DERECHO GENETICO.

ORIGEN.
A pesar de que la influencia de la gentica en el ser humano cuenta ya con varias
dcadas,
el tema sigue siendo novedoso, aun para el derecho, el que si bien se ha
encargado de fijar muchas pautas legales tomando como base los principios de esta
ciencia a la fecha debe reordenar sus estructuras y postula-dos. Son muchos los
estudios, las obras, las leyes y la jurisprudencia que sobre materia gentica existen, lo
que amerita hablar acadmicamente de un derecho gentico, al que es necesario dotarle
de un esquema y metodologa de desarrollo adecuado para su aplicacin. En este
sentido, proponemos el marco terico sobre el cual se edifica jurdicamente el derecho
gentico, que a su vez nos sirva para ubicarnos en el tema tratado, a fin de superar
posibles confusiones.
El derecho gentico como tal es reciente. En una primera etapa se le considera como un
derecho de excepcin aplicable solo a los seres humanos, en lo pertinente a su identidad,
a efectos de determinar los nexos de paternidad. Luego ampli su mbito de aplicacin a
las tcnicas de reproduccin humana asistida, siendo posteriormente utilizado para ceir
los principios del inicio de la vida humana. Finalmente, la integridad humana se vio
fortalecida por las nuevas orientaciones que otorga la gentica.
El derecho gentico surge como una respuesta a los avances de la ciencia y la
tecnologa, as como a la necesidad de determinacin de la tica que fundamenta los
principios que debemos seguir, a fin de no vulnerar la esencia social. De esta manera, el
derecho gentico nace de la relacin ius gen, fijando las pautas para la aplicacin de las
tcnicas biogenticas.
ESTRUCTURA.
El derecho gentico no se agota en el ser humano, sino que tiene una relacin esencial
con toda la materia viva, es decir, dentro de su mbito de aplicacin general se encuentra
el estudio de las plantas y animales a los que les ofrece una proteccin, de all su variada
vinculacin con las diferentes ramas del derecho.
El siguiente esquema nos ilustra su estructura aplicativa:

ESTRUCTURA DEL DERECHO

Derecho gentico

Derecho gentico

Derecho gentico

Plantas

Animales

Hombres

Derecho ambiental

Derecho ecolgico

Derecho medico

Derecho ambiental

Derecho ambiental
Bioetica

CONCEPTO.
Es de importancia fundamental para el derecho la vida humana, la que re-quiere para su
desenvolvimiento biolgico y continuidad estable de medios asistenciales que orienten e
informen su desarrollo.
Sobre este aspecto la gentica ha aportado principios y conocimientos bsicos para el
estudio del ser humano que comprende el campo de la interioridad gnica. Sin embargo,
en muchos casos la aplicacin de las tcnicas genticas perjudican al ser humano, sea en
sus derechos como en su integridad, en tal sentido el derecho ha tenido que regular las
aplicaciones genticas con un marco legal adecuado, a fin de proteger al ser humano.
DENOMINACION.
En la literatura comparada el derecho gentico como disciplina jurdica ha recibido
variadas denominaciones: bioderecho , biojurdica, biotecnologa jurdica, biolegislacin,
derecho biolgico, derecho de la gentica, derecho de las biotecnologas, derecho y
genoma humano, derecho genmico, derecho mdico, derecho tecnolgico, iusgentica,
entre otros.
Incluso, esta rama especializada del derecho ha sido relacionada con el trmino biotica.
Como refiere LUIS GUILLERMO BLANCO, si bien no podemos negarle que la biotica es
una disciplina cosmopolita, un fenmeno cultural, un movimiento social y un estilo
intelectual, no es menos cierto que, dada su naturaleza eminentemente interdisciplinaria,
el contexto normativo de la biotica no es solo tico-filosfico, sino tambin jurdico,
constituyendo el bioderecho o biojurdica, una dimensin insoslayable para configurar la
biotica, en la cual el derecho no se limita a realizar un simple aporte o contribucin, sino
que su rol es dar una respuesta jurdica. De esta manera, es claro que el bioderecho
importa la institucionalizacin jurdica de la biotica, en otras palabras, el prime-ro es
parte integrante del segundo. Por ello, no corresponde efectuar una dicotoma entre
derecho y biotica, ya que esta parcializacin atenta contra la naturaleza interdisciplinaria
de la biotica y puede conducir a marginar al derecho de su mbito, lo que a nadie
beneficia.
Vemos as que en la bibliografa comparada especializada no existe toda-va uniformidad
en la utilizacin de la denominacin derecho gentico, mientras que en la bibliografa
nacional existe una tendencia ms o menos uniforme.
DEFINICON.
Podramos dar dos definiciones de derecho gentico.
Una general o amplia, en la que entenderamos que el derecho gentico es la rama del
derecho que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser
humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades tcnicas o
cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre.
Y una especial o dirigida, mediante la que definiramos al derecho gentico como la rama
del derecho que se encarga de regular la influencia de las bioticas procretica, genmica
y transcriptmica en el ser humano.
La limitacin de esta ltima definicin est dada en el hecho de que la ciencia mdica, y
en especial la gentica y la ingeniera gentica, avanza a pasos tan agigantados que una
definicin tcnica puede quedar desfasada muy fcilmente.
En lo que s debemos estar de acuerdo es en que el derecho gentico ha surgido como
un rea del derecho especial que brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser

humano y a las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia

gentica.
CARACTERISTICA.
El derecho gentico reviste un conjunto de caractersticas que lo diferencian de otras
ramas del derecho.
En especial podemos considerar las siguientes:
Es una rama del derecho esencialmente tcnica, en otras palabras, es un derecho
biotecnificado.
Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a efectos de
predeterminar la relacin jurdica biotecnolgica.
Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano y la
ciencia biolgica.
Est influenciado de forma determinante por la tecnologa, por ideas mora-les,
religiosas y ticas.
Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las relaciones
humanas con la gentica.
Est en constante y rpida evolucin, acorde con el desarrollo cientfico
ELEMENTOS.
Cuando hablamos de los elementos del derecho gentico nos referimos a los factores
indispensables que se requieren para el surgimiento de las relaciones jurdicas que,
vinculadas entre la gentica y el derecho, sirven de proteccin al ser humano.
Los elementos del derecho gentico son:
A. Sujetos
Estos estn constituidos por el elemento personal y se dividen en:
Sujeto activo. Es esencialmente aquella persona tcnica o profesional que con
conocimientos biomdicos (calidad propia) realiza intervenciones genticas en
otra.
Sujeto pasivo. Puede ser cualquier ser humano (concebido o persona natural), sin
distincin alguna, en el que recae la accin.
Indiscutiblemente puede darse el caso de que el mismo sujeto pasivo sea el activo (el
cientfico que experimenta en s mismo, caso de LOUIS PASTEUR Francia, 1822-1895 y
DANIEL ALCIDES CARRIN Per, 1859-1885).
Suceden casos realmente especiales en la manipulacin gentica, cuando se realiza en
elementos celulares somticos (clulas) o en elementos celulares germinales
(espermatozoides y vulos), as como en cadveres. Estos casos, que si bien se apartan
de las consideraciones expuestas, deben ser considerados como una excepcin, es decir,
merecen, tambin, de una consideracin jurdica.
B. Objeto
El derecho gentico regula la aplicacin de los procedimientos genticos y su relacin con
el ser humano. En este sentido su fin es dar pautas de proteccin legal evitando
perjuicios en el hombre y su correspondiente repercusin en la humanidad.
Pongamos algunos casos:
Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una joven mujer cuyo marido es
estril. Quin es el padre?

Se requiere que una persona se someta a un examen gentico para determinar

su futura contratacin. Es vlida esta exigencia?
Un experimentado bilogo desea investigar sobre un embrin inviable.

Es factible la manipulacin gentica?

Al derecho gentico le incumbe directamente resolver todas aquellas tcnicas
biotecnolgicas que se aplican en el ser humano, orientndolas con una regulacin
esencialmente humanista.
VINCULACIN CON OTRAS DISCIPLINAS
El derecho gentico se enlaza directamente con el ser humano al tratar de establecer
procedimientos tendentes a mejorar las condiciones de vida. As, esta rama del derecho
se nutre de diversas disciplinas que le sirven de sustento para enmarcar sus postulados y
principios, tales como la filosofa, la estadstica, la matemtica, la informtica y la religin.
Sin embargo, el derecho gentico no se ha limitado nicamente a vincularse con otras
ciencias del saber humano, sino que tambin ha llegado a tecnificarse con disciplinas
especiales como es el caso de la bioinformtica y la biotica.
RELACIN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Existe estrecha relacin entre el derecho gentico y las dems ramas del derecho por la
circunstancia de que al estar vinculado directamente al ser humano es insoslayable su
carcter jurdico interdisciplinario. Esta relacin, que como veremos es mltiple, permite
la mayor proteccin del ser humano frente al avance de la biociencia. Es ms, podramos
decir que el derecho gentico se ha venido desarrollando como una ciencia invasora de
otras reas jurdicas que se han visto en la urgencia, como disciplinas invadidas, de tomar
sus instituciones y regularlas sobre la marcha, algunas veces sistemticamente y otras de
forma asistemtica.
Por lo tanto, la relacin estara dada de la siguiente manera:

Derecho Gentico

Constitucin

Civil

Penal

Administrativo

Industrial

Ambiental

Seguros

Industrial

Informtico

cxcxc
Derecho humano

Nios y

A. Derecho constitucional
De los principios y normas del derecho constitucional surgen los postula-dos del derecho
gentico. El primero se encarga de crear las instituciones propias de cada pas, as como
de establecer mandatos genricos, siendo la tendencia normativa actual la tutela integral
de la persona humana como fin supremo de la sociedad. El segundo, encauza el avance
biocientfico y su correcta aplicacin en el hombre. Como en todas las ramas del derecho,
el derecho constitucional est nsito en el derecho gentico. Esto ha llevado a que en
muchas Constituciones se regulen los principios bioticos y del derecho gentico.
B. Derecho civil
El derecho gentico est ntimamente vinculado con el derecho civil, puesto que su
aplicacin tiene como fin a la persona humana. De all que el derecho de las personas (el
inicio de la vida, la teora del concebido, los actos de libre disposicin del cuerpo
humano), el derecho de familia (el parentesco, la filiacin) y el derecho de sucesiones (la
transmisin hereditaria del hijo pstumo en la inseminacin post mortem) se hayan visto
influenciados por esta parte de la ciencia biolgica. Producto de esta relacin ha surgido
el llamado derecho gentico civil.
C. Derecho penal.
El derecho penal, como aquella parte del derecho compuesta por normas dotadas de
sancin, se vincula con el derecho gentico en la medida que cautela, vigila y reprime
aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de la persona. En la doctrina ha
surgido una nueva clasificacin de los delitos, los llama-dos delitos biolgicos o delitos por
manipulacin gentica, que son aquellos generados como consecuencia de la aplicacin
irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser humano. El actor de un delito
biolgico puede ser condenado y aplicrsele una pena (privativa de la libertad, restrictiva
de la libertad, limitativa de derechos o multa), segn sea el caso. A esta rama especial del
derecho se le conoce como derecho gentico penal.
D. Derecho administrativo
Entre ambos hay una estrecha relacin, puesto que el derecho gentico debe normar la
operatividad y funcionamiento de los servicios biomdicos, los que, al estar dirigidos al ser
humano, son cautelados por el Estado. Para ejemplificar esta vinculacin tenemos, entre
otros casos, los siguientes: el establecimiento de los requisitos tcnicos y funcionales para
la autorizacin y homologacin de los centros sanitarios y equipos biomdicos en los que
han de realizarse las tcnicas genticas, la creacin y composicin de comisio-nes que
autoricen investigaciones, la creacin de registros especiales como los de las parejas o
personas beneficiarias, de los cedentes y de los establecimientos y profesionales
autorizados, las historias clnicas, los protocolos de estudio de los cedentes y usuarios de
las tcnicas de reproduccin humana. Esta rama es denominada derecho gentico
administrativo.
E. Derecho industrial

Especficamente la vinculacin est dada en la proteccin directa que determinan los

principios generales y las normas jurdicas de la propiedad industrial, respecto a que las
materias que componen el cuerpo humano y la identidad gentica no pueden ser objeto
de patente ni titularidad por acto administrativo industrial alguno.
F. Derecho ambiental
Las normas que regulan la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los
recursos naturales establecen una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad gentica y
a los ecosistemas, de manera tal que, este derecho, preserva la poblacin y conservacin
de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes bsicos y el
mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies
domsticas nativas. Con fundamento en el principio de la preservacin se regula la
reproduccin de las especies de la fauna silvestre en zoocriaderos o reas de manejo.
Deesta forma, los recursos genticos de las especies que habitan en el territorio nacional
sern conservadas y aprovechadas en beneficio de las generaciones presentes y futuras,
prohibindose la exportacin de recursos genticos en los casos que se crea conveniente.
El objetivo sustancial es promover el desarrollo y utilizacin en el lugar de origen de los
recursos genticos como medio para conservar su existencia, mediante el fomento y
apoyo, de igual manera, de la investigacin de los recursos genticos para determinar su
potencial y posibilidades de uso sostenido. La conservacin de los recursos genticos en
el lugar deber desarrollarse mediante la organizacin de bancos genticos, herbarios,
jardines botnicos, zoolgicos y otros medios adecuados.
Es obligacin del Estado proteger y conservar los ecosistemas que comprende su
territorio, entendindose estos como las interrelaciones de los organismos vivos entre s y
con su ambiente fsico. El aprovechamiento sostenido de los ecosistemas debe
garantizar la permanencia de estos procesos naturales.
G. Derechos humanos
Dentro de la jerarquizacin de los derechos humanos se encuentran los derechos de
tercera generacin como son los derechos al desarrollo, progreso y calidad, es el caso de
la manipulacin gentica y la defensa del patrimonio gentico de la humanidad, que son
protegidos como la esencia de la vida. Al respecto se han dictado normas internacionales
que tienden a proteger al hombre y a la humanidad de estos avances biotecnolgicos,
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras, la
Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, Convenio de
Biotica, entre otros.
H. Derecho del nio y del adolescente
Basado en las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio este derecho se ha
encargado de brindar una proteccin expresa a la vida contra la manipulacin gentica,
tomando en consideracin que las prcticas eugensicas o las tendentes a satisfacer
intereses econmicos o de avance cientfico no benefician al ser humano en su vida,
integridad e identidad, sino que estn relacionados con objetivos pecuniarios.

I.

Derecho de seguros

La previsin es una de las caractersticas de la institucin del seguro, esto lleva a que la
contratacin permita satisfacer una eventualidad (accidente, enfermedad, etc.) a cambio
de una prima. Es justamente este hecho el que ha llevado a pensar, y en algunos casos a
exigir, que la contratacin de un seguro pueda ser realizada previo examen gentico del
futuro asegurado, a fin de determinar si este es, o ser, portador de un defecto o
deficiencia somtico-gentica. Si esto sucede, se le limitara la suscripcin del contrato.
J. Derecho laboral
En el caso de este derecho, que se encarga de regular las relaciones trabajadorempleador. Por medio de los diagnsticos y terapias de la gentica se puede obtener una
mayor efectividad y productividad en las labores, lo que se ha tendido a denominar el
sondeo gentico en la empresa.
As, cada trabajador podra ser ubicado en el rea o sector que genticamente le
corresponda (compatibilidad gentico-laboral) o se le brindar las seguridades necesarias
de acuerdo con su labor (prevencin gentico-laboral). Un mal uso de la informacin
gentica obtenida puede implicar procesos de discriminacin, sea en la seleccin,
capacitacin o ascenso en los puestos de trabajo. Es ms, pueden presentarse casos de
despidos cuando una persona sea considerada genticamente inepta para proseguir en el
puesto.
K. Derecho informtico
Las comunicaciones son la base del desarrollo. Cada vez los medios utilizan mayor
cantidad de tecnologa para lograr sus fines: el comunicar, almacenar e informar. La
gentica no ha sido ajena a este avance y viene empleando las comunicaciones y sobre
todo a la informtica para mejorar sus investigaciones. La bioinformtica es una rama de
las ciencias de la comunicacin, y se presenta como un programa informtico que sirve
para apoyar las actividades de investigacin y desarrollo de la ingeniera gentica y
biotecnologa.
Dentro de sus objetivos tenemos que busca el desarrollo comercial de bases de datos de
informacin y software para anlisis. Adems, hoy ya se habla de la necesidad de crear
un registro pblico de genes, la posibilidad de incluir en bases de datos las huellas
genticas y la crea-cin de bancos de datos genticos. Las novsimas tecnologas de la
informacin y comunicacin permiten acumular ingente informacin y acceder a ella en
forma instantnea y convenientemente procesada, como la que se viene aplicando en el
proyecto del genoma humano.
Las tcnicas de secuenciacin del genoma requieren contar con tecnologa informtica de
punta, automatizacin de procesos y alta capacidad de res-puesta y exactitud de
resultados, de all que las mayores inversiones se han de-dicado a desarrollar
tecnologas automatizadas de cartografa y secuenciacin y al perfeccionamiento de
sistemas informticos capaces de manejar el caudal de informacin obtenida.

IMPORTANCIA.
Los procedimientos genticos pueden ser teraputicos o eugensicos, es decir, pueden
servir para curar una enfermedad o para mejorar las calidades o cualidades de vida del
ser humano. En tal sentido, el derecho gentico es importante en cuanto sus normas
estructuran un marco de regulacin acorde con la proteccin del ser humano, fijando
pautas para la aplicacin y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos
contrarios a la integridad, individualidad o identidad humana.

AUTONOMIA.
El derecho gentico es un apndice del derecho mdico y de la biotica. Es decir, estudia
una parte muy especializada de dichas ramas: la referida a la repercusin jurdica de la
biotecnologa, la procretica y la genmica.
Si bien no existe uniformidad de criterios en lo referente a la autonoma del derecho
gentico, por nuestra parte no dudamos de ello, ya que, pedaggica y acadmicamente,
su estudio, anlisis y aplicacin supera el mbito de otras ramas del derecho tradicional,
requiriendo, por tanto, de la formacin de especialistas con el objeto de lograr el mximo
servicio al ser humano.
Tomando en cuenta su singular importancia, as como su estrechsima relacin con las
variadas ramas del derecho, cabe preguntarnos si estamos o no dentro de una nueva
rama autnoma de las ciencias jurdicas.
Siendo conscientes de que nuestro derecho positivo no cuenta an con normas
autnomas para este derecho, es claro que, doctrinaria y dogmticamente, contamos con
material bibliogrfico solvente que otorga al derecho gentico una razn propia de ser.
Desde este punto de vista doctrinario, y tomando en consideracin otros derechos
perfectamente diferenciados en su perspectiva, consideramos que el derecho gentico
merece una independencia jurdica, pues rene los elementos necesarios para adjudicarle
la correspondiente autonoma. As mismo, la especialidad y tecnicismo del derecho
gentico hace de l una rama singular que merece normas apropiadas que tengan en
cuenta la modernidad de las tcnicas y la proteccin del ser humano. Esto se lograr con
un estudio detallado preparando abogados que enfrenten en el prximo milenio los retos
que plantean las ciencias biolgicas en el campo del derecho.

PROCREACION ASISTIDA.

DERECHOS REPRODUCTIVOS
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
(Asamblea General de las Naciones Unidas, 18 diciembre 1979) define estos derechos
como aquellos derechos humanos que todo ciudadano, varn o mujer sin importar su
condicin social, edad, raza, religin, estado civil u opcin sexual tiene al ejercicio pleno,
libre y responsable de su sexualidad centrada o no en la procreacin. As han surgido
como nuevos derechos de la persona frente a la procreacin.
Los denominados derechos reproductivos permiten a las personas amplias facultades
para:

Disfrutar de la mejor salud fsica y mental posibles.

El acceso, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, a los servicios
que incluyan la planificacin familiar y la salud reproductiva.
Ser atendidos en salud reproductiva sin ningn tipo de coaccin.
Decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de sus hijos y
disponer de la informacin, educacin y medios necesarios para poder hacerlo.
Que las instituciones de salud velen porque se cumplan estos principios en todas
las fases de la atencin.

Muchas veces estos derechos son mal entendidos y se comparan con el derecho a la
procreacin y el derecho al hijo, que ms que derechos sociales son derechos
individualistas. Es decir, en los derechos reproductivos no est de por medio la sola
facultad del ser humano, sino la predisposicin del Estado de impulsarlos o protegerlos de
manera especial.
Podemos decir que los derechos reproductivos se desenvuelven en dos reas:

Los positivos, como es el caso del derecho a la procreacin (Teras).

Los negativos, el derecho a la no procreacin (planificacin familiar).

En cierta manera, con lgica singular, en la doctrina biotica se discute acerca de la

correcta denominacin de estos derechos, llamarlos derechos re-productivos no implica
una relacin esencial con el ser humano, ya que este no se reproduce, sino procrea, de
all que la denominacin ms adecuada para designar estos derechos sea la de derechos
procreativos. Sin embargo, la discusin no solo se centra en ese sentido, sino que incluso
algunos claman por su no categorizacin como derechos, ni como nuevos derechos, ni
mucho menos como derechos humanos.
DERECHO A LA PROCREACIN
Se entiende como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien
quiera, cuando quiera y como quiera. Este derecho ha obtenido mayor connotacin con la

utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida en los casos de fecundacin en

mujeres solas, en homosexuales, maternidad subrogada, crioconservacin, clonacin,
entre otros.
Como facultad inherente al ser humano la procreacin es un derecho derivado del
derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona.