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Sector Elctrico
Rolando Salvatierra Combina*
1. Introduccin
El sector elctrico es uno de los sectores que ms
se ha desarrollado en los ltimos quince aos, y
este desarrollo se debe principalmente al marco
normativo, liderado por la Ley de Concesiones
Elctricas y a la seguridad jurdica que otorgan
una serie de mecanismos contractuales, entre los
que destacan las concesiones y los convenios de
estabilidad jurdica.
En el ao 1992, el actor monoplico en el sector
elctrico era el Estado, siendo el nico que desarrollaba la actividad de generacin, transmisin y distribucin que tena relacin directa con los usuarios
de tal servicio, estando prohibida la participacin
de la empresa privada, salvo para el desarrollo
de actividades de auto produccin. Este esquema
estatal lleg a su fin con la crisis del sector en el
ao 1992, en que el mismo haba llegado a una
situacin insostenible, reflejndose en la escasa
inversin en el sector, dficit de generacin y una
falta de oferta que era largamente superada por la
demanda, instalaciones y redes elctricas en psimo
estado, tarifas debajo del costo real que restaban
la rentabilidad de las empresas pblicas, falta de
normas de proteccin a los usuarios, al medio
ambiente, de regmenes de calidad, entre otras
situaciones que llamaban fuertemente al cambio.
El 16 de noviembre de 1992, se emiti el Decreto
Ley N 28544, por medio del cual se aprob la Ley
de Concesiones Elctricas, norma que modific la
estructura del sector elctrico, tomando como eje
de desarrollo a la empresa privada, dejando al
Estado con un rol subsidiario que lo integr ms
con el sector rural.
En otras ocasiones hemos escrito sobre las principales caractersticas y novedades del sector elctrico a
partir de la Ley de Concesiones Elctricas; sin embargo, en el presente artculo lo que pretendemos
2. Contratos
en el sector elctrico
Estado que lo ubica en una condicin de superioridad frente a los administrados que con l suscriben
el contrato.
Nosotros criticamos dichas doctrinas. Lo que ha
sucedido en el sector elctrico lo confirma, coexisten varios tipos de concesin con caractersticas
distintas lo que hace interesante su estudio jurdico.
Por esos motivos, vamos a estudiar los contratos de
concesin que en la actualidad existen en el sector
elctrico para determinar sus caractersticas y sobre
todo su aplicacin en la prctica; estos contratos
de concesin son mecanismos jurdicos que han
contribuido mucho al desarrollo del sector, ya que
han permitido que los inversionistas tengan las
reglas claras por escrito que les permita reducir al
mnimo el riesgo de su inversin, y eso slo se logra
a travs mecanismos contractuales, previamente
aceptados por las partes.
2.2 Tipos de contratos de concesin
En el sector elctrico existen varios tipos de contratos de concesin principalmente en la actividad de
transmisin, los que estudiaremos a continuacin:
a) Contratos de Concesin Definitiva de generacin, transmisin o distribucin.
b) Contratos de concesin tipo BOOT, utilizado
para construir redes de Transmisin Elctrica.
c) Contrato de concesin para las redes elctricas
de las ex ETECEN y ETESUR, conocidos como
RAG.
d) Contrato de concesin de Sistemas Garantizados de Transmisin.
e) Contrato de concesin de Sistemas Garantizados de Complementario.
f) Contratos de concesin para Servicios Elctricos
Rurales SER.
A. Contratos de Concesin Definitiva de generacin, transmisin o distribucin
Para una mejor comprensin sobre este tema, es
importante comentar que, por ejemplo, cuando uno
en su domicilio prende la luz, no se da cuenta que
todo lo que sucede para que esa luz llegue ah, es
un cadena de actividades que nos permite trabajar
y ver televisin; tcnica y legalmente esas actividades son conocidas como Generacin, Transmisin,
Distribucin y Comercializacin, y tienen un rgimen
jurdico distinto que le otorga caractersticas legales
propias que las diferencian entre si.
Generacin. Es la actividad de produccin de
electricidad, la que se materializa al transformar una
fuente primaria, que puede ser el agua o una fuente
318 Crculo de Derecho Administrativo
Este desarrollo se
debe principalmente
al marco normativo,
liderado por la Ley de
Concesiones Elctricas
y a la seguridad
jurdica
trmica como el gas natural, el petrleo, el carbn
el diesel, etc.; existen otras fuentes de produccin,
como el aire (elica),la fuerza de los volcanes y de
la tierra (Geotermia), solar, nuclear, utilizacin de
biomasa, etc.; sin embargo, no son fuentes comerciales. Segn la legislacin no es considerada un
servicio pblico. No es un monopolio natural. El generador tambin es un comercializador de energa.
El Estado, a la fecha, se encuentra promocionando
la energa elica y se acaba de emitir un reglamento
que permite el otorgamiento de subsidios cruzados,
para el fomento de esta nueva tecnologa.
Transmisin o Transporte. Es la actividad mediante
la cual se traslada la energa desde los centros de
produccin hasta los centros de consumo, utilizando
redes de alta (30 y 60,000 voltios) y muy alta Tensin
(138,000 y 220,000 voltios). Segn la Ley de Concesiones Elctricas existen dos tipos de transmisin; la
primaria (la pagamos todos los usuarios del sistema) y
la secundaria (la pagan solo los que utilizan las redes
son de demanda, cuando la utilizan los usuarios y
de oferta, cuando la utilizan las generadoras). La
Ley N 28832, incluye dos tipos ms de sistemas de
transmisin: el sistema garantizado ser el que sea
objeto de una licitacin pblica de acuerdo al plan
de transmisin y el sistema complementario ser el
que sea desarrollado por la iniciativa propia de uno
o de varios agentes.
Distribucin. Consiste en la transformacin de la
energa de muy alta o alta tensin a tensiones menores de 30,000 voltios, con la finalidad de distribuir
la energa a los usuarios finales; de acuerdo a la
legislacin elctrica peruana la distribucin comprende dos actividades, la operacin de redes y la
comercializacin de energa a usuarios regulados
y a clientes libres.
En el Per, la figura del comercializador no existe,
y esa actividad la realizan los generadores y distribuidores indistintamente al inyectar su energa al
mercado y venderla ya sea a los clientes regulados
como a los clientes libres.
Como en toda actividad econmica que se realice
en el Per, se debe contar con un ttulo habilitante
previo otorgado por el Estado, para desarrollar
cada una de estas actividades, la tpica actividad
de Polica, estudiada por el Derecho Administrativo.
Concesiones elctricas
Una gran novedad introducida en la LCE, es la
figura de la concesin, ya que es un excelente
mecanismo para atraer la inversin privada; sin
embargo, las concesiones en el sector elctrico
tienen una peculiaridad, que las hace distintas a lo
que tradicionalmente conocemos como concesin
por la Doctrina, sobre todo la tradicional. Estas
concesiones se dividen en dos tipos las concesiones temporales y definitivas, y tienen las siguientes
caractersticas:
Concesiones definitivas
De acuerdo a la Ley de Concesiones Elctricas2, se
requiere de una concesin definitiva para desarrollar las siguientes actividades:
Concesiones temporales
La concesin temporal, se aplica para desarrollar
estudios de factibilidad, para lo cual permite utilizar
bienes de uso pblico y el derecho de obtener la
imposicin de servidumbres para la realizacin de
estos estudios en centrales de generacin, subestaciones y lneas de transmisin. El plazo mximo para
dichas concesiones es de dos aos, pudindose
renovar por un ao adicional, por una sola vez, a
solicitud del interesado. Slo cuando el cronograma
de estudios no haya sido cumplido por razones de
fuerza mayor o caso fortuito.
Esta concesin no tiene contrato, ya que el ttulo
se otorga por Resolucin Ministerial y su plazo de
vigencia se cuenta desde la fecha de publicacin de
la Resolucin de otorgamiento. Al vencimiento del
plazo se extingue de pleno derecho. Otro aspecto
importante a resaltar es que la concesin temporal
no tiene carcter exclusivo; en consecuencia, el Ministerio de Energa y Minas puede otorgar concesin
temporal para estudios de centrales de generacin,
subestaciones y lneas de transmisin dentro de las
mismas reas a ms de un peticionario a la vez.
Personalmente considero positiva esta disposicin
relacionada a que la concesin temporal no otorgue
derecho de exclusividad sobre el rea de concesin,
que esto evita las acciones especulativas para reservar reas de concesin; y el mejor ejemplo de
esto lo podemos ver en Proyectos de Energa Elica, donde en una misma rea conviven hasta seis
concesiones temporales sobre puestas unas sobre
otras. En tal sentido, si realmente existe inters el
proyecto se desarrollar.
Por otro lado, la principal ventaja que otorga la concesin temporal frente a los competidores, es que
Generacin de energa elctrica que utilice recursos hidrulicos o geotrmicos y que exceda
500 Kw (0.50 MW).
Transmisin de energa elctrica cuando sea
necesario obtener la imposicin de servidumbres
sobre propiedad privada o utilizar, a ttulo gratuito, bienes de propiedad del Estado o municipal,
cruzar caminos, puentes, vas frreas, lneas
elctricas y de telecomunicaciones.
Distribucin de energa elctrica cuando la
demanda supere 500 KW.
La concesin Definitiva, se aprueba mediante Resolucin Suprema y va aparejada con un contrato de
concesin, el mismo que tiene algunas caractersticas distintas a lo que dice la doctrina sobre los contratos de concesin y distintas tambin a contratos
de otros sectores como el de telecomunicaciones,
entre las caractersticas se puede destacar:
1. Opera el Silencio Administrativo Positivo, en
el Procedimiento Administrativo.
En el procedimiento administrativo establecido en la
LCE para obtener la concesin, podemos observar
que opera el Silencio Administrativo Positivo. Si el
Ministerio de Energa y Minas no cumple, no se
otorga en el plazo indicado, situacin curiosa para
el otorgamiento de una concesin. El artculo 28
de la LCE dispone que la solicitud de concesin
que cumpla con los requisitos establecidos en el
artculo 25 de la presente Ley, deber resolverse
en un plazo mximo de noventa das calendario
contados a partir de la fecha de su presentacin. De
no resolverse en este plazo se dar por aprobada.
La redaccin de este artculo supone la existencia
de un silencio administrativo positivo transcurrido
el plazo de noventa das, lo cual implicara que si
la solicitud de concesin no se aprobada en ese
plazo, de dara por aceptada.
En los aos que tiene de vigencia la LCE existen
muchas solicitudes que no han sido aprobadas
dentro de ese plazo, pero ninguna ha sido aprobada
por Silencio Administrativo Positivo, toda vez que en
los hechos no se ha reconocido este derecho de los
2 Artculo 3.- Se requiere concesin definitiva para el desarrollo de cada una de las siguientes actividades:
a) La generacin de energa elctrica que utilice recursos hidrulicos, con potencia instalada mayor de 500 KW;
b) La transmisin de energa elctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del Estado y/o requieran la imposicin de servidumbre
por parte de ste;
c) La distribucin de energa elctrica con carcter de Servicio Pblico de Electricidad, cuando lademanda supere los 500 KW; y,
d) La generacin de energa elctrica con recursos Energticos Renovables conforme a la Ley de la materia, con potencia instalada
mayor de 500 KW.
2. Temporalidad
Memoria Descriptiva firmada por el representante legal y planos completos del proyecto
firmados por el ingeniero responsable.
Presupuesto del proyecto.
Calendario de ejecucin de las obras.
Copia de la Resolucin Directoral de Aprobacin
del Estudio de Impacto Ambiental.
Especificacin de las servidumbres requeridas.
Delimitacin de la zona de concesin en coordenadas UTM PSAD56.
Contrato formal de suministro de energa, en el
caso de concesiones de distribucin.
Garanta vigente hasta la suscripcin del correspondiente contrato de concesin por un monto
equivalente al 1% del presupuesto del proyecto,
hasta un lmite de 500 UIT4; tratndose de concesin de generacin hidrulica, el tope es de
50 UIT.
Pago por Derecho de Trmite: 50% de la UIT.
6. Slo se pierde a travs de la Caducidad
La nica forma que el concesionario pierda la concesin, es por la figura legal de la CADUCIDAD, en
el caso de este tipo de concesin, no se encuentra
previsto la Resolucin del contrato, como mecanismo de finalizar la relacin contractual.
7. Rgimen especial para concesiones destinadas
a generacin elctrica utilizando recursos RER
Las concesiones destinadas a fomentar la inversin
en generacin elctrica mediante fuentes consideradas Energas Renovables (RER) ( hidrulicas hasta 20
MW, elicas, biomasa, solar), deben de cumplir con
el procedimiento establecido en el artculo 38 de la
Ley de Concesiones Elctricas, destinado a otorgar
autorizaciones, en tal sentido la concesin se otorga
mediante una Resolucin Ministerial, siguiendo el
procedimiento para obtener la autorizacin, cosas
raras de la facultad normativa.
8. Rgimen de las Autorizaciones, aplicables a
la Generacin con Recursos Trmicos
Las autorizaciones son otorgadas para las actividades de generacin termoelctrica. La Autorizacin
se otorga por Resolucin Ministerial.
Las autorizaciones son otorgadas mediante Resolucin Ministerial por un plazo indefinido, dentro de
los treinta das calendario de presentada la solicitud,
al cabo de los cuales se da por autorizada.
La solicitud debe contener la identificacin del
propietario; declaracin jurada de cumplimiento
de normas tcnicas y de conservacin del medio
ambiente y el Patrimonio Cultural de la Nacin,
datos tcnicos, ubicacin de las instalaciones y
dems informaciones con fines estadsticos. Para
las actividades de generacin termoelctrica cuya
potencia instalada sea superior a 10MW, es requisito, adems, presentar un Estudio de Impacto
Ambiental.
B.- Contratos de concesin tipo BOOT, utilizado
para construir redes de Transmisin Elctrica.
Corra el ao 1996 y el proceso de privatizacin
haba sido muy positivo y haba dado muchos
ingresos al Estado; sin embargo, ya las empresas
pblicas casi se haban acabado, entonces se inicio
un proceso de privatizacin de distinta concepcin
al anterior; como dijimos ya haban pocas empresas
publicas en operacin, pero faltaba mucha infraestructura y haban proyectos, entonces se busco
privatizar estos proyectos, a travs de la figura de
la Concesin Tipo BOOT, por sus siglas en ingls
(Build, Operated, Own, Transfer)4. Este contrato
permite que a travs de una Licitacin Pblica
Internacional, una empresa privada construya una
infraestructura nueva a cambio de recuperar su
inversin en el plazo de treinta aos.
Este contrato de concesin tipo BOOT, se ha aplicado en el sector elctrico exclusivamente para
la construccin de redes de transmisin elctrica
mayores a 138 kV., con muy buenos resultados.
Por medio de este contrato las empresas que obtuvieran la Buena Pro, deberan construir la lnea de
transmisin, operarla por un plazo de treinta aos,
disfrutar de sus rentas, y luego del plazo pactado,
transferirla a favor del Estado Peruano. Estos contratos de concesin permitieron la construccin
de las lneas de transmisin de 220 kV. MantaroSocabaya; el reforzamiento de las redes del sur y
la lnea Oroya-Carhuamayo-Paragsha, derivacin
Antamina y Aguaytia- Pucallpa.
Estos contratos tienen las siguientes caractersticas:
1. El objetivo es la construccin de lneas de
transmisin nuevas, que puedan satisfacer la
demanda de transmisin. Estos contratos no se
aplican para la mejora de proyectos elctricos,
slo para proyectos nuevos.
2. Este contrato es administrativo o civil? A diferencia del contrato de concesin definitiva que
especficamente establece que es un contrato
administrativo, este contrato no lo establece, por
lo que consideramos que no puede entenderse
que es un contrato administrativo5, entendido
este como aquel contrato que otorga al Estado
determinadas prerrogativas exorbitantes, que
las puede ejercer unilateralmente, como son
4 En el Per se aplicado estos contratos BOOT, para la construccin del sistema de transporte y distribucin de Gas Natural de
Camisea, y en varios proyectos relacionados con la construccin de redes de transmisin elctrica.
5 Como lo hemos mencionado anteriormente la figura jurdica del contrato administrativo, es compleja y la doctrina no tiene una
posicin comn sobre l y que es lo que lo caracteriza, y existen algunas teoras que lo estudian pero para mi la teora que
mejor representa es la de las clusulas exorbitantes, pero la mayor parte de los estudiosos del Derecho Administrativo apuntan
a la teora subjetiva y objetiva.
6 Este Plan de Transmisin a la fecha no ha concluido, lo har en el 2011. A la fecha se cuenta con un Plan Transitorio de Transmisin
que sirve como base para la ampliacin del sistema de Transmisin Nacional
7 Como lo hemos mencionado anteriormente la figura jurdica del contrato administrativo, es compleja y la doctrina no tiene una
posicin comn sobre l y que es lo que lo caracteriza, y existen algunas teoras que lo estudian pero para mi la teora que
mejor representa es la de las clusulas exorbitantes, pero la mayor parte de los estudiosos del Derecho Administrativo apuntan
a la teora subjetiva y objetiva.
En el caso de
Telecomunicaciones, el
contrato de concesin
de Telefnica fue
inicialmente por veinte
aos, prorrogndose
por nueve aos
despus de algunas
negociaciones con el
Estado
8 En las convocatorias para la construccin de la lnea Mantaro - Socabaya y la concesin de las ex empresas ETECEN y ETESUR,
participo un postor nico y as ganaron la buena pro.
9 Los sistemas de transmisin siempre estn destinados al uso de alguien, entonces el principio es que construye la lnea quien
la necesita, si lo necesita el generador para sacar su energa entonces que la construya el generador, si los que la requieren
por ejemplo es una mina entonces que la construya la mina, en el caso de los sistemas complementarios, sucede que si el que
requiere la construccin de la lnea es la demanda, es decir los usuarios, entonces se convierte en una necesidad pblica y el
Estado debe de satisfacerla.
Conclusiones
I. En el sector elctrico se ha utilizado el esquema
de las concesiones para fomentar la inversin
privada, que fue prohibida desde el ao 1972
al ao 1993.