EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA Y SU INTERPRETACIN LEGISLATIVA:

LA LEY 29785
(Ejercicio sobre el Planteamiento del Problema en una Investigacin Jurdica)
Prof: Dr. Alfredo J. Cafferata Farfn
Universidad Cientfica del Per

Maestristas: - Lily Gulnara Chiroque Crdova

Maira Alana Rengifo Garcia

ANLISIS CRTICO DEL PLAN DE TESIS

De acuerdo a la revisin realizada en el Plan de Tesis desarrollado por
parte del docente del curso de Metodologa e Investigacin Jurdica,
consideramos se puede plantear el siguiente anlisis a partir del
trasfondo cientfico y acerca del conflicto jurdico que se ha advertido
en la creacin de la Ley N 29785, en dicho contexto cabe resaltar
que estamos ante una aparente colisin normativa en su plano de
aplicacin, es decir, de qu manera deben de interpretar los
operadores de justicia la Ley N 29875 en relacin a la siguiente
formulacin de problema:
A QUIN, QUIENES O QU GRUPOS HUMANOS SE LES PUEDE
CONSIDERAR INDGENAS APLICANDO LA LEY DE CONSULTA
PREVIA Y ANALIZANDO EL CONVENIO 169 OIT?
ES CORRECTA LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA QUE REALIZA
LA LEY DE CONSULTA PREVIA EN LA JURISDICCIN PERUANA,
TENIENDO COMO CRITERIO EL DESCENDER DIRECTAMENTE DE
LAS POBLACIONES ORIGINARIAS?
Ante esta aparente ilogicidad normativa que caus la dacin de la Ley
de Consulta Previa, es necesario establecer ciertos parmetros
orientadores que ayudarn a entender mejor el problema, para ello
recurriremos al Mtodo de Investigacin Jurdico, entendido este como
la aplicacin de un hecho real al supuesto de hecho que contiene una
consecuencia jurdica es decir, una norma jurdica-, pues bien,
analicemos los supuestos de hecho que causan controversia:
SUPUESTO DE HECHO 1:
Ley de Consulta Previa

SUPUESTO DE HECHO 2:
Convenio 169

a)
b)
c)
d)

Artculo 7. Criterios de identificacin de Art. 1.

los pueblos indgenas u originarios Para 1.
El presente Convenio se aplica:
identificar a los pueblos indgenas u
originarios como sujetos colectivos, se toman
a) a
los
pueblos tribales
en
pases
en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y econmicas les distingan de
Los criterios objetivos son los siguientes:
otros sectores de la colectividad nacional, y
que estn regidos total o parcialmente por
Descendencia directa de las poblaciones sus propias costumbres o tradiciones o por
una legislacin especial;
originarias del territorio nacional.
Estilos de vida y vnculos espirituales b)
e a los pueblos en pases independientes,
histricos
con
el
territorio
que considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en
tradicionalmente usan u ocupan.
el pas o en una regin geogrfica a la que
Instituciones
sociales
y
pertenece el pas en la poca de la
costumbres propias.
Patrones culturales y modo de vida distintos conquista o la colonizacin o del
a los de otros sectores de la poblacin establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su
nacional.
situacin jurdica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, econmicas,
El criterio subjetivo se encuentra relacionado culturales y polticas, o parte de ellas.
con la conciencia del grupo colectivo de
poseer una identidad indgena u originaria.
2. La conciencia de su identidad indgena o
tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente
Convenio

En dicho contexto, ya la ex congresista Marisol Prez Tello, advirti

que la aplicacin de la Ley de Consulta Previa, era restrictivo y
colisionaba con el Convenio 169 que transluce de forma ms amplia
y dinmica la consideracin de pueblos originarios y nativos, as se ha
establecido en el caso del Pueblo Saramaka contra Suriname que a
pesar que ellos provenan del frica se ha reconocido de forma clara
que lo que prima es el factor real, el hecho de que se encuentren
ntimamente vinculados con la tierra, reconociendo a los
afrodescendientes como titulares de derechos de pueblos indgenas.
El Estado Peruano, en este aspecto afronta una seria falta de certeza
legislativa en la emisin de la Ley de Consulta Previa, cabe
preguntarse, si con la dacin de la Ley de Consulta Previa se pretende
dejar de lado la aplicacin del Convenio 169, restringir los
parmetros de su aplicacin amplia, aplicando criterios de
ponderacin de principios en la resolucin de controversias, o
simplemente aplicar la norma jurdica, es decir, la ley ante conflictos
dejando de lado los principios del derecho.
En este aspecto analizando los argumentos esgrimidos por la
Congresista podemos llegar a la siguiente conclusin, que en
aplicacin de la metodologa cientfica, haciendo hincapi del objeto,
mtodo y verificacin, lograremos arribar al siguiente resultado que
nuestro territorio desde un punto de vista de Jurisdiccin Ordinaria y

Jurisdiccin Constitucional, no tenemos ningn caso alusivo a la

Consulta
Previa
que
haya
sido
resuelto
en
definitiva,
consecuentemente no se ha verificado el alcance aplicativo de la
Ley de Consulta Previa. Sin embargo, a travs de la emisin de la
Jurisprudencia emitida por parte de la CIDH, quien permite conciliar la
visin indgena con el derecho, podemos verificar la operatividad de
la aplicacin ponderada en principios de lo que en s se considera
tribal, indgena, teniendo como parmetro orientador su actual
condicin social, su vinculacin con el territorio aunado a la prctica
de sus costumbres.
En efecto, la Corte Interamericana ya haba sealado que lo
fundamental no es el criterio histrico, esto es cundo tienen su
origen estos pueblos? As la CIDH se pronunci respecto del caso
Saramaka vs Surinam y que sostuvo lo siguiente:
79. [] el pueblo Saramaka no es indgena a la regin que habitan; sino que fueron llevados
durante la poca de colonizacin a lo que hoy se conoce como Surinam (infra prr. 80). Por lo
tanto, estn haciendo valer sus derechos en calidad de presunto pueblo tribal, es decir, un
pueblo que no es indgena a la regin pero que comparte caractersticas similares con los
pueblos indgenas, como tener tradiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de otras
secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar
regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones

De otro lado, tenemos la posicin terica del ex Congresista Fredy

Otrola, quien al exponer sus razones se denotaron deficiencias en el
conocimiento del Convenio 169. Con esta legislacin de Consulta
Previa, se puede apreciar que al tener un criterio restrictivo o
limitador de la consideracin de Pueblos Tribales, Indgenas entre
otros, se est discriminando y excluyendo sin mayor criterio legal y
poltico a los pueblos originarios a lo largo de nuestro territorio.
En el Planteamiento del Plan de Tesis, podemos apreciar que existe
argumentacin histrica acerca de la introduccin y puesta en vigor
del Convenio 169 en el Per, sin embargo, no logra establecer la
solucin al problema que el autor se plantea bajo las siguientes
interrogantes:

a) Hasta qu punto el Congreso de la Repblica al interpretar de

modo restrictivo uno de los aspectos fundamentales del
Convenio 169, el derecho a la Consulta Previa, ha afectado el
conjunto de Derechos que se le reconocen, dentro del derecho
internacional a los pueblos indgenas?
En relacin a esta interrogante el Poder Legislativo al interpretar
de modo restrictivo, vaco de contenido el que los pueblos
indgenas y tribales puedan acceder al derecho a la Consulta
Previa, es decir, lo elimin de forma contundente.

b) Dada la naturaleza del Convenio en el que se encuentra, entre

otros, el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas
en qu medida se estara afectando el orden jurdico o el
actual Estado de Derecho?
La forma en la cual se est afectando al actual Estado de
Derecho y al orden jurdico interno es que est generando
conflictos de aplicacin normativa por parte de los operadores
de justicia.
En dicho contexto, hay que realizar algunas precisiones sobre el
Convenio 169 OIT qu es y cul es el rango legal en nuestro
sistema jurdico interno.
El ex magistrado Magdiel Gonzales sealo que el Convenio 169
OIT es un tratado de derechos humanos que posee jerarqua
constitucional y tiene fuerza vinculante normativa 1, por lo que
su aplicacin est por encima de la ley de Consulta Previa que
no tiene rango constitucional.
Elizabeth Salmn en su libro Curso de Derecho Internacional
Pblico, explica que el artculo 55 de la Constitucin seala que
los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional () el Tribunal Constitucional ha sealado
que, por ejemplo, para el caso de los tratados de derechos
humanos ratificados por el Per por pertenecer al
ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz y en
consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. 2
Se deja en claro que por parte del Tribunal Constitucional se ha
establecido a travs de la sentencia 00047-2004-AI 3 que el
Tribunal retom el criterio de la Constitucin de 1979 y
diferenci los tratados de derechos humanos del resto de
tratados y les asign rango constitucional, sin perjuicio del
rango legal ya deducido por el resto de tratados.
c)

Es necesario modificar o derogar la ley del derecho a la

consulta previa o que solucin se le puede dar a las
contradicciones que se generan en esta ley respecto de la
interpretacin del mencionado derecho?

1 https://www.servindi.org/producciones/audios/7034, Dr Magdiel Gonzales,

Exposicin 27 de Enero 2009.
2 Curso de Derecho Internacional Pblico, Elizabeth Salmn, 2014, Primera
Edicin, p. 277.
3 Caso Jose Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del gobierno
regional de San Martn contra el Congreso de la Repblica, Expediente 0472004-AI/TC, 24 de abril de 2006 p. 61

Resulta pretensiosa la afirmacin de derogar la ley de consulta

previa, sin embargo a nivel legislativo sera acertada la
derogacin de dicha norma y el reconocimiento al Convenio
169 OIT en su total aplicacin.
A nivel de aplicacin de justicia, consideramos que a fin de dar
una solucin ante la contradiccin generada por el Poder
Legislativo, es el de utilizar las fuentes del Derecho formales a
travs de la Constitucin, Los Principios Generales del Derecho
y la Jurisprudencia cuando se presenten conflictos entre la Ley
de Consulta Previa y el Convenio 169 OIT.
Para ello es necesario que nuestros administradores de justicia,
comprendan el alcance y contenido de lo que concierne e
involucra el Convenio 169 OIT, consecuentemente podemos
afirmar que, en nuestro Estado Constitucional de Derecho postpositivista priman los principios, la ponderacin frente a casos
difciles, y la supremaca de nuestra Carta Magna, los tratados
de derechos humanos, as como el Convenio 169 OIT sobre otra
norma de carcter legal.