, si lo solicitado era o no legal. Para constatar ese
extremo ya ha tenido la Administracin el oportuno plazo establecido normativamente.
El axioma, en consecuencia, no puede entenderlo estimado si era una solicitud legal
y desestimado si era ilegal, porque precisamente eso era el extremo sobre el que se deba
pronunciar la Administracin en plazo. Si para la determinacin del silencio positivo o
negativo fuese necesario ese anlisis y pronunciamiento, sera tanto como dejar en manos
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SUPUESTO 7. Solucin
SUPUESTO 7. Solucin
SUPUESTO 7. Solucin
SUPUESTO 7. Solucin
Extremo que no se produce cuando el particular ha instalado elementos unilateralmente, sin licencia o al margen de la misma, en cuyo caso no opera el mecanismo de la
responsabilidad, antes citado.
No opera, en consecuencia, el mecanismo revisor de las licencias de actividad sino
el de la imposicin del deber de adaptacin, con el matiz indicado.
No obstante, si las ilegalidades detectadas fuesen tan graves que el local no fuese
idneo para desarrollar la actividad y no bastase la mera imposicin de adaptaciones y
hubiese operado el mecanismo del silencio administrativo, en dicho caso no quedara
otro remedio que proceder a la revisin de la licencia, va artculos 102 103 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC, segn el vicio en el que incurriese.
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SUPUESTO DE HECHO
Don X presenta reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento Y en fecha 2 de marzo de 2006.
A fecha 25 de julio de 2007 el Ayuntamiento no ha realizado actuacin procedimental
de ningn tipo.
Conserva don X intactas sus acciones administrativas y judiciales o habran prescrito las mismas?
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SUPUESTO 8
INFORME JURDICO
Para responder a esta cuestin, es preciso partir del plazo del que se dispone para
resolver expresamente un expediente de responsabilidad patrimonial.
Dado que dicho expediente es susceptible de ser iniciado tanto de oficio como a
instancia de parte (art. 142.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, conforme al cual: Los
procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas se iniciarn de oficio o por reclamacin de los interesados), hay que estar en todo caso a lo
establecido en los artculos 43 y 44 de la Ley 30/1992, en su nueva redaccin dada por
la Ley 4/1999.
Cuando se ha iniciado a instancia de parte, el artculo 43, como ocurre en el presente
caso, en combinacin con lo dispuesto en el artculo 142.7 (si no recae resolucin expresa
se podr entender desestimada la solicitud de indemnizacin) determina que la falta de
resolucin expresa en plazo supondr la produccin de silencio administrativo negativo.
Por lo tanto, deber entenderse desestimada su solicitud de indemnizacin.
A la misma conclusin hay que llegar si el expediente hubiese sido iniciado de oficio, tal y como se desprende del artculo 44: En el caso de procedimientos de los que
pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras
situaciones jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
Los plazos de resolucin expresa son bien de seis meses, con carcter general (art. 13.3
del RD 429/1993, de 26 de marzo), bien de 30 das si se hubiese tramitado un expediente
simplificado (art. 17.2 del mismo Real Decreto).
De forma que, iniciado un expediente en fecha 2 de marzo de 2006, y salvo que
opere alguna de las interrupciones de los plazos para resolver que figuran en el artcu86
SUPUESTO 8. Solucin
SUPUESTO 8. Solucin
SUPUESTO 8. Solucin
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SUPUESTO DE HECHO
El Municipio X, con 57.000 habitantes de poblacin, aprueba una Ordenanza
municipal reguladora del uso de vados.
Entre sus previsiones destaca la posibilidad de imposicin de multas, de cuanta
mxima 300 euros, por la comisin de determinadas infracciones enunciadas en la propia
Ordenanza.
Tres meses despus de su aprobacin, que se produce en la sesin plenaria de 3 de
abril de 2006, don A, que resulta sorprendido en la comisin de una infraccin de las
tipificadas en la ordenanza, al pintar de amarillo la salida de su garaje y colocar una placa
falsa, sin contar con su correspondiente vado, es sancionado con multa de 250 euros, tras
la instruccin del oportuno expediente sancionador.
Por otra parte y tras el oportuno expediente administrativo, don B es castigado a
una suspensin de tres meses en el disfrute de su vado, al no abonar la tasa correspondiente al ejercicio 2007.
Don A y don B pretenden impugnar dichas sanciones, alegando que dicha
Ordenanza incumple el principio de tipicidad en materia sancionadora, al carecer de
cobertura legal.
Informar sobre la cuestin de fondo y sobre los distintos cauces
procedimentales que tendran para impugnar los afectados, bien
las sanciones, bien la Ordenanza.
El mismo Ayuntamiento, en la misma fecha, aprueba otra ordenanza, de polica y
buen gobierno.
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SUPUESTO 9. Enunciado
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SUPUESTO 9
INFORME JURDICO
A efectos de la emisin del presente informe jurdico, es preciso partir de varias
aclaraciones conceptuales:
1. Enumeracin de los cauces de los que se dispone para impugnar:
A) Reglamentos:
Recurso directo en va contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior
de la Justicia de la Comunidad Autnoma (arts. 107.3 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA). No cabe recurso administrativo.
Revisin de oficio, artculo 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. No cabe
a instancia de parte, slo de oficio por la Administracin.
B) Un acto administrativo que sea correcta ejecucin de un reglamento que adolece
de vicios de ilegalidad.
Recurso indirecto en sede contencioso-administrativa, artculo 26 de la
Ley 29/1998, de la JCA. Su carcter individual (se anula el acto concreto, no el reglamento) puede, sin embargo, alcanzar efectos generales por
medio de la va de la cuestin de ilegalidad, artculos 123 y siguientes de
la Ley 29/1998.
En va administrativa, con carcter previo a la anterior, dicho acto puede
seguir los cauces de impugnacin ordinarios, articulados contra el acto,
potestativos o preceptivos, o bien el llamado recurso per saltum, recogido
en el artculo 107.3, 2. prrafo, de la Ley 30/1992.
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SUPUESTO 9. Solucin
SUPUESTO 9. Solucin
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SUPUESTO 9. Solucin
SUPUESTO 9. Solucin
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SUPUESTO 9. Solucin
SUPUESTO 9. Solucin
SUPUESTO 9. Solucin
SUPUESTO 9. Solucin
3. Las disposiciones de este Ttulo no son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y
de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual.
Exencin que hay que hacer extensiva a todos aquellos casos en los que la Administracin traba relaciones de sujecin cualificada con determinados sujetos, y en el que
tienen un lugar especfico el caso de los ocupantes cualificados de bienes pblicos.
En esos casos se considera que la potestad disciplinaria es una derivacin de la
potestad de organizacin. Realmente en estos casos, ms que sancionar lo que se produce,
es una reaccin en la relacin trabada con el administrado cualificado. Si se parte de la
premisa de que en dicha relacin jurdica existe una serie de derechos y deberes mutuos,
la potestad disciplinaria supone la privacin por parte de la Administracin de alguno de
esos derechos ante el incumplimiento de alguno de esos deberes.
Por eso la potestad disciplinaria no puede implicar, por ejemplo, la imposicin de una
multa. Slo puede privar aquellos derechos que otorga al interesado dicha relacin.
No opera, al ser manifestacin de dicha potestad organizativa, la reserva de ley y,
en consecuencia, una simple ordenanza tiene rango normativo suficiente.
Por esa misma razn, en otros campos disciplinarios, como por ejemplo el de los
funcionarios, nunca ha suscitado dudas la validez de un Real Decreto como el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Rgimen Disciplinario de Funcionarios de la Administracin del Estado. Estn fuera de la exigencia de tipicidad establecida para el ejercicio
de la potestad sancionadora.
C) En cuanto a la Ordenanza municipal de polica y buen gobierno, indicar que sobre
esa materia existe legislacin sectorial que delimita las competencias municipales. En concreto, la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana
que delimita el mbito competencial en materia sancionadora para los municipios en el
artculo 29.2 y que no recoge el supuesto objeto de impugnacin (destruccin de bienes
de dominio pblico), entre las competencias municipales. Se juzga que ello supondra
carencia de cobertura legal para sancionar por parte de los Ayuntamientos en cuanto que
la legislacin sectorial se la habra denegado. El plano sancionador est atribuido a otros
rganos para la infraccin tipificada en el artculo 23 n) de dicha ley.
Adems, la cuanta de la multa, 1.000 euros, tambin se excedera de aquella en la que
es competente el Ayuntamiento, multas de hasta 600 euros, conforme al artculo 29.
101
SUPUESTO 9. Solucin
102
SUPUESTO DE HECHO
Por medio de Resolucin de Alcalda de fecha 17 de marzo de 2006, notificada al
interesado en fecha 20 de abril de 2006, se impone multa por infraccin urbanstica a
don X, por importe de 636 euros.
Por parte de los servicios municipales se plantea al seor Secretario de la Corporacin
la cuestin de cundo comienza el cmputo del perodo de pago voluntario de la multa
impuesta a don X, por ser la misma obligatoria para el interesado.
103
SUPUESTO 10
INFORME JURDICO
La regla general respecto a la eficacia de los actos administrativos es la de la ejecutividad inmediata de los mismos, de su obligatoriedad desde el momento en el que
se dictan. En ese sentido los artculos 57 y 94 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que
sealan:
Artculo 57.1:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo
se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa.
Artculo 94:
Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern
inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y en aquellos
casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior.
El matiz inmediato de dicho principio se encuentra regulado en el artculo 57.2 de
la misma ley: La eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o
est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. Tratndose de actos
administrativos con interesados especficos, es preciso que se proceda a notificar el acto
para que el mismo sea eficaz, produzca efectos, y para que, en concreto, obligue.
De forma que la regla general ser que el acto administrativo, la decisin pblica,
ser obligatorio para el destinatario desde el momento en el que se le notifique.
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105
a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobacin ulterior de la
Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso ante
stas en los supuestos del artculo 27.2.
b) Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin
legal.
El artculo 21 de la LRBRL seala que el Alcalde es competente para sancionar con
carcter general.
De forma que si se sigue el tenor literal del artculo 138, en cuanto que las resoluciones del Alcalde agotan la va administrativa, una vez notificadas al particular se
entenderan ejecutivas, obligatorias, el particular estara obligado al cumplimiento del
contenido sancionador desde ese mismo momento. Ello supondra un planteamiento
menos garantista que el existente con la anterior redaccin. Y ello porque ahora dicha
resolucin sancionadora es susceptible de recurso de reposicin, es decir, cabe la posibilidad de que todava se corrijan jurdicamente en sede administrativa los posibles
vicios de que adolezca, y que se estime total o parcialmente alguna de las pretensiones
del recurrente. Sin embargo, ste, sin esperar el resultado de dicho pronunciamiento en
sede administrativa, se puede ver obligado a pagar el importe de la multa o, en su caso,
a cumplir el contenido de la sancin.
se era precisamente el efecto que pretenda evitar la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en su redaccin originaria al excepcionarlo en su artculo 94 de la regla general de la
eficacia inmediata.
Dado que el desfase se produce como consecuencia de no haber procedido a una
modificacin exacta por la Ley 4/1999 de todos los artculos implicados, la lgica determina
que donde el artculo 138 usa la expresin poner fin a la va administrativa, debe decir, o
debe interpretarse, haberse obtenido el ltimo pronunciamiento en va administrativa.
En sintona con esa interpretacin opera la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero,
de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que habla, en su artculo 38, de que la sancin
haya adquirido firmeza en va administrativa. Y ello debido a que es una ley previa a la
Ley 30/1992, cuando todava estaba operativo el recurso de reposicin de la LPA/58.
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SUPUESTO DE HECHO
Ante la denuncia de un vecino colindante, formulada en fecha 7 de julio de 2006,
en la que se pide actuacin municipal, debido a las molestias que produce un bar (ruido,
humos, malos olores), por parte del Ayuntamiento se procede a abrir sendos expedientes,
en fecha 25 de julio de 2006, de clausura y sancionador, contra una actividad de bar, que
no goza de licencia municipal alguna.
El expediente de clausura, pasados cuatro meses, sigue sin resolverse expresamente,
y la actividad contina desarrollndose y provocando las correspondientes molestias a
los colindantes.
El expediente sancionador, por desarrollo de la actividad sin licencia, finaliza en
plazo, con la imposicin expresa de una multa de 600 euros, por carencia de licencia, que
deviene firme ante la falta de impugnacin por el sancionado. No obstante, dos meses
despus, dicha sancin es revocada sin ms trmite, por resolucin de Alcalda.
La actividad de bar se sigue desarrollando sin licencia y sin adoptar las medidas de
legalizacin precisas.
Se solicita informe sobre la actuacin realizada por el Ayuntamiento en ambos expedientes y en especial que se informe sobre qu
cauces de reaccin tiene el particular denunciante ante la actuacin
municipal.
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SUPUESTO 11
INFORME JURDICO
A efectos de emitir el presente informe, es preciso partir de una serie de premisas
y de consideraciones:
A) Los actos administrativos susceptibles de producirse en ambos expedientes son
de carcter desfavorable o restrictivos. No se est ante actos declarativos de derechos.
Lo que determina varias consecuencias, entre ellas, que la facultad de revisin por parte
de la Administracin de sus propios actos es mucho ms flexible y no tiene que seguir el
rigor procedimental recogido en los artculos 102 y 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
establecidos en garanta de los derechos que los mismos definen y declaren.
B) En ambos supuestos se est ante el ejercicio de facultades de polica y de intervencin por parte de la Administracin. Frente a la realidad cotidiana del uso de sus
potestades de polica por parte de los entes pblicos, hay que partir de la consideracin
de que son potestades de contenido reglado y que no son disponibles a la mera voluntad
de la Administracin. Ante la constatacin por parte de sta de la comisin de hechos
que vulneran el ordenamiento jurdico (apertura sin licencia, provocacin de molestias, etc.) no se debe entender que queda un margen de apreciacin para decidir si se
acta administrativamente o no. El margen de apreciacin solamente se deja a efectos
de valorar la realidad y, por lo tanto, para determinar si la entidad e intensidad de los
hechos los hacen merecedores de considerar que hay una vulneracin del ordenamiento jurdico. Un margen de maniobra relativo que cede obviamente ante la realidad e
intensidad de los hechos.
Pero una vez que se ha concluido que s existe dicha vulneracin, que se ha producido una infraccin, la actuacin de la Administracin slo se debe dirigir a la correccin
de la misma, y ello por varios motivos:
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No obstante, este cauce opera para toda clase de actos, favorables o desfavorables. A los efectos de la correcta interpretacin de dicho cauce procesal
debe sealarse que el mismo no est articulado para exigir de la Administracin una resolucin expresa, sino para forzar a la misma a la ejecucin de
las resoluciones ya dictadas y sobre las que la Administracin no despliega
actividad alguna para hacerlas eficaces.
As, por medio de este cauce no se conseguira una resolucin de clausura
sino que se obligara a la Administracin a que la hiciese efectiva y cerrase
aquel local sobre el que ya hubiese dictado una orden de cierre.
3. El artculo 44 de la Ley 30/1992, de del RJA-PAC, tiene la siguiente redaccin despus de la Ley 4/1999:
Artculo 44. Falta de resolucin expresa en procedimientos iniciados
de oficio.
En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo
mximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa
no exime a la Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de
resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones
jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
(...)
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por
causa imputable al interesado, se interrumpir el cmputo del plazo para
resolver y notificar la resolucin.
Conviene aclarar que tal y como se describir ms tarde, los afectados por una
infraccin administrativa de un tercero pueden tener la condicin de interesado en el
expediente restrictivo iniciado contra el mismo. Lo que podra llegar a determinar la
aplicacin a los mismos de la previsin transcrita, a los efectos del tratamiento jurdico
de sus denuncias.
D) En el presente caso se est ante dos expedientes, uno de clausura y el otro sancionador. La medida de clausura no tiene carcter sancionador si se dirige contra una
actividad que no goza de licencia.
112
En ese sentido se debe destacar que la accin represiva que se efecta por la
Administracin ante la comisin de una infraccin administrativa tiene dos planos o
vertientes.
La sancionadora propiamente dicha, que pretende la imposicin de una
sancin, generalmente una multa, de contenido pecuniario, pero que puede
imponer otro tipo medidas sancionadoras: clausura temporal, clausura definitiva, ambas de locales que cuenten con licencia y, por lo tanto, restringiendo
el ejercicio de derechos previos.
El plano restaurador de la legalidad alterada como consecuencia de la infraccin. ste no es sancionador. Pretende que la conducta del infractor se ajuste
a la legalidad. As por ejemplo, la clausura de un local que no cuente con
licencia. No existe lesin de ningn derecho con el cierre porque nadie tiene
derecho a desarrollar una actividad sin licencia previa. O por ejemplo, la
exigencia de medidas correctoras eficaces a aquellas actividades que gozan
de licencia pero que molestan a los colindantes.
E) Son expedientes que se inician de oficio, no a solicitud o instancia de parte,
aunque haya denuncia, que es una mera puesta en conocimiento de unos hechos que
pueden constituir infraccin administrativa.
Ello es relevante a efectos de ver qu papel juega el denunciante dentro de dichos
procedimientos y si se le puede considerar interesado.
Con independencia de que dichos procedimientos se inicien siempre de oficio y
que se haya de considerar como principal interesado a aquel que es destinatario de las
medidas y actos administrativos que en el mismo se adopten, el sancionado o intervenido,
ello no excluye la existencia de otros sujetos titulares de un inters legtimo.
La cuestin no tiene un mismo tratamiento. Depende de si se est ante un procedimiento sancionador o si se trata de un procedimiento de restauracin de la legalidad
alterada por la comisin de una infraccin.
En el primer caso, no se puede hablar de un titular de un derecho o inters legtimo
a que otro sea sancionado.
En el caso del procedimiento restaurador, s se puede hablar de sujetos que se ven
beneficiados o perjudicados con la actividad/inactividad de la Administracin. Es el
caso del colindante a una actividad que no goza de licencia municipal y que sufre las
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114
Dado que se trata de dos expedientes con naturaleza distinta, si bien interrelacionados, la reaccin de don A podra ser del siguiente tipo en ambos:
A) En el expediente de clausura.
En el mismo no se ha producido un pronunciamiento expreso, ni se ha realizado
actuacin procedimental de ningn tipo, ni siquiera la emisin de una resolucin de
apertura del expediente por el rgano competente, encaminado a corregir la conducta.
Dicha actividad es de obligada prestacin por parte de la Administracin en el ejercicio
de sus facultades de polica y disciplinarias. No son expedientes en los cuales opere la
figura del silencio administrativo, al iniciarse siempre de oficio, sino que se estara dentro
de los supuestos del artculo 44 de la Ley 30/1992.
Los vecinos colindantes a un actividad tienen la condicin de titulares no slo de
intereses legtimos sino tambin la condicin de titulares de derechos subjetivos. Extremo
que cada vez se ha ido reconociendo con mayor intensidad tanto por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. En ese sentido conviene
tener en cuenta que frente a los cauces ordinarios, el Tribunal Constitucional ha admitido el cauce del recurso de amparo, previo agotamiento de la va judicial previa, en
los trminos del artculo 53.2 de la Constitucin, y desarrollado por los artculos 114
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de proteccin jurisdiccional de derechos
fundamentales, en aquellos casos, como el presente, en los que se produce una omisin
por parte de la Administracin de la conducta restauradora debida. Se entiende en ese
sentido vulnerados tanto el artculo 15 como el 18 de la Constitucin. La omisin por
parte de la Administracin de su conducta debida, permitiendo que un particular, en el
desarrollo de una actividad, interfiera en la esfera de otro se ha considerado que supone
una lesin tanto para la integridad fsica (STC 16/2004, de 23 de febrero), as como del
derecho de la inviolabilidad del domicilio (STC 119/2001). Extremo que conecta con la
doctrina ya consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, integrado en el
Consejo de Europa (Caso Lpez Ostra, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, violacin
del art. 8 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, de Derechos Humanos).
Sin perjuicio de esta posibilidad tan cualificada de proteccin de los derechos fundamentales de los colindantes, es preciso entender que ante una denuncia formulada ante un
Ayuntamiento, y no atendida por el mismo, no procediendo ni siquiera a la apertura del
expediente de restauracin, el artculo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, da margen
para entender desestimada la misma y pasar, a efectos impugnatorios, ante el rgano
judicial a efectos de conseguir una sentencia judicial que obligue a la Administracin a
realizar las actuaciones debidas y regladas. En ese sentido el artculo 44 seala que: En
los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo mximo establecido sin
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El colindante, en el presente caso objeto de informe, no va a ver mejorada o empeorada su situacin ni va a sufrir menos molestias por la circunstancia de que se le imponga
o no la multa al dueo del bar sino por la circunstancia de que el Ayuntamiento lleve a
cabo la medida de clausura, si el local no goza de licencia, o la exigencia de medidas
correctoras oportunas, si cuenta con dicha licencia.
Un expediente sancionador con medidas exclusivamente econmicas excluye la
condicin de interesados por parte de terceros que no sean imputados. Cuestin distinta
es que la sancin consistiese en una clausura temporal de una actividad que goza de
licencia. Lo mismo si se habla de una clausura definitiva.
De ah que sea muy significativa la sentencia antes citada, del Tribunal Supremo,
que seala que: es atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto como ha de
decidirse si el denunciante es o no portador o titular de un inters legtimo en obtener
una respuesta sancionadora.
La conclusin que cabe extraer de lo expuesto es que, a diferencia de lo indicado
en el expediente de clausura, en el expediente sancionador el denunciante y vecino
colindante no tendra derecho de participacin ni legitimacin en el procedimiento
sancionador ni en el de su revocacin.
Junto a estas vas de impugnacin indicadas, sealar que el particular tiene expedita
una va judicial civil contra el colindante que le perturba en la posesin pacfica de su
inmueble. Pero esta va supone un conflicto entre particulares y las posibles implicaciones econmicas por responsabilidad extracontractual a que pudiese dar lugar no podran
afectar a la Administracin, ni solidaria ni subsidiariamente, dado que la jurisdiccin
civil no es competente para determinar dicha responsabilidad patrimonial de la Administracin [arts. 2 e) de la Ley 29/1998 y 9.4 de la LOPJ], aunque sta concurra en la
produccin del dao con particulares. Lo ser la jurisdiccin contencioso-administrativa
en todo caso.
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SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X impone una multa de trfico a don Y, por mal estacionamiento en la va pblica, en condicin de propietario del vehculo.
La fecha de la infraccin fue el 3 de febrero de 2006. El agente denunciante no
localiz al conductor en el momento de comisin de la infraccin, por lo que no le pudo
notificar la denuncia iniciadora del expediente de infraccin.
La notificacin de la denuncia se hizo, por va sustitutiva, en el Boletn Oficial de
la Provincia de 15 de febrero de 2006, al no poder localizarlo en su domicilio.
La resolucin sancionadora, de 90 euros de importe, se impuso en fecha 20 de julio
de 2006, publicndose en el Boletn Oficial de la Provincia, en fecha 26 de julio de 2006,
por el mismo motivo.
En ningn momento don Y realiz actuacin ni alegacin de ningn tipo ante la
Administracin durante la instruccin del expediente.
En fecha 3 de marzo de 2007, en procedimiento en va de apremio para el cobro
de la multa, don Y presenta escrito ante el Ayuntamiento, junto con documentacin
acreditativa de todos los extremos que afirma, en la que seala que en la fecha en la que
se cometi la infraccin que se le imputa l se encontraba en el extranjero cursando
estudios universitarios (extremo que acredita documentalmente).
Asimismo, seala que durante todo el tiempo de instruccin del expediente permaneci en el extranjero y que no era conocedor de que se haba abierto un expediente
sancionador contra l ni que se le haba impuesto una multa, por lo que no realiz ninguna
alegacin ni recurso (extremo que vuelve a acreditar documentalmente).
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Afirma a su vez que si bien considera que el expediente est bien instruido y notificado en la forma procedente segn el artculo 59 de la Ley 30/1992, y que el mismo es
firme e inatacable, queda suficientemente acreditado que l no pudo cometer la infraccin
por estar, desde tres meses antes, en el extranjero por lo que solicita que se le revoque la
sancin a los efectos de evitar que se cometa una injusticia.
Informe al respecto de lo que proceda.
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SUPUESTO 12
INFORME JURDICO
Los actos administrativos, una vez que devienen en consentidos y firmes, por no
haberse interpuesto en plazo los recursos administrativos o jurisdiccionales oportunos,
se convierten en inatacables, aunque adolezcan de vicios graves contra la legalidad.
El principio de seguridad jurdica en la actuacin de la Administracin Pblica
determina que otros valores, como el de sujecin de la actuacin administrativa a la
legalidad, cedan transcurrido un determinado perodo de tiempo.
El no plantear contra dicha actuacin administrativa los cauces de reaccin correspondientes, interponiendo los cauces de impugnacin ordinarios, en los breves plazos de uno
o dos meses, determina la imposibilidad de discutir la ilegalidad de los mismos. Extremo
que se ha visto acentuado con la nueva redaccin del artculo 103 de la Ley 30/1992 por la
Ley 4/1999, que ha descartado que dicho cauce, cuyo plazo de ejercicio es de cuatro aos,
pueda ser instado por los interesados. Slo puede ser usado de oficio por la Administracin. Seala en ese sentido la exposicin de motivos de la Ley 4/1999 que: En cuanto
a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administracin prevista en el
artculo 103, con lo que se obliga a la Administracin Pblica a acudir a los Tribunales
si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaracin de lesividad y posterior
impugnacin, eliminando tambin la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta
va que haba desnaturalizado por concepto el rgimen de los recursos administrativos.
De esta forma, se colocan Administracin y ciudadanos en una posicin equiparable.
En el presente caso se aprecia como irregularidad importante el hecho de que el
expediente se haya instruido contra el propietario del vehculo y no contra el conductor
del mismo.
El principio de presuncin de inocencia determina que no se puede imputar
una conducta al propietario del vehculo por el simple hecho de serlo, ya que el
121
vehculo es susceptible de ser usado por cualquier tercero, que en condicin de conductor es quien realmente habra cometido la infraccin de estacionar indebidamente
en el presente caso.
En aquellos casos en los que el agente de la autoridad no puede localizar al conductor
que ha cometido la infraccin (por ejemplo, los casos de mal estacionamiento), la Administracin debe dirigirse al propietario del vehculo a los efectos de que el mismo cumpla
con la obligacin establecida en el artculo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor
y Seguridad Vial, que seala lo siguiente: El titular del vehculo, debidamente requerido
para ello, tiene del deber de identificar al conductor responsable de la infraccin y si
incumpliere esta obligacin en el trmite procedimental oportuno sin causa justificada
ser sancionado pecuniariamente como autor de una falta grave.
Ante el incumplimiento de esta obligacin de identificacin del conductor, el propietario incurrira en una infraccin por ello, pero no por el mal estacionamiento, infraccin cuya autora quedara sin acreditar su autora, por falta de pruebas. Si no fuese as,
pretender castigarle por el mal estacionamiento sera tanto como castigar por el simple
hecho de ser propietario del vehculo, por una razn objetiva, lo que entrara en clara
colisin con el principio del artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando
seala que:
1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo
de simple inobservancia.
El artculo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, sobre el que se han planteado mltiples cuestiones de inconstitucionalidad, por entender que incumple el artculo
24.2 de la Constitucin Espaola, que seala que nadie est obligado a declarar contra
s mismo, ha sido ratificado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, en
sus Sentencias 154/1994, 197/1995 y 7/1996, entre otras.
En el presente caso no se ha actuado de esa forma, exigiendo al propietario del
vehculo la identificacin del conductor, sino que se la ha imputado directamente la
comisin de una infraccin sin pruebas de ningn tipo. En ese sentido la actuacin de la
Administracin ha sido incorrecta.
Adems, por datos posteriores, se evidencia que la infraccin no se ha cometido
por el sancionado.
122
123
Extremo que es posible al estar dentro del supuesto de hecho sealado en la norma,
que establece que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de
gravamen o desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin
no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o
al ordenamiento jurdico.
Dicho cauce revisor se separa sustancialmente de los establecidos en los artculos 102
y 103 de la misma Ley 30/1992. Se establece un menor rigor procedimental y la inexistencia de un lmite temporal porque los actos que son objeto del mismo son actos desfavorables, de gravamen, que el penalizado por los mismos no tiene ningn inters legtimo
en soportar y mantener sobre su esfera personal y patrimonial, lo que justifica ese menor
rigor para proceder a su eliminacin por parte de la propia Administracin.
Conviene destacar que dicho artculo 105.1 ha sufrido una evolucin encaminada
a aumentar los lmites para su uso, descartndose el carcter arbitrario y siendo posible
slo su aplicacin si atiende a motivos de legalidad (como en el presente caso, si efectivamente se constata que no se ha cometido la infraccin).
No obstante, es preciso tener en cuenta que dicho procedimiento no est articulado
en la norma como una accin que se pueda ejercer por el interesado.
Se trata de un procedimiento que se iniciara de oficio, no a instancia de parte y que,
en consecuencia, queda al total arbitrio de la Administracin su apertura.
El particular que lo solicita, ante el silencio u omisin de la Administracin, no
puede entenderlo desestimado e instar una resolucin judicial. Ni menos puede entender
estimada su solicitud.
Queda en el buen hacer de la Administracin el iniciar dicho procedimiento ante
las evidencias que se le sealan de no comisin de la infraccin o de invalidez de la
misma.
Dado el fin para el que se instituyen las sanciones, que es el castigo del infractor, si
se constata claramente la no comisin de la infraccin, ello debiera determinar en todo
caso una conducta pblica revocatoria de la sancin, aunque la misma sea consentida y
firme para el afectado, extremo que, sin embargo, no admite control ni impulso judicial
en caso de que la Administracin omita cualquier planteamiento revocatorio del acto. La
inexistencia de accin instable por el interesado lleva a esta conclusin.
124
Una alternativa a este planteamiento es entender que la actuacin de la Administracin, imputando sin ms una conducta infractora al propietario del vehculo por el
simple hecho de serlo, lesiona un derecho fundamental, el de presuncin de inocencia
(arts. 24.2 de la Constitucin y 137 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), lo que admite un
cauce extraordinario de revisin del acto, el del artculo 102.1, la revisin de oficio de
actos nulos de pleno derecho, al incumplirse el artculo 62.1 a) de la misma ley, lo que
permite el ejercicio de la accin de nulidad por el interesado, sin lmite de tiempo, en
los siguientes trminos:
1. Las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o
a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artculo 62.1.
125
SUPUESTO DE HECHO
Don JSM, vecino del municipio X, solicita al Ayuntamiento que le facilite
informacin sobre los siguientes extremos:
a) Domicilio y sede de las distintas asociaciones de vecinos que se encuentren
inscritas en el Registro Municipal, a los efectos de ser conocedor de la oferta
de asociacin que existe en su municipio e integrarse, en su caso, en la que
ms le convenga.
b) Desea saber quin es el titular catastral de una finca colindante a una de su
propiedad, a los efectos de realizar unos requerimientos judiciales.
c) Desea una relacin detallada de empresas localizadas en el municipio, a los
efectos de ponerse en contacto con las mismas para realizar unas promociones relacionadas con sus negocios.
d) Desea acceder al expediente de licencia de actividad calificada de un
taller situado debajo de su domicilio, para comprobar que dicha actividad
cumple con las previsiones del proyecto en base al cual le otorgaron licencia.
e) Desea saber quin es el titular catastral de un inmueble, a los efectos de
realizar una oferta de compra de dicho inmueble.
Por otra parte, don SBA, concejal del mismo Ayuntamiento, desea acceder y
obtener copia de la documentacin completa del expediente de la Cuenta General del
ejercicio pasado.
Por otra parte, el departamento municipal de rentas le pide al departamento municipal de cementerios, que le pase una relacin de personas fallecidas en el ltimo ao a
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los efectos de realizar labores de inspeccin del impuesto municipal del incremento del
valor de terrenos de naturaleza urbana.
A su vez, el departamento de Polica Local pide al departamento de Rentas el padrn
de vehculos a los efectos de desarrollar sus competencias.
Informe sobre las distintas solicitudes planteadas.
128
SUPUESTO 13
INFORME JURDICO
1. El derecho de informacin y de acceso por parte de los ciudadanos a los datos de
que, en el ejercicio de sus competencias, disponen las Administraciones Pblicas, tienen
su fundamento constitucional en el artculo 105 de la CE/78, que establece al respecto
lo siguiente: La ley regular:
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la
intimidad de las personas.
Establecida la reserva de ley y el respeto a la intimidad como lmites constitucionales,
es preciso atender a la siguiente normativa:
Por un lado, la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en sus artculos 35 y 37.
La Ley 7/1985, RBRL, artculo 70.3, en su nueva redaccin dada por la Ley
57/2003 y legislacin de desarrollo.
La Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de
carcter personal (CPDCP), aplicable a todo titular de ficheros, sea pblico
o privado y, en consecuencia, aplicable a las Administraciones Pblicas.
Otra normativa sectorial que establece previsiones especficas sobre el tratamiento y publicidad de determinados actos (por ejemplo, Medio Ambiente,
Catastro, Tributario, etc.).
A las cuestiones planteadas en el presente caso no les afecta la nueva regulacin introducida por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, ya que tiene un objeto distinto.
En ese sentido es revelador el artculo 3.3 de la misma que aclara que no
129
131
Conviene que se tenga en cuenta que la gestin catastral de los bienes inmuebles
est atribuida al Estado y que estos datos son elaborados y gestionados por el Centro de
Gestin Catastral y Cooperacin Tributaria, dependiente del Estado.
El mismo, como titular de los ficheros, celebra convenios con los Ayuntamientos,
definidores de los trminos de gestin y manejo de los datos por parte de la Administracin
municipal, a los efectos de que la misma pueda realizar los actos de gestin y liquidacin
de los impuestos correspondientes.
En consecuencia, se est ante ficheros de datos, que aunque no son de su titularidad,
son manejados por los Ayuntamientos, en los trminos de la ley y del oportuno convenio
suscrito con la Administracin estatal.
Vemos que el dato solicitado es de posible comunicacin por parte de la Administracin Tributaria a un tercero, al estar en uno de aquellos supuestos en los que se excepta
la necesidad de consentimiento por parte del titular del mismo.
Procede, en consecuencia, facilitarlo sin necesidad de consentimiento de su titular.
4. Respecto del acceso a los datos de empresas para fines privados del solicitante.
Se parte en ese sentido de las premisas fijadas por la Ley Orgnica 15/1999, del
PDCP.
El artculo 20 y siguientes sealan las peculiaridades de los ficheros de titularidad
pblica pero no se trata de un rgimen completo e independiente sino ms bien pretende
definir las cuestiones especficas y excepciones respecto del rgimen general de la ley,
siendo de aplicacin las previsiones de los ttulos anteriores en las que no sea excepcionado por el citado Ttulo IV de la ley.
As, el artculo 21 ya seala la prohibicin de comunicacin de datos entre Administraciones Pblicas para el cumplimiento de competencias distintas de aquellas para
las que fueron recabados. Seala dicho artculo que:
1. Los datos de carcter personal recogidos o elaborados por las Administraciones
Pblicas para el desempeo de sus atribuciones no sern comunicados a otras Administraciones Pblicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que
versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicacin hubiere sido prevista por
las disposiciones de creacin del fichero...
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2. Podrn, en todo caso, ser objeto de comunicacin los datos de carcter personal
que una Administracin Pblica obtenga o elabore con destino a otra.
(...)
4. En los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del presente artculo no ser necesario el consentimiento del afectado a que se refiere el artculo 11 de la presente ley.
Extremo que si ya rige para la comunicacin de datos entre Administraciones, con
mayor razn regir para aquellos supuestos en los que se pretende la transmisin a terceros particulares.
El propio artculo 21 seala que:
3. No obstante lo establecido en el artculo 11.2 b), la comunicacin de datos
recogidos de fuentes accesibles al pblico no podr efectuarse a ficheros de titularidad
privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa.
Rige en ese sentido la prohibicin general del artculo 11 de la ley, en los siguientes
trminos:
1. Los datos de carcter personal objeto del tratamiento slo podrn ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones
legtimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.
2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no ser preciso:
a) Cuando la cesin est autorizada en una ley.
(...)
e) Cuando la cesin se produzca entre Administraciones Pblicas y tenga por objeto
el tratamiento posterior de los datos con fines histricos, estadsticos y cientficos.
(...)
3. Ser nulo el consentimiento para la comunicacin de los datos de carcter personal
a un tercero, cuando la informacin que se facilita al interesado no le permita conocer la
finalidad a que destinarn los datos cuya comunicacin se autoriza o el tipo de actividad
de aquel a quien se pretenden comunicar.
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Ser preciso que el fichero aclare el fin y el mbito pretendido. Precisiones que
deber realizar en los trminos del artculo 20, y que, conforme al mismo, debe especificar, entre otros extremos, que:
1. La creacin, modificacin o supresin de los ficheros de las Administraciones
Pblicas slo podrn hacerse por medio de disposicin general publicada en el "Boletn
Oficial del Estado" o Diario Oficial correspondiente.
2. Las disposiciones de creacin o de modificacin de ficheros debern indicar:
a) La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo.
b) Las personas o colectivos sobre los que se pretenda obtener datos de carcter
personal o que resulten obligados a suministrarlos.
c) El procedimiento de recogida de los datos de carcter personal.
d) La estructura bsica del fichero y la descripcin de los tipos de datos de carcter
personal incluidos en el mismo.
e) Las cesiones de datos de carcter personal y, en su caso, las transferencias de
datos que se prevean a pases terceros....
Si dicho tipo de fichero (pensado para la promocin empresarial municipal) no existe
en el caso concreto, sino que se pretenden obtener los datos de otros ficheros (el de licencia de obras, de apertura, tributarios u otros), recabados para fines distintos, en ese caso
se estara produciendo una clara transgresin de la ley y se incurrira en responsabilidad
por infraccin administrativa, en los trminos establecidos en la propia ley, sin perjuicio
de otro tipo de responsabilidades.
5. Respecto del acceso al expediente de licencia de actividad de taller.
El acceso es posible desde una doble perspectiva:
a) Como titular de un derecho, al ser colindante de la instalacin. Recordemos
en ese sentido que los colindantes a la actividad son citados expresamente
durante la instruccin del expediente de actividad, en los trminos del artculo 30.2 b) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas
y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 o, en su caso, de la legislacin
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que est especialmente protegido y no estar exceptuado de los casos en que es posible
facilitarlo a un tercero sin consentimiento del titular.
7. Respecto de los datos que solicita el concejal.
Es preciso tener en cuenta que los concejales, como representantes de la ciudadana, por medio de los cuales stos ejercitan su derecho a participar indirectamente en los
asuntos pblicos, gozan de un rgimen especial de acceso a antecedentes obrantes en el
Ayuntamiento.
El derecho de acceso por parte de los mismos a los archivos y datos municipales
conecta adems con un derecho fundamental, el del artculo 23 de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Supremo ha sealado en su Sentencia de fecha 1 de abril de
2003 (RA 4162) que: Este Alto Tribunal, incluso antes que el propio Tribunal Constitucional, ha relacionado el acceso de los miembros de las Corporaciones locales a la informacin
con lo dispuesto en el artculo 23 de la CE, tanto en su apartado primero, donde se trata del
derecho a la participacin poltica, como en el segundo, donde se proclama el derecho al
ejercicio al cargo. O, dicho en trminos de Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 1988, "se entiende que la negativa a facilitar el acceso a dicha informacin impide tener
conocimiento de cmo se ha llevado a cabo la actuacin de los rganos responsables y por
tanto la labor de control es ineficaz, al no poder conocer qu materia ha de ser objeto de
control y, por ende, la participacin en los asuntos pblicos se quiebra y con ello el derecho
fundamental reconocido en el artculo 23.1 de la CE". Tambin hemos reconocido, Sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987, que "la obtencin de informacin sobre
asuntos de competencia municipal es un medio necesario para que los concejales puedan,
con conocimiento suficiente, ejercer las funciones propias de su cargo".
Desde ambas perspectivas, es importante destacar que el acceso a la informacin
es un medio esencial y adecuado para el ejercicio de funciones pblicas. Su relevancia
implica que no se ponga meramente en cuestin un problema de transparencia informativa, sino la propia racionalidad del funcionamiento del sistema democrtico y Estado
de Derecho.
El derecho de acceso a la informacin por parte de los Concejales tiene, por tanto,
un claro engarce constitucional, aunque ha de tenerse en cuenta, para su delimitacin y
ejercicio, el completo cuadro normativo integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC, LBRL, las posibles leyes autonmicas que tienen, en este mbito, un
campo de actuacin, el ROF y la propia normativa interna de los entes locales a travs
de sus Reglamentos Orgnicos.
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Conviene sealar que la Ley 11/1999, de reforma de la Ley 7/1985, RBRL, ha dado
una nueva redaccin al artculo 77 de sta, en los siguientes trminos: Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de
la Comisin de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de
los servicios de la Corporacin y resulten precisos para el desarrollo de su funcin.
La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el prrafo anterior habr de ser
resuelta motivadamente en los cinco das naturales siguientes a aquel en que se hubiese
presentado (apartado incorporado por Ley 11/1999).
En ese sentido es preciso estar a lo establecido en los artculos 14 a 16 del ROF/86,
que sealan:
Artculo 14.
1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del
Alcalde o Presidente o de la Comisin de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporacin y resulten precisos para el
desarrollo de su funcin.
2. La peticin de acceso a las informaciones se entender concedida por silencio
administrativo en caso de que el Presidente o la Comisin de Gobierno no dicten resolucin
o acuerdo denegatorio en el trmino de cinco das, a contar desde la fecha de solicitud.
3. En todo caso, la denegacin del acceso a la documentacin informativa habr de
hacerse a travs de resolucin o acuerdo motivado.
Artculo 15.
No obstante lo dispuesto en el nmero 1 del artculo anterior, los servicios administrativos locales estarn obligados a facilitar la informacin, sin necesidad de que el
miembro de la Corporacin acredite estar autorizado, en los siguientes casos:
a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporacin que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestin, a la informacin propia de las mismas.
b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporacin, a la informacin y documentacin correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los
rganos colegiados de que formen parte, as como a las resoluciones o acuerdos adoptados
por cualquier rgano municipal.
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Como premisa figura el que dicha informacin sea necesaria para el ejercicio de
sus funciones como concejal. Siendo miembro de la oposicin e integrante del Pleno, y
teniendo ste el cometido del control poltico de la accin del gobierno local, esta premisa
se entiende cumplida.
Lo que ocurre es que junto con la solicitud de acceso a los datos de la Cuenta, se
solicita a su vez copia completa del expediente.
Lo que muchas veces, por lo abundante o genrica de la misma, puede generar
serios problemas de delimitacin de hasta dnde llega el derecho del concejal y dnde
comienza el abuso del derecho de que se es titular.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 (RA 4162)
seala al respecto que: La aprobacin de las Cuentas Generales de los aos 1992, 1993
y 1994 (puntos 4.4, 4.5 y 4.6) se impugna, en primer lugar, "por cuanto que se ha impedido a los Concejales del Grupo Municipal del que es portavoz el recurrente el acceso
a los datos referidos a las cuentas municipales de dichos ejercicios presupuestarios,
necesarios para el desempeo de su funcin representativa", con infraccin del artculo 23.1 y 2 de la CE, en relacin con los artculos 6 y 9.2 la misma Norma Fundamental y
con la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987
y 8 de noviembre de 1988. La privacin de dichos datos habran impedido al recurrente
no slo formular alegaciones o reparos a las cuentas generales dentro del plazo de informacin pblica sino el conocimiento de todos los documentos que integraban el asunto
que se sometera a debate en la sesin plenaria que aprobara las cuentas generales, con
infraccin manifiesta del artculo 84 del ROF.
(...)
El artculo 37 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su apartado 6 f), se refiere a la
especificidad del acceso a los documentos de las Administraciones Pblicas por parte de
los miembros de las Corporaciones locales. Singularidad que refleja el artculo 77 de la
LRBRL y del que resulta el siguiente rgimen:
a) El acceso debe hacerse, como regla general, a travs del Alcalde o Presidente o
de la Comisin.
b) El acceso comprende materialmente los antecedentes, datos e informaciones que
obren en poder de la Corporacin.
c) El acceso est condicionado a que la documentacin resulte precisa para el desarrollo de la funcin de los Concejales dentro de la Corporacin.
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SUPUESTO 14
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En fecha 7 de abril de 2006, por don X se presenta reclamacin previa a la va
civil, exigiendo responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento Y, como consecuencia
de los daos fsicos producidos en actos festivos taurinos de las fiestas patronales municipales organizadas por el Ayuntamiento.
Los hechos se produjeron en fecha 19 de marzo de 2006.
La cuanta de la reclamacin asciende a la cantidad de 30.000 euros.
En fecha 12 de abril de 2006 se remite escrito por el Ayuntamiento a don X,
indicndole que la instancia presentada no rene los requisitos del artculo 6 del Real
Decreto 429/1993, del Reglamento regulador del Procedimiento de Responsabilidad
Patrimonial, apercibindole para que subsane la solicitud de reclamacin en los trminos
del artculo 71 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, e indicndole que la reclamacin previa
a la va civil se va a considerar como una reclamacin de responsabilidad patrimonial en
los trminos del citado Real Decreto.
No se recibe contestacin de ningn tipo por parte del reclamante.
En fecha 15 de julio de 2006 se remite emplazamiento al Ayuntamiento por el Juzgado de Primera Instancia en el que se le indica que se ha admitido a trmite la reclamacin
patrimonial extracontractual de don X por los hechos antes indicados.
Se solicita informe sobre las actuaciones procedentes por parte del
Ayuntamiento para reaccionar ante esta cuestin.
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SUPUESTO 14
Solucin
INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. La nueva regulacin procesal de la reclamacin previa a la va judicial civil est
contemplada en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 8 de enero, junto con las
previsiones de los artculos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicho trmite procedimental, ante la Administracin, previo al proceso judicial
civil propiamente dicho y presupuesto inexcusable del mismo, es el que ha sustanciado
el particular en este caso concreto, y tiene lugar en todos aquellos casos en los cuales
un sujeto de derecho pretende litigar en sede judicial civil contra la Administracin,
extremo que se producir cuando la Administracin acte sometida al Derecho Privado,
no al Derecho Administrativo.
El particular, acudiendo a la lectura del artculo 124.2 de la Ley 30/1992, ha llegado
a la conclusin de que ha transcurrido el plazo de tres meses al que se refiere el citado
artculo, y, entendiendo desestimada su reclamacin, ha procedido a plantear la oportuna
demanda civil.
2. Frente a ello cabe sealar que la jurisdiccin civil no es competente para conocer de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, sino que sta es la
jurisdiccin contencioso-administrativa, extremo que ya la Ley 30/1992, del RJA-PAC,
en la redaccin original del artculo 143, pretenda dejar claro, y que las posteriores reformas procesales, ante la ignorancia reiterada de dicho artculo por parte de los rganos
judiciales civiles, se han visto obligadas a reiterar: artculo 2 e) de la Ley 29/1998, de la
JCA, artculo 9.4 de la LOPJ, en su nueva redaccin de 1998, y artculos 143 y 144 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, modificada por la Ley 4/1999.
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Se est por tanto ante una jurisdiccin incompetente para conocer de la materia. Sin
embargo, con toda la trascendencia del dato, ste no es el aspecto decisivo sino el que
se pasa a exponer a continuacin.
3. Competencia administrativa y procedimiento administrativo pendiente.
El dato decisivo en el presente supuesto es que, en los casos de responsabilidad
patrimonial ante la Administracin, se est ante el ejercicio de una competencia administrativa, un autntico procedimiento administrativo que finaliza en un acto administrativo,
estimatorio o desestimatorio y susceptible, a partir de ese momento, pero no antes, de
control judicial.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta el artculo 142.6 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC:
6. La resolucin administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relacin, pblica o privada, de que derive, pone
fin a la va administrativa.
Las reglas procedimentales aplicables y, en concreto, el artculo 13.3 del Real Decreto 429/1993, sealan un plazo de resolucin expresa de seis meses, atribuyndole, en su
defecto, un carcter desestimatorio.
4. Se aprecia por tanto cmo la Administracin se ha visto invadida en su campo de
decisin administrativa, legalmente atribuida, por parte de un rgano judicial civil, sin
haber finalizado el plazo que le atribuye el ordenamiento jurdico para resolver expresamente, para pronunciarse sobre la cuestin planteada.
Conviene tener en cuenta que la cuestin planteada no es un conflicto sobre cul
es la jurisdiccin competente, si la civil o si la contencioso-administrativa, extremo que
se planteara despus de que la Administracin se pronunciase sobre el tema, ante una
reaccin judicial del interesado. No es sa la cuestin.
Aqu lo que se plantea es si la entidad competente es la Administracin o bien el
rgano judicial civil. Es decir, si ha habido un invasin del campo competencial delimitado entre Administracin y Poder judicial.
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SUPUESTO 15
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El seor X dirige en fecha 4 de julio de 2006 reclamacin por responsabilidad
patrimonial contra el Ayuntamiento Y, por lesiones fsicas, as como por daos sufridos
en su vehculo, todo ello consecuencia del mal estado de la va pblica.
La cuanta de la reclamacin es de 18.000 euros. El reclamante alega que en fecha
30 de marzo de 2006 la calzada por la que transitaba con su vehculo tena restos de cera
de las velas que los miembros de las Cofradas de Semana Santa usan en sus procesiones,
considerando por ello corresponsables al Ayuntamiento y a dichas Cofradas.
Los hechos se produjeron inmediatamente despus de que pasase la procesin.
El informe/atestado de la polica local confirma que efectivamente en el accidente
se apreciaban restos de cera en la calzada.
Se constata que la cofrada incumpli un condicionante impuesto por el Ayuntamiento al autorizar la procesin, consistente en que las velas llevasen un protector que
impidiese el vertido de la cera derretida.
El reclamante se dirige al Ayuntamiento como responsable patrimonial solidario.
El Ayuntamiento goza de pliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual
por daos a terceros, suscrita con la compaa de seguros Z.
Emitir informe al respecto de las actuaciones procedimentales oportunas para dar respuesta a dicha reclamacin.
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SUPUESTO 15
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, se emite el siguiente informe:
1. El artculo 106 de la CE establece que los particulares, en los trminos establecidos
por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
El artculo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece parecidos trminos, al
indicar que:
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
El procedimiento para la determinacin de la responsabilidad patrimonial de Administracin est recogido en los artculos 142 y 143 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, as
como en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de los procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial.
2. Por parte del reclamante se considera que son corresponsables de los daos fsicos
sufridos por l, y valorados en 18.000 euros, tanto el Ayuntamiento X, titular de la va
pblica, como la cofrada de Semana Santa, que realiz el vertido de la cera sobre la
calzada, como consecuencia de los actos festivos de la procesin.
La reclamacin patrimonial va dirigida a uno de los corresponsables solidarios, el
Ayuntamiento.
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patrimonial de la Administracin, sealando expresamente dicho artculo que si a la produccin del dao hubiesen concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin
frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional.
Ello aboga a favor de un tratamiento administrativo previo de la responsabilidad
patrimonial administrativa, aunque concurran en la produccin del dao sujetos de Derecho Privado.
El citado artculo, as como el artculo 144 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (referente a responsabilidad administrativa derivada de relaciones de Derecho Privado), se
inclinan claramente por un tratamiento administrativo de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones en todo caso, como fase previa a la posterior unidad de fuero
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, que la reforma antes citada pretende
ratificar de forma definitiva.
Con estas consideraciones habra que plantearse cul es el tratamiento que habra
que dar al particular que figura como corresponsable con la Administracin.
En concreto, podra declarar la Administracin ejecutivamente el grado de responsabilidad que en los hechos tiene el particular cocausante de los mismos?
En principio habra que sealar que no existe una habilitacin idntica a la establecida expresamente en el artculo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP,
para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del contratista (sujeto de Derecho
Privado) o de ella misma, ante daos provocados a terceros, durante la ejecucin del
contrato administrativo. Artculo que, por otra parte, se encuentra vaco de contenido ante
la prctica judicial existente, y que tiende a declarar responsable patrimonial en todo caso
a la Administracin contratante. Pero con independencia de esa prctica judicial dicho
artculo es una habilitacin legal expresa que obliga al contratista a abonar al reclamante
la cantidad que ejecutivamente, tras el oportuno procedimiento administrativo, le fije la
Administracin.
Sin embargo, con carcter general y al margen de dicho artculo, dado que la Administracin ha de apreciar su propia responsabilidad patrimonial, es inevitable que haga
un juicio de hasta qu punto pueden concurrir la accin u omisin de terceros, y en
consecuencia, su grado de responsabilidad propia y la de terceros.
Ello no puede determinar como conclusin que el tercero corresponsable (en este
caso la Cofrada) pueda sentirse obligado por el pronunciamiento que haga la Administracin.
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SUPUESTO 16
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A dirige reclamacin de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento X por los daos fsicos sufridos por su hijo, de ocho aos, en un centro escolar al
carsele encima la puerta de un aula que se encontraba en mal estado.
El seor Alcalde pretende rechazar dicha reclamacin dado que entiende que el
servicio pblico educativo que se presta en el mismo es de titularidad de la Consejera
de Educacin, y el centro escolar es de titularidad de la misma.
Considera en consecuencia que el dao producido no es de responsabilidad municipal.
Informe al respecto.
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SUPUESTO 16
Solucin
INFORME JURDICO
El instituto de la responsabilidad patrimonial tiene una serie de premisas definidas
legalmente y que son necesarias para que se produzca la misma.
Dichas premisas se encuentran recogidas en el artculo 139 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, y entre ellas figura la de que la lesin producida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico.
ste debe ser entendido en un sentido amplio, como el ejercicio de las competencias
que tienen encomendadas las Administraciones Pblicas.
En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones no se atiende a
un concepto estricto de servicio pblico, nicamente como actividad prestacional de la
Administracin, sino que por servicio pblico se entiende el ejercicio de cualquier actividad pblica o privada de la Administracin, la ejecucin de cualquier obra de titularidad
de la misma, as como los daos provocados por todos aquellos bienes de los que sean
titulares las Administraciones.
Por lo tanto, el dato que es relevante a tal efecto es el de determinar qu Administracin es la titular de la competencia, cuyo ejercicio, en este caso indebido, ha producido
el dao.
En ese sentido, los distintos Estatutos de Autonoma han atribuido la competencia
para la prestacin del servicio pblico de Educacin a las Comunidades Autnomas.
No obstante, es preciso tener en cuenta las competencias que la legislacin sectorial
existente en materia educativa atribuye a los municipios, de conformidad con las previsiones de los artculos 2, 7 y 25 de la LRBRL.
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los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos o de la actuacin de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los
trminos establecidos en la legislacin general sobre responsabilidad administrativa".
La responsabilidad que se establece, en los preceptos invocados en este motivo, es una
responsabilidad objetiva y amplia en cuanto no slo se deriva del funcionamiento de los
servicios pblicos sino tambin de la actuacin de las autoridades municipales que, en
el caso concreto que se examina, no atendieron a los deberes de reparacin y vigilancia
del edificio pblico escolar, que adoleca de numerosas deficiencias, reveladoras de la
poca atencin que la Corporacin Municipal de Andjar prestaba a la hora de arbitrar
los medios necesarios para solventarlas y corregirlas, segn taxativamente declar la
sentencia recurrida, razones en atencin a las cuales no puede prosperar tampoco el
motivo segundo. Existi pues una relacin de causalidad entre la negligente actuacin
del Ayuntamiento, dada por probada en la sentencia, como acertadamente indica el
Letrado de la Junta de Andaluca y el dao producido. Sin que por otra parte exista
una relacin de causalidad eficiente entre la actualizacin de la Junta de Andaluca
y la produccin del dao, pues aunque es titular del servicio educativo, ste se ha de
asentar en instalaciones cuya conservacin, reparacin y vigilancia corresponda al
Ayuntamiento de Andjar.
En conclusin, no se puede alegar que la titularidad dominical del inmueble o
del servicio pblico que se presta en dicho centro sea de la Comunidad Autnoma. La
legislacin sectorial atribuye como competencia municipal el mantenimiento adecuado
de las instalaciones y es la incorrecta prestacin del mismo la que ha provocado el dao
indemnizable.
La relacin de causalidad entre el servicio pblico y el dao que el artculo 139 de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece como requisito, hace que la conexin se realice
con la competencia y cometido expresamente atribuido, en este caso, al Ayuntamiento
por la citada legislacin sectorial.
Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la instruccin del expediente, que necesariamente se debera tramitar y que debera seguir las reglas procedimentales del Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo:
El plazo de resolucin expresa del mismo es de seis meses.
Los efectos de falta de resolucin expresa en plazo son desestimatorios.
El rgano competente para su resolucin es el Alcalde, de conformidad con
la clusula residual del artculo 21 de la Ley 7/1985, RBRL.
164
SUPUESTO DE HECHO
Habindose denegado por el Ayuntamiento X una licencia de obras solicitada
por don Y, por el mismo se interpone recurso de reposicin, indicando, entre otros
extremos, que el procedimiento administrativo que se ha tramitado est viciado, al no
otorgrsele trmite de audiencia.
Cules seran los efectos sobre la validez de dicha denegacin,
constatada la omisin del trmite?
165
SUPUESTO 17
INFORME JURDICO
En el presente caso se ha producido un vicio de forma, procedimental. Dicho vicio,
en principio, hay que considerarlo de carcter significativo, importante, al ser uno de los
elementos esenciales de integracin de los administrados en el procedimiento administrativo, de participacin en el mismo. De ah que dicho trmite haya alcanzado rango
constitucional (art. 105 de la CE, que seala que: la ley regular: (...)
c) El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado).
Extremo sobre el que incide el artculo 84 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
En principio, a dicha omisin procedimental no hay que atribuirle una entidad de
vicio o de grado de invalidez equiparable a la nulidad de pleno derecho, ya que pese a ser
de carcter significativo, no se est ante una omisin total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido.
En ese sentido, el Tribunal Supremo (STS de 13 de febrero de 1995 RA 1012) ha
citado la siguiente argumentacin: A la valoracin de esas consecuencias se encamina el
tercer motivo de casacin invocado, por infraccin del artculo 47.1 c) de la LPA, puesto
que el recurrente sostiene que la falta de audiencia hace incurrir al acuerdo impugnado
en la causa de nulidad del pleno derecho recogida en ese precepto. Sin embargo, este
motivo de casacin no puede prosperar porque el requerimiento de pago efectuado ha
sido precedido de un expediente en el que se han acreditado todas las circunstancias
necesarias para adoptar la resolucin por lo que, aunque se haya prescindido de un trmite
tan importante como el de la audiencia previa del interesado, no puede decirse que se
haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para
dictar aquel acto.
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Existe una corriente jurisprudencial, consolidada a la luz de la LPA de 1958, indicativa de que no existe indefensin, pese a haber una omisin del trmite de audiencia,
en aquellos casos en los que se ha sustanciado o ha tenido la posibilidad de sustanciar un
recurso de reposicin. En definitiva, se constata que la indefensin no se ha producido
ya que el particular afectado ha conocido de forma expresa la postura de la Administracin, ha tenido la posibilidad de discrepar y hacer valer su postura contradictoria ante la
Administracin, y la opcin de que sta la considere y se pronuncie expresamente sobre
la misma al resolver el recurso.
Ante eso, anular el acto no tiene sentido si es el nico vicio de que adolece, porque
la subsanacin del acto llevar al mismo resultado: dar trmite de audiencia al interesado, que ste manifieste su postura y que la Administracin motivadamente se lo vuelva
a denegar como hizo al contestar al recurso de reposicin. Ser preciso que concurran
otros vicios, formales o de fondo, para que se llegue a producir la invalidez.
Dado que la Ley 4/1999 ha recuperado el recurso de reposicin para la Administracin Local, y siempre que se d la posibilidad de sustanciar el mismo, se juzga que la
omisin del trmite de audiencia en s no supone vicio de entidad suficiente si se produce
en los trminos expuestos.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias como la
de 26 de marzo de 1999 (RA 3027), que seala: Ahora bien, "Ferrovial, SA", una vez
que recibi la oportuna notificacin de la Resolucin de 6 de mayo de 1987, en la que se
le comunicaba que contra dicho acuerdo poda interponer recurso de reposicin, promovi
el aludido recurso, formulando las alegaciones que estim procedentes sobre el aspecto
formal y sobre el fondo del asunto, recurso de reposicin que fue resuelto por Acuerdo
de la Alcalda de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1987.
El artculo 48.2 de la LPA, de 17 de julio de 1958 (entonces vigente), slo permite
anular los actos de la Administracin por defecto de forma cuanto el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (supuesto que aqu no se plantea)
o d lugar a la indefensin de los interesados.
En el caso que examinamos "Ferrovial, SA" ha tenido ocasin de defenderse sin
limitacin alguna por medio del recurso de reposicin, que fue resuelto por la autoridad
municipal, concretando las razones del acto, y permitiendo, por tanto, a "Ferrovial, SA"
ejercitar, como ejercit, su pleno derecho de defensa ante los rganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por tanto, la indefensin que pudiese haber padecido
frente al acto de 6 de mayo de 1987 qued subsanada dentro de la va administrativa por
medio del recurso de reposicin, lo que determina que no podamos apreciar la referida
168
indefensin de la citada entidad contratista, lo que conduce a anular y dejar sin efecto la
sentencia apelada, por infringir el artculo 48.2 de la LPA.
Este criterio de la subsanacin de la falta de audiencia por medio de la interposicin
y decisin del oportuno recurso ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trmite de audiencia
antes de dictar una resolucin judicial no es suficiente para provocar la indefensin, ya
que la parte, a travs de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo
desplegar todo el abanico dialctico ad hoc adecuado al caso y, en suma, ejercitar sin
limitacin alguna su derecho de defensa.
Se extrae como conclusin que no existira indefensin para el administrado por la
omisin de dicho trmite de audiencia.
En consecuencia, al ser un vicio formal no susceptible de ser incluido dentro del
artculo 63.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no tiene carcter invalidante del acto
administrativo.
No procede, en consecuencia, la estimacin del recurso administrativo interpuesto.
169
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento X se sacan a licitacin la ocupacin de tres quioscos
en la va pblica. Las concesiones demaniales son por perodos de 10 aos.
Finalizado el expediente administrativo, por la mesa de contratacin se proponen
al seor Alcalde los tres adjudicatarios, y el mismo procede a su seleccin. Formalizada
la concesin, se procede a la ocupacin de los quioscos.
Transcurridos tres aos, por parte de un Concejal de la oposicin se formula ante
el Pleno una denuncia indicativa de que dichas concesiones son nulas de pleno derecho
por que la adjudicacin corresponda hacerla al Pleno, y no al Alcalde, que ha invadido
sus competencias.
Informe sobre dicha denuncia y sobre las actuaciones procedimentales oportunas.
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SUPUESTO 18
INFORME JURDICO
Es preciso partir de la idea de que la distribucin de las competencias entre los
rganos necesarios en los municipios, Alcalde y Pleno, no atiende a un criterio de jerarqua o de territorio. Entre el Alcalde y el Pleno no hay una relacin de jerarqua o de
superioridad de uno sobre el otro. Adems el mbito territorial sobre el que operan es el
mismo. El criterio de distribucin de competencias atiende a la materia, establecindose
en la ley un listado de materias que son asignadas bien a uno o a otro, en los trminos de
los artculos 21 y 22 de la Ley 7/1985, RBRL.
El artculo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, atribuye a dicho vicio de incompetencia un grado de invalidez mximo, el de la nulidad de pleno derecho:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia
o del territorio.
El artculo 22 de la Ley 7/1985, RBRL, en su redaccin previa a la Ley 30/2007,
de CSP, sealaba que:
2. Corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones:
n) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el
10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en cualquier caso, los seis millones de euros, as como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duracin sea
superior a cuatro aos y los plurianuales de menor duracin cuando el importe acumulado
172
de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios
del presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuanta
sealada en esta letra.
En el presente caso la concesin tiene un plazo de duracin de 10 aos, lo que
determinaba que se tratase en todo caso de una competencia del Pleno, con indepedencia
de su cuanta econmica.
Conviene tener en cuenta que no se estaba ante una competencia de las que el artculo 22.4 de la LRBRL consideraba como indelegables.
Sin embargo la disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, ha establecido una distribucin competencial en la materia, que sera la siguiente: Asimismo
corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la adjudicacin de
concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos
sujetos a la legislacin patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos
ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, as como la enajenacin
del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuanta indicados...
Asimismo corresponde al Pleno la adjudicacin de concesiones sobre los bienes de
la Corporacin y la adquisicin de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislacin
patrimonial as como la enajenacin del patrimonio cuando no estn atribuidas al Alcalde
o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histrico o artstico cualquiera que
sea su valor.
Lo que en el presente caso conllevara que el rgano competente sera el Alcalde a
falta de concretar los datos del importe de la concesin, ya que la duracin de la misma
ha dejado de ser un dato determinante de la competencia.
Es conveniente analizar por los razonamientos jurdicos que se plantean cmo se
resolva el caso antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, y como se resuelve
ahora que la nueva ley ya ha entrado en vigor.
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El Tribunal Supremo tiene sealado que cuando se han vulnerado las reglas de distribucin de competencias entre los rganos municipales, el vicio en el que se incurre es
en el de nulidad de pleno derecho.
As, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de junio de 1988 (RA 4377), seala
que: Refiriendo el tema al requisito de la competencia habr que indicar que la tcnica
de la divisin del trabajo que en el campo de las organizaciones privadas responde a principios de racionalizacin y eficacia, en el Estado de Derecho asume adems y tambin
otra importante significacin, en cuanto implica una garanta para el administrado que
ver resueltas sus peticiones precisamente por aquel rgano que corresponde velar por un
determinado aspecto del inters pblico justamente, la incompetencia es desde el punto
de vista histrico el primero de los vicios del acto administrativo.
Estos son los fundamentos del principio de la competencia que se caracteriza por su
irrenunciabilidad art. 4 de la LPA en relacin con su art. 1.4 y hoy art. 5 c) de la ya citada
Ley 7/1985, de Bases de suerte que ha de ser ejercitada "precisamente por los rganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegacin...".
Tercero. Sobre esta base ser de advertir que los acuerdos que en materia de planeamiento corresponden al municipio son competencia del Pleno art. 3.2.1) de la Ley 40/1981,
de 28 de octubre, y hoy arts. 22.2 c) y 47.3 i) de la ya invocada Ley 7/1985, de Bases, en
relacin con su art. 23.2 b), lo que resulta plenamente explicable si se tiene en cuenta
que la capital importancia del planeamiento para asegurar la necesaria calidad de vida
de la comunidad vecinal exige que las decisiones al respecto se adopten por el rgano
municipal de mayor representatividad.
Y dado que en el supuesto litigioso la denegacin de la aprobacin provisional aparece dictada por la Comisin Municipal Permanente habr que entender que tal denegacin
resulta nula de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el artculo 47.1 a) de la LPA.
Constatado que se ha producido dicho vicio de incompetencia por razn de la materia,
calificado el mismo como un vicio de nulidad de pleno derecho y tratndose de un acto
declarativo de derechos, ya que se ha otorgado a alguien una concesin sobre un bien de
dominio pblico municipal, procede iniciar en su caso la revisin del acto, inicialmente
por la va del artculo 102 de la Ley 30/1992, al haber transcurrido los plazos para la
interposicin de los recursos ordinarios por quienes estn legitimados para ello.
El procedimiento del artculo 102 figura descrito en los siguientes trminos:
1. Las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia
o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
174
175
Sin embargo, dicho extremo s que podra llegar a ser predicable del procedimiento
revisor de actos anulables, por la nueva configuracin del procedimiento del artculo 103 de
la Ley 30/1992, de declaracin de lesividad. Y ello porque se ha excluido la posibilidad
de que la accin pueda ser ejercida por terceros interesados. Slo ha quedado la posibilidad de ejercerla de oficio, por la propia Administracin. Y en consecuencia se excluye la
posibilidad de que haya terceros interesados, al margen de titular del derecho revisado.
Lo que da a entender que el margen de maniobra de la Administracin es mucho mayor
cuando el procedimiento es instable slo de oficio y que entre los elementos de valoracin
que tenga la Administracin se encuentre el contrastar las implicaciones econmicas que
puede tener para las arcas pblicas la posible indemnizacin a abonar al titular del derecho
revisado y el valor de legalidad alterada.
2. Conviene tener en cuenta el tiempo trascurrido, ms de tres aos, desde que se
produjo la invalidez del acto.
En ese sentido el artculo 106 de la Ley 30/1992 seala que: Las facultades de
revisin no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo seala, a la hora de interpretar el citado precepto,
razonamientos como los siguientes de su sentencia de 23 de octubre de 2000 (RA 9001):
El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia no fundamenta su fallo en que
el recurso se haya interpuesto extemporneamente o en que haya prescrito o caducado
la accin de nulidad que la Asociacin Empresarial Catalana de Publicidad ejercit. El
razonamiento en que la sentencia basa su fallo desestimatorio del recurso estriba, como
ya hemos expresado al desarrollar el motivo anterior, en entender que el ejercicio de la
accin de nulidad contra los acuerdos de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986, por los que
el Ayuntamiento de Barcelona convoc y adjudic a la sociedad mercantil "CEMUSA" el
concurso de la concesin para la instalacin, conservacin y explotacin de mobiliario
urbano con destino a publicidad, el referido ejercicio de la accin de nulidad decimos era
improcedente y contrario a derecho, por oponerse al mismo el artculo 112 de la LPA, segn
el cual las facultades de anulacin y revocacin, y ello incluye la de declarar la nulidad de
pleno derecho regulada en el artculo 109, no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin
de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario
a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes. La cuestin se centra por tanto
como se indica por "Publimob, SA", empresa que explota comercialmente la concesin
adjudicada a "CEMUSA" en determinar si es o no ajustada a derecho la aplicacin que
el Tribunal de instancia efecta de lo dispuesto en el mencionado artculo 112.
176
En este sentido debemos destacar que la Sala a quo no declara que haya prescrito
la accin de nulidad, que de acuerdo con la jurisprudencia invocada por la Asociacin
Empresarial recurrente es imprescriptible. Pero la accin de nulidad es improcedente
cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho
de los particulares. La sentencia estima, y debemos ratificar su apreciacin, que el tiempo transcurrido entre los actos impugnados en virtud de la accin de nulidad (acuerdos
de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986) y el momento en que se promovi dicha accin
(28 de febrero de 1990), esto es un lapso de tiempo de tres aos y nueve meses, no es
conforme al principio de seguridad jurdica, aludiendo tambin a las exigencias de la
buena fe, aunque sin imputar a la Asociacin Empresarial recurrente una mala fe basada
en los motivos de su actuacin. Es evidente que el artculo 112 autoriza la consideracin
del tiempo transcurrido para el ejercicio de la accin de nulidad, con independencia
de los conceptos de prescripcin y caducidad, como causa que puede motivar que este
ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares (prescindiendo
de la contradiccin con la ley, que en este caso no tiene aplicacin).
La seguridad jurdica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos
a favor de sujetos determinados, sujetos que confan en la continuidad de las relaciones jurdicas surgidas de actos firmes de la Administracin, que no fueron impugnados en tiempo y
forma, por lo que haba razn para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello
no quiere decir que la accin de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la
Administracin. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente
cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicacin del principio de
seguridad jurdica, principio que est indisolublemente ligado al respeto a los derechos de
los particulares, expresamente mencionado por el artculo 112 de la LPA como lmite al
ejercicio de la potestad revisora de la Administracin establecida en el artculo 109.
En el supuesto de autos resulta manifiesto que declarar la nulidad de los acuerdos de
convocatoria y adjudicacin de la concesin adoptados por el Ayuntamiento de Barcelona
en 4 de febrero y 28 de mayo de 1986 es contrario a los derechos que de la adjudicacin
nacen en favor de la adjudicataria "CEMUSA" y de la empresa que explota comercialmente
la concesin, "Publimob, SA", que ha comparecido en el proceso para defender dichos
derechos. No cabe en este punto admitir, como pretende razonar la Asociacin recurrente,
que en el momento en que este Tribunal Supremo dicte sentencia habr finalizado el plazo
de concesin y sus posibles prrrogas. En primer lugar no conocemos el alcance de las
prrrogas. Pero, fundamentalmente, el artculo 47 del Reglamento General de Contratacin del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) prescribe que la anulacin de
la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que
entrar en fase de liquidacin, debiendo las partes restituirse recprocamente las cosas
que hubieren recibido en virtud del mismo y, si eso no fuere posible, se devolver su valor.
La anulacin de la adjudicacin de la concesin de autos, en consecuencia, que obligara
177
a la liquidacin del contrato, con recproca devolucin de las prestaciones, sera contraria
a los derechos de la adjudicataria y de "Publimob, SA", razn por la cual la sentencia de
instancia, en recta aplicacin del artculo 112 de la LPA, declar improcedente el ejercicio
de la accin de nulidad por la Asociacin Empresarial Catalana de Publicidad.
Lo que, si bien no supone que opere en todo caso, s que es un elemento interpretativo importante.
3. Hay que atender al principio de conservacin y de trasmisibilidad del acto, de
forma que en todo caso se deberan salvar aquellas partes del acto independientes del
vicio, es decir, aquel contenido del acto que, de volverse a repetir la actuacin administrativa sin el vicio, volveran a tener el mismo resultado.
En ese sentido el artculo 64 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que:
Artculo 64. Transmisibilidad.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las
partes del mismo independientes de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.
Y de forma complementaria, el artculo 66 de la misma ley seala que:
Artculo 66. Conservacin de actos y trmites.
El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infraccin.
De forma que la declaracin de nulidad que resulta del procedimiento instruido
conforme al artculo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no se limita a declarar la
invalidez del acto sino que adems debe de indicar qu partes del mismo se deben mantener inalteradas porque no se han visto afectadas por dicho vicio.
En el presente caso, en el que el rgano decisor sigue la propuesta de la mesa de
contratacin y presuponiendo la correcta instruccin del resto del expediente, ello puede
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c) De confirmarse que slo est viciado el trmite de seleccin, proponer al Pleno la adjudicacin en los trminos de la propuesta de la
mesa de contratacin a favor de los mismos adjudicatarios.
d) En caso de que el Pleno aceptase dichos candidatos, dictar acuerdo de
adjudicacin, con los efectos retroactivos establecidos en el artculo 57.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Estas actuaciones, todas ellas dentro del marco normativo aplicable, permitiran
conciliar la preservacin de la legalidad con los intereses municipales, y determinara
que se consiguiese que el acuerdo se adoptase por el rgano competente, sin revisar
derechos de terceros.
Dicho mecanismo funciona siempre que el vicio se encuentre solamente en una
equivocada asignacin del rgano decisor. Si el vicio de incompetencia determina adems el resultado por que se est ante facultades discrecionales, o bien la interferencia
del rgano decisor ha influido de forma adicional y al margen de la correcta instruccin
del expediente, en ese caso, la solucin podra ser distinta.
180
Rgimen de sesiones
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Recin constituida una Corporacin municipal, compuesta por 17 miembros, y dado
que al seor alcalde se le plantean una serie de dudas, se procede a efectuar las siguientes
consultas al seor secretario de la Corporacin, relacionadas con el rgimen de sesiones
de los rganos colegiados de la misma. Dicha Corporacin no cuenta con reglamento
orgnico.
En concreto se le plantea lo siguiente:
Cuntos miembros como mximo pueden formar la Junta de Gobierno
Local?
Cul es el qurum para la celebracin de los Plenos?
Cul es el qurum para la celebracin de la Junta de Gobierno Local?
Cul es la diferencia entre mayora absoluta y mayora simple, y cuntos
votos seran precisos para alcanzarla?
Cmo se computa el nmero de hecho?
Si un asunto no est dictaminado por la Comisin Informativa correspondiente y va al Pleno, qu trmite hay que hacer?
Y si no se ha incluido en el orden del da de una sesin plenaria extraordinaria? Y una ordinaria?
Puede el alcalde no convocar una sesin plenaria extraordinaria solicitada
por medio de escrito suscrito por el portavoz de un grupo poltico formado
por siete concejales?
181
Puede el alcalde no convocar una sesin plenaria extraordinaria debidamente pedida, por considerarla no necesaria?
Cmo se debe computar el plazo de convocatoria de una sesin plenaria
ordinaria? Y la extraordinaria? Y la extraordinaria y urgente? Y la de la
Junta de Gobierno Local?
182
SUPUESTO 19
Rgimen de sesiones
Solucin
INFORME JURDICO
Primera cuestin planteada: CUNTOS MIEMBROS COMO MXIMO PUEDEN FORMAR LA JUNTA DE
GOBIERNO LOCAL?
Conviene tener en cuenta que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local, ha establecido una modificacin de carcter
terminolgico, de forma que la que antes era denominada por la originaria Ley 7/1985
como Comisin de Gobierno, ahora es mencionada como Junta de Gobierno Local.
La modificacin de la Ley 57/2003 no tiene mayor alcance en el presente caso que un
simple cambio de denominacin dado que el municipio no es de los que, como grandes
municipios, quedan incluidos en el Ttulo X de la Ley 7/1985.
La legislacin de desarrollo de la LRBRL, no adaptada a la Ley 57/2003, sigue
haciendo alusin a la Comisin de Gobierno, por lo que se produce una cierta descoordinacin en las denominaciones, que no tiene mayor trascendencia.
Cuando el ROF/86 menciona a la Comisin de Gobierno es preciso entender que se
est refiriendo a la Junta de Gobierno Local de la Ley 7/1985 en su actual redaccin.
El artculo 52.2 del ROF/86 establece que: El nmero de concejales a los que el Alcalde puede nombrar miembros de la Comisin de Gobierno no podr ser superior al tercio de
nmero legal de los miembros de la Corporacin. A los efectos del cmputo no se tendrn
en cuenta los decimales que resulten de dividir por tres el nmero total de concejales.
Ello supone que en el presente caso el clculo ser:
17 : 3 = 5,6
183
184
Rgimen de sesiones
Cuarta cuestin planteada: CUL ES LA DIFERENCIA ENTRE MAYORA ABSOLUTA Y MAYORA SIMPLE, Y
CUNTOS VOTOS SERAN PRECISOS
PARA ALCANZARLA?
El artculo 99 del ROF/86 seala que: Existe mayora simple cuando los votos
afirmativos son ms que los negativos.
Se entender por mayora absoluta cuando los votos afirmativos son ms de la mitad
del nmero legal de miembros de la Corporacin.
En el presente caso, se entender que para adoptar los acuerdos por mayora absoluta
se requerir el voto afirmativo de:
17 : 2 = 8,5
Es decir, 9 concejales, ms de la mitad. En este sentido debe hacerse el cmputo de
las mayoras absolutas. Criterio que se adoptar siempre, ya que en la composicin de los
Plenos su nmero legal siempre es impar, salvo el supuesto del artculo 182 de la Ley
Orgnica del Rgimen Electoral General, en adelante LOREG, Ley Orgnica 5/1985
y el artculo 99.4 del ROF/1986. En este sentido, se compensa por exceso, dado que si se
computase por defecto, y se considerase suficiente 8, sera inferior incluso a la mitad
de 17.
En cambio para adoptar los acuerdos por mayora simple, bastara que hubiese ms
votos a favor que en contra. El ejemplo extremo sera el de un asunto en que votase a
favor un solo concejal y se abstuviese el resto de la Corporacin.
Rgimen de sesiones
que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisin Informativa, pero
en este supuesto no podr adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno
ratifique su inclusin en el orden del da.
Por lo tanto es preciso que antes de iniciar el debate y posterior votacin de ese
asunto concreto, que est incluido en el orden del da de la convocatoria de la sesin
pero que no est dictaminado, se proceda a realizar por el Pleno una votacin ratificando
la urgencia alegada por el Presidente. Dado que no se establece expresamente mayora
cualificada, hay que entender que dicha ratificacin por el Pleno de la inclusin es por
mayora simple (art. 99.1 del ROF).
La previsin del artculo 126.2 del ROF no se debe interpretar como un mecanismo
para volver a adoptar un nuevo pronunciamiento sobre el asunto votado, dado que si
no, en cierta forma, se estara hablando de un mecanismo de revisin o revocacin del
acto acordado. Dicho artculo lo que permite es que se someta a debate en otro Pleno
la urgencia acordada, es decir, el hecho de que se lleven a Pleno asuntos sobre los
que la Comisin Informativa, integrada por todos los grupos polticos, no ha tenido la
oportunidad de analizar y pronunciarse emitiendo el correspondiente dictamen. Se lleva
a debate una determinada forma de actuar por parte del Alcalde, no el asunto acordado,
que ya es eficaz y despliega efectos.
187
Conviene diferenciar este supuesto del supuesto del apartado anterior. En el anterior, se adopta un acuerdo sobre un asunto que figura en la convocatoria a la sesin,
pero que no est dictaminado por la respectiva Comisin Informativa. En cambio, en el
presente supuesto, se pretende adoptar un acuerdo sobre un asunto que no figura en la
convocatoria y sobre el que los asistentes a la sesin ni siquiera tienen constancia que
van a adoptar un acuerdo.
Rgimen de sesiones
dada al artculo 46.2 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, conforme a la cual:
Asimismo, el Pleno celebra sesin extraordinaria cuando as lo decida el Presidente o
lo solicite la cuarta parte, al menos, del nmero legal de miembros de la Corporacin,
sin que ningn Concejal pueda solicitar ms de tres anualmente. En este ltimo caso, la
celebracin del mismo no podr demorarse por ms de 15 das hbiles desde que fuera
solicitado, no pudindose incorporar el asunto al orden del da de un Pleno ordinario o
de otro extraordinario con ms asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes
de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el nmero de
Concejales indicado dentro del plazo sealado, quedar automticamente convocado...
En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedar
vlidamente constituido....
Se aprecia en esta nueva redaccin que las facultades del Alcalde sobre este punto
concreto quedan muy limitadas respecto de las que dispona anteriormente.
Ese lmite no opera para las extraordinarias y urgentes. El lmite en ese caso viene
definido por el siguiente criterio: bastar la antelacin de convocatoria respecto de la
celebracin suficiente para que se garantice la entrega de la convocatoria y la asistencia
a la sesin de todos los miembros.
Dado que la urgencia va a ser ratificada por el Pleno [art. 46.2 b) de la Ley 7/1985],
podra celebrarse incluso sin convocatoria formal, si estn presentes todos los miembros
y se acuerda su celebracin.
No se exige ninguna mayora cualificada para su ratificacin, por lo que ser la
simple.
Respecto del cmputo de las 24 horas, en las sesiones de la Junta de Gobierno Local,
tngase en cuenta que ni siquiera se est hablando de un da hbil completo, sino de un
plazo medido por horas, lo que da margen para entender que se podra computar de hora
a hora, que empezara a contar desde que se produce la convocatoria. Una convocatoria
hecha un martes a las 9 de la maana puede emplazar a una sesin a celebrar a las 9 horas
de la maana del mircoles.
190
SUPUESTO 20
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En sesin extraordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento X, una vez acabados los asuntos incluidos en el orden del da, se procede a incluir el debate y votacin,
previa votacin de la urgencia por mayora absoluta, de la adjudicacin de un contrato
de obra pblica, con el expediente administrativo totalmente finalizado, presupuestado
en 1.800.000 euros, y a ejecutar en cinco aos, a favor de un contratista, hermano del
Segundo Teniente de Alcalde.
En el expediente figura como propuesta de la mesa de contratacin la adjudicacin
a favor de dicho contratista, tras superar el correspondiente procedimiento de licitacin
por medio de subasta.
El contrato le es adjudicado por siete votos a favor (entre ellos el de su hermano) y
seis en contra. El Segundo Teniente de Alcalde haba pedido informe al seor Secretario
de la Corporacin sobre las posibilidades de votar en dicho punto, obteniendo el correspondiente informe. ste era desfavorable. Aun as, vot.
Informar sobre las distintas cuestiones del expediente, as como qu ocurrira en
caso de que el hermano del contratista fuese el funcionario instructor del expediente de
contratacin y no el Teniente de Alcalde.
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1. Rgimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trmites y
votaciones para adoptar un acuerdo en una sesin de un rgano colegiado
municipal.
2. Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuacin administrativa,
la cual se ver en peligro cuando el rgano decisor o el instructor puedan
191
miembros de las Corporaciones municipales, es decir, su Estatuto, esencialmente recogido en los artculos 73 a 78 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece su Estatuto, y los
artculos 6 a 22 del ROF/86.
A dichos artculos ser preciso acudir siempre que se informe sobre aspectos relacionados con los derechos y obligaciones de los Concejales, al estar ah definidas las lneas
esenciales de su rgimen jurdico, aunque sta remita a otra normativa para su desarrollo
y concrecin (legislacin electoral, de procedimiento, etc.).
Por otro lado, cuando se constate el incumplimiento de una autoridad o funcionario de su deber de abstencin, no bastar con declarar que se ha incumplido tal
deber sino que habr que analizar las consecuencias de tal incumplimiento en un doble
plano:
Consecuencias de tal incumplimiento respecto del acuerdo adoptado, es
decir, si ste es vlido o invlido.
Consecuencias para el sujeto infractor, por el hecho de no haber respetado
un deber legal.
Respecto del primero sealar que habr que determinar si la adjudicacin efectuada
es vlida o no, y, por lo tanto, si el acuerdo adoptado es en s susceptible de ser impugnado
o, en su caso, revisado por la propia Administracin.
Respecto del Concejal incumplidor de un deber legal, ser preciso determinar las consecuencias de su conducta dentro del plano de responsabilidades a las que est sujeto.
Frente al triple plano de responsabilidad al que est sujeto un funcionario: civil, penal
y administrativa o disciplinaria, el poltico, sin embargo, est sujeto slo a un doble plano,
civil y penal (sin perjuicio de la responsabilidad metajurdica que supone la responsabilidad poltica), y muy reducidamente la disciplinaria recogida en los artculos 78.4 de la
Ley 7/1985; 73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86.
C) Competencia municipal para contratar
La disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, redefine las competencias de los rganos municipales estableciendo lo siguiente: Corresponden a los
Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como rgano de
contratacin respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestin
194
195
SUPUESTO 20
Solucin
INFORME JURDICO
Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de
hecho expuesto son las siguientes:
1. Rgimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trmites y
votaciones para adoptar un acuerdo en una sesin de un rgano colegiado
municipal.
2. Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuacin administrativa,
la cual se ver en peligro cuando el rgano decisor o el instructor puedan
ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras
actividades que pongan en entredicho su imparcialidad.
3. Competencia para adoptar una decisin en materia de contratacin.
Primera cuestin planteada: SI ES VLIDA LA TRAMITACIN SEGUIDA PARA ADOPTAR EL ACUERDO PLENARIO
Indicar en este sentido que el acuerdo es adoptado en una sesin extraordinaria,
sobre un asunto no incluido en el orden del da.
Tanto el artculo 51 del TR/86 como el artculo 83 del ROF/86, con carcter supletorio respecto de lo que establezca la legislacin autonmica sobre rgimen local, establecen
la nulidad de aquellos acuerdos adoptados sobre asuntos no incluidos en el orden del
da de la convocatoria de una sesin extraordinaria, sin posibilidades de convalidacin
de ningn tipo.
196
197
En el caso de que esa actuacin se realice en una sesin ordinaria, se ha visto que
puede ser convalidado por medio de una votacin previa, por mayora absoluta. No
ocurre as sin embargo en las sesiones extraordinarias, que no admiten convalidacin
de ningn tipo.
198
Ser preciso entrar a analizar en cada supuesto concreto hasta qu punto su intervencin ha influido en el acto adoptado. As, en este caso concreto, el hecho de que slo
exista un voto de diferencia (el de su hermano) da una apariencia de que la intervencin
del incurso en el deber de abstencin es decisiva, pero puede no ser de por s suficiente
para declarar invlido el acto adoptado, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley de
Procedimiento Administrativo est presidida por principios y criterios conservadores
de la validez del acto administrativo (arts. 64 y ss.). As, cuestiones como el voto de
calidad del Alcalde en una segunda votacin en caso de empate en la primera votacin
por abstencin del hermano, el hecho de que se acogiese una propuesta de la Mesa de
Contratacin, la cual si bien no es vinculante obliga a motivar al rgano decisor por qu
se aparta de la misma, el hecho de que el procedimiento estuviese acabado y el hermano
resultase el contratista propuesto, etc., son aspectos que hay que analizar. Ser preciso,
por lo tanto, acudir a cada caso concreto y ponderar las circunstancias concretas que
concurren. Si la conclusin a la que se llegase fuese que el adjudicatario hubiese sido el
mismo, no se vera afectada la validez de la adjudicacin realizada.
As opera el principio de economa procedimental y de conservacin de aquellos
trmites que se mantuviesen independientes al vicio cometido, y que, por lo tanto, de
repetir la tramitacin, daran el mismo resultado.
Responsabilidad del Concejal incumplidor
El mismo ha incumplido un deber legal y ante ello es preciso entrar a analizar sus
planos de responsabilidad:
a) Civil o patrimonial, recogida en el artculo 145 de la Ley 30/1992. El procedimiento para su determinacin aparece recogido en los artculos 19 y
siguientes del Real Decreto 429/1993.
Premisas indispensables para exigir tal responsabilidad:
Dao efectivo, evaluable econmicamente, sufrido por tercero o
por la Corporacin. Si es a un tercero, la Administracin debe haber
resarcido ya al particular y ahora actuara en va de regreso contra
el Concejal. La efectividad del dao supone que son indemnizables
las meras expectativas de ganancias sino los daos realmente producidos.
Que haya dolo, culpa o negligencia grave de la autoridad.
199
Tercera cuestin planteada: EL INCUMPLIDOR DEL DEBER DE ABSTENCIN ES EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE
Todo lo dispuesto en el apartado anterior es prcticamente aplicable al caso de que
quin est incurso en un deber de abstencin sea el funcionario y no un poltico, y ello en
base a que el artculo 28 de la Ley 30/1992 se refiere expresamente tanto a autoridades
como a funcionarios.
El anlisis de lo decisivo de su intervencin a efectos de determinar hasta qu punto
afecta a la validez del acto administrativo de adjudicacin vendr trasladado al plano de
instruccin del expediente y no al plano decisor del mismo.
En relacin con el aspecto de la responsabilidad, el nico matiz a aadir es que al
ser funcionario, el plano de responsabilidad no ser doble sino triple, debindose aadir
un rgimen disciplinario a imponer por la propia Administracin.
Habr que estar por lo tanto a lo dicho respecto de la responsabilidad patrimonial
y disciplinaria de los polticos.
200
201
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el perodo que
en cada caso se establezca.
e) Demrito, que consistir en la penalizacin a efectos de carrera, promocin o
movilidad voluntaria.
El procedimiento para la imposicin de sanciones, de conformidad con lo establecido
en el artculo 149 del TR/86, se encuentra recogido en el Real Decreto 33/1986, a ttulo
de supletorio. Procedimiento que tendr que respetar en todo caso lo establecido en el
artculo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP.
El rgano competente para la imposicin de la sancin sera el Alcalde, tal y como
se desprende del artculo 150 del TR/86.
Siempre y cuando no exista identidad de fundamentos y, por lo tanto, el bien jurdico protegido sea distinto, la imposicin de una pena y de una sancin disciplinaria son
compatibles, aunque dicho supuesto es preciso interpretarlo de forma restrictiva y con
carcter favorable al imputado.
202
Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en
vigor: 14 de marzo de 1999.
El artculo 145 se modifica en el sentido de sealar que dichos procedimientos se
iniciarn de oficio, con lo que parece estar excluyendo la discrecionalidad en la decisin de su iniciacin. Por lo tanto, una vez que la Administracin haya procedido
al abono de la indemnizacin, es obligada la iniciacin del expediente de repeticin
contra la autoridad o funcionario posible culpable del dao, sin perjuicio del resultado que derive del mismo, en los trminos del artculo 145 citado.
203
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X pretende ejercer sus actividades culturales de forma descentralizada, por medio de un Organismo Autnomo Local. En ese sentido se pretende la
creacin de una Fundacin Municipal de Cultura.
Se plantea a los servicios jurdicos municipales todos los aspectos relacionados con
la creacin de dicho ente, rgimen jurdico del mismo, mecanismos de control por el
Ayuntamiento y responsabilidades en que se podra incurrir por la Corporacin municipal
por la gestin de su Organismo.
A. Gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad Local.
b) Organismo Autnomo Local.
c) Entidad Pblica Empresarial Local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica.
Dichos entes, junto con las Entidades Pblicas Empresariales, reflejan el principio de descentralizacin funcional, entendiendo como tal la creacin por parte de una
Administracin de una persona jurdica pblica distinta a la primera y dependiente de la
misma, para el cumplimiento de determinados fines, especficos e individualizados. Las
mismas se rigen por el criterio de la especializacin, al crearse para desarrollar cometidos
y funciones concretas.
Como Administraciones Institucionales que son y dado que tienen una base fundacional, atienden a la idea de un conjunto de bienes, un patrimonio, afecto al cumplimiento
de un objetivo o fin, el servicio pblico a prestar en este caso.
B) Rgimen jurdico
A la hora de definir el rgimen jurdico de los Organismos Autnomos Locales habr
que estar a las siguientes reglas:
1. Con carcter prioritario en todo caso, las previsiones contempladas en los
distintos apartados del artculo 85 bis 1 de la Ley 7/1985, en la redaccin
dada por la Ley 57/2003, y que tienen el carcter de bsicas.
2. En defecto de las anteriores y en lo que no contradiga a las mismas, las
previsiones de los artculos 45 a 52 de la LOFAGE, 6/1997, que es la regulacin general de los Organismos Autnomos en el mbito de la Administracin del Estado. Se est ante una remisin a una normativa en principio
ajena totalmente a la esfera local.
3. Respetando lo dispuesto en los apartados anteriores y complementando a
los mismos, habr que estar a lo que dispongan de forma individualizada
para cada Organismo Autnomo Local sus correspondientes estatutos, cuyo
contenido mnimo figura descrito en el artculo 85 bis 2, en los siguientes
trminos:
206
Administracin, estarn dentro del mbito definido por el artculo 1.3 de la Ley 30/1984,
de MRFP, que delimita qu preceptos son bsicos y por lo tanto son aplicables a todas
las Administraciones.
C) Distincin entre un Organismo Autnomo Local y una sociedad mercantil
con capital exclusivamente municipal. Distincin de las fundaciones de
carcter privado
Ambos aparecen como un mecanismo para gestionar directamente un servicio pblico municipal. El Organismo Autnomo es una persona jurdica pblica, es una entidad
de Derecho Pblico. Como Administracin que es, su rgimen normal de declaracin de
voluntades ser el de produccin de actos administrativos, ejecutivos (obligatorios para
su destinatario) y ejecutorios (que puede hacer valer por s mismo ante el incumplimiento
del destinatario).
La sociedad mercantil pblica es una persona jurdica privada, en la cual lo nico que
hay pblico es el capital, que es municipal. Ese origen del dinero, pblico, determinar
que est sujeto a un rgimen especial de control y de fiscalizacin (control contable, presupuestario, etc.), de carcter pblico pero el rgimen jurdico de sus actos es de Derecho
Privado, y funciona como cualquier otra sociedad mercantil, sin perjuicio de que existan
determinadas peculiariedades reguladas por el Derecho Administrativo como, por ejemplo, la convocatoria de su Junta General de Accionistas, sujeta a la Ley 7/1985, RBRL y
al ROF/86.
Ambos son entes instrumentales de la Administracin Local en cuanto que son
personas jurdicas creadas por aqulla para el cumplimiento de fines especficos de la
misma. Pero uno es Administracin y la otra no. Uno puede ejercer potestades pblicas
exorbitantes y la otra no.
Por otra parte, conviene aclarar que hablar de Organismos Autnomos (en trminos
de la Ley 7/1985) y de Fundaciones Pblicas del Servicio (en trminos del RSCL/55)
es lo mismo. Pero no hay que confundirlos con las fundaciones de Derecho Privado
creadas por una Administracin. Se estara en este ltimo caso ante un ente instrumental
de la Administracin de carcter privado, carente de potestades administrativas y cuyo
rgimen jurdico est recogido, con carcter supletorio, en los artculos 44 y siguientes
de la Ley 50/2002, de Fundaciones.
Vistas estas premisas es posible entrar a la resolucin de las cuestiones planteadas.
209
SUPUESTO 21
INFORME JURDICO
Solicitado informe jurdico sobre la posibilidad de creacin de un Organismo Autnomo Local, encargado de gestionar toda la actividad cultural del Ayuntamiento, as como
sobre otra serie de cuestiones, es preciso sealar lo siguiente:
1. El artculo 85 recoge expresamente entre las formas de gestin directa de
un servicio pblico el de los Organismos Autnomos Locales, tambin
denominados, segn terminologa del RSCL/55, Fundaciones Pblicas del
Servicio.
En los mismos trminos de gestin directa aparece en el RSCL/55 citado,
artculo 67.
Por lo tanto aparece en la normativa vigente articulado como un medio para
prestar servicios pblicos de carcter municipal.
2. Su rgimen jurdico aparece recogido escuetamente en el artculo 85 bis de
la Ley 7/1985, en la redaccin dada por la Ley 57/2003, y por remisin del
mismo, en los artculos 45 a 52 de la Ley 6/1997, LOFAGE. Extremos que
son complementados por el correspondiente Estatuto de cada Organismo
Autnomo Local, cuyo contenido mnimo aparece descrito en el artculo 85 bis.2 de la Ley 7/1985.
Sin perjuicio de esas previsiones jurdicas especficas, el hecho de que estemos
ante Administraciones, entes pblicos, sujetos a un rgimen jurdico pblico
(a diferencia de las Entidades Pblicas Empresariales) determina que su rgimen jurdico tambin est definido por aquellas normas de Derecho Administrativo de carcter general, aplicables a todas las Administraciones.
En este sentido indicar que le es de aplicacin la Ley 30/1992, del RJA-PAC;
la Ley 30/2007, de CSP; si se dan los requisitos recogidos en su artculo 1.3
210
de la Ley 7/2007, del EBEP, cuyos preceptos bsicos y el resto de preceptos aplicables a la funcin pblica local; sus actos son fiscalizables ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, etc.
3. Vista la posibilidad de usar los Organismos Autnomos como medio para
gestionar un servicio pblico y vista a su vez que nos encontramos ante
una Administracin Pblica, con lo que queda claro su rgimen de funcionamiento, es preciso entrar en la cuestin ms importante a efectos del
presente informe y que son las relaciones que traba con el Ayuntamiento,
su Administracin tutelante.
En este sentido, es preciso sealar lo siguiente:
A) En cuanto a su creacin
La Corporacin municipal es la que decide crear el Organismo Autnomo. El artculo 85 bis 1 a) de la Ley 7/1985 seala que: a) Su creacin, modificacin, refundicin y
supresin corresponder al Pleno de la entidad local, quien aprobar sus Estatutos.
Seala tambin el artculo 132.2 del ROF/86 (...) el Pleno podr acordar el establecimiento de entes descentralizados con personalidad jurdica propia, cuando as lo
aconseje la necesidad de una mayor eficacia en la gestin, la complejidad de la misma
(...).
Dado que el Organismo Autnomo Local es un medio para la prestacin de un
servicio pblico, el Pleno al decidir su creacin est decidiendo sobre la forma en que
va a gestionar la prestacin del servicio pblico correspondiente, que va a ser de forma
directa. Es decir, se est adoptando un acuerdo con el contenido del artculo 22.1 f) de
la Ley 7/1985.
Lo que determina que a dicha decisin deba precederle la instruccin del oportuno
expediente en el que se pondere cul es la frmula ms idnea de gestin del servicio
pblico. Estamos ante un acto de contenido discrecional pero que no debe ser carente de
motivacin, por lo que habr que justificar por qu es la mejor decisin entre las distintas
opciones posibles.
Si se piensa dotar al servicio de un contenido econmico, es decir, realizar prestaciones del mismo sometidas a contraprestacin, el cauce procedimental para adoptar
dicha decisin sera el del artculo 97 del TR/86.
211
El artculo 85 bis.3 de la Ley 7/1985 seala que: 3. Los Estatutos debern ser
aprobados y publicados con carcter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del
organismo pblico correspondiente.
Lo que supone estar ante una condicin a la que se subordina la eficacia de la puesta
en funcionamiento del Organismo Autnomo Local.
Los Estatutos, que ocupan el tercer lugar en el sistema de fuentes del rgimen
jurdico de estos entes pblicos, subordinados a las previsiones del artculo 85 bis 1 y
a los artculos 45 y siguientes de la LOFAGE, y que son la norma singular y especfica
de los mismos, pensada para regular sus peculiariedades, siguen el procedimiento de
elaboracin y aprobacin del artculo 49 de la Ley 7/1985. Es decir, aprobacin por el
Pleno con carcter provisional, apertura de un perodo de informacin pblica y aprobacin definitiva, automtica o no, y posterior publicacin ntegra en el Boletn Oficial
de la Provincia.
Con el acuerdo de creacin del Organismo Autnomo Local se deben aprobar
provisionalmente los Estatutos, que sern sometidos a informacin pblica y quedarn
pendientes de su aprobacin definitiva. De ah la previsin del artculo 85 bis.3, a los
efectos de que el Organismo Autnomo Local creado por acuerdo plenario no entre en
funcionamiento hasta que la norma concreta de organizacin y funcionamiento, que
delimita su campo de accin y cuyo contenido describe el artculo 85 bis.2, no est
aprobada y publicada.
B) En cuanto a su rgimen econmico
a) El presupuesto del Organismo Autnomo forma parte integrante del presupuesto del Ayuntamiento, del que depende. En este sentido, el artculo 164 del
Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido
de las Haciendas Pblicas Locales, en adelante TRLHL/2004, que establece
el principio de presupuesto nico. Por lo tanto, el presupuesto del Organismo
Autnomo es aprobado por el Pleno de la Corporacin, y hasta que no es
aprobado, no surte efectos. Es ah donde se traduce principalmente la relacin
de dependencia del Organismo respecto de su Administracin tutelante. El
Organismo Autnomo ve cmo su programa de actuacin y sus lneas de gasto
que propone no pueden ser decididas por l libremente, sino que dependen de
esa aprobacin superior.
b) En cuanto a las operaciones de crdito que pueden realizar. El TRLHL/2004, en
sus artculos 48 y 54, tambin establece una intervencin de los Ayuntamientos,
212
si bien es verdad que se les reconoce capacidad a los mismos para contraer
dichos crditos.
c) En cuanto al control contable, en los trminos que establece el artculo 200 del
TRLHL/2004.
d) En cuanto a la financiacin, tienen la posibilidad de fijar la cuanta de los precios pblicos que hayan sido establecidos por la Corporacin, siempre que con
ellos se cubra el coste del servicio que se preste (art. 47 del TRLHL/2004). La
principal fuente de ingresos de dichos Organismos Autnomos Locales van a ser
las transferencias de la Corporacin municipal, extremo por otra parte lgico en
cuanto que por medio de ellos se van a prestar servicios pblicos municipales.
C) En cuanto a la organizacin
La misma, que aparece definida en los Estatutos, tal y como establece el artculo 85 bis.2, que seala que: a) La determinacin de los mximos rganos de direccin
del Organismo, ya sean unipersonales o colegiados, as como su forma de designacin,
con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicacin de aquellos
actos y resoluciones que agoten la va administrativa.
Las reglas de necesario respeto por los Estatutos a las que se refiere el artculo son
las siguientes:
b) El titular del mximo rgano de direccin de los mismos deber ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Pblicas o un profesional del sector
privado, titulados superiores en ambos casos, y con ms de cinco aos de ejercicio profesional en el segundo. En los municipios sealados en el Ttulo X, tendr la consideracin
de rgano directivo.
c) En los organismos autnomos locales deber existir un consejo rector, cuya
composicin se determinar en sus Estatutos.
Lo normal y usual es que los Estatutos incluyan entre sus rganos colegiados,
total o parcialmente, a miembros de la Corporacin local, y que exista un criterio de
representacin proporcional de las distintas fuerzas polticas que integran el Pleno de la
Corporacin.
Respecto de los rganos unipersonales de direccin, lo habitual era que desempease
dicha funcin un concejal miembro de la Corporacin, bajo la condicin de Presidente.
213
Las nuevas previsiones de la Ley 57/2003 se han orientado claramente hacia un criterio
de profesionalizacin. El lazo de carcter poltico se ha trazado por medio de la adscripcin.
Dichos rganos de gobierno son los que adoptarn las decisiones sobre cmo prestar
el servicio pblico, qu lneas debe seguir el mismo y su gestin. Todo ello sin perjuicio
de que las lneas de gasto ya se hayan decidido por el Pleno del Ayuntamiento por medio
de la aprobacin del presupuesto.
D) En cuanto a la gestin del servicio
Con el lmite que supone el hecho de que es el Pleno quien adopta la decisin sobre
el gasto total que supone la prestacin del servicio pblico, por medio de la aprobacin
del presupuesto, existe un gran margen de maniobra por parte del Organismo respecto a
las decisiones sobre cmo prestar el mismo.
Los Estatutos fijarn:
b) Las funciones y competencias del Organismo, con indicacin de las potestades
administrativas generales que ste puede ejercitar.
E) En cuanto a su patrimonio
El artculo 85 bis.1 seala que:
g) Su inventario de bienes y derechos se remitir anualmente a la concejala, rea
u rgano equivalente de la Entidad Local.
El artculo 85 bis.2 seala que:
2. Los Estatutos de los Organismos Autnomos Locales y de las Entidades Pblicas
Empresariales Locales comprendern los siguientes extremos: (...)
d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos
econmicos que hayan de financiar el Organismo.
214
Por otra parte, hay que tener en cuenta las previsiones del artculo 48 de la LOFAGE, al que como hemos visto se remite el artculo 85 bis.1. Este artculo tiene una nueva
redaccin dada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
La redaccin originaria de la LOFAGE permita ya de forma novedosa que los
Organismos Autnomos Locales (no las Entidades Pblicas Empresariales) pudiesen ser
titulares de bienes de dominio pblico, adems de bienes patrimoniales. Todo ello sin
perjuicio de que, adems, pudiesen tener adscritos bienes de dominio pblico de titularidad de la Administracin Territorial de la que dependen, vinculados a la prestacin del
servicio que tienen encomendado.
La nueva redaccin del artculo 48 de la LOFAGE, al remitirse a la Ley 33/2003,
mantiene esta lnea (e incluso la hace extensiva a las Entidades Pblicas Empresariales).
Por lo tanto un Organismo Autnomo Local puede ser titular de bienes de dominio pblico
y no slo tenerlos adscritos.
F) Relacin de tutela
Son varias las manifestaciones legales de esa relacin de dependencia y vinculacin
respecto de la Administracin que la ha creado.
El artculo 85 bis.1 de la Ley 7/1985 seala el mximo poder de la Administracin
creadora respecto de la de carcter fundacional cuando seala que:
a) Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de
la Entidad Local, quien aprobar sus Estatutos.
Para sealar a continuacin el tipo de vnculo que mantendrn con la Administracin
tutelante: Debern quedar adscritas a una concejala, rea u rgano equivalente de la
Entidad Local (...).
La ley prev expresamente mecanismos de control, tanto en el gasto como en la
forma de prestar el servicio, al sealar que:
f) Estarn sometidos a controles especficos sobre la evolucin de los gastos de
personal y de la gestin de sus recursos humanos por las correspondientes concejalas,
reas u rganos equivalentes de la Entidad Local (...).
215
i) Estarn sometidos a un control de eficacia por la concejala, rea u rgano equivalente de la Entidad Local a la que estn adscritos.
Extremo que es extensible a la consideracin del apartado g), aunque a los meros
efectos informativos, cuando seala que:
g) Su inventario de bienes y derechos se remitir anualmente a la concejala, rea
u rgano equivalente de la Entidad Local.
Por otra parte, el apartado h) recoge la necesidad de obtencin de autorizacin
respecto de los contratos que concierte el Organismo Autnomo Local, en los siguientes
trminos:
h) Ser necesaria la autorizacin de la concejala, rea u rgano equivalente de la
Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuanta superior
a las cantidades previamente fijadas por aqulla.
Otras manifestaciones de la relacin de tutela con el ente creador son aquellas a
las que se ha aludido antes, como la autorizacin previa para concertar operaciones de
crdito (art. 58 del TRLHL/2004), la aprobacin municipal del presupuesto, integrado
dentro del presupuesto nico de la Corporacin.
Dado que el ejercicio de la potestad expropiatoria les est prohibido a los Organismos
de Aministracin Local (art. 42.2 de la LOFAGE), cuando el mismo sea preciso para el
cumplimiento de sus fines deber ser ejercido por el Ayuntamiento.
G) Responsabilidades
Se plantea hasta qu punto una Corporacin municipal puede incurrir en responsabilidad por la gestin realizada por un Organismo Autnomo creado por ella.
Se est hablando de dos personas jurdicas distintas, cada una de ellas con capacidad
para asumir derechos y obligaciones de forma independiente. No obstante, es preciso
tener en cuenta la relacin de tutela que existe entre ambas.
Habra que distinguir varios supuestos:
216
218
SUPUESTO 22
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El seor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento X tiene un rgimen de dedicacin
exclusiva como miembro de la Corporacin, cobrando las pertinentes retribuciones.
Puede cobrar percepciones econmicas por la asistencia a las sesiones del Consejo de Administracin de la sociedad mercantil de
capital ntegramente municipal?
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SUPUESTO 22
Solucin
INFORME JURDICO
El rgimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales se encuentra recogido en el artculo 75 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado tanto por la Ley 11/1999
como por la posterior Ley 14/2000.
La regulacin de desarrollo, y esencialmente el Real Decreto 2568/1986, ROF/86,
son previos a la reforma de la LRBRL, por lo que en todo caso slo podr ser aplicado
siempre y cuando no contradiga lo establecido en las modificaciones indicadas, posteriores y de superior rango.
En concreto, la regulacin de desarrollo se encuentra en el artculo 13 del ROF/86.
En el presente caso, el Alcalde-Presidente de la Corporacin percibe retribuciones
por el ejercicio de su cargo con dedicacin exclusiva.
Ello determina que le sea de aplicacin lo dispuesto en el artculo 75.1 de la Ley 7/1985,
que establece lo siguiente: Los miembros de las Corporaciones Locales percibirn retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva,
en cuyo caso sern dados de alta en el rgimen general de la Seguridad Social, salvo lo
dispuesto en el artculo anterior.
En el supuesto de tales retribuciones, su percepcin ser incompatible con la de otras
retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas y de los entes,
organismo o empresas de ellas dependientes, as como para el desarrollo de la otras actividades, todo ello en los trminos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP.
Se deduce claramente una incompatibilidad manifiesta en relacin con segundas
retribuciones, tanto de origen pblico como las de carcter privado. Y se hace una remi-
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sin a un rgimen jurdico que en principio no le tendra que ser aplicado, al tratarse
de un rgano de carcter poltico. Dicha remisin se realiza a normativa propia de los
funcionarios pblicos, y en concreto a la ley reguladora de tal extremo, la Ley 53/1984,
de IPSAP.
No obstante, es preciso realizar las oportunas matizaciones porque, como se ver
a continuacin, ello no supone una exclusin absoluta o total de percepcin de cuantas
adicionales.
En concreto, hay que estar a lo establecido en el artculo 75.3 y 4 de la Ley 7/1985,
RBRL, que seala lo siguiente:
3. Slo los miembros de la Corporacin que no tengan dedicacin exclusiva ni
dedicacin parcial percibirn asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de
los rganos colegiados de la corporacin de que formen parte, en la cuanta sealada
por el pleno de la misma.
4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirn indemnizaciones por los
gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de sus cargos, segn las normas de
aplicacin general en las Administraciones Pblicas y las que en desarrollo de las mismas
apruebe el pleno corporativo.
Con estas premisas es preciso pasar a analizar los casos concretos que se plantean,
y en ese sentido, sera preciso indicar:
a) Respecto del derecho a cobrar por la asistencia a las sesiones del Consejo de
Administracin de una sociedad de capital ntegramente municipal, el artculo 75.3 de
la LRBRL antes transcrito establece claramente que la posibilidad de cobrar asistencias
por la concurrencia efectiva a las sesiones de rganos colegiados de la Corporacin
corresponde a aquellos miembros de la Corporacin que no tengan retribuciones por
dedicacin exclusiva o por dedicacin parcial.
En consecuencia, el hecho de que el seor Alcalde tenga el rgimen retributivo del
que goza excluye la posibilidad de percepcin de asistencias por concurrir a las sesiones
de los rganos colegiados municipales.
No obstante, el artculo 13.6 del ROF/86 establece al respecto que: todos podrn percibir indemnizaciones por asistencias cuando se trate de rganos rectores de Organismos
dependientes de la Corporacin local que tengan personalidad jurdica independiente, de
221
me, y al respecto habra que sealar que el artculo 8 de la Ley 53/1984, establece que
el personal incluido en el mbito subjetivo de la ley (y al que se remita otra legislacin
como ocurre en el presente caso) slo podr percibir las dietas e indemnizaciones que
correspondan por asistencias a Consejos de Administracin u rganos de gobierno de
Entidades o empresas pblicas o privadas, fijando el lmite numrico en dos, salvo que
de forma excepcional se autorice mayor nmero para supuestos concretos mediante
acuerdo de Pleno de la Corporacin Local correspondiente.
Vemos, por lo tanto, que la remisin realizada por la nueva Ley 11/1999 al rgimen funcionarial, no slo no supondra una derogacin del matiz que haba declarado
el 13.6 del ROF, sino una ratificacin del mismo (sin posibles dudas sobre una posible
extralimitacin reglamentaria), al permitirse en una norma de rango legal esa misma
excepcin. Se precisa, eso s, el lmite numrico de entes, fijndolos en dos, sin perjuicio
de la posibilidad excepcional de que sean ms.
b) Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales de oposiciones, es preciso indicar que el artculo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP,
establece que:
1. Los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber ajustarse a
los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tender, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.
2. El personal de eleccin o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el
personal eventual no podrn formar parte de los rganos de seleccin.
Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemnizatorio para miembros de la Corporacin y en consecuencia a los mismos no les ser de
aplicacin el Real Decreto 462/2002. No habr que entender tampoco que la alusin del
artculo 57.4 LRBRL, antes trascrito, d cobertura ya a este supuesto.
La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnizacin expresamente recogido en el artculo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporacin al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
Y las dietas por viajes tambin, en los trminos de los artculos 1, 3 y siguientes del
mismo Real Decreto.
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224
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento X se pretende fijar el rgimen
de percepciones econmicas de los miembros de la Corporacin municipal.
En uno de sus extremos, el referente a indemnizaciones a percibir por los seores
Concejales con motivo de desplazamientos que deban realizar en el ejercicio de sus cargos,
se pretende la aplicacin de un sistema de dietas a todos los Concejales salvo el seor
Alcalde, que en sus desplazamientos vera sufragados todos los gastos de alojamiento y
comida que efectivamente se produjesen.
Se tiene previsto para el seor Alcalde un rgimen retributivo de dedicacin exclusiva.
Se solicita informe sobre la legalidad de dicho extremo, as como
de los cauces que se deberan seguir para adoptar dicho acuerdo.
225
SUPUESTO 23
INFORME JURDICO
Es preciso partir de la siguiente base legal:
El artculo 75.4 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que los miembros de las Corporaciones Locales percibirn indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en
el ejercicio de su cargo, segn las normas de aplicacin general en las Administraciones
Pblicas y las que, en desarrollo de las mismas, apruebe el pleno corporativo.
El artculo 13.5 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, aade que dicho derecho de
indemnizacin corresponde a todos los miembros, incluso aquellos que tenga rgimen
de dedicacin exclusiva.
Existe por tanto una remisin a las normas de aplicacin general en las Administraciones Pblicas y a las que en ese sentido apruebe el Pleno.
La regulacin de las indemnizaciones por razn del servicio existe con el carcter
de completa para los funcionarios pblicos pero no as para los cargos polticos.
Ser por lo tanto preciso remitirse a dicho rgimen funcionarial.
El artculo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, establece para los
funcionarios pblicos locales que las indemnizaciones por razn del servicio sern las mismas que las que correspondan al personal al servicio de la Administracin del Estado.
El artculo 28 de la Ley 7/2007, del EBEP, precepto de carcter bsico, establece
el derecho de indemnizacin por razn del servicio, extremo que es desarrollado por el
Real Decreto 462/2002, que deroga al anterior Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo,
de indemnizaciones por razn del servicio.
226
227
La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnizacin expresamente recogido en el artculo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporacin al no poder formar parte estos de dichos
Tribunales por mandato legal.
El artculo 2 del Real Decreto 462/2002 incluye dentro del mbito de aplicacin a
la Administracin Local, en los siguientes trminos:
1. El presente Real Decreto ser de aplicacin a:
(...)
e) El personal al servicio de las Corporaciones locales, tal y como prev su legislacin especfica.
El que se acomoda al presente caso es el concepto comisin de servicio con derecho
a indemnizacin, cuya regulacin aparece en los artculos 3 y siguientes.
Las indemnizaciones incluidas en dichas comisiones son las de dietas y gastos de
viaje.
En concreto:
Dieta es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artculo 5 del
presente Real Decreto.
Gastos de viaje es la cantidad que se abona por la utilizacin de cualquier medio de
transporte por razn de servicio.
Respecto del importe de las dietas, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artculo 10, que seala:
1. En las comisiones de servicio, salvo en el caso previsto en el artculo 14 de
este Real Decreto, se percibirn las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuerdo con los grupos que se especifican en el Anexo I y las cuantas que se establecen
en los Anexos II y III, segn sean desempeadas en territorio nacional o extranjero,
respectivamente.
228
2. Las cuantas fijadas en los Anexos II y III comprenden los gastos de manutencin correspondientes a la comida y la cena y los importes mximos que por gastos de
alojamiento, desayuno y telfono se pueden percibir da a da.
No obstante, cuando la comisin de servicio de que se trate tenga una duracin superior a cuatro das, la autoridad que ordena la comisin podr autorizar que se indemnice,
asimismo, por el importe exacto gastado justificado por el comisionado en concepto de
gastos por lavado y/o planchado de ropa personal.
Adems, cualquiera que sea la duracin de la comisin, se resarcir al comisionado
por el importe exacto de las llamadas de telfono de carcter oficial, que resulten necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, mediante la debida justificacin documental
de las mismas y con la aprobacin de la autoridad que orden la comisin.
Extremos que admiten determinados matices y ampliaciones en los apartados y
artculos siguientes, al regularse los trminos de su devengo.
En ese sentido es preciso indicar que los gastos de manutencin no son a justificar, mientras que los gastos de alojamiento s, por lo que en todo caso, si los realmente
soportados fuesen inferiores, se percibiran estos ltimos.
Los gastos de viaje se encuentran regulados en el artculo 17, del que hay que destacar: Toda comisin de servicio dar derecho a viajar por cuenta del Estado desde el
lugar del inicio hasta el destino a que se refiere el artculo 4.3, y su regreso, en el medio
de transporte que se determine al autorizar la comisin, procurndose que el desplazamiento se efecte por lneas regulares.
1. Se indemnizar por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas
correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo I,
se sealan a continuacin:
a) Avin: clase turista o clase de cuanta inferior a la prevista para aqulla.
b) Trenes de alta velocidad y velocidad alta: grupo primero, clase preferente; segundo
y tercer grupos, clase turista.
c) Trenes nocturnos: grupo primero, cama preferente; segundo y tercer grupos, cama
turista o literas.
d) Trenes convencionales y otros medios de transporte: grupos primero y segundo,
clase primera o preferente; tercer grupo, clase segunda o turista.
229
normas del presente Real Decreto y segn su clasificacin en el Anexo I del mismo,
sin perjuicio de que la autoridad que ordene la comisin, en determinados supuestos
de carcter extraordinario, pueda disponer que se aplique de forma obligada uno u otro
rgimen, sin posibilidad de opcin.
Salvo la alusin indicada sobre el mbito de aplicacin, no hay una mencin expresa
a los rganos de la Administracin Local. Pero este extremo, el de indemnizacin por
gastos efectivamente realizados, hay que trasponerlo, en el mbito de la Administracin
Local, como mnimo a su cabeza directiva y representativa, el seor Alcalde.
Y ello por analoga y por similitud de la condicin de los rganos enumerados en
dicho artculo 8 y el Presidente de la Corporacin.
Dado que la normativa a la que se refiere el antes transcrito artculo 75.4 de la LRBRL
es el de aplicacin con carcter general a las Administraciones Pblicas, as como el que,
en desarrollo del mismo dicte o acuerde el Pleno de la Corporacin, es preciso entender
que dicho rgano municipal, el Pleno, est habilitado para concretar qu rganos municipales gozan de tal derecho, con el nico lmite de no desvirtuar el planteamiento del
artculo 8 del Real Decreto 462/2002, y en consecuencia, no atriburselo a rganos municipales que no ocupen puestos de idntica naturaleza a los expresamente facultados.
Se concluye de todo lo expuesto que es admisible asignar al seor Alcalde un sistema
de indemnizaciones que atienda a los gastos de manutencin y alojamiento efectivamente
producidos, aun cuando excedan los mismos de los trminos mximos de la dieta fijada
en el Real Decreto 462/2002.
Extremos que en todo caso deberan quedar debidamente justificados.
231
SUPUESTO DE HECHO
Don X, Concejal del Ayuntamiento Y, participa en la votacin de la sesin
plenaria de fecha 7 de marzo de 2006, en la que se acuerda la aprobacin definitiva de
un Plan Parcial del Sector C, que es aprobado por 13 votos a favor y 12 en contra. Don
X es propietario de terrenos incluidos en dicho sector.
Es correcta la actuacin de don X? Informe al respecto.
233
SUPUESTO 24
INFORME JURDICO
El artculo 103 de la Constitucin Espaola de 1978 establece que la Administracin
sirve con objetividad los intereses generales.
A los efectos de garantizar el respeto de esa premisa, en el Derecho Administrativo
positivo se establecen una serie de previsiones dirigidas a los medios personales de la
Administracin, sean estos funcionarios, personal laboral o autoridades.
As para funcionarios, cabe destacar las previsiones de la Ley 53/1984, de IPSAP.
A las que habra que aadir las recogidas en los artculos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC.
Y para las autoridades locales, dicha previsin figura en el artculo 76 de la Ley 7/1985,
RBRL, que establece lo siguiente: Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad
establecidas por la ley, los miembros de las Corporaciones Locales debern abstenerse
de participar en la deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto cuando
concurra alguna de las causas a que se refiere la legislacin de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Pblicas. La actuacin de los miembros en
que concurran tales motivos implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.
Lo que determina una remisin tambin para los Concejales hacia los citados artculos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Adems, es preciso tener en cuenta las previsiones del artculo 178 de la LOREG,
5/1985, en las que se recoge una casustica especfica de incompatibilidades con la condicin de Concejal.
Conviene diferenciar conceptualmente y por su alcance el deber de abstencin y la
incompatibilidad.
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236
Aplicadas dichas previsiones al caso se constata que efectivamente existe una relacin directa entre el objeto del acuerdo y los intereses privados del seor Alcalde.
El hecho de que se haya producido un incumplimiento del deber de abstenerse no
determina de por s que las actuaciones administrativas afectadas por el mismo devengan
en invlidas. En ese sentido, el propio artculo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se
encarga de aclarar que:
3. La actuacin de autoridades y personal al servicio de las Administraciones
Pblicas en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido. Extremo que es completado por el
artculo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, que precisa que: La actuacin de los miembros en
que concurran tales motivos implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.
A este respecto, el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1999) tiene dicho
... la intervencin del seor Alcalde en la votacin fue determinante de la aprobacin...
ya que sta se produjo por seis votos frente a cinco, con lo que evit la necesidad de
una segunda votacin, cuyo resultado no puede pronosticarse... Y se explica el motivo
diciendo que en el caso de autos la actuacin del seor Alcalde no fue determinante, ya
que todo hace pensar que en la segunda votacin hubiera existido un empate a cinco
votos, decidiendo entonces el voto de calidad de la Primera Teniente de Alcalde. Tampoco aceptaremos este argumento... Si se hubiera abstenido, el resultado hubiera sido el
de empate, no se hubiera producido la aprobacin... Lo que hubiera pasado despus...
es un futurible....
Lo que llevado al presente caso, con 13 votos a favor y 12 en contra, conllevara que
se estuviese ante una intervencin determinante y que, en consecuencia, se produjesen
efectos invalidantes del acuerdo adoptado.
No obstante, y sin perjuicio de las manifestaciones realizadas por Alto Tribunal,
conviene que se tenga en cuenta que una aplicacin excesivamente estricta de este planteamiento conllevara que la inmensa mayora de los concejales (todos los que sean
vecinos del municipio en que son concejales) se tendran que abstener en temas como las
ordenanzas fiscales, de las que son sujetos pasivos; el PGOU, que afecta a sus derechos
urbansticos; as como el resto de instrumentos de ordenacin urbanstica; en materia
de Presupuesto General de la Corporacin, etc., lo que tampoco resulta ni lgico ni
proporcionado.
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A los efectos de entender que realmente existe un deber de abstencin por parte de
los concejales, es preciso partir de la premisa de que el inters particular afectado y que
resulte beneficiado o perjudicado por la decisin pblica tiene que tener una vinculacin
directa e individualizada.
As, un plan parcial que se limite a desarrollar pormenorizadamente las previsiones
que seala el PGOU para ese sector, sin incrementar derechos ni realizar mejoras, no es
ms que una mera ejecucin normativa de una previsin jerrquicamente superior, ya
definida y aprobada con anterioridad.
No puede ser tratada de igual forma que aquellas previsiones de un plan parcial que
innovan e incrementan parmetros predefinidos por el PGOU (extremo que permiten
muchas legislaciones autonmicas flexibilizando la clsica subordinacin que deben
tener respecto del Plan General), en el que el componente decisor tiene un carcter ms
innovador.
Este criterio interpretativo es extensible a la aprobacin de instrumentos normativos
(planes urbansticos, ordenanzas, incluso el presupuesto general) en contraposicin a
los actos administrativos, que aunque tengan carcter general, ya concretan las previsiones normativas a un caso individualizado, definiendo el alcance real de los derechos
y deberes del destinatario. Nadie puede en esos casos ser rgano decisor y destinatario
de la decisin.
Siguiendo con el caso, no se observan especiales reparos en el caso de un plan parcial.
Sin embargo s es susceptible de objecin el caso de aprobacin del posterior proyecto
de reparcelacin, que ya individualiza la parcela edificable adjudicada al Concejal.
Pese a las consideraciones realizadas es preciso tener en cuenta que en definitiva el
criterio a tener en cuenta es el del Tribunal Supremo, si bien el caso concreto objeto de la
sentencia en parte transcrita se refera a la aprobacin inicial de la modificacin de rea
de suelo urbanizable no programado del PGOU, lo cual no dejara de estar en sintona
con lo antes indicado.
238
SUPUESTO 25
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don X, Concejal del Ayuntamiento Y, participa en la sesin de un Pleno en la
que se acuerda la adjudicacin, en un expediente de contratacin, de la gestin del servicio
de recogida de basuras a la empresa Z, en la que l es accionista de un 12 por 100 de
las acciones. Llegado el momento de la votacin, don X se abstiene de votar, siendo
adoptado el acuerdo por unanimidad.
Don X no cobra retribucin derivada del ejercicio de su cargo de Concejal.
Es correcta la actuacin de don X? Informe al respecto e indique
en su caso las actuaciones procedimentales oportunas.
239
SUPUESTO 25
Solucin
INFORME JURDICO
Hay que partir de las premisas indicadas en el caso anterior sobre la objetividad de
la Administracin, y los mecanismos articulados por el Derecho para garantizar la misma
en los medios personales de la misma.
Es preciso tener en cuenta que en muchos casos la vinculacin entre los intereses
particulares y actividades del concejal y las funciones pblicas que desempean es tan
estrecha que la abstencin de intervenir en el caso concreto no es suficiente.
En ese sentido es preciso acudir a un mecanismo ms intenso que la simple abstencin y es el rgimen de las incompatibilidades.
En las incompatibilidades no se plantea un apartamiento del caso concreto donde
se aprecia el conflicto sino que le es preciso optar entre la condicin de concejal o el
desarrollo de aquella otra actividad, pblica o privada, que la normativa seala como
incompatible.
El rgimen de incompatibilidades est recogido en los siguientes artculos:
Artculo 178 de la Ley Orgnica 5/1985, LOREG.
Artculos 74 y 75 de la Ley 7/1985, RBRL.
En el presente caso, se est ante un Concejal, titular de un 12 por 100 de las acciones
de una sociedad contratista del Ayuntamiento.
La primera cuestin a plantearse es determinar el rgimen de retribuciones con
cargo al Ayuntamiento, por su condicin de Concejal, y ello porque el artculo 75 de la
Ley 7/1985, RBRL, ha establecido lo siguiente:
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241
El artculo 49 f) de la Ley 30/2007, de CSP, en relacin con el caso concreto, establece lo siguiente:
1. No podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona jurdica en
alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos
de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin
General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP, o tratarse de
cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio,
LOREG, en los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.
Es la inclusin de ste segundo prrafo el que le ha dado un vuelco a la solucin
del presente caso.
Hasta la fecha, en base a las previsiones del artculo 20 e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, se hacan las siguientes reflexiones:
El presente caso no est incluido en ninguno de los dos indicados en la
norma.
No se est ante un contratista que sea persona fsica, sino ante una persona
jurdica, una sociedad, la empresa Z.
El Concejal tampoco es administrador de dicha sociedad, sino accionista.
Junto a esta previsin, ms especfica, y posterior en el tiempo, es preciso tener en
cuenta una previsin mucho ms genrica, que es la establecida en el artculo 178 de la
LOREG, antes transcrita, que habla simplemente de ser contratista.
Es ms detallada la recogida en la normativa de contratacin, que delimita de forma
concreta los contornos de la prohibicin.
En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad
en el presente caso el Concejal.
242
Esta solucin, de una interpretacin stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos
de tipo moral o poltico, es preciso mantenerla, por varios motivos:
Toda norma restrictiva o limitativa de derechos, debe ser interpretada en sus justos
trminos y no hacer analogas de carcter extensivo. Cuando la norma menciona de forma
expresa a la persona fsica o administrador de persona jurdica, no se puede pretender
hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurdicamente no son lo
mismo. Sin embargo, el criterio de interpretacin restrictivo y estricto siempre ha sido el
que ha presidido las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios
se pueden apreciar en sentencias como la de 9 de febrero de 2001 (RA 216).
Quizs en el presente caso pueda parecer una solucin ilgica, pero cabe plantearse
dnde estara el lmite. Tener un porcentaje nfimo de acciones en empresas de volumen
nacional como TELEFNICA, IBERDROLA, UNIN FENOSA, etc., contratistas habituales de muchos Ayuntamientos, llevara al mismo resultado?
Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un lmite cuantitativo en el accionariado, lo ha hecho de forma expresa. Y as por ejemplo, los Concejales con dedicacin
exclusiva, titulares de ms de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista
del Ayuntamiento incurriran en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d)
de la LRBRL, en relacin con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite].
Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se est ante un supuesto de incompatibilidad, sino de deber de abstencin, habindose actuado de forma
correcta.
Pero ahora, con la nueva redaccin del artculo 49 f), y en concreto del segundo prrafo, es preciso llegar a la conclusin diametralmente inversa. Dicho prrafo dice que: La
prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital participen, en los trminos
y cuantas establecidas en la legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier
Administracin Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.
Con lo cual se est incluyendo expresamente la participacin del Concejal en el
accionariado de la persona jurdica como causa de prohibicin de contratar, siendo que la
legislacin electoral, la LOREG, en su artculo 178 no seala ningn porcentaje concreto
que permita exenciones.
Es ms detallada la recogida en la normativa de contratacin, que delimita de forma
concreta los contornos de la prohibicin.
243
244
SUPUESTO 26
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A, Concejal del Ayuntamiento X, interpone recurso de reposicin contra el
acuerdo municipal de aprobacin provisional del PGOU del municipio al que pertenece, y
que acaba de ser remitido a la Consejera de Urbanismo para su aprobacin definitiva.
En la sesin plenaria en la que se adopt el acuerdo, el Concejal recurrente, a la
hora de votar sobre dicho asunto, se abstuvo.
Se plantean las siguientes cuestiones:
1. Si el Concejal est legitimado activamente para recurrir
dicho acuerdo.
2. Con independencia de lo anterior, si el acuerdo es impugnable.
3. Qu pasara en el caso en que el acuerdo fuese adoptado
por un rgano colegiado del que dicho Concejal no fuese
miembro.
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SUPUESTO 26
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con la primera de las cuestiones planteadas, la legitimacin del seor
Concejal para impugnar el acuerdo municipal, es preciso indicar que los miembros de
las Corporaciones Locales gozan de una legitimacin especial a efectos de impugnacin
de los acuerdos municipales de los Ayuntamientos en los que se integran.
La regla general al respecto es la de que para impugnar un acuerdo en sede administrativa es preciso ser titular de un inters legtimo.
En ese sentido figura en el artculo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que seala
a los interesados como los habilitados para la impugnacin administrativa de los actos,
lo que remite al artculo 31 de la misma ley.
Establecen dichos artculos lo siguiente:
Artculo 31. Concepto de interesado.
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos puedan resultar
afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado
resolucin definitiva.
246
Artculo 107.
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
En el plano procesal contencioso-administrativo es preciso tener en cuenta el artculo 19 de la Ley 29/1998, de la JCA.
En definitiva, la impugnacin de acuerdos administrativos no es en principio libre
sino que obviamente debe existir una vinculacin entre la actuacin administrativa y la
esfera del que pretende su impugnacin, que se ve afectada por aqulla.
En qu medida se vea afectada dicha esfera, en qu intensidad o grado incida la
actuacin administrativa, es lo que determina que se est ante autnticos derechos subjetivos o bien se est ante simples intereses legtimos.
El titular de un derecho subjetivo goza de una facultad reconocida por el ordenamiento jurdico para poder exigir de otro sujeto una prestacin de dar, hacer o soportar,
y cuya exigencia viene respaldada por el Derecho.
El titular de un inters legtimo no goza de tal facultad. Se est ante un sujeto cuya
esfera patrimonial se ve afectada por la actuacin administrativa, de forma que sta no
le es indiferente, sino que se puede ver beneficiado o perjudicado por la misma. Esta
situacin le hace gozar de un cauce de reaccin para instar que dicha actuacin se ajuste
a la legalidad debida.
En el plano del procedimiento administrativo la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no trata
de forma igual a unos y a otros.
El titular de un derecho, se haya personado o no en el procedimiento, lo haya promovido o no, en todo caso es un interesado, con las consecuencias que de ello se deriva
(deber de notificacin de actos administrativos, en los trminos del art. 58 de la ley;
citacin en el trmite de audiencia, en los trminos del art. 84 de la misma, etc.).
247
249
Se plantea la cuestin de si hay que entender que en este caso tiene una mayor fuerza
la accin pblica frente a la previsin del artculo 63 de la LRBRL o, si por el contrario,
ste debe tener ms fuerza.
La conclusin a la que habra que llegar sera la de que tiene ms fuerza la previsin del artculo 63, ligado a su rgimen jurdico subjetivo derivado de la condicin de
concejal. ste, desde un primer momento, es conocedor de la materia, la legislacin, la
habilitacin de una serie de plazos y de trmites para formar su criterio y su juicio, siendo
posibles consultas, plazos, etc.
El valor de la coherencia en las actuaciones procedimentales propias vale ms,
es ms fuerte que la accin pblica. En ese sentido, la previsin de la accin pblica,
previsin normativa de carcter general, cedera ante una previsin especfica, la legitimacin especial del concejal, porque sta en nada se ve alterada por el hecho de que
haya accin pblica o no. En ambos casos se exige la misma coherencia de actuaciones
al Concejal.
En consecuencia, el concejal no goza de legitimacin por la va del artculo 304
del TR/92.
Respecto de la segunda cuestin, la de si el acto es impugnable, es preciso sealar
dos extremos:
a) Los instrumentos de planeamiento urbanstico tienen naturaleza de reglamentos,
de disposiciones de carcter general y, en consecuencia, tienen su mismo rgimen de
impugnacin.
En ese sentido se pueden citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, de fecha 28 de junio de 2000, RA 1752, que seala que:
Segundo. La impugnacin indirecta de los instrumentos de planeamiento, en tanto
que disposiciones de carcter general con valor normativo, integradas en el ordenamiento jurdico, est cobijada, en trminos generales, en el artculo 39.4 de la Ley de esta
Jurisdiccin, actual artculo 26, como una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido
admitiendo, as en Sentencias de 24 de marzo de 1987 y 27 de septiembre de 1989.
Esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de 14 de enero de 1997 ha sealado que:
"Ello nos lleva necesariamente a la conclusin de que en el presente recurso se est
ejercitando, ni ms ni menos, que un recurso indirecto contra un Reglamento, pues dicha
250
En consecuencia, habr que analizar cada caso concreto y ver cul es el vicio de que
adolece el acto de trmite para determinar su impugnabilidad independiente o no.
Respecto de la tercera cuestin planteada, si el Concejal tendra legitimacin en
el caso en el que el acuerdo hubiese sido adoptado por un rgano colegiado del que no
forme parte, es preciso sealar lo siguiente:
El artculo 63 de la LRBRL, en su redaccin literal, le dejara fuera de su mbito de
aplicacin, ya que no ha votado en contra de dicho acuerdo, al no pertenecer al rgano
colegiado que ha adoptado el acuerdo.
Conviene remitirse a los razonamientos hechos por una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de marzo de 2002, RA 163051, que seala:
Desde tiempo atrs el Tribunal Supremo, Sala 3., ha interpretado el artculo 63.1 b) de la
Ley 7/1985, de Bases de Rgimen Local y el artculo 209.2 del Real Decreto 2568/1986,
que aprueba el ROF/86, as en Sentencia de 23 de febrero de 1989 en el sentido de que:
"Primero. Adems de las normas generales que sobre legitimacin se contienen en
los artculos 28 a 32 de la LJCA, el artculo 63.1 b) de la Ley de 2 de abril de 1985, de
Bases de Rgimen Local, siguiendo el criterio establecido con anterioridad en el artculo
9 de la Ley 40/1981, de 28 octubre, admite que los actos y acuerdos de las Entidades
Locales que incurran en infraccin del ordenamiento jurdico, puedan ser impugnados
por los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra de los mismos,
legitimacin de carcter excepcional que no puede extenderse a quienes en la fecha de
adopcin del acuerdo, en este caso el de la Comisin de Gobierno del Ayuntamiento
de Elche de 5 de enero de 1987, ni siquiera eran miembros de la Corporacin, pues sus
credenciales aparecen expedidas el 19 de junio siguiente, por lo que tampoco formaban
parte del rgano municipal que adopt el acuerdo impugnado ni, en consecuencia, votaron
en contra del mismo, concurriendo por tanto el motivo de inadmisibilidad del recurso
acogido por la sentencia apelada."
Y en fechas ms recientes, el Tribunal Supremo, Sala 3., seccin 7., en Sentencia
de 16 de marzo de 2001, recurso 8394/1996, ha mantenido que:
Cuarto. Como complemento y desarrollo de lo que anteriormente ha sido expresado
debe subrayarse lo siguiente:
1. En el artculo 63.1 b) de la LRBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril), la posibilidad
de impugnacin de los actos y acuerdos de las Entidades Locales se reconoce slo a los
miembros de la corporacin que hayan votado en contra.
253
emplea el artculo 24.1 de la Constitucin es ms amplia que la del "inters directo" del
artculo 28 de la LJCA, comprendiendo y amparando igualmente los intereses indirectos,
no puede aceptarse la legitimacin activa del recurrente en el proceso que nos ocupa.
Dcimo. Cualquiera que sea la amplitud del planteamiento que sigamos respecto
del mbito de la legitimacin, progresivamente ensanchado desde la entrada en vigor de
la Constitucin, por obra fundamental de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo, el concepto de "inters legtimo" presupone, cuando menos, una conexin o
relacin entre el accionante y el acto que se impugne, una afectacin a la esfera de sus
derechos e intereses. En el caso de una relacin jurdica tributaria, como es la dimanante de
un convenio suscrito entre el Ayuntamiento y una empresa privada, actualizada mediante
el reconocimiento de una exencin en favor de ste, no puede admitirse que el recurrente
participe de alguna manera en los efectos de ese acto de exencin, ni que forme parte,
directa o indirectamente, de la relacin jurdica en que tales efectos se desenvuelven.
Undcimo. Podra sostenerse que, estando en juego los intereses patrimoniales de la
Corporacin de la que forma parte el demandante, por cuanto los actos objeto del recurso producen un quebranto para la hacienda municipal, su mera condicin de Concejal,
titular de un derecho constitucional a participar en los asuntos pblicos del que emanan
diversas frmulas de participacin y control en la gestin de la Entidad Local, recogidas
y desarrolladas legalmente, proporcionaran ese inters legtimo para recurrir los actos
de la Entidad, como medio idneo para propiciar y hacer viable aquel control, dada la
naturaleza de los intereses pblicos en juego. No obstante ello, si bien se examina el caso,
tal reconocimiento implicara, pura y simplemente, abandonar el concepto de "inters
legtimo" para adentrarnos, directamente, en el del mero inters en que la legalidad sea
cumplida, propiciando una legitimacin universal para reaccionar frente a cualesquiera
actos de los rganos de la Entidad Local, supuesto que todos ellos afectaran directamente
al inters pblico confiado a su tutela.
Duodcimo. Esta interpretacin, adems, contravendra los trminos en que pueden actuar los miembros de las Corporaciones Locales, a tenor del artculo 63.1 b) de
la LRBRL, puesto que, reconocida esta legitimacin especfica dentro de unos trminos
ciertos, por lo dems, como hemos estudiado, restringidos, debe ser excluida en los
dems casos, en estricta y directa aplicacin del precepto. Un argumento ms podra
aadirse a los expuestos, cual sera el de la alteracin de las relaciones entre los rganos
de las entidades locales y respecto de sus miembros. La ley ha querido y el concepto de
legitimacin, aun apoyado en el principio de tutela judicial efectiva constitucionalmente
tutelado ha de desenvolverse en los trminos con que sea desarrollado en la ley que los
Concejales puedan impugnar los actos municipales en determinados supuestos en que se
haya hecho constar formalmente la oposicin mediante la expresin del voto en contra, y
admitir que, fuera de tales cauces, cualquier acto de la Administracin, aun procedente de
256
rganos a los que no perteneciera el Concejal, pudieran ser impugnados, supondra tanto
como extender el control poltico propio del juego de las diferentes opciones presente en
la corporacin al campo de lo jurdico, con menoscabo del principio de seguridad jurdica,
de una parte, expresable en la confianza legtima de los administrados afectados por la
actuacin de los rganos municipales, que podra trastocarse de caber legitimacin para
impugnarlos por quienes, siendo miembros de la Entidad, no acten responsabilidades en
el seno de dichos rganos y con menoscabo tambin del principio de eficacia que debe
servir toda Administracin Pblica, que podra empaarse si todos los actos dictados, con
independencia de su contenido y del rgano que los produjese, pudieran ser recurridos
sobre la mera base del mero inters en que la legalidad sea cumplida, sin la exigencia de
los requisitos de legitimacin por el inters legtimo que la ley exige.
Cuarto. Resultado de lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sentencia de instancia, partiendo de que el actor, hoy parte apelada, "es Concejal del Ayuntamiento de
Castro Urdiales, y como tal acude a este pleito" entiende aplicable el artculo 209.2 del
Real Decreto 2568/1986 (ROF), estimando concurrencia de la legitimacin activa, pero,
sin embargo, conforme a la anterior doctrina expuesta y el criterio mantenido por esta Sala,
se ha de considerar que el demandante al acudir en tal calidad de miembro de la Corporacin municipal, y no formar parte del rgano municipal que dict el acto impugnado (a
saber, el Alcalde), no rene el requisito de haber votado en contra del acuerdo que exige el
artculo 63.1 b) de la LRBRL de 2 de abril de 1985, y que reproduce el artculo 209.2 del
ROF/86, requisito que ha de ser entendido en el sentido literal de que de los miembros de
un rgano municipal colegiado slo pueden impugnar sus acuerdos cuando hayan votado
en contra, consecuentemente debe ser estimada la causa de inadmisibilidad opuesta de
falta de legitimacin activa.
A mayor abundamiento, se ha de entender que la norma no se refiere para nada a los
Concejales que no forman parte del rgano en concreto, los cuales podrn impugnarlo
segn las reglas generales y cuando ejerciten una accin pblica, si renen el requisito
del inters directo, y cuando ejerciten una accin pblica, lo cual en relacin al supuesto
de autos, resolucin municipal en la que se acuerda el nombramiento para desempear
una plaza de Economista Interino es claro que no lo tiene.
No obstante, esta doctrina jurisprudencial bastante asentada ha sido recientemente
revisada por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia nmero 173/2004, de 18 de
octubre, seala los siguientes razonamientos:
4. Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta que, al lado de esa legitimacin
que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contenciosoadministrativo segn el art. 19.1 a) de la vigente LJCA, existe una legitimacin ex
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lege, que conviene concretamente, por razn del mandato representativo recibido de sus
electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para
poder impugnar los actos o actuaciones de stas que contradigan el Ordenamiento jurdico. No se trata de una legitimacin basada en un inters abstracto en la legalidad, sino
de una legitimacin directamente derivada de la condicin de representante popular que
ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce
en un inters concreto inclusive puede hablarse de una obligacin de controlar su
correcto funcionamiento, como nico medio, a su vez, de conseguir la satisfaccin de
las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia,
asigna a los municipios el artculo 25.1 de la mencionada LRBRL.
Esta otra fuente o modalidad de ttulo legitimador, independiente del derivado del
rgimen general y por tanto no sujeto a la existencia de un inters caracterizado como
una relacin material unvoca entre el sujeto y el objeto de la pretensin de la que resulta
para aqul una ventaja o utilidad jurdica en sentido amplio, conforme antes se destac
en el fundamento 3, apdo. a), encaja claramente en un interpretacin conjunta de los
artculos 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LRBRL.
En efecto. El primero de los preceptos apuntados, despus de disponer que "no pueden
interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administracin
Pblica... los rganos de la misma y los miembros de sus rganos colegiados", salva de
inmediato el caso de que "una ley lo autorice expresamente". Esta ley, en cuanto ahora
interesa, sera, precisamente, el meritado artculo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
desarrollado en el artculo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprob el ROF/86,
que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el
rgimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separacin de
sus requisitos, lase de la caracterizacin del inters como relacin entre sujeto y objeto
de la pretensin) "podrn impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que
incurran en infraccin del Ordenamiento jurdico... los miembros de las corporaciones
que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".
La interpretacin del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restrictivo sentido de que slo, en cuanto aqu importa, los concejales que hubieran integrado
uno de los rganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisin de Gobierno,
all donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aqullos estaran
legitimados para impugnarlo en va contencioso-administrativa, como si de un aislado
y hasta podra decirse que inslito ttulo legitimador se tratara. Por el contrario, esta
excepcin, que responde al obligado inters del Concejal disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la Corporacin Local a que pertenece [porque ya se
ha dicho que se trata de un ttulo legitimador distinto del derivado del "inters legtimo"
que caracteriza la legitimacin general la del art. 19.1 a) de la LJCA], ha de presuponer
258
no puede ser otra que la imposibilidad de patrocinar la solucin adoptada por la Sentencia
de apelacin aqu impugnada que, a diferencia del correcto criterio del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, al negar legitimacin al concejal recurrente para impugnar, en va contencioso-administrativa, un acuerdo municipal en cuya adopcin no pudo
intervenir, no slo limit o redujo la labor del control que obligatoriamente ha de realizar
un representante de los ciudadanos, sino que cerr el acceso a la jurisdiccin de quien,
por existir una expresa previsin legal que presupona dicha legitimacin, ostentaba un
inters concreto y legtimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con
claro desconocimiento del derecho reconocido en el artculo 24 de la Constitucin.
La demanda de amparo, pues, ha de ser estimada.
En consecuencia el Concejal, aunque no pertenezca al rgano colegiado que ha
adoptado el acuerdo, goza de legitimacin para su impugnacin.
(...)
A la vista de lo expuesto se propone:
Primero: inadmitir el recurso de reposicin interpuesto por el seor Concejal, dada
la carencia de legitimacin en el presente caso, al constarse en el expediente que no vot
en contra del acuerdo que recurre.
Segundo: inadmitir asimismo el recurso de reposicin por impugnarse un acto de
trmite, no susceptible de impugnacin independiente.
Tercero: entender que el concejal no integrado en un rgano colegiado cuenta con
legitimacin para recurrir los acuerdos adoptados por el mismo, siendo improcedente la
inadmisin por ese motivo.
260
SUPUESTO 27
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del seor Alcalde se somete a la consideracin del Pleno la aprobacin
provisional del Presupuesto General, en la sesin ordinaria de fecha 30 de septiembre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
El seor Alcalde vuelve a someter a consideracin del Pleno el mismo Presupuesto,
vinculado a una cuestin de confianza, en la sesin plenaria de fecha 28 de octubre
de 2006.
El Pleno no lo aprueba.
Pasado un mes, no se ha formalizado mocin de censura alguna, por lo que el seor
Alcalde entiende que el mismo est aprobado y ordena que se proceda a su publicacin.
El seor Secretario se encuentra con la circunstancia de que con ese
cauce procedimental no se ha celebrado el trmite de informacin
pblica. Es necesario en esos casos la celebracin de dicho trmite
o se producira una omisin del mismo?
261
SUPUESTO 27
Solucin
INFORME JURDICO
Frente al procedimiento ordinario de aprobacin del presupuesto de una Corporacin
municipal, establecido en los antiguos artculos 145 y siguientes de la Ley 39/1988, de
Haciendas Locales, y los actuales artculos 168 y 169 del TRLRHL/2004; la reforma del
denominado pacto local, estableci un cauce de aprobacin del mismo anormal, distinto, pensado para solventar aquellos casos de bloqueo no constructivo de una oposicin
mayoritaria.
Nos estamos refiriendo al procedimiento articulado en el artculo 197 bis de la
LOREG, Ley Orgnica 5/1985, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 8/1999, que
crea en el mbito local una figura innovadora, la cuestin de confianza.
Dicha cuestin de confianza a plantear por parte del seor Alcalde, vinculando su
continuidad en su posicin a la aprobacin de determinadas figuras, establece dos cauces
procedimentales diferenciados, el del presupuesto de la Corporacin y el del resto de
figuras (ordenanzas fiscales, planeamiento general, reglamento orgnico).
En concreto, en el caso del presupuesto general, el artculo 197 bis de la LOREG
establece que:
a) Ser requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el
pleno y que ste no hubiese obtenido la mayora necesaria para su aprobacin.
b) La presentacin de la cuestin de confianza vinculada a la aprobacin del presupuesto figurar expresamente en el correspondiente punto del orden del da.
c) Ser preciso un nuevo rechazo, ahora a la cuestin de confianza al alcalde, vinculada a la aprobacin del presupuesto.
262
264
265
SUPUESTO 28
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento X se pretende por varios Concejales de la oposicin la presentacin de una mocin de censura contra el actual Alcalde.
Requerida por los proponentes la expedicin de la oportuna diligencia por parte
del seor Secretario, acreditativa de que se renen los requisitos legales, ste seala por
escrito que los proponentes no renen los requisitos exigidos, al faltarles un Concejal
para alcanzar la mayora absoluta.
La notificacin de dicho escrito tiene que llevar pie de recurso?
Cul ser ste y ante quin? Se trata de un acto de trmite o de
un acto definitivo? Sera subsanable el defecto de falta de firma
de Concejales suficientes?
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SUPUESTO 28
Solucin
INFORME JURDICO
El rgimen de la mocin de censura tiene un nuevo contenido, como consecuencia
de la reforma que el artculo 197 de la LOREG, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 1/1991, sufri por la Ley Orgnica 8/1999, integrada en el grupo de leyes del denominado pacto local.
Su contenido queda actualmente recogido en los siguientes trminos:
1. El Alcalde puede ser destituido mediante mocin de censura, cuya presentacin,
tramitacin y votacin se regir por las siguientes normas:
a) La mocin de censura deber ser propuesta, al menos, por la mayora absoluta
del nmero legal de miembros de la Corporacin y habr de incluir un candidato a la
Alcalda, pudiendo serlo cualquier concejal, cuya aceptacin expresa conste en el escrito
de proposicin de la mocin.
b) El escrito en el que se proponga la mocin de censura deber incluir las firmas
debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporacin
y deber presentarse ante ste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario general
comprobar que la mocin de censura rene los requisitos exigidos en este artculo y
extender en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
c) El documento as diligenciado se presentar en el Registro General de la Corporacin por cualquiera de los firmantes de la mocin, quedando el Pleno automticamente
convocado para las 12 horas del dcimo da hbil siguiente al de su registro. El Secretario
de la Corporacin deber remitir notificacin indicativa de tal circunstancia a todos los
miembros de la misma en el plazo mximo de un da, a contar desde la presentacin
del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesin, especificando la
fecha y hora de la misma.
268
d) El Pleno ser presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de
mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcalda,
actuando como Secretario el que lo sea de la Corporacin, quien acreditar tal circunstancia.
e) La Mesa se limitar a dar lectura a la mocin de censura, a conceder la palabra
durante un tiempo breve, si estuvieran presentes, al candidato a la Alcalda, al Alcalde y a
los portavoces de los grupos municipales, y a someter a votacin la mocin de censura.
f) El candidato incluido en la mocin de censura quedar proclamado Alcalde si
sta prosperase con el voto favorable de la mayora absoluta del nmero de concejales
que legalmente componen la Corporacin.
2. Ningn Concejal puede firmar durante su mandato ms de una mocin de censura.
A dichos efectos no se tomarn en consideracin aquellas mociones que no hubiesen
sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1 de este
artculo.
3. La dimisin sobrevenida del Alcalde no suspender la tramitacin y votacin de
la mocin de censura.
(...)
5. El Alcalde, en el ejercicio de sus competencias, est obligado a impedir cualquier
acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la Corporacin a
asistir a la sesin plenaria en que se vote la mocin de censura y a ejercer su derecho al
voto en la misma. En especial, no son de aplicacin a la mocin de censura las causas
de abstencin y recusacin previstas en la legislacin de procedimiento administrativo.
(...)
La reforma pretende dotar de mayor automaticidad al procedimiento de mocin
de censura, independizndolo de la figura del Alcalde ejerciente cuya destitucin se
pretende.
En ese sentido, tras la reforma, ste no adopta ningn acuerdo en el procedimiento,
ni ejerce la condicin de Presidente del Pleno que le es inherente, siendo el Secretario
de la Corporacin quien adquiere un mayor protagonismo. Es una materia en la que se
ha producido una cierta funcionarizacin en la adopcin de decisiones.
Se pretende con ello evitar los abusos detectados en conductas de Alcaldes en este
tipo de procedimientos, que bloqueaban con sus decisiones u omisiones, necesarias en
269
todo caso, actuaciones de terceros que conllevaban la prdida de la Alcalda (no convocatorias por el Alcalde, inadmisiones infundadas, desestimaciones incorrectas, etc.).
Se aprecia as una de las direcciones del pacto local. Si bien la tnica del mismo fue la
de reforzar el papel del Alcalde, atribuyndole ms competencias al mismo, ello no ha
excluido que en determinados casos en los que se han detectado posiciones de abuso
por parte de dicho rgano, la solucin haya sido totalmente la inversa, es decir, excluirle
en la toma de decisiones (caso de la mocin de censura, de la convocatoria de plenos
extraordinarios, etc.), en consonancia, en definitiva, con las potestades de control poltico
por parte del Pleno, que tambin se han reforzado.
En concreto, el artculo 197 de la LOREG establece en su apartado 1 b) que el
secretario general comprobar que la mocin de censura rene los requisitos exigidos en
este artculo y extender en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
El apartado siguiente, el c), seala que el documento as diligenciado se presentar
en el registro, quedando el pleno automticamente convocado.
Se observa por tanto que la diligencia expedida por el seor Secretario es requisito
inexcusable para poder presentar formalmente la mocin, y que sin el mismo, no es
posible.
Se plantea en el presente caso si el acto de expedicin de la diligencia es un acto de
trmite o un acto definitivo.
Y es que en el presente caso, si no se renen los requisitos establecidos en el citado
artculo 197 de la LOREG y, en concreto, la suscripcin por la mayora absoluta de los miembros de la Corporacin, lo que procede es la no expedicin de dicha diligencia, notificndoselo a los promotores de la mocin de censura, lo que impedir a los mismos la presentacin
de la misma y el desencadenamiento automtico de todos los trmites siguientes.
Se entiende que acto definitivo es aquel finalizador del procedimiento, de carcter
favorable o desfavorable a la voluntad del que lo impulsa, pero decisor del objeto principal cuya tramitacin y decisin se insta.
En ese sentido, en el presente caso el acto definitivo sera el resultado de la celebracin de la mocin, sea para el nombramiento de un nuevo Alcalde o para el mantenimiento del actual.
La diligencia, que corresponde expedir al seor Secretario, es preciso calificarla
como un acto de trmite, al no pronunciarse sobre la pretensin principal, pero de nece270
saria existencia para comprobar que se renen los requisitos necesarios para su inicio y
tramitacin.
Ahora bien, es preciso entender que se trata de un acto de trmite cualificado, por
reunir los requisitos a los que se refiere el artculo 107.1, al impedir su no expedicin en
el presente caso la continuacin de la tramitacin del expediente.
En concreto, el artculo 107 de la Ley 30/1992 seala como actos de trmite, susceptibles de impugnacin independiente, los siguientes:
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
El artculo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, seala tambin a los actos de trmite
susceptibles de impugnacin independiente en los siguientes trminos:
1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con las disposiciones de carcter general y con los actos expresos y presuntos de la Administracin
Pblica que pongan fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite, si estos
ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legtimos.
En consecuencia, es preciso entender que la denegacin de expedicin de diligencia
acreditativa de que se renen los requisitos para presentar la mocin de censura admite
una impugnacin independiente.
Se trata de uno de los pocos casos en el mbito de la Administracin Local en el que
se est ante un acto administrativo no emitido por los rganos necesarios de la Corporacin municipal, Alcalde o Pleno, o por otro rgano de carcter poltico, en delegacin
de los mismos.
271
Y en consecuencia, se estara en uno de los pocos casos en los que el rgano que lo
emite, el Secretario General, cuenta con un superior jerrquico, en este caso el Alcalde,
superior jerrquico de todo el personal al servicio de la Corporacin local (art. 21 de la
Ley 7/1985, RBRL).
Admitiendo que la denegacin de expedicin del seor Secretario es susceptible,
como acto de trmite cualificado, de impugnacin independiente, se plantea entonces si
es procedente la interposicin de recurso de alzada ante el superior jerrquico. Recurso
administrativo que en principio sera el procedente al estar ante un acto no incluido en
el mbito descrito por el artculo 52 de la LRBRL, referente a los actos administrativos
que agotan la va administrativa.
En concreto, el artculo 52 de la LRBRL seala que:
1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales que pongan fin a la va
administrativa, los interesados podrn ejercer las acciones que procedan ante la jurisdiccin competente, pudiendo no obstante interponer con carcter previo y potestativo
recurso de reposicin (apartado redactado conforme a la Ley 11/1999).
2. Ponen fin a la va administrativa las resoluciones de los siguientes rganos y autoridades:
a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la aprobacin ulterior de
la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso
ante stas en los supuestos del artculo 27.2.
b) Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va
administrativa.
c) Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin
legal.
Al no estar el presente acuerdo entre ninguno de stos, sera susceptible de ser
recurrido en alzada ante su superior jerrquico, el Alcalde.
Extremo que de ser as resultara paradjico, ya que se desembocara en el rgano
del que la reforma de la LOREG por la Ley Orgnica 8/1999, en el contexto del pacto
local, pretende huir, el Alcalde en peligro de ser censurado.
272
En ese sentido habra que analizar cul es el objeto del procedimiento, y que es el
nombramiento del presidente de una Corporacin local.
Dicho objeto habra que conectarlo con el cauce de impugnacin especfico articulado a efectos de resolver los conflictos que se plantean al respecto, y que es el proceso
contencioso electoral, regulado en los artculos 108 y siguientes de la propia LOREG.
No debe entenderse forzada esta interpretacin. Recordemos que el nombramiento
de los Presidentes de las Corporaciones locales siguen este cauce de impugnacin con
la peculiaridad del momento cronolgico en que se pueden plantear, posterior a la celebracin de las elecciones.
En ese sentido, est en juego el ejercicio de un derecho fundamental, el recogido en
el artculo 23 de la CE, que se expresa en los siguientes trminos:
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones
y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
Lo que hace poner en juego los mecanismos de proteccin constitucionales establecidos en el artculo 53.2 de la Constitucin y los de carcter legal en desarrollo de
dicho artculo.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias como la
de 8 de noviembre de 2001, RA 498, cuando seala que: En la cuestin examinada,
tanto el artculo 22.3 de la Ley 7/1985, como el artculo 197 de la Ley Orgnica 5/1985 y
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la obligatoriedad para
los Alcaldes de la tramitacin de las mociones de censura que le sometan los Concejales,
lo que en un sistema democrtico no es sino el mecanismo para exigir responsabilidades
polticas de los gobernantes designados por los ciudadanos, de tal forma que cualquier
obstruccin a ese mecanismo altera el sistema de representacin que constituye uno de
los pilares bsicos de nuestro sistema de Gobierno y en el presenta caso se ha producido
la vulneracin del indicado precepto constitucional, estimando razonable la fundamentacin puesta de manifiesto por la Sala de instancia.
Tambin, el artculo 23 de la Constitucin, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 de julio de 1983, 27 de marzo y 10 de octubre de 1984 reconoce la posibilidad
de que los Concejales, integrando el quorum que la legislacin exiga para la eleccin,
273
b) No es susceptible, no obstante, de recurso de alzada ante el superior jerrquico, el seor Alcalde, ya que dicha interpretacin desvirtuara el fin de la
reforma de la LOREG sobre la mocin de censura, de desvinculacin total
del Alcalde censurado.
c) Procede la interposicin del recurso contencioso electoral, en el plazo de
tres das ante la Junta Electoral Central, como paso previo al recurso ante el
rgano judicial, en los siguientes trminos: Pueden ser objeto de recurso
contencioso electoral los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamacin de electos, as como la eleccin y proclamacin de los Presidentes
de las Corporaciones locales.
El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral
correspondiente dentro de los tres das siguientes al acto de proclamacin
de electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los
hechos, los fundamentos de Derecho y la peticin que se deduzca.
Al da siguiente a su presentacin, el Presidente de la Junta ha de remitir
a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente el escrito de interposicin, el expediente electoral y
un informe de la Junta en el que se consigne cuanto se estime procedente como fundamento del acuerdo impugnado. La resolucin que ordena
la remisin se notificar, inmediatamente despus de su cumplimiento, a
los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripcin,
emplazndoles para que puedan comparecer ante la Sala dentro de los dos
das siguientes.
La sentencia se notifica a los interesados no ms tarde del da trigsimo
sptimo posterior a las elecciones.
Contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni
extraordinario, salvo el de aclaracin.
Todo ello como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Respecto de la ltima cuestin planteada, la referente a si cabe la posibilidad de
subsanar el defecto de falta de firma de Concejales suficientes, es preciso sealar que la
Sentencia del Tribunal Supremo antes sealada, de fecha 25 de abril de 2003, recoge una
doctrina constante que interpreta de forma favorable tal posibilidad en los siguientes trminos: En el segundo lo que se reprocha es "la infraccin de la doctrina jurisprudencial
relativa al anlisis de la procedencia de la continuacin de una sesin en la cual pretende
debatirse la mocin de censura contra el Alcalde, aun cuando por ste se levante la sesin,
275
sin entrar en el debate de la misma". Y se citan expresamente las Sentencias de esta Sala
de 15 de marzo y 30 de mayo de 1986 y de 27 de abril de 1993.
(...)
Pero el segundo motivo s debe prosperar, en cuanto que el razonamiento de la sentencia recurrida es efectivamente contrario a la jurisprudencia que esta Sala ha venido
sosteniendo sobre las mociones de censura.
Esa doctrina se sintetiza en la idea bsica de que la mocin de censura, como mecanismo de exigencia de responsabilidad poltica, es esencial en el modelo democrtico
de convivencia y, por ello, cualquier obstruccin a dicho mecanismo altera el sistema de
representacin que constituye uno de sus pilares bsicos.
As se pronuncia la Sentencia de esta Sala 17 de septiembre de 2001 y en la misma
lnea se mueven esas otras sentencias anteriores que son expresamente citadas en el
motivo de casacin.
(...)
El requisito esencial de una mocin de censura es que est avalada por el nmero
de Concejales que son legalmente necesarios. Esto determina que, realizada una subsanacin en relacin a la omisin en que inicialmente se hubiera podido incurrir sobre el
mencionado requisito, lo decisivo ser que consten dichas firmas y su autenticidad, y
tambin comporta que, no cuestionndose ni una cosa ni otra, cualquier anomala material
o formal que presente la subsanacin deber ser valorada como una mera irregularidad
no invalidante.
Por otra parte, la prohibicin para los Concejales de no suscribir durante su mandato
ms de una mocin est referida a los casos en que aquella primera mocin haya sido
efectivamente votada, pero no opera en aquellos otros en que no lleg a ser tramitada.
As lo ha entendido esta Sala (Sentencia de 12 de septiembre de 2002) y as lo ha venido
a aclarar el legislador en la nueva redaccin que ha recibido el artculo 197 de la LOREG
tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 8/1999, de 21 de abril.
(...)
La subsanacin de la carencia del nmero de firmas necesarias que presentaba el
inicial escrito de mocin de censura efectivamente no fue efectuada de una manera que
pueda ser calificada de modlica, pero, como ya antes se dijo, tampoco puede ser considerada fraudulenta o incursa en graves vicios invalidantes.
276
El Alcalde sometido a dicha mocin suscrita por siete concejales conoci con antelacin al Pleno esta nueva mocin, as como el informe del Secretario de que reuna los
requisitos legales, por lo que careca de motivos para eludir su tramitacin.
Lo que lleva en definitiva a una interpretacin flexible del defecto, siendo el mismo
subsanable en los trminos indicados.
277
SUPUESTO DE HECHO
Un Concejal cuyo cnyuge opta a la condicin de contratista del Ayuntamiento,
referente a un contrato de suministro de material de oficina.
Qu debe hacer en el expediente de contratacin?
279
SUPUESTO 29
INFORME JURDICO
La respuesta en un caso de este tipo debe ser terminante. No se est ante un mero
supuesto de causa de abstencin del Concejal, o en su caso, de recusacin, de los contemplados en el artculo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, al que remite el artculo 12.6
del Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP.
La abstencin del Concejal de participar en la toma de decisin de la adjudicacin,
para que no exista un conflicto de intereses entre su decisin objetiva, como Concejal, y
su plano personal, no es suficiente.
S lo sera en supuestos en los que el licitador fuese un hermano, un padre, un
sobrino, etc.
En ese sentido, el artculo 12.6 de la LCAP seala que:
6. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Pblicas que
intervengan en los procedimientos de contratacin debern abstenerse o podrn ser recusados, en los trminos previstos en los artculos 28 y 29 de la LRJA-PAC.
Dicho artculo 28 seala que:
1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den
algunas de las circunstancias sealadas en el nmero siguiente de este artculo se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato, quien
resolver lo procedente.
2. Son motivos de abstencin los siguientes:
(...)
280
281
En ese sentido el artculo 178 de la LOREG, 5/1985, seala que se debe hacer por
parte del concejal y establece que el incurso en causa de incompatibilidad deber optar
entre mantenerse en la condicin de concejal o bien la de contratista de la Administracin
en este caso.
Seala dicho artculo que:
3. Cuando se produzca una situacin de incompatibilidad los afectados debern optar
entre la renuncia a la condicin de Concejal o el abandono de la situacin que de acuerdo
con lo establecido en el apartado anterior, d origen a la referida incompatibilidad.
Ello supone que para que el cnyuge del contratista hubiese podido presentarse a
licitador de la Administracin y no aparecer incursa en prohibicin de contratar, debera el
concejal haber renunciado a tal condicin con carcter previo a la presentacin de la licitacin. Su cnyuge a partir de ese momento no figurara dentro del listado del artculo 20 y
podra haber concurrido a la licitacin.
No dndose esta circunstancia, y mantenindose en la condicin de Concejal, en
caso de que la cnyuge de la misma concurra a la licitacin y se conozca dicha circunstancia, es preciso tener en cuenta que las actuaciones a realizar dependen del momento
procedimental en el que se est:
A) Con carcter previo a la suscripcin del contrato administrativo.
El artculo 21.1 de la LCAP seala que:
1. Las prohibiciones de contratar contenidas en los prrafos b), e), f), i), j) y k) del
artculo anterior se apreciarn de forma automtica por los rganos de contratacin y
subsistirn mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.
(...)
(...) la prohibicin de contratar requerir su previa declaracin mediante procedimiento cuya resolucin fijar expresamente la Administracin a la que afecte y su duracin.
La declaracin de la prohibicin para contratar en los supuestos a que se refieren
los prrafos a), d), g), h) y j) del artculo anterior o la apreciacin de la misma en las
causas de los prrafos b), e) y f) producir la suspensin de las clasificaciones que hayan
sido concedidas a las empresas durante el plazo de duracin de la prohibicin o mientras
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284
285
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del principal grupo de la oposicin, en el seno de la Junta de Portavoces
convocada al efecto, se pretende la inclusin de un asunto en el orden del da de la
prxima sesin plenaria, a efectos de adoptar el correspondiente acuerdo. El Alcalde no
lo incluye.
Qu alternativas legales existen para que el Pleno pueda tomar
una decisin sobre ese asunto?
287
SUPUESTO 30
INFORME JURDICO
Es preciso partir de la idea de que la presidencia nata u originaria de todos los
rganos colegiados municipales le corresponde al Alcalde, tal y como seala el artculo 21.1 c) de la Ley 7/1985, RBRL. Dice dicho artculo que: El Alcalde es el Presidente
de la Corporacin y ostenta las siguientes atribuciones:
c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta
ley y en la legislacin electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera
otros rganos municipales cuando as se establezca en disposicin legal o reglamentaria,
y decidir los empates con voto de calidad.
El hecho de ser el Presidente, en este caso del Pleno, supone que como tal, le va
a corresponder una serie de poderes y competencias como la de dirigir los debates del
mismo, formular las convocatorias o llamamientos de sus miembros para tomar las
decisiones, y formar el orden del da de los asuntos a tratar y sobre los cuales decidir.
En ese sentido, y a los efectos de la formacin del orden del da, el artculo 82 del Real
Decreto 2568/1986, de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, ROF/86, seala que:
1. El orden del da de las sesiones ser fijado por el Alcalde o Presidente asistido
de la Secretara. Asimismo, podr recabar la asistencia de los miembros de la Comisin de Gobierno (Junta de Gobierno Local) y, donde sta no exista, de los Tenientes de
Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en
la Corporacin.
Por lo tanto, el decidir sobre qu asuntos se va a deliberar y, en su caso, tomar decisiones por el Pleno, el formar el listado de los temas, es una competencia que en principio
reside en el Alcalde, como Presidente del Pleno. Sin perjuicio de que pueda recabar la
asistencia de otros rganos, la decisin es suya.
288
No obstante, ello no puede suponer que quede reservado exclusivamente al AlcaldePresidente el monopolio de la decisin de sobre qu temas puede tomar decisiones el
Pleno. ste, en cuanto que rgano independiente del anterior, integrado por todas las
fuerzas polticas del Ayuntamiento, representantes de la ciudadana, por medio del cual
sta ejerce el derecho fundamental del artculo 23 de la Constitucin, de participar indirectamente en los asuntos pblicos, como tal tiene su propia capacidad de decidir sobre qu
asuntos va a deliberar y adoptar acuerdos, siempre y cuando sea competente para ello.
En ese sentido es preciso indicar que el Pleno adoptar acuerdos, positivos o negativos, estimatorios o desestimatorios, sobre aquellos asuntos que estn incluidos en el orden
del da, el cual es formado por el Alcalde. Pero nada impide que el Pleno decida dejar un
asunto sobre la mesa y no tomar decisiones sobre el mismo. La competencia exclusiva
del Alcalde finaliza con la inclusin en el orden del da, con una determinada propuesta
de decisin sobre ese tema, pero no puede obligar al Pleno a adoptar un acuerdo concreto
sobre el mismo. En este sentido el artculo 92.1 del ROF/86 seala que:
1. Cualquier Concejal podr pedir, durante el debate, la retirada de algn expediente incluido en el orden del da, a efecto de que se incorporen al mismo documentos
o informes, y tambin que el expediente quede sobre la mesa, aplazndose su discusin
para la siguiente sesin. En ambos casos, la peticin ser votada, tras terminar el debate
y antes de proceder a la votacin sobre el fondo del asunto. Si la mayora simple votase
a favor de la peticin no habr lugar a votar la propuesta de acuerdo.
Por otro lado, pese a que el Alcalde no haya querido incluir un determinado asunto
en el orden del da, es posible que el Pleno decida adoptar decisiones sobre un asunto,
por dos vas:
La va de las mociones, para las sesiones plenarias ordinarias.
La solicitud de celebracin de plenos extraordinarios.
A) Respecto de la primera de ellas, es preciso tener en cuenta el artculo 97 del
ROF/86, que define varios conceptos, y entre ellos el de mocin, en los siguientes trminos:
1. Mocin es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno
al amparo de lo prevenido en el artculo 91.4 de este reglamento. Podr formularse por
escrito u oralmente.
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SUPUESTO DE HECHO
En fecha 27 de marzo de 2004 se celebra sesin plenaria en el Ayuntamiento X.
A la misma asisten todos los Concejales, menos don A, nico componente del Grupo
poltico nmero 4, celebrndose la misma sin mayor incidencia y adoptando los oportunos
acuerdos sobre los 14 puntos incluidos en el orden del da.
10 das despus de la celebracin de la sesin, don A interpone recurso contencioso-administrativo por la va de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales ante el rgano judicial, solicitando la declaracin de nulidad de pleno derecho de
la sesin plenaria, y de todos los acuerdos adoptados en la misma ya que, como concejal
del Ayuntamiento, no fue debidamente convocado.
Requerido el seor Secretario General por el seor Alcalde para que informe sobre
el asunto, el seor Secretario constata que el agente notificador municipal realiz dos
intentos de notificacin en el domicilio del citado concejal, sin que nadie le contestase.
Asimismo, acudi al local comercial de su titularidad, que estaba cerrado. Realizadas
varias llamadas al telfono mvil del mismo, tampoco fue posible su localizacin. Ante
ello, el agente notificador opt por dejarle la citacin de la convocatoria en el buzn de
su domicilio. Extremos todos ellos de los que extendi la debida diligencia.
Informe sobre dichos extremos y, en concreto, sobre si la convocatoria incurre en vicio de ilegalidad o no.
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SUPUESTO 31
INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta que, en relacin con el rgimen de las sesiones de los
rganos colegiados de un Ayuntamiento, concurren dos planos importantes.
Por un lado, en la adopcin de acuerdos y participacin de los concejales en los rganos colegiados del Ayuntamiento est presente el derecho fundamental de todo ciudadano
espaol recogido en el artculo 23 de la Constitucin Espaola conforme al cual:
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal.
La vulneracin de dicho derecho conllevara la cobertura de todo el rgimen de
proteccin previsto en la propia Constitucin, artculo 53.1 y 2:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente ttulo
vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar
su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1 a).
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales
ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia
reconocida en el artculo 30.
Y, en consecuencia, la cobertura del cauce procesal establecido en los artculos 114
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de 13 de julio, en sustitucin de los artcu294
los 6 a 10 de la Ley 62/1978, de Proteccin Jurisdiccional del los Derechos Fundamentales, como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Como seala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 23 de
febrero de 1999: De ah que haya de concluirse que la obligatoriedad de la convocatoria
sirva a la doble finalidad de asegurar el ejercicio del derecho fundamental a participar en
los asuntos pblicos (art. 23 de la CE) y, al mismo tiempo, garantiza el funcionamiento
democrtico de los Ayuntamientos (art. 140 de la CE), de modo que la no celebracin
vulnera el derecho fundamental de los Concejales que, en cuanto minora que representa
a un porcentaje de ciudadanos electores, estn obligados a participar en el ejercicio de
las funciones inherentes a sus cargos.
Como resulta de muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo [SSTS de 22 de
mayo de 1985, 8 de julio de 1986, 5 de octubre y 23 de diciembre de 1987 y 16 de febrero
de 1988], el artculo 23.2 de la Constitucin, que consagra el derecho a todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos pblicos, tambin alcanza al supuesto que aqu se examina, y ello porque comprende, sin duda, el derecho a desempear los
cargos pblicos de acuerdo con lo previsto por las Leyes, que regularn el ejercicio de
tales cargos en condiciones adecuadas y proporcionadas a la funcin representativa que en
cada caso se desempee. Asimismo, el artculo 140 de la norma fundamental exige en los
municipios, cuya autonoma garantiza, una estructura democrtica homognea con los restantes entes territoriales del ordenamiento. De ah que la obligatoriedad de la celebracin
de las sesiones ordinarias, en la forma que determinan las normas legales que ya han sido
citadas, refleje el principio, consustancial al pluralismo democrtico, de la participacin
de los grupos minoritarios en el funcionamiento de las instituciones representativas. Se
trata, por tanto, de una competencia estrictamente reglada del Alcalde que la ley dispone
en forma clara y terminante, sin que, por ello, admita valoraciones del propio Alcalde o
del Pleno respecto a la procedencia o improcedencia de su celebracin.
Por otro lado, el artculo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sanciona con la
nulidad de pleno derecho la vulneracin de las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de rganos colegiados.
Seala dicho artculo que:
1. Los actos de las Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(...)
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296
298
En ese sentido, el ROF/86 recoge una serie de reglas de las que es preciso partir:
Existe una obligacin de notificacin de la convocatoria en el domicilio de los concejales
indicados al respecto (art. 80.3, que seala que: 3. La convocatoria, orden del da y borradores de actas debern ser notificados a los concejales o Diputados en su domicilio).
Dicha notificacin se tendr que practicar con la antelacin exigida a la celebracin
de la sesin, artculo 80.4.
El justificante de la notificacin de la convocatoria se deber incorporar al expediente,
tal y como seala el artculo 81.2 en los trminos siguientes:
2. Siendo preceptiva la notificacin a los miembros de las Corporaciones Locales de
las correspondientes rdenes del da, en la Secretara general deber quedar debidamente
acreditado el cumplimiento de este requisito.
Frente a esto, qu ocurre en el caso en el que el Concejal no se encuentra localizable en su domicilio?
Acudiendo a la previsin del artculo 59 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, habra
que entender que sera suficiente con la notificacin practicada a cualquier persona que se
encontrase en el domicilio del concejal y acreditase su identidad. La notificacin habra
que entenderla en ese caso correctamente practicada.
Qu ocurrira si en el domicilio del Concejal no hubiese nadie?
Es evidente que en ese caso el Concejal no ha sido notificado, en el sentido de
quedar acreditada la recepcin de la convocatoria en debida forma. Pero constar en el
expediente el intento de notificacin realizada por el funcionario correspondiente. Y si
bien es cierto que existe un deber de notificacin de la convocatoria, tambin es verdad
que existe un deber de los Concejales de estar localizados a tales efectos. Extremo que
se deduce de la previsin del artculo 12 del ROF/86 (2. Las ausencias de los miembros
de las Entidades locales fuera del trmino municipal que excedan de ocho das debern
ser puestas en conocimiento de los respectivos Presidentes, hacindolo por escrito, bien
personalmente o a travs del portavoz del grupo poltico, concretndose, en todo caso,
la duracin previsible de las mismas).
En este sentido es preciso incorporar al expediente los contactos realizados con el
portavoz del grupo poltico al que pertenezca el Concejal, el intento de localizacin en
el puesto de trabajo, etc.
299
300
301
SUPUESTO DE HECHO
En el turno de ruegos y preguntas de una sesin plenaria, por un Concejal se plantea
una pregunta al Concejal Delegado de Urbanismo, sobre la que surge posterior debate y
el Pleno adopta el correspondiente acuerdo decisorio.
Es vlida esa actuacin?
En relacin con otra pregunta, que se haba planteado al Alcalde por otro Concejal
con 72 horas de antelacin respecto de la sesin plenaria, por parte del seor Alcalde se
le afirma en el propio Pleno que a la misma ya se le contestar en futuras sesiones, sin
aadir nada ms ni justificarlo.
Es correcta esa actuacin?
303
SUPUESTO 32
INFORME JURDICO
El artculo 97 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, define el concepto de pregunta
estableciendo al respecto lo siguiente: Pregunta es cualquier cuestin planteada a los
rganos de Gobierno en el seno del Pleno. Pueden plantear preguntas todos los miembros
de la Corporacin, o los grupos municipales a travs de sus portavoces. Las preguntas
planteadas oralmente en el transcurso de una sesin sern generalmente contestadas por
su destinatario en la sesin siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle
respuesta inmediata.
Las preguntas formuladas por escrito sern contestadas por su destinatario en la
sesin siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata.
Las preguntas, formuladas por escrito con 24 horas de antelacin, sern contestadas
ordinariamente en la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Del mismo es preciso extraer como consecuencia que respecto de las preguntas, as
como de los ruegos (extremo que el art. 97.6 seala expresamente), el Pleno no puede
adoptar ningn tipo de acuerdo ni votacin. Slo dan lugar al correspondiente debate, en
el que se pueden exponer las oportunas explicaciones, y manifestar, en su caso, la opinin
o postura sobre el tema, pero no tomar decisiones pblicas ni emitir actos administrativos
de competencia plenaria.
La razn de ello es que la adopcin de acuerdos supone la manifestacin de voluntad
pblica sobre una determinada cuestin, revestida del carcter de acto administrativo,
la toma de decisiones por una Administracin, con todas las caractersticas que a la
misma se le atribuye (ejecutividad, ejecutoriedad, definicin de derechos y deberes de
ciudadanos, etc.).
A efectos de que un rgano administrativo colegiado adopte acuerdos, el derecho
establece una serie de reglas esenciales para permitir una perfecta formacin de la voluntad
304
de los miembros del mismo, de observancia debida a los efectos de no lesionar valores
fundamentales [art. 23 de la CE, art. 62 e) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, etc.].
As, existe una convocatoria de los miembros del rgano colegiado, con unos plazos mnimos inexcusables, con un orden del da indicativo de los asuntos que se van a
tratar, etc.
Como se vio en un caso anterior, nada impide que el Pleno decida tomar decisiones,
estimatorias o desestimatorias, sobre asuntos que no formen parte del orden del da fijado
por el Alcalde. Pero ello exige unas determinadas formalidades y cauces procedimentales,
segn sea sesin plenaria ordinaria (mociones) o extraordinaria (solicitud de una cuarta
parte de los Concejales), y sobre todo, exige una toma de decisin plenaria, un acuerdo
de deliberar y decidir sobre esos asuntos (art. 83 del ROF/86, por ejemplo).
Dicho acuerdo plenario no existe con los ruegos y preguntas. Tal y como stas estn
articuladas procedimentalmente, no exige ningn acuerdo habilitante por parte del Pleno
para su admisin y posterior debate. Se entiende que es un derecho que asiste a todos
los miembros del Pleno, sin necesidad de que lo apoye un determinado qurum. Y ello
porque no conlleva la toma de decisiones sobre el mismo ni la adopcin de acuerdos
sobre ninguna materia, sino mero debate.
Por lo tanto, las preguntas realizadas por los miembros no pueden suponer la adopcin de acuerdos, pero tampoco exigirn mayores formalidades para su admisin, ni
conllevarn ningn acuerdo de convalidacin.
Si finalizado el debate y votacin de los asuntos incluidos en el orden del da, as
como el debate y votacin de las mociones, en el caso de que se est en un pleno ordinario, y estando ya en el turno de ruegos y preguntas, sobre alguna de stas se adopta
un acuerdo plenario, habra que entender, en principio, que el mismo no es vlido, en
cuanto que para la admisin de las preguntas no se exige el mismo procedimiento que
para la admisin de mociones.
Cuestin distinta, y que plantea mayores dudas, es el caso en que, estando ya en el
turno de ruegos y preguntas, se formalice una mocin.
stas, siguiendo el tenor literal del artculo 91.4 del ROF/86, se plantearn inmediatamente despus de la finalizacin de los asuntos incluidos en el orden del da, tal y
como antes se transcribi.
Pero con independencia de ello, lo que est claro es que no por el simple hecho
de que se formalice en turno de ruegos y preguntas, necesariamente estaramos ante un
305
ruego o ante una pregunta. Y ello porque tal y como seala el artculo 83 del ROF/86, la
presentacin de dicha mocin exige una posterior convalidacin del pleno, por mayora
absoluta, que ser el que decida si se debate y adopta un acuerdo sobre el mismo, cuestin
que no existe con la pregunta.
Si dicho acuerdo se adopta por mayora absoluta, tal y como seala el artculo 51 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Rgimen Local,
TR/86, y el artculo 83 del ROF/86, en principio, el Pleno, como rgano autnomo que
es, podra adoptar un acuerdo sobre el mismo. Y ello aunque se haga durante el turno de
ruegos y preguntas.
Cabe plantearse que efectivamente se altera las reglas del rgimen de sesiones tal
y como estn articuladas en el ROF/86, al producirse un cambio en el orden y adoptarse
acuerdos fuera del momento fijado para ello.
Ante ello cabra plantearse: qu intereses o derechos protegidos por las reglas procedimentales se ven lesionados con ese cambio de orden? La respuesta es que ninguno.
Si todas las reglas van encaminadas a permitir una adecuada formacin de la voluntad
de los miembros del pleno, cuya concurrencia forma la voluntad nica del mismo y dichas
reglas permiten la presentacin de mociones en el mismo momento de la celebracin
del pleno, porque va a ser ste, por medio de una mayora absoluta, el que va a decidir
si est suficientemente informado sobre ese asunto como para adoptar un acuerdo, ello
debe suponer que nada lo impide en un momento posterior, en la misma sesin plenaria,
siempre y cuando una mayora absoluta del mismo considere que est suficientemente
informada como para adoptar dicho acuerdo. No por ello se produce mayor indefensin,
o por el contrario, posibilidad de obtener ms informacin por parte de los Concejales.
De todo lo expuesto se llega a una serie de conclusiones:
No es posible la adopcin de acuerdos sobre preguntas, siempre y cuando se hayan
seguido las formalidades de las mismas, admitindolas sin mayores trmites.
Por el contrario, se juzga que s es posible la adopcin de acuerdos sobre mociones
si como consecuencia de un debate sobre una pregunta se decidiese articular como una
mocin, y adoptar el acuerdo habilitante oportuno, por mayora absoluta, en los trminos
del artculo 83 del ROF/86, aunque fuese en el turno de ruegos y preguntas.
Y todo ello siempre y cuando no se hubiese procedido por ningn concejal a abandonar el saln de plenos ni la sesin, confiado en que en el turno de ruegos y preguntas no
306
se van a adoptar acuerdos. Lo contrario s que podra entenderse que lesionara derechos
y valores protegidos por las normas procedimentales. Este extremo, en consecuencia, es
un matiz importante a lo expuesto porque, efectivamente, las formas, el cauce formal,
pueden determinar conductas que no se pueden ver defraudadas ante un cambio repentino.
Es necesaria por lo tanto una informacin de todos los afectados para que no se susciten
problemas de legalidad.
Respecto de la segunda cuestin planteada, la falta de contestacin a un pregunta,
demorndola sin motivacin.
El artculo 97.7 del ROF/86, como antes se seal, establece que las preguntas
formuladas por escrito con 24 horas de antelacin sern contestadas ordinariamente en
la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Se observa que la demora en este caso exige motivacin.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, RA 8072,
en un caso similar, ha venido a sealar lo siguiente:
Tercero. El segundo motivo de casacin, con fundamento en el nmero 4. del
artculo 95.1 de la LJCA, alega infraccin del artculo 23.1 de la Constitucin en relacin
con el artculo 97.7 del ROF, ya que, con fecha 12 de septiembre de 1996, es decir, con
48 horas de antelacin al inicio de la sesin plenaria, don Jos Antonio S. F., portavoz
del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Arafo (ahora recurrente), formul
cuatro preguntas para que fueran contestadas en el prximo Pleno y, sin embargo, en el
Pleno del Ayuntamiento celebrado el 14 de septiembre de 1996, presidido por la Alcaldesa
Accidental, doa Candelaria M. T., no se respondi a dichas preguntas.
El derecho a participar en los asuntos pblicos y el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos pblicos, derechos fundamentales establecidos en
el artculo 23, apartados 1 y 2, de la Constitucin, que estn a este respecto ntimamente
ligados, incluyen el derecho que ostentan sus titulares al desempeo de la funcin o
cargo pblico de acuerdo con lo previsto en la ley, y, por tanto, el derecho a obtener la
informacin necesaria y a que se cumplan las normas relativas a la contestacin de las
preguntas que formulen, pues solamente de esta manera es posible ejercer las funciones
pblicas atribuidas al cargo que se ejerce, en el presente supuesto, al cargo de Concejal
del Ayuntamiento de Arafo, como representante democrticamente elegido por los vecinos del Municipio. El referido derecho es un derecho de configuracin legal, que ha de
actuarse de acuerdo con lo prevenido por la ley.
307
En este sentido el artculo 97.7 del ROF, en su ltimo prrafo, previene que las preguntas formuladas por escrito con 24 horas de antelacin sern contestadas ordinariamente
en la sesin o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.
Pues bien, formuladas las preguntas en escrito presentado el 12 de septiembre de
1996, en la sesin plenaria celebrada el 14 de septiembre no se respondi a ellas por la
Alcaldesa Accidental que presida la sesin o por el equipo de gobierno del Ayuntamiento, ni se expuso una motivacin suficiente ofreciendo contestarlas en la prxima sesin.
Cierto que se aludi, en relacin con la pregunta tercera, a la existencia de funcionarios
de vacaciones, por lo que no tenindose a disposicin los datos del expediente, era imposible informar al respecto. Pero esta razn, que podra ser considerada bastante para no
responder en la sesin que se estaba celebrando a la pregunta indicada, no dispensaba
de haberla contestado en la sesin siguiente, por lo que, no constando que la pregunta
haya sido contestada, debemos decidir en la presente resolucin que es obligatoria su
respuesta por parte del seor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo. En cuanto
a la manifestacin de que, al no estar presente el seor Alcalde, no se puede contestar a las
preguntas, no es suficiente para dispensar de su respuesta, pues la ausencia del Alcalde
permitira, si se aceptase esta explicacin, eludir en cualquier caso las preguntas legtimamente expresadas por los Concejales en el ejercicio de su derecho de obtener antecedentes, datos e informacin que obren en poder de los servicios de la Corporacin y
resulten precisos para el desarrollo de su funcin (art. 14.1 del ROF). Igualmente, resulta
inaceptable la concisa expresin de la Alcaldesa Accidental, en el sentido de que "se le
informar de todo lo preguntado", ya que ni se concretan las causas que motivaban la
dilacin ni se precisa cundo se producira dicha contestacin.
En consecuencia, la falta de contestacin, en el Pleno del Ayuntamiento de Arafo
celebrado el 14 de septiembre de 1996, a las preguntas formuladas por el Concejal portavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento, vulner el artculo 23.1 de la
Constitucin, al negarle una informacin que tena derecho a obtener para el ejercicio de
las funciones pblicas que le estn atribuidas, por lo que debemos estimar este motivo
de casacin y casar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.
(...)
Entendemos que el hecho de que no se respondiesen en el Pleno de 14 de septiembre
de 1996 a las preguntas formuladas no implica la nulidad de dicho Pleno, ni este solo
hecho permite decidir que el Pleno se verific en fraude de ley. La Alcaldesa Accidental
y los Concejales que intervinieron en el Pleno eludieron contestar a las preguntas con
razones que no les dispensaban de responder, pero ello concierne al cumplimento de la
obligacin de informar y de contestar a las preguntas debidamente formuladas, que forma
parte del derecho de participacin en los asuntos pblicos garantizado por el artculo 23.1
de la Constitucin. En virtud de ello, el mencionado derecho resulta satisfecho conde308
309
SUPUESTO 33
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante un debate de una mocin en una sesin plenaria, se solicita al seor Secretario
que informe verbalmente sobre la misma. Dicha cuestin no estaba incluida en el orden
del da.
Es preceptivo que informe en esa misma sesin el seor Secretario
aunque dicho informe lo soliciten ms de 1/3 de los Concejales del
Pleno?
Se podra adoptar acuerdo sobre el mismo pese a la inexistencia
de dicho informe?
Por otra parte, durante el mes de agosto, estando de vacaciones el seor Secretario,
por parte del seor Alcalde se convoca una sesin plenaria extraordinaria. Al no asistir a
esa sesin el seor Secretario y siendo interpelado por los grupos de oposicin, el seor
Alcalde seala que el seor Secretario est de vacaciones y que la adopcin de acuerdos
plenarios es precisa a efectos de cumplir determinados plazos.
Informe sobre esta cuestin.
311
SUPUESTO 33
Solucin
INFORME JURDICO
Entre las funciones que tiene asignado el puesto de trabajo de la Secretaria de un Ayuntamiento se encuentra la del asesoramiento legal preceptivo (art. 92.3 de la Ley 7/1985, RBRL)
en una serie de supuestos, enumerados, tanto en el artculo 3 del Real Decreto 1174/1987,
del Rgimen Jurdico de los Habilitados de Carcter Nacional, y que tambin figura en el
artculo 173 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, en los siguientes trminos:
1. Ser necesario el informe previo del secretario y adems, en su caso, del interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopcin de los siguientes acuerdos:
a) En aquellos supuestos en que as lo ordene el Presidente de la Corporacin o
cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelacin suficiente a la celebracin
de la sesin en que hubieren de tratarse.
b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayora
especial.
2. Los informes que se emitan debern sealar la legislacin en cada caso aplicable
y la adecuacin a la misma de los acuerdos en proyecto.
Dicha labor de asesoramiento legal preceptivo tambin se describe legalmente cuando en el seno de la sesin plenaria se seala en el artculo 94.3 del ROF/86 que:
3. Los funcionarios responsables de la Secretara y de la intervencin podrn intervenir cuando fueren requeridos por el Presidente por razones de asesoramiento tcnico
o aclaracin de conceptos. Cuando dichos funcionarios entiendan que en el debate se ha
planteado alguna cuestin sobre la que pueda dudarse sobre la legalidad o repercusiones
presupuestarias del punto debatido podrn solicitar al Presidente el uso de la palabra para
asesorar a la Corporacin.
312
El supuesto del presente caso se encuentra entre los enumerados en los citados
artculos, al solicitarlo un tercio de los Concejales de la Corporacin, siendo preceptiva
por lo tanto su emisin.
No obstante es preciso tener en cuenta una serie de matices:
Siendo preceptivo dicho informe y adems de obligada emisin por parte del seor
Secretario, distinto es que deba tener carcter automtico e inmediato en su emisin.
En cuanto que el informe es de legalidad, indicativo de si la propuesta sobre la que
se pretende adoptar el oportuno acuerdo es legal o ilegal, ello supone un anlisis y estudio
de la legalidad vigente antes de la emisin del mismo.
No puede exigirse la emisin automtica del mismo. Se juzga por lo tanto que es
preciso que el expediente sea remitido con la debida antelacin al Secretario, para la
emisin de dicho informe.
En cuanto al plazo de emisin, habra que acudir al plazo general de 10 das contemplado en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, artculo 83, que seala que:
2. Los informes sern evacuados en el plazo de 10 das, salvo que una disposicin
o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo
mayor o menor.
En ese sentido, se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de
noviembre de 1998, RA 8933, que sealaba al respecto:
Tercero. Cuestin relativamente distinta es la que se plantea respecto a la vulneracin que declara la sentencia de los artculos 72.2 y 86 de la LPA de 1958. Es de tener en
cuenta que la representacin letrada del ente municipal, a la vista de la nueva regulacin
que se contiene en la Ley 30/1992, de 26 noviembre, se aquieta en cuanto al extremo
de que el plazo preceptivo para emitir informe por el Secretario y por el Interventor no
deba reducirse de los 10 das que prev el artculo 86.2 de la Ley de Procedimiento al
perentorio trmino de dos das hbiles, por utilizar la misma expresin que emplea la
sentencia recurrida.
(...)
En consecuencia la Sala estima que asiste la razn al Tribunal de instancia cuando
declara la nulidad de la modificacin de determinados artculos del Reglamento Orgnico
313
314
316
normas sobre sesiones de los rganos colegiados (art. 26), con lo que resulta que la nica
normativa reguladora es la contenida en el artculo 90.1 del Reglamento antes citado.
(...)
Tercero. Dada la declaracin que acaba de hacerse hemos de resolver con plenitud de
potestad jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo. Ahora
bien, de cuanto acaba de decirse en el Fundamento de Derecho anterior se deduce que
dicho recurso debe ser estimado, pues el Ayuntamiento no se constituy vlidamente y
al adolecer de nulidad la celebracin del Pleno esta nulidad conlleva la de los acuerdos
adoptados.
La celebracin de esa sesin sin que estuviese presente el Secretario o quien legalmente le sustituya determinara la invalidez de todos los acuerdos adoptados en la misma,
en los trminos y por los motivos indicados.
317
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA
a las sociedades mercantiles con participacin
mayoritaria de capital pblico
SUPUESTO 34
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Una sociedad mercantil, con participacin de capital pblico municipal del 60 por 100
y con objeto social la prestacin del servicio pblico de transporte urbano de viajeros,
pretende contratar un suministro consistente en la compra de cinco autobuses, por un
importe total de 300.000 euros. Para ello acude al correspondiente procedimiento abierto
de licitacin recogido en la Ley 30/2007.
Durante el procedimiento de seleccin, uno de los licitadores remite por telegrama,
dentro del plazo de presentacin de proposiciones, aviso de que ha enviado por correo
certificado, proposicin debidamente documentada para el concurso, dentro del plazo
para presentacin de las proposiciones. La proposicin llega al Ayuntamiento ocho das
despus de finalizado el plazo de presentacin de proposiciones.
Por un Concejal de la oposicin se presenta un escrito en el que se plantean las
siguientes cuestiones:
1. Que la sociedad mercantil con participacin municipal no est sujeta a la
Ley 30/2007, de CSP, por lo que no es posible el procedimiento abierto
de licitacin.
2. Que la propuesta cuyo aviso fue remitido por telegrama, no debe ser admitida, al presentarse fuera de plazo.
3. Que en el caso de que la alegacin anterior no se tuviese en cuenta, en
todo caso no es admisible un pliego de clusulas como el que se ha establecido en el procedimiento de concurso, ya que establece sanciones por
demora en la ejecucin del contratista por encima de las que permite la
citada Ley 30/2007.
319
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
nunca se debe entender como una Entidad de Derecho Pblico, sino que es una persona
jurdico privada, con la particularidad de que en su capital existe participacin mayoritaria de dinero pblico, lo que le va a suponer una serie de limitaciones y peculiaridades,
sobre todo a efectos de control presupuestario y contable. No son equiparables a una
Administracin Pblica, no pudiendo por lo tanto ejercer potestades pblicas sin que
estn sujetas, como regla general, al Derecho Administrativo.
La aplicacin de las previsiones del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP, a las
sociedades mercantiles con capital pblico mayoritario en sus relaciones contractuales
con terceros, apareca mencionada en el artculo 2.1, en la redaccin dada por el Real
Decreto-Ley 5/2005, as como en la disposicin adicional sexta de la misma en los
siguientes trminos:
1. Las Entidades de Derecho Pblico no comprendidas en el mbito definido en
el artculo anterior, las sociedades mercantiles a que se refieren los prrafos c) y d) del
apartado 1 del artculo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, y otras sociedades mercantiles equivalentes de las dems
Administraciones Pblicas creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil y las fundaciones del sector pblico,
siempre que, adems, concurra alguno de los requisitos contenidos en el prrafo b) del
apartado 3 del artculo anterior, quedarn sujetas a las prescripciones de esta ley relativas
a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de
adjudicacin, para los contratos de obras, de suministro, de consultora y asistencia y de
servicios de cuanta igual o superior, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de
cualquier otro contrato de los mencionados.
Disposicin adicional sexta. Principios de contratacin en el sector pblico.
Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector pblico a que se refiere el
apartado 1 del artculo 2, para los contratos no comprendidos en l, as como las restantes
sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta
de las Administraciones Pblicas o de sus Organismos Autnomos o Entidades de Derecho
Pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia,
salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios.
Dichas previsiones, que, se insiste, han dejado de estar vigentes por la entrada en
vigor de la Ley 30/2007, de CSP, han sufrido una evolucin importante en su contenido
respecto de su redaccin originaria.
321
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
322
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros
ms de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones
Pblicas y otras Entidades de Derecho Pblico.
3. Que se superen las siguientes cuantas econmicas: Cuanta igual o superior, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 5.923.624 euros,
si se trata de contratos de obras, o a 236.945 euros, si se trata de cualquier
otro contrato de suministros, consultora y asistencia y servicios.
Si concurran estos tres requisitos a la vez, no slo alguno de ellos, la sociedad
mercantil se encontraba sujeta a las previsiones de la LCAP referentes a la capacidad
de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin. Es
decir, las reglas referentes a la preparacin y adjudicacin de contratos.
Si tratndose de sociedades a las que se refiere el punto primero no concurriese
alguno de los otros requisitos, habra que estar a las previsiones menos estrictas y ms
ambiguas de la disposicin adicional sexta de la LCAP antes trascrita.
324
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
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CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
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SUPUESTO 34
Solucin
INFORME JURDICO
Las sociedades mercantiles con capital pblico superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artculo 3.2 de la ley, pero s en el artculo 3.3, como poder adjudicador,
al sealar dicho precepto que: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurdica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia.
El artculo 15 de la ley seala qu contratos de suministros estn sujetos a la regulacin armonizada:
1. Estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de suministro cuyo valor
estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin
General del Estado, sus Organismos Autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
rganos de contratacin que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral slo se
aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el Anexo III.
b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razn
del sujeto contratante o por razn de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...
En el presente caso operan los requisitos que dichos artculos prevn que necesariamente deben concurrir para que casi ntegramente las previsiones de la Ley 30/2007 sobre
preparacin y adjudicacin de los contratos administrativos se apliquen obligatoriamente
a las relaciones contractuales con terceros de una sociedad mercantil de capital pblico
mayoritario, y ello porque:
1. El objeto social de la sociedad es la prestacin del servicio pblico de
transporte urbano de viajeros, que al ser un servicio municipal, en algu331
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
332
cin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento
negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.
b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales
nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo
primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicacin efectuada en el "Diario Oficial de la Unin Europea"
y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que
se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin
Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios
adicionales con carcter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2 b) sobre reduccin
de plazos.
Lo que en la prctica supone una aplicacin general de la nueva ley, siendo escasas
las reglas en las que se exime y excepta la posibilidad de su aplicacin obligatoria.
Por lo tanto la sociedad mercantil, para trabar relacin con terceros encaminada a la
compra de dichos vehculos, necesariamente se ha de sujetar a la Ley de Contratos salvo
en aquellos extremos en los que expresamente se admite su exencin.
Dado que se est hablando de la aplicacin de las reglas generales del procedimiento
de licitacin, no procede estimar la alegacin formulada por el Concejal, ya que dicho
procedimiento es de obligada aplicacin.
En el presente caso no se aplicarn las previsiones del artculo 175, que suponen
una flexibilizacin importante del procedimiento, al tratarse de un contrato de suministro
que est dentro del umbral de la regulacin armonizada.
333
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
Dentro de las previsiones de los artculos 127 y siguientes, no existe ninguna regla
concreta sobre esta cuestin planteada.
Es preciso tener en cuenta no obstante lo establecido en las disposiciones adicionales
decimoctava y decimonovena de la misma ley que se encarga de establecer previsiones
especficas cuando por los licitadores se pretenden utilizar medios de comunicacin,
admitindose la posibilidad que sea por correo, por telefax o por medios electrnicos.
La disposicin derogatoria de la Ley 30/2007 establece que: quedan derogadas
todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en
particular, las siguientes: .... Entre las que se enuncian expresamente no figura el Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la ley de Contrato, que s
que contempla una solucin expresa para este caso concreto en su artculo 80.4, establecindose al respecto las siguientes reglas:
Es admisible el enviar la oferta por correo, siempre que sea dentro del plazo de
presentacin de proposiciones, y en el mismo da en que se enve se remita telegrama,
en el que se d aviso a la Administracin contratante de dicha presentacin. En todo caso
la oferta tiene que llegar a la Administracin contratante dentro de los 10 das siguientes
a aquel en que se haya cerrado el plazo de presentacin de licitaciones.
Seala el citado artculo que:
4. Cuando la documentacin se enve por correo, el empresario deber justificar la
fecha de imposicin del envo en la oficina de correos y anunciar al rgano de contratacin la remisin de la oferta mediante tlex, fax o telegrama en el mismo da. Tambin
podr anunciarse por correo electrnico, si bien en este ltimo caso slo si se admite
en el pliego de clusulas administrativas particulares. El envo del anuncio por correo
electrnico slo ser vlido si existe constancia de la transmisin y recepcin, de sus
fechas y del contenido ntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al
remitente y al destinatario. En este supuesto, se proceder a la obtencin de copia impresa
y a su registro, que se incorporar al expediente.
Sin la concurrencia de ambos requisitos no ser admitida la documentacin si es
recibida por el rgano de contratacin con posterioridad a la fecha y hora de la terminacin del plazo sealado en el anuncio.
Transcurridos, no obstante, 10 das siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido
la documentacin, sta no ser admitida en ningn caso.
334
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
tintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de las penalidades diarias
en la proporcin de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el prrafo
anterior cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, se considere
necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente.
Conforme a la disposicin final sptima.2, dicha tabla no es bsica.
La carencia del carcter bsico no significa que dichos preceptos no sean aplicables a
las Entidades Locales. Son preceptos legales que el Estado dicta para s, para los contratos
a celebrar por sus rganos administrativos y que en virtud de la clusula del artculo 149.3
de la CE/78 tienen carcter supletorio. En consecuencia son aplicables en defecto de una
previsin normativa autonmica que establezcan unas penalizaciones diferentes.
No obstante conviene tener en cuenta que ste es un extremo o aspecto que opera
en el plano de la ejecucin de los contratos. No tiene relacin ni con procedimientos
de licitacin ni con formas de adjudicacin, sino que es un aspecto relacionado con las
consecuencias de la ejecucin del contrato y en concreto, con el contratista que se ha
retrasado en los plazos de ejecucin del objeto del contrato que se haba comprometido
a cumplir.
Al no ser un aspecto relacionado con esos extremos de preparacin o adjudicacin,
las sociedades mercantiles de capital pblico mayoritario tienen absoluta libertad y no
estn sujetas a los lmites que seala la Ley de Contratos. Por lo tanto, la sociedad no tendr ningn lmite legal para proceder a establecer penalidades con cuantas superiores.
Y ello en virtud de que el artculo 20 de la Ley 30/2007 seala que: tendrn la
consideracin de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades
del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas.
El rgimen jurdico de los contratos privados se especifica en el artculo 20.2 cuando
seala que: los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,
en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el Derecho
Privado.
336
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
338
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
mbito de aplicacin de la Ley de Contratos.
Convenios de colaboracin
SUPUESTO 35
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante la llegada de la poca estival y debido a la enorme afluencia de turistas, el
Ayuntamiento X, dado que su trmino municipal goza de playas con gran calidad de
aguas y arena, se dispone para la prestacin de los servicios pblicos de su competencia
relacionados con las mismas.
No obstante, dado que la seleccin de socorristas y la contratacin del correspondiente material para la prestacin del servicio pblico de salvamento y socorrismo en
playas supone todos los aos una excesiva tramitacin y demasiadas complicaciones
de todo orden, este ao se ha decidido estudiar la alternativa que usa el Ayuntamiento
vecino, mucho ms gil, econmica y de mejor calidad, consistente en la suscripcin de
un convenio de colaboracin con la entidad Cruz Roja, que se encargara de la seleccin
de los socorristas y mdicos, as como de la prestacin del servicio durante toda la poca
estival.
Conocedores de esta situacin, por parte de los antiguos prestatarios del servicio de
socorrismo, se presentan, antes de la suscripcin del convenio de colaboracin, una serie
de alegaciones que bsicamente recogen los siguientes argumentos:
Que la entidad Cruz Roja goza de la condicin de contratista como cualquier otro
particular, estando en ese sentido debidamente clasificada. Juzgando, por lo tanto, que
no tiene la condicin de Administracin Pblica.
Que el objeto del convenio es la prestacin de un servicio pblico, lo que conlleva
que en caso de que por el Ayuntamiento se pretenda su prestacin indirecta por medio
de un tercero, ello deber articularse por medio del contrato administrativo regulado en
la Ley 30/2007, de CSP, lo que conlleva la existencia de concurrencia competitiva y la
imposibilidad de adjudicacin directa, por medio del correspondiente convenio, como
se pretende en este caso concreto.
339
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
340
SUPUESTO 35
Solucin
INFORME JURDICO
Se parte de una serie de premisas:
Se est ante la prestacin de un servicio pblico y ante una persona jurdica privada.
En cuanto a la condicin de persona jurdica privada:
Tal y como proclaman tanto los Estatutos (Orden de 28 de abril de 1988,
modificada el 24 de abril de 2000) as como el reglamento que establece
su ordenacin (RD 415/1996, de 1 de marzo, y RD 2219/1996, de 11 de
octubre), la misma es una Institucin Humanitaria de inters pblico. Pese
al carcter eminentemente social que preside sus fines, es evidente que la
misma es una persona jurdica privada, en cuanto que regula su rgimen
jurdico de actuacin por medio del Derecho Privado (ni sus trabajadores
son funcionarios, ni tienen un rgimen de contabilidad ni presupuestos pblicos, ni sus bienes tienen la consideracin de pblicos, ni sus contratos con
terceros tienen que revestir la forma de contratos administrativos, etc.).
Cierto es que su rgimen y su status dan lugar a ciertas confusiones en
cuanto que est configurada como entidad auxiliar y colaboradora de las
Administraciones Pblicas (lo cual en principio podra dar cobertura a la
celebracin de convenios con Administraciones), bajo la proteccin del
Estado, y que goza de ciertos beneficios propios de las Entidades Pblicas
(que no se refiere a ningn aspecto de contratacin salvo la exencin de
fianzas, art. 7 del RD 415/1996). No obstante, hay que partir de la premisa
de que es una persona jurdica privada.
En cuanto a la condicin de servicio pblico del objeto del convenio:
El mismo supone la prestacin de un servicio pblico: va dirigido al
pblico en general (los usuarios de la playa), supone el ejercicio de una
341
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
Se haca preciso determinar, por lo tanto, si el objeto del convenio tena: ... un
contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares....
Si la respuesta fuese negativa, pese a ser un servicio pblico, quedara, en virtud
del citado artculo 156, fuera del mbito de la presente ley, y por lo tanto, en base al
artculo 3 d) de la misma, sera una materia susceptible de convenios de colaboracin
con entes de Derecho Privado.
Qu hay que entender por contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por particulares? Para proceder a su definicin se podran citar como antecedentes
el Arrt Societ Commerciale de LOuest Africain del Tribunal de Conflictos de 1921.
Sin acudir a dicho antecedente basta con sealar que se refiere a aquellos servicios pblicos cuya prestacin permita obtener un beneficio econmico a resultas de su gestin,
lo que parece excluir a aquellos servicios pblicos respecto de los que no sea posible la
exaccin de una tarifa.
El ejemplo ms caracterstico de servicios que carece de contenido econmico sera
el de aquellos que tienen carcter asistencial.
En este caso concreto, observado el objeto del convenio, socorrismo y asistencia en
playa, combinado con el uso comn general que corresponde a las playas como bien de
dominio pblico martimo-terrestre (art. 31 de la Ley 22/1988, de Costas), determina la
inexistencia de un objeto econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares en cuanto que no media el cobro de ninguna tarifa ni se ve la posibilidad
de repercutir el cobro de la prestacin del servicio al usuario final del mismo.
Lo expuesto no supone que el ente administrativo en servicios con contenido de este
tipo no pudiese optar entre las diferentes formas de gestin del mismo, y por lo tanto
que pudiese contratarlo administrativamente, pero no estaba obligado a articular necesariamente esa frmula, pudiendo usar la opcin del convenio al estar fuera del mbito
delimitado por el artculo 156.
Al margen de las consideraciones hechas hasta ahora, a efectos de dar debida respuesta a las alegaciones efectuadas por el impugnante, conviene sealar que el hecho
de que Cruz Roja figure como clasificada a efectos de contratacin administrativa, no
aade nada a lo ya sealado en cuanto que el dato de la clasificacin supone una mera
capacidad o aptitud para celebrar contratos administrativos de determinada envergadura
pero no determina la existencia de un rgimen jurdico diferente aplicable a todas sus
actuaciones.
343
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
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CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
Suspensin de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro
SUPUESTO 36
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento se viene produciendo un impago sistemtico a la Compaa suministradora de energa elctrica en el consumo que dicho Ayuntamiento realiza
para la prestacin del servicio de alumbrado pblico.
Dicha situacin se ha prolongado durante el ltimo ao y medio.
Ante esa situacin, la empresa suministradora requiere formalmente al pago al
Ayuntamiento, apercibindole que de no proceder al mismo en el plazo de 10 das, se
proceder al corte del suministro.
Informar si la empresa suministradora puede realizar dicho corte
y dejar sin alumbrado pblico a dicho ncleo.
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Suspensin de la vigencia de un
contrato administrativo de suministro
SUPUESTO 36
Solucin
INFORME JURDICO
En el presente caso la situacin que se est produciendo supone que la Administracin contratante de un suministro no est procediendo al pago de un precio establecido
por la recepcin del mismo. Ante esa situacin de impago, la empresa contratista ha
apercibido de que se va a proceder a la suspensin del contenido del contrato.
Ante esa situacin, es preciso hacer las siguientes consideraciones jurdicas:
1. La relacin jurdica entre ambos sujetos es un contrato administrativo de suministro. Se est ante un contrato administrativo tpico.
2. El rgimen jurdico de dicha relacin, de conformidad con lo establecido en el
artculo 19.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, es el siguiente: Los contratos administrativos se regirn, en cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y
extincin, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn
las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho Privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere
la letra b) del apartado anterior les sern de aplicacin, en primer trmino, sus normas
especficas.
En concreto, procede acudir a las disposiciones de Libro IV, Ttulo II, Captulo IV
(arts. 266 y ss.) de la Ley 30/2007 y, en su defecto, a las disposiciones de carcter general
del Ttulo I del Libro IV (arts. 192 y ss.) de la misma ley.
3. El contratista, ante la situacin de impago de la Administracin contratante,
ha apercibido con cortar el suministro, lo que habr que interpretar, en principio, salvo
mayores precisiones del requerimiento, como un supuesto de suspensin del contrato, y
no de resolucin del mismo.
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CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
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CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
del citado artculo, concluyen terminantemente afirmando que es "de preferente aplicacin
al problema debatido, el artculo 56 del RCCL que prohbe al contratista interrumpir el
cumplimiento del contrato por demora en el pago del suministro, sobre el artculo 84 del
RVE, que autoriza a suspenderlo por la autoridad administrativa en tal supuesto". Aade la
sentencia de 16 de mayo de 1997 que: "Resulta insoslayable establecer la conexin entre
las competencias municipales a que acabamos de referirnos y el derecho ex art. 18.1 g)
de la LBRL de los vecinos a exigir la prestacin y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio pblico, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carcter obligatorio, como aqu sucede. Servicios que, adems, deben ser
prestados con las notas de regularidad y continuidad para garantizar as al ciudadano su
digna subsistencia. Tales criterios hunden sus races en las exigencias propias del Estado
Social de Derecho y son predicables tanto cuando los servicios a que nos venimos refiriendo son prestados o gestionados directamente por la Administracin como cuando la
gestin tiene lugar de forma indirecta a travs de algunas de las variadas formas que
nuestro ordenamiento jurdico permite, pues en todas ellas cabe percibir la presencia
de la Administracin y del prestador del servicio como colaboradores comprometidos en
la consecucin de un mismo fin, que es, repetimos, el de garantizar al ciudadano una
existencia vital efectiva".
Sin perjuicio de los expuesto, conviene indicar que dichos preceptos hay que entenderlos superados a la luz de la Ley 13/1995, en su momento, que derog expresamente al
Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1953, de conformidad con
los criterios antes expuestos, y que se correspondan con su artculo 100. Criterios que
luego se han mantenido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP, en el artculo
99 del mismo, as como en el actual 200 de la Ley 30/2007, antes transcrito. La suspensin
se produce con carcter general y sin que la ley recoja ninguna excepcin.
De todas formas dicho planteamiento no se expone como una simple nota histrica
o de exposicin de los antecedentes sobre el tema, sino como criterio interpretativo
vigente aplicable a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Pblicas, con base en los trminos de
la disposicin transitoria octava de dicha ley, y la disposicin transitoria sexta del Real
Decreto Legislativo 2/2000, conforme a la cual: Lo dispuesto en los apartados 4, 5 y 6
del artculo 99 se aplicar a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de
la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
Para los adjudicados con anterioridad continuarn aplicndose, en este extremo,
los preceptos de la legislacin de contratos del Estado, vigentes en el momento de la
adjudicacin.
351
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
353
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 37
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X adjudica al contratista don A la ejecucin de las obras de
pavimentacin de varias calles.
Por el director tcnico de las obras se expiden varias certificaciones, en concreto
tres, de fechas 21 de enero, 22 de febrero y 25 de marzo de 2008.
Por parte de don A se notifica al Ayuntamiento en fecha 25 de marzo de 2008 la
cesin del derecho de cobro a favor de la entidad bancaria Y de las tres certificaciones
citadas.
Dichas certificaciones, sin embargo, no son pagadas a dicha entidad bancaria ya que
el Ayuntamiento X recibe notificacin de la Tesorera General de la Seguridad Social
indicativa del embargo de cualquier crdito que ostentase don A frente al Ayuntamiento
por las obras realizadas y cuyo pago no hubiese sido hecho efectivo. Dicha notificacin
de la Tesorera es de 28 de abril de 2008.
Emitir informe sobre si la actuacin municipal es correcta.
355
SUPUESTO 37
INFORME JURDICO
Es preciso proceder a la aclaracin conceptual de una serie de extremos o premisas.
1. Hay que partir de la naturaleza del contrato de obras en particular y del contrato
administrativo en general, conforme al cual, ante un acuerdo de voluntades encaminadas
a otorgarse contraprestaciones mutuas, hasta que por parte del contratista no se produce
la entrega de la prestacin, en este caso de la obra, no surge la obligacin de pagar la
prestacin econmica por parte de la Administracin contratante.
Frente al criterio de la entrega total de la obra, en su unidad y conjunto, que es admisible en alguna modalidad de contratacin de obras, la regla general en la contratacin
administrativa es el establecimiento de pagos parciales por tramos o unidades de obra
ejecutada, previa comprobacin por la Administracin de su efectiva realizacin. En ese
sentido, artculo 200.2, 3 y 4 de la Ley 30/2007, de CSP, que sealan:
2. El pago del precio podr hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a
cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los
vencimientos que se hubiesen estipulado.
3. El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de
las operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato y que estn comprendidas en
el objeto del mismo, en las condiciones sealadas en los respectivos pliegos, debindose
asegurar los referidos pagos mediante la prestacin de garanta.
4. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los 60 das
siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio
del plazo especial establecido en el artculo 205.4, y, si se demorase, deber abonar al
356
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 das, los intereses de demora
y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra
y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea
anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de
60 das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
Dicha comprobacin positiva se realiza en un documento, la certificacin, expedida
por el tcnico director de las obras, que genera el derecho al cobro por parte del contratista
del tramo correspondiente. Es la expedicin, segn el tenor literal del citado artculo, y
no su aprobacin por el rgano de contratacin, la que genera el derecho de crdito.
El retraso en el pago respecto de los plazos establecidos en el artculo 200.4, 60 das,
determina las consecuencias establecidas en el mismo y en los apartados siguientes si se
prolongase en el tiempo (inters de demora, suspensin, extincin...).
Con carcter particular, para el contrato de obras, hay que estar a lo establecido en
el artculo 215 de la Ley 30/2007, que seala:
1. A los efectos del pago, la Administracin expedir mensualmente, en los primeros 10 das siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan
la obra ejecutada durante dicho perodo de tiempo, salvo prevencin en contrario en el
pliego de clusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos
a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medicin final
y sin suponer en forma alguna, aprobacin y recepcin de las obras que comprenden.
2. El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe
por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales
o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se sealen
en los respectivos pliegos de clusulas administrativas particulares y conforme al rgimen y los lmites que con carcter general se determinen reglamentariamente, debiendo
asegurar los referidos pagos mediante la prestacin de garanta.
2. El artculo 201 de la Ley 30/2007 viene a reconocer la posibilidad de trasmisin
de ese derecho de cobro de que goza el contratista y lo hace en los siguientes trminos:
1. Los contratistas que, conforme al artculo anterior, tengan derecho de cobro
frente a la Administracin, podrn ceder el mismo conforme a Derecho.
357
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
2. Para que la cesin del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administracin, ser
requisito imprescindible la notificacin fehaciente a la misma del acuerdo de cesin.
3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos
por el contratista quedar condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el nmero
anterior.
4. Una vez que la Administracin tenga conocimiento del acuerdo de cesin, el mandamiento de pago habr de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesin
se ponga en conocimiento de la Administracin, los mandamientos de pago a nombre
del contratista o del cedente surtirn efectos liberatorios.
Lo importante a destacar es que se produce una subrogacin, pero no en la condicin
de contratista, que sigue siendo el mismo, sino en la posicin del titular de derecho al
crdito, al cobro del importe de las certificaciones correspondientes.
A partir del momento en que la Administracin sea notificada de dicha trasmisin
del derecho de cobro, se produce un traspaso de percepcin del crdito, que pasa a tener
un nuevo titular, al cual se dirigir la Administracin para pagarle. No es precisa autorizacin administrativa para que sea efectivo dicho traspaso. No hay ningn componente
decisor por parte de la Administracin. Esta debe dirigirse necesariamente hacia ese
nuevo titular del derecho.
Conviene diferenciar esta figura de la regulada en el artculo 209 de la Ley 30/2007,
en la que el cambio s se refiere a la condicin de contratista, y en la que s es precisa la
autorizacin administrativa.
Vistos estos extremos, se procede a la emisin del correspondiente informe jurdico.
En el presente caso se aprecia la existencia de los siguientes hechos. Por parte de la
Administracin contratante se ha procedido a no pagar el contenido econmico de tres
certificaciones ante el aviso de embargo expedido por la Tesorera General de la Seguridad
Social contra don A, sobre los crditos que ste ostentase frente al Ayuntamiento.
Indicar en este sentido que como cuestin previa al juicio sobre la procedencia o
improcedencia de dicho embargo, y dado que por el contratista se comunic el traspaso
del derecho de cobro de las certificaciones, es preciso atender a quin era el titular del
derecho de cobro en el momento en el que se comunic el embargo.
358
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
monio de cesionario, al que le es ajena la traba o embargo que haga la Tesorera General
de la Seguridad Social.
Se concluye por lo tanto que la actuacin municipal es incorrecta al tratarse de un
crdito a favor de la entidad bancaria y no del contratista, y por lo tanto no susceptible
del embargo dirigido contra el mismo.
Cuestin distinta habra sido en el caso de que la notificacin de embargo hubiese
sido previa cronolgicamente a la notificacin de la cesin.
En ese sentido conviene indicar que el artculo 200.7 de la LCAP seala lo siguiente:
7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social,
los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, slo podrn ser embargados en los siguientes supuestos:
a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecucin del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.
b) Para el pago de las obligaciones contradas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecucin del contrato.
Lo que en principio debera excluir la eficacia de la orden de embargo decretada
salvo que la Tesorera de la Seguridad Social acreditase que los crditos generadores
de la misma corresponden con alguno de los supuestos que de forma tasada seala el
artculo 200.7 transcrito.
Regla general, la de la inembargabilidad de las certificaciones que se mantiene para
dar viabilidad a la ejecucin del contrato. Lo contrario generara desincentivar al contratista, que al ver cortada su fuente de financiacin difcilmente continuar la ejecucin
del contrato. Son, en definitiva, razones de inters general.
361
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 38
SUPUESTO DE HECHO
Don A, Director tcnico de una serie de obras municipales, dirige escrito a los
servicios jurdicos del Ayuntamiento, planteando una serie de cuestiones:
Que al celebrar la comprobacin del replanteo con el contratista don X,
referente a obra pblica de polideportivo municipal, dicho contratista ha
formulado reparos, dada la ubicacin de dicho polideportivo, situado en
suelo urbano, clasificado como tal desde 1985, a 20 metros del exterior de
la lnea de dominio pblico martimo terrestre. Entiende dicho contratista
que la construccin de dicha obra en esa ubicacin contraviene el rgimen
establecido en la ley de Costas, al no tratarse de un polideportivo descubierto
y que, por lo tanto, el Estado nunca permitir su construccin.
En relacin con la construccin de un vial municipal de 5 km de longitud, que
unir el ncleo urbano con una pedana, al comprobar el replanteo se ha constatado que existen ciertos tramos proyectados, que todava no han sido expropiados, por lo que entiende vulneradas las previsiones del artculo 110 de la
Ley 30/2007, de CSP y entiende procedente la emisin de acta desfavorable
y no permitir el inicio de las obras a don Y, contratista adjudicatario.
Emitir informe jurdico sobre las actuaciones procedentes en cada
caso.
363
SUPUESTO 38
INFORME JURDICO
En los tres supuestos planteados por el Director tcnico de las obras municipales,
existe en comn la circunstancia fctica de que se ha producido durante la comprobacin
del replanteo, actuacin prevista en el artculo 212 de la Ley 30/2007, y que en ningn caso
hay que confundir con el replanteo en s, previsto en el artculo 110 de la misma ley.
Seala el artculo 110 de la Ley 30/2007:
1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitacin del expediente de contratacin de la obra, se proceder a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistir en
comprobar la realidad geomtrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos
para su normal ejecucin, que ser requisito indispensable para la adjudicacin en todos
los procedimientos. Asimismo se debern comprobar cuantos supuestos figuren en el
proyecto elaborado y sean bsicos para el contrato a celebrar.
2. En la tramitacin de los expedientes de contratacin referentes a obras de infraestructuras hidrulicas, de transporte y de carreteras, se dispensar del requisito previo
de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupacin efectiva de aqullos deber ir
precedida de la formalizacin del acta de ocupacin.
3. En los casos de cesin de terrenos o locales por Entidades Pblicas, ser suficiente
para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportacin de los acuerdos de cesin
y aceptacin por los rganos competentes.
4. Una vez realizado el replanteo se incorporar el proyecto al expediente de contratacin.
El replanteo, previsto en el citado 110, es una actuacin interna de la Administracin, formulada por la misma antes de iniciar el proceso de seleccin y de trabar relacin
364
jurdica con ningn contratista, y que tiene como objetivo analizar la viabilidad del
proyecto tcnico redactado y aprobado, trasponindolo en la ubicacin fsica en la que
se pretende su ejecucin.
En definitiva, las previsiones tcnicas del proyecto no son ms que, grficamente
dicho, dibujos sobre el papel y se trata en definitiva, de determinar su viabilidad fsica
sobre el terreno. Junto a esa viabilidad fsica se trata adems de comprobar su viabilidad
jurdica, tanto en el sentido de posibilidad legal de su realizacin (por contar con todas
las autorizaciones y licencias legalmente exigibles y que tienen por objeto comprobar
que dicha obra se ajusta a la legalidad) como por gozar de la disponibilidad civil de los
terrenos sobre los que se va a ubicar, de forma que el propietario legal de los terrenos es
la Administracin o al menos sta puede ocuparlos legalmente.
Determinados esos extremos en el acta de replanteo, comprobado en definitiva
por la Administracin que la obra que se pretende ejecutar en los trminos del proyecto
aprobado por ella es viable, fsica y jurdicamente, ello es lo que permite a la Administracin abrir el proceso de seleccin del contratista que los deber ejecutar materialmente.
Hacerlo sin esa comprobacin que supone el replanteo supondra que la Administracin
podra estar sacando a licitacin una mera expectativa de obra que a lo peor sera de
cumplimiento imposible.
En un momento posterior, cuando dicho contratista ya ha sido seleccionado, e inmediatamente antes del inicio de la ejecucin material, procede realizar la actuacin recogida
en el artculo 212 de la Ley 30/2007, la comprobacin del replanteo, en presencia del
contratista, con la asistencia del director tcnico de la obra, y que como su nombre indica,
tiene por objeto comprobar por todas las partes de la relacin jurdica contractual que la
actuacin interna hecha por la Administracin conforme al artculo 110 es correcta y por
lo tanto no se aprecia la existencia de obstculos, fsicos y jurdicos, que no permitan el
inmediato inicio de la ejecucin de la obra.
Dicho artculo 212 de la Ley 30/2007 seala que: La ejecucin del contrato de obras
comenzar con el acta de comprobacin del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo
que se consigne en el contrato que no podr ser superior a un mes desde la fecha de su
formalizacin salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administracin
encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin
del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que ser
firmada por ambas partes interesadas, remitindose un ejemplar de la misma al rgano
que celebr el contrato.
Extremos que son completados por los artculos 139 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que habra que entender vigentes pese a ser el desarrollo
365
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
reglamentario de una ley expresamente derogada por la nueva Ley 30/2007, ya que sta
no establece sobre esta cuestin soluciones distintas, suponiendo una continuidad en la
regulacin anterior.
Con estos mnimos antecedentes conceptuales se procede a la aclaracin de los
extremos sobre los que se solicita informe:
A) Respecto del primero de ellos, en el que se plantea la imposibilidad jurdica de
ejecucin por contravencin de la normativa aplicable al terreno.
Se alega por el contratista adjudicatario la existencia de obstculos legales, al prohibir
la Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio, ejecuciones de obras del tipo de las previstas
en dicha ubicacin.
Ante la existencia de reparos por parte del contratista, la actuacin procedente por
parte de la Administracin es la siguiente:
Los reparos formulados se harn constar en el acta y el inicio de las obras quedarn
suspendidos hasta que el rgano de contratacin (Alcalde o Pleno, en los trminos de la
disp. adic. 2. de la Ley 30/2007), decida. La suspensin por lo tanto es automtica, sin
que sea preciso adoptar acuerdo expreso sobre la misma.
As se deduce del contenido de los artculos 139 del Real Decreto 1098/2001,
de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos, y cuyo contenido es el
siguiente: La comprobacin del replanteo a que se refiere el artculo 142 de la ley se
sujetar a las siguientes reglas:
(...)
4. Cuando no resulten acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado anterior o el director de la obra considere necesaria la modificacin de las obras proyectadas
quedar suspendida la iniciacin de las mismas, hacindolo constar en el acta, hasta que
el rgano de contratacin adopte la resolucin procedente dentro de las facultades que le
atribuye la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas . En tanto sea dictada
esta resolucin quedar suspendida la iniciacin de las obras desde el da siguiente a la
firma del acta, computndose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere
el artculo 149, prrafo b), de la ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas
que impidieron la iniciacin de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de
las mismas, notificndolo al contratista y computndose el plazo de ejecucin desde el
da siguiente al de la notificacin.
366
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
368
369
BIENES MUNICIPALES
Sociedades mercantiles municipales.
Relacin con el Ayuntamiento capitalista.
Cesin de bien municipal
SUPUESTO 39
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende ceder la propiedad del antiguo matadero municipal como aportacin
para la ampliacin de capital de una sociedad mercantil de capital pblico exclusivamente
municipal.
Se plantean las posibilidades de cesin de la propiedad directamente del inmueble, sin
necesidad de tener que proceder a su liquidacin para aportarle el capital a la sociedad.
Se solicita informe jurdico sobre si existe posibilidad legal de realizar esa cesin
de la propiedad del inmueble y, si fuera posible, cules son los trmites que sera preciso
realizar para ello.
BIENES MUNICIPALES
artculos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sera
preciso tener en cuenta parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las
Administraciones Pblicas, de necesaria observancia por las mismas en los trminos de
su disposicin final segunda.
En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que estableca la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del
Estado, no del resto de las Administraciones Pblicas. La nueva ley, sin abandonar ese
objetivo, dedica un buen nmero de artculos a establecer el rgimen jurdico comn de
los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administracin Local.
Dichos artculos de carcter bsico y exclusivo, segn el ttulo competencial en
virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposicin final de la ley. Los
mismos prevaleceran respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la
vocacin de bsicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo.
El resto de los artculos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposicin
tendran el carcter de supletorios.
B) Alteracin de la calificacin jurdica de los bienes de dominio pblico
Dada la inalienabilidad que se predica de los bienes de dominio pblico, es preciso
tener en cuenta que para proceder a su enajenacin ser preciso transformar la naturaleza
de los mismos, dejar de darles la cobertura de bienes demaniales, y proceder a lo que la
normativa de rgimen local denomina una alteracin de la calificacin jurdica de los
bienes (art. 8 del RBEL/86). Sin ese trmite previo, cualquier cesin de la propiedad de
dichos bienes demaniales devendra en nula, al alterar una nota, la de la inalienabilidad,
que viene constitucionalmente consagrada (art. 132 de la CE/78).
C) Desafectacin
Pese a lo que seale un sector de la doctrina, el hecho de que un bien deje de estar
afecto a un uso o a un servicio pblico no conlleva sin ms la prdida de la demanialidad,
sino que es preciso que se adopte el acuerdo expreso al que se refiere el punto anterior. En
este caso concreto, el hecho de que dicho inmueble no se dedique ya al servicio pblico
de matadero, no conlleva sin ms que deje de ser un bien de dominio pblico y que se
pueda enajenar libremente.
372
Lo que s es evidente es que el hecho de que el bien ya no se est usando para prestar
el servicio pblico, es decir, que se haya producido una desafectacin de facto, de hecho,
s que es un dato decisivo que puede servir de motivacin y justificacin del expediente
de desafectacin o alteracin de calificacin jurdica de un bien.
Se acreditar as la legalidad y oportunidad de la que habla el artculo 8.1 del
RBEL/86.
D) Limitaciones a la cesin gratuita de bienes patrimoniales
En los casos en los que se pretende la cesin gratuita de un bien patrimonial, o un
bien de dominio pblico desafectado, el RBEL/86 establece una serie de limitaciones,
las recogidas en el artculo 109, que en el plano subjetivo del beneficiario de la cesin
se podran sintetizar en las siguientes posibilidades:
a) A Entidades o Instituciones Pblicas, con fines claramente localistas.
b) Instituciones privadas de inters pblico, sin nimo de lucro.
Se plantea si una Sociedad Annima con capital ntegramente municipal a la que
se pretendiese ceder gratuitamente un bien municipal, tendra que estar necesariamente
en uno de estos dos supuestos. Cuestin, por otro lado, que es de difcil cumplimiento, ya que no es una Entidad de Derecho Pblico, sino una persona jurdico-privada
que pertenece al sector pblico nicamente desde una perspectiva econmica pero no
jurdica. Es decir, no se est hablando de una Administracin. Tampoco es una persona
jurdica privada sin nimo de lucro, dado que la propia idea de Sociedad Annima o
de Responsabilidad Limitada implica, al ser una personificacin mercantil, una idea de
nimo de lucro.
La cuestin parece que es preciso verla desde otra perspectiva, y en concreto es
preciso sealar:
El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto nico de la Corporacin municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que
a ttulo de simples previsiones, para ofrecer una valoracin inicial, y sin el
carcter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aqul.
El nico propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con
lo que no se est dando un trato de favor a ningn tercero. No obstante,
373
BIENES MUNICIPALES
s es preciso tener en cuenta que se est ante una persona jurdica distinta
al Ayuntamiento, y por lo tanto se est trasladando la propiedad de un
inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como
tal Administracin, y quiz, lo que es ms importante, dicho bien deja de
tener la cobertura y proteccin que la legislacin administrativa otorga a
dichos bienes patrimoniales como rgimen excepcional al privado. Pero
tambin es cierto que, aunque pertenezca a una persona jurdica distinta, no
deja por ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la
voluntad de la Junta General de Accionistas est compuesta por los miembros de la Corporacin, los cuales no son accionistas a ttulo de personas
individuales sino como tales miembros de la Corporacin, de forma que
en realidad quien es accionista nico es la Corporacin, que articula su
voluntad por medio de sus representantes, sus miembros. stos, en cuanto
pierden su condicin de Concejales, dejan de ser miembros tambin en
dicha Junta.
Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio pblico
que beneficia a la comunidad, articulado adems como una forma de gestin
directa de dicho servicio pblico (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva,
al prestarse por ella servicios pblicos, se estn realizando acciones que
benefician a la colectividad en su conjunto.
En caso de un hipottico reparto de beneficios, la nica beneficiaria sera la
Corporacin, que es accionista nico.
Todos estos argumentos hacen pensar que la cesin de bienes inmuebles gratuita
a favor de una sociedad mercantil de capital ntegramente municipal es posible. Para
ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea ntegramente municipal y por
lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habra que reconducirlo a
ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con caractersticas e identidad propias.
La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este
sentido se puede sealar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de septiembre, que lo admite sealando como argumentos que por medio de dicha sociedad se
desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad adems, en los
trminos del artculo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesin gratuita en caso de que se
incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.
374
BIENES MUNICIPALES
376
SUPUESTO 39
Solucin
INFORME JURDICO
Visto el objeto del expediente es preciso sealar lo siguiente:
1. El bien inmueble que se pretende ceder es un bien de dominio pblico local,
afecto a un servicio pblico, el de matadero. Dicho bien aparece expresamente enumerado en el artculo 4 del RBEL/86.
2. Una de las notas que se predican de los bienes de dominio pblico es la
inalienabilidad, la imposibilidad de su enajenacin o cesin de propiedad.
En ese sentido se manifiesta el artculo 132 de la CE/78, as como los artculos 30.1 de la Ley 33/2003, de PAP; 80.1 de la Ley 7/1985, RBRL; y 5 del
RBEL/86.
3. Para poder proceder a la cesin de su propiedad es preciso previamente que
se altere la calificacin jurdica del mismo y que pase a ser de naturaleza
patrimonial. En ese sentido, el artculo 8 del RBEL/86 recoge el procedimiento para conseguir dicho objetivo y en el cual es preciso acreditar la
legalidad y oportunidad del mismo.
En este sentido, datos como que el edificio ya no se est destinando a dicho servicio
pblico o que haya dejado de ser un servicio pblico obligatorio y que el Ayuntamiento
haya decidido dejar de prestarlo se antojan importantes para motivar el expediente.
Del procedimiento de alteracin de la calificacin jurdica, conviene destacar las
siguientes cuestiones:
Ante la correspondiente propuesta se abrir un perodo de informacin pblica de un mes.
377
BIENES MUNICIPALES
BIENES MUNICIPALES
Dicha normativa es el Real Decreto Legislativo 1564/1989, que establece los siguientes aspectos:
La ampliacin de capital se encuentra regulada en los artculos 151 y siguientes, de los que conviene destacar:
El artculo 151.1 seala que la ampliacin de capital podr hacerse
por emisin de nuevas acciones o por elevacin del valor nominal de
las ya existentes.
El artculo 151.2 permite que el contravalor del aumento de capital
pueda consistir en nuevas aportaciones no dinerarias al patrimonio
social, que es lo que se pretende en este caso concreto, ya que se
pretende ampliar con la cesin de inmuebles.
El rgano social competente para la adopcin del acuerdo de ampliacin de
capital es la Junta General, de conformidad con lo establecido en el artculo 152.1.
Los requisitos para la adopcin de dicho acuerdo son los establecidos en
el artculo 144, para la modificacin de los Estatutos sociales, a los que se
remite en base a lo dispuesto en el artculo 152.1, y que son los siguientes:
Artculo 144. Requisitos de la modificacin.
1. La modificacin de los Estatutos deber ser acordada por la Junta
General y exigir la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que los Administradores o, en su caso, los accionistas autores de la
propuesta formulen un informe escrito con la justificacin de la misma.
b) Que se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse.
c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que
corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el
texto ntegro de la modificacin propuesta y del informe sobre la misma y
de pedir la entrega o el envo gratuito de dichos documentos.
d) Que el acuerdo sea adoptado por la Junta de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 103.
380
BIENES MUNICIPALES
2. Por el hecho de la delegacin los Administradores quedan facultados para dar nueva redaccin al artculo de los Estatutos sociales relativo
al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.
Es de aplicacin tambin en este caso lo establecido en los artculos 38 y
siguientes. Conviene destacar lo establecido en el artculo 40 conforme al
cual se deber acreditar ante el notario autorizante la realidad de la aportacin, y adems, expresarse su valor, indicando ante l el cumplimiento de
las formalidades previstas en los artculos 38 y 39.
Conclusiones:
De todo lo expuesto, se puede sealar:
Que es posible la ampliacin de capital por medio de aportaciones no dinerarias, y por lo tanto mediante la aportacin de inmuebles.
Que el acuerdo societario de ampliacin de capital debe ser adoptado por la
Junta General, por mayora simple, salvo previsin expresa de los Estatutos.
Dicho acuerdo no se puede confundir con el que en todo caso debe adoptar el
rgano municipal competente para ceder dicho inmueble a la sociedad.
Es muy importante pronunciarse expresamente sobre el extremo de si el aumento se quiere del nmero de acciones o del valor nominativo de stas.
382
BIENES MUNICIPALES
Cesin de uso de bienes patrimoniales municipales.
Mecanismos de proteccin de dichos bienes y de los
ingresos obtenidos por medio de los mismos
SUPUESTO 40
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X es propietario de un inmueble, inventariado como patrimonial,
sito en su trmino municipal. A efectos de sacarle la mxima rentabilidad econmica,
procede a alquilarlo a un particular, el cual lo va a destinar al desarrollo de una actividad
econmica.
Transcurrido un ao en la ms absoluta normalidad, el inquilino empieza a no pagar
el alquiler ante la precaria marcha de su negocio. Se produce as un perodo de seis meses
sin que pague el alquiler al Ayuntamiento.
Ante esa situacin, el Alcalde decide poner fin al contrato de arrendamiento e intentar
buscar un nuevo inquilino.
En ese sentido solicita informe jurdico sobre los siguientes aspectos:
1. Mecanismos legales de que goza el Ayuntamiento para el cobro de las mensualidades vencidas y no pagadas.
2. Mecanismos legales para recuperar la posesin del inmueble.
3. Dado que una situacin anloga ocurre con otro local sito fuera del trmino
municipal, qu diferencias conllevara en las medidas administrativas a
adoptar.
4. Procedimiento legalmente articulado para contratar el alquiler del local
propiedad municipal a favor de un particular.
383
BIENES MUNICIPALES
BIENES MUNICIPALES
386
SUPUESTO 40
Solucin
INFORME JURDICO
BIENES MUNICIPALES
Ello conlleva que haya que entrar a analizar la naturaleza de la relacin trabada entre
la Administracin y el arrendatario y qu medios de Derecho Privado se establecen para
la recuperacin de las deudas que se creen en el seno de esa relacin jurdico-privada.
En este sentido, es preciso tener en cuenta tambin los artculos 4.1 p) y 20 de la
Ley 30/2007. En los mismos, se califica como un contrato privado el de arrendamiento
de un bien patrimonial de la Administracin y se seala, por un lado el carcter pblico
de la seleccin del inquilino y, por otro, el carcter privado del resto de extremos de la
relacin. En concreto, los referentes a la extincin y efectos del contrato.
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...):
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial (...).
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Los contratos de arrendamiento de locales se encuentran regulados en la Ley 29/1994,
de Arrendamientos Urbanos, en adelante LAU/94, que contempla dentro de su mbito
de aplicacin, artculos 1 y 3, los locales de negocio.
Es, por lo tanto, por medio del correspondiente contrato de arrendamiento, regulado
en los trminos que permita la LAU/94 cmo se articulan las relaciones entre ambas
partes, Ayuntamiento e inquilino.
En caso de impago de la renta, habr que estar a lo sealado en el artculo 27.2 de
la LAU/94, conforme al cual supone un incumplimiento de obligaciones y determina la
posibilidad del arrendador de optar entre exigir su cumplimiento o promover la resolucin
del contrato en los trminos del artculo 1.124 del Cdigo Civil. El artculo 27.2 habla
incluso de la posibilidad de una resolucin de pleno derecho por parte del arrendador en
este caso de impago de rentas.
388
Conclusin:
No cabe, por lo tanto, el uso de la va de apremio, reservada para los ingresos de
Derecho Pblico, en los trminos que seala el artculo 2.2 del TRLHL/2004.
BIENES MUNICIPALES
No se est ante ninguno de los supuestos sealados en el artculo 120, que slo se
refiere a dominio pblico y a bienes comunales.
Tampoco procede el supuesto contemplado en el artculo 133, en cuanto que no
se trata de expropiar un arrendamiento sobre un bien patrimonial sino de recuperar la
posesin de un bien patrimonial, ante el impago de su renta o alquiler.
Ante la carencia de mecanismos de Derecho Pblico, que supongan una excepcin a
las reglas de Derecho Privado (LAU y LEC), por las que se rige la relacin, ser preciso
acudir a los mecanismos articulados por estas normas.
La LAU/94 (disp. adic. 15.) ha procedido a modificar la redaccin de los artculos 1.563,
1.566, 1.567 y 1.687 de la LEC, referentes al desahucio por falta de pago de las rentas,
que en todo caso exigir pronunciamiento judicial, por el Juez de Primera Instancia del
Partido judicial donde radique el inmueble.
Este procedimiento opera en el plano ejecutivo.
Ahora el mismo debera articularse conforme al nuevo articulado de la Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil.
Tercera cuestin planteada: MECANISMOS ANTE INMUEBLES MUNICIPALES SITOS FUERA DEL TRMINO
MUNICIPAL PROPIO
El artculo 12 de la Ley 7/1985, RBRL, y el artculo 12.1 del RPDT/86 sealan que
el trmino municipal es el mbito territorial dentro del cual los municipios ejercen sus
potestades de Derecho Pblico.
Fuera de su trmino municipal los Ayuntamientos no pueden ejercer ni sus competencias ni las potestades de Derecho Pblico que como Administraciones Pblicas
superiores poseen.
No obstante, el artculo 72 del RBEL/86 articula un mecanismo de cooperacin
intermunicipal, pero que en todo caso supondra un ejercicio de potestades por el Ayuntamiento en cuyo trmino se encuentran los bienes, y de l ser de quien emanarn los
correspondientes actos administrativos, no del titular del bien. Los actos que en este
sentido dictase la Administracin titular del bien careceran de eficacia imperativa al no
estar revestida la Administracin de potestad pblica.
390
De todas formas, en el presente caso, dado que, como se ha visto, no existen potestades administrativas ni se pueden ejercer, tanto para la recuperacin del dinero del alquiler
ni de la posesin del inmueble en s, ni existen posibilidades de que en ese sentido se
produzcan actos administrativos sujetos al Derecho Administrativo, ello supone que en
todo caso es indiferente que el bien se encuentre dentro o fuera del trmino municipal,
dado que ello no supondra una diferencia en los mecanismos de defensa del bien.
Conclusin:
Para la defensa de los inmuebles e ingresos de los mismos sitos fuera del trmino
municipal, se articulan los mismos mecanismos que se sealan en los apartados
anteriores, ante la jurisdiccin civil.
BIENES MUNICIPALES
es decir, aquella oferta econmica en concepto de renta ms alta, sin entrar en consideraciones de otro tipo.
Sin embargo, por debajo de esos dos lmites, la remisin la realizaba de forma
genrica a la Ley de Contratos.
En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000, de
la LCAP.
El artculo 5 del mismo sealaba su naturaleza de contratos privados y el artculo 9
sealaba el rgimen jurdico aplicable a los mismos.
Dado que la remisin que realiza dicho artculo a la legislacin patrimonial, al propio
RBEL/86, y que el mismo no sealaba ninguna previsin expresa de adjudicacin, salvo
la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicacin que se articulaban
en ese Libro I de la LCAP, y que eran o la subasta o el concurso. El artculo 74 de la
LCAP sealaba que:
1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicacin podr
efectuarse por subasta o por concurso.
No era admisible el procedimiento negociado, dado el carcter tasado del mismo para
los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prev ninguno
para los contratos patrimoniales privados. Slo los prev para los contratos tpicos del
Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicacin directa.
Se llegaba, por lo tanto, a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de
alquiler de los bienes patrimoniales:
1. No era posible la adjudicacin directa en ningn caso, por falta de soporte
legal.
2. Para aquellos alquileres de ms de cinco aos o que excediesen del importe
del artculo 92 del RBEL/86, el procedimiento de seleccin del inquilino
inexcusablemente era la subasta.
3. Para aquellos con una duracin inferior, el procedimiento poda ser la
subasta o el concurso.
392
Frente a este marco normativo descrito conviene sealar que la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una modificacin del contenido del mismo. En
ese sentido, el artculo 107.1, con carcter bsico en los trminos de la disposicin final
segunda, establece que:
1. Los contratos para la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales se
adjudicarn por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitacin de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operacin, proceda la adjudicacin directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicacin directa debern justificarse suficientemente en el expediente.
Del mismo se desprende que el sistema de seleccin de la subasta, recogido en el
artculo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los lmites que estableca la anterior regulacin.
Es admisible la adjudicacin directa, si bien si se dan alguna de las circunstancias
expresamente sealadas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artculos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que, al respecto, establecera lo siguiente.
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...).
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial (...).
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.
393
BIENES MUNICIPALES
394
En todo caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicacin. En ese sentido conviene destacar
el carcter de separables de los actos de preparacin del contrato privado, tal y como se
deduce del artculo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de seleccin son las reglas
generales de los artculos 122 y siguientes as como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artculo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de seleccin, no se ve afectada por la entrada en vigor de
la Ley 30/2007, que aunque no lo cite expresamente lo sigue aceptando, ms que como
procedimiento, como criterio de seleccin.
Por otra parte, no se aprecia que en el presente caso concurra ninguno de los supuestos de hecho que permiten excepcionalmente la adjudicacin directa.
395
BIENES MUNICIPALES
Concesiones de dominio pblico para uso privativo.
La Administracin municipal como concesionaria y no como
concedente. Dominio pblico hidrulico
SUPUESTO 41
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X tiene constancia de que una gran empresa industrial, sita en
su trmino municipal, va a presentar una solicitud de concesin de aguas.
El municipio se encuentra en una cuenca hidrogrfica que excede de la Comunidad
Autnoma a la que pertenece.
Dada la escasez de agua y la baja calidad de la que se suministra a domicilio, se
piensa que el uso adecuado para el agua solicitada por la empresa sera el de abastecimiento de poblaciones y no el de uso industrial.
397
SUPUESTO 41
Solucin
INFORME JURDICO
398
Queda por lo tanto constatado el carcter de uso privativo del dominio pblico
hidrulico en este caso concreto y, por tanto, la necesidad de obtener la oportuna concesin
administrativa para que su uso sea viable y posible (arts. 59 del TRLA y 93.1 del RA).
De los citados artculos se desprende que no es suficiente con una mera autorizacin.
Tercera cuestin planteada: PROCEDIMIENTO Y RGANO MUNICIPAL COMPETENTE PARA LA OBTENCIN DE LA CONCESIN
En cuanto al procedimiento para su solicitud, las reglas a tener en cuenta son las
siguientes:
399
BIENES MUNICIPALES
400
401
BIENES MUNICIPALES
402
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 42
SUPUESTO DE HECHO
La Consejera de Educacin de la correspondiente Comunidad Autnoma est pendiente de recibir del Ayuntamiento X la cesin de la propiedad de unos terrenos, para
proceder a la construccin de un centro escolar. Dicha cesin es gratuita.
Dichos terrenos estn inventariados como Patrimonio municipal del suelo, y es
resultado de la cesin gratuita de aprovechamiento de la Unidad de ejecucin nmero 4
del PGOU.
Informar sobre el cauce procedimental a seguir para ceder gratuitamente dichos bienes.
403
SUPUESTO 42
INFORME JURDICO
1. Perspectivas a tener en cuenta.
A los efectos de informar sobre este extremo, es preciso sealar distintos planos o
perspectivas que confluyen en el supuesto de hecho y en concreto:
El respeto a las previsiones de orden urbanstico.
El respeto a las cuestiones de orden patrimonial.
2. Perspectiva urbanstica.
Es preciso indicar que una de las premisas que existen en materia de Urbanismo es
la de la obligatoriedad de los planes urbansticos, y que, dada su naturaleza de reglamentos, conecta con el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones de carcter
general, recogido en el artculo 52 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Dicha previsin supone que los planes no slo obligan a los particulares, sino tambin
a la propia Administracin, sea sta la autora del planeamiento o bien sea otra, de forma
que no se podrn autorizar ni ejecutar obras ni usos que sean contrarios a las previsiones
de dicho planeamiento.
Dicho extremo, llevado al presente caso, determina que se pretende la construccin de un centro escolar sobre un determinado terreno, inventariado como patrimonio
municipal del suelo, y que en definitiva, tiene la calificacin por el plan urbanstico
de uso residencial (es el resultado de la cesin gratuita a favor de la Administracin
urbanstica actuante de aprovechamiento lucrativo, extremo que necesariamente se
debe realizar en parcela edificable segn el planeamiento), u otro, de tipo privado y de
carcter lucrativo.
404
405
BIENES MUNICIPALES
406
2. Los bienes de los patrimonios pblicos de suelo constituyen un patrimonio separado y los ingresos obtenidos mediante la enajenacin de los terrenos que los integran
o la sustitucin por dinero a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artculo 16, se
destinarn a la conservacin, administracin y ampliacin del mismo, siempre que slo
se financien gastos de capital y no se infrinja la legislacin que les sea aplicable, o a los
usos propios de su destino.
Ha sido prctica habitual por parte de las Administraciones destinar el patrimonio
municipal del suelo a fines de utilidad pblica, como inmuebles destinados a la prestacin
de servicios pblicos o bien, obra pblica en general o vincular ingresos del PMS a la
construccin del mismo. Esta prctica ha sido proscrita por parte del Tribunal Supremo,
que slo permite su destino vinculado exclusivamente a fines de VPO u otros de inters
social.
As se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de
2002 (RA 10310): conviene consignar que el Tribunal Supremo se ha ocupado ya
reiteradamente de la institucin del PMS, en sentencias de 2 de noviembre de 1995,
14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de
2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002. Algunas de esas sentencias, en
concreto las de 25 y 31 de octubre de 2001, se refieren precisamente a impugnaciones de
actos del propio Ayuntamiento aqu demandado (Sentencias, por cierto, que demuestran
cmo este Tribunal Supremo viene aceptando con normalidad no slo la impugnabilidad
de los actos concretos de enajenacin de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo sin
guardar el destino establecido en la ley, sino la impugnabilidad directa de los Presupuestos
Municipales por ese mismo incumplimiento).
Por razn, pues, de esos antecedentes y a fin de no repetir lo ya dicho, deben darse
aqu por reproducidos los argumentos que sobre la consideracin de patrimonio separado
tiene el PMS, sobre la claridad de las normas que regulan ciertos aspectos del mismo (como
la obligacin municipal de consignar el 5% del Presupuesto ordinario para el Patrimonio o de reinvertir los productos del mismo en su conservacin y ampliacin) y sobre la
imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el PMS en fuente de financiacin de
cualesquiera necesidades municipales. Sobre todo ello, tnganse por repetidas las razones que expusimos en nuestras anteriores sentencias, en especial la de 2 de noviembre
de 1995.
(...)
Quinto. Respecto de la obligacin de reinvertir los ingresos procedentes del PMS en
la conservacin y ampliacin del mismo (art. 276.2 del TR/92), tampoco el Presupuesto
impugnado cumple esa exigencia.
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BIENES MUNICIPALES
no deja de ser una desviacin de un recurso para un fin que, aunque pblico, es distinto
de aquel al que est afecto por ley.
El Tribunal Supremo hace una ntida diferenciacin entre fines de utilidad pblica
(propios de la actividad administrativa) y fines de inters social (actividad de los particulares, pero que trascienden ms all de su propio inters).
Se concluye en definitiva que no es posible la cesin de dichos terrenos para la
construccin de un colegio porque con ello se estara destinando patrimonio municipal
del suelo a fines distintos de aquellos que recoge la normativa urbanstica (construccin
de VPO u otros fines de inters social). La cesin a la Consejera slo podr ir destinada
a la construccin de viviendas de proteccin oficial u otros fines idnticos.
B) En relacin con la parcela inventariada como dotacin pblica escolar.
Respecto de la misma es preciso tener en cuenta que la mera calificacin como
dotacional pblica no supone que sea de propiedad pblica, en este caso municipal. Es la
ejecucin del mbito de gestin conjunta en el que se encuentra, la unidad de ejecucin,
lo que conlleva que dicho terreno haya sido cedido de forma gratuita a la Administracin,
siendo desplazados los propietarios originarios a parcelas que segn el planeamiento son
edificables, por medio del mecanismo de la reparcelacin o similares.
Si se da esta premisa o cualquier otra que permita la adquisicin de los terrenos
por la Administracin, su naturaleza demanial, de dominio pblico declarada por el
planeamiento urbanstico correspondiente, determina que por definicin se est ante un
bien inalienable, es decir, que no es susceptible de enajenacin a terceros, al estar fuera
del comercio de los hombres. En ese sentido, artculos 6 y 30 de la Ley 33/2003, PAP
bsico, y artculo 80 de la LRBRL.
Se plantea en ese caso cmo siendo de titularidad municipal puede ser posible su
cesin a otro sujeto de derecho, en este caso, la Comunidad Autnoma.
En ese caso, es prctica habitual en muchos Ayuntamientos seguir el procedimiento
de los artculos 109 y siguientes del RBEL/86. Previsiones que estn recogidas para
la cesin gratuita de los bienes patrimoniales, no los demaniales, al no ser stos enajenables.
Lo que determina que con carcter previo el bien demanial se desafecte, es decir,
que se realicen las operaciones para su conversin en patrimonial, en los trminos del
artculo 8 del RBEL.
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BIENES MUNICIPALES
Extremo que se considera a todas luces incorrecto, y ello por varios motivos:
1. El hecho de que se trata de bienes inalienables no conlleva la exclusin de
un cambio de titularidad, extremo que se produce con relativa frecuencia sin
que sea incompatible con la naturaleza de los bienes demaniales. Por ejemplo,
los decretos de trasferencias de competencias del Estado a las Comunidades
Autnomas, que supone la cesin de los bienes demaniales afectos a las
mismas. Se est ante el fenmeno de la mutacin demanial subjetiva, que
sin embargo no recoge la nueva Ley 33/2003, PAP, que se limita a hablar de
la mutacin demanial objetiva, por cambio del fin al que est afecto.
2. Lo realmente determinante de la naturaleza demanial es la afectacin del
bien a un fin de uso o servicio pblico. Si el cambio de sujeto titular lo es a
efectos de ratificar esa vinculacin al fin pblico, la cesin no es ms que un
trmite para conseguir el verdadero destino. En ese sentido, la Administracin titular del servicio pblico de Educacin es la Comunidad Autnoma,
no el municipio, luego ella debe ser la verdadera titular del inmueble.
3. La nota de la inalienabilidad lo es a efectos de excluir el bien del trfico
comercial, de cederlo a terceros privados, lo mismo que es indisponible la
titularidad y el ejercicio de las competencias a las que estn adscritos dichos
bienes.
4. No puede desafectarse un bien con la finalidad de cederlo a un tercero para
que desarrolle la actividad que precisamente justifica su naturaleza demanial.
Es una contradiccin que cae por su propio peso. Y ello porque la desafectacin no es una mera formalidad sino el resultado de todo un expediente cuya
finalidad es acreditar que el bien ya no es necesario para el fin pblico al que
estaba adscrito. Precisamente todo lo contrario de lo que ocurre en el presente
caso, en el que se cede para destinarlo al fin educativo que se pretenda.
Lo expuesto conlleva las siguientes conclusiones:
1. Es improcedente la tramitacin de un expediente de desafectacin.
2. Es improcedente la tramitacin de un expediente de enajenacin en los
trminos del artculo 109 y siguientes del RBEL/86.
3. Se est ante una mutacin demanial subjetiva, en la que el titular del inmueble deja de ser el municipio y lo pasa a ser la Comunidad Autnoma, titular
del servicio pblico al que se encuentra adscrito o afecto el inmueble.
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BIENES MUNICIPALES
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BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 43
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X est estudiando la posibilidad de construccin de un parking
subterrneo en la plaza mayor del ncleo urbano.
Dicha ubicacin se encuentra en un mbito calificado como conjunto histricoartstico.
Dicho mbito, de antigedad milenaria, adolece en la actualidad de un grave problema de aparcamientos, tanto pblicos como privados.
Los vecinos sufren especiales dificultades para implantar garajes en sus viviendas y
lo estrecho de las calles limitan las posibilidades de aparcamientos en la va pblica.
Uno de los pocos grandes espacios de los que se dispone en todo el conjunto histrico
es la citada plaza, de unos 12.000 m2, calificada en su parte central, compuesta de unos
10.000 m2, como zona verde.
El parking a construir, compuesto por ms de 1.000 plazas de garaje, slo puede
ser construido en este lugar.
El objetivo pretendido no slo es el de solucionar el problema de regulacin del
trfico en la va pblica, limitando los vehculos estacionados en la misma, sino tambin
de solucionar la problemtica vecinal de insuficiencia de plazas en propiedad privada.
El objetivo en definitiva sera el de poner a disposicin de los vecinos de la zona
plazas de garaje con carcter estable, de uso exclusivo de los mismos, de forma individualizada.
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BIENES MUNICIPALES
Para ese objetivo se piensa en emplear el 50 por 100 de las plazas disponibles,
dedicando el resto a plazas de parking pblico, de uso por horas o fraccin.
Se barajan varias posibilidades para las plazas de uso exclusivo,
y entre ellas, si sera posible venderlas en propiedad a los vecinos
o si por el contrario, slo sera posible el uso de la modalidad de
concesin demanial o cualquier otra modalidad de uso de bienes
de dominio pblico.
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SUPUESTO 43
INFORME JURDICO
El bien sobre el que se pretende realizar las operaciones indicadas en el enunciado
es una plaza pblica, calificada en parte por el PGOU como zona verde.
Se trata, en los trminos del artculo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local (TR/86),
y del artculo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86, de un bien de
dominio pblico, de uso pblico; es decir, destinado para el uso comn de los vecinos
del municipio, sin ningn rgimen de autorizacin previo siempre que la naturaleza del
uso que se pretenda sea acorde con su destino principal.
En el presente caso, no se plantea la problemtica de destino ni adscripcin sobre
el suelo propiamente dicho, que es sobre el que se realiza el fin propio de zona verde, y
que se mantendra, sino del subsuelo del mismo.
En ese sentido, es preciso plantearse si el subsuelo sigue en su rgimen jurdico y
en sus facultades y limitaciones al suelo del que es soporte.
Al respecto hay que indicar que s. Y ello a la vista de lo expuesto en el Cdigo Civil
espaol, que heredero de la tradicin romana, entiende que el dueo del suelo es dueo
del subsuelo y de vuelo, si bien con la moderacin y limitacin de poder ejercer dichas
facultades hasta all donde lo permita su uso racional.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre
de 2002 (RA 10819), seala que:
Quinto. El cuarto motivo aduce el artculo 344 del Cdigo Civil para tratar de
demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio pblico,
en cuanto el Cdigo no lo cita expresamente y no est destinado al uso pblico.
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BIENES MUNICIPALES
Esa tesis no puede ser compartida. La regulacin administrativa del subsuelo muestra
que el mismo es, por regla general, demanio pblico natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia
que no concurre obviamente en el presente caso. El artculo 1, apartado 15 de Reglamento
de Disciplina Urbanstica de 23 de junio de 1978 somete a la necesidad de previa licencia
las instalaciones subterrneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales as como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.
En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no slo que el Ayuntamiento
resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesin administrativa correspondiente para el uso privativo del dominio pblico, sino sobre la licencia o autorizacin
que es tambin necesaria conforme al ltimo precepto citado, toda vez que la licencia de
obras que en su da se obtuvo no poda alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una
parte del subsuelo accesoria al dominio pblico local.
La invocacin del Cdigo Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en
la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer
Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexin de las dos capas susceptibles
de apropiacin, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relacin
de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiacin de
aqullas depende de la titularidad de ste en la medida en que sea accesoria de l, ejercindose as las facultades dominicales usque ad sidera et usque ad inferos.
Las modulaciones que impone la regulacin jurdico-administrativa sobre esta concepcin no excluyen que debamos llegar a conclusiones parecidas cuando de la titularidad
de bienes de dominio pblico se trata, al tomar en consideracin el artculo 74 del
Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Rgimen local
de 18 de abril de 1986 y el artculo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de julio del mismo ao (RBEL) cuando consideran bienes de uso pblico local
que integran el dominio pblico los caminos, plazas, calles y paseos.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 47.1 del Reglamento de Gestin Urbanstica,
de 25 de agosto de 1978, la Administracin actuante est obligada a afectar, a los fines
previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los
deberes de cesin obligatoria que recaen sobre los propietarios. As la sentencia de esta
Sala de 27 de julio de 1994 lleg a la conclusin con doctrina que confirmamos en el
presente caso de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso pblico
forma parte del dominio pblico local, con la obvia consecuencia de que cualquier intervencin privada que implique su uso privativo est sujeta necesariamente a concesin
administrativa, conforme al artculo 78 del RBEL.
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BIENES MUNICIPALES
Se parte de la premisa de que el uso principal al que est adscrito el bien de titularidad
municipal, no se va a ver afectado ni mermado, ni en su superficie ni en su funcionalidad,
y que la zona verde va a seguir cumpliendo sus objetivos y sus fines como tal zona verde,
aunque se implantase un aparcamiento en el subsuelo.
A partir de ah, partiendo de esa premisa de no interferencia con el fin de uso pblico
de zona verde al que est afecto, es procedente y posible realizar un cambio de calificacin del uso del subsuelo, que pasara a ser el de aparcamiento, lo cual debera estar
amparado en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanstico, definidor de
todos los usos del trmino.
Si se iniciase la ejecucin de las obras sin hacer dicho cambio, basndose en un
simple proyecto de obras, que carece de carcter normativo, se estara atentando contra
el principio de inderogabilidad singular de los instrumentos de planeamiento.
En consecuencia, el cambio de planeamiento debe ser previo, pasando los terrenos
del subsuelo a tener la calificacin como aparcamiento.
Conviene en ese sentido remitirse a los razonamientos de la sentencia del Tribunal
Supremo, de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), que seala: Que el Plan puede
vlidamente afectar a derechos consolidados es algo indiscutido, y aun puede decirse
que eso es lo que constituye su misma esencia. El Plan afecta, por su misma vocacin
de configuracin nueva del suelo y de la ciudad, al derecho de propiedad, al derecho de
servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha ms razn, puede afectar a
los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterrneo a que se refiere este proceso).
No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan, infraccin alguna del principio
de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del principio de seguridad jurdica
(art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de
la LPA de 17 de julio de 1958, ya que el Plan nace para ordenar la ciudad modificando la
situacin existente es decir, alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados,
intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa es que los Planes de Urbanismo slo
surtan efectos a partir de su publicacin (arts. 56 y 57 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 9 de abril de 1976, TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy
distinta querer deducir de ello que esos efectos no puedan alterar la situacin previamente
existente (una cosa es cundo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el
alcance de esos efectos).
De la misma manera, ninguna disposicin de la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbansticos. Los preceptos de esa legislacin que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad
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BIENES MUNICIPALES
Si se admite el espacio slo como zona verde o si por el contrario, se admite como
uso compatible el de aparcamiento, intentando a su vez determinar o concretar qu tipo
de aparcamiento se admite, si el de uso pblico o el de uso exclusivo.
Todo ello no se puede decidir de una forma arbitraria o carente de fundamentacin,
sino que es preciso que se realice una evaluacin de las necesidades reales de la colectividad, lo que se deber incorporar al expediente como base de fundamentacin de la
decisin ltima que se adopte.
La decisin que se puede adoptar es de carcter discrecional. Admite diversas opciones. Pero ese margen de maniobra determina la necesidad de documentar que se ha
analizado la realidad, las necesidades, y que se adopta la decisin que se considera que
atiende mejor las mismas. En definitiva, debe motivar el porqu de la decisin adoptada.
No es un aspecto meramente formal o procedimental sino que la forma o procedimiento
debe ser el cauce que garantice que adopta la decisin ms correcta.
Si se decanta por prestar una actividad econmica, aparcamiento pblico, susceptible de contraprestacin, ello exige adoptar los acuerdos en el contexto del artculo 97
del TR/86.
Pero en todo caso, se opte por un aparcamiento abierto al pblico o uno de uso
exclusivo, se mantiene como indiscutible el carcter de dominio pblico del espacio
objeto de anlisis, y en consecuencia el rgimen jurdico del mismo.
Se tome una decisin u otra, en todo caso se parte de la inalienabilidad del espacio,
su imposibilidad de enajenacin a favor de terceros.
Para que fuese posible dicha enajenacin, es decir, para que dicho espacio se pudiese
incorporar a la esfera privada de ciudadanos en trminos de propiedad, sera necesario
que con carcter previo se realizase un proceso de desafectacin del bien, que pasase de
demanial a patrimonial. Extremo que se realiza mediante un procedimiento establecido
en el artculo 8 del RBEL/86, de alteracin de la calificacin jurdica de bienes, y en el
que se debe documentar la innecesariedad del mantenimiento como demanial del bien,
por no ser necesario que se mantenga vinculado ni afecto al fin de uso o servicio pblico
que justificaba su naturaleza demanial.
El artculo 8 establece una alternativa a este tipo de expedientes y es la modificacin
de planeamiento, que en todo caso habr que entender que deber contener la misma
base de documentacin para decidir sobre este extremo.
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BIENES MUNICIPALES
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas...
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial...
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
Lo que hace remitir a las reglas de la Ley 7/1985, RBRL, as como a las contempladas
en el RBEL/86, y en concreto, a las del artculo 112 del mismo, que seala que:
Artculo 112.
1. Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirn en cuanto su preparacin
y adjudicacin por la normativa reguladora de la contratacin de las Corporaciones
Locales.
2. No ser necesaria la subasta en los casos de enajenacin mediante permuta con
otros bienes de carcter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de
efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea
superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.
No se acude a la previsiones de los artculos 131 y siguientes de la Ley 33/2003,
PAP, al carecer los mismos de carcter bsico.
La subasta, en consecuencia, sigue siendo la regla general de adjudicacin.
Respecto a la remisin a las reglas procedimentales de la subasta, es preciso indicar
que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces
de seleccin, aunque tcitamente admite su existencia.
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En ese sentido el artculo 122.2 seala que: La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los
supuestos enumerados en los artculos 154 a 159, ambos inclusive, podr seguirse el
procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 164 podr recurrirse al
dilogo competitivo.
Que no se citen expresamente no significa que no se admita el cauce de la subasta.
En ese sentido el artculo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de sealar que: cuando slo
se utilice un criterio de adjudicacin, ste ha de ser, necesariamente, el del precio ms
bajo. O lo que es lo mismo, la subasta.
De todo lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Centrando el objeto del informe en el extremo ya indicado, si existe posibilidad legal
de enajenar las plazas de garaje a terceros, en condiciones de propiedad, las decisiones
que se tendran que adoptar seran las siguientes:
1. Cambio de planeamiento. El uso de aparcamiento no est previsto en el plan
urbanstico, que califica dichos terrenos como zona verde. El cambio sera
en los siguientes trminos: En el suelo, mantenimiento de la calificacin
como zona verde. En el subsuelo, calificarlo como aparcamiento.
Habr que acudir a cada legislacin autonmica para precisar el procedimiento de modificacin de planeamiento. En suelo urbano suele ser una
determinacin del propio Plan General.
2. Decisin de alteracin de la calificacin jurdica de dicho espacio de subsuelo. De dotacin pblica a espacio privado, aparcamiento, en todo o en
parte. El procedimiento normal para ello es el establecido en el artculo 8 del
RBEL/86. La alternativa es usar el mismo instrumento de planeamiento, tal
y como seala el citado artculo. Es decir, con la figura de planeamiento se
consiguen dos efectos distintos: cambio del uso permitido y desafectacin.
Este ltimo efecto no se producira respecto del espacio (50%) que se pretende dedicar a aparcamiento pblico y que conservara el carcter de dominio
pblico.
3. Calificados como bienes patrimoniales, se podran enajenar a terceros, en
los trminos indicados para la enajenacin de este tipo de bienes.
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BIENES MUNICIPALES
Aparcamientos subterrneos en dominio pblico.
Rgimen de uso cualificado
SUPUESTO 44
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En la plaza mayor del municipio X se acaba de construir, a los efectos de paliar
los graves problemas de aparcamiento que se sufre en el ncleo de poblacin, un aparcamiento subterrneo.
Tras la recepcin de dicha obra, se pretende ponerlo en funcionamiento de forma
inmediata. Para ello se piensa en la colaboracin de un tercero particular, que se encargara de la gestin del mismo.
Se plantea en concreto la frmula de relacin con dicho tercero y,
en concreto, si sta debe ser una concesin por uso privativo de
un bien de dominio pblico o si por el contrario, se est ante un
contrato de gestin de servicio pblico.
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SUPUESTO 44
Solucin
INFORME JURDICO
Siempre que se trata de determinar el rgimen jurdico del uso por terceros de un
bien de dominio pblico local, es preciso partir de las previsiones de los artculos 74 y
siguientes del Real Decreto 1372/1986, RBEL/86, de 13 de junio de 1986.
Se acude a las previsiones de dichos artculos con el carcter de derecho supletorio,
en los trminos que describe el propio Reglamento de Bienes en su artculo 1.
La regulacin existente en la Ley 33/2003, PAP, en su Ttulo V, referente a la utilizacin de bienes y derechos de dominio pblico y, en concreto, aquellos artculos del
mismo que tienen el carcter de bsicos en los trminos de la disposicin final primera
y que por lo tanto son aplicables a los bienes de todas las Administraciones Pblicas,
no ofrecen mayores precisiones al respecto, sin perjuicio de algunos matices que se irn
indicando. Tampoco existen mayores previsiones al respecto en la Ley 7/1985, RBRL
ni el TR/86.
En consecuencia, en defecto de las oportunas previsiones que en materia de rgimen
local establezca la legislacin autonmica, habr que estar a lo dispuesto en el citado
artculo 74 del Reglamento, y a los que ste remita.
El artculo 74 del RBEL/86 seala que:
1. La utilizacin de los bienes de dominio y uso pblico se regir por las disposiciones de esta seccin.
2. El uso de los bienes de servicio pblico se regir, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.
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427
BIENES MUNICIPALES
Ello determina como conclusin que se est ante dos espacios pblicos, suelo y
subsuelo, con un rgimen jurdico diferenciado de dominio pblico, dada la distincin
del fin al que se encuentran afectos ambos: un uso y un servicio pblico.
La afeccin a un servicio pblico determina que haya que estar a las previsiones
del artculo 74.2 del RBEL/86 antes trascrito y que en consecuencia, para seleccionar al
sujeto colaborador de la Administracin haya que acudir a la legislacin de contratacin
administrativa y, en concreto, a la regulacin del contrato de gestin de servicio pblico.
Extremo que se deduce de lo dispuesto en el artculo 74.3 del mismo reglamento.
El tercero es un ocupante cualificado de un bien de dominio pblico que mediante esa
mayor intensidad de uso gestiona el servicio pblico de contenido econmico al cual est
afecto el mismo, trabando relaciones directas con los usuarios de dicho servicio pblico, los
titulares de los vehculos estacionados. Relaciones que son de naturaleza prestacional.
El Ayuntamiento, para llegar a decidir que va a prestar el servicio y que para ello va
a buscar la colaboracin de un tercero, tendr que haber seguido los pasos de un expediente administrativo de municipalizacin, en los trminos recogidos en el artculo 97
del TR/86. Es decir:
1. Para el ejercicio de actividades econmicas por las Entidades Locales se requiere:
a) Acuerdo inicial de la Corporacin, previa designacin de una Comisin de estudio
compuesta por miembros de la misma y por personal tcnico.
b) Redaccin por dicha Comisin de una memoria relativa a los aspectos social,
jurdico, tcnico y financiero de la actividad econmica de que se trate, en la que deber
determinarse la forma de gestin, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe
cesar la prestacin de la actividad. Asimismo, deber acompaarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijacin se tendr en cuenta que es lcita la obtencin de beneficios
aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto,
sin perjuicio de la constitucin de fondos de reserva y amortizaciones.
c) Exposicin pblica de la memoria despus de ser tomada en consideracin por
la Corporacin, y por plazo no inferior a 30 das naturales, durante los cuales podrn
formular observaciones los particulares y Entidades.
d) Aprobacin del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.
429
BIENES MUNICIPALES
Adoptada una decisin en ese primer expediente, cuyo objeto es decidir que se va a
prestar un servicio pblico de contenido econmico y buscar la mejor frmula para ello
(algunas de las modalidades de gestin directa o bien la indirecta del contrato de concesin
de obra pblica), tendr que iniciar otro expediente, de contratacin, para la gestin de
un servicio pblico, en los trminos de la Ley 30/2007 antes indicados (arts. 112 y ss.,
223 y ss., etc.), cuyo objeto ser la seleccin del concreto colaborador encargado de la
gestin del aparcamiento.
En relacin con estos expedientes son aplicables las previsiones del artculo 91.4
de la Ley 33/2003, PAP, bsico y en consecuencia aplicable a la Administracin Local,
que establece que:
4. Las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupacin de bienes de
dominio pblico que sea necesaria para la ejecucin de un contrato administrativo debern
ser otorgadas por la Administracin que sea su titular, y se considerarn accesorias de
aqul. Estas autorizaciones y concesiones estarn vinculadas a dicho contrato a efectos
de otorgamiento, duracin y vigencia y transmisibilidad, sin perjuicio de la aprobacin
e informes a que se refieren los apartados anteriores de este artculo.
No ser necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato
administrativo habilite para la ocupacin de los bienes de dominio pblico.
Ello determina que la concesin demanial en el presente caso se considere jurdicamente accesoria del contrato administrativo. Lo que despeja las dudas sobre cuestiones como,
por ejemplo, la duracin mxima de dicha relacin, que ser de 40 aos, en los trminos
del artculo 244 de la Ley 30/2007 y no de 75 aos, en los trminos del artculo 93.3 de la
Ley 33/2003, PAP (precepto de carcter bsico).
Como conclusin de todo lo expuesto, es preciso indicar:
Se est ante un contrato de gestin de un servicio pblico porque se es el
objeto que se va a prestar por el particular por medio de la ocupacin del
espacio de dominio pblico, y por lo tanto es la frmula ms idnea para
seleccionar al ocupante prestador del mismo. De ah la previsin del artculo 74.2 y 3 del RBEL/86.
Las concesiones demaniales recogidas en la LPAP, 33/2003, y el RBEL/86,
estn articuladas para ocupaciones privativas de dominio pblico, encaminadas al desarrollo de actividades econmicas privadas no asociadas a la
prestacin de un servicio pblico de titularidad de la Administracin.
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BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 45
SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento X se pretende concertar para la poca estival la adjudicacin
a un particular para que lleve la gestin del bar que se encuentra dentro del recinto de la
piscina municipal. Dicha piscina es gestionada directamente por el Ayuntamiento, que
tiene asignados varios conserjes para el mantenimiento de la misma y para la atencin
del pblico.
Hasta la fecha, para gestionar dicho bar se ha usado la frmula del arrendamiento
y, dado que ste ha finalizado, se pretende articular uno nuevo, por un perodo de unos
cinco aos, pero con ms garantas por parte del Ayuntamiento, ya que las relaciones con
el anterior arrendatario fueron bastante conflictivas.
Se solicita informe sobre el cauce para conseguir el resultado pretendido.
433
SUPUESTO 45
INFORME JURDICO
1. Inidoneidad de la frmula del contrato de gestin de servicios pblicos.
A los efectos de determinar el rgimen jurdico del uso por terceros de los bienes de
propiedad municipal, es preciso determinar la naturaleza jurdica de stos.
En el presente caso, un recinto de instalaciones deportivas municipales, se est ante
un bien de dominio pblico de servicio pblico, en los trminos del artculo 74.2 del
TR/86, as como el artculo 4 del RBEL/86.
Ello, de conformidad con lo establecido en el artculo 74 del RBEL/86, determina
que para seleccionar al ocupante cualificado del mismo haya que acudir a las frmulas de
la legislacin de reguladora de la contratacin administrativa y, en concreto, al contrato
de gestin de servicios pblicos.
Seala el artculo 74.2 del RBEL/86 que:
2. El uso de los bienes de servicio pblico se regir, ante todo, por las normas
del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del
presente.
Sin embargo, esa afirmacin requiere matices. El uso de esa frmula de seleccin es
lgica cuando se busca la colaboracin de dicho particular para prestar un servicio pblico, y el uso del bien municipal es un medio para la consecucin de ese fin. El particular
que tiene la condicin de tenedor cualificado de dicho bien afecto a un servicio pblico,
no lo ocupa para su uso y beneficio propio, sino para prestar un servicio a los terceros
usuarios del mismo, mediando la correspondiente contraprestacin econmica. La mejor
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BIENES MUNICIPALES
del RBEL/86 cuando seala que: El arrendamiento y cualquier otra forma de cesin de
uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regir, en todo caso, en cuanto a su preparacin y adjudicacin por la normativa reguladora de contratacin de las
Entidades Locales.
Regulacin que se ha visto superada por la Ley 33/2003, PAP, en cuanto a las frmulas de seleccin.
El artculo 4 p) de la Ley 30/2007 seala que: Estn excluidos del mbito de la
presente ley los siguientes negocios y relaciones jurdicas (...)
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial....
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
El rgimen jurdico de los contratos privados en cuanto a la extincin y efectos del
contrato, que se remite al Derecho Privado, y el plano de igualdad entre ambas partes y
la falta de ejecutividad y ejecutoriedad en la resolucin e interpretacin que el mismo
conlleva, teniendo que acudir la Administracin a la tutela judicial ordinaria, en los trminos del artculo 20 citado, es incompatible con el rgimen exorbitante establecido para
la proteccin de los bienes de dominio pblico, como ocurre en el presente caso.
Acudir a la frmula de un contrato privado supone desnaturalizar la propia esencia
de los bienes de dominio pblico, que por su afeccin a un uso o servicio pblico tienen
un rgimen jurdico privilegiado, no excepcionable.
No se puede, por meros fines patrimoniales (obtencin de un rendimiento econmico
en concepto de renta o alquiler) dejar sin operatividad los medios exorbitantes de que
se rodean para hacer efectivos el uso o servicio pblico al que se encuentran afectos,
en este caso de carcter deportivo. Esa es en definitiva la diferencia entre un contrato
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BIENES MUNICIPALES
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La seleccin en todo caso se efectuara por medio de concurrencia competitiva, en los trminos del artculo 81 y siguientes del RBEL/86, y sin
perjuicio de las novedades aadidas por los artculos 93 y siguientes de la
Ley 33/2003, respecto de aquellos preceptos que tengan el carcter de
bsicos segn la disposicin final segunda de la misma.
El rgano competente ser el Alcalde siempre que la concesin est dentro
de los lmites cuantitativos fijados en la disposicin adicional segunda de
la Ley 30/2007, y el Pleno si se rebasan los mismos.
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BIENES MUNICIPALES
Mecanismos de exigencia municipal de restauracin de
daos por terceros al dominio pblico municipal
SUPUESTO 46
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En accidente de trfico producido en fecha 30 de marzo de 2006, en la localidad
X, un vehculo, conducido por don Y, embiste una farola, perteneciente al servicio
pblico municipal de alumbrado, derribndola.
De dicho accidente la polica local levanta el correspondiente atestado, identificando
al causante del dao, el conductor citado. No se aprecian evidencias de alcoholemia ni
de exceso de velocidad, debindose el accidente a circunstancias fortuitas.
La farola es repuesta de forma inmediata, a las 24 horas, por los servicios municipales de mantenimiento. Los mismos evalan el importe de la reparacin en 750 euros,
extremo que documentan de forma desglosada.
El Alcalde de la localidad dicta en fecha 15 de abril de 2006 resolucin iniciadora
del expediente encaminado a determinar la responsabilidad de don Y, y a exigirle el
abono del importe de la reparacin. Se da cuenta al interesado, a los efectos de que alegue
aquello que considere adecuado a la defensa de sus derechos.
Dos meses despus, instruido el oportuno expediente, se dicta el 16 de junio de
2006 resolucin por el seor Alcalde, previo trmite de audiencia, dirigida a don Y,
indicndole que el importe de reparacin de las farolas asciende a la cantidad de 750
euros, y otorgndole un plazo de 20 das para que proceda a su abono, apercibindole de
que en caso de que no lo pague en dicho perodo, se iniciar el procedimiento de la va
de apremio para su cobro.
Informe al respecto de la legalidad de las actuaciones administrativas realizadas.
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SUPUESTO 46
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto sometido a consideracin, se informa de lo siguiente:
1. Los daos han sido cometidos sobre una farola, pertenecientes al servicio pblico
de alumbrado municipal.
Se trata de bienes de dominio pblico incluidos en el grupo del artculo 74.2 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de rgimen local, Real Decreto
Legislativo 781/1986 (TR/86) y el artculo 4 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de
13 de junio, es decir, de servicio pblico, en cuanto que los mismos estn destinados al
cumplimiento de fines pblicos de responsabilidad de las Entidades Locales.
No figuran incluidos en la enumeracin que se cita expresamente en dichos artculos
pero la misma no tiene carcter tasado sino indicativo.
El dato decisivo se encuentra en la afeccin o vinculacin jurdica del bien a la
prestacin de un determinado servicio pblico municipal.
En concreto, con ellos se presta el servicio municipal de alumbrado pblico, enumerado en el artculo 26 de la Ley 7/1985, RBRL, como servicio mnimo obligatorio para
todos los municipios, de inexcusable prestacin por los mismos.
2. El rgimen jurdico propio de los bienes de domino pblico municipal, a falta de
una legislacin sectorial especfica (por ejemplo, como la que se dispone en materia de
carreteras municipales, en los trminos de la correspondiente legislacin autonmica; as
la Ley de la Comunidad Autnoma Valenciana 6/1991, de Carreteras, para las que sean
de titularidad de los municipios de la Comunidad Valenciana), se encuentra establecido
en los siguientes artculos:
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BIENES MUNICIPALES
En todo caso, debe quedar claro que la decisin administrativa imponiendo una
obligacin de restituir la situacin alterada por al comisin de la infraccin no es una
sancin, no es una multa, sino que tiene una naturaleza distinta, objetiva, de carcter
resarcitorio de los daos cometidos, ahora bien, conectada a la premisa de la anterior, es
decir, que se haya cometido una infraccin.
Dicho artculo 22 slo habilita para ejercer la potestad resarcitoria respecto de los
daos cometidos a la Administracin, no a terceros particulares, en cuyo caso ser preciso
acudir al cauce judicial oportuno (el civil, normalmente).
Sin infraccin administrativa susceptible de sancin no es posible la exigencia de
resarcimiento de forma obligatoria por parte de la Administracin.
Sera preciso encontrar la habilitacin legal que permitiese castigar conductas
como las cometidas en el presente caso. En ese sentido hay que estar a lo establecido
en el Real Decreto Legislativo 339/1990, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico,
Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, as como a su Reglamento de
desarrollo, el Real Decreto 320/1994. El primero de ellos tipifica las infracciones en
materia de trfico.
No obstante, tal y como seala el artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC:
1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo
de simple inobservancia.
En definitiva, se exige una imposicin del principio de culpabilidad. No cabe la
infraccin ni la sancin de corte objetivo, por la simple produccin de un hecho, sino
que se exige un mnimo ttulo de imputacin, de corte subjetivo.
Extremos que no concurren en el presente caso, en el que no se aprecia conducta
infractora de ningn tipo sino el simple hecho objetivo del accidente. Ello determinara
la imposibilidad de imposicin de una sancin y, en consecuencia, su correspondiente
medida accesoria de carcter restaurador. Todo ello sin perjuicio de lo que resultase de
la instruccin del oportuno expediente, si se estimase necesario el mismo.
Lo que determinara la exclusin del uso de esta va tambin para articular y fundamentar la decisin del seor Alcalde que se pretende.
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BIENES MUNICIPALES
Conviene sealar que junto al cauce sancionador en materia de circulacin de vehculos a motor existe otra regulacin que podra servir de punto de apoyo a una accin
sancionadora municipal, que es la contemplada de forma novedosa en el Ttulo XI de la
LRBRL, en la redaccin dada por la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local,
y del que cabe destacar, a los efectos de lo que aqu se est hablando, su artculo 140
cuando tipifica como infraccin administrativa la de:
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artculo anterior se
clasificarn en muy graves, graves y leves.
Sern muy graves las infracciones que supongan:
(...)
d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras,
instalaciones o elementos de un servicio pblico.
(...)
f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios pblicos o de cualquiera de
sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones
de la seguridad ciudadana.
Las limitaciones indicadas en los trminos del artculo 130.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, referentes a la necesidad de un ttulo de imputacin, llevaran a las mismas
consecuencias en el presente caso.
5. La imposibilidad de poder dictar en el presente caso un acto administrativo ejecutivo y obligatorio, ni desde la perspectiva de proteccin de bienes ni desde la perspectiva
sancionadora, determina que tampoco sea posible la ejecutoriedad de la decisin, o lo
que es lo mismo, que la Administracin pueda hacer efectivo el mismo forzosamente
ante el incumplimiento en el perodo voluntario otorgado al interesado.
Falta la premisa que establece el artculo 93.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
1. Las Administraciones Pblicas no iniciarn ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya
sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico.
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BIENES MUNICIPALES
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BIENES MUNICIPALES
Competencia municipal para la recuperacin
de oficio de bienes municipales
SUPUESTO 47
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte de los servicios de inspeccin municipales se detecta que por don X,
propietario colindante a un camino de titularidad municipal, se est construyendo un muro
circundante de su parcela, que invade dicho camino en su ltimo tramo. La superficie
ocupada es de un total de 617 m2.
El camino, con el trazado indicado, es de uso pblico en condicin de tal camino
desde tiempos inmemoriales, y no se tiene constancia de que el propietario colindante
haya realizado labores de cultivo en dicha superficie ni ningn otro acto posesorio.
En los planos catastrales ms antiguos de que se disponen ya figuraba como de
titularidad pblica, y en unas obras de mejora de caminos que se realizaron en 1986, se
obr sobre dicha superficie sin que don X alegase nada al respecto.
Por otra parte, la descripcin registral de la finca de titularidad de don X seala
como uno de sus lindes fsicos el camino pblico.
Sin embargo, dicho camino municipal no figura ni inventariado ni inscrito registralmente a favor del Ayuntamiento.
Informe sobre las actuaciones a realizar por parte del Ayuntamiento
en defensa de sus derechos.
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SUPUESTO 47
Solucin
INFORME JURDICO
1. El artculo 132 de la CE establece que los bienes de dominio pblico son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
El artculo 30.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, establece que:
1. Los bienes y derechos de dominio pblico o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Dicho artculo tiene el carcter de bsico. En el mismo sentido se expresa el artculo 80 de la Ley 7/1985, RBRL.
2. Los caminos municipales son bienes de dominio pblico, de uso pblico, tal y
como establece el artculo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes
en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, as como el
artculo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86.
3. En el presente caso, a efectos de determinar cules son las actuaciones municipales oportunas, es preciso distinguir dos planos distintos:
a) Uno, referente a la definicin y defensa del derecho de propiedad. Es decir, determinacin eficaz en el mundo del derecho de quin es el propietario de los terrenos objeto de
litigio, extremo que no le corresponde decidir a la Administracin, sta no tiene capacidad
para determinarlo por s misma sino que corresponde a los Tribunales de Justicia, y en
concreto, en los trminos del artculo 22 de la LOPJ, 6/1985, a la jurisdiccin civil.
Cualquier demanda o exigencia por parte de un tercero que pretenda tener un mejor
derecho de carcter real sobre un bien de que est disponiendo una Administracin se
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debe plantear por ese tercero ante el juez civil, sin perjuicio de que con carcter previo
se deba plantear ante la Administracin la reclamacin previa a la va civil, en los trminos del artculo 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, as como de los
correspondientes de la LEC, 1/2000, de 7 de enero.
Por lo tanto, cualquier argumento sobre prescripcin de derechos a favor del actual
poseedor, ttulos jurdicos que sean esgrimibles en defensa de los mismos, etc., se plantearn en esa sede judicial por la Administracin, ante la demanda civil que suscite la
otra parte.
b) Con independencia de lo anterior, se plantea qu accin se puede hacer valer en
defensa de la posesin del camino, ante la interferencia de un tercero, y en ese sentido es
preciso indicar que la Administracin no necesita del auxilio judicial como sin embargo
s tendra que requerir cualquier particular.
La Administracin, respecto de cualquier invasin o usurpacin que se produzca en
sus bienes de dominio pblico sin ttulo habilitante de ningn tipo, est habilitada para
hacer uso por s misma de la recuperacin de oficio, el denominado interdictum propio,
en los trminos descritos por el siguiente derecho positivo:
El artculo 55 de la Ley 33/2003, PAP, con carcter bsico y por lo tanto aplicable
a la Administracin Local, seala que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn recuperar por s mismas la posesin
indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.
2. Si los bienes y derechos cuya posesin se trata de recuperar tienen la condicin
de demaniales, la potestad de recuperacin podr ejercitarse en cualquier tiempo.
(...)
Los artculos 70 y 71 del RBEL/86 sealan que:
1. Las Corporaciones Locales podrn recobrar por s la tenencia de sus bienes de
dominio pblico en cualquier tiempo.
(...)
3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad
en esta materia.
451
BIENES MUNICIPALES
En ese sentido, conviene aclarar que se trata de un accin posesoria, en este caso
de carcter administrativo, encaminada a recuperar la disponibilidad inmediata de un
bien del que se vena haciendo uso por parte de la Administracin Pblica, sin necesidad
de auxilio judicial y que el ejercicio del mismo lo que preserva y protege es el estado
posesorio, no la titularidad ltima y definitiva del mismo, extremo que se decidira en el
proceso civil oportuno, en ejercicio de acciones reivindicatorias o de otro tipo.
Respecto de la circunstancia de que el camino no est inventariado ni registrado,
se establece lo siguiente:
Partiendo de las obligaciones, que con el carcter de bsicos establecen los artculos
32.1, 32.4 y 36.1 de la Ley 33/2003, as como el 17 del RBEL, y el artculo 5 del Reglamento Hipotecario, sobre las obligaciones de inventariar y de registrar los bienes pblicos, es
preciso indicar que ambos instrumentos no tienen un carcter constitutivo sino declarativo,
estableciendo mecanismos reforzados de proteccin de los derechos all recogidos.
Lo cierto es que el ejercicio del interdictum propio usa como premisa el que dichos
bienes inmuebles sean de titularidad pblica y la inscripcin de los mismos en uno u otro
instrumento determina una presuncin a tal efecto.
No obstante, la aplicacin de la medida protectora no habra que circunscribirla
nicamente a dichos bienes inscritos en uno u otro sino que habra que hacerla extensiva a aquellos sobre los que existan indicios claros de adquisicin por cualquiera de los
medios enumerados en el artculo 10 del RBEL/86.
Tngase en cuenta que no se trata en este procedimiento de proteccin posesoria
de acreditar el ttulo de propiedad, porque no es el objeto del mismo, pero dada la falta
de inscripcin en alguno de los medios que hacen presumir la existencia del mismo, y
dada la premisa legal de posibilidad de hacer uso de la misma sobre bienes de titularidad
pblica, ello determine que se acredite mnimamente dicho extremo, como punto de
partida de la actuacin administrativa posterior.
Lo que es fundamental en todo caso es acreditar el estado posesorio de dicho bien,
que el mismo est bajo la posesin municipal, lo que es tanto como acreditar que el
camino se viene usando como tal camino pblico, vinculado a ese fin.
En ese sentido, el artculo 71 del RBEL/86 seala que:
1. El procedimiento para la recuperacin de la posesin podr iniciarse a travs de
las formas previstas en el artculo 46.
452
BIENES MUNICIPALES
Tercero. Por cierto que en este mismo artculo se establecen el procedimiento a seguir
y los requisitos para que la decisin se adopte y la accin de autotutela pueda ejercitarse; condicionantes de carcter formal que acertadamente ech de menos el Tribunal a
quo y que le llev a declarar la nulidad de la Resolucin del Alcalde por imperativo del
artculo 47.1 c) de la LPA, cuyo pronunciamiento, lo mismo que el que la declaraba por
incompetencia del rgano municipal actuante, procede confirmar, con el consiguiente
efecto de que se desestime el Recurso de apelacin deducido por la Administracin
demandada, ya que aquella necesidad de observar el oportuno procedimiento a travs
del correspondiente expediente se justifica por las Sentencias de este Tribunal de 24 de
septiembre de 1982, 7 de noviembre de 1985, 23 de septiembre de 1986, 26 de octubre
y 1 de diciembre de 1987 y 8 de junio y 22 de noviembre de 1988, porque esto equivale
a una accin interdictal emanada de la Autoridad municipal que, dada la naturaleza
privilegiada y carcter estrictamente posesorio, est subordinada en su ejercicio a la
prueba de que el bien sobre cuya posesin se esgrime vena sometido, como de dominio
pblico, a la administracin del Ente y al uso comn del vecindario y que ese uso se ha
visto menoscabado o usurpado por el titular contra el que se dirige la accin, por ms que
esta recuperacin posesoria no decida nada acerca del derecho de propiedad o de otros
pretendidos derechos sobre los bienes Sentencias de 2 de febrero y 14 de abril de
1982, 7 de febrero de 1983 y 26 de diciembre de 1984; requisitos aquellos que han de ser
acreditados en el expediente administrativo correspondiente con audiencia del supuesto
usurpador, como exige el artculo 290 del Reglamento de Organizacin Funcionamiento
y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales Sentencias de 24 de abril y 3 de junio
de 1985 y 1 de junio de 1988.
Una cuestin importante es determinar quin es el rgano municipal competente
para adoptar los acuerdos oportunos de recuperacin de oficio.
En ese sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 9 de diciembre
de 1999 y 10 de mayo de 2000, tiene sealado que se trata de una competencia plenaria,
y no del Alcalde, considerando adems que dicho extremo no se ha visto alterado por la
redistribucin de competencias municipales operada por la Ley 11/1999.
As, la Sentencia de 10 de mayo de 2000 seala que:
Segundo. En cuanto al segundo motivo [vulneracin de los arts. 82 a) de la Ley
de 2 de abril de 1985, 41.8 del Real Decreto 2568/1986 y 70.1 del RD de 13 de junio de
1986], carece asimismo de todo fundamento, puesto que frente a la acertada apreciacin
de la sentencia recurrida de la incompetencia objetiva del Alcalde del municipio para
acordar por s mismo la recuperacin de terrenos que afirma ser de dominio pblico, ya
que el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales corresponde al Pleno del Ayuntamiento,
454
salvo razones de urgencia que aqu ni siquiera se alegan (arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985),
nada arguye la genrica declaracin de los artculos 82 a) de la misma norma y 70.1 del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y menos todava la facultad, atribuida a los Alcaldes por el artculo 41.8 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento
y Rgimen Jurdico de esas mismas Corporaciones, de dirigir la Polica urbana, rural,
sanitaria o circulatoria. En este caso se trata de ejercitar una accin administrativa de
recuperacin de bienes de dominio pblico, apercibiendo de lanzamiento de la porcin de
terreno que ocupa a su poseedor, y cualesquiera que puedan ser los defectos formales del
expediente administrativo seguido para ello, lo cierto es que adolece de una radical falta
de competencia objetiva por parte del rgano municipal que adopt esa decisin.
A la vista de lo expuesto se propone:
La incoacin de un expediente de recuperacin de oficio de la franja de dominio
pblico invadida.
Las reglas procedimentales ms esenciales son las siguientes:
Plazo de inicio: es una accin imprescriptible. No hay lmite temporal,
conforme al artculo 55.2 de la Ley 33/2003.
Plazo de resolucin expresa desde el momento de su inicio: no existe, luego
tres meses con carcter supletorio, conforme al artculo 42 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC.
Efecto de falta de resolucin en plazo: caducidad, en los trminos del artculo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
rgano competente: el Pleno, tanto para la resolucin de apertura como
para la definitiva.
Extremos que se deben acreditar en el expediente: la posesin del inmueble
y el alcance de la ocupacin producida.
455
BIENES MUNICIPALES
SUPUESTO 48
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X es titular de un local comercial, inventariado como patrimonial. Dicho local lleva en desuso unos 10 aos. El mismo no se considera necesario para
ningn fin pblico, al estar ya instalados todos los servicios municipales.
A los efectos de obtener alguna rentabilidad del mismo, se est estudiando la posibilidad de alquilarlo a un particular.
Se plantea cul sera el procedimiento a seguir en la seleccin de
un futuro inquilino.
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SUPUESTO 48
INFORME JURDICO
Es preciso partir de la definicin legal de los bienes patrimoniales, recogida en el
artculo 7.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, as como la recogida en el artculo
6 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en los siguientes trminos.
1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de
titularidad de las Administraciones Pblicas, no tengan el carcter de demaniales.
Resultando mucho ms preciso el artculo 6 del RBEL/86:
1. Son bienes patrimoniales o de propios los que siendo propiedad de la Entidad
Local no estn destinados a uso pblico ni afectados a algn servicio pblico y puedan
constituir fuentes de ingresos para el erario de la entidad.
2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislacin especifica y, en su defecto,
por las normas de Derecho Privado.
El rgimen de cesin de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales
municipales, estaba recogido en el artculo 92 del RBEL/86, que estableca que:
1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesin de uso de bienes patrimoniales
de las Entidades Locales se regir, en todo caso, en cuanto a su preparacin y adjudicacin
por la normativa reguladora de contratacin de las Entidades Locales. Ser necesaria la
realizacin de subasta siempre que la duracin de la cesin fuera superior a cinco aos o
el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto.
2. En todo caso, el usuario habr de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del
valor en venta de los bienes.
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459
BIENES MUNICIPALES
3. Para aquellos con una duracin inferior, el procedimiento poda ser la subasta
o el concurso.
Frente a este marco normativo descrito conviene sealar que la Ley 33/2003, de
3 de noviembre, PAP, ha supuesto una modificacin del contenido del mismo. En ese
sentido, el artculo 107.1, con carcter bsico en los trminos de la disposicin final
segunda, establece que:
1. Los contratos para la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales se
adjudicarn por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitacin de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de
la operacin, proceda la adjudicacin directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicacin directa debern justificarse suficientemente en el expediente.
Del mismo se desprende que el sistema de seleccin de la subasta, recogido en el
artculo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del
concurso, sin atender a los lmites que estableca la anterior regulacin.
Es admisible la adjudicacin directa, si bien si se da alguna de las circunstancias
expresamente sealadas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente.
Por otra, los artculos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados
por la Ley 30/2007, que al respecto establecera lo siguiente:
El artculo 4 p) seala que: Estn excluidos del mbito de la presente ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas (...)
p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial....
El artculo 20 de la misma seala que: Los contratos privados se regirn, en cuanto
a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de
Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el Derecho Privado.
460
BIENES MUNICIPALES
En todo caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicacin. En ese sentido conviene destacar
el carcter de separables de los actos de preparacin del contrato privado, tal y como se
deduce del artculo 20 de la Ley 30/2007 antes citado.
Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de seleccin son las reglas
generales de los artculos 122 y siguientes as como 127 y siguientes, sendos grupos de
la Ley 30/2007.
En consecuencia, la vigencia del artculo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de seleccin, no se ve afectada por la entrada en vigor
de la Ley 30/2007, que aunque no lo seale expresamente, lo sigue aceptando, ms que
como procedimiento, como criterio de seleccin.
Respecto de la adjudicacin directa:
Los motivos, como se ha dicho, aparecen enumerados en el artculo 107.1 de la
Ley 33/2003.
Contrastada dicha casustica con los supuestos de hecho sometidos a consideracin en el presente caso (asociacin de parados y guardera), se puede indicar lo siguiente:
En relacin con la adjudicacin directa a favor de la asociacin de parados, es preciso
sealar que los supuestos de hecho habilitantes son conceptos jurdicos indeterminados
de gran amplitud. As se habla de limitacin de la demanda o de la singularidad de operacin. En ese sentido, partiendo de la premisa de la situacin de necesidad de los agrupados, trabar relacin con una asociacin que representase a la gran mayora los parados
del trmino o que fuese la nica, podra llegar a justificar una adjudicacin directa. En
caso contrario, la asignacin directa a una agrupacin ms, por muy loable que fuese
el fin pretendido, determinara la individualizacin de un beneficio sin justificacin de
ningn tipo.
En ese sentido el concurso permitira una adjudicacin a la agrupacin que ms fines
y objetivos de inters social pretendiese cumplir o que ms necesidades representase, si
ese es el eje de baremacin que se articula en el mismo.
El hecho de estar en una situacin de necesidad no justifica ninguna adjudicacin
directa.
462
Si la premisa del rgano decisor es atender con el bien patrimonial una situacin de
necesidad, esa ser la premisa o punto de partida de la adjudicacin y la concurrencia
(va concurso) se promover en orden atender al ms necesitado, lo que determinar el
oportuno proceso selectivo, excluyendo de los parmetros del artculo 134 antes trascrito
el de rentabilidad econmica o precio ms alto y centrndose en la consecucin de otros
objetivos de inters social.
Respecto de la guardera, con independencia de que con ello se consiga atender
una demanda ciudadana, la misma no deja de ser una actividad econmica, un negocio
privado.
La adjudicacin directa del local para desarrollar dicha actividad no estara justificada que se le hiciese al particular promotor de la idea, por el simple hecho de exponer
la misma. Basta en ese sentido con ver como el RBEL/86 trata, en el campo de la concesiones de bienes de dominio pblico a los peticionarios de ocupaciones que actan por
propia iniciativa (arts. 82 y ss. del mismo) para descartar dicha posibilidad en los bienes
patrimoniales, que se rigen en la seleccin, como hemos visto (art. 20 de la Ley 30/2007),
por idnticos parmetros objetivos.
Si el destino planteado se considera el ms idneo, vincularlo al uso de guardera
puede ser uno de los puntos de partida de la concurrencia.
El caso no encuentra en principio acomodo en ninguno de los supuestos de adjudicacin directa. El concurso parece el mecanismo ms adecuado para la consecucin de
fines no meramente econmicos.
Junto a los extremos indicados sealar a su vez que el rgano decisor ser el Alcalde
o el Pleno, en los trminos de la disposicin adicional segunda de la Ley 30/2007, de
CSP.
Como conclusin de todo lo expuesto se seala que la frmula de seleccin ser la
del concurso, descartndose en principio la de la adjudicacin directa por no concurrir
ninguna de las circunstancias que lo habilitan.
463
FUNCIN PBLICA
Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una
Administracin Pblica. Conflictos: procedimiento y
jurisdiccin competente. Rgimen de incompatibilidades.
Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral
SUPUESTO 49
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A es contratado por el Ayuntamiento X, como trabajador laboral temporal,
tras haber superado las correspondientes pruebas selectivas, empezando a trabajar el
10 de enero de 2008, hasta el 10 de julio de 2008, fecha en la que suscribe una prrroga
de seis meses.
El Ayuntamiento notifica, transcurrido esos plazos, y dentro del plazo legal, el preaviso de finalizacin del contrato laboral.
Don A considera que no procede la finalizacin de su contrato, por lo que reclama
contra el mismo, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento, aunque el mismo es presentado en correos, certificndolo.
El Ayuntamiento, adems, se encuentra con la situacin de tener constancia de que
don B, contratado laboral suyo, electricista, est trabajando tambin para otro Ayuntamiento, por las tardes, fuera de la jornada laboral.
A su vez, el Ayuntamiento se plantea la posibilidad de trasladar a un trabajador
laboral suyo, encargado de la limpieza de la Casa Consistorial, a la limpieza de una centro escolar, cuyo mantenimiento depende del Ayuntamiento, y que est en otro ncleo
de poblacin.
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FUNCIN PBLICA
B) Normativa por la que se rigen los contratos laborales celebrados por las
Administraciones
Es preciso distinguir un doble rgimen jurdico: existen aspectos de la relacin jurdico
laboral de un trabajador con la Administracin que se regulan por el Derecho Administrativo. Otros se regulan por el Derecho Laboral, de carcter privado. Tradicionalmente los
extremos regulados por las normas de Derecho Pblico han sido de carcter minoritario
y excepcional, siendo la regla general la regulacin laboral. La nueva Ley 7/2007, del
EBEP, ha incrementado el campo de aplicacin del Derecho Pblico, en detrimento
del Derecho Laboral. A los efectos de analizar la evolucin sobre este tema, conviene
exponer cmo se regulaba antes de la Ley 7/2007 y despus de la entrada en vigor de
la misma.
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FUNCIN PBLICA
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1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de
personal previstas en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos por
las Administraciones Pblicas. En funcin de la duracin del contrato ste
podr ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
2. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este
Estatuto establecern los criterios para la determinacin de los puestos de
trabajo que pueden ser desempeados por personal laboral, respetando en
todo caso lo establecido en el artculo 9.2.
Artculos 14, 15 y algunos de los siguientes (19, 27, 31 y ss.), como delimitadores de sus derechos, si bien son preceptos de aplicacin parcial y no
ntegramente.
Artculos 52 y siguientes, referentes a los deberes.
Artculo 55, respecto al acceso.
Ttulo V sobre potestades de ordenacin de la actividad profesional.
Artculo 83, sobre provisin y movilidad.
Artculo 92, sobre situaciones.
Artculos 93 y siguientes, sobre rgimen disciplinario.
A veces la mencin en la ley administrativa, lo es a los solos efectos de remitirse a
la legislacin laboral. Por ejemplo, el artculo 92 seala que:
Artculo 92. Situaciones del personal laboral.
El personal laboral se regir por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios
Colectivos que les sean de aplicacin.
Los convenios colectivos podrn determinar la aplicacin de este Captulo al personal incluido en su mbito de aplicacin en lo que resulte compatible con el Estatuto
de los Trabajadores.
O por ejemplo, el artculo 77 seala que:
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
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SUPUESTO 49
Solucin
INFORME JURDICO
El artculo 70 seala los supuestos en los que no es precisa la formulacin de la reclamacin. El presente supuesto no se encuentra entre los excluidos de su formulacin.
El artculo 69.3 seala los plazos para el ejercicio de acciones judiciales por el
interesado una que existe pronunciamiento de la Administracin o bien ha transcurrido
el plazo para resolver expresamente. Dichos plazos son en trminos genricos de dos
meses, salvo la accin de despido, que es de 20 das.
El rgano municipal competente para resolver la reclamacin previa a la va judicial. De los trminos del artculo 125 de la Ley 30/1992, se desprende que el rgano
competente es el Alcalde de la Corporacin municipal, dado que de conformidad con
lo establecido en el artculo 21.1 g) de la Ley 7/1985, RBRL, le corresponde la jefatura
superior de Personal de la Corporacin.
Como conclusin de lo expuesto: se dispone de un plazo de un mes para resolver
la reclamacin del trabajador. En caso de que sta no se resolviese expresamente en ese
plazo, dicha reclamacin se entendera desestimada. El rgano competente para su resolucin es el Alcalde. El procedimiento ser el recogido en los artculos 120 y siguientes
de la Ley 30/1992 y 69 y siguientes de la LPL.
475
FUNCIN PBLICA
FUNCIN PBLICA
Era preciso acudir al rgimen disciplinario establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, en su artculo 58, conforme al cual:
1. Los trabajadores podrn ser sancionados por la direccin de las empresas en
virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduacin de las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le
sea aplicable.
2. La valoracin de las faltas y de las correspondientes sanciones impuestas por la
direccin de la empresa sern siempre revisables ante la jurisdiccin competente. La
sancin de las faltas graves y muy graves requerir comunicacin escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. (...)
En este sentido, sera preciso proceder a una graduacin de la conducta cometida,
y ver cul sera la sancin a imponer.
Dado que la conducta supone en definitiva el incumplimiento de la obligacin de
no prestar sus servicios en dos empresas a la vez, existe jurisprudencia social, que sin
referirse expresamente al sector pblico, considera dicha conducta, simultanear puestos
incompatibles, como susceptible de ser incluida dentro de la figura del despido disciplinario, ante el incumplimiento de la buena fe contractual, de conformidad con lo establecido
en el artculo 54 del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 3017/1988, de 25 de abril de
1988, que sirve para graduar, desde una perspectiva laboral, la gravedad de la conducta
cometida.
La forma y los efectos del despido disciplinario, es decir su procedimiento, aparecen
recogidos en el artculo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
La prescripcin de las infracciones cometidas por los trabajadores se regula en el
artculo 60 del Estatuto de los Trabajadores.
Un aspecto importante era determinar quin es el rgano judicial competente para
conocer de dicho despido. La cuestin de fondo, el deber incumplido, est regulada por
una norma administrativa, y por lo tanto si se atribuyese su conocimiento al rgano judicial
laboral, tendra que entrar a analizar normativa administrativa. No obstante, el criterio
jurisprudencial es el de considerarse competente dicha jurisdiccin social para entrar a
conocer de aquellos supuestos de incompatibilidades que surgen en personal laboral del
478
sector pblico. Baste en este sentido con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 2360/1988,
de 23 de marzo de 1988.
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FUNCIN PBLICA
Respecto de la cuestin antes destacada sobre cul es el rgano judicial competente para conocer de dicho despido. Tal y como se dijo, la cuestin de fondo, el
deber incumplido, est regulada por una norma administrativa, y por lo tanto si se
atribuyese su conocimiento al rgano judicial laboral, tendra que entrar a analizar la
normativa administrativa. No obstante, el contenido del artculo 96.2 de la Ley 7/2007
da a entender que se mantiene el campo competencial de la jurisdiccin social, ya que
dicho precepto destaca que proceder la readmisin del personal laboral fijo cuando
sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoacin de
un expediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave. Y ello porque en
principio es a la jurisdiccin laboral a la que corresponde la declaracin de un despido
como improcedente.
rgano competente para la adopcin de tal medida: si sta fuese la consecuencia
aplicable, habra que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artculo 21.1 h)
de la Ley 7/1985, RBBRL, en la nueva redaccin dada por la Ley 11/1999, corresponde
al Alcalde el despido del personal laboral dando cuenta al Pleno.
Como conclusin se podra sealar que no es posible que un trabajador laboral
trabaje para dos Ayuntamientos a la vez.
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FUNCIN PBLICA
Es un tema que hemos calificado como de rgimen jurdico mixto en cuanto que se
extrae del Derecho Laboral pero no se sujeta de forma indisponible al Derecho Administrativo, sino que se deja en manos de la negociacin de ambas partes, empresario/
Administracin e interlocutores de la negociacin colectiva en representacin de los
trabajadores. En su defecto se remite indiscutiblemente a las normas de Derecho Administrativo, excluyendo la normativa laboral antes citada.
Lo que llevado al presente caso supondra que sera de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 81.2 de la Ley 7/2007, que seala que:
2. Las Administraciones Pblicas, de manera motivada, podrn trasladar a sus
funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u
organismos pblicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripcin de los
puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes
de ordenacin de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dar prioridad a la
voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrn derecho a las indemnizaciones
establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos.
3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrn proveerse con carcter provisional debiendo procederse a su convocatoria pblica dentro
del plazo que sealen las normas que sean de aplicacin.
Como conclusin de lo expuesto es suficiente para proceder al traslado del trabajador
con una resolucin del Alcalde, motivada y previo trmite de audiencia del interesado.
482
FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 50
SUPUESTO DE HECHO
Don A, funcionario de carrera de la Corporacin municipal, una vez finalizado
el perodo de cuatro meses de suspensin de funciones que se le haba impuesto como
sancin, solicita el reingreso a su puesto de trabajo al coincidir con la convocatoria
de provisin del puesto del que era su titular. Se procede motivadamente a desestimar
dicha pretensin de don A y se le indica la necesidad de que participe en el oportuno
concurso. Dicho puesto se adjudica a don B, funcionario de la Corporacin, al haber
obtenido mayor puntuacin en el concurso que don A.
483
FUNCIN PBLICA
El artculo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP, seala la siguiente clasificacin:
2. Los empleados pblicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solucin
jurdica a adoptar as como los efectos pueden ser distintos. As en este caso, se parte de
que nos encontramos ante un funcionario de carrera de la Corporacin.
B) Rgimen jurdico aplicable a los funcionarios municipales
Para determinar qu normativa es aplicable a los funcionarios de la Administracin
Local, es preciso tomar dos referentes normativos distintos:
a) En todo caso ser de aplicacin prioritaria los artculos de carcter bsico
dictados por el Estado, en base a su ttulo competencial, artculo 149.1.18 de
la CE/78, en relacin con el artculo 106 de la misma. Dichas normas estn
recogidas esencialmente, aunque no exclusivamente, en la Ley 7/2007,
del EBEP. Todos sus artculos tienen el carcter de bsicos, conforme a
lo dispuesto en su disposicin final primera, conforme a la cual las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artculo 149.1.18 de la
Constitucin, constituyendo aquellas bases del rgimen estatutario de los
funcionarios; (...) para continuar sealando la disposicin final segunda
que las previsiones de esta ley son de aplicacin a todas las Comunidades
Autnomas. Por lo tanto, todos sus artculos son bsicos y son de aplicacin
a todas las Administraciones, incluida la Local, sin perjuicio del desarrollo
normativo que puedan hacer las Comunidades Autnomas, que en todo caso
deben respetar dichas bases.
b) En consonancia y coordinacin con el anterior esquema, la legislacin especfica local seala el sistema de fuentes complementario para una serie de
extremos y aspectos relacionados con la funcin pblica local.
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La mayora de las reglas, pero no todas, aparecen enunciadas en el TR/86, en aspectos como por ejemplo:
Situaciones administrativas, artculo 140.2.
Recompensas, permisos, licencias, artculo 142.
Rgimen disciplinario, artculo 146.
Rgimen de incompatibilidades, artculo 145, etc.
Dicho esquema, como se ha dicho, acta en consonancia con el anterior, referente
a la legislacin bsica estatal.
A la hora de resolver un caso prctico referente a funcionarios pblicos locales, se
aconseja tener en cuenta ambos referentes a la vez. Es decir, tener claro si sobre esa materia concreta existe una regulacin bsica y por lo tanto aplicable en todo caso y adems
si la legislacin de rgimen local enva al desarrollo autonmico que las Comunidades
Autnomas hayan hecho para sus funcionarios o si por el contrario no existe tal remisin
a la legislacin autonmica.
La trascendencia de lo expuesto se encuentra en que el opositor, para resolver una
cuestin referente a funcin pblica local, no puede sin ms acudir al desarrollo reglamentario que de los artculos bsicos se haya hecho para los funcionarios estatales, ya
que nos encontramos ante Administraciones distintas, con estructuras distintas. Dicha
normativa reglamentaria de desarrollo puede servir como normativa supletoria, a efectos
de cubrir lagunas, pero no como una normativa que sea directamente aplicable sin ms.
Sea preciso, en aquellos casos en los que el TR/86 remita a la legislacin autonmica,
que exista una laguna en sta para acudir a la estatal supletoria. Por ejemplo, no se puede
acudir sin ms, directamente, al Real Decreto 364/1995 o Real Decreto 365/1995 para
resolver una cuestin que afecta a un funcionario de Administracin Local, sino que
dichos decretos ocupan un tercer lugar en el sistema de fuentes y slo se acudir a ellos
si fallan los otros dos anteriores. Y todo ello en la medida en que dicho reglamentos se
encuentren vigentes ya que son el desarrollo reglamentario de una ley que en una parte
muy sustancial (aunque no ntegramente) ha sido derogada por la nueva Ley 7/2007.
Por lo tanto, y dado que el opositor no tiene la obligacin de conocer las 17 normativas autonmicas que pueden existir sobre Funcin Pblica, deber sealar que acude a
dichos reglamentos de desarrollo, en defecto de lo que en su caso establezca la legislacin
autonmica. Con ello habr dejado constancia de su conocimiento del sistema de fuentes,
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FUNCIN PBLICA
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SUPUESTO 50
INFORME JURDICO
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FUNCIN PBLICA
Esta solucin supone incorporar con el carcter de bsico el tope de seis meses para
que la medida de la suspensin conlleve como efecto adicional la prdida del puesto de
trabajo. Antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, la solucin era distinta ya que la
suspensin se contemplaba como una situacin administrativa en los artculos 47 a 50
de la LFCE/64.
El artculo 50.2 era claro en cuanto al alcance de los efectos de la suspensin como
sancin: determinar la prdida del puesto de trabajo.
Por lo tanto, don A con la solucin antiguamente vigente no tendra ningn derecho
de incorporacin preferente con independencia de la duracin de la sancin de suspensin.
La provisin del puesto se hara conforme a la legislacin aplicable, en concreto el artculo 168 del TR/86, que se remita a la legislacin bsica del Estado, en concreto, el artculo 20 de la Ley 30/1984, que estableca el concurso como forma ordinaria de provisin,
lo que se ha seguido en este caso.
Por lo tanto, la desestimacin de la pretensin de don A estara correctamente
realizada.
No obstante, habra que sealar un matiz. El artculo 22 del Real Decreto 365/1995,
de Situaciones Administrativas, supletorio de lo que este sentido establezca la legislacin de las Comunidades Autnomas para su Funcin Pblica, estableca la salvedad
de que la suspensin firme fuese inferior a los seis meses, en cuyo caso no se perdera
el puesto de trabajo. En este caso concreto la suspensin haba durado cuatro meses.
Por lo antes expuesto, dicha solucin no poda ser invocable directamente para un
funcionario de Administracin Local, dado el carcter supletorio de dicha previsin y
siendo por lo tanto precisa la existencia de una laguna sobre esta cuestin en la legislacin autonmica. Por lo tanto si se invocaba dicho artculo 22, lo sera en defecto de lo
que en tal sentido establezca la legislacin autonmica, que era la solucin prioritaria al
caso, tal y como lo define el artculo 140.2 del TR/86.
Sin embargo, como se acaba de comprobar, el artculo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP
es claro y preciso, y lo es con el carcter de bsico y por lo tanto directamente aplicable
a los funcionarios de la Administracin Local, al sealar que la suspensin determinar
la prdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.
Por lo tanto, don A con el nuevo marco normativo no ha perdido su puesto de
trabajo, tiene reservado el derecho de reincorporacin al mismo una vez finalizada la
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489
FUNCIN PBLICA
Plazos de prescripcin para la reclamacin de conceptos
retributivos a la Administracin Pblica
SUPUESTO 51
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don X, funcionario del Ayuntamiento Y, est adscrito a un puesto de trabajo de administrativo en el servicio de Urbanismo. Dicho puesto de trabajo, segn el
correspondiente Catlogo, tiene asignado un nivel de complemento de destino 18 y un
complemento especfico anual de 5.000 euros.
Dicho funcionario estuvo realizando funciones de Jefe de Seccin de Urbanismo
(puesto de trabajo con complemento de destino nivel 25, complemento especfico anual
16.000 euros), al fijarlo as una Resolucin de Alcalda, de fecha 10 de julio de 2008,
por vacaciones del titular, durante el mes de agosto del ao 2008.
A fecha 31 de diciembre de 2009, don X no ha cobrado an los conceptos retributivos correspondientes a la sustitucin.
Con don Z, personal laboral de ese Ayuntamiento, se produce una situacin similar,
en relacin con puesto de superior categora.
Ambos formulan en fecha 3 de enero de 2010 reclamacin ante el Ayuntamiento de
las cantidades adeudadas.
Se solicita informe acerca de los plazos de prescripcin que existiran para formular reclamacin por la cantidad correspondiente,
en uno y otro caso.
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SUPUESTO 51
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de precisiones:
1. Derecho a recibir el concepto retributivo de la sustitucin.
Respecto del personal funcionario.
Es preciso tener en cuenta que existe una resolucin expresa de la Alcalda, de fecha
10 de julio de 2008, y que el Alcalde, conforme al artculo 21 g) de la Ley 7/1985, RBRL
(distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y peridicas), es el rgano
competente al respecto.
Conforme a la jurisprudencia existente, no se reconoce derecho al cobro de la sustitucin en aquellos casos en los que no existe una orden expresa del rgano competente, y que atiende en consecuencia a una autoatribucin del posterior reclamante de las
cantidades.
Esa situacin, por lo indicado, no se producira en el presente caso.
No obstante, la jurisprudencia no siempre requiere el mismo grado de acreditacin
de dicho extremo. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de
12 de marzo de 1992 (RA 1579), que fija el siguiente criterio:
Segundo. En el ordenamiento de la funcin pblica, el sistema de estructuracin
cerrado o corporativo fue sustituido, a partir de la Ley 30/1984 de Medidas para su
Reforma, por el denominado abierto o de puestos de trabajo, con su consiguiente dimensin retributiva, al ir aparejado al puesto de trabajo determinada retribucin de carcter
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493
FUNCIN PBLICA
en concreto, a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y a toda su normativa de desarrollo. Y ello con independencia
de que la figura del empresario sea una Administracin.
En relacin con el personal funcionario, habr que estar a lo establecido por las
normas de Derecho Administrativo que configuran el rgimen estatutario de la funcin
pblica.
Este doble rgimen es igualmente trasladable a la jurisdiccin revisora en uno y
otro caso.
En el primero, sera la jurisdiccin social (art. 25 de la LOPJ, 6/1985), mientras
que en el segundo sera la jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 24 de la misma
ley).
3. Plazos de prescripcin por conceptos retributivos a cargo de la Administracin.
Destacada la dualidad de regmenes jurdicos existentes, es preciso concretar:
a) Respecto del personal laboral, habr que estar a lo establecido en el artculo 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995, Estatuto de los Trabajadores,
y en consecuencia entender, de conformidad con su apartado 2, que el
plazo de un ao contar desde el momento en el que la accin se pudiera
exigir.
b) Respecto del personal funcionario, es preciso sealar que no existe una
previsin especfica dentro del rgimen de la funcin pblica, ni local ni
general.
Ello determina la necesidad de acudir a las previsiones que con carcter general
existan sobre prescripcin de plazos para reclamar deudas a la Hacienda Pblica Local,
en los trminos de la Ley de Haciendas Locales, Texto Refundido de 2004.
La falta de una previsin especfica al respecto para la Hacienda Pblica Local,
obliga a acudir, supletoriamente, a las previsiones de la Ley General Presupuestaria del
Estado, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que ha derogado la anterior de 1988, y que
establece en su artculo 25 lo siguiente:
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 52
SUPUESTO DE HECHO
A los efectos de cubrir las vacaciones del perodo estival, por parte del Ayuntamiento
X se solicita al INEM oferta genrica para cubrir 15 puestos de auxiliar administrativo,
para perodos de un mes.
Es correcto dicho cauce?
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SUPUESTO 52
INFORME JURDICO
En el presente caso se est planteando la posibilidad de que la Administracin acuda
al INEM, a efectos de que ste le seleccione el personal para cubrir puestos de carcter
temporal, no fijos.
En definitiva, lo que se est planteando es si los principios de mrito y capacidad
son aplicables al personal laboral de carcter temporal, a efectos de su seleccin o si por
el contrario, se puede proceder a la seleccin de los mismos de forma directa y sin un
proceso selectivo previo.
Se parte de la premisa de que dichos principios de mrito y capacidad son aplicables
no slo para la seleccin del personal funcionario de la Administracin sino tambin para
su personal laboral, tal y como se desprende del artculo 55 de la Ley 7/2007, del EBEP,
y que tiene carcter bsico.
Seala dicho artculo 55 que:
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo pblico de acuerdo
con los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, y de acuerdo con lo
previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurdico.
2. Las Administraciones Pblicas, entidades y organismos a que se refiere el artculo 2 del presente Estatuto seleccionarn a su personal funcionario y laboral mediante
procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados,
as como los establecidos a continuacin:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
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FUNCIN PBLICA
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Pero en todo caso, y por mandato del citado artculo 35, lo que no es posible es
encargar al INEM la seleccin de los mismos, porque el nico mrito que concurrira en
los seleccionados sera el tener la condicin de parados.
Cuestin distinta es que se use la actividad del INEM para conseguir una convocatoria ms completa, un llamamiento ms amplio. En ese sentido se ha sealado que la
publicidad que se da a este tipo de pruebas suele ser ms sencilla y no agota todos los
medios que se convierten en preceptivos en la convocatoria de un proceso de seleccin de
funcionario o de laboral fijo. Es muy habitual acudir a anuncios en peridicos de mayor
o menor tirada, a publicaciones en el Tabln de Edictos, etc.
Pero lo que no es admisible es que se use directamente los medios personales
designados por el INEM. Ser preciso que las personas que atiendan a la convocatoria
realizada de una u otra forma, pasen y sean seleccionados por medio de las correspondientes pruebas.
En ese sentido se pueden sealar los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Galicia, en su Sentencia de 9 de diciembre de 1998 (RA 4813),
cuando seala que:
Tercero. (...), se realiz directamente mediante oferta nominativa al INEM, sin
que de expediente administrativo se desprenda que hubiera precedido la correspondiente
convocatoria pblica de cobertura de dicho puesto de trabajo con expresin de las caractersticas del puesto a cubrir, modalidad de contratacin y los requisitos que deban reunir
los aspirantes as como plazo para presentar las solicitudes prescindiendo as del procedimiento legalmente establecido, pues ninguno se sigui, salvo la adjudicacin directa de la
plaza a una persona que supuestamente se encontraba inscrita en el INEM pues slo resulta
acreditado por lo que se expresa en el propio contrato, toda vez que no ha sido aportada
la papeleta correspondiente del referido Centro, y con infraccin del derecho al acceso
a las funciones pblicas de acuerdo con los principios de mrito y capacidad reconocidos en el artculo 23 de la Constitucin y reiterados en el artculo 19 de la Ley 30/1984,
antes citado, as como el principio de publicidad que all se menciona, por lo que ha de
concluirse la nulidad de pleno derecho de dicho acto al amparo del artculo 62.1. de la
Ley 30/1992, de 26 noviembre, debiendo procederse de nuevo a la cobertura de dicha
plaza por el procedimiento adecuado a la legislacin vigente.
En efecto, a la vista del expediente administrativo, no se puede llegar a conocer
los motivos que llevaron a la Administracin a cubrir dicha plaza a travs de personal
laboral y mediante un contrato de fomento de empleo de duracin temporal (un ao)
ni si se realiz de conformidad con la oferta de empleo pblico correspondiente a esa
504
anualidad, ni siquiera si dicha plaza poda ser cubierta de aquel modo por personal
laboral. No consta tampoco la oferta preceptiva que ha de hacerse al INEM, la cual al
parecer no fue genrica sino nominativa, pues no aparece otra candidata que la adjudicatoria, aparte de la recurrente que haba solicitado la plaza enviando su currculum
anteriormente.
Cuarto. No obstante lo anterior, no pueden ser estimadas las pretensiones de la actora,
en el sentido de que le sea adjudicada dicha plaza, pues no puede determinarse en este
momento y en esta va si rene los requisitos necesarios para ello, sin perjuicio del derecho
que le asiste a concurrir a la misma una vez sea ofertada por el procedimiento correspondiente y con observancia de los principios de mrito, capacidad y publicidad.
Se concluye de todo lo expuesto que no se entiende ajustada a derecho la solicitud
formulada al INEM y que se debern buscar cauces ms flexibles como la constitucin
de bolsas de trabajo.
Respecto de la segunda cuestin planteada, referente al cauce ms adecuado para
contratar durante un breve plazo a varios agentes censales, es preciso indicar que procede
remitirse a lo dicho en el caso anterior, y a las mnimas exigencias del artculo 35 del
Real Decreto 364/1995, de carcter supletorio.
No obstante, existe una alternativa adicional, amparada en los mecanismos de la
contratacin administrativa.
La disposicin adicional quinta de la Ley 30/2007, de CSP, establece que:
Disposicin adicional quinta. Lmites a la contratacin con empresas de trabajo
temporal.
1. No podrn celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal
salvo cuando se precise la puesta a disposicin de personal con carcter eventual para la
realizacin de encuestas, toma de datos y servicios anlogos.
2. En estos contratos, vencido su plazo de duracin, no podr producirse la consolidacin como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que,
procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin
que sea de aplicacin lo establecido en el artculo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio,
por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duracin de estos contratos
en ningn caso podr superar el plazo de seis meses, extinguindose a su vencimiento
sin posibilidad de prrroga.
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 53
SUPUESTO DE HECHO
Don A funcionario del Ayuntamiento X, solicit y obtuvo el 7 de junio de 2008
la excedencia voluntaria por inters particular.
El mismo ocupaba el puesto de trabajo de arquitecto de Disciplina Urbanstica.
En fecha 23 de enero de 2010 se aprueba la oferta de empleo pblico para el ao 2010,
por medio de Resolucin de Alcalda, incluyendo una plaza de arquitecto municipal.
La relacin de puestos de trabajo del Ayuntamiento X contempla cuatro puestos de
trabajo a cubrir por arquitectos, estando tres de ellas cubiertas por sus titulares, en situacin de servicio activo. Es la cuarta la que se incluye en la oferta de empleo pblico.
En fecha 27 de febrero de 2010, se publica en el BOE dicha oferta de empleo
pblico.
En fecha 30 de marzo de 2010, don A solicita el reingreso en el Ayuntamiento.
Se plantea si puede un funcionario en excedencia voluntaria por
inters particular solicitar el reingreso una vez aprobada y publicada la oferta de empleo pblico que incluye la nica plaza a la
que podra acceder.
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SUPUESTO 53
INFORME JURDICO
A) Respecto de la situacin administrativa del funcionario excedente por inters
particular.
El sistema de fuentes en materia de situaciones administrativas de los funcionarios
de Administracin Local, est recogido en el artculo 140.2 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que seala que:
2. Dichas situaciones se regularn por la normativa bsica estatal, y por la legislacin de funcin pblica de la respectiva Comunidad Autnoma y, supletoriamente, por
la legislacin de los funcionarios de la Administracin del Estado, tenindose en cuenta
las peculiaridades del rgimen local.
La situacin de excedencia voluntaria se encuentra recogida, con el carcter de
bsico, en el artculo 89.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes trminos:
2. Los funcionarios de carrera podrn obtener la excedencia voluntaria por inters
particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones
Pblicas durante un perodo mnimo de cinco aos inmediatamente anteriores.
No obstante, las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente
Estatuto podrn establecer una duracin menor del perodo de prestacin de servicios
exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarn
los perodos mnimos de permanencia en la misma.
La concesin de excedencia voluntaria por inters particular quedar subordinada
a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podr declararse cuando al
funcionario pblico se le instruya expediente disciplinario.
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FUNCIN PBLICA
Cuarto. No cabe a juicio de la Sala interpretar que la facultad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante sea una potestad de tipo
discrecional sino que por el contrario el precepto est regulando una posibilidad reglada
condicionada a las necesidades del servicio cumplindose los presupuestos marcados por
la norma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurdico indeterminado
que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisin. Por
ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todava no se hayan sacado
a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de
adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el
que rene los requisitos legalmente establecidos cuando as lo justifican las necesidades
del servicio para cuya apreciacin no es absolutamente libre la Administracin con base
a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en funcin de los
presupuestos fcticos determinantes.
Quinto. Pues bien, en el presente caso existan dos vacantes correspondientes a la
categora funcionarial de la actora, constatadas ya desde la aprobacin de los presupuestos del ejercicio, por lo que con independencia de los procedimientos para su provisin
definitiva y reglamentaria concursos apareca difana la posibilidad de adscribir provisionalmente a la actora a uno de ellos, cuando menos al de carcter no singularizado,
sin que la Administracin haya procedido a valorar la concurrencia de las necesidades
del servicio, limitndose a imponer una participacin necesaria en los concursos para
provisin de puestos de trabajo cuando por cierto ella misma en las bases de la convocatoria limitaba la participacin slo a los funcionarios de la plantilla de la misma, lo
que poda interpretarse como una exclusin de los excedentes, aunque en buena lgica hubiera debido prevalecer una interpretacin diferente, quiz simplemente por va
hermenutica en lugar de tener que acudir a un recurso frente a las bases. Que existan
necesidades del servicio para cubrir esas plazas lo avala el que la propia diputacin
considerara conveniente su provisin por concurso. Amn de ello la propia conducta
posterior de la diputacin justifica la existencia de esas necesidades pues ha procedido a
adscribir provisionalmente a la actora a una de las vacantes resultantes de la convocatoria
o concurso mencionado. Y finalmente la solucin de estimar la peticin de la actora de
ser adscrita provisionalmente viene impuesta por el trato igual ante situaciones iguales
o semejantes de acuerdo con las exigencias constitucionales del principio de igualdad
en la aplicacin de la ley para evitar la ms absoluta discriminacin al haberse probado
que la Diputacin Provincial ha procedido en casos de existencia de vacantes en otros
puestos a la adscripcin provisional de funcionarios excedentes que haban solicitado su
reingreso. Resulta inexplicable e inexplicado el diferente trato, pues la diputacin no ha
ofrecido justificacin de ningn tipo incumpliendo la carga procesal derivada de la invocacin del derecho constitucional a la igualdad, y en consecuencia la arbitrariedad ha de
ser corregida mediante la aplicacin del mismo trato e idntica solucin: la declaracin
de la procedencia de la adscripcin provisional solicitada con los efectos econmicos
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FUNCIN PBLICA
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fijo) de nuevo acceso, ya que no se puede cubrir por los funcionarios y personal laboral existente.
Su aprobacin corresponde al Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la
LRBRL.
Se evidencia de los citados artculos, que existe una plaza vacante, que por ese motivo
se incluye en la Oferta de Empleo Pblico y por otra parte se est ante un funcionario que
solicita, sin tener reserva de puesto de trabajo, su reingreso en el Ayuntamiento.
C) Contraposicin de derechos.
Frente al derecho del que se puede hablar a favor del funcionario don A de volver
a estar en la situacin de servicio activo en dicho Ayuntamiento, por medio de una adscripcin provisional y en su caso, los diversos mecanismos de provisin de puestos de
trabajo, cabe plantearse si existen otros derechos de terceros que puedan entrar en conflicto
con el de este funcionario y, en su caso, plantearse a cul hay que darle prioridad.
En ese sentido, la duda est en si existe un derecho de los futuros aspirantes a obtener
la condicin de funcionario, una vez ya publicada la Oferta de Empleo Pblico, a que siga
desarrollndose el resto de trmites encaminados a su seleccin y si ese derecho puede
ser prevalente, ms fuerte que el derecho del funcionario excedente al reingreso.
Diversos autores entienden que la aprobacin y posterior publicacin de la Oferta de
Empleo Pblico, supone ya la existencia de un deber para la Administracin ofertante, y
de un derecho para los futuros aspirantes, a que se desencadene todo el proceso selectivo
posterior y a proveer las oportunas plazas por medio de funcionarios o personal laboral
de nuevo acceso.
Entienden dichos autores a su vez, que cualquier decisin de no llevar adelante el
proceso selectivo, determinara una autntica revisin de un acto declarativo de derechos,
que slo se puede hacer por los cauces procedimentales correspondientes.
Frente a esa opinin, es preciso indicar los reparos siguientes:
1. Se est en una fase en la que todava no se han individualizado los titulares
de derechos a un proceso selectivo concreto, extremo que se entiende que
no se produce hasta el momento de la aprobacin y apertura de la convocatoria. Se juzga que en esta fase se est todava ante una mera expectativa.
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FUNCIN PBLICA
2. Si slo se ha publicado la Oferta de Empleo Pblico, y no hay sujetos concretos individualizados en un proceso selectivo, la situacin que se evidencia
es la de la existencia de una plaza vacante.
3. La plaza vacante, si bien es inexcusable, no es de por s suficiente sino que
tienen que concurrir otros requisitos adicionales. Pero si todos esos requisitos
concurren, en ese caso se est ante un sujeto titular de un autntico derecho
al reingreso. No hay en consecuencia situaciones jurdicas que se puedan
contraponer porque una es una mera expectativa, genrica, no individualizada. La otra es un autntico derecho, invocable ante los Tribunales.
4. Ante las distintas opciones que se plantean para cubrir esa vacante, el reingreso es un medio ms gil de cubrirla, con personal que ya ha superado en
su momento el proceso selectivo, que ya es funcionario y que cuenta con
experiencia. El artculo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, antes transcrito
en ese sentido seala que la Oferta de Empleo Pblico opera con carcter
supletorio: no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.
Aqu esa opcin se est dando, aunque sea a posteriori.
Ante todo ello, se juzga que no es oponible el hecho de la aprobacin y publicacin
de la Oferta de Empleo Pblico, frente al solicitante del reingreso, siempre y cuando se
den todos los requisitos establecidos por la normativa.
Se deber proceder a incorporar al funcionario don A en los trminos del artculo 29 bis de la Ley 30/1984, como ya se ha indicado vigente pese a la nueva Ley 7/2007.
Y ello pese a haber incluido dicha vacante en la Oferta de Empleo Pblico. No se deber
desencadenar el proceso selectivo de dicha vacante, al haberse cubierto de una forma ms
idnea, por quien poda invocar un derecho ms individualizado por el ordenamiento
jurdico.
Se deber corregir dicha Oferta de Empleo Pblico, por producirse de forma sobrevenida una circunstancia que elimina el supuesto de hecho habilitante, y que era la existencia
de una vacante que no se poda cubrir con los medios personales de que dispona la Administracin y que obligaba a incorporar personas de nuevo acceso al funcionariado.
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FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 54
SUPUESTO DE HECHO
Los servicios jurdicos del Ayuntamiento X estn instruyendo tres expedientes
disciplinarios, dirigidos contra tres funcionarios de dicha Administracin.
Don A, Tcnico de Administracin General y Jefe de la Seccin de Contratacin, est prestando idnticos cometidos en el Ayuntamiento Z. Dicho extremo se ha
acreditado durante la instruccin del expediente, donde figuran tres recibos de nomina
como personal laboral de dicho Ayuntamiento Z. Requeridas explicaciones a dicho
Ayuntamiento, el mismo seala que don A realizaba sus cometidos por las tardes.
A don B, polica local, se le ha detectado realizando funciones de portero de
seguridad en un local recreativo de otro municipio de la zona.
Don Z, Secretario de la Corporacin, ha suscrito un contrato administrativo de
asistencia jurdica con otro Ayuntamiento H, sin autorizacin de la Corporacin municipal. Son hechos probados en el expediente disciplinario abierto que se le ha localizado
en el Ayuntamiento H en horario de su jornada laboral.
Por la presente se le solicita informe sobre los cauces procedimentales a seguir para determinar la responsabilidad de los citados
funcionarios.
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SUPUESTO 54
INFORME JURDICO
En relacin con las cuestiones planteadas es preciso indicar que la nota ms destacada es la diferencia de cauces procedimentales que hay que seguir para depurar las
responsabilidades de cada uno de los funcionarios indicados.
En ese sentido es preciso indicar:
A) Expediente disciplinario contra un funcionario de carrera de la propia Corporacin, Tcnico de Administracin General.
Es preciso tener en cuenta las siguientes previsiones:
El artculo 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (TR/86), establecen
las previsiones a efectos del rgimen disciplinario de los funcionarios de las Administraciones Locales.
En cuanto a la tipificacin de las infracciones, es preciso estar a lo recogido en el
artculo 147, que seala:
1. Las faltas muy graves sern las tipificadas por la legislacin bsica de la funcin
pblica.
2. Las faltas graves y leves sern las establecidas en la legislacin de funcin pblica
de la respectiva Comunidad Autnoma y supletoriamente en la legislacin de funcionarios
civiles del Estado.
En coordinacin con dichas previsiones, artculo 95 de la Ley 7/2007, del EBEP,
que recoge, con carcter bsico, slo las infracciones muy graves, y entre ellas:
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
Artculo 149.
1. No se podrn imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino en virtud de
expediente instruido al efecto con audiencia del interesado. La tramitacin del expediente
se regir por las disposiciones reglamentarias correspondientes...
Artculo 150.
1. Son rganos competentes para la incoacin de expedientes disciplinarios a los
funcionarios de la Administracin Local los siguientes:
a) El Presidente de la Corporacin, en todo caso, o el miembro de sta que, por
delegacin de aqul, ostente la jefatura directa del personal.
(...)
2. El rgano competente para acordar la incoacin del expediente, lo ser tambin para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensin provisional
del expedientado, as como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal
incoacin.
(...)
4. La tramitacin del expediente se ajustar a lo que establezca la legislacin de la
Comunidad Autnoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los
funcionarios de la Administracin Civil del Estado.
En defecto de previsin autonmica al respecto, ser preciso estar a las recogidas
en los artculos 23 y siguientes del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, RDFAGE,
vigentes en la medida en que no contradigan las previsiones de la nueva Ley 7/2007.
El plazo de resolucin expresa es el de 12 meses, y la no resolucin expresa y notificacin en dicho plazo determinar la caducidad del expediente.
La resolucin imponiendo la sancin corresponde al Alcalde, en los trminos del
artculo 21.1 h) de la Ley 7/1985, RBRL, salvo en los grandes municipios del Ttulo X
de la misma ley, en los que dicha competencia corresponde a la Junta de Gobierno Local,
tal y como establece el artculo 127.1 h). Establece el artculo 21 que:
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FUNCIN PBLICA
Captulo IV del Ttulo II de la presente ley, con la adecuacin que exija la dependencia de
la Administracin correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autnomas y los Reglamentos especficos para cada Cuerpo y dems normas
dictadas por los correspondientes Ayuntamientos.
Se produce en definitiva una remisin a los artculos 27 y siguientes que recogen el
rgimen disciplinario a aplicarles.
El artculo 27 recoge las infracciones muy graves y seala en su apartado 27.3 h)
lo siguiente:
3. Se considerarn faltas muy graves:
h) El ejercicio de actividades pblicas o privadas incompatibles con el desempeo
de sus funciones.
El artculo 28 seala al respecto:
1. Por razn de las faltas, a que se refiere el artculo precedente, podrn imponerse
a los funcionarios... las siguientes sanciones:
1.1. Por faltas muy graves:
a) Separacin del servicio.
b) Suspensin de funciones de tres a seis aos.
En cuanto al cauce procedimental habr que estar a lo establecido en el artculo 28.4, en los siguientes trminos:
4. No se podrn imponer sanciones, por faltas graves o muy graves, sino en virtud
de expediente instruido al efecto, cuya tramitacin se regir por los principios de sumariedad y celeridad. La sancin por faltas leves podr imponerse sin ms trmites que la
audiencia al interesado.
Las sanciones disciplinarias impuestas a los funcionarios del... sern inmediatamente
ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposicin de ningn tipo de recurso,
administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podr suspender,
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FUNCIN PBLICA
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Habra que analizar el contenido de ese contrato suscrito, de asistencia jurdica, para
llegar a concretar si estaba entre los casos permitidos o prohibidos por la ley.
Como previsiones complementarias, es preciso estar a lo dispuesto en el artculo
46 del Real Decreto 1174/1987, que estableca al respecto: En el rgimen disciplinario
aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional, adems de las normas
previstas en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Rgimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, se tendrn en cuenta
las siguientes especialidades.
a) Podrn ser nombrados Instructores, adems de los previstos en el artculo 30 del
Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado, los miembros electivos de
las Corporaciones locales.
b) Las Corporaciones locales podrn solicitar de las Comunidades Autnomas el
nombramiento de Instructor de expedientes disciplinarios, si carecieran de medios personales para su tramitacin.
c) A efecto de lo dispuesto en el artculo 44 del citado Real Decreto, cuando la propuesta de resolucin formulada por el Instructor contemple la imposicin de las sanciones
de destitucin del cargo o separacin del servicio, el rgano que acord la incoacin del
expediente proceder, con anterioridad a su remisin al Ministerio para las Administraciones Pblicas, a someter la propuesta formulada por el Instructor al Pleno de la Corporacin, que adoptar acuerdo sobre la misma. Este acuerdo tendr carcter de informe
no vinculante.
d) Si el expediente hubiera sido incoado por el Ministerio para las Administraciones
Pblicas y, una vez ultimado, la propuesta definitiva del Instructor no contempla la imposicin de las sanciones de destitucin o separacin del servicio, se remitir lo actuado a
la Corporacin para que sta adopte la sancin que estime adecuada. De igual modo se
proceder cuando, contemplando la propuesta del Instructor la imposicin de alguna de
dichas sanciones, sta resultase desestimada por la resolucin que dicte el Ministro al
resolver el expediente.
Se extraa como conclusin que era la entidad de la infraccin lo que determinaba
que la instruccin y decisin del expediente fuese de carcter municipal o bien que
correspondiese al Ministerio para las Administraciones Pblicas.
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
Peculiaridades del rgimen disciplinario de los
habilitados de carcter estatal
SUPUESTO 55
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende incoar expediente disciplinario al Secretario Interventor del Ayuntamiento X, que cuenta en su plantilla con slo tres funcionarios: el secretario, un auxiliar
y un alguacil.
Dicho secretario acudi a un curso de formacin de funcionarios organizado por
la Diputacin, ausentndose de su puesto de trabajo, sin haber solicitado permiso del
seor Alcalde.
Se plantea quines podran ser el instructor y el secretario del oportuno expediente disciplinario.
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SUPUESTO 55
Solucin
INFORME JURDICO
La vinculacin mixta de la Escala de Habilitados de Carcter Nacional (estatal, segn
la disp. adic. 2. de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones
Pblicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para los mismos, en
funcin de la gravedad de la infraccin que hayan cometido. Dicha vinculacin se entender a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 tambin con la Comunidad
Autnoma, segn la disposicin adicional segunda citada, siendo compartida por ambos
niveles territoriales, segn la materia, adems de la Administracin Local.
Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha
producido una remisin sobre el tema a favor de las Comunidades Autnomas. Conviene
en ese sentido analizar cmo estaba regulada la cuestin hasta la entrada en vigor de la
Ley 7/2007 y qu contempla esta nueva regulacin.
Solucin del caso segn la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley 7/2007, del EBEP.
La regulacin del rgimen disciplinario de los funcionarios de Administracin Local
se encontraba recogido en los artculos 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986,
TR/86.
En concreto, el artculo 147 estableca el sistema de fuentes en el aspecto de tipificacin de conductas infractoras en la funcin pblica local, en los siguientes trminos:
1. Las faltas muy graves sern las tipificadas por la legislacin bsica de la funcin
pblica.
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2. Las faltas graves y leves sern las establecidas en la legislacin de funcin pblica
de la respectiva Comunidad Autnoma y supletoriamente en la legislacin de funcionarios
civiles del Estado.
Es preciso indicar que la escala de habilitacin de carcter nacional gozaba de una
serie de peculiaridades procedimentales en materia disciplinaria, generada por su rgimen
hbrido y su dualidad de vinculacin, con la Corporacin municipal en la que prestan
servicios y con el Ministerio de las Administraciones Pblicas.
Y as como el procedimiento disciplinario contra un funcionario de carrera de la
Corporacin se sustancia siempre por el propio Ayuntamiento y decide siempre el seor
Alcalde (art. 21 en su nueva redaccin dada por la Ley 11/1999, y con el matiz establecido por la Ley 57/2003 para la Junta de Gobierno Local en los grandes municipios del
Ttulo X), en el caso de los habilitados, el aspecto procedimental vena condicionado
por el rgimen de competencias, repartidas entre el Ayuntamiento y el Ministerio, en los
trminos del artculo 150 del TR/86, que sealaba:
1. Son rganos competentes para la incoacin de expedientes disciplinarios a los
funcionarios de la Administracin Local los siguientes:
a) El Presidente de la Corporacin, en todo caso, o el miembro de sta que, por
delegacin de aqul, ostente la jefatura directa del personal.
b) La Direccin General de la Funcin Pblica, cuando se trate de funcionarios
con habilitacin de carcter nacional, por faltas cometidas en Corporacin distinta
de aqulla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de
los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sancin de destitucin o separacin del
servicio.
En concreto, era preciso determinar el tipo de infraccin cometida y si la misma
era leve, grave o muy grave, para saber cul era la Administracin competente para la
instruccin y resolucin del expediente.
Si la infraccin era leve, o grave pero merecedora de una sancin de suspensin
inferior a un ao, en ese caso la instruccin y resolucin del expediente era de responsabilidad municipal.
En el resto de los casos, para infracciones de mayor entidad, le corresponden dichos
extremos al Ministerio de Administraciones Pblicas.
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FUNCIN PBLICA
Todo ello en los trminos del artculo 148 del TR/86, que estableca al respecto:
Artculo 148.
1. Por razn de las faltas a que se refiere el artculo anterior podrn imponerse las
sanciones siguientes:
a) Apercibimiento.
b) Deduccin proporcional de las retribuciones. (Tngase en cuenta que el art. 31.2
de la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, de contenido coincidente
con el anotado y que tena carcter bsico, fue derogado por el art. 36 de la Ley 31/1991,
de 30 de diciembre).
c) Suspensin de funciones.
d) Destitucin del cargo.
e) Separacin del servicio.
2. Las faltas leves slo podrn corregirse con las sanciones que se sealan en los
apartados a) y b) del nmero 1 de este artculo.
Las faltas de puntualidad y las de asistencia, cuando constituyan faltas leves, se
sancionarn con la deduccin proporcional de las retribuciones.
3. Las sanciones de los apartados b), c) y d) de dicho nmero se impondrn por la
comisin de faltas graves.
4. Las faltas muy graves se corregirn con las sanciones de los apartados c), d) y
e) del mismo nmero.
5. La sancin del apartado d) solo ser de aplicacin a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional. No se les aplicar, en cambio, la suspensin de funciones
por ms de un ao, que ser sustituida por la destitucin del cargo, con prohibicin de
obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el mximo de tres aos.
6. La suspensin firme determina la prdida del puesto de trabajo, que ser cubierto
reglamentariamente sin perjuicio de lo establecido en el nmero anterior para los funcionarios con habilitacin de carcter nacional.
7. No se entender como sancin la facultad de las Corporaciones para adscribir y
remover de los distintos puestos de trabajo a los funcionarios sin habilitacin de carcter
nacional.
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En consecuencia, la carencia de medios personales para hacer las funciones de instructor y de secretario slo deba ser causa de interrogante en el primero de los supuestos,
y no en el segundo, dado que ah el Ayuntamiento se limitaba a la emisin de un informe
preceptivo, que no vinculante. Informe para el que era competente el seor Alcalde y no
el Pleno. En ese sentido hay que entender desplazada la previsin del artculo 150 del
TR/86, que se lo atribua al Pleno tras la reforma de la Ley 11/1999.
Para el caso de que la infraccin sea de las de menor entidad (leves o graves con
sancin de suspensin inferior a un ao), era preciso tener en cuenta las previsiones
siguientes:
a) Lo establecido en el artculo 150.3 del TR/86, que permita solicitar al
Ministerio la instruccin del expediente en los casos de carencia de medios
personales:
3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporacin
la instruccin de expediente disciplinario a funcionario con habilitacin
de carcter nacional, aquel podr solicitar de la Direccin General de la
Funcin Pblica la instruccin del mismo si la Corporacin careciera de
medios personales para su tramitacin.
Extremo que tambin sealaba el artculo 46 del Real Decreto 1174/1987,
del Rgimen Jurdico de los Habilitados de Carcter Nacional.
b) Lo establecido en el artculo 46 del Real Decreto 1174/1987, que permita ser
instructores del expediente a los Concejales si el que es objeto de expediente
disciplinario era un habilitado de carcter nacional: En el rgimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitacin de carcter nacional,
adems de las normas previstas en el Texto Refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de Rgimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, se tendrn en cuenta las siguientes especialidades.
a) Podrn ser nombrados Instructores, adems de los previstos en el
artculo 30 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin
del Estado, los miembros electivos de las Corporaciones locales.
A tales efectos, es preciso plantearse qu se entiende por carencia de medios personales suficientes para la instruccin del expediente.
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
Bajas de funcionarios de Administracin Local.
Rgimen jurdico y sistemas de fuentes
SUPUESTO 56
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El funcionario don Y, perteneciente al Ayuntamiento X, lleva dos aos ininterrumpidos de baja por enfermedad, desde 10 de febrero de 2006.
Se plantea cul sera el tratamiento jurdico que se debera dar a
dicha situacin.
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SUPUESTO 56
Solucin
INFORME JURDICO
Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:
1. Sobre cuestiones de este tipo, relacionadas con situaciones de baja de los funcionarios de Administracin Local, hay que partir de la premisa de que concurren dos
tipos de normativas, interrelacionadas, pero que contemplan perspectivas distintas del
mismo tema:
a) La reguladora de la situacin administrativa propiamente dicha en la que se
encuentra el funcionario, de baja por enfermedad, en la que se reglamentan
aspectos como la duracin mxima, consecuencias econmicas para los
funcionarios, derechos, etc.
Se trata de normativa administrativa, reguladora de aspectos de la relacin
de servicios que se traba entre la Administracin y sus funcionarios.
b) Por otra parte, se da la circunstancia de que los funcionarios de Administracin Local, desde 1993, se encuentran integrados en el Rgimen General de
la Seguridad Social, sindoles de aplicacin las previsiones del Real Decreto
Legislativo 1/1994, y normativa de desarrollo.
A tal efecto, es preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 480/1993,
de 2 de abril.
Ahora bien, esta normativa regula la materia desde la perspectiva de la cobertura
a cargo de la Seguridad Social, compartida con el empresario en muchos casos, en este
caso el Ayuntamiento, ante la produccin de coyunturas susceptibles de tal cobertura.
Una normativa no desplaza a la otra. La normativa administrativa, reguladora de aspectos de funcin pblica, no se ve derogada ni desplazada por la de Seguridad Social.
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FUNCIN PBLICA
dad, y en concreto las previsiones del artculo 128 del Real Decreto Legislativo 1/1994,
que establece para la incapacidad temporal un lmite mximo de 12 meses, prorrogables
por otros seis cuando exista una presuncin de recuperacin.
En consecuencia, el perodo de 12 meses (prorrogables por otros seis meses ms) es
el lmite mximo de tiempo en que cabe estar en una situacin de baja. A partir de ah,
procede la declaracin de una situacin de incapacidad permanente.
Situacin que lleva la prdida de la condicin de funcionario (art. 67 de la Ley 7/2007,
del EBEP). Para llegar a dicha situacin no es preciso haber agotado el perodo de
12 meses de baja (o de 18 en su caso). Como vemos, en la norma se seala que inicialmente y para pedir cada una de las prrrogas es preciso acreditar la no procedencia de
la jubilacin por inutilidad fsica.
Es preciso tener en cuenta tambin las previsiones del artculo 68 de la Ley 7/2007,
del EBEP, conforme al cual:
1. En caso de extincin de la relacin de servicios como consecuencia de prdida
de la nacionalidad o jubilacin por incapacidad permanente para el servicio, el interesado,
una vez desaparecida la causa objetiva que la motiv, podr solicitar la rehabilitacin de
su condicin de funcionario, que le ser concedida.
Es decir, se puede solicitar la rehabilitacin, si hubiese desaparecido la circunstancia
que ha llevado a la declaracin de incapacidad permanente.
La misma, a diferencia de otras rehabilitaciones, no se debe entender como una facultad de otorgamiento discrecional por parte de la Administracin, sino como un derecho
del funcionario, siempre y cuando haya desaparecido de forma objetiva la enfermedad
y sus consecuencias que provocaron la incapacitacin.
6. De todo lo expuesto, se extraen las siguientes consecuencias:
De tipo econmico:
El funcionario tendr derecho, durante los tres primeros meses a la percepcin
ntegra de las retribuciones. Desde el cuarto mes, tiene derecho a cobrar solamente las
retribuciones bsicas.
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FUNCIN PBLICA
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FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 57
SUPUESTO DE HECHO
En la sesin plenaria ordinaria del Ayuntamiento X, cuyo municipio cuenta con
una poblacin de 45.000 habitantes, por el principal grupo de la oposicin se presenta una
mocin, por medio de la cual se insta, ante los desfases contables que dicen se han producido
en la cuenta general municipal, y discrepando de los datos que ha aportado en su informe
el seor Interventor del Ayuntamiento, a que se adopte acuerdo por el Pleno para iniciar
expediente de contratacin encaminado a una de estas dos opciones:
a) Someter a una empresa privada las cuentas del Ayuntamiento, para que por
la misma se realice una auditora externa.
b) Contratar al Interventor municipal de otro Ayuntamiento de iguales caractersticas que el Ayuntamiento X, a los efectos de que se contrasten los
datos aportados por el Interventor del propio Ayuntamiento.
Emitir informe sobre los extremos solicitados en la presente mocin
y determinar la legalidad o ilegalidad de la propuesta.
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SUPUESTO 57
INFORME JURDICO
En el caso de los habilitados de carcter nacional se produce un fenmeno inverso
al que la doctrina ha denominado la despatrimonializacin de los cuerpos de funcionarios. Nuestro modelo legislativo funcionarial se caracteriza actualmente por el concepto
de puesto de trabajo, cuya mxima expresin era el artculo 15 de la Ley 30/1984, de
medidas para la reforma de la funcin pblica, sin carcter bsico. Actualmente dicho
extremo se contempla en el artculo 74 de la Ley 7/2007, del EBEP, que establece que:
Las Administraciones Pblicas estructurarn su organizacin a travs de relaciones
de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprendern,
al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin profesional, los
cuerpos o escalas, en su caso, a que estn adscritos, los sistemas de provisin y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos.
Lo que se corresponde con el principio general del artculo 73.1 que fija:
1. Los empleados pblicos tienen derecho al desempeo de un puesto de trabajo
de acuerdo con el sistema de estructuracin del empleo pblico que establezcan las
leyes de desarrollo del presente Estatuto.
Si bien en aras de una optimizacin de los medios personales, en la nueva ley se
contemplan clusulas legales de flexibilizacin, como la recogida en el artculo 73.2,
que seala:
2. Las Administraciones Pblicas podrn asignar a su personal funciones, tareas o
responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeen
siempre que resulten adecuadas a su clasificacin, grado o categora, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.
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543
FUNCIN PBLICA
FUNCIN PBLICA
A ello habra que aadir una circunstancia ms y que sera las limitaciones subjetivas
de que adolecera el Interventor en servicio activo en otro Ayuntamiento para prestar ese
tipo de servicios.
Y es que el Interventor de ese otro Ayuntamiento que fuese adjudicatario del contrato
administrativo para llevar a cabo la auditora se encontrara con que el artculo 6 de la
Ley 53/1984, de Incompatibilidades de Personal al Servicio de la Administracin Pblica, considera dicha actividad como incompatible con su rgimen funcionarial, ya que
dicho artculo permite actividades de asesoramiento concreto, pero que no corresponda
a funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Pblicas.
Seala dicho artculo 6 que: Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 4.3, al personal
incluido en el mbito de esta ley podr autorizrsele, excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigacin, de carcter no permanente, o de
asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan a las funciones del personal
adscrito a las respectivas Administraciones Pblicas.
Dicha excepcionalidad se acredita por la asignacin del encargo en concurso pblico o por requerir especiales cualificaciones que slo ostenten personas afectadas por el
mbito de aplicacin de esta ley.
Dado que se viene a hacer las veces de Interventor de otra Corporacin, ello determinara la imposibilidad de su concertacin.
A la vista de lo expuesto se concluye:
Que no es posible la articulacin de ningn tipo de contratacin para suplir
funciones pblicas necesarias que corresponde por ley a una determinada
categora de funcionarios, vacindola de contenido.
La oposicin discrepante podr articular los cauces oportunos ante el Tribunal de Cuentas u rgano autonmico similar, encargados del control externo
de las cuentas municipales si discrepan del control interno ejercido por el
seor Interventor. O bien acudir al cauce judicial contencioso-administrativo
en su momento.
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FUNCIN PBLICA
Responsabilidad penal de los funcionarios.
Implicaciones para la Corporacin municipal
SUPUESTO 58
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don X, vecino de la localidad X, sufri en fecha 25 de diciembre de 2007 un
accidente de trfico en el casco urbano de dicha localidad, como consecuencia de que
un contenedor de basura, mal anclado, se desplaz de su lugar de colocacin.
Como consecuencia de dicho accidente, al embestir con el mismo, don X sufri
daos fsicos de consideracin, falleciendo su esposa.
Don X emprende el ejercicio de acciones penales, dirigindose contra el Jefe del
Servicio Municipal de Gestin de Residuos, mximo responsable del servicio pblico
municipal al que dicho contenedor est adscrito.
A su vez, en dicha va penal, se solicita una indemnizacin de 600.000 euros, a ttulo
de responsabilidad civil, dirigida contra dicho funcionario.
El funcionario solicita asistencia jurdica por parte del Ayuntamiento, de forma que
sea ste quien costee los gastos del letrado que le defienda en la causa penal, en caso
de que la misma sea admitida a trmite, o bien que sea el letrado municipal el que le
asista.
Est la Corporacin obligada a asumir dicha asistencia en juicio?
Si no estuviese obligada, sera conveniente?
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SUPUESTO 58
Solucin
INFORME JURDICO
A los efectos de informar sobre los extremos solicitados, es preciso partir de una
serie de premisas:
1. Los funcionarios, en el ejercicio de sus cargos pueden incurrir en una triple
responsabilidad, muchas veces de forma simultnea o concurrente.
A) Responsabilidad patrimonial, por la va del artculo 145 de la Ley 30/1992,
del RJA-PAC, o lo que es lo mismo, de forma indirecta, por va de repeticin, si se dan
ciertas premisas (desembolso previo por parte de la Administracin de la que dependen,
existencia de dolo o culpa graves en el ejercicio de sus cometidos, etc.).
El artculo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que:
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Captulo I
de este Ttulo, los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades
y personal a su servicio.
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados,
exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del
procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes
criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Pblicas y su
relacin con la produccin del resultado daoso.
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FUNCIN PBLICA
los que subjetivamente tienen la condicin de funcionario), bien con carcter comn,
por poderlas cometer cualquier sujeto.
2. Concurrencia de responsabilidades penales y civiles. Excepcin.
Se ha visto que los funcionarios no responden de forma directa por los daos cometidos a terceros. Lo hace la Administracin, previa instruccin de un procedimiento
administrativo, en los trminos del artculo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y de
los artculos 19 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de Procedimientos en materia
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Una vez abonado el
importe indemnizatorio por la Administracin, en va interna, es la propia Administracin
la que debe instruir el expediente encargado de determinar si la autoridad o funcionarios
han incurrido en dolo, culpa o negligencia graves causantes del dao y exigirles, por va
de repeticin, la cantidad correspondiente.
Esta regla general se excepta en los casos en los que a los funcionarios se les exige
responsabilidad penal por conductas realizadas en el ejercicio de sus cargos.
En esos casos, el funcionario puede ser declarado culpable penalmente e imponrsele
la correspondiente condena, en la variedad establecida en el Cdigo Penal y al mismo
tiempo, ser condenado al resarcimiento, va indemnizacin, de los daos provocados a
terceros por su conducta ilcita.
Esta situacin aparece aludida en la exposicin de motivos de la Ley 29/1998, de la
JCA, precisamente para destacarla como excepcin a la unidad de jurisdiccin en materia
de responsabilidad patrimonial, en los siguientes trminos: Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdiccin
contencioso-administrativa, evitando la dispersin de acciones que actualmente existe
y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lgico, en aquellos casos
en que la responsabilidad derive de la comisin de una infraccin penal.
3. Respecto del deber de la Administracin de asistencia en juicio a sus funcionarios,
bien por medio de los letrados pblicos, bien costeando los servicios jurdicos.
De forma directa dicho deber no existe. Dentro de la normativa reguladora de los
derechos de los funcionarios, definidora de la relacin de servicios entre la Administracin y sus funcionarios, la misma no figura como un extremo exigible por estos a ttulo
de derecho.
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FUNCIN PBLICA
SUPUESTO 59
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X recibe una solicitud de reincorporacin al servicio activo por
parte del funcionario don A, que fue objeto de una sancin disciplinaria consistente
en dos aos de suspensin. Solicitud que es formulada en el plazo debido.
Don A, Tcnico de Administracin General, estaba adscrito, por va de concurso,
al puesto de trabajo de Jefe de Seccin de Contratacin, hasta que en fecha 7 de enero
de 2008 fue suspendido por un perodo de 12 meses.
Con posterioridad, el 20 de marzo de 2008 se nombr como funcionario interino a
don B, tras el oportuno proceso selectivo, que ha venido desempeando cometidos en
dicho puesto hasta la fecha.
Se solicita informe acerca de quin goza de un derecho prevalente,
si don A para reincorporarse una vez acabada sus sancin o si
don B, para mantenerse en dicho puesto.
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SUPUESTO 59
INFORME JURDICO
En relacin con el informe solicitado, es preciso tener en cuenta las siguientes
circunstancias:
1. Cul es la situacin de don A?
Como funcionario de Administracin Local, es preciso determinar cul es la normativa aplicable a la situacin administrativa de suspensin, que es en la que se encuentra
dicho funcionario como consecuencia de la sancin disciplinaria que se le impuso.
En ese sentido el artculo 140.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86 seala
el sistema de fuentes a aplicar en materia de situaciones administrativas de funcionarios
de Administracin Local:
2. Dichas situaciones se regularn por la normativa bsica estatal, y por la legislacin de funcin pblica de la respectiva Comunidad Autnoma y, supletoriamente, por
la legislacin de los funcionarios de la Administracin del Estado, tenindose en cuenta
las peculiaridades del rgimen local.
En materia de situaciones administrativas, es preciso estar a lo previsto en el artculo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carcter bsico, que contempla la situacin de
suspensin en los siguientes trminos:
1. El funcionario declarado en la situacin de suspensin quedar privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la prdida del puesto de
trabajo cuando exceda de seis meses...
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FUNCIN PBLICA
5. A los funcionarios interinos les ser aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condicin, el rgimen general de los funcionarios de carrera.
Para su seleccin habr que estar a lo dispuesto adems en la disposicin adicional
del Real Decreto 896/1991, que seala:
Primera. Previa convocatoria pblica y con respeto, en todo caso de los principios de mrito y capacidad, el Presidente de la Corporacin podr efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea
posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestacin del servicio por
funcionarios de carrera. Tales plazas habrn de estar dotadas presupuestariamente e
incluidas en la Oferta de Empleo Pblico, salvo cuando se trate de vacantes realmente
producidas con posterioridad a la aprobacin de sta.
El personal funcionario interino deber reunir los requisitos generales de titulacin y las
dems condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes
Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dar preferencia a aquellos
aspirantes que hayan aprobado algn ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.
Las plazas as cubiertas debern incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisin de puestos de trabajo o en la primera Oferta de Empleo Pblico que se
apruebe.
El personal interino cesar cuando la plaza se provea por funcionario de carrera
o la Corporacin considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su
cobertura interina.
La nota ms destacada es la de la temporalidad de su condicin de funcionario,
subordinado a una de las cuatro causas indicadas.
3. El derecho de reingreso de don A
Dicho extremo est regulado en el artculo 29 bis de la Ley 30/1984, vigente segn la
disposicin derogatoria nica de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes trminos:
Artculo 29 bis. Reingreso al servicio activo.
1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza
y destino se efectuar mediante su participacin en las convocatorias de concursos o de
libre designacin para la provisin de puestos de trabajo.
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FUNCIN PBLICA
URBANISMO
SUPUESTO 60
SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de un taller de reparacin de vehculos sito en el casco
urbano. Dispone de licencia de apertura municipal desde hace 10 aos. Con posterioridad
a su otorgamiento se ha producido una modificacin del planeamiento urbanstico, que
impide dicho uso en el lugar donde la actividad se ubica.
Dado que pretende traspasar su negocio a don B, comunica al Ayuntamiento tal
circunstancia.
Los servicios de inspeccin comprueban que el local que se traspasa mide 200 m2
ms que el que fue autorizado por la licencia municipal en su momento, ya que su titular
procedi a ampliarlo sin solicitar autorizacin al Ayuntamiento.
Por otro lado, don C, que es titular de otro taller de las mismas caractersticas que
el de don A y que obtuvo la autorizacin municipal cuando ste, es objeto de numerosas quejas que formulan los vecinos constantemente sobre los ruidos que les produce
el desarrollo de la actividad.
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URBANISMO
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URBANISMO
terreno, bien para construir o bien para adaptar el local que ya est construido. Una vez
que estn ejecutadas, habr que realizar el trmite de comprobacin del que habla el
RAM/61, cuya finalidad es comprobar que la ejecucin material realizada se ajusta a las
previsiones del proyecto tcnico en base al cual se otorg la licencia de actividad.
Por lo tanto el otorgamiento de la licencia de obras se intercala dentro del procedimiento de la licencia de actividad, de forma intermedia entre las fases de otorgamiento
de la licencia de actividad y la de comprobacin de que las obras ejecutadas se ajustan
a los trminos de la licencia otorgada, permitiendo la apertura de la actividad en el caso
de que la misma resultase favorable.
Es un axioma de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la licencia de obras es
posterior o a lo sumo simultnea a la licencia de actividad, pero nunca previa.
La tendencia de las legislaciones autonmicas reguladoras del procedimiento de
otorgamiento de las licencias de actividad es la de refundir sendos procedimientos en
uno, de forma que se otorguen en una nica resolucin las licencias de actividad y de
obras (simultaneidad), coordinadas. Con ello se supera el esquema procedimental estatal,
acortando los plazos de las autorizaciones que habilitan el inicio de la ejecucin material
de las instalaciones.
C) mbito de una licencia de actividad. Qu fiscaliza? Carcter real de las
mismas
Las licencias de actividad, al igual que ocurre con las de obras, son licencias cuyo
objeto es la fiscalizacin y comprobacin de elementos objetivos. En el caso de las de
actividad, se trata de comprobar que el local donde se va a desarrollar la actividad rene
las condiciones a las que se refiere el artculo 22.2 del RSCL ... verificar si los locales e
instalaciones renen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que,
en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados....
Si se trata de una actividad encuadrada dentro del mbito de aplicacin del RAM/61,
en ese caso su objeto, coincidente con el ahora expuesto, supone que se trata de adoptar
todas aquellas medidas correctoras que impidan que el desarrollo de la actividad produzca repercusiones medioambientales a los colindantes. Dichas repercusiones pueden
ser de todo tipo. Como seala el artculo 1 del RAM/61, ... tiene por objeto evitar ...
produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del
medio ambiente y ocasionen daos a las riquezas pblica o privada o impliquen riesgos
graves para las personas o los bienes.
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URBANISMO
URBANISMO
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SUPUESTO 60
INFORME JURDICO
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URBANISMO
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URBANISMO
que las circunstancias objetivas del local que se traspasa coinciden con las del local que
en su momento fue autorizado por la licencia. Ante ese trmite de comprobacin por los
servicios tcnicos, se pueden dar dos posibilidades:
Que no se haya producido transformacin de ningn tipo. En ese caso, el
cambio de titularidad se producira sin ms trmite, dado que no hay circunstancias nuevas en el local que deban ser fiscalizadas por medio de licencia. Es
decir, el hecho de que el local sea utilizado por el antiguo titular o el nuevo,
no supone una alteracin de los elementos del local y por lo tanto procede
que el local siga con el mismo status. En este caso, fuera de ordenacin.
Que se detecten cambios en los elementos del local. En ese caso procede
la exigencia de la tramitacin de una nueva licencia que ampare y fiscalice
esas novedades objetivas. Dicha licencia no se exige porque haya un cambio
de titular sino por el cambio objetivo detectado como consecuencia de la
inspeccin. En ese caso, procede denegar el cambio de titularidad porque
no hay identidad en lo traspasado respecto de lo que fue autorizado en su
momento. Procede la tramitacin de una nueva licencia, que fiscalice las
nuevas circunstancias y que perfectamente podra ir a nombre del nuevo
titular. Las apariencias de legalidad (el hecho de que el local tuviese licencia
municipal aparentemente suficiente), lo cual puede haber inclinado a favor
de la adquisicin del local y de su licencia, no incumben a la Administracin,
que se limita a desarrollar una labor fiscalizadora. Es un litigio o cuestin
entre particulares.
En el presente caso, en el que ha habido cambios objetivos en el local y el mismo
se encuentra en situacin de fuera de ordenacin, procede denegar la tramitacin del
expediente de cambio de titularidad e iniciar la fiscalizacin de las novedades. Como
stas no son posibles, procede compeler a la adaptacin a la situacin anterior amparada
por la licencia.
Con quin se realizarn estas actuaciones? En principio con el antiguo titular salvo
que el nuevo se subrogue en el oportuno expediente y as haga constar expresamente
esta circunstancia.
En caso de que dichos cambios objetivos no hubiesen operado, aunque el edificio
estuviese fuera de ordenacin, en cuanto que no se cambia ninguna circunstancia objetiva
del local, nada hubiese impedido la tramitacin del expediente de cambio de titularidad
ya que los elementos que son tomados en consideracin desde una perspectiva urbanstica
y de desarrollo de la actividad no han sido alterados.
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URBANISMO
Cuarta cuestin planteada: QU MECANISMOS DE REACCIN EXISTEN PARA CORREGIR LAS MOLESTIAS
QUE PROVOCA LA ACTIVIDAD DE DON
C?
Se parte del dato de que la actividad de don C cuenta con la correspondiente
licencia de actividad, lo que supone el desarrollo de un conjunto de actividades administrativas totalmente distintas a las que se habra desplegado en caso de que dicha actividad
careciese de licencia.
El objetivo de las actuaciones en este caso irn encaminadas a corregir las deficiencias de funcionamiento que existan.
El fundamento de dicha intervencin municipal se encuentra en el artculo 35 del
RAM/61, que habilita a la intervencin municipal en cualquier momento posterior al
otorgamiento del acta de comprobacin y que la jurisprudencia ha interpretado extensivamente a efectos de construir la doctrina de la relacin permanente entre el titular de la
actividad y la Administracin, de forma que sta est habilitada para pedir en cualquier
momento la imposicin de medidas correctoras que neutralicen cualquier molestia que
la actividad provoque y garantizar su desarrollo en condiciones de inocuidad.
El procedimiento articulado para exigir la imposicin de tales medidas es el siguiente,
de conformidad con lo establecido en los artculos 36 y siguientes:
Visita de inspeccin, que comprueba las deficiencias detectadas.
Concesin de un plazo de subsanacin de deficiencias, entre 1 y 6 meses.
Comprobacin del cumplimiento de las medidas impuestas.
En caso de no cumplimiento, posibilidad potestativa de otorgamiento de un
segundo plazo de subsanacin.
Si persiste el incumplimiento, en ese caso procede ya la apertura del oportuno
expediente sancionador, artculos 38 y siguientes.
Por lo tanto, tal y como se desprende de lo expuesto, se observa que las medidas
sancionadoras operan con posterioridad a la imposicin de medidas de subsanacin, y
slo en el caso de que stas hayan fracasado.
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URBANISMO
Clausura de actividad que carece de licencia municipal.
Carcter de dicha medida administrativa
SUPUESTO 61
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por el Ayuntamiento X se inicia un procedimiento administrativo, cuyo objeto
es clausurar la Empresa Z, en base a que la misma estaba desarrollando una actividad
de tostadero de caf sin la correspondiente licencia de actividad calificada (sujeta al
RAM/61).
Para adoptar dicha clausura, el Ayuntamiento tramita un procedimiento sumario, con
un simple trmite de audiencia, dado que considera que dicha medida no tiene carcter
sancionador y que basta con comprobar que la actividad no goza de licencia para poder
proceder a su clausura.
La empresa, sin embargo, considera que dicha medida tiene carcter sancionador
y que, por lo tanto, debe hacerse mediante el correspondiente expediente sancionador y
no con un expediente que carece de las mnimas garantas, ya que si no se estara lesionando un derecho fundamental. Sostiene adems que dicha actividad s tiene licencia
municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se present la debida solicitud, sin
que existiese contestacin expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada por
silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia indica
que ha venido pagando el Impuesto sobre Actividades Econmicas (IAE), sin que el
Ayuntamiento haya hecho reparos al respecto.
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URBANISMO
2. Si la clausura en este caso tiene el carcter de sancin administrativa y por lo tanto debe seguirse un procedimiento con
todas las garantas que se exige para la imposicin de las
mismas.
3. En caso de que se proceda a la clausura y que la empresa
mantenga sus argumentos, qu mecanismos procesales de
impugnacin tiene la empresa y si los mismos son compatibles entre s?
4. Si se pretendiese la suspensin judicial del acto de clausura,
qu argumentaciones tendra que exponer la empresa.
acto definitivo de un procedimiento independiente, dado que la Administracin no obliga al titular de la actividad a una legalizacin a posteriori de la
misma si sta no gozaba de licencia. No obstante, en la prctica, esto es lo
que ocurrir en la mayora de los casos, pero la clausura es independiente de
esa legalizacin, ya que produce efectos por s misma e independientemente
de las actuaciones que con posterioridad realice el titular.
En este segundo caso se est ms bien ante un procedimiento muy simple encaminado
a determinar si se tiene o no se tiene licencia, producindose un efecto automtico.
B) Va judicial ordinaria y va judicial de proteccin de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998 que derogan los arts. 6
a 10 de la Ley 62/1978)
Frente a esa dualidad de vas que exista hasta ahora, la nueva construccin conlleva
las siguientes peculiaridades:
Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
No sera preciso agotar la va administrativa. As hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposicin del artculo 115.1.
Como novedad, no hay suspensin por la estimacin en primera instancia.
El escrito de interposicin debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existan con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones.
C) Presupuesto del silencio administrativo
Conviene recordar que en el ao 1996 la mera inactividad de la Administracin no
haca surgir el silencio positivo sino que era precisa una actuacin posterior del interesado, una conducta procedimental activa, promoviendo la correspondiente certificacin
de acto presunto, que le permitiese tener adquirido un derecho en plenas condiciones o
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URBANISMO
bien le habilitase para impugnar la resolucin presunta, en caso de que fuese silencio
negativo.
A partir de la Ley 4/1999, el planteamiento es distinto como ya se ha visto en casos
anteriores.
D) Suspensin judicial de los actos administrativos
Existe una nueva configuracin de la suspensin judicial, bajo una figura ms amplia,
denominada medidas cautelares (arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998).
E) La inactividad municipal como generadora de responsabilidad patrimonial
de la Administracin
Es uno de los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad patrimonial a la
Administracin, siempre que haya un dao efectivo. En ese sentido el artculo 30 de la
Ley 8/2007, establece que: dan lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las
lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) ..., as como la demora injustificada en su otorgamiento... En ningn caso habr
lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.
La circunstancia de que con carcter general opere el mecanismo del silencio administrativo positivo, y que ste sea de carcter automtico a partir de la Ley 4/1999, no deja
vaco de contenido dicha previsin legal. En ese sentido si bien es cierto que el particular,
una vez trascurridos los plazos con los que cuenta la Administracin para pronunciarse
expresamente, est legitimado para iniciar la ejecucin material de las instalaciones, ello
no supone que de facto el particular lo pueda hacer. Por ejemplo, si la entidad financiera
supedita el otorgamiento de un prstamo que permite la ejecucin de la obra a la existencia de una licencia municipal expresa de carcter favorable.
Lo que se pretende destacar es que no es un supuesto indemnizatorio que opere de
forma automtica y en todo caso sino que se va proceder a valorar y, en su caso, indemnizar el dao realmente producido, y no meras expectativas de ganancias ni hipotticos
beneficios. El simple hecho de la demora injustificada no dara derecho a indemnizacin
sino los daos y prdidas que esa demora hubiese provocado realmente.
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Se debe recordar que para que se pueda imputar una responsabilidad a la Administracin, es preciso analizar caso por caso, y ver tanto la conducta de la Administracin
como la del interesado que resulta lesionado. As, ante una demora en la tramitacin
de una licencia, el particular tiene mecanismos para conseguir la existencia de un acto
administrativo con todas las garantas y efectos que se le dara a un acto expreso. En
determinadas ocasiones, la demora de la Administracin es tambin una demora del
particular, o ms bien una inactividad del mismo.
Adems, en el presente caso se ha constatado un desarrollo de la actividad, carente de
cobertura de licencia, pero que supone el desenvolvimiento de una actividad econmica,
con lo cual no se ha producido la paralizacin de una actividad hasta que se obtuviese la
correspondiente licencia, que sera lo realmente indemnizable.
Lo expuesto se indica a efectos de evidenciar que siempre es preciso analizar caso
por caso, para constatar hasta qu punto se han producido realmente daos por la accin
de la Administracin.
F) Vigencia actual del RAM/61
El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado
por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de
noviembre, de Calidad del Aire y Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito
objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto
de actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, de Evaluacin Integral Ambiental, y la nueva ley
contina el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas
nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes
579
URBANISMO
que supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga,
contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de
aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas y ciudades autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogacin
del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a ttulo de derecho bsico
sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningn condicionante o
lmite desde el marco estatal a lo que el legislador autonmico pueda acordar en dicha
materia.
En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna
Comunidad Autnoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se
sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicacin en
aquellas Comunidades Autnomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la
Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma,
se ha desposedo a dicho RAM del carcter de bsico en cuanto que no condiciona la
solucin que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonmico.
Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de
regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificacin autonmica
sin lmite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).
580
SUPUESTO 61
Solucin
INFORME JURDICO
Primera cuestin planteada: SI DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LICENCIA OBTENIDA POR SILENCIO Y SI
EL PAGO DE LOS IMPUESTOS MUNICIPALES SUPONE UNA PRUEBA DE
QUE DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LA
CORRESPONDIENTE LICENCIA
La construccin normativa que operaba sobre el silencio administrativo en momento
de solicitar la licencia se encontraba recogida en los artculos 43 y 44 de la Ley 30/1992,
en su redaccin originaria.
El artculo 44 seala que para que la inactividad de la Administracin surta efectos
frente a terceros y frente a ella misma, es preciso que se obtenga la correspondiente
certificacin de acto presunto.
El procedimiento para su obtencin se recoge en el artculo 44.
Del mismo se desprende que no basta con la mera inactividad de la Administracin,
y con el transcurso del tiempo sin que se conteste por la misma en el plazo legalmente
establecido, sino que adems es preciso que se realice una actuacin posterior por el
particular y es la solicitud de la correspondiente certificacin.
El plazo para que el particular formule ante la Administracin la solicitud de certificacin no est contemplado expresamente en la Ley 30/1992, lo que ha hecho pensar
que se sujetara a los plazos generales de caducidad de derechos y acciones contemplados
en el Cdigo Civil.
581
URBANISMO
Segunda cuestin planteada: SI LA CLAUSURA EN ESTE CASO CONCRETO TIENE CARCTER DE SANCIN
A efectos de delimitar claramente cundo la medida administrativa de clausura
tiene carcter sancionador, es preciso delimitar en este caso concreto cul es la situacin
fctica de partida:
La actividad detectada que se est desarrollando carece de la correspondiente licencia
municipal de apertura.
Ante esa situacin y dado que la licencia tiene la naturaleza de acto de comprobacin previo, y que en definitiva es el prototipo de actos que remueven los obstculos que
impiden el ejercicio de derechos preexistentes, previa comprobacin de su adecuacin
a la legalidad vigente en la forma concreta en que se pretenden desarrollar, ese carcter
previo de fiscalizacin se antoja indispensable. De forma que no se puede hablar de
ejercicio legtimo de un derecho sin que exista licencia previa. Si no hay licencia, no
hay derecho. Ello conlleva que en el caso de que se clausure una actividad que carece
de licencia, no se est restringiendo ningn derecho, porque ste no existe, ni se est
imponiendo ninguna sancin. La jurisprudencia lo ha definido ms bien como una medida cautelar, encaminada a impedir que se desarrolle una actividad sin un presupuesto
previo indispensable.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo seala el carcter no sancionador de la
clausura de una actividad calificada por falta de licencia:
583
URBANISMO
URBANISMO
Junto a ello plantea cuestiones de legalidad ordinaria, no susceptibles de esa proteccin reforzada.
Hasta la Ley 29/1998 se planteaba si ambas vas eran compatibles entre s o excluyentes. Es decir, si el uso de una permite el uso de la otra, o si, por el contrario, al usar
una, se cierra y excluye la posibilidad de usar la otra. La cuestin era importante, ya que
si no se delimitaba bien el campo de uno y otro proceso, podra generar pronunciamientos
judiciales contradictorios. La jurisprudencia sealaba que eran compatibles ambas vas,
pero en los siguientes trminos:
Conviene resaltar esencialmente dos sentencias del Tribunal Supremo con referencia
de Aranzadi 767/1996 y 2626/1986.
Veamos como plantea la cuestin la primera de ellas, la 767/1996. Seala la
misma:
Segundo. Es verdad que la jurisprudencia y la doctrina constitucional no consideran excluyentes ambas vas procesales para la tutela de los derechos e intereses
legtimos, de suerte que cabe un ejercicio simultneo de las dos modalidades procesales
antes expuestas, la habilitada por la Ley 62/1978, para evitar o reparar lesiones a los
derechos constitucionales de proteccin preferente, y la ordinaria o comn del recurso
contencioso-administrativo, para depurar el acto o disposicin lesivos de ilegalidades
que no pertenecen a dicho plano constitucional sino que revisten el carcter de infracciones nulidades o anulabilidades del ordenamiento jurdico aplicable, ejercitando en
cada una de tales vas o cauces procesales las pretensiones adecuadas a la finalidad de
cada proceso. Esta doctrina fluye tanto de la Sentencia del Tribunal Supremo, antigua
Sala Cuarta, de 1 de abril de 1986 (RJ 2626/1986), como de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 29 mayo de 1987 (RTC 84/1987), ambas invocadas por la asociacin
profesional codemandada en estos autos. Pero lo que tambin es cierto es que en tal caso
el proceso ordinario no puede fundarse en motivos de inconstitucionalidad (derechos
fundamentales), de tal modo que si este proceso reprodujera la misma fundamentacin
propia de aqul, se dara la excepcin de litispendencia si en el primer proceso no
hubiera an recado sentencia o bien la de cosa juzgada del artculo 82 d) de la Ley
de esta Jurisdiccin (RCL 1890/1956 y NDL 18435), si en el primero se hubiera pronunciado sentencia.
Era la doctrina de la cuasi cosa juzgada.
Por ejemplo, en este caso concreto, si la empresa pretendiese usar la va de proteccin
de derechos fundamentales, alegando que dicho procedimiento tiene carcter sancionador,
586
partiendo de un dato fctico de partida, el cual es que se goza de licencia para el desarrollo
de la actividad, estara dejando en manos del Tribunal que est sustanciando el proceso
de proteccin de derechos fundamentales el decidir esa cuestin, si hay sancin, y por
lo tanto si hay que seguir el procedimiento adecuado. Pero adems, tendra que partir
del hecho previo para determinar si hay sancin, cual es determinar si hay o no licencia,
cuestin sobre la que tendr que hacer un pronunciamiento.
Si tales cuestiones las ha dejado ya a conocimiento y decisin de un rgano judicial,
no puede pretender someter la misma cuestin de legalidad ordinaria, si se obtuvo o no
licencia, a otro Tribunal, ya que podra haber pronunciamientos judiciales contradictorios sobre unos mismos hechos. Por eso, si la empresa emplease ambas vas, se debera
articular la excepcin de litispendencia, y el rgano judicial que conoce el segundo en
el tiempo debera inadmitir el recurso por la existencia de la misma.
Frente a ese planteamiento, la nueva Ley 29/1998, de la JCA, introduce novedades
importantes, que aparecen reflejadas ya en su exposicin de motivos: La ms relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso, y por lo tanto de la sentencia, de
acuerdo con el fundamento comn de los procesos contencioso-administrativos, esto
es, contemplando la lesin de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva
de la conformidad con el ordenamiento jurdico. La ley pretende superar, por tanto, la
rgida distincin entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la
proteccin del derecho fundamental o libertad pblica no ser factible, en muchos casos,
si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.
Como novedades ms significativas, en los artculos 114 y siguientes:
Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones.
Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad.
No sera preciso agotar la va administrativa. As hay que interpretarlo, dado
el modo de articular el plazo de interposicin del artculo 115.1.
Como novedad, no hay suspensin por la estimacin en primera instancia.
El escrito de interposicin debe estar debidamente fundado.
Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existan con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones.
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URBANISMO
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URBANISMO
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URBANISMO
Obras ilegales en suelo no urbanizable.
Otorgamiento de licencias ilegales. Distincin
SUPUESTO 62
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
En el Departamento de Disciplina Urbanstica figuran sendos informes cuyo contenido es el siguiente:
El informe del Vigilante de obras municipales indica que en suelo no urbanizable se
ha detectado la ejecucin de unas obras de construccin de un almacn o caseta. Requerida la licencia de obras, la misma no se acredita. Hechas las oportunas averiguaciones,
se constata que dicha licencia no se ha solicitado por el interesado.
El informe del arquitecto indica que se trata de una construccin de 200 m2 de
superficie y que la finca posee una superficie de 10.000 m2. Su coste de ejecucin lo
estima en 60.000 euros. La clasificacin del suelo es no urbanizable comn, segn el
PGOU. Las caractersticas de la obra son de uso residencial. Las juzga en ese sentido
no legalizables segn las normas urbansticas.
Se pide informe y propuesta.
A su vez, se solicita informe sobre cules hubiesen sido las diferencias en caso de que la obra, aun siendo contraria al plan urbanstico,
estuviese amparada por una licencia de obras.
591
URBANISMO
URBANISMO
creto, el del arquitecto municipal, que tiene mayor cualificacin tcnica que un inspector
para determinar las caractersticas edificatorias de una construccin.
C) Concepto de disciplina urbanstica
El concepto amplio de disciplina urbanstica abarca una serie de medidas, compatibles entre s, que esquemticamente se reflejan en el artculo 51 del RDU/78, con
carcter supletorio, y que son:
a) Intervencin previa al desarrollo de la obra, de carcter fiscalizador, bsicamente por medio de licencia.
b) Medidas de restauracin de la legalidad urbanstica, una vez que la misma
ha sido infringida o alterada. No tiene carcter sancionador sino que van
dirigidas a restaurar la legalidad alterada.
c) Medidas sancionadoras, encaminadas a reprimir la comisin de infracciones
urbansticas tipificadas. Es compatible con las anteriores medidas.
Por lo tanto, es preciso no identificar exclusivamente el concepto de disciplina
urbanstica con la imposicin de sanciones. El primero es un concepto ms amplio.
D) Delitos en materia de Urbanismo
Conviene tener en cuenta que el actual Cdigo Penal, Ley Orgnica 10/1995, artculos 319 y siguientes, ha establecido mecanismos de proteccin de la ordenacin del suelo,
y, en concreto, aunque no nicamente, para la represin de conductas desarrolladas en el
suelo no urbanizable. Ello tiene incidencia en la actividad administrativa en los siguientes
trminos:
El principio non bis in idem, plasmado en el artculo 25 de la CE/78, y en el artculo 130 de la Ley 30/1992, impide que un sujeto sea sancionado dos veces, penal o administrativamente, por unos mismos hechos, si hay identidad de sujetos y de fundamentos.
Ello conlleva que ante una conducta que puede revestir el carcter de delito, por parte
de la Administracin, adems de comunicarlo a la autoridad judicial penal, se deben
paralizar todas las actuaciones administrativas sancionadoras, a la espera de la decisin
judicial. En este sentido, el orden judicial penal tiene carcter prevalente y as hay que
entender articulada la previsin del artculo 274 del TR/92.
594
E) Clasificacin y compatibilidad
En cualquier caso de urbanismo, ante actuaciones concretas de un particular, el
opositor debe adoptar como premisa imprescindible, que se debe tener en cuenta para
informar jurdicamente, siempre la clase de suelo (urbano, urbanizable o no urbanizable)
en la que se opera y si el plan urbanstico permite o no el uso u obra que se pretende
realizar. Ambas comprobaciones se deben realizar siempre por el opositor.
Ello se debe a que no siempre en todos los supuestos prcticos aparecer expresamente sealado que el uso es contrario al permitido por el planeamiento. Por ejemplo, si
el hecho del que se informa es un uso residencial en suelo calificado como urbanizable
industrial.
F) Obra ilegal contradiciendo una licencia o sin licencia y obra ilegal amparada en una licencia
Cuando se hable de obras ilegales, habr siempre que analizar y distinguir, segn que
la obra ilegal, contraria al plan, se encuentre amparada o no en una licencia municipal.
Si existe dicha licencia, las actuaciones administrativas irn encaminadas a eliminar
ese acto administrativo ilegal, se iniciar el oportuno procedimiento revisorio del acto
administrativo, sin perjuicio de que tambin se dirijan contra la obra realizada.
Si no existe dicha licencia o se incumpliesen los trminos de la misma, nicamente
se reprimir la conducta del particular.
Habr que distinguir segn que la obra est en ejecucin o que est acabada y a
su vez habr que distinguir segn que la obra sea compatible con el plan o no, es decir
legalizable o ilegalizable.
G) Principio de tipicidad
El RDU/78 es preconstitucional, con lo cual se salva el obstculo del principio de
tipicidad que en materia sancionadora exige que las infracciones administrativas estn
recogidas en una ley (art. 129.1 de la Ley 30/1992).
Vistas estas premisas, es posible proceder a la resolucin de la cuestin planteada.
595
SUPUESTO 62
Solucin
INFORME JURDICO
Primera cuestin planteada: CONDUCTA IRREGULAR DE CONSTRUCCIN EN SUELO NO URBANIZABLE POR EL PARTICULAR SIN AMPARO
EN LICENCIA MUNICIPAL
Ante una actuacin irregular de un particular, en concreto ejecucin de obras sin
la correspondiente licencia municipal, en suelo no urbanizable, que no es ilegalizable, la
legislacin urbanstica plantea dos planos de actuacin administrativa distintos y compatibles entre s, sin perjuicio de los dems que establece el artculo 51 del RDU/78, con
carcter supletorio, y que sea procedente usar en cada caso concreto:
Medidas de restauracin de la legalidad urbanstica.
Medidas sancionadoras.
Para determinar el alcance de las mismas es preciso tener en cuenta una serie de
datos, que cambiarn en cada caso concreto, segn cul sea la conducta detectada. As
en este caso concreto, dichos datos, a la vista de los informes que obran en el expediente,
son los siguientes:
Clase de suelo: no urbanizable.
Presunta infraccin: construccin sin licencia.
Estado de las obras: en ejecucin.
Compatibilidad urbanstica: es incompatible el uso que se pretende con las
previsiones del planeamiento.
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597
URBANISMO
B) Expediente sancionador
La conducta detectada es la de ejecucin de obras sin licencia. Adems dichas
obras son ilegalizables, en cuanto que son contrarias al plan. Su presupuesto asciende a
la cantidad de 60.000 euros.
Dicha conducta aparece tipificada en los artculos 228 del TR/76 y 53.2 b) del
RDU/78 (este ltimo afectado por la tabla de vigencias del 93, la cual no se ha invalidado oficialmente pese a ser claramente inconstitucional, en los mismos trminos que la
disp. derog. del TR/92, afectada por la STC 61/1997, en base a que el Estado carece de
competencia no slo para legislar sino tambin para derogar en materia de Urbanismo).
En trminos genricos encontrara cobertura tambin el artculo 225 del TR/76, con
carcter supletorio.
El artculo 57.1 del reglamento seala quines son los responsables de dicha conducta: el promotor, el empresario de las obras y el tcnico director.
La sancin que procede en estos casos viene recogida en el artculo 90.2 del reglamento, conforme al cual Cuando las actividades sealadas en el nmero anterior (entre
otras construir sin licencia) no fueran legalizables, se aplicarn las sanciones previstas
en este Reglamento para los tipos de infraccin que en cada caso corresponda, lo cual
obliga a remitirse al artculo 76 del reglamento, obras para usos contrarios a los previstos
en el plan.
Por lo tanto, a efectos de graduar la cuanta de la multa es fundamental tener una
evaluacin del presupuesto de la obra detectada. En este caso concreto es de 60.000 euros.
El artculo 76 citado establece una oscilacin entre el 10 por 100 y el 20 por 100 del
presupuesto, debiendo optar dentro de ese margen, segn las circunstancias, agravantes
o atenuantes, que se observen en cada caso.
Los criterios valorativos para determinar la cuanta de la multa son los recogidos
en los artculos 59 a 63 del reglamento:
rgano competente para la imposicin de medidas sancionadoras: el Alcalde,
conforme seala el artculo 228.6 del TR/76, de carcter supletorio, siempre
y cuando el importe de las multas a imponer no exceda de las cuantas all
sealadas. En caso contrario habra que entender competentes a los rganos
que seale la legislacin autonmica. Las alusiones al Gobernador Civil,
Ministros, etc., hay que entenderlas derogadas despus de la CE/78, dada
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599
URBANISMO
Rgimen de impugnacin:
En cuanto al de restauracin, curiosamente se impugnara ante el Tribunal
Superior de Justicia, en base al artculo 10.1 a) de la Ley 29/1998, clusula
residual.
En cuanto al sancionador, ante el Juzgado de lo Contencioso, en base al artculo 8.1 e) de la Ley 29/1998. Habr que estar a lo dispuesto en el artculo 14.2,
que permite una posibilidad de optar al demandante.
Por lo tanto, la propuesta de actuacin del informante sera:
1. Apertura de expediente de restauracin de la legalidad urbanstica, en los
trminos antes expuestos.
2. Apertura simultnea de un expediente sancionador, en los trminos expuestos.
3. Dado que de los hechos se desprende la existencia de indicios de comisin
de un delito, comunicacin al rgano judicial penal de los mismos. Dicha
comunicacin conllevar la paralizacin del expediente al que se refiere el
punto 2.
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601
URBANISMO
Mecanismos de modificacin del planeamiento. Premisas
previas a la urbanizacin y edificacin de unos terrenos
SUPUESTO 63
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por la Empresa A se ha presentado ante el Ayuntamiento X una propuesta de
plan parcial para habilitar la implantacin de mltiples instalaciones destinadas a usos
terciarios o de servicios sobre unos terrenos que abarcan una superficie de 400.000 m2,
lo que supondra una importante reactivacin econmica del municipio. Dichos terrenos
estn clasificados en el Plan General vigente, aprobado en 1993, como suelo urbanizable
industrial, incluidos en un sector, sin que exista otro instrumento de planeamiento que
establezca otra determinacin sobre dicha clase de suelo.
La Corporacin municipal pretende acceder a lo solicitado por la empresa y que, lo
ms pronto posible, pueda construirse en dichos terrenos.
Infrmese sobre:
Las distintas posibilidades que puede plantearse al Ayuntamiento para llevar a efecto lo que se pretende.
Viabilidad legal y dems aspectos procedimentales relacionados con el caso, haciendo la propuesta correspondiente.
URBANISMO
604
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SUPUESTO 63
Solucin
INFORME JURDICO
606
Por lo tanto, ser preciso tramitar y aprobar previamente una modificacin puntual
del PGOU, conforme a los artculos 154 del RPU/78 y 49 del TR/76, y posterior o simultneamente aprobar el Plan Parcial correspondiente de desarrollo.
Ultimada la ordenacin pormenorizada es cuando proceder el comienzo de la fase
de ejecucin del planeamiento. Ser preciso acudir a los siguientes pasos, que muy
esquemticamente supondran:
Ordenacin pormenorizada, ya vista.
Delimitacin de la unidad o unidades de ejecucin, mbito territorial de
ejecucin por excelencia.
Seleccin del sistema de gestin entre los tres posibles: compensacin,
cooperacin y expropiacin, en los trminos de los artculos 119 y siguientes
del TR/76 y 152 y siguientes del RGU/78.
Cul es el objetivo de un sistema de gestin? La urbanizacin o lo que es lo mismo,
dotar a un terreno de todas las infraestructuras precisas para que se pueda materializar el
aprovechamiento permitido por el plan. Por medio del sistema de gestin se consiguen
articular todos los deberes a los que se refiere el artculo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo,
y que seran los siguientes:
1. Las actuaciones de transformacin urbanstica comportan, segn su naturaleza
y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administracin competente el suelo reservado para viales, espacios
libres, zonas verdes y restantes dotaciones pblicas incluidas en la propia actuacin o
adscritas a ella para su obtencin.
En las actuaciones de dotacin, la entrega del suelo podr ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que as lo prevea la
legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.
b) Entregar a la Administracin competente, y con destino a patrimonio pblico de
suelo, el suelo libre de cargas de urbanizacin correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuacin, o del mbito superior de referencia en que sta
se incluya, que fije la legislacin reguladora de la ordenacin territorial y urbanstica.
En las actuaciones de dotacin, este porcentaje se entender referido al incremento
de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuacin.
607
URBANISMO
Con carcter general, el porcentaje a que se refieren los prrafos anteriores no podr
ser inferior al 5 por 100 ni superior al 15 por 100.
La legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica podr permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta
alcanzar un mximo del 20 por 100 en el caso de su incremento, para las actuaciones o
los mbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o
superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categora de suelo.
La legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica podr determinar los casos y
condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento
del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a
algn rgimen de proteccin pblica en virtud de la reserva a que se refiere la letra b)
del artculo 10.
c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanizacin previstas en la actuacin correspondiente, as como las infraestructuras de conexin con las redes generales
de servicios y las de ampliacin y reforzamiento de las existentes fuera de la actuacin
que sta demande por su dimensin y caractersticas especficas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalacin de las redes de servicios con cargo a sus
empresas prestadoras, en los trminos establecidos en la legislacin aplicable.
Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el prrafo anterior, se entendern
incluidas las de potabilizacin, suministro y depuracin de agua que se requieran conforme a su legislacin reguladora y la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica
podr incluir asimismo las infraestructuras de transporte pblico que se requieran para
una movilidad sostenible.
d) Entregar a la Administracin competente, junto con el suelo correspondiente,
las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del
dominio pblico como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera
redes de dotaciones y servicios, as como tambin dichas instalaciones cuando estn
destinadas a la prestacin de servicios de titularidad pblica.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar
de inmuebles situados dentro del rea de la actuacin y que constituyan su residencia
habitual, as como el retorno cuando tengan derecho a l, en los trminos establecidos
en la legislacin vigente.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones
que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no
puedan conservarse.
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Deberes que debern ser concretados en sus trminos y alcance por lo que disponga
la legislacin autonmica.
En todo caso la urbanizacin debe ser previa o simultnea a la edificacin.
609
URBANISMO
SUPUESTO 64
SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de una parcela, clasificada por el PGOU como suelo urbano, excluida del mbito de unidades de actuacin. La calificacin de dicha parcela es de
dotacin escolar.
Por parte de la Consejera de Educacin se pretende hacer efectiva dicha previsin
del planeamiento y construir en ese sentido un centro escolar. A tal efecto requiere al
Ayuntamiento para que proceda a realizar las actuaciones administrativas correspondientes encaminadas a conseguir dicha parcela.
Se solicita informe jurdico sobre las actuaciones que proceden
para adquirir dicha parcela y si existira alguna posibilidad de que
dichos terrenos se obtuviesen de forma gratuita.
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SUPUESTO 64
INFORME JURDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones que resultan determinantes a efectos de ver las obligaciones del propietario de dicha parcela, y si las mismas incluyen la
cesin obligatoria y gratuita de los terrenos con destino dotacional.
Dichas consideraciones inciden en el rgimen jurdico del derecho de propiedad
sobre la parcela, de forma que indican cules son los derechos y obligaciones de sus
propietarios, y en este caso concreto son las siguientes:
Clasificacin del suelo: urbano.
Calificacin: dotacional escolar.
Ubicacin a efectos de gestin: fuera de unidad de ejecucin.
El rgimen jurdico del derecho de propiedad del suelo, se encuentra regulado, con
el carcter de condiciones bsicas, a los efectos de lo previsto en el artculo 149.1.1 de la
CE/78, para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos en todo el territorio nacional, competencia exclusiva del Estado, en la Ley 8/2007, del Suelo. Dichas condiciones
bsicas son preferentes y priman sobre las previsiones autonmicas.
A diferencia de lo dispuesto en la Ley 6/1998, RSV, que parta de la premisa tcnica de fijar los criterios de clasificacin del suelo para asignar a cada categora de los
mismos un grado distinto de derechos y deberes, ms o menos intensos segn que el
grado de necesidad que se requiera para ejecutar las determinaciones del planeamiento
urbanstico, la nueva Ley 8/2007 no establece las clases de suelo a tal fin. En ese sentido su exposicin de motivos ya se encarga de sealar que: para ello, se prescinde por
primera vez de regular tcnicas especficamente urbansticas, tales como los tipos de
planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no
612
613
URBANISMO
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URBANISMO
Ello conlleva que, dada la previsin que establece el planeamiento para ese terreno
concreto, la de dotacin escolar, en ningn caso el propietario de los mismos va a poder
materializar all un uso lucrativo, un uso residencial, mientras ese planeamiento urbanstico siga vigente. El aprovechamiento lucrativo real de esa finca no existe, ser 0, en
cuanto que el plan ha previsto all un uso pblico y no admite el uso residencial.
Pero eso no significa que el aprovechamiento subjetivo del propietario sea 0, y que
se deje a la suerte o la discrecionalidad el que unos propietarios les toque uso residencial, susceptible de aprovechamiento lucrativo, y a otros les toque uso dotacional,
no susceptible de traducir en aprovechamiento lucrativo. La ordenacin urbanstica est
presidida por la idea de la equidistribucin. Dicho principio aparece de forma muy clara
en el suelo incluido dentro de actuaciones de transformacin urbanstica al ser citado
expresamente por los artculos 8.1 c) y 9.3.
En el mismo sentido habra que entenderlo aplicable al suelo urbano consolidado.
De forma que es inconcebible que se produzca una asignacin arbitraria de las dotaciones
y que los propietarios se encuentren con la desgracia de que el plan ha previsto en sus
terrenos una dotacin pblica que tendran que soportar, sin posibilidad de obtener una
rentabilidad a dichos terrenos.
Y todo ello sin perjuicio del carcter estatutario que hay que atribuir al contenido
del derecho de propiedad definido en cada momento por lo que establezcan las leyes y
los instrumentos de planeamiento.
De forma que el propietario siempre va a tener un aprovechamiento subjetivo,
definido por diversas tcnicas urbansticas (en el esquema estatal era la aplicacin del
aprovechamiento tipo del rea de reparto correspondiente a la superficie aportada), que
ahora son de competencia autonmica, pero que en todo caso deben respetar el principio
citado.
Ese aprovechamiento subjetivo ser independiente del aprovechamiento real de la
finca de la que es propietario, la cual slo se tomar como referencia para determinar cul
es la aportacin que el mismo hace, y por lo tanto, en proporcin a la misma, atribuirle
un aprovechamiento, materializable en esa o en otra finca, o si esto fuese imposible, compensable en metlico. El aprovechamiento subjetivo grficamente expuesto se traducir
en el derecho a materializar un determinado nmero de metros cuadrados de techo (no
de suelo). Por ejemplo, en el antiguo esquema estatal, y en trminos muy generales con
los correspondientes matices, un solar de 500 m2 de superficie y en el que el plan permite
cuatro plantas. El suelo de aportacin son 500 m2, pero dicha parcela tendr el siguiente
aprovechamiento real: 500 m2 de planta 4 plantas = 2.000 m2 de techo. A su vez si, por
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617
URBANISMO
618
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URBANISMO
SUPUESTO 65
rdenes de ejecucin
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
A los servicios jurdicos del Ayuntamiento se les remite informe de los servicios
de inspeccin municipal en el que se indica la circunstancia de que el solar sito en la
calle X, nmero 10, se encuentra en un lamentable estado de abandono, al estar lleno de
maleza, basuras y escombros.
No existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestin pero por parte del seor
Alcalde se insta al seor Delegado de Urbanismo para que proceda a solventar la cuestin
por los mecanismos legales oportunos.
Se da la circunstancia de que el solar es propiedad de don H, que no reside en el
trmino municipal, y cuyo ltimo domicilio conocido se encontraba en la ciudad alemana
de Hannover.
Se solicita informe sobre todas las actuaciones administrativas que
es preciso realizar para que el solar deje de encontrarse en esa
situacin.
621
URBANISMO
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rdenes de ejecucin
D) rdenes de ejecucin
Aqu nos encontramos ante medidas concretas de restauracin de la legalidad urbanstica conocidas como rdenes de ejecucin. Su fundamento legal se encuentra en el
artculo 10 del RDU/78. Pero tambin en el artculo 84 C) de la Ley 7/1985, RBRL, y
en el artculo 1.3 del RSCL/55.
Como se ha dicho, son medidas de restauracin de la legalidad urbanstica alterada
o infringida. En concreto pretenden que una situacin que es contraria al ordenamiento
jurdico, el que un solar se encuentre en un estado deplorable de conservacin, se ajusta
al estado que le exige el ordenamiento jurdico urbanstico. Las rdenes de ejecucin
suponen un mandato imperativo e individualizado que pretende el cumplimiento del
ordenamiento jurdico en un caso concreto.
E) Ejecucin subsidiaria por la Administracin
En estos supuestos, dado que se trata de imponer a los propietarios una obligacin
no personalsima de hacer, limpiar el solar, en caso de incumplimiento por los mismos,
el mecanismo por excelencia de que dispone la Administracin para proceder a su cumplimiento es la ejecucin subsidiaria, contemplada en la propia legislacin urbanstica.
Para su adopcin habr que estar a lo que en la misma se contempla en la Ley 30/1992,
en concreto el artculo 98.
F) Procedimiento sancionador subsidiario
De la normativa que se expondr (art. 10 del RDU/78) se desprende que el procedimiento sancionador no es un procedimiento que surja desde el primer momento sino
que slo opera una vez que se ha incumplido la orden de ejecucin impuesta por la
Administracin. En ese sentido hay que interpretar que la infraccin administrativa no
existe por la simple dejacin del propietario en la conservacin del inmueble sino por la
desobediencia concreta a las rdenes impuestas por la Administracin.
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SUPUESTO 65
rdenes de ejecucin
Solucin
INFORME JURDICO
rdenes de ejecucin
625
URBANISMO
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URBANISMO
Reduccin del aprovechamiento subjetivo ante cambio de
planeamiento. Patrimonio Histrico-Artstico
SUPUESTO 66
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X, en su PGOU, de 1992, tiene delimitado como sector a desarrollar por medio de un posterior Plan Especial de Reforma Interior (PERI) un conjunto de
inmuebles rodeados de vegetacin de indudable valor botnico. Los inmuebles observan
una tipologa de indudable valor tambin, en este caso artstico e histrico.
Dichos terrenos, clasificados como urbanos, son de titularidad privada.
Las consignas que el PGOU atribuye al PERI son las de que se preserve la tipologa
edificatoria en la medida de lo posible, as como el arbolado, atribuyendo no obstante un
aprovechamiento de 1,48 m2 techo/m2 y un mximo de 250 viviendas, que resulta excesivo
para poderlo compatibilizar totalmente con la preservacin de los elementos citados.
Por parte de una asociacin de vecinos, y a efectos de impedir que dicho patrimonio
se vea destruido, se insta la declaracin como Bien de Inters Cultural (BIC), existiendo
posibilidades de que se declare como conjunto histrico. Estudios tcnicos indican que
la declaracin de todo el conjunto como BIC y la imposibilidad de eliminar ninguno
de sus elementos, ni inmuebles ni la vegetacin, conllevara a su vez la imposibilidad de
materializar el aprovechamiento que permite el plan urbanstico, al no haber sitio dentro
de la propiedad donde materializarlo.
Por parte del seor Alcalde se consulta a los servicios jurdicos sobre si dicha declaracin como BIC podra conllevar alguna consecuencia econmica para las arcas municipales y en qu rgimen quedaran dichos bienes si la declaracin como BIC prosperase,
as como cul es el rgano competente para su declaracin y procedimiento, y si sera
posible la tramitacin del PERI y la ejecucin de la edificabilidad prevista antes de que
se declarase como BIC.
627
URBANISMO
en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del
rgimen que corresponda, en los trminos dispuestos por la legislacin sobre ordenacin
territorial y urbanstica. Para que exista responsabilidad ser preciso que se est ante
uno de los supuestos tasados de los que habla la ley.
Los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la actuacin urbanstica
sigue, en aquellos supuestos en los que es reconocida, parmetros muy similares a los
que se establecen para la responsabilidad patrimonial en general, en la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, artculos 139 y siguientes. As, por ejemplo, el carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, que opera incluso en aquellos casos en
los que no ha habido una conducta culpable sino un funcionamiento normal del servicio
pblico. Otra cuestin, la responsabilidad solidaria de actuaciones conjuntas de dos
Administraciones, extremo que puede plantearse en el presente caso.
D) Alcance de la indemnizacin
Slo se referir la reduccin de aprovechamiento que le venga provocado por el
nuevo planeamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificacin como BIC:
No excluye la titularidad privada de los inmuebles, luego no se le priva de
la propiedad de los mismos.
No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la proteccin del inmueble.
S cualifica el deber de conservacin, pero eso es una vinculacin o deber que
se exige por separado y que es susceptible de compensaciones econmicas,
tambin independientes.
Por lo tanto, habra que hacer una valoracin del aprovechamiento residencial del
que era susceptible la propiedad, y slo proceder a indemnizar aquel en que se vea
reducido. El artculo 30 a) de la Ley 8/2007 seala al respecto que: dan lugar en todo
caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten de
los siguientes supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordenacin territorial o urbanstica o del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad,
629
URBANISMO
siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o,
transcurridos stos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables
a la Administracin.
E) Principio de jerarqua de los planes
En este caso concreto, el clsico esquema estatal de que los planes de desarrollo
no pueden alterar las determinaciones establecidas por el PGOU se ve roto, dado que la
legislacin protectora de patrimonio histrico, permite que el plan especial contradiga
las previsiones del PGOU. En este sentido, el artculo 20.1 de la Ley 16/1985, de PHA
seala: ... determinar la obligacin para el municipio o municipios en que se encontraren de redactar un plan especial de proteccin del rea afectada por la declaracin... La
obligatoriedad de dicho plan no podr excusarse en la preexistencia de otro planeamiento
contradictorio con la proteccin, ni en la existencia previa de planeamiento general.
F) Naturaleza de los planes especiales
Frente a los planes de carcter territorial (PGOU, PP, etc.), que establecen una ordenacin integral de los terrenos que quedan dentro de su mbito de aplicacin, los planes
especiales se rigen por el criterio de la especializacin, en el sentido de que slo tienen
un fin concreto, que es el que entran a desarrollar. En este caso concreto, la proteccin
del patrimonio histrico.
G) Efectos de la iniciacin de un procedimiento de declaracin
Tal y como seala el artculo 11.1 de la LPHA, el mero inicio del expediente conlleva
la adopcin de las medidas de proteccin de dicha clase de bienes. Provisionalmente se
les blinda en su status mientras se tramita el expediente a efectos de evitar daos irreversibles antes de su declaracin.
El expediente est sujeto a un plazo de caducidad de 20 meses.
H) rgano competente para su declaracin
Los trminos del artculo 9.1, que hablan de una declaracin como BIC por medio
de un real decreto, que hacen pensar en que es una competencia del Estado, deben ser
630
matizados en consonancia con el criterio fijado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991, que seala la competencia de las Comunidades Autnomas salvo cuando
corresponda al Estado, reducido a los supuestos sobre bienes que sean de su titularidad
y estn adscritos a los servicios pblicos del Estado o formen parte del Patrimonio
Nacional.
Vistas todas estas premisas, es posible entrar a resolver las cuestiones planteadas.
631
SUPUESTO 66
Solucin
INFORME JURDICO
Sobre las cuestiones planteadas es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. A efectos de informar sobre la presentes cuestiones es preciso estar a las previsiones de la Ley 16/1985, PHA y de la Ley 8/2007, del Suelo.
2. La declaracin de los terrenos objeto de informe como BIC, y en concreto con la
categora de Conjunto Histrico, recogida en el artculo 15.3, conllevar una restriccin
a la posibilidad de eliminacin de cualquiera de sus elementos, as como un deber de
adaptacin del entorno, en los trminos del artculo 21.
3. El artculo 20 de la ley obliga al Ayuntamiento correspondiente, en caso de
declaracin como conjunto, a la redaccin de un plan especial de proteccin de dicho
conjunto, que podra incluso contradecir las previsiones del PGOU.
4. Ante esa situacin, y dado que el informe tcnico que obra en el expediente
indica que es de imposible materializacin el total del aprovechamiento previsto en el
PGOU, y dado que el plan especial en este extremo puede proceder a una derogacin
del mismo, en el sentido de reducir aprovechamiento lucrativo al no permitir la eliminacin de ninguno de los elementos actualmente existentes, nos encontramos ante un
supuesto de reduccin de aprovechamiento por cambio de planeamiento.
5. El artculo 30 a) de la Ley 8/2007, del Suelo, seala como supuesto indemnizatorio el de reduccin de aprovechamiento en estos casos, estableciendo que dan lugar en
todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones en los bienes y derechos que resulten
de los siguientes supuestos:
a) La alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin, o
de las condiciones de participacin de los propietarios en ella, por cambio de la ordena632
633
URBANISMO
Ante esas posibilidades, y dado que es preciso pronunciarse por un criterio, el que
se antoja decisivo es el siguiente:
Es preciso tener en cuenta que el procedimiento que se ve obligado a iniciar el
Ayuntamiento ha tenido su causa en otro pronunciamiento administrativo previo, el de
declaracin como BIC de los inmuebles.
Es preciso tener en cuenta qu intereses jurdicos se preservan con la declaracin
como BIC, y que en definitiva, son intereses superiores a los de la propia comunidad
municipal los que justifican esa limitacin y por lo tanto si es una comunidad superior a
la municipal la que debe afrontar el pago de las consecuencias de la misma.
Se est hablando de la Comunidad Autnoma, que adems es competente para la
aprobacin del instrumento de planeamiento del que habla el artculo 20 de la LPHA, y
que determina la reduccin de aprovechamiento.
Con el plan especial no se decide sobre un aspecto meramente local y sobre el cual
se entiende existe una competencia municipal casi exclusiva, siendo la autorizacin autonmica una mera confirmacin de la poltica decidida. No es el caso. Aqu se preserva un
inters superior, supramunicipal, que afecta a un mbito mayor que el meramente local.
Ello determina la existencia de una responsabilidad autonmica.
7. Con independencia de lo anterior, y a efectos de determinar el alcance de lo
que sera indemnizable, tener en cuenta que slo se va a proceder a una valoracin de la
reduccin de aprovechamiento.
Es preciso tener en cuenta que la calificacin como BIC:
No excluye la titularidad privada de los inmuebles.
No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con
la proteccin del inmueble.
S cualifica el deber de conservacin, pero eso es una vinculacin o deber
que se exige por separado y que es susceptible de compensaciones econmicas, tambin independientes. En ese sentido el artculo 30 de la Ley 8/2007
seala que dan lugar en todo caso a derecho de indemnizacin las lesiones
en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o
634
lleven consigo una restriccin de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribucin equitativa.
Por lo tanto, habra que hacer una valoracin del aprovechamiento residencial del
que es susceptible la propiedad, y slo proceder a valorar aquel en que se ve reducido.
8. rgano competente: la Comunidad Autnoma, dada la lectura que del artculo 9.1 de la LPHA ha hecho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17/1991.
9. Procedimiento estatal supletorio: el sealado en los artculos 9 y siguientes de
la LPHA.
10. S sera posible la tramitacin del PERI y la ejecucin del mismo. Dados los
trminos del artculo 11.1, el mero inicio del expediente de declaracin conlleva ya el
establecimiento del rgimen de proteccin que impide su alteracin.
Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (BOE de 14 de enero de 1999, entrada
en vigor: 14 de marzo de 1999).
Se da una nueva redaccin al artculo 140 a efectos de regular de forma ms detallada la responsabilidad concurrente de las Administraciones. En concreto seala en su prrafo 2. que ... la responsabilidad se fijar para cada Administracin
atendiendo a los criterios de competencia, inters pblico tutelado e intensidad de la
intervencin... en un criterio muy parecido al sostenido en el presente informe.
635
URBANISMO
SUPUESTO 67
SUPUESTO DE HECHO
El municipio X, que cuenta con el correspondiente PGOU, aprobado en 1992,
tiene delimitado, en suelo urbano, 7 unidades de ejecucin.
Una de esas unidades, la nmero 3, que constituye una bolsa de suelo urbano que
ha quedado sin desarrollar en una zona relativamente cntrica, cuenta con el correspondiente proyecto de reparcelacin aprobado desde 1995, pero no dispone de proyecto
de urbanizacin, pese al largo perodo de tiempo transcurrido.
En dicha unidad, de dimensiones bastante considerables, se han ido dando licencias
de construccin puntualmente pero no se ha barajado la posibilidad de una urbanizacin
conjunta en cuanto que no haba la suficiente demanda de suelo.
No obstante, se prev que en un futuro dicha zona puede tener un mayor reclamo,
con el correspondiente incremento de la demanda del suelo.
Por parte de don A se solicita licencia de obras para la construccin de vivienda
unifamiliar en dicha unidad.
Se pide informe jurdico sobre las posibilidades de otorgamiento
de dicha licencia y en qu condiciones habra que hacerlo.
637
SUPUESTO 67
INFORME JURDICO
Solicitada licencia de obras para la construccin de una vivienda unifamiliar, es
preciso partir de varias premisas:
Clasificacin del suelo: urbano.
mbito de planeamiento: PGOU.
Rgimen jurdico aplicable: artculos 14 y 16 de la Ley 8/2007, del Suelo.
TR/76 y RGU/78, con carcter supletorio de lo que establezca la Comunidad Autnoma.
Ubicacin: unidad de ejecucin nmero 3.
Estado de gestin de la citada unidad:
Proyecto de reparcelacin aprobado.
Proyecto de urbanizacin no se encuentra aprobado.
Rgimen jurdico aplicable:
Artculo 14.2 de la Ley 6/1998, del RSV.
TR/76 y RGU/78, con carcter supletorio de lo que establezca la
Comunidad Autnoma.
Se est por lo tanto ante una situacin en la cual se encuentra delimitada la zona
de ubicacin de los aprovechamientos (definido en el proyecto de reparcelacin), pero
que no se encuentra urbanizada de forma conjunta, al faltar el documento tcnico que
habilitara a la misma, el proyecto de urbanizacin.
638
URBANISMO
URBANISMO
SUPUESTO 68
Suspensin de licencias
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don Y, representante de la sociedad Z, dedicada a la produccin y distribucin
de amonaco, pretende implantar una gran factora de fabricacin de su producto en el
trmino municipal X. En ese sentido presenta solicitud de licencia de apertura ante
el Ayuntamiento.
El informe de compatibilidad urbanstica previo a la admisin a trmite del expediente resulta favorable, al permitir el PGOU ese tipo de usos en el polgono industrial
correspondiente. En ese sentido se procede a iniciar la tramitacin del expediente.
En el Ayuntamiento se ve con gran preocupacin la implantacin de esa gran industria
por su carcter enormemente contaminante, dado que su trmino se encuentra saturado
de industria pesada, con gran poder contaminante, y que incide negativamente en la calidad de vida de sus vecinos, al indicar los mecanismos de vigilancia de la contaminacin
atmosfrica niveles de toxicidad superiores a los aconsejables.
En ese sentido se haban iniciado una serie de reuniones informales de representantes de los distintos grupos polticos municipales encaminadas a determinar un nuevo
esquema de desarrollo de la actividad econmica en el trmino municipal, basada ms
en el turismo y en el sector servicios y menos en la industria.
Sin embargo, y dado que an no se haba llegado a un modelo definido y acabado,
ni a ningn acuerdo expreso, se ve con inquietud cmo esta gran industria ha solicitado
licencia y el Ayuntamiento se ve obligado a su tramitacin y otorgamiento, al ser plenamente compatible con la ordenacin urbanstica vigente.
Ante esta situacin se solicita informe sobre si existe alguna posibilidad de paralizar
la tramitacin del expediente de otorgamiento de la licencia y de proceder en su caso a la
denegacin de la misma aunque est permitida por el planeamiento urbanstico.
641
SUPUESTO 68
Suspensin de licencias
Solucin
INFORME JURDICO
Es preciso partir de una serie de consideraciones previas:
Las licencias de apertura, as como las licencias de obras tienen carcter reglado.
Atienden a una mera actividad administrativa de comprobacin de que la pretensin del
particular se ajusta en sus trminos a las previsiones del ordenamiento jurdico, recogido
en planes urbansticos y legislacin sectorial.
Ese carcter reglado conlleva que no se ligue a la voluntad discrecional de los
rganos competentes el decidir cundo procede el otorgamiento o la denegacin de una
licencia. Las licencias no son un acto de voluntad sino una constatacin de adecuacin
a la legalidad. En consecuencia, debe otorgarse una licencia para el desarrollo de una
actividad, aunque no se desee por los rganos municipales, si se ajusta a las previsiones
de planeamiento y de la legislacin. Por el contrario, debe denegarse, aunque los rganos
municipales quieran lo contrario, cuando su implantacin sea contraria al ordenamiento
jurdico. La voluntad municipal de lo que se juzga ms adecuado o menos para un municipio se ha de decidir con carcter general, normativo, por medio de la correspondiente
disposicin de carcter general, el instrumento de planeamiento, no por medio de decisiones individuales que no tengan un soporte o apoyo normativo.
Las licencias, por lo tanto, se deben tramitar conforme a la normativa vigente.
En los casos en los que existe una modificacin de planeamiento, se plantea cul
debe ser la ordenacin aplicable: si la que estaba vigente en el momento de presentacin
de solicitud de licencias o si, por el contrario, la que est vigente en el momento de resolucin expresa de dicha licencia. Es ms, se plantea a su vez cul es la normativa que se
debe aplicar en aquellos casos en los que se pretende una modificacin del planeamiento
pero sta no se haya aprobado en el momento de resolucin expresa de la licencia.
642
Suspensin de licencias
La jurisprudencia ha dado la siguiente solucin, de la que es expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo (RA 5023/1997), conforme a la cual: Este carcter reglado
de las concesiones o denegaciones de licencias urbansticas, determina como lgica
consecuencia que el punto de referencia normativo que ha de servir de referencia para
el control de la actuacin pretendida es la ordenacin urbanstica vigente al tiempo de
dictarse la resolucin administrativa si sta se realiz dentro del plazo reglamentario
establecido para ello y en caso contrario, ha de estarse a la normativa en vigor al tiempo
de la solicitud de la licencia.
En el presente caso nos encontramos con los siguientes extremos:
No se ha tramitado ni aprobado ninguna modificacin del instrumento de
planeamiento.
El plazo de resolucin expresa de la licencia de apertura es de dos meses,
tal y como seala el artculo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, sin perjuicio
de los especficos que establezca cada legislacin autonmica.
Habra que atender a la ordenacin vigente en el momento de la solicitud,
salvo que hubiese una aprobacin definitiva de una modificacin del instrumento de planeamiento, y su correspondiente entrada en vigor, cuestin
improbable con tan escaso margen de tiempo.
Por lo tanto, habra que autorizar dicha licencia de apertura y permitir la implantacin
de esa actividad, aunque no hay una voluntad municipal favorable, y ello en cuanto dicha
actividad es compatible con la ordenacin urbanstica vigente. No cabe adems proceder
a una demora de la tramitacin de la licencia para modificar el planeamiento en cuanto
que es criterio jurisprudencial que en ese caso, si se sobrepasa el plazo legal para resolver,
se atendra a la ordenacin vigente en el momento de presentacin de la solicitud.
Junto a este planteamiento, conviene tener en cuenta una serie de apreciaciones que
pueden cambiar el sentido de este pronunciamiento.
En aquellos supuestos en los que ante una determinada ordenacin urbanstica se
encuentra en tramitacin un procedimiento de modificacin de la misma o bien se han
iniciado estudios encaminados a la misma, o se piensan iniciar, la legislacin articula un
mecanismo para evitar la consolidacin de situaciones contrarias al planeamiento futuro,
pero que son plenamente vlidas conforme al planeamiento presente que se pretende
cambiar.
643
URBANISMO
644
Suspensin de licencias
A estas consideraciones habra que aadir una serie de extremos aportados por la
jurisprudencia:
El acuerdo de suspensin debe ser motivado, dentro del margen de apreciacin de la realidad del trmino municipal que se le permite al Ayuntamiento
para fijar las prioridades de usos en el planeamiento urbanstico, en consonancia con la legalidad vigente. En este sentido, las Sentencias del Tribunal
Supremo, RA 5925/1987 y 2235/1989.
Es preciso que en el acuerdo se delimite la zona o sector al cual se va a
extender la suspensin. No obstante, de conformidad con el criterio sealado
en la Sentencia del Tribunal Supremo 6150/1992, no ser necesario si el
mbito de la suspensin se extiende a todas las reas del territorio municipal,
debindolo hacer constar as expresamente.
Dado que la modalidad de suspensin que se pretende usar es la facultativa,
es preciso que se seale expresamente en el acuerdo, dentro de los lmites
legales, es decir un ao, el plazo por el cual se va a adoptar la suspensin.
As, la Sentencia del Tribunal Supremo 2139/1986.
Siempre dentro del perodo de un ao, una vez que se apruebe inicialmente
el instrumento de modificacin del planeamiento, ello determinar el inicio
de la suspensin preceptiva, de carcter automtico, y se pondr fin a la
suspensin facultativa.
El perodo de suspensin de licencias obviamente no puede afectar a la situacin de licencias ya concedidas y que devengan incompatibles con la futura
ordenacin que se proyecta.
Lo expuesto determina en el presente caso la necesidad, en caso de que el Ayuntamiento tenga voluntad de cambio de planeamiento, que se proceda a acordar la suspensin facultativa de tramitacin de licencias que devengan incompatibles con la nueva
ordenacin que se pretende. Dicho acuerdo necesariamente se deber adoptar antes de
que finalice el plazo de resolucin legal expresa de la licencia solicitada, por los motivos
antes indicados.
El acuerdo debe ser motivado. En este sentido indicar que por medio de la suspensin no se pretende la paralizacin de una determinada licencia sino que se pretende
la implantacin de una nueva ordenacin, con criterios distintos, y la suspensin no es
ms que un acto preparatorio de esa nueva ordenacin que se pretende. De forma que
en ningn caso debe existir una desviacin del fin ltimo, asentar las bases de la nueva
ordenacin, que habr que motivar.
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URBANISMO
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URBANISMO
SUPUESTO 69
SUPUESTO DE HECHO
Don A presenta solicitud de licencia de obras el 1 de febrero de 2006 para construccin de una vivienda unifamiliar. El proyecto est firmado por un Ingeniero Industrial
y pretende ejecutar ms volumetra de la que permite el planeamiento, acogindose a una
interpretacin incorrecta de las previsiones sobre el retranqueo de los ticos.
El tcnico municipal tiene claras las premisas de que el tcnico que firma el proyecto
es incompetente y que lo que se pretende es ilegal, pero no informa al respecto hasta
el 1 de mayo de 2006.
El artculo 25 de las normas urbansticas del PGOU correspondiente, aprobado
definitivamente el 6 de octubre de 1992, establece unas previsiones procedimentales
complementarias de las del RSCL de 1955, sealando que para que se pueda iniciar el
expediente y operar el silencio administrativo ser necesario que la documentacin sea
suficiente y est suscrita por tcnico competente, entendindola en caso contrario como
no presentada.
Usted es responsable de la tramitacin administrativa del expediente. Cmo deber actuar ante el informe desfavorable del tcnico
municipal? Qu derechos tendr don Y?
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SUPUESTO 69
INFORME JURDICO
La nueva configuracin del silencio administrativo se encuentra recogido en el
artculo 43 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en los siguientes trminos:
Artculo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del
interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo
mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados
que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio
administrativo, segn proceda, sin perjuicio de la resolucin que la Administracin debe
dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artculo.
2. Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsin los
procedimientos de ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la
Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as
como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendr efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimacin
por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente
no dictase resolucin expresa sobre el mismo.
3. La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin
de acto administrativo finalizado del procedimiento.
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URBANISMO
4. El silencio negativo slo tiene efectos meramente habilitantes de interposicin de recurso, admitiendo cualquier actuacin posterior resolutoria de la
Administracin, sea estimatoria o desestimatoria.
5. El silencio administrativo positivo es un acto administrativo en toda regla,
que slo puede ser destruido por los cauces expresamente habilitados por
la ley para ello, no siendo admisible una respuesta extempornea de la
Administracin que se desdiga de dicho acto, lo que en la prctica sera una
revocacin del acto, extremo que el artculo 105.1 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, slo le permite a la Administracin para los actos administrativos
desfavorables o de gravamen.
6. En el caso de actos administrativos reglados, como son las licencias de
obras, dado que no es admisible dicha respuesta extempornea que no
sea confirmatoria del silencio positivo, ello determinara la imposibilidad
de pronunciamiento expreso, en el caso de que la solicitud planteada
adoleciese de vicios de ilegalidad y que el acto presunto hubiese hecho
suyos.
7. Dichas previsiones son dictadas en virtud de la competencia exclusiva
que tiene el Estado para fijar con carcter bsico el rgimen jurdico de
las Administraciones y, en concreto, de sus decisiones administrativas.
Este ltimo extremo es determinante para entender el margen de maniobra que tengan el resto de las Administraciones Pblicas para desarrollar
normativamente aspectos del rgimen del silencio administrativo. Dicho
desarrollo nunca puede apartarse ni desvirtuar aquellos aspectos que se han
pretendido esenciales por legislador estatal y determina que se debieran
entender derogadas mltiples previsiones de las legislaciones autonmicas
previas a 1999 que articulaban mecanismos similares a la denuncia de la
mora (por ejemplo, la disp. adic. quinta de la Ley 6/1994, de la Comunidad
Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanstica), as como normativa
estatal (caso del art. 9 del Reglamento de Servicios de 1955 o del art. 33.4
del Reglamento de Actividades Molestas de 1961) que establecen idntico
mecanismo.
8. Las previsiones del artculo 43 de la Ley 30/1992, en su redaccin de 1999,
no pueden ser interpretadas con todos los parmetros jurisprudenciales dictados a raz de la legislacin anterior, que precisamente se ha pretendido
modificar. No sirve en consecuencia la jurisprudencia de los ltimos 30
aos interpretativa de premisas normativas distintas, que se han pretendido
cambiar por el legislador.
650
URBANISMO
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URBANISMO
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En concreto, al tratarse de una infraccin grave, tal y como la califica el artculo 226
del TR/76, se acudira a la va del artculo 103 de la Ley 30/1992, declaracin de lesividad
y posteriormente a la del artculo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA.
El artculo 103 dispone que:
1. Las Administraciones Pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico
los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto
en el artculo 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. La declaracin de lesividad no podr adoptarse una vez transcurridos cuatro
aos desde que se dict el acto administrativo y exigir la previa audiencia de cuantos
aparezcan como interesados en el mismo, en los trminos establecidos por el artculo 84 de esta ley.
3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciacin del procedimiento sin que
se hubiera declarado la lesividad se producir la caducidad del mismo.
(...)
5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administracin Local, la
declaracin de lesividad se adoptar por el Pleno de la Corporacin o, en defecto de ste,
por el rgano colegiado superior de la entidad.
El artculo 46 dispone que:
5. El plazo para interponer recurso de lesividad ser de dos meses a contar desde
el da siguiente a la fecha de la declaracin de lesividad.
Siendo en consecuencia necesaria la intervencin del rgano judicial para destruir
la licencia por parte de la Administracin que la ha otorgada, sta de forma tcita.
En materia de revisin de actos administrativos anulables, la Ley 4/1999 le ha quitado el carcter de ejecutivas a las decisiones que adopta la Administracin para anular
sus propios actos y necesita acudir a la tutela judicial.
En definitiva, es preciso la destruccin del acto ilegal producido por silencio, la
licencia, y no la ignorancia del mismo por parte de la Administracin.
655
URBANISMO
ilegal, por que para dicho extremo la Administracin ya ha tenido su plazo de resolucin
expresa. El anlisis de si lo obtenido por silencio administrativo era legal o no, para lo
que sirve es para determinar si se deben iniciar procedimientos revisores contra un acto
administrativo ilegal.
Como conclusin de todo lo expuesto se puede sealar que el responsable de la
tramitacin deber proponer la apertura de un procedimiento revisor (va art. 186 del
TR/76 o bien va art. 103 de la Ley 30/1992), contra la licencia otorgada por silencio
administrativo, constatado el contenido ilegal de la misma.
En el caso del artculo 186 del TR/76 el rgano competente ser el Alcalde. En
el caso del artculo 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la apertura y propuesta de
apertura del expediente ser del Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la LRBRL:
l) La iniciativa para proponer al Pleno la declaracin de lesividad en materias de la
competencia de la Alcalda, pero la resolucin corresponder al Pleno, artculo 22 k)
La declaracin de lesividad de los actos del Ayuntamiento. En ambos casos se necesita
la confirmacin judicial de la ilegalidad de la licencia.
No es admisible formular una respuesta extempornea denegatoria de la licencia
de obras solicitada.
657
URBANISMO
Planes y proyectos como instrumentos legitimadores
de actuaciones pblicas
SUPUESTO 70
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Aprobado definitivamente el presupuesto general de la Corporacin, y previendo
el mismo consignacin suficiente para la ampliacin de la plaza mayor del pueblo, por el
seor Alcalde se emiten las instrucciones siguientes:
Iniciar los trmites para modificar el PGOV ya que los terrenos donde est
prevista la ampliacin estn calificados como edificables. Se trata de tres
solares, sin edificar, de una superficie total de 743 m2.
Proceder a la oportuna expropiacin de los terrenos por donde se va a ampliar
la plaza.
Redactar el proyecto de obra correspondiente.
Seleccionar al contratista encargado de la ejecucin material de las obras.
Seis meses despus, la nica actuacin administrativa que se ha hecho es expropiar
a don B, uno de los tres propietarios de los terrenos donde se va realizar la ampliacin.
ste acude a usted como abogado. Infrmele de sus derechos y de los distintos cauces
de impugnacin de que dispone.
Se plantean adems las siguientes cuestiones:
El seor Alcalde saca a licitacin el contrato de obras sin tener
el proyecto tcnico aprobado y sin haber efectuado la expropiacin de los terrenos a ocupar por las obras. Es correcto?
Es correcto encargar en ese momento la redaccin del proyecto tcnico oportuno?
659
SUPUESTO 70
Solucin
INFORME JURDICO
A) En relacin con la primera de las cuestiones planteadas, es decir, medios de reaccin de que puede disponer el propietario expropiado, es preciso sealar lo siguiente:
Toda expropiacin exige como premisa previa el que se haya declarado, con carcter
previo, la utilidad pblica del fin al que se van a afectar los bienes a expropiar.
Sin perjuicio de las previsiones de los artculos 9 y 11 de la Ley de Expropiacin
Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que exigen que dicha declaracin se haga por medio
de una ley, es preciso tener en cuenta el artculo 10 de la propia ley, as como el artculo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, que establecen lo siguiente:
El artculo 10 de la Ley de Expropiacin Forzosa seala que: La utilidad pblica
se entiende implcita, en relacin con la expropiacin de inmuebles, en todos los planes
de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio.
El artculo 28.2 de la Ley 8/2007, seala que:
2. La aprobacin de los instrumentos de la ordenacin territorial y urbanstica
que determine su legislacin reguladora conllevar la declaracin de utilidad pblica
y la necesidad de ocupacin de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos
instrumentos habiliten para su ejecucin y sta deba producirse por expropiacin.
A los que se podran aadir otros cauces de declaracin como los recogidos en el
artculo 94 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de
Rgimen Local Real Decreto Legislativo 781/1986.
Los planes urbansticos tienden en la prctica a convertirse en el principal cauce de
declaracin de utilidad pblica a efectos expropiatorios en la esfera local. Cualquier espa660
cio calificado por el planeamiento urbanstico como dotacin pblica o sistema general
implica la vinculacin a un destino pblico propio del giro o trfico administrativo, de
utilidad pblica y, en consecuencia, legitima el uso de la potestad expropiatoria por la
Administracin para su adquisicin forzosa.
Conviene destacar que los planes urbansticos implican adems a efectos expropiatorios la necesidad de ocupacin de los terrenos. Efectivamente, cualquier documento de
planeamiento que establezca determinaciones de ordenacin pormenorizada, que defina
alineaciones, est definiendo con toda la precisin cules son los terrenos afectos al fin
pblico, y en qu superficies.
No obstante conviene destacar que la inmensa mayora de las dotaciones locales son
adquiridas gratuitamente, en cumplimiento de los deberes de cesin que corresponde a
los propietarios del suelo que est en alguno de los casos enumerados por la Ley 8/2007
en el artculo 14, denominados por la misma como actuaciones de transformacin urbanstica, y para los que establece el listado de deberes del artculo 16 de la misma, entre
los que se encuentran:
1. Las actuaciones de transformacin urbanstica comportan, segn su naturaleza
y alcance, los siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administracin competente el suelo reservado para viales, espacios
libres, zonas verdes y restantes dotaciones pblicas incluidas en la propia actuacin o
adscritas a ella para su obtencin.
En las actuaciones de dotacin, la entrega del suelo podr ser sustituida por otras
formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que as lo prevea la
legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.
Sin embargo, respecto de aquellas dotaciones que se encontraban en suelo calificado,
en terminologa de la antigua Ley 6/1998 como urbano consolidado por la urbanizacin,
y que en el contexto de la nueva ley habra que denominar como aquel suelo urbano
excluido del mbito objetivo definido en el artculo 14 de la nueva Ley 8/2007, ser
preciso proceder a la expropiacin de los mismos (sin perjuicio de tcnicas autonmicas
alternativas, como la transferencia de aprovechamientos).
Sin perjuicio de lo anterior y partiendo de la premisa de que se est ante suelo
consolidado por la urbanizacin, excluidos del mbito de una unidad de ejecucin o
espacio anlogo susceptible de ser medio para cumplir los deberes del artculo 16 de
la Ley 8/2007; en el presente caso los espacios a expropiar tienen la calificacin por el
661
URBANISMO
662
URBANISMO
Slo a partir de ah estara habilitada legalmente el inicio de las actuaciones expropiatorias. Realizarlo con anterioridad sera constitutivo de va de hecho, en los trminos
expuestos.
B) Respecto del segundo extremo sobre el que se solicita informe, en concreto s
se puede sacar a licitacin un contrato de obras sin tener el proyecto tcnico aprobado y
sin haber expropiado los terrenos.
El artculo 105.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, establece que: en
los trminos previstos en esta ley, la adjudicacin de un contrato de obras requerir la
previa elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto que
definir con precisin el objeto del contrato. La aprobacin del proyecto corresponder
al rgano de contratacin salvo que tal competencia est especficamente atribuida a otro
rgano por una norma jurdica.
Es evidente que la redaccin y aprobacin del proyecto figuren como premisa para
iniciar el expediente de contratacin de una obra. El proyecto tcnico es el documento
que con carcter general va a especificar las caractersticas y peculiaridades de la obra
cuya ejecucin requiere la colaboracin de un tercero, el contratista, y permite optar al
rgano decisor entre una u otra clase de obra. El proyecto tcnico adems permite la
determinacin de un extremo fundamental, el precio de partida, que va ser objeto de
licitacin a la baja durante el procedimiento de contratacin.
En definitiva la aprobacin del proyecto tcnico de obras supone adoptar una decisin
pblica por el rgano administrativo competente acerca de cunto se va a gastar y en qu
se va a gastar, concretando las caractersticas de la obra pblica, todo ello acomodado a
las necesidades de la Administracin. En ese momento todava no se adopta la decisin
sobre quin ser el encargado de ejecutar la obra porque es el proyecto de obras aprobado el que es sometido a licitacin para seleccionar al contratista, que cuando presenta
su plica, lo es para comprometerse a ejecutar las obras concretas especificada en dicho
proyecto y en los trminos de su plica.
En consecuencia, como regla general no sera posible sacar a licitacin un proyecto
si previamente no se ha tomado la decisin de que ese es el proyecto que se quiere o lo
que es lo mismo, que esa es la obra pblica que se quiere.
No obstante el propio artculo 105.2 de la Ley 30/2007 seala que: en el supuesto
de adjudicacin conjunta de proyecto y obra, la ejecucin de sta quedar condicionada
a la supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto por el rgano de contratacin.
664
Extremo que es completado con las previsiones del artculo 108 de la misma ley que
establece en sus dos primeros apartados que:
1. La contratacin conjunta de la elaboracin del proyecto y la ejecucin de las obras
correspondientes tendr carcter excepcional y slo podr efectuarse en los siguientes
supuestos cuya concurrencia deber justificarse debidamente en el expediente:
a) Cuando motivos de orden tcnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las
tcnicas de ejecucin de la obra.
b) Cuando se trate de obras cuya dimensin excepcional o dificultades tcnicas
singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad tcnica propias de
las empresas.
2. En todo caso, la licitacin de este tipo de contrato requerir la redaccin previa por
la Administracin o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento
similar y slo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al inters pblico, podr
limitarse a redactar las bases tcnicas a que el proyecto deba ajustarse.
Aunque con carcter excepcional, se aprecia en dicho artculo la posibilidad de que
se puede concurrir competitivamente al mismo tiempo por la redaccin del proyecto
y por su posterior ejecucin. Es admisible siempre y cuando concurra alguna de las
circunstancias transcritas, extremo que hay que analizar caso a caso. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de que por parte de la Administracin se redacten como mnimo
un anteproyecto o similar.
Problema mayor plantea la circunstancia de que no se goce de la disponibilidad
civil de los terrenos, es decir, que estos no hayan pasado a ser titularidad de la Administracin, en este caso concreto, por medio de la expropiacin o que no pueda ocuparlos
legalmente.
En ese sentido el artculo 110.1 de la Ley 30/2007 seala que: Aprobado el proyecto
y previamente a la tramitacin del expediente de contratacin de la obra, se proceder a
efectuar el replanteo del mismo, el cual consistir en comprobar la realidad geomtrica
de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin, que
ser requisito indispensable para la adjudicacin en todos los procedimientos. Asimismo
se debern comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean bsicos
para el contrato a celebrar.
665
URBANISMO
667
URBANISMO
De todo lo expuesto se deduce que la secuencia cronolgica de los trmites administrativos sera la siguiente:
1. Cambio de planeamiento, calificando los terrenos como dotacin pblicaespacios libres. Habr que acudir a la legislacin sectorial de cada Comunidad
Autnoma para precisar el procedimiento de cambio de planeamiento.
2. Una vez aprobado definitivamente lo anterior, inicio del expediente de
expropiacin forzosa encaminada a obtener la disponibilidad civil de los
terrenos.
3. De forma simultnea a la anterior pero nunca antes del primer punto, las
actuaciones establecidas en el artculo 105.1 de la Ley 30/2007, de CSP, es
decir: la previa elaboracin, supervisin, en su caso, aprobacin y replanteo
del correspondiente proyecto.
4. El replanteo del proyecto no se podr realizar hasta que se cuente con la
disponibilidad civil de los terrenos, es decir, hasta que se expida el acta de
pago y ocupacin, finalizando el expediente expropiatorio, salvo que se
acuda al procedimiento de urgencia del artculo 52 de la LEF/54.
5. El replanteo permite el inicio del expediente de contratacin, para seleccionar
al particular contratista que va a ejecutar las obras.
No seguir esa secuencia procedimental determina la falta de premisas legales y que
se pueda incurrir en vicios de ilegalidad, con las consecuencias vistas.
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URBANISMO
SUPUESTO 71
SUPUESTO DE HECHO
Se pretende por el Ministerio de Fomento la construccin de una autova, integrada
en la red de inters general del Estado.
Dicha autova no est prevista en ninguno de los PGOU de los municipios por los
que discurre.
Por el seor Alcalde del Municipio X, afectado por el trazado, se han producido
una serie de manifestaciones pblicas indicativas de que no piensa otorgar licencia de
obras a dicha autova ni va a autorizar su ejecucin, amenazando con suspender la ejecucin de las obras si stas se inician.
Se plantea si es posible que el seor Alcalde dicte una orden de
paralizacin de las obras; si la misma obliga o no al Estado y con
qu mecanismos de reaccin cuenta el mismo en caso de que se
reciba una orden de paralizacin de las obras por parte del Ayuntamiento.
669
SUPUESTO 71
INFORME JURDICO
Las carreteras de titularidad estatal tienen su rgimen jurdico establecido en la
Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, as como en el Real Decreto 1812/1994,
de 2 de septiembre, de desarrollo de la Ley de Carreteras.
Dicha regulacin slo es aplicable a las carreteras que son de titularidad del Estado.
Las carreteras de titularidad de las Comunidades Autnomas o de las Entidades Locales
se regirn por la correspondiente ley autonmica. En ese sentido cada Comunidad Autnoma ha aprobado su propia ley. A ttulo de ejemplo, la Comunidad Valenciana cuenta
con la Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana.
En relacin con el la problemtica concreta que se plantea habra que sealar:
1. La regulacin general sobre obras pblicas estatales y su conciliacin con la
ordenacin urbanstica de Comunidades Autnomas y Municipios se encuentra recogida en el artculo 244.2, 3 y 4 del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio, TR/92, en el que se articula un procedimiento para conciliar los intereses de la
Administracin sectorial estatal y los de la Administracin Local, si resultasen enfrentados y en el que al Consejo de Ministros se le atribuye una funcin arbitral ltima,
susceptible de revisin judicial si la Administracin Local disintiese.
Seala dicho artculo que:
2. Cuando razones de urgencia o excepcional inters pblico lo exijan, el Ministro
competente por razn de la materia podr acordar la remisin al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad
o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanstico en vigor.
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URBANISMO
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Como se ve, la decisin ltima de la posible discrepancia de criterio entre Ayuntamiento y Estado es decidida de forma ejecutiva y obligatoria por el Consejo de Ministros. A ste se le ha atribuido esa competencia en sede administrativa para decidir al
respecto.
Es en definitiva un mecanismo muy similar al general del artculo 244 del TR/92
antes indicado y que est en sintona con lo dispuesto en la disposicin adicional tercera
de la Ley 13/2003.
Si el Ayuntamiento discrepa de esa decisin administrativa del Consejo de Ministros, el cauce de reaccin que le queda es el del recurso contencioso-administrativo, en
los trminos del artculo 44 de la Ley 29/1998, de la JCA, con la posibilidad de plantear
por parte del Ayuntamiento un requerimiento de anulacin potestativo en el plazo de
dos meses.
El propio artculo 44 establece la imposibilidad de que entre Administraciones se
puedan interponer recursos administrativos. Seala dicho artculo que:
Artculo 44. Litigios entre Administraciones Pblicas.
1. En los litigios entre Administraciones Pblicas no cabr interponer recurso en va
administrativa. No obstante, cuando una Administracin interponga recurso contenciosoadministrativo contra otra, podr requerirla previamente para que derogue la disposicin,
anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuacin material, o inicie la actividad
a que est obligada.
2. El requerimiento deber dirigirse al rgano competente mediante escrito razonado
que concretar la disposicin, acto, actuacin o inactividad, y deber producirse en el
plazo de dos meses contados desde la publicacin de la norma o desde que la Administracin requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuacin o inactividad.
3. El requerimiento se entender rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepcin, el requerido no lo contestara.
4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislacin de rgimen
local.
En consecuencia, el conflicto ltimo se dirimira ante un rgano judicial, pero la
decisin que adoptase el Estado, a travs del Consejo de Ministros, sera eficaz y ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de que dicha eficacia se pudiese ver afectada por una
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URBANISMO
suspensin judicial o cualquier otra medida cautelar, en los trminos de los artculos 129
y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA.
Si frente a este cauce de reaccin judicial, que es el nico posible, por parte del
Ayuntamiento se articulase algn mecanismo de paralizacin de las obras, sera preciso
indicar que dicha medida carece de soporte legal, es ilegal, y en concreto, est decidiendo
ejecutivamente sobre un extremo que la legislacin ha atribuido a favor del Estado y, en
concreto, del Consejo de Ministros. Salvo alguna excepcin, como la que se indicar a
continuacin, las Administraciones carecen de autotutela declarativa y ejecutiva en sus
conflictos frente a otras Administraciones. Tienen necesariamente que judicializar los
mismos, solicitar la tutela judicial para la resolucin de los mismos.
Solamente se habilita legalmente la posibilidad de una suspensin municipal en
el caso antes transcrito en el artculo 244.4 del TR/92, es decir, cuando la ejecucin
de las obras se pretendiese realizar por el Estado antes del acuerdo del Consejo de
Ministros o bien incumpliendo el proyecto correspondiente. Fuera de este caso, y si
el Estado ha seguido toda la tramitacin, el Ayuntamiento no goza de esa potestad
suspensiva. A la que habra que aadir la previsin de la disposicin adicional tercera
de la Ley 13/2003.
En definitiva, la suspensin administrativa municipal de una obra del Estado slo
procede cuando:
3. El Ayuntamiento podr en todo caso acordar la suspensin de las obras a que se
refiere el nmero 1 de este artculo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o
en contradiccin con la notificacin, de conformidad con el planeamiento y antes de la
decisin de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha
suspensin al rgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Pblicas y Transportes,
a los efectos prevenidos en el mismo.
O bien cuando, a sensu contrario:
4. No proceder la suspensin de la ejecucin de las obras pblicas de inters
general por los rganos urbansticos cuando stas se realicen en cumplimiento de los
planes y proyectos de obras aprobados por los rganos competentes por el procedimiento
establecido o se trate de obras de emergencia.
Fuera de esos casos habilitados expresamente por la norma, no es posible adoptar
acuerdos de suspensin. No obstante, al Estado, en caso de que se produjese esa orden de
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paralizacin municipal, no le est permitido por parte del ordenamiento jurdico ignorar
sin ms los acuerdos municipales.
No le quedara otro remedio que articular el cauce procesal del artculo 66 de la
Ley 7/1985, RBRL, la impugnacin del acuerdo municipal por invasin de sus competencias, ante la sede judicial, y con la posibilidad de formular potestativamente un requerimiento previo de anulacin de dicha orden de paralizacin. Seala el citado artculo 66
que: Los actos o acuerdos de las Entidades locales que menoscaben competencias del
Estado o de las Comunidades Autnomas, interfieran su ejercicio o excedan de la competencia de dichas Entidades, podrn ser impugnados por cualquiera de los procedimientos
previstos en el artculo anterior (este prrafo inicial est redactado segn la Ley 11/1999,
de 21 de abril).
La impugnacin deber precisar la lesin o, en su caso, extralimitacin competencial
que la motiva y las normas legales vulneradas en que se funda. En el caso de que, adems, contuviera peticin expresa de suspensin del acto o acuerdo impugnado, razonada
en la integridad y efectividad del inters general o comunitario afectado, el Tribunal,
si la estima fundada, acordar dicha suspensin en el primer trmite subsiguiente a la
presentacin de la impugnacin. No obstante, a instancia de la entidad local y oyendo a
la Administracin demandante, podr alzar en cualquier momento, en todo o en parte,
la suspensin decretada, en caso de que de ella hubiera de derivarse perjuicio al inters
local no justificado por las exigencias del inters general o comunitario hecho valer en
la impugnacin.
Es decir, pese a ser competente, pese a tener una habilitacin legal expresa para
decidir el posible conflicto entre Administraciones por medio del acuerdo del Consejo
de Ministros, la orden de paralizacin municipal, aunque ilegal, no puede ser ignorada ni
obviada por el Estado. Es un acto administrativo municipal expreso y que produce efectos
en el mundo del derecho, sin que se pueda obviar ni suspender por la propia Administracin del Estado su eficacia, salvo que se considerase que se est ante el supuesto de
hecho contemplado en el artculo 67 de la LRBRL, en cuyo caso:
1. Si una Entidad Local adoptara actos o acuerdos que atenten gravemente al inters
general de Espaa, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento para su anulacin al
Presidente de la Corporacin efectuado dentro de los 10 das siguientes al de la recepcin
de aqullos, podr suspenderlos y adoptar las medidas pertinentes para la proteccin de
dicho inters.
2. El plazo concedido al Presidente de la Corporacin en el requerimiento de anulacin no podr ser superior a cinco das. El del ejercicio de la facultad de suspensin ser
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URBANISMO
de 10 das, contados a partir del siguiente al de la finalizacin del plazo del requerimiento
o al de la respuesta del Presidente de la Corporacin, si fuese anterior.
3. Acordada la suspensin de un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deber
impugnarlo en el plazo de 10 das desde la suspensin ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
En ese sentido, se pone de manifiesto lo antes dicho y es que la inmensa mayora de
los conflictos entre Administraciones, incluso aunque se produzca una manifiesta invasin
de competencias, se sustancian en sede judicial. Las Administraciones, en sus conflictos
con otras Administraciones, carecen de autotutela declarativa y ejecutiva.
Slo de forma excepcional se articula la posibilidad de decidir ejecutivamente por
parte de una Administracin, la del Estado, en los supuestos excepcionales de los artculos 60 y 61 de la LRBRL (el primero tambin permitido para las Comunidades Autnomas), frente a la Administracin municipal, en los conflictos que mantengan con sta.
Tambin cabra la posibilidad de conseguir una paralizacin administrativa de los
efectos de la decisin municipal que se considere ilegal si se est en los supuestos del
artculo 67 de la misma ley, pero eso s, supeditado a plantear el conflicto judicial en el
breve plazo ah indicado de 10 das, siendo el rgano judicial el que en ltima instancia
decidir.
Salvo estas excepciones, la regla general ser que los conflictos entre Administraciones se decidirn ejecutivamente a favor de una de ellas en sede judicial sin que est
reservada a una de ellas la resolucin del conflicto (arts. 65 y 66 de la LRBRL).
A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La autova objeto de informe, siempre y cuando haya sido tramitada administrativamente en debida forma, est exenta de la necesidad de obtener
licencia municipal de obras y cualquier requerimiento en ese sentido por
parte del Ayuntamiento sera ilegal.
Durante la tramitacin administrativa del expediente se debe dar debida
participacin al Ayuntamiento, en los trminos indicados.
2. La decisin ltima en sede administrativa sobre cualquier posible conflicto
entre Administraciones municipal y estatal lo decide el Consejo de Ministros,
y la nica reaccin municipal posible en caso de discrepancia es recurrir
dicho acuerdo judicialmente.
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Todo ello sin perjuicio del supuesto excepcional del artculo 244.4 del TR/92
y disposicin adicional tercera de la Ley 13/2003.
3. La orden de paralizacin municipal de unas obras de construccin de una
carretera que hubiese cumplido todos los trmites antes indicados sera ilegal
y estara decidiendo ejecutivamente sobre un aspecto que es de competencia
estatal.
Ante esa invasin de competencias, el Estado tendra necesariamente que articular
el mecanismo de reaccin del artculo 66 de la Ley 7/1985, RBRL, sin perjuicio de que
si se incurre en el supuesto del artculo 67 se consiga ya una paralizacin en sede
administrativa del acuerdo municipal.
Ser en definitiva el rgano judicial el que anule la orden de paralizacin del seor
Alcalde que entre tanto, y salvo que se use el mecanismo del artculo 67 de la LRBRL,
se mantendr operativa aunque carezca de todo el fundamento legal.
677
URBANISMO
mbito de fiscalizacin de la licencia.
Exclusin de los derechos civiles de terceros
SUPUESTO 72
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don X solicita, en fecha 29 de agosto de 2006, la revisin de oficio por nulidad
de pleno derecho de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento Y, a favor de
don Z, vecino colindante del primero.
El motivo de invalidez se encuentra en entender por parte del recurrente que la
licencia de obras, otorgada el 5 de septiembre de 2004, lesiona los correspondientes
artculos del Cdigo Civil que le reconocen a su favor una servidumbre de luces y vistas
en la pared medianera de ambos vecinos.
Se argumenta como motivo tasado el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJAPAC.
Se solicita informe sobre dicha cuestin.
679
SUPUESTO 72
Solucin
INFORME JURDICO
Vista la solicitud de don X, de fecha 29 de agosto de 2006, por la que se solicita
la declaracin de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre
de 2004.
Dicha licencia es un acto administrativo firme no impugnado en plazo. La solicitud
de anulacin no es posible encauzarla por una va ordinaria (recurso de reposicin), al
haber transcurrido los plazos oportunos para ello. Ser preciso, por tanto, acudir a la va
extraordinaria del artculo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, viendo que se alegan
motivos de los contemplados en el artculo 62 de la misma ley.
En concreto se alega el motivo recogido en el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del
RJA-PAC, que establece:
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Sin embargo, se aprecia al respecto lo siguiente:
1. Dicho motivo no es admisible, dado que lo que est siendo objeto de anlisis en
este caso es una licencia de obras, que tiene naturaleza de acto administrativo, y el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, enumera los supuestos de nulidad establecidos
para disposiciones de carcter general, es decir, reglamentos.
Los motivos tasados de nulidad de pleno derecho, referentes a actos administrativos,
habra que circunscribirlos al artculo 62.1 de la misma ley.
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681
URBANISMO
Eso no significa que el derecho invocado no sea digno de tutela por el derecho, pero
lo es ante una instancia distinta, que es la jurisdiccin civil. En ese sentido, artculo 22
de la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial.
La decisin del Ayuntamiento sobre si existe o no existe un derecho civil de un
tercero que se pueda ver afectada sera un extralimitacin e incurrira en un claro vicio
de incompetencia por ejercer funciones de polica all donde no le est atribuido.
Lo mismo sera preciso indicar en el caso de que supeditase el otorgamiento o denegacin de la licencia de obras a la existencia de la plena disponibilidad civil del espacio
sobre el que se va a asentar la obra.
En consecuencia se aprecia que la licencia de obras est bien otorgada y no incurre
en ningn tipo de vicio de legalidad.
La defensa de derechos civiles es un conflicto entre particulares que se deber
encauzar ante la jurisdiccin correspondiente.
No se aprecia en consecuencia ningn motivo de legalidad ordinaria.
A la vista de lo expuesto y dado que no concurre ninguna de las causas de nulidad
de actos administrativos del artculo 62, se propone:
Primero. La inadmisin de la solicitud de don X por la que se solicita la declaracin de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre de 2004, al
no concurrir ninguna de las circunstancias tasadas establecidas en el artculo 62.1 de la
Ley 30/1992, del RJA-PAC.
683
URBANISMO
Cauces de impugnacin de los acuerdos de
suspensin de licencias
SUPUESTO 73
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del Ayuntamiento X se adopta acuerdo de suspensin potestativa de
licencias de obras, en el mbito denominado Sector 7 del correspondiente PGOU.
El objetivo es el cambio de calificacin del mismo, de uso industrial a uso residencial.
El acuerdo de suspensin municipal, adoptado en sesin plenaria de fecha 5 de enero
de 2006, se publica en el Boletn Oficial de la Provincia de 7 de febrero de 2006.
En fecha 10 de mayo de 2006 se solicita por don Y licencia para la construccin
de una nave industrial.
En fecha 10 de junio de 2006 se le deniega la licencia de obras solicitada, por estar
afectada por el acuerdo de suspensin de licencias de obras antes indicado.
En fecha 20 de junio de 2006 se presenta por don Y recurso de reposicin en el
que se ataca la denegacin, fundamentando dicho recurso no en vicios de ilegalidad en
la ejecucin del acuerdo de suspensin, que se considera correcto, sino en la ilegalidad
del acuerdo de suspensin de 5 de enero de 2006, al no haber transcurrido el plazo de
cinco aos desde el anterior perodo de suspensin, que no finaliz con ningn acuerdo
de aprobacin definitiva de planeamiento.
Se plantea si es posible la interposicin de dicho recurso de reposicin basado en el motivo citado o si bien habra que entender que el
acuerdo de suspensin es firme y consentido, al haber transcurrido
los plazos ordinarios de impugnacin.
685
SUPUESTO 73
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con las cuestiones planteadas en el asunto de referencia, se informa lo
siguiente:
1. Finalidad del establecimiento del perodo de suspensin de licencias.
El acuerdo de suspensin de licencia de obras se configura como una actuacin
administrativa preparatoria de la redaccin de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes.
Su finalidad es de carcter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la
nueva ordenacin en proyecto no devenga en intil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenacin en ese momento todava vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensin se consigue que la ordenacin todava
no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenacin que se pretende derogar y cambiar. El objetivo
es, en definitiva, que los fines de la nueva ordenacin no devengan intiles porque ya no
haya una realidad fsica que cambiar.
Y ello pese a que todava no exista ningn proyecto alternativo ni redactado ni
vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensin de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automtico.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningn texto en proyecto, por un
simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenacin vigente.
686
El segundo es un efecto automtico derivado de la aprobacin inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aqu
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva despus de la instruccin del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automtico es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobacin
inicial de un proyecto de nueva ordenacin. Es una mera consecuencia legal del mismo.
El artculo 27 del TR/76, con carcter supletorio respecto de lo que regule cada
legislacin autonmica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensin de
licencias de obras potestativos, en los siguientes trminos: Los rganos competentes
para la aprobacin inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrn acordar, por el plazo mximo de un ao, la suspensin del otorgamiento de licencias de parcelacin de terrenos y edificacin en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habr de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusin de cada una de ellas.
Junto a este artculo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 8 del Real
Decreto-Ley 16/1981, de adaptacin de los PGOU, as como lo dispuesto en los artculos 117 a 122 del Reglamento de Planeamiento de 1978 (RP/78), tambin supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensin se va
a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de planeamiento. Es la denominada suspensin automtica, en los trminos del artculo 120 del RP/78.
En definitiva la suspensin potestativa supone adelantarse en el tiempo antes de
disponer de un documento completamente redactado y acabado, con el que se inicia la
tramitacin del instrumento de planeamiento.
Es posible por lo tanto su adopcin sin necesidad de tener redactada documentacin
de ningn tipo, siendo suficiente con que se renan los requisitos del artculo 117 del
RP/78.
Entre los lmites que tiene la adopcin de dicho acuerdo de suspensin potestativa
se encuentra el recogido en el artculo 8.4 del Real Decreto-Ley 16/1981 y el artculo 122
del RP/78, en los siguientes trminos:
687
URBANISMO
4. Extinguidos los efectos de la suspensin en cualquiera de los supuestos previstos, no podrn acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco aos, por idntica
finalidad.
Se debe tener en cuenta que la suspensin del otorgamiento de licencias es una
medida extraordinaria de congelacin de la iniciativa privada en la materializacin de
los derechos, en los trminos en que lo permite la normativa vigente en ese momento, la
cual se paraliza en su vigencia dado que se pretende su cambio.
Es lgico que una medida tan extraordinaria tenga lmites. Y entre ellos, el no usarlo
de forma arbitraria o trivial. Dicha medida debe ser un instrumento articulado para hacer
efectiva una verdadera intencin de cambio normativo. Si ste se malogra se limita y
prohbe su reiteracin en el tiempo.
3. En el presente caso, se plantea la naturaleza de dicho acuerdo de suspensin, a
efectos impugnatorios. En concreto, si es un acto administrativo o si es una disposicin
de carcter general.
Si es un acto administrativo, y dado el plazo en el que se ha publicado, el 7 de
febrero de 2006, cuando se interpone el recurso por don Y, dicho acuerdo sera firme
e inatacable por va ordinaria.
Se estara ante una acto de competencia del Pleno, que, en los trminos del artculo 52 de la LRBRL, agotara la va administrativa y contra el mismo slo cabra recurso
potestativo de reposicin en los trminos del artculo 116 de la Ley 30/1992, del RJAPAC, en el plazo de un mes y, en su caso, recurso contencioso-administrativo en el plazo
de dos meses, en los trminos del artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. Plazos que
en fecha 20 de junio de 2006 ya habran transcurrido.
El artculo 116 de la Ley 30/1992 seala que:
1. Los actos administrativos que pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado o ser
impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podr interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto
expresamente o se haya producido la desestimacin presunta del recurso de reposicin
interpuesto.
688
El artculo 117 seala que: El plazo para la interposicin del recurso de reposicin
ser de un mes, si el acto fuera expreso....
El artculo 46 de la LJCA seala que:
1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ser de dos meses
contados desde el da siguiente al de la publicacin de la disposicin impugnada o al
de la notificacin o publicacin del acto que ponga fin a la va administrativa, si fuera
expreso.
Por el contrario, si se trata de una disposicin de carcter general, junto a la posibilidad de una impugnacin directa del artculo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, en el
plazo de dos meses a contar desde su publicacin, cabe la posibilidad de una impugnacin
indirecta, en los trminos del artculo 26 de la Ley 29/1998.
Artculo 26. Actos derivados de disposiciones de carcter general.
1. Adems de la impugnacin directa de las disposiciones de carcter general, tambin es admisible la de los actos que se produzcan en aplicacin de las mismas, fundada
en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnacin directa de una disposicin general o la desestimacin del
recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnacin de los actos
de aplicacin con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.
4. La solucin a dicha cuestin no aparece recogida expresamente en la normativa
urbanstica, al menos en la estatal de carcter supletorio, sino que nos la da la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal ha sealado en varias sentencias que los
acuerdos de suspensin de otorgamiento de licencias son susceptibles de impugnacin
indirecta.
Es decir, que atacando el acto concreto de denegacin de la licencia de obras, que
es una mera ejecucin del acuerdo de 5 de enero de 2001, se puede atacar ste, entrar al
anlisis de su legalidad. En ese sentido baste citar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 31 de enero de 2000 (RA 2000\582) que seala:
Tercero. La parte recurrente alega que la Sentencia de instancia ha infringido el
artculo 39.2 y 4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdiccin, en relacin con la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 7 de noviembre de 1988, 27 de noviembre y 13 de
689
URBANISMO
diciembre de 1990), que ha declarado aplicable a los acuerdos de suspensin del otorgamiento de licencias la tcnica de la impugnacin indirecta de las disposiciones generales.
Y, en efecto, esta Sala, desde la Sentencia de 7 de noviembre de 1988 correctamente citada
por la parte recurrente, ha venido declarando que los acuerdos de suspensin de licencias
aunque no puedan considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carcter
general, inciden mediatamente sobre las normas urbansticas que en otro caso seran de
aplicacin para verificar la procedencia de las licencias de edificacin solicitadas y en
ese punto participan de la naturaleza reglamentaria de aqullas, por lo que es posible su
impugnacin indirecta a travs de los actos de aplicacin. En contra de lo sostenido por
la sentencia de instancia, ningn obstculo existe a que impugnndose un acuerdo en que
se deniegue la tramitacin de una licencia de obras por haberse acordado aquella medida
cautelar se alegue como motivo de impugnacin precisamente la nulidad de esta ltima
decisin. Por todo ello, procede estimar el presente motivo de casacin.
Cabe por lo tanto la impugnacin indirecta del acuerdo de suspensin.
5. El tratamiento administrativo de dicho recurso indirecto, aparece recogido en el
artculo 107.3, 2. prrafo, de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que establece:
3. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr recurso
en va administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en la ilegalidad
de alguna disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha disposicin.
Dado que el acuerdo de suspensin de licencias de obras es un acuerdo plenario, y
que por el contrario, el acuerdo de denegacin de licencias de obras es un acuerdo competencia del Alcalde, caben dos cauces administrativos de impugnacin:
A) Recurso de reposicin contra el acuerdo denegatorio de la licencia de obras
ante el rgano competente que sera el Alcalde [art. 21.1 q) de la Ley 7/1985,
RBRL]. Dicho recurso de reposicin es de carcter potestativo, o sea, que
se podra ir directamente ante el rgano judicial, en los trminos antes
transcritos en el artculo 116 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) Opcionalmente, cabe la va del denominado por la jurisprudencia recurso
per saltum del artculo 107.3, 2. prrafo. Dicho artculo dispone que:
Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en
690
691
URBANISMO
Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de
licencias de obras
SUPUESTO 74
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A solicita en fecha 10 de marzo de 2008 licencia de obras para construir un
edificio residencial de siete plantas de altura, ubicado en suelo urbano consolidado.
En fecha 10 de abril de 2008 obtiene licencia de obras para su construccin.
En fecha 20 de abril de 2008, en sesin plenaria, se acuerda la suspensin de licencias de obras para la construccin de viviendas colectivas en todo el trmino, dado que
se pretende cambiar la concepcin esttica de la ciudad, y no permitir la construccin
de edificios que tengan ms de 5 plantas de altura.
En fecha 30 de abril de 2008 se comunica a don A una resolucin de Alcalda
en la que se seala que su licencia se encuentra afectada por el acuerdo plenario de
fecha 20 de abril de 2008, y que en consecuencia, la misma queda suspendida, debiendo
paralizar la ejecucin de las obras.
Dicho acuerdo de suspensin es publicado en el BOP de 3 de mayo de 2008.
Es correcto el contenido de dicha resolucin notificada en fecha
30 de abril de 2008?
693
SUPUESTO 74
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Finalidad del establecimiento del perodo de suspensin de licencias.
El acuerdo de suspensin de licencia de obras se configura como una actuacin
administrativa preparatoria de la redaccin de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes.
Su finalidad es de carcter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la
nueva ordenacin en proyecto no devenga en intil, al consolidarse opciones amparadas
por la ordenacin en ese momento todava vigente y que se pretende cambiar.
En ese sentido, por medio de la suspensin se consigue que la ordenacin todava
no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de
efectos paralizadores de la ordenacin que pretende derogar y cambiar. Se pretende en
definitiva que los fines de la nueva ordenacin no devengan intiles porque ya no haya
una realidad fsica que cambiar.
Y ello pese a que todava no exista ningn proyecto alternativo ni redactado ni
vigente.
2. Clases de acuerdos de suspensin de licencias.
Hay dos, uno potestativo y otro automtico.
El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningn texto en proyecto, por
un simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenacin
vigente.
694
El segundo es un efecto automtico derivado de la aprobacin inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aqu
ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de
forma definitiva despus de la instruccin del oportuno expediente de planeamiento.
Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el
primero.
El automtico es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobacin inicial de un proyecto de nueva ordenacin. Es una mera consecuencia legal del
mismo.
El artculo 27 del TR/76, con carcter supletorio respecto de lo que regule cada
legislacin autonmica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensin de
licencias de obras potestativos, en los siguientes trminos: Los rganos competentes
para la aprobacin inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales,
especiales o estudios de detalle podrn acordar, por el plazo mximo de un ao, la suspensin del otorgamiento de licencias de parcelacin de terrenos y edificacin en sectores
comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho
acuerdo habr de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusin de cada una de ellas.
Junto a este artculo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artculo 8 del
Real Decreto-Ley 16/1981, de adaptacin de los PGOU, as como lo dispuesto en los
artculos 117 a 122 del RP/78, tambin supletorios.
Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensin
se va a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de
planeamiento. Es la denominada suspensin automtica, en los trminos del artculo 120
del RP/78.
3. Alcance del efecto paralizador de dicho acuerdo.
En este sentido, es preciso plantearse a qu afecta el acuerdo suspensivo de licencias,
sea potestativo o sea automtico.
La respuesta es que el mismo afecta solamente a las solicitudes de licencias, posteriores al acuerdo suspensivo, que se ajustan a la ordenacin todava vigente y que dado su
carcter reglado deberan otorgarse, pero no afecta a las licencias ya otorgadas conforme
695
URBANISMO
pblica el plan aprobado inicialmente, se expresen las zonas del territorio... afectados...
y como los referidos acuerdos fueron publicados sin concretar ni aludir tan decisivo
extremo, resulta patente que tales acuerdos no han podido determinar suspensin alguna
del otorgamiento de licencias STS de 28 de marzo de 1985 ratificada por las de 30 de
septiembre y 5 de noviembre del mismo ao que afirman que la delimitacin de zonas
"es de todo punto necesaria". Y, de otra parte, porque, de conformidad tambin con la
ms reciente jurisprudencia SSTS de 8 de febrero, 23 de septiembre, 14 de octubre de
1985 y 9 de mayo de 1986, y para los supuestos que existiere delimitacin de zonas el
efecto suspensivo no slo alcanza a las peticiones que se deduzcan desde la publicacin
y entrada en vigor de la suspensin, sino que, como sealan los artculos 27 de la LS
y 121 del RPU, afecta tambin a los procedimientos incoados como consecuencia de
solicitudes formuladas con anterioridad, siempre que no hayan transcurrido los plazos
establecidos para entender concedida la licencia por silencio administrativo, y como en
este caso la ltima publicacin y entrada en vigor se produjo el 25 de agosto de 1986,
una vez transcurridos ms de dos meses desde la presentacin de la solicitud de licencia
(4 de junio de 1986), es claro que no le alcanza el efecto suspensivo.
Obviamente dichas consideraciones son igualmente aplicables a las licencias de
obras otorgadas de forma expresa.
4. Acuerdo que sera preciso adoptar para paralizar los efectos de una licencia
otorgada y que deviene contrario con la nueva ordenacin.
La respuesta nos la daba el artculo 42 de la Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y
Valoraciones.
Artculo 42. Indemnizacin por alteracin del planeamiento, con licencia en vigor.
1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificacin-revisin del planeamiento
se hubiera obtenido la licencia de construccin, pero an no se hubiera iniciado la edificacin, se declarar extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia
en cuanto sea disconforme con la nueva ordenacin, debiendo fijarse la indemnizacin
en el mismo expediente, por reduccin del aprovechamiento resultante de las nuevas
condiciones urbansticas, as como por los perjuicios que justificadamente se acrediten
de conformidad con la legislacin general de expropiacin forzosa.
2. Si la edificacin ya se hubiera iniciado, la Administracin podr modificar o
revocar la licencia, fijndose la indemnizacin de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.
697
URBANISMO
2008, y que por previsin legal no se puede extender ms all de las futuras
solicitudes de licencias, as como de las anteriores, con efectos retroactivos,
en trmite, y en las que no hubiese transcurrido el plazo legal de resolucin
expresa.
La resolucin comunicada, que es una ejecucin por parte del seor Alcalde
del acuerdo plenario adoptado, carece en consecuencia de soporte legal para
restringir los efectos de un acto declarativo de derechos como es la licencia
de obras otorgada.
b) El hecho de que la comunicacin de 30 de abril de 2008 sea claramente
ilegal no le priva de su carcter ejecutivo y obligatorio. Se est ante un acto
administrativo eficaz, en los trminos de los artculos 57 y 94 y siguientes
de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
Pese a la ilegalidad manifiesta de la resolucin de Alcalda, el particular est
obligado a paralizar la obra.
El particular deber en consecuencia parar las obras y plantear el oportuno
recurso administrativo de reposicin, potestativo, pidiendo adems, en los
trminos del artculo 111 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la inmediata
suspensin de la orden de paralizacin de la ejecucin de la licencia de
obras.
Se ve obligado a recurrir, pese a tener un derecho que no se ve afectado
por la nueva tramitacin de planeamiento, si no quiere que la decisin
municipal adoptada, destructiva de su derecho e ilegal, devenga en firme
e inatacable.
c) Si la Administracin es consciente de la ilegalidad de su acuerdo, y dado su
carcter de acto desfavorable, nada le impide usar en cualquier momento
el cauce del artculo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para revocar
el acuerdo comunicado en fecha 30 de abril de 2008. Cauce procedimental
para el que no existe accin de los particulares afectados, y que slo se podr
iniciar de oficio.
En todo caso no se prejuzga la invalidez del acuerdo plenario de suspensin sino
del acuerdo adoptado por el Alcalde en ejecucin del mismo.
699
URBANISMO
SUPUESTO 75
SUPUESTO DE HECHO
En el Ayuntamiento X se presentan sendos escritos, en fecha 30 de enero de 2006,
con el siguiente contenido:
A) Por una parte, la Entidad Y pretende la instalacin de una empresa fabricante
de fertilizantes, de gran volumen, en el municipio. El lugar concreto de ubicacin estara
incluido en el espacio portuario existente en dicho trmino municipal. El puerto comercial
calificado como puerto de inters general del Estado.
Se aporta por la entidad documento acreditativo de que dicha instalacin cuenta con
concesin demanial otorgada por el Estado. La Entidad Y plantea al Ayuntamiento
la innecesariedad de obtener licencias municipales de ningn tipo, al contar ya con la
correspondiente autorizacin administrativa, otorgada por el Estado.
B) Por otra parte, la Entidad Z, titular de una red de concesiones de servicios de
restauracin en estaciones ferroviarias, seala que va a proceder a la prxima apertura
de un restaurante en la estacin ferroviaria de su trmino.
Escrito que remite a los meros efectos informativos y no autorizatorios, dada su condicin de concesionaria.
701
SUPUESTO 75
INFORME JURDICO
En relacin con los asuntos de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
A) Respecto de la instalacin de fabricacin de fertilizantes en dominio pblico
portuario:
1. Rgimen jurdico del lugar donde se ubicarn las instalaciones objeto del informe.
Se trata de un espacio calificado legalmente como puerto de inters general del
Estado.
Su rgimen jurdico se encuentra en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante.
Dicha ley regula una categora de puertos, aquellos que por su volumen e importancia econmica son administrados por el propio Estado, a travs de sus entes pblicos
especializados, las Autoridades Portuarias y no por las Comunidades Autnomas, frente
al resto de puertos comerciales y nutico-deportivos, que si bien se encuentran en un
espacio con naturaleza de dominio pblico estatal, el mismo es adscrito a favor de aqullas, las Comunidades Autnomas, para que lo administren de la forma ms adecuada a
sus fines.
Son las Autoridades Portuarias, como entes estatales especializados en la administracin de dicho espacio de dominio pblico, los que tramitarn y otorgarn las oportunas
concesiones que permitan la ocupacin privativa de dicho espacio por parte de terceros
particulares.
702
URBANISMO
ciones y concesiones otorgadas segn esta ley no eximen a sus titulares de obtener los
permisos, licencias y dems autorizaciones que sean exigidos por otras disposiciones
legales. No obstante, cuando stos se obtengan con anterioridad al ttulo exigible conforme
a esta ley, su eficacia quedar suspendida hasta que se otorgue el mismo.
Lo que el Ayuntamiento debe tener en cuenta, como normativa de contraste y fiscalizacin para el otorgamiento de sus licencias municipales, no es slo su planeamiento
urbanstico general, sino tambin, de conformidad con lo establecido en los artculos 15
y siguientes de la Ley 27/1992, el plan especial de ordenacin del espacio portuario o,
en su defecto, el plan de utilizacin de espacio portuario.
Dichos instrumentos, de elaboracin y aprobacin estatal, prevalecen frente a las
previsiones del plan urbanstico municipal, y sern el instrumento de contraste y fiscalizacin urbanstica por parte del Ayuntamiento a la hora de otorgar las licencias, complementadas por las previsiones del plan urbanstico municipal en todos aquellos extremos
que no contradigan a los anteriores.
Se concluye que en el presente caso, al no tratarse de una instalacin afecta a las
infraestructuras portuarias, sino que siendo de una instalacin necesaria para el desarrollo
de una actividad comercial por un particular, es preciso entender que no se encuentra
dentro del supuesto de exencin contemplado en el artculo 19.3 de la ley y que, en
consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 54.3 de la Ley 27/1992,
debern obtenerse las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
3. Inexistencia de duplicidad de licencias o autorizaciones administrativas.
El hecho de contar con la concesin administrativa del Estado en el presente caso
no se puede argumentar a efectos de eximirse del control municipal, y ello por que los
campos de accin y fiscalizacin de las Administraciones en uno y otro caso tienen
objetos distintos.
En concreto, la concesin del Estado es de carcter demanial, es decir, el Estado, por medio de su entidad pblica de administracin, la Autoridad Portuaria, autoriza al particular a instalarse en los terrenos de su propiedad, valorando y analizndolo
desde una perspectiva exclusivamente demanial, es decir, desde lo que es conveniente
y adecuado para su espacio portuario. Su fiscalizacin y decisin se limita a evaluar
dichos extremos y no llega a analizar objetivamente los extremos que son de competencia municipal, en concreto, el cumplimiento de los parmetros urbansticos
ni los de seguridad de las instalaciones y no produccin de contaminacin, que se
realizar por medio de las oportunas licencias municipales de obras y de actividad.
704
705
URBANISMO
cin ambiental integrada ser, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando
implique la denegacin de licencias o la imposicin de medidas correctoras, as como en
lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artculo 22.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las normas autonmicas sobre actividades clasificadas que, en su caso, fueran aplicables.
La intervencin municipal a lo largo de este expediente de instruccin autonmica,
si bien se atena sensiblemente porque se le priva de la instruccin del expediente,
no desaparece del todo. Se observa en el artculo transcrito, en lo referente a la resolucin definitiva municipal, pero tambin es preciso tener en cuenta los siguientes
artculos:
Artculo 15. Informe urbanstico.
Previa solicitud del interesado, el Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la
instalacin deber emitir el informe al que se refiere el artculo 12.1 b) de esta ley en el
plazo mximo de 30 das. En caso de no hacerlo, dicho informe se suplir con una copia
de la solicitud del mismo.
En todo caso, si el informe urbanstico regulado en este artculo fuera negativo, con
independencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido
en la Comunidad Autnoma con anterioridad al otorgamiento de la autorizacin ambiental integrada, el rgano competente para otorgar dicha autorizacin dictar resolucin
motivada poniendo fin al procedimiento y archivar las actuaciones.
Este informe municipal tiene carcter de previo a la instruccin autonmica propiamente dicha. Por otra parte, el artculo 18 de la misma ley seala que:
Artculo 18. Informe del Ayuntamiento.
El Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalacin, una vez recibida la
documentacin a la que se refiere el artculo anterior emitir, en el plazo de 30 das desde
la recepcin del expediente, un informe sobre la adecuacin de la instalacin analizada a
todos aquellos aspectos que sean de su competencia. De no emitirse el informe en el plazo
sealado se proseguirn las actuaciones. No obstante, el informe emitido fuera de plazo
pero recibido antes de dictar resolucin deber ser valorado por el rgano competente
de la Comunidad Autnoma.
706
URBANISMO
708
709
URBANISMO
Se llega por lo tanto a conclusiones idnticas a las del caso anterior, si bien con un
cauce municipal procedimental distinto, por su condicin de actividad recreativa, sujeta
tambin al RPE/82.
Tanto en el caso anterior como en el presente es preciso tener en cuenta que el rgano
competente es el Alcalde, en los trminos del artculo 21 de la LRBRL, que seala que
es competencia del mismo:
q) El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan
expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.
Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha
sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y
Proteccin de la Atmsfera.
Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un mbito objetivo sensiblemente inferior a aqul, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de
actividades bastante ms pequeo que el que era objeto del RAM; es decir, no se trata
de la sustitucin integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con
comparar el anexo de la nueva ley y el nomencltor de la antigua.
Lo que en definitiva supone una decisin por parte del legislador estatal de simple
derogacin de la regulacin de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental
integral para todos aquellos elementos objeto de regulacin de la misma. Una parte
importante del original objeto del RAM ya se haba desgajado del mismo con ocasin
de la aprobacin de la Ley 16/2002, y la nueva ley contina el proceso. Pero ambas no
lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas.
Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonmicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades
calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que
supona este Decreto estatal, de carcter bsico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que slo regulan parte del objeto de aqul.
De ah la peculiar redaccin de la disposicin derogatoria de la Ley 34/2007, que
despus de declarar derogado el RAM en su primer prrafo, seala a continuacin que no
obstante, el citado reglamento mantendr su vigencia en aquellas Comunidades Autnomas y Ciudades Autonmicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto
no se dicte dicha normativa.
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URBANISMO
Alcance del derecho de indemnizacin por razn
de la actividad urbanstica
SUPUESTO 76
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A es propietario de un solar, sito en suelo urbano, consolidado por la urbanizacin, en el que se permite una edificacin de siete plantas de altura, extremo que le
defini el PGOU de 1994.
Dicho PGOU estableci como plazo de edificacin de los solares, el de tres aos,
desde el momento en el que se pudiese realizar.
En todo este tiempo don A no ha edificado dicho solar.
En el ao 2008, se aprueba un nuevo PGOU, que atribuye al solar de don A una
edificabilidad de cinco plantas de altura.
Aprobada definitivamente esa solucin, al da siguiente de su publicacin en el
Boletn Oficial de la Provincia, don A presenta reclamacin de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento, reclamando daos y perjuicios por la reduccin de aprovechamiento que ha sufrido.
Informe al respecto sobre la procedencia o improcedencia de dicha
reclamacin patrimonial y de las actuaciones procedimentales
correspondientes.
713
SUPUESTO 76
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas:
1. Regulacin del rgimen de responsabilidad patrimonial como consecuencia de
la accin urbanstica.
Sin perjuicio de que le sean de aplicacin los principios generales y la regulacin legal
que perfilan la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin como
garanta del administrado, es preciso destacar que en materia de Urbanismo existe una
regulacin especfica que matiza algunos de los extremos de aqulla.
En ese sentido, es preciso acudir a lo establecido en el artculo 30 de la Ley 8/2007,
del Suelo.
Se parte de la regla general de que la ordenacin del uso de los terrenos y construcciones no genera derecho a indemnizacin, salvo en los supuesto establecidos en la
propia ley. Como deca expresamente la anterior Ley 6/1998, de Rgimen del Suelo y
Valoraciones (RSV): la ordenacin del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no conferir derechos a los propietarios a exigir indemnizacin,
salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.
2. Derecho de indemnizacin por cambio de planeamiento.
Dado que el objeto de la reclamacin es el resarcimiento del detrimento patrimonial de don A provocado por la reduccin de aprovechamiento objetivo (de
siete a cinco plantas) que la nueva ordenacin urbanstica establece para el solar de
su propiedad.
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URBANISMO
URBANISMO
que se aprueben, as como en la rentabilidad del movimiento inversor que se debe generar
para su materializacin.
El plan urbanstico, una vez aprobado, lanza unas premisas de edificabilidad y de
rentabilidad de los espacios que no se pueden ver defraudados con cambios repentinos
e inesperados.
En ese sentido, la nota de estabilidad viene dada por el plazo que estipula para el cumplimiento de las obligaciones precisas para poder materializar el derecho urbanstico.
Transcurrido ste sin que se hayan cumplido las obligaciones, la Administracin tiene
la puerta abierta para realizar aquellas modificaciones que dentro de la consecucin del
inters general, y de forma motivada y proporcionada, considere precisas.
Pero no antes, en base al principio de seguridad jurdica que debe operar en estos
casos.
Muchas legislaciones autonmicas establecen plazos para el cumplimiento del deber
de edificacin.
Plazos que suelen operar con el carcter de supletorios y subsidiarios de los que establezcan los instrumentos de planeamiento municipal para su especfico mbito territorial.
En ese sentido, y a ttulo de ejemplo, el artculo 204.1 de la Ley Urbanstica Valenciana, 16/2005, seala que: El propietario de un terreno tiene el deber de destinarlo al
uso y aprovechamiento previsto por el Plan colaborando, con prontitud y diligencia, a la
ejecucin de ste. Si el terreno de su propiedad fuera una parcela en suelo urbano o un solar,
deber solicitar la preceptiva licencia para construir, segn el Plan, compensando, en todo
caso, el excedente de aprovechamiento que presente el terreno, efectuando las cesiones
y realizando las obras de urbanizacin que, en cada caso, correspondan. Este deber de
edificacin ser exigible una vez transcurridos los plazos fijados por el programa o, en su
defecto, cuando haya transcurrido un ao desde que fuera posible solicitar la licencia.
A la vista de lo expuesto se extraen como conclusiones las siguientes:
a) Es improcedente la reclamacin de responsabilidad patrimonial instada por
el interesado.
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URBANISMO
Situaciones fuera de ordenacin.
Alcance del derecho de indemnizacin
SUPUESTO 77
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
La comunidad de propietarios X es titular de un inmueble, de siete plantas de altura, que se construy al amparo de una licencia de obras otorgada en fecha 7 de septiembre
de 1965. En 1999 se aprueba una modificacin del PGOU, que afecta a la definicin de
alineaciones del citado edificio, obligndole a retranquearse 1,5 metros en su fachada
principal, mantenindose como altura permitida la de siete plantas.
En el ao 2008 don A, que ha comprado el inmueble, solicita licencia de obras
para la demolicin integral del edificio y la construccin de uno nuevo.
Tiene derecho de indemnizacin de algn tipo por la necesidad
de ajustarse a la nueva ordenacin y tener que retranquear su lnea
de fachada?
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SUPUESTO 77
Solucin
INFORME JURDICO
1. Alcance del concepto fuera de ordenacin.
El mismo es predicable de todas aquellas construcciones y usos que devienen de
forma sobrevenida en incompatibles como consecuencia de una nueva ordenacin urbanstica. Es decir, construcciones que obtuvieron su licencia de obras de acuerdo con la
ordenacin vigente en su momento, que se construyeron al amparo de la misma, y que
una posterior visin del planeamiento las hace incompatibles con la nueva ordenacin.
Dicho concepto es extensible a aquellos casos en los que aunque no se haya obtenido
licencia de obras, la infraccin cometida, consistente en construir sin licencia de obras o
incumpliendo la misma, ha prescrito y no existe posibilidad legal de reaccin por parte
de la Administracin contra dicha construccin.
La disposicin transitoria quinta del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de
26 de junio, seala que:
1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de
julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenacin urbanstica aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanstica que impliquen su demolicin, se entendern
incorporadas al patrimonio de su titular.
Situacin que sera extensible a todas aquellas que, aunque posteriores, se han
consolidado en idnticos trminos. Es preciso acudir a cada legislacin autonmica
para precisar los plazos de prescripcin de accin de la Administracin para restaurar la
legalidad urbanstica infringida.
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URBANISMO
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URBANISMO
URBANISMO
SUPUESTO 78
SUPUESTO DE HECHO
El Ayuntamiento X pretende iniciar actuaciones administrativas, en el ejercicio
de sus competencias en materia de disciplina urbanstica, contra las obras de instalacin de un rea de servicio que se est realizando anexa a la ejecucin de las obras de
construccin de una autopista, de titularidad del Estado, cuya apertura est prevista para
enero de 2004.
Las obras del rea de servicio no cuentan con licencia de obras ni licencia de actividad.
Se encuentran en suelo clasificado como suelo no urbanizable ordinario.
El Ayuntamiento considera que se trata de una actividad comercial privada y que,
por lo tanto, no tiene la condicin de obras de inters general, como sin embargo s
tiene la autopista anexa y que, por lo tanto, s est exenta de los controles municipales.
Considera por lo tanto que dichas instalaciones de rea de servicio deben contar con las
oportunas licencias municipales.
Por otra parte, segn el informe de los servicios de inspeccin municipales, las instalaciones del rea de servicio incumplen los parmetros urbansticos fijados por el PGOU
respecto de condiciones de edificacin y de porcentaje de ocupacin mxima de parcela.
Adems considera que la seguridad de las instalaciones y el cumplimiento de toda
la normativa de proteccin de los usuarios no ha sido fiscalizada por ninguna Administracin, con el riesgo que ello puede conllevar para los mismos, una vez que las mismas
se abran al pblico.
Las instalaciones no se encuentran an abiertas al pblico, dado que se estn
ejecutando.
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URBANISMO
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SUPUESTO 78
INFORME JURDICO
En relacin con el presente asunto, es preciso sealar los siguientes extremos:
1. Respecto del plano formal y el hecho de que el interesado haya presentado un
recurso de reposicin contra la resolucin de apertura del expediente sancionador y de
restauracin.
El artculo 69 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, seala que los procedimientos se
iniciarn de oficio, por acuerdo del rgano competente.
Los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio, conforme al artculo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora.
Dicha resolucin de Alcalda tiene la condicin de mero acto de trmite, no cualificado o simple, y en consecuencia no recurrible de forma independiente, tal y como se
desprende al artculo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando seala que:
1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos,
podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin,
que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta ley.
La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para
su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
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URBANISMO
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URBANISMO
otros fines auxiliares y complementarios (art. 21); entre ellos, lgicamente, las reas de
servicio que, segn el artculo 2.8, son las zonas colindantes con las carreteras diseadas
expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las
necesidades de la circulacin, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres de reparacin y otros servicios anlogos destinados a
facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. Finalmente en cuanto
a la explotacin de las carreteras se llevar a cabo directamente por el Estado o por
cualquiera de los sistemas de gestin indirecta de los servicios pblicos con arreglo a
la normativa de contratacin estatal (art. 15). Las reas de servicio en concreto podrn
ser explotadas por cualesquiera de tales sistemas de gestin, segn el artculo 19. Anlogas disposiciones se contienen en la Ley de 10 de mayo de 1972 sobre construccin,
conservacin y explotacin de autopistas en rgimen de concesin, especificando su
artculo 8 que podrn ser adjudicatarios del concurso las personas fsicas o jurdicas,
nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obraw y no se hallen comprendidas en circunstancia alguna de las contenidas en los apartados 1 al 7 del artculo 4 de
la Ley de Contratos del Estado.
Para continuar sealando el Alto Tribunal que: Tal argumentacin de la sentencia
y del Ayuntamiento de Sagunto infringe patentemente no slo los artculos 2.8, 12, 19.1
y 4 y 21, ms el 16.2 y 19.1 y 4 de la Ley de Carreteras de 1988, sino tambin la doctrina
jurisprudencial consolidada de este Tribunal en Sentencias de 3 de diciembre de 1982,
20 de febrero de 1984, 28 de mayo de 1986, 17 de julio y 30 de noviembre de 1987, 28 de
septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1993, en las que al distinguir los conceptos de ordenacin urbanstica en sentido estricto y ordenacin del territorio, han incluido en este ltimo
aquellas "grandes obras o construcciones de marcado inters pblico que siendo de la
competencia estatal art. 149.1.24 de la Constitucin por su gran trascendencia para
la sociedad no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal ya que su relevancia
excede el artculo 180 de la Ley del Suelo"; precisndose en Sentencia de 17 de mayo de
1993 que las obras complementarias y necesarias en las carreteras forman parte integrante
del proyecto de construccin; afirmndose en la Sentencia de 30 de noviembre de 1987
que "el rea de mantenimiento en litigio formaba parte a todos los efectos de la autopista
en cuestin lo que implicaba que, como elemento accesorio de sta, quedaba sujeta al
mismo rgimen que la autopista a la que sirve funcionalmente". En el caso concreto que
nos ocupa la gasolinera o estacin de servicio forma parte inseparable del rea de servicio
en que se ubica art. 2.8 de la ley que es elemento funcional de la carretera y al estar en
un tramo de autopista que no discurre por suelo urbano, ni es travesa ni est incluido
en red arterial, no est sujeta su construccin e instalacin a los artculos 38 y 39 de
la Ley de Carreteras, ni por tanto a autorizacin o licencia municipal de obras o usos;
mxime si se tiene en cuenta que al tratarse precisamente de una autopista hace que
por su situacin de aislamiento respecto a los terrenos colindantes incluso con vallas de
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URBANISMO
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URBANISMO
URBANISMO
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ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
SUPUESTO 79
SUPUESTO DE HECHO
Por parte del equipo de gobierno municipal del Ayuntamiento X, constituido tras
las elecciones de junio del 2007, se pretende la creacin de una sociedad municipal, de
titularidad exclusivamente municipal, cuyo objeto social sera principalmente la construccin de viviendas de proteccin oficial, usando para tal fin los terrenos calificados
como Patrimonio Municipal del Suelo.
Se le solicita la emisin de informe indicativo de los distintos pasos
procedimentales que es preciso realizar para proceder a su constitucin, a los efectos de que la decisin municipal se ajuste a la
legalidad vigente.
739
SUPUESTO 79
INFORME JURDICO
En el presente caso, el objetivo pretendido por parte del Ayuntamiento es el desarrollo
de una actividad de contenido econmico.
Se est ante una actividad pretendida en la que el inters general se halla presente y
en consecuencia est justificada la actividad administrativa (arts. 103.1 y 128 de la CE;
25.1 de la Ley 7/1985, RBRL). En ese sentido se debe tener en cuenta que el artculo 47 de
la Constitucin Espaola establece que todos los espaoles tienen derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada.
La frmula articulada por el Derecho Positivo en los trminos del artculo 53.3
de la Constitucin es el desarrollo de una actividad pblica encaminada a fomentar la
construccin de viviendas con un precio mximo de venta, a las cuales pueden acceder
ciudadanos que se encuentren por debajo de determinados niveles adquisitivos.
Es preciso no olvidar que la principal fuente de alimentacin, aunque no la nica,
del suelo sobre el que se construyen las viviendas protegidas es suelo resultado de las
cesiones gratuitas de aprovechamiento a las que estn obligados los propietarios de suelo,
en los trminos del artculo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo. En esos casos, el origen
gratuito del suelo determina una reduccin importante en el precio final de la vivienda,
al ser muy baja o nula la repercusin del precio del suelo en el resultado final.
La cesin se produce a favor de la Administracin actuante, en la mayora de los
casos el Ayuntamiento, destinatario de una gran cantidad de suelo, que puede poner a
disposicin de terceros, por medio de las oportunas enajenaciones, o bien puede promover l mismo.
Se est en definitiva ante el ejercicio de un actividad pblica que redunda en beneficio del inters general.
740
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Por un lado existen limitaciones fijadas por el ordenamiento jurdico vigente. En ese
sentido es preciso partir de las previsiones del Derecho Comunitario, y en concreto, del
artculo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que prohbe la intervencin
generalizada de los poderes pblicos en actividades econmicas, desvirtuando el principio
de la libre competencia, salvo aquellas que son consideradas como servicio de inters
econmico general, es decir, aquellos que siendo esenciales para la comunidad y siendo
susceptibles de contraprestacin, sin embargo la iniciativa privada no est preparada para
prestarlos con unos parmetros de calidad y asequibilidad econmica adecuados. Lo que
legitima a una intervencin de los poderes pblicos para suplir dichas carencias.
Por otro lado, el expediente debe de valorar otro tipo de lmites: capacidad econmica
y tcnica de la Administracin para su desarrollo, viabilidad futura, grado de satisfaccin
real de las necesidades por la iniciativa privada, grado de necesidad de la prestacin por
la comunidad, implicaciones econmicas, etc.
Extremos que deslegitiman cualquier decisin pblica que se adopte sin su previa
y ponderada valoracin, a la que ayuda la instruccin del expediente.
Se evidencia que, en caso de ausencia del mismo, se incurrira en arbitrariedad al
tomar una decisin de tanta trascendencia y repercusin econmica y social sin motivacin suficiente.
En la instruccin del expediente, se observa que existen hasta tres acuerdos plenarios distintos. El voto favorable exigible en todos ellos es la mayora simple, ya que no
se est ante una municipalizacin en rgimen de monopolio, sino de libre concurrencia
con el sector privado.
La decisin ultima determina si se va a llevar a cabo o no por el Ayuntamiento
dicha actividad econmica, as como, en su caso, la forma de gestin, bien directa, bien
indirectamente.
Respecto de las formas de gestin, es preciso tener en cuenta las previsiones del
artculo 85 de la LRBRL (reformado por la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen
Local y por la disp. final 1. de la Ley 30/2007, de CSP), que establece que:
1. Son servicios pblicos locales los que prestan las Entidades Locales en el mbito
de sus competencias.
2. Los servicios pblicos de la competencia local podrn gestionarse mediante alguna
de las siguientes formas:
743
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
A. Gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad Local.
b) Organismo autnomo local.
c) Entidad pblica empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pblica.
B. Gestin indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de
gestin de servicios pblicos en la Ley de CSP.
3. En ningn caso podrn prestarse por gestin indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios pblicos que impliquen ejercicio
de autoridad.
Salvo los lmites establecidos en el artculo 85.3, en principio no hay formas de
prestacin que sean necesariamente nicas, si bien es cierto que atendiendo a la naturaleza
de la actividad a desarrollar, existen frmulas ms idneas que otras. Segn el objeto de
la prestacin, unas formas de gestin pueden ser ms convenientes que otras.
En concreto, para los servicios que tengan un contenido esencialmente econmico,
las frmulas de gestin indirecta, buscando un colaborador privado, se plantean como
las ms idneas, a las que habra que aadir la frmula de gestin directa de la sociedad
mercantil de titularidad exclusivamente municipal. No obstante, conviene destacar que
una de las novedades de la Ley 57/2003 es la figura de las Entidades Pblicas Empresariales en la esfera local, cuyo rgimen jurdico con carcter general ser de Derecho
Privado, salvo las excepciones establecidas.
Si la voluntad municipal es en el presente caso gestionarlo directamente sin buscar
la colaboracin de particulares, y tratndose de actividades de contenido econmico las
dos frmulas ms idneas son las de una sociedad mercantil de titularidad exclusivamente
municipal y una Entidad Pblica Empresarial. La comparacin del rgimen jurdico de
ambas llevara a las siguientes conclusiones:
A) Sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal.
Su rgimen jurdico est recogido en el artculo 85 ter de la LRBRL, en los siguientes trminos:
744
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
las mismas, as como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades,
se efectuar en los trminos previstos en la disposicin final sptima.
El artculo 3.1 las incluye dentro del concepto de sector pblico al sealar que: A
los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes
Entes, Organismos y Entidades:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local.
(...)
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.
Ello no supone una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007
a este tipo de entes, porque a continuacin diferencia en el mismo artculo 3 entre dos
tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Pblicas, en el artculo 3.2 (sobre las
que recae una aplicacin ntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los
poderes adjudicadores, en el artculo 3.3.
Las sociedades mercantiles con capital pblico superior al 50 por 100 no aparecen
enumeradas en el artculo 3.2 de la ley, pero s en el artculo 3.3, como poder adjudicador,
al sealar dicho precepto que: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta
ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurdica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia.
En relacin a la cuestin de cules son las consecuencias derivadas de ser incluido en
el mbito de la Ley 30/2007, en los trminos expuestos, es preciso contestar que le sera
de aplicacin las previsiones de la misma en los trminos expuestos en el artculo 121 en
746
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
ellos se va especificando para cada una de las categoras de contratos cul es el umbral
de sujecin a la regulacin comunitaria obligatoria.
Llegar a la conclusin de que se trata de contratos sujetos a la regulacin armonizada
determina la aplicacin de las previsiones del artculo 174, que seala:
1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por
las normas establecidas en el Captulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de
criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar
el carcter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta
de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un
procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.
b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales
nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo
primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicacin efectuada en el "Diario Oficial de la Unin Europea"
y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que
se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin
Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios
adicionales con carcter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2 b) sobre reduccin
de plazos.
Llegar a la conclusin de que el contrato que pretenda celebrar la sociedad mercantil
municipal no estaba dentro del mbito de aplicacin de la legislacin armonizada porque
no tuviese la cuanta suficiente hubiese conllevado la aplicacin de las previsiones del
artculo 175, que establece que: En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin
armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones:
a) La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
b) Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn
unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las
748
que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a
quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse
a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin
de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir
el informe previo de la Abogaca del Estado.
c) Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad
con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las
instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o
adicionales, de difusin...
Lo que con matices supone un esquema de diferenciacin de regmenes jurdicos
de contratacin para las sociedades mercantiles pblicas relativamente similar al que
exista con carcter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el
contenido del artculo 175 de la misma es ms riguroso que el de la disposicin adicional
sexta de la antigua.
Ante la pregunta de qu ocurre con aquellos trmites que se refieren a extincin y
efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artculo 20 de la Ley 30/2007 que
seala:
Artculo 20. Contratos privados.
1. Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los Entes,
Organismos y Entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas...
2. Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,
en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo,
aplicndose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su
caso, las normas de Derecho Privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el Derecho
Privado.
Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el rgimen legal
vigente anterior.
749
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Dejando ya el tema de la normativa aplicable en materia de contratacin de las sociedades mercantiles pblicas, la desventaja de dichos entes viene dada por el hecho de que
sus decisiones, al no tener nunca el carcter de actos administrativos, no son ejecutivas
(obligatorias) ni ejecutorias, en los trminos descritos en los artculos 94 y siguientes de
la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
B) La entidad pblica empresarial tiene definido su rgimen jurdico, de forma
novedosa por la Ley 57/2003, en los siguientes trminos:
Artculo 85 bis.
1. La gestin directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de
Organismos Autnomos locales y de Entidades Pblicas Empresariales locales se regirn,
respectivamente, por lo dispuesto en los artculos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado,
en cuanto les resultase de aplicacin, con las siguientes especialidades:
a) Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de la
Entidad Local, quien aprobar sus estatutos. Debern quedar adscritas a una Concejala,
rea u rgano equivalente de la Entidad Local, si bien, en el caso de las Entidades Pblicas
Empresariales, tambin podrn estarlo a un Organismo Autnomo local. Excepcionalmente, podrn existir Entidades Pblicas Empresariales cuyos estatutos les asignen la
funcin de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.
b) El titular del mximo rgano de direccin de los mismos deber ser un funcionario
de carrera o laboral de las Administraciones Pblicas o un profesional del sector privado,
titulados superiores en ambos casos, y con ms de cinco aos de ejercicio profesional
en el segundo. En los municipios sealados en el Ttulo X, tendr la consideracin de
rgano directivo.
c) (...)
d) En las Entidades Pblicas Empresariales locales deber existir un Consejo de
Administracin, cuya composicin se determinar en sus Estatutos. El Secretario del
Consejo de Administracin, que debe ser un funcionario pblico al que se exija para su
ingreso titulacin superior, ejercer las funciones de fe pblica y asesoramiento legal de
los rganos unipersonales y colegiados de estas entidades.
e) La determinacin y modificacin de las condiciones retributivas, tanto del personal
directivo como del resto del personal, debern ajustarse en todo caso a las normas que al
respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, segn corresponda.
750
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
3. Los estatutos debern ser aprobados y publicados con carcter previo a la entrada
en funcionamiento efectivo del organismo pblico correspondiente.
A su vez, y de forma transitoria, es preciso estar a lo establecido en la propia
Ley 57/2003, en los siguientes trminos:
Disposicin transitoria segunda. Rgimen transitorio de las Entidades Pblicas
Empresariales
En tanto no se modifique la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las
Haciendas Locales, en las materias previstas en el artculo 85 bis, apartado segundo,
prrafo f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local,
ser de aplicacin a las Entidades Pblicas Empresariales lo dispuesto en la citada
Ley 39/1988 en referencia a las sociedades mercantiles locales cuyo capital pertenezca
ntegramente a las Entidades Locales.
Al introducir esta figura en el mbito de la Administracin Local se ha flexibilizado
el rgimen de la Administracin Institucional local. Hasta la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local, aquella slo se compona de Organismos Autnomos, tambin
denominadas por el Reglamento de Servicios como Fundaciones Pblicas del Servicio.
Su rgimen era exclusivamente de carcter administrativo.
Por el contrario, el rgimen jurdico de las Entidades Pblicas Empresariales es
de carcter privado, salvo en aquellas materias en las que la ley establece un rgimen
jurdico pblico.
Las Entidades Pblicas Empresariales suponen una flexibilizacin enorme, conservando sin embargo la posibilidad de ejercer potestades administrativas, de dictar actos
administrativos.
Supone en definitiva una potenciacin del aparato institucional local, recogida de
la experiencia que ha tenido en el seno de la Administracin del Estado.
Aparece como una seria alternativa a las sociedades mercantiles locales, de capital
exclusivamente municipal.
En consecuencia, en el presente caso se debe plantear como alternativa a la voluntad
municipal de creacin de una sociedad mercantil ya que posee la misma operatividad,
pudiendo sin embargo sus decisiones contar con un rgimen jurdico pblico en aquellos
extremos en que as lo decidan sus estatutos.
752
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Alcance de la competencia municipal
sobre la retirada de vehculos
SUPUESTO 80
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Ante los servicios jurdicos municipales llegan sendos recursos, presentados por
vecinos del trmino, contra las siguientes actuaciones:
Expediente de retirada por la gra municipal de vehculo estacionado en el
aparcamiento de la estacin de RENFE, en el lugar reservado para vehculos
de alquiler.
Expediente de retirada por la gra municipal de vehculo estacionado durante
cuatro meses en aparcamiento de titularidad privada, pero de uso pblico.
En ambos casos se alega incompetencia municipal para realizar tales actuaciones, ya
que la normativa de Seguridad Vial no le atribuye a los Ayuntamientos tal competencia
en los espacios indicados.
Se solicita informe jurdico al respecto.
753
SUPUESTO 80
Solucin
INFORME JURDICO
El ejercicio de competencias municipales en materia de trfico y seguridad vial viene
definido, como el resto de las competencias municipales, por la respectiva legislacin sectorial. Todo ello en virtud del juego de los artculos 2, 7 y 25 de la Ley 7/1985, RBRL.
En concreto es preciso estar a las previsiones del artculo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin
de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, que seala lo siguiente: Se atribuyen a los
municipios, en mbito de esta ley, las siguientes competencias:
A) La ordenacin y el control del trfico en las vas urbanas de su titularidad, as
como su vigilancia por medio de agentes propios, la denuncia de las infracciones que
se cometan en dichas vas y la sancin de las mismas cuando no est expresamente
atribuida a otra Administracin.
B) La regulacin mediante Ordenanza Municipal de Circulacin, de los usos de
las vas urbanas, haciendo compatible la equitativa distribucin de los aparcamientos
entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del trfico rodado y con el uso peatonal
de las calles, as como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con
el fin de garantizar la rotacin de los aparcamientos, prestando especial atencin a las
necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que
utilizan vehculos, todo ello con el fin de favorecer su integracin social (modificado
por Ley 19/2001).
C) La inmovilizacin de los vehculos en vas urbanas cuando no se hallen provistos
de ttulo que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la
autorizacin concedida hasta que se logre la identificacin de su conductor. La retirada de
los vehculos de las vas urbanas y el posterior depsito de aqullos cuando obstaculicen o
dificulten la circulacin o supongan un peligro para sta o se encuentren incorrectamente
aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para
754
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
756
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Procede en consecuencia la estimacin de ambos recursos. Uno por falta de competencia y otro por vulneracin de la ley y, en concreto, del plazo de estacionamiento
mnimo que habilita para la retirada.
La estimacin del recurso determinar la devolucin de la tasa de prestacin del
servicio de gra que se haya cobrado.
759
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Capacidad de intervencin municipal en la
actividad de los particulares
SUPUESTO 81
Enunciado
SUPUESTO DE HECHO
Don A formula denuncia en fecha 7 de diciembre de 2003 ante el Ayuntamiento
X, sealando que su vecino tiene instalado en el interior de su vivienda un aparato
de aire acondicionado que, cuando es puesto en marcha, provoca ruidos y vibraciones de
gran intensidad, que impiden al denunciante, vecino colindante, conciliar el sueo, as
como realizar una vida normal.
Es competente el Ayuntamiento para actuar contra dicha conducta y para exigir al vecino que adopte las medidas oportunas para
evitar dichas molestias?
Cul sera, en su caso, el cauce de sus exigencias?
Y si las molestias son provocadas por un televisor, o un aparato de
msica, o bien por un perro propiedad de dicho vecino?
761
SUPUESTO 81
Solucin
INFORME JURDICO
En relacin con el asunto de referencia, es preciso indicar lo siguiente:
1. Actividad objeto de fiscalizacin.
Se trata de una conducta desarrollada por un particular que afecta a la calidad de
vida de otro particular, vecino.
La actividad que origina las molestias (en concreto, ruidos) es una actividad de tipo
domstico, y no comercial.
La misma se desarrolla en el domicilio particular, no en un local comercial.
Es el tpico supuesto de relaciones de vecindad, conforme a la cual, la conducta de
un sujeto en su mbito domstico interfiere en la calidad de vida del vecino a desarrollar
en su propia esfera domstica.
2. Habilitacin legal para una posible intervencin municipal.
Analizado el cuadro normativo existente, se llega a la conclusin de que hasta fechas
recientes no exista una habilitacin legal para intervenir por parte del Ayuntamiento en
este tipo de conflictos.
En concreto, el artculo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 1955 s que estableca una habilitacin de los Ayuntamientos para poder intervenir
en la actividad de los ciudadanos que se desarrollase por medio de establecimientos
industriales y mercantiles, y que tiene por objeto verificar que los mismos renen los
requisitos de tranquilidad, seguridad y salubridad.
762
Por otra parte, el artculo 53.1 i) de la Ley Orgnica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, establece que la polica local estar habilitada para ejercer las
siguientes funciones:
i) Cooperar en la resolucin de los conflictos privados cuando sean requeridos
para ello.
De ese artculo no se llega a deducir una competencia resolutoria del conflicto ni
que habilite al ejercicio de competencias coercitivas por parte del Ayuntamiento.
El artculo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece como
competencias municipales las de vigilancia e inspeccin de edificios y viviendas, pero
desde una perspectiva sanitaria, y no de neutralizacin de ruidos y molestias que unos
particulares provoquen en la esfera de los otros.
En concreto, dicho artculo seala que los Ayuntamientos tendrn las siguientes
responsabilidades mnimas en relacin al obligado cumplimiento de las normas y los
planes sanitarios:
c) Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana,
especialmente de los centros de alimentacin, peluqueras, saunas y centros de higiene
personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos tursticos y reas de
actividad fsico-deportivas y de recreo.
Dicho artculo habilitara la intervencin municipal en las viviendas de los particulares en aquellos casos en los que se viese afectada la salubridad de los mismos,
neutralizando aquellas conductas que provocasen, o fuesen susceptibles de provocar,
problemas de tipo sanitario.
Pero no las meras molestias generadas por una conducta incvica de un particular en
su vivienda que afecta a un vecino. Se concluye que se est ante un tipo de conflictos entre
particulares, para cuya resolucin los Ayuntamientos no estaban habilitados legalmente,
y para los que, en consecuencia, se careca por los mismos de la posibilidad de ejercicio
de potestades administrativas limitadoras de la actividad de los particulares.
La solucin, en virtud de la habilitacin normativa indicada, sera totalmente distinta al
caso en que el aparato de aire acondicionado se encontrase dentro de un local comercial.
En ese caso, quedara incluido dentro del mbito objetivo de la licencia de actividad,
que fiscaliza todas las medidas necesarias para neutralizar el conjunto de molestias deri763
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
vadas del desarrollo de la actividad comercial del local y que puedan afectar a terceros
colindantes.
3. Cauce de resolucin del conflicto.
Lo dicho en el apartado anterior no significaba que fuese un extremo para el cual el
derecho no articulase mecanismos de resolucin.
En concreto, seran conflictos entre particulares a resolver ante la jurisdiccin civil,
expresamente habilitada para ello en la LOPJ, 6/1985, en su artculo 22. En consecuencia,
es un extremo ajeno a las instancias municipales.
4. Resto de supuestos indicados.
Lo dicho es totalmente extensible al resto de supuestos planteados.
Las molestias derivadas de aparatos de msica, televisores y animales domsticos
(salvo que estos ltimos provoquen problemas de tipo sanitario o bien que se trate de
animales catalogados como peligrosos) llevan a idnticas soluciones a las indicadas.
5. Cambio del planteamiento legal del problema.
No obstante, pese a todo lo expuesto, es preciso tener en cuenta la previsin recogida
en la nueva Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en su artculo 2.2 a)
seala que quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley:
a) Las actividades domsticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminacin acstica producida por aqullos se mantenga dentro de los lmites tolerables
de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.
Lo que habra que entender como una habilitacin municipal para ordenar dicho
extremo.
Lo que se confirma a la vista del artculo 28.5 b) de la misma ley que seala: Las
ordenanzas locales podrn tipificar infracciones en relacin con:
b) El ruido producido por las actividades domsticas o los vecinos, cuando exceda
de los lmites tolerables de conformidad con los usos locales.
764
La ley est habilitando a la Ordenanza municipal para que entre a regular dicho
extremo, tanto en la fijacin de lmites como para establecer un cuadro de infracciones
y de sanciones.
Este planteamiento es totalmente inverso al antes expuesto y atiende a un dato
recogido en la exposicin de motivos de la propia ley, en los siguientes trminos: En
particular, interesa justificar la exclusin del alcance de la ley de la contaminacin acstica originada en la prctica de actividades domsticas o las relaciones de vecindad,
siempre y cuando no exceda los lmites tolerables de conformidad con los usos locales.
En la tradicin jurdica espaola y de otros pases de nuestro entorno ms prximo,
las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las
sonoras, un criterio de razonabilidad que se vincula a las prcticas consuetudinarias del
lugar. Parece ajeno al propsito de esta ley alterar este rgimen de relaciones vecinales,
consolidado a lo largo de siglos de aplicacin, sobre todo teniendo en cuenta que el
contenido de esta ley en nada modifica la plena vigencia de los tradicionales principios
de convivencia vecinal.
(...)
El Captulo I contiene tambin disposiciones relativas a la distribucin competencial
en materia de contaminacin acstica. En cuanto a la competencia para la produccin
normativa, sin perjuicio de la competencia de las comunidades autnomas para desarrollar
la legislacin bsica estatal en materia de medio ambiente, se menciona la competencia
de los ayuntamientos para aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptar las existentes
y el planeamiento urbanstico a las previsiones de la ley. Adems, se especifican las
competencias de las diferentes Administraciones Pblicas en relacin con la distintas
obligaciones que en la ley se imponen y se regula la informacin que dichas Administraciones han de poner a disposicin del pblico.
Un ttulo habilitador basado en la tradicin no tiene consistencia suficiente en la
situacin actual de nuestro ordenamiento jurdico. Faltaba, como se ha analizado antes,
un fundamento legal a dicha potestad de intervencin municipal.
Situacin que la Ley 37/2003 del Ruido supera.
En los trminos en que se desarrolla la ley est a su vez permitiendo cumplir con
la garanta del principio de legalidad y de tipicidad que se exige para el ejercicio de
la potestad sancionadora, en los trminos del artculo 25 de la Constitucin y de los
artculos 127 y 129 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.
765
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
7. Consideraciones adicionales.
Sin perjuicio de las previsiones especficas indicadas en materia de ruido, con carcter
general, la Ley 57/2003, de Modernizacin del Rgimen Local, ha venido a establecer la
siguiente habilitacin a favor de los Ayuntamientos, en los trminos del nuevo Ttulo XI de
la Ley 7/1985, RBRL, de los que cabe destacar, a los efectos del tema objeto del informe,
los siguientes artculos:
Artculo 139. Tipificacin de infracciones y sanciones en determinadas materias.
Para la adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del
uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos,
los entes locales podrn, en defecto de normativa sectorial especfica, establecer los tipos
de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones
o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios
establecidos en los artculos siguientes.
Artculo 140. Clasificacin de las infracciones.
1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artculo anterior se
clasificarn en muy graves, graves y leves.
Sern muy graves las infracciones que supongan:
a) Una perturbacin relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legtimos de otras personas, al
normal desarrollo de actividades de toda clase, conformes con la normativa aplicable, o
a la salubridad u ornato pblicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en
los tipos previstos en el Captulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin
de la Seguridad Ciudadana.
Lo que incide en la administrativizacin de la resolucin de conflictos entre particulares de la que se ha venido hablando a lo largo del tema y que, hasta ahora, era
competencia exclusiva de la jurisdiccin civil.
767
NDICE
PGINA
Prlogo ........................................................................................................................
SUPUESTO
TEMA
769
9
21
33
45
57
67
75
85
91
103
109
119
127
NDICE
SUPUESTO
14
15
16
17
18
TEMA
PGINA
145
151
161
165
171
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
770
181
191
205
219
225
233
239
245
261
267
279
287
293
303
311
NDICE
SUPUESTO
TEMA
PGINA
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
34
35
36
37
38
mbito de aplicacin de la LCAP. Aplicacin del RCA a las sociedades mercantiles con participacin mayoritaria de capital pblico ....
mbito de aplicacin de la Ley de Contratos. Convenios de colaboracin ...........................................................................................................
Suspensin de la vigencia de un contrato administrativo de suministro ...........................................................................................................
Inembargabilidad de las certificaciones .................................................
Acta de comprobacin del replanteo .....................................................
319
339
345
355
363
BIENES MUNICIPALES
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
371
383
397
403
413
425
433
441
449
457
FUNCIN PBLICA
49
Rgimen jurdico del personal laboral al servicio de una Administracin Pblica. Conflictos: procedimiento y jurisdiccin competente.
Rgimen de incompatibilidades. Medios legales de gestin y organizacin del personal laboral ..................................................................
771
465
NDICE
SUPUESTO
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
TEMA
PGINA
483
491
499
507
515
529
535
541
547
553
URBANISMO
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
772
559
575
591
603
611
621
627
637
641
647
659
669
679
685
693
NDICE
SUPUESTO
75
76
77
78
TEMA
PGINA
701
713
721
727
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
79
80
81
773
739
753
761