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aos fatos cometidos aps o advento da lei (05 de maio de 2010) no se aplica a prescrio
antecipada no citado lapso temporal.
Apesar das alteraes, no se pode afirmar pela abolio da prescrio virtual, visto ser
perfeitamente possvel a supervenincia do instituto entre o recebimento da denncia ou
queixa-crime e a publicao da sentena penal condenatria.
Entretanto, tendo em vista que as alteraes se aplicam apenas aos fatos cometidos aps
suas implementaes, ululante que as disposies da nova lei no se aplicam aos fatos
praticados anteriormente sua vigncia, j que as alteraes legislativas so medidas que
desfavorecem o ru. Dessa forma, a prescrio, nos crimes cometidos aps 05 de maio de
2010, data da publicao da lei 12.234/10, no poder ter por termo inicial data anterior
inicial acusatria.
Argumentos Contrrios
Por se tratar de criao jurisprudencial, no constando at ento da legislao positivada,
diversos argumentos vem tona para afastar a inaplicao da prescrio virtual.
Defendem que a aplicao do instituto redunda em afronta aos princpios da
obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal. Pelo princpio da obrigatoriedade, o
Ministrio Pblico, presentes os requisitos e condies pertinentes, estar obrigado a
promover a ao penal, sendo-lhe vedado analisar critrios de convenincia e
oportunidade para instaurao da persecuo penal.
Uma vez proposta a ao penal, ao parquet vedado dela desistir (princpio da
indisponibilidade da ao penal).
H de se convir que reputam-se relevantes os fundamentos apontados, contudo, permitir
que um processo tome seu curso, j sabendo que dele no se angariar qualquer efeito
prtico, em virtude da supervenincia da prescrio virtual, permitir total afronta ao vrios
princpios jurdicos, notadamente, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Ora, admitir a tramitao de ao penal em tais circunstncias submeter o ru a drama
desnecessrio. que um processo criminal em curso traz ao ru inmeras conseqncias
desgastantes e desonrosas para, ao final, experimentar resultado desprovido de qualquer
eficcia jurdica.
Do exposto percebe-se flagrante coliso principiolgica, na medida que suas matrias
reputam-se de aplicao contraditrias na concretude factual.
No obstante, cedio que no h, na seara jurdica, princpios de observncia absoluta e
ilimitada, de modo que eventual confronto deve ser sanado, vista da razoabilidade que
se exige no caso concreto, buscando-se a relativizao daqueles cuja observncia deve
ser moderada em detrimento da busca pela realizao da justia.
A relevncia dos bens jurdicos contrapostos deve ser sopesada e coordenada
incidentalmente, de modo a no sacrificar totalmente um em prejuzo dos demais.
Na seara penal o interesse de agir tambm encontra-se elencado como condio da ao.
Desse modo, o manejo da ao penal est condicionado eficincia prtica a ser auferida,
devendo ser rechaada, a demanda, quando convicto de que no se ausncia de qualquer
benefcio prtico.
Ausente a condio, a inicial imputatria deve ser rejeitada, consoante a dico do inciso II
do artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, visto que em tais circunstncias haver
carncia de ao.
Conforme ressaltado, a instaurao da lide deve se pautar na expectativa de, atravs dela,
alcanar til provimento na rbita jurdica. O processo deve culminar em resultado
eficientemente prtico que justifique seu regular trmite.
A propsito, pertinente o magistrio de Nestor Tvora:
(...) interesse-utilidade, este s existe se houver esperana, mesmo que remota, da
realizao do jus puniendi estatal, com aplicao da sano penal adequada. Se a punio
no mais possvel, a ao passa a ser absolutamente intil. (TVORA, p. 144, 2010)
Logo, dvidas no restam que a ocorrncia da prescrio virtual reputa-se circunstncia
suficiente a hbil a aniquilar o interesse til que da prestao jurisdicional se anela. que
aps o processo percorrer todo o iter procedimental, no seu termo, se certificar de que j
veio ao mundo jurdico fadado ao insucesso, porque dele no se gozar qualquer benefcio
satisfatrio.
Sobre o tema, dissertou Igor Teles Fonseca de Macedo:
(...) a prescrio em perspectiva o reconhecimento da carncia de ao (falta de
interesse-utilidade), por conta da constatao de que eventual pena que venha a ser
aplicada, numa condenao hipottica, inevitavelmente ser abarcada pela prescrio
retroativa, tornando intil a instaurao da ao penal, ou, se for o caso, a continuao da
ao j iniciada. (MACEDO, p. 85, 2007)
Com efeito, a ocorrncia da prescrio virtual, ante a omisso legislativa, no ser a causa
direta da rejeio da pea vestibular, com a conseqente extino do processo, e sim meio
mediato de seu encerramento. que, a ocorrncia da prescrio antecipada eliminar
qualquer interesse til que da demanda se possa expectar. E, por conseguinte, estar
ausente uma das condies para o legtimo exerccio da ao penal, qual seja, o interesseutilidade.
A alegao de que a omisso legislativa seria empecilho aplicao da prescrio
retroativa antecipada s teria lugar se defendesse ser, tal espcie prescricional, causa
direta de extino da punibilidade (FAYET, 2007, p. 175). A ocorrncia da prescrio
virtual, com efeito, supedneo para o reconhecimento da ausncia de interesse de agir.
Tolerar que, a ao maculada pela prescrio virtual, siga seu curso, admitir, inutilmente
a movimentao da mquina judiciria, a desnecessria exposio do ru a degradante
processo judicial e o fadigoso labor dos demais envolvidos na instruo do feito, alm de
outros prejuzos que da pode-se advir.
Pertinente acrescentar o magistrio de Rogrio Greco, procurador de justia do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais:
[...] o Promotor de Justia estar impedido de oferecer a denncia, visto que para que se
possa dar incio a ao penal preciso que se encontrem presentes todas as condies
necessrias ao regular exerccio do direito de ao que, como vimos anteriormente, so
quatro, quais sejam: a) legitimidade; b) interesse; c) possibilidade jurdica do pedido; e d)
justa causa. O interesse de agir elencado como uma das condies da ao se biparte em:
interesse-necessidade e interesse-utilidade da medida. Para que se possa aplicar pena
haver sempre necessidade de um procedimento formal em juzo, com todos os controles
que lhe so inerentes. Portanto, sempre na jurisdio penal estar preenchida a condio
interesse de agir, na modalidade necessidade da medida. Contudo, o interesse utilidade
nem sempre estar presente [...] Qual seria a utilidade da ao penal que movimentaria
toda a complexa e burocrtica mquina judiciria, quando, de antemo, j se tem
conhecimento de que no final da instruo processual, quando o julgador fosse aplicar a
pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extino da punibilidade
com base na prescrio da pretenso punitiva estatal? Seria fazer com que todos os
envolvidos no processo penal trabalhassem em vo, pois que, desde o incio da ao
penal, j se saberia que seria impossvel a formao do ttulo executivo penal [...] Assim,
se a denncia ainda no foi oferecida, o Ministrio Pblico deve requerer o arquivamento
do inqurito policial; se mesmo com essa aferio antecipada o Promotor de Justia insistir
no oferecimento da denncia, dever o juiz rejeit-la, com base no inciso II do art. 395 do
Cdigo de Processo Penal [...], e por fim, se a ao penal j estiver em curso, e se for
verificada que essa condio da ao j no mais se faz presente, o julgador deve
extinguir o processo sem julgamento do mrito, com base no art. 267, VI, do Cdigo de
Processo Civil. (GRECO, p. 206/207, 2009)
inadmissvel a sobrevivncia do processo, aps se reconhecer que sua mantena no
atingir qualquer resultado gratificante por estar corrompido pelo advento da prescrio
virtual, a despeito do trabalho e empenho despendidos. Com efeito, o infrator, apesar de
ter infringido s regras jurdicas, no pode ficar a mercer da morosa atuao estatal na
concluso de inquritos e instruo dos processos judiciais.
de domnio pblico que a mera instaurao da ao penal pode causar ao ru prejuzos
irreversveis sua honra objetiva e subjetiva, alm de outros, motivo pelo qual se rechaa
a possibilidade de deflagrao de ao criminal quando cientes de que eventual
provimento no culminar em qualquer benefcio prtico.
Deveras, a funo do direito penal a proteo e tutela dos bens jurdicos, atravs de
normas inibidoras de comportamentos e da cominao, aplicao e execuo de pena. O
direito penal, deduzido em pretenso, em sede do processo penal visa, efetivamente, a
concretizao de seus preceitos com o sancionamento do infrator. A ocorrncia da
prescrio retroativa fulminar qualquer resultado prtico que da sentena condenatria se
espera, j que a execuo de eventual reprimenda fixada estar impossibilitada, frente
extino da punibilidade motivada pela prescrio.
que culminar na extino do feito com base no mesmo fundamento (MOURA, 2001, p.
35).
CONSIDERAES FINAIS
O direito de ao, atravs do processo judicial, apresenta-se como meio hbil para se
movimentar jurisdio, sendo que atravs dele as partes esperam que Estado se manifeste
sobre questes concretas ora lhe submetidas, esperando que, relativamente a elas, o
magistrado se pronuncie, expedindo provimento jurisdicional eficiente satisfao dos
interesses sobre os quais se funda a demanda.
O processo no um fim em si mesmo. Com efeito, trata-se de mecanismo para a
efetivao do direito substancial, buscando a concretizao do direito penal, exigindo-se,
para tanto, que a tutela esteja ornada de interesse prtico e til.
Em vista da essencialidade de o provimento jurisdicional pleiteado estar revestido de
eficincia prtica, doutrina e jurisprudncia defendem, necessariamente, aplicao da
prescrio virtual como instituto apto a ejetar do universo jurdico processos antecipada e
reconhecidamente prescritos.
A prescrio virtual consiste na aptido de se verificar antecipadamente a ocorrncia da
prescrio retroativa com base na pena que hipoteticamente seria aplicada ao infrator. Tal
verificao s possvel quando as provas presentes nos autos sejam contundentemente
suficientes para demonstrar que a pena eventualmente aplicada repousar sobre o mnimo
cominado.
A espcie resulta de criao jurisprudencial e doutrinria. Apesar de o instituto no se
encontrar positivado, sua aplicao defendida por diversos tribunais e juristas brasileiros.
No obstante as cortes superiores brasileiras no concordarem com sua aplicao,
evidente que a aplicao da prescrio virtual revela-se como medida que impulsiona a
celeridade da prestao jurisdicional.
A adoo do instituto impede a prtica intil de atos processuais, vez que quando assim
praticados, exigir desnecessrio dispndio de tempo e valores do Estado.
A celeridade da justia, assim como a razovel durao do processo, so garantias
asseguradas ao cidado e devem ser criteriosamente observadas pelo Estado, j que a
demora na concluso do processo prejudicial sociedade, ao Estado e ao ru. No se
defende a aplicao isolada do princpio da celeridade em atropelo aos demais direitos
fundamentais assegurados ao cidado. Os argumentos assentam-se no anseio de, com
observncia a todas as garantias asseguradas, alcanar uma atuao jurisdicional dotada
de presteza e exercida sem delongas.
Os que se posicionam contrariamente aplicao da prescrio virtual aduzem que o
instituto no encontra amparo legal e que seu emprego afrontaria os princpios da
obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal. No entanto, demonstrou-se que o
impasse principiolgico aduzido pode ser sanado com a aplicao do princpio da
proporcionalidade, em que se buscar a compatibilizao das normas jurdicas em
confronto.
que, consoante ficou explanado, os princpios no tem natureza absoluta, de modo que
sua aplicao pode ser relativizada em face da existncia de outros interesses que, no
caso concreto, se mostram de maior relevncia. o que ocorreria alusivamente
prescrio virtual, em homenagem dignidade da pessoa humana, que restaria ferida de
morte, caso fosse admitida a tramitao de processos de cujos efeitos nenhum benefcio
se poderia auferir, pois, como cedio, em tais casos referidas demandas j originariam
fadadas inutilidade.
Medida mais justa seria sopesar os interesses em confronto, de modo a se prestigiar a
aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana em detrimento dos demais, pois
aquele, essencial digna existncia do homem, serve de sustentculo a outras normas, j
que o estabelecimento das regras jurdicas objetiva, entre outros, tutela dos interesses
imprescindveis justa e digna existncia humana.
Alm de tais hipteses, impende ressaltar que permitir que processos assim maculados
tomem curso regular ou continue em trmite, admitir o intil labor dos magistrados,
servidores, advogados e outros operadores para a instruo de demandas predestinadas
ao fracasso.
A par de tais argumentos, a omisso legislativa no pode ser empecilho atuao
jurisdicional do Estado, realizao concreta da Justia e evoluo da sociedade,
devendo os conflitos, ante tal inrcia, serem solucionados consoantes s regras e
princpios gerais do Direito.
A aplicao da prescrio penal retroativa antecipada medida que se coaduna aos
preceitos de celeridade processual, da razovel durao do processo, da dignidade da
pessoa humana, do favor rei, dentre tantos outros. Assim procedendo, poupar-se-ia
desperdcio de tempo e dinheiro pblicos, os quais poderiam ser melhor empregados em
feitos em curso, cujo provimento almejado podem, efetivamente, culminar na pacificao
social, ao oferecer s partes a resposta jurisdicional correspondente.
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