Derecho Civil 4

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila
Derecho Civil IV
Sucesin por Causa de Muerte
Acepciones del termino sucesin
Sucesin, tiene diversas acepciones:
1. -
Lato Sensu. Sera ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier titulo. Se puede decir que
el comprador sucede al vendedor, que el donatario es sucesor de su donante. En este amplio
significado la expresin sucesin es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir.
2. -
Stricto Sensu. Evoca la idea de muerte y tiene un triple significado:

a)
Designa, por de pronto, la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona
fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley.
b)
Sirve para indicar el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisin. As el

artculo 1.376 establece: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarn a prorrata.
c)
Por ultimo designa el conjunto de sucesores. Se habla as, de la sucesin de Pedro o Juan.
La relacin entre los artculos 588 y 951 sobre la base de estas dos disposiciones se
intenta una definicin de la sucesin por causa de muerte que dice as: es un modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles o de una cuota de dicho patrimonio, como la mitad, un tercio o un quinto; o especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o cosas indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas o cuarenta fanegas de trigo.
Otros autores intentan una definicin ms breve que la anterior. Para ellos la sucesin
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio por el que se transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos o especies o cuerpos ciertos o cosas
indeterminadas de un gnero determinado.
La segunda definicin tiene una caracterstica que la diferencia bastante de la primera:
en esta ltima no se habla de la totalidad del patrimonio de una persona difunta o de una cuota de l,
puesto que hablar de ello es inexacto, porque en el patrimonio de una persona existen o pueden existir
derechos que forman parte de ese patrimonio pero que no son transmisibles y, por lo tanto, no sera
exacto hacer referencia al patrimonio. Es por ello que hablan de los bienes valuables de una persona y,
con ello, se estn refiriendo a aquellos derechos que si son transmisibles, como tambin a las
obligaciones que presentan esa caracterstica.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero presenta la
particularidad de que no siempre significa para el sucesor un enriquecimiento, un aumento de sus bienes,
sino que incluso puede darse la situacin inversa, esto es, que ello signifique un gravamen para el
sucesor, lo cual puede suceder cuando el pasivo que deja el causante es superior a su activo, de tal
suerte que los bienes que dej el difunto no alcanzan para cubrir la totalidad de las deudas. Esta
caracterstica se explica por la naturaleza misma de la sucesin por causa de muerte, por la circunstancia
de que el patrimonio es un atributo de la personalidad, de tal suerte que este patrimonio subsiste an
cuando no haya activo. Para evitar los problemas que pueden traducirse en esta situacin, el legislador
establece algunos arbitrios que permiten a los sucesores defender sus intereses en aquel caso que el
activo dela herencia sea inferior al pasivo, como es la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario.

La sucesin como modo de adquirir
El artculo 588 afirma esta situacin:
1. -
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del
sucesor emana del que tena su antecesor. As el sucesor no adquirir ms derechos que los que
pertenecen al causante. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente; si
no tenia el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
Como ejemplo de modo originario podemos citar a la prescripcin y, de modo derivativo, a

la tradicin y a la sucesin por causa de muerte.
El hecho de ser la sucesin por causa de muerte un modo de adquirir derivativo, significa
que el adquirente o sucesor adquiere su derecho del causante y, siendo as, lo va a recibir en
las mismas condiciones que el causaste lo tena. As, si el causante era dueo de las especies
comprendidas en la herencia, el sucesor va a adquirir el derecho de dominio; pero, si no lo
era, el sucesor va a quedar colocado en situacin de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos que la ley exige para que
opere la prescripcin. Esto no es otra cosa que la aplicacin del principio de que nadie
puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene.
En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el

contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus
efectos.
2. -
Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o
rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestacin.
3. -
Es un modo de adquirir por causa de muerte. Para que opere es necesario que el causante
fallezca. La transmisin de los bienes del causante se produce tan solo cuando ste ha fallecido y,
puede tratarse aqu tanto de muerte real como presunta.
4. -
Este modo de adquirir puede ser a ttulo universal o singular. Esta clasificacin de los modos de
adquirir atiende a si por ellos se adquiere una universalidad jurdica o bienes determinados. En el
primer caso, el modo de adquirir ser a ttulo universal y, en el segundo caso, a ttulo singular.
La sucesin por causa de muerte presenta la caracterstica de que puede ser tanto a uno u
otro ttulo. As lo dice expresamente el artculo 951 y los artculos 1.097 y 1.104.
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte

La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la
ley declara intransmisibles.
En los derechos personales, hay que observar que se transmiten por causa de muerte
activa y pasiva. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere sustancialmente de los que se
verifica por causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda.
Derechos Intransmisibles
Por regla general todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular. Son
intransmisibles:
1. -
El derecho de usufructo. Segn el artculo 773 inciso 2; se extingue con la muerte del
usufructuario (artculo 806). El usufructo es transferible por acto entre vivos (artculo 793); pero
los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (artculo 794).
2. -
Los derechos de uso y habitacin. Tampoco son susceptibles de actos entre vivos. Artculo 819.
2

3. -
Las expectativas del fideicomisario. Cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (artculo 792). Tampoco son transmisibles los derechos o
expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (artculo
1.078 y 1.492).
4. -
El derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El derecho de pedir alimentos no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con
todo la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas, artculo
336.
5. -
La accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud. Salvo que haya sido intentada
en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus
de ella (artculo 1.430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.
6. -
El derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada. Salvo que el prstamo se haya
hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (artculos 2.180 N 1 y
2.186).
7. -
Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como trmino la muerte de la persona que los
goza, como el censo y la renta vitalicia (artculos 2.264 y 2.279).
8. -
Los derechos derivados de la sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los
socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artculo
2.103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales
al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las
prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (artculo 2.105).
9. -
El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. Artculo 2.163 N 5. Se
excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (artculo 2.169).
Obligaciones Intransmisibles
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn
obligados a solucionarlas, porque se entienden que quien contrata lo hace para s y para sus herederos.
Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles:
1. -
Las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor. Por esto el artculo 1.095
establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario; no lo ser, pues, si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario.
2. -
Las obligaciones en que representan un preponderante papel la confianza entre acreedor y deudor;
como ocurre en el mandato, la sociedad, etc.
3. -
No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una
corporacin, en el caso previsto en el artculo 549. Los miembros de una corporacin pueden
obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando
los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.
4. -
La solidaridad; en conjunto con obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente
slo responder de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (artculo
1.523).

Sucesin Testamentaria e Intestada
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un titulo.
El titulo puede ser el testamento o la ley. De esto modo, segn el artculo 955 inciso
1: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
Se ha mantenido el Cdigo Civil fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin
testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es obra
de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando
esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a
expresarse.
Sucesin parte testada y parte intestada
El artculo 952 inciso 2 establece que La sucesin en los bienes de una persona
difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
No admiti el derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado.
Las Partidas, de tan definida filiacin romnica, adoptaron idntico criterio. Pero ya el Ordenamiento de
Alcal y ms modernamente la Novsima Recopilacin, consagraron el principio contrario
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el
resto pertenezca a sus herederos legtimos o abintestato.
Asignaciones por causa de muerte
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la
denominacin genrica de asignaciones. Dice el artculo 953 inciso 1: Se llaman asignaciones por
causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
bienes.
El termino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley. Artculo 953 inciso 2.
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin o bien de
cuius que deriva de las frases de cuius successione agitur.
Sucesin a titulo universal o singular
El artculo 951 prescribe que: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a
ttulo singular.
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a titulo
universal.
El artculo 951 inciso 2 establece: El ttulo es universal cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
Asimismo la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o
genricamente. En tal caso la sucesin es a titulo singular.

El inciso 3 del citado artculo 951 expresa: El ttulo es singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.
Asignaciones a titulo universal o singular
Las asignaciones por causa de muerte a titulo universal se llaman Herencias; las
asignaciones a titulo singular, Legados (artculo 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio integro del causante o un a
cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a titulo universal o singular. Las
asignaciones que hace la ley son siempre a titulo universal.
Asignatarios a titulo universal o singular
El asignatario de herencia o a titulo universal se denomina heredero; el asignatario a
titulo singular o legado se denomina legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiendo exclusivamente al
contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el testador le haya
atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestatos.
Clasificacin de los Herederos y Legatarios
Los herederos pueden ser de dos categoras:
1. -
Herederos Universales. El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin
de cuota.
2. -
Herederos de Cuota. El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin

o cuota a la que es llamado. (Articulo 951 inciso 2). Pueden existir varios herederos universales,
que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota.
Hay que tener ciertas consideraciones especiales:
a)
Pueden existir varios herederos universales.
b)
No debe confundirse el heredero universal con el asignatario a ttulo universal. Asignatario a

ttulo universal es el gnero y el heredero a ttulo universal es la especie. No todo asignatario a
ttulo universal es heredero a ttulo universal, porque puede ser heredero de cuota.
c)
No siempre el beneficio del heredero a ttulo universal es mayor que el que obtiene el heredero
de cuota, porque los herederos a ttulo universal reparten la herencia entre s por partes
iguales. Esto es as porque la clasificacin que estamos viendo se hace en atencin al llamamiento
a la herencia y no en atencin al beneficio que se obtiene.
Los legatarios pueden ser de dos clases:
1. -
De Especie. Suceden en especies o cuerpos ciertos; (Articulo 951). El legatario de especie, se

hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la sucesin, y desde ese momento
puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (articulo 1.338 N 1).
2. -
De Genero. Suceden en cosas genricas. El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo

adquiere crditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el
pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones
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personales y en definitiva lo adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la
cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (articulo 1.338
N 2).
Diferencias entre el heredero y el legatario
Entre ambos existen notables diferencias que importa destacar:
1. -
Difieren, por de pronto, en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El
heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o de una
cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero.
2. -
El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se

confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no
representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del
causante.
3. -
El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o
deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su
responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior
al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la

obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos.
Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto legado.
4. -
El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el

dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es
de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y
nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legador.
5. -
El heredero adquiere, junto con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en
que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (artculos 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere la posesin de la cosa

legada por la muerte del causante. Dicha posesin contina radicada en el heredero; el
legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la
posesin, esto es, el corpus y el nimus.
6. -
La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario.
7. -
Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios slo por testamento.
Apertura de la Sucesin y Delacin de las Asignaciones

Concepto de la apertura de la sucesin
La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin
de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Es necesario examinar cules son las causas que producen la apertura de la sucesin,
el momento preciso en que se opera, dnde tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
I. - Causas de la apertura de la sucesin.

La sucesin se abre con la muerte; nulla est viventis haereditas. Por muerte se
entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha
desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisional de los bienes del
desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (artculo 84).
Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de
muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (artculo 91).
Momento de la apertura de la secesin
El artculo 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre La
sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte... No hay problema.
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito
esencial, la fecha del fallecimiento (artculo 50 de la ley N 4.808)
Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cmo se determina el momento
de la muerte, en el caso de muerte presunta.
1. -
Por regla general, deber fijarse por el juez como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer
bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias (artculo 81 N 6)
2. -
En el caso de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro
semejante, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin blica o peligro, y no
siendo enteramente determinado ese da adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir el suceso (artculo 81 N 7).
3. -
Si la persona se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplicar la misma regla
anterior (artculo 81 N 8).
4. -
En las declaraciones de muerte por desaparecimiento, ocurridas en las provincias de Talca,

Linares, Maule, uble, Concepcin, Biobo y Malleco, con ocasin del terremoto de enero de
1939, debi fijarse como da presuntivo de la muerte el 25 de enero de ese ao (artculo 4 de la ley
N 6.771, de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidas en la localidad de Coaripe, provincia de Valdivia,

el da presuntivo de la muerte debi ser el 2 de marzo de 1964 (Ley N 15.631).
Si por cualquiera razn no hubiere habido decreto de posesin provisoria, la sucesin

se va a abrir cuando se dicte el decreto de posesin definitiva (artculo 90).
Prueba de la muerte
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La prueba de la muerte habrn de suministrarla quienes reclaman derechos en la
sucesin del difunto.
La prueba de la muerte natural se efectuar, ordinariamente, por medio de la
respectiva partida del Registro Civil. La ley reglamenta, en detalle, la forma de proceder a las
inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificados que expiden los Oficiales del
Registro Civil.
Al requerirse la inscripcin de un fallecimiento deber presentarse un certificado del
mdico encargado de comprobar las defunciones o del que asisti al difunto en su ultima enfermedad. El
certificado indicar, en cuanto sea posible, el nombre, apellido, estado, profesin, domicilio,
nacionalidad y edad del difunto; el nombre y el apellido de su cnyuge y de sus padres; el da y hora del
fallecimiento y la enfermedad o causa de la muerte (artculo 45 de la ley N 4.808).
La muerte presunta se acreditar con las resoluciones judiciales que concedan la
posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
Comurientes
La determinacin del momento exacto de la muerte ofrece especial inters cuando se
trata de dos o ms personas, llamadas a sucederse recprocamente, que han fallecido el mismo da, en un
mismo accidente, como un naufragio, incendio o terremoto, puesto que el sobreviviente suceder al
premuerto.
En el evento, si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se
proceder como si todas las personas hubieren fallecido en el mismo momento, y ninguna de ellas
hubieren fallecido en el mismo momento, y ninguna de ellas sobrevivido a las otras (artculo 79).
Importancia del momento de la apertura de la sucesin
El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia por
diversos motivos.
1. -
El momento de la apertura de la sucesin determinada las personas hbiles para suceder al difunto.
En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para
suceder.
As el artculo 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir: al tiempo de
abrirse la sucesin.
2. -
En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern, lgicamente, los
que el causante tena al tiempo de su fallecimiento.
3. -
Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del acto de particin
se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la
sucesin y la particin, se valdrn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas.
4. -
Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo

cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel en que la sucesin se
abre. Artculo 1.239.
5. -
Rigen la sucesin las leyes vigentes al tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en

que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte
prevalecern las que reglas las incapacidades, indignidades, desheredamiento, legtimas,
mejoras y porcin conyugal (artculo 18 de la ley del 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando se
otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes al tiempo de morir el
testador (artculo 19 de la Ley de 7 de octubre de 1861).
8

6. -
Desde otro punto de vista, desde el momento en que fallece el causante se pueden celebrar toda
clase de pactos en relacin con la sucesin. As, los herederos van a poder ceder sin problemas sus
derechos en la herencia porque ya no se tratar de pactos sobre sucesin futura.
7. -
Por ltimo, si los herederos son varios, va a nacer la indivisin hereditaria.
II. - Lugar de la apertura de la sucesin

El artculo 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su
muerte, la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
El termino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (artculo 59). La mera residencia har las
veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (artculo 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el
dominico de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre, madre o
guardador (artculo 72).
Una de las clasificaciones que de l se hace es aquella que distingue entre: domicilio
poltico y domicilio civil (artculos 60 y 61). Aqu, al hablar el legislador del ltimo domicilio, se est
refiriendo al domicilio civil, esto es, el relativo a una parte determinada del territorio del Estado
(artculo 61).
Reglas de excepcin
La sucesin no se abre en el ultimo domicilio del causante en los casos expresamente
exceptuados.
Hay 2 excepciones:
1. -
Se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal

caso, se abre la sucesin en el ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, luego de
que se haya dictado el decreto de posesin provisoria, o el definitivo sino se ha dictado aqul,
conforme al artculo 90 inciso final.
2. -
La muerte del causante en el extranjero.
Importancia de la apertura de la sucesin

El lugar en que se abre la sucesin tiene suma importancia por un doble motivo:
1. -
El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en los
procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ultimo domicilio del
testador. Artculo 1.009.
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos, validez
o nulidad de disposiciones testamentarias (artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
2. -
Esta regla se excepta, cuando una sucesin abierta en el extranjero comprende bienes
situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante el juez del ultimo
domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aqul no
hubiere tenido domicilio en el pas (artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se ver.
III. - Ley que rige la sucesin

El inciso 2 del artculo 955 prescribe: La sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales.
El Cdigo Civil ha estimado conveniente apartarse de la regla del artculo 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros
y no residan en Chile.
Sin la regla especial del artculo 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No sucede as y
nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce el imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la
sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en
otras palabras cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.
Pero, cuando se habla del ltimo domicilio. A cul se estar refiriendo el legislador,
al civil o al poltico. La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que esta norma se refiere al
domicilio poltico, esto es, el relativo al territorio del Estado en general. Consecuencia de este principio
es que el orden en que las personas son llamadas a suceder, la capacidad o incapacidad de los herederos,
la dignidad o indignidad de los mismos, las obligaciones a que ellos estarn sujetos, se van a regir todas
por la ley del ltimo domicilio.
Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio
Advierte el artculo 955 que la ley del ultimo domicilio rige la sucesin, salvas las
excepciones legales.
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los artculos 15
y 998 del cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los
efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.
Regla del artculo N 2 del artculo 15
El artculo 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a ...las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia
es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesin
del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por la ley extranjera. En
otros trminos, se aplicar la regla general del artculo 955 inciso 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existencia
de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la
regla del N 2 del artculo 15, nada probablemente podrn reclamar los parientes chilenos.
Regla del artculo 998
10

El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso
del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el artculo 998 complementa el artculo 15 y dispone en su inciso 1:
En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica,
tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la sucesin.
Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera del
territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre dentro de Chile no puede caber la menor duda
acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero cuya sucesin se
abre fuera del territorio de la Repblica.
Anlisis de la regla del inciso 1 del artculo 998
Un somero anlisis es indispensable:
1. -
La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. Solo a los chilenos les
corresponden los derechos que les cabran en la sucesin de un chileno.
2. -
La disposicin se refiere reiteradamente a la sucesin intestada; por este motivo y por su situacin
entre las reglas del Titulo II, se sostiene que no es aplicable a la sucesin testada.
De esta suerte, el extranjero que otorga testamento podra burlar a sus parientes
chilenos y privarles impunemente de su legtima?.
Claro Solar afirma que, en tal evento, los parientes chilenos podran hacer uso de la
accin de reforma del testamento. Pero cmo se ejercitara esta accin si la sucesin se rige por una
ley extranjera que la ignora y establece un rgimen de completa libertad de testar?.
Otros afirman que la nocin de orden pblico internacional rechazara la aplicacin de
la ley extranjera si lesiona los derechos de los asignatarios forzosos chilenos.
Pero algunos autores rechazan esta interpretacin y sostiene que la regla del artculo
998 se aplica tanto a la sucesin intestada como a la testamentaria porque nada justifica abordarlas con
un criterio diferente y porque debe cerrarse totalmente la brecha por la que el causante podra burlar los
derechos de sus parientes chilenos.
Derechos de los parientes Chilenos
Estos derechos suponen que el causante haya dejado bienes en Chile. Los chilenos
tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesin abierta en Chile y con el
objeto de satisfacerlos ...podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
La ley otorga a los chilenos lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
As, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en el extranjero.
Previene el inciso 3 del artculo 998: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.
Otras excepciones legales
Las dems excepciones son de menor importancia:
11

1. -
En el caso de muerte presunta, la situacin habr que regirla la ley del ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (artculo 81 N 1)
2. -
Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique
una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva de la herencia, respecto de los
bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en consideracin estos bienes (artculo
27 de la Ley N 16.271).
La Delacin
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente la delacin de las asignaciones que define
el artculo 956 inciso 1: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla
o repudiarla.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la
opcin de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entre los asignatarios. A todos se ofrece la
asignacin y tienen la opcin referida. El derecho moderno desconoce la distincin que haca el Derecho
romano entre herederos necesarios, que adquiran la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a
pesar, y herederos voluntarios.
Esta razn de orden histrico explica que el artculo 1.225 haya credo oportuno decir
que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente
La delacin opera normalmente al momento de la muerte del causante
La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la
sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a una
condicin suspensiva. En efecto, el artculo 956 inciso 2 dispone: La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el
llamamiento es condicional.
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, las
excepciones del artculo 956 inciso 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.
Se comprende que la condicin ha de ser suspensiva. La condicin resolutoria no
posterga la delacin hasta su cumplimiento.
Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario
La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa del
asignatario, esto es, ...de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario... (artculo
956 inciso 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar cumplida la condicin; pero
como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir
una caucin de que devolver lo que haya recibido.
El artculo 956 inciso 3 previene: ...en este caso la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin.
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que
mientras penda la condicin negativa pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
12

Si el testador dice dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos, la
asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras
tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.
13
El Derecho Real de Herencia

Concepto
Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la
necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y contine la
personalidad del difunto.
Esta sucesin puede producirse con respecto a determinas relaciones de derecho o de
la totalidad de las relaciones de la persona fallecida, con relacin al patrimonio del difunto considerado
como una entidad autnoma, independiente de los bienes que lo integran. En este ltimo caso da lugar al
derecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimonio del difunto, involucra rodas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica que comprende derechos y deudas,
elementos activos y pasivos. Tal es la concepcin romana del derecho de herencia.
Hay que partir por precisar qu se entiende por herencia, palabra que normalmente
puede tomarse en una de sus dos acepciones:
1. -
Puede concebirse como un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para
suceder en la totalidad del patrimonio del causante o en una cuota de ese patrimonio.
2. -
La otra acepcin es como masa hereditaria, as se acostumbra a hablar de herencia para aludir al
conjunto de bienes que forman la universalidad jurdica que es el patrimonio dejado por el
causante.
La herencia es un derecho real

La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo Civil lo menciona expresamente en el artculo
577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la accin
de peticin de herencia.
Dentro de la clasificacin de los derechos en reales y personales, la herencia es un
derecho real, lo que se desprende de lo siguiente:
1. -
El artculo 577 al sealar los derechos reales indica entre tales al derecho de herencia.
2. -
El derecho de herencia encuadra claramente en la definicin que el artculo 577 nos da de derecho
real. El derecho real de herencia es el que se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una
cuota de ese patrimonio sin respecto a persona determinada.
3. -
Por otro lado, tambin lo configura como derecho real el hecho que de el derecho de herencia
nace una accin real, que es la accin de peticin de herencia, que es la que permite al verdadero
heredero, invocando su calidad de tal, reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier
persona que estn en posesin de ella.
14

Caractersticas del Derecho Real de Herencia
1. -
En el sistema jurdico chileno no es posible confundir, como sucede en otras legislaciones, el

derecho real de herencia con el derecho de dominio sobre los bienes hereditarios, porque el objeto
del derecho real de herencia no son bienes determinados, sino que lo es la universalidad jurdica
del patrimonio o una cuota de ste, pero en ningn caso son su objeto los bienes determinados que
integran esa universalidad jurdica.
2. -
El derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurdica. Las universalidades
pueden ser:
a)
De hecho.
b)
De derecho o jurdicas.
Se distinguen en que la universalidad de hecho no difiere de los bienes queda conforman. Se

seala que hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se
denominan genricamente. Por ejemplo: una biblioteca (universalidad de hecho) no difiere
de los libros que la componen.
En cambio, tratndose de la universalidad de derecho, ella difiere de los elementos que la

forman. Se dice que es un continente distinto de su contenido.
Durante la vida de la persona ella es titular del patrimonio constituido precisamente por esta
universalidad jurdica, el cual es distinto de los bienes que la forman. Al morir la persona,
dicho patrimonio pasa en su integridad a sus herederos en virtud del derecho de herencia. Es
decir, el objeto del derecho de herencia es la universalidad jurdica del patrimonio y no los
bienes que lo conforman.
Este derecho de herencia tiene una vida breve. Al momento de fallecer el causaste nace este
derecho real de herencia y, si los herederos son varios, se produce la indivisin hereditaria que
termina con la particin, esto es, con la liquidacin de la comunidad y la adjudicacin de los bienes
que la componen. Hecho esto, el derecho de herencia desaparece, porque pasa a confundirse con
el derecho de dominio.
Modos de Adquirir la Sucesin por Causa de Muerte

Son 3:
1. -
Sucesin por Causa de Muerte.
2. -
Tradicin.
3. -
Prescripcin.
1. - Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte

Es un sistema en que la adquisicin se produce ipso iure y no se debiera hablar de
aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo Civil reglamenta? La aceptacin, en
nuestro derecho, tiene un carcter muy diverso de la aditio romana. El heredero que acepta expresa su
intencin de permanecer heredero. Como dice un autor: la aceptacin es la renuncia del derecho de
repudiar. En otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley
y la hace definitiva e irrevocable.
15

Prcticamente, ambos sistemas conducen a idnticos resultados; tanto da que el
heredero adquiera ipso iure la herencia o la haga suya por su aceptacin, cuyos efectos se retrotraen al
momento de la apertura de la sucesin. Cualquiera de estos sistemas impide una solucin de continuidad
en el dominio.
Esta es la situacin normal de adquirir el derecho real de herencia, la cual se produce
de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla
formalidades de ninguna especie (posesin legal). Esto no significa que se prive al heredero de
pronunciarse respecto a si acepta o rechaza la herencia, porque no obstante esta adquisicin de pleno
derecho, el heredero podr con posterioridad aceptar o repudiar el derecho de herencia que adquiri,
con la caracterstica que los efectos de la aceptacin o repudiacin se van a retrotraer al momento en
que falleci el causante.
Aqu hay una situacin especial: por un lado, el heredero adquiere de pleno derecho el
derecho real de herencia y, no obstante esta adquisicin de pleno derecho, el legislador le da la opcin
de aceptar o repudiar la herencia, lo que hace por dos razones:
1. -
Porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
2. -
Porque no siempre la herencia significa un beneficio o un enriquecimiento para el heredero.
Por eso se ha estimado necesario que el heredero pueda discernir si le conviene o no

aceptar la herencia. Le va a convenir o no su aceptacin dependiendo del gravamen de la herencia en
relacin con el activo de la misma, porque si el activo es muy inferior al pasivo, el hecho de existir esta
herencia podra significar un perjuicio para el heredero, porque como l es el continuador de la persona
del causante y la representa en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, podra a travs de la
herencia ver comprometido su propio patrimonio en el cumplimiento de obligaciones contradas por el
causante. Es por ello que se le confiere la opcin de repudiar la herencia que recibe Dentro de la misma
idea veremos el problema de la posesin de la herencia.
Crtica a la Posesin de la herencia de Ignacio Olavarra Aqueveque
A primera vista la posesin y la herencia se nos presentan como dos conceptos
contrapuestos y casi imposibles de conciliar, y ello por distintos motivos.
En primer lugar, porque por propia definicin del Cdigo la posesin consiste en la
"tenencia de una cosa determinada..." (de all que generalmente asociemos la posesin con la idea de
"tenencia"), y en ese sentido el concepto de la posesin sera inaplicable a la herencia, desde que en
nuestro Cdigo sta se encuentra concebida como un derecho real y, ms an, de carcter universal y no
susceptible, por ende, de ser aprehendida materialmente.
Enseguida, la posesin es por naturaleza un hecho fsico y adems un hecho actual o
presente, que se agota y renueva en cada momento; la herencia, en cambio, es una cosa incorporal, una
intelectualidad, una abstraccin, la cual puede comprender intangibles (ejemplo, los derechos de autor) e
inclusive bienes futuros.
En cuanto a la denominada posesin legal, una de las clases de posesin de la herencia
que nuestro Cdigo reconoce, se hace aparecer sta como una verdadera inconsecuencia del legislador,
puesto que conforme con los artculos 688 y 722 inc. 1 del Cdigo, ella no requerira ni del corpus ni
del animus y es adquirida aunque el heredero lo ignore. Cmo -se dice- ha podido concebirse por el
legislador una posesin desprovista de los elementos que la constituyen?. Como una manera de subsanar
el problema, se ha optado por estimar que el legislador habra presumido en este caso la concurrencia de
los elementos de toda posesin (Dominguez Benavente), presuncin la cual necesariamente tendra que
ser escrita y sin embargo no figura en parte alguna, o por considerarla una ficcin legal establecida por el
legislador supuestamente para llenar el vaco posesorio que se producira en el lapso entre el
fallecimiento del causante y la aceptacin de la herencia por el heredero o herederos (Somarriva
Undurraga).
16

Todava ms, conforme lo dispone el artculo 1240, "si dentro de quince das de
abrirse la sucesin no se hubiese aceptado la herencia o una cuota de ella", el juez a instancia de
cualquiera de los interesados, o de oficio, puede declarar la herencia "yacente", la cual en ese evento "se
entiende poseer a nombre del heredero" (artculo 2500 inciso 2 del Cdigo). Es decir, prcticamente la
herencia poseyndose a s misma!.
Las dificultades anteriores han dado pie para que aludiendo a esta materia se haya
hecho uso de las ms distintas expresiones: "mundo de abstracciones" , la llam Oscar R. Crcamo,
queriendo con ello significar que se tratara de una construccin artificiosa del legislador de escasa o
nula utilidad prctica.
Sin embargo, no obstante todo lo expresado nuestro Cdigo Civil en distintas
disposiciones (artculos 722, 688, 1264, etc.) ha consagrado expresamente la posesin de la herencia y
an ha distinguido distintas clases de ella. En consecuencia, para el legislador la herencia es una cosa
susceptible de ser poseda.
En esta materia hay que hacer una triple distincin, porque hay tres clases de posesin:
1. -
Posesin legal de la herencia.
2. -
Posesin real de la herencia.
3. -
Posesin efectiva de la herencia.
A. - La Posesin Legal
Dice el artculo 722 La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador, presumiendo la
concurrencia de los elementos corpus y nimus del artculo 700. En el hecho, tales elementos pueden
faltarle al heredero (como ocurrir si ignora la muerte del causante), y siempre la ley presumir su
existencia.
La posesin legal, en consecuencia, ser siempre Regular y no podr ser viciosa: la
otorga la ley.
Tengamos presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin del
causante, sino que aqul adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento de ste. As aparece
de manifiesto con el encabezamiento del artculo 722 que nos dice que la posesin de la herencia se
adquiere..., en relacin con el artculo 717 segn el cual la posesin del sucesor COMIENZA CON EL,
salvo que quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que se la apropia con sus calidades
y vicios. En otras palabras, la posesin no se transmite del causante a sus sucesores, trtese de herederos
o legatarios.
La Posesin Real
Es la posesin definitiva por el artculo 700. Estn presentes de verdad el corpus y el
nimus, sea en el heredero verdadero o en el falso.
La importancia de esta posesin es que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.
La Posesin Efectiva
La posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal y original de
nuestra legislacin.
Concepto.
17

Es aquella que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de
heredero.
La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero; en otras palabras, el decreto
judicial no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. As se desprende:
1. -
Del artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que, tratndose de una sucesin
testamentaria, se dar la posesin efectiva al heredero que presente un testamento
aparentemente vlido... La ley exige que el testamento sea vlido solo en apariencia,
indudablemente, porque sobre la base de ese testamento no se otorgar la calidad indiscutible de
heredero; y
2. -
Porque el heredero putativo que est en posesin efectiva de la herencia, la adquiere por la
prescripcin de cinco aos. Si tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele otorgado la
posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la herencia.
Cuando la sucesin se abra en el extranjero deber pedirse en Chile la posesin efectiva de la

herencia respecto a los bienes situados en Chile para los efectos del pago de impuestos de la
Ley de Herencias y Donaciones (artculo 27).
Importancia de la posesin efectiva

1. -
Para mantener la historia de la propiedad raz. El decreto o auto de posesin efectiva se inscribe en
el Registro del Conservador.
2. -
Para la validez del pago. El pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito es vlido,
dice el artculo 1.576.
3. -
Da origen a una prescripcin ms breve: cinco aos en vez de diez. (artculo 2.512 N1 en relacin
con el artculo 1.269).
4. -
En materia tributaria. No pueden los herederos disponer de los bienes de la herencia sin que
previamente se haya inscrito la resolucin que da la posesin efectiva, sin perjuicio del artculo
688 (artculo 25 Ley 16.271).
Tramitacin de la posesin efectiva

La solicitud de posesin efectiva se presenta, de conformidad a lo prescrito en el
artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales ante el juez del ltimo domicilio del causante y su la
sucesin se abre en el extranjero, ante el juez del lugar en que tuvo su ltimo domicilio en Chile, para
cumplir con lo establecido por el artculo 27 de la Ley de Herencias y Donaciones.
Los artculos 877 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil gobiernan la
tramitacin de la posesin efectiva que, en breve, se puede resumir en los siguientes puntos:
1. -
Se puede solicitar por cualquier heredero y ser dada para toda la sucesin. (Artculo 881).
2. -
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de
pedir la posesin efectiva debern presentar inventario simple, el que deber acompaarse a la
solicitud de posesin efectiva y ser firmado por todos los peticionarios. El inventario podr no
ser solemne si todos los herederos son capaces de administrar sus bienes y lo solicitan
unnimemente. (Artculo 1.284 Cdigo Civil).
3. -
La resolucin que concede la posesin efectiva ordenar, segn el caso, la faccin de

inventario solemne o la protocolizacin del inventario simple.
El auto de posesin efectiva se publicar en extracto por tres veces en un peridico del
departamento o de la cabecera de provincia, cuando all no lo haya.
18

4. -
Dictado el auto de posesin efectiva y publicados los avisos, se solicitar al tribunal que ordene su
inscripcin en el registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races. A esta solicitud el juez
proveer previo informe el Servicio de Impuestos Internos, trmite que tiene por objeto
determinar el monto del impuesto de herencia, cuya tasa vara de acuerdo a la masa imponible y al
parentesco.
El Servicio solo informa sobre el impuesto a pagar -o su exencin, en su caso- ya que la

determinacin del impuesto es exclusiva del Tribunal.
Cumplidos estos trmites se proceder a la inscripcin del auto de posesin efectiva en el

Conservador del departamento en que se haya pronunciado la resolucin, con indicacin de
la notara en que protocoliz el inventario y la enumeracin de los bienes races que en l se
comprendan. En este caso el auto deber tambin inscribirse en el departamento en que
estn ubicados los inmuebles.
Las Inscripciones Hereditarias

Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin efectuar
previamente las inscripciones que ordena el artculo 688.
La Ley de herencias y donaciones en su artculo 25 dispone que Para los efectos de
esta ley el heredero no podr disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito
la resolucin que da la posesin efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 688
del Cdigo Civil.
Los notarios no podrn autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes
hereditarios ni los conservadores inscribirlas sin que se haya dado cumplimiento al pago de los
impuestos. (Artculo 54 Ley 16.271).
En su primera parte, el artculo 688 repite lo dicho por el artculo 722; pasa luego a
referirse a las inscripciones que es menester realizar, en forma previa, para disponer de los bienes races
hereditarios.
Estas inscripciones, son:
1. -
Las de la posesin efectiva y el testamento, si lo hay;
2. -
La especial de herencia
3. -
La adjudicacin.
El auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Races del departamento en que se dict la resolucin y tambin en el o los
departamentos en que estn ubicados los inmuebles.
Si la sucesin es testamentaria, se inscribir la mismo tiempo el testamento.
Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.
La Inscripcin Especial de Herencia consiste en inscribir los distintos inmuebles
dejados por el causante, a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad.
En virtud de esta inscripcin, los herederos podrn disponer de los bienes races De
Consuno.
El acto de particin o adjudicacin, al inscribirse, deja el inmueble que antes
perteneca a la comunidad, radicado en la propiedad individual del heredero adjudicatario, quien podr
disponer libremente.
Notas Importantes:
19

a)
b)
Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz; no constituyen
tradicin.
El artculo 688 est ubicado en el Prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II, que habla De las
otras especies de tradicin. Esta ubicacin resulta inductiva al error de pensar que las
inscripciones del artculo 688 constituyen tradicin, y no es as. No pueden, en efecto,
constituir tradicin, porque el dominio de los bienes del causante lo adquieren los herederos
por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte.
Sabemos que jurdicamente no es posible que un mismo bien se adquiere por dos medios
diferentes.
El objeto es conservar la historia, ya que de otro modo no habra cmo explicar que un
inmueble inscrito a nombre del causante aparezca despus inscrito a nombre del
adjudicatario o de un extrao.
Sancin por la omisin de las inscripciones hereditarias. Qu pasa si los herederos venden un
inmueble saltndose el artculo 688?
El artculo 688 no establece sanciones. La jurisprudencia ha tenido un criterio evolutivo:
i)
La sancin sera la nulidad absoluta por aplicacin del artculo 10 (acto prohibido por la ley).
ii)
La sancin del artculo 688 sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato.
Fundamentos: el artculo 688 habla de disponer y ello significa enajenar. La forma de
enajenar un inmueble es a travs de la tradicin. Al celebrar un contrato de venta, no se
est disponiendo del inmueble, no se esta enajenando.
iii)
Critica: No puede ser la nulidad absoluta, porque el artculo 688 no prohbe

disponer de los inmuebles hereditarios, ya que ello es posible si previamente se
cumplen las inscripciones ordenadas. Luego, no es una ley prohibitiva. Adems, la
nulidad absoluta no puede ratificarse. Ac en cambio, los herederos, que dispusieron
sin cumplir previamente con el artculo 688, pueden realizarla con posterioridad y, en
tal caso, la tradicin se valida con efecto retroactivo, conforme al artculo 682. La
nulidad absoluta se sanea por el paso del tiempo (diez aos) y la omisin de las
anotaciones del artculo 688 no pueden jams sanearse por esa va, ya que la ley dice
que los herederos no podrn disponer de los bienes races mientras no practiquen las
inscripciones ordenadas.
Critica: Se contraviene la norma del artculo 1.810 Pueden venderse todas las cosas...
cuya enajenacin no est prohibida por la ley (el fallo sera errado, pues, si el contrato
es de compraventa).
La sancin del artculo 688 est indicada en el artculo 696, o sea, el adquiriente queda
como mero tenedor.
El artculo 10 sanciona con nulidad los actos prohibidos por la ley, a menos que la
propia ley indique otra sancin y ella est en el artculo 696 Los ttulos cuya
inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin
efectiva del respectivo derecho,...
El artculo 696 est ubicado en el mismo prrafo que el artculo 688, por manera que
es aplicable en la especie, y, por ende, el adquiriente de un inmueble a cuyo respecto
no se ha cumplido con las inscripciones del artculo 688, no queda como dueo no
como poseedor, sino que como mero tenedor.
Critica:
20

a)
Segn el artculo 714, es mero tenedor el que reconoce dominio ajeno. El

adquiriente, en el caso en anlisis, est convencido que adquiri el dominio, a
despecho de la falta de las inscripciones del artculo 688. Pag el precio,
cumpli con el contrato, y le hicieron la tradicin.
b)
En ltimo trmino podr quedar como poseedor, ya que queda por dems
comprendido en la definicin del artculo 700.
Si se pensara que los herederos siguen siendo dueos, a pesar de lo dicho y a

pesar de que ellos tuvieron la Intencin de transferir el dominio, la ley estara
amparando el fraude de tales herederos.
Por lo dems, si el adquiriente solo es mero tenedor, a alguien tiene que

corresponderle la posesin. A quin? Solo a los herederos, y ellos no
tienen ya el nimus ni el corpus. Absurdo.
Sancin
Es la nulidad relativa. Puede, en efecto, ratificarse, y las inscripciones aparecen
exigidas en atencin a la calidad de herederos de las partes.
Pero, y el saneamiento? La nulidad relativa se sanea en cuatro aos, pero las
omisiones del artculo 688, nunca.
Conclusin: el adquiriente quedara como poseedor y puede llegar al dominio por la
prescripcin. Esa es la opinin de Somarriva.
Adquisicin del Derecho de Herencia por Tradicin

De La Cesin De Derechos. Del derecho de herencia. Artculos 1.909 y 1.910.
Esto significa que el Cdigo denomina cesin de derechos hereditarios a la
tradicin del derecho de herencia.
Concepto
Existe tradicin o cesin del derecho de herencia en el caso que el heredero, una
vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella.
En otras palabras: cede sus derechos sobre la herencia, en todo o parte, una vez
Fallecido el Causante (si no el pacto sera ilcito).
Notas Importantes. Para que estemos en presencia de una cesin de derechos
hereditarios, es menester que concurran tres requisitos:
a)
Que el causante ya haya fallecido. Para no infringir prohibicin del artculo 1.463.
b)
Que exista un ttulo translaticio (venta, donacin, permuta) ya que la cesin de derechos
representa la tradicin de los mismos; y
c)
No deben cederse bienes determinados
d)
El objeto de la cesin, en efecto, no son bienes determinados sino que la universalidad de la

herencia o una cuota de ellos.
e)
Si yo vendo una casa que hered, habr compraventa y no cesin de derechos hereditarios.
Forma de Efectuar la Tradicin de Derechos Hereditarios

21

Ya dijimos que la herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el estatuto
de los muebles. La cesin de derechos tambin se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es
la universalidad de la herencia y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. El objeto de la
tradicin es la universalidad jurdica y no bienes determinados. En consecuencia, aunque en la cesin
vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere de Ninguna Clase de Inscripciones.
En primer lugar, la tradicin no se efecta por la inscripcin conservatoria, tanto
porque no es un acto que se refiera a inmuebles, cuanto porque el artculo 686, al enumerar los
derechos cuya tradicin se efecta por dicha inscripcin no considera expresamente el de herencia -se
refiere al dominio; usufructo o uso sobre bienes races, habitacin, censo e hipoteca-. Para realizar esta
tradicin tampoco los herederos deben haber practicado las inscripciones previas del artculo 688,
porque no estn disponiendo de inmuebles.
Cmo se efecta, entonces, la tradicin de los derechos hereditarios?. Conforme a las
reglas de la tradicin de los muebles, o sea, segn el artculo 684 (real, simblica).
Como corolaria consecuencia de que no se estn cediendo bienes determinados, no es
necesario cumplir con las formalidades habilitantes (autorizacin judicial, pblica subasta, etc).
Efectos de la cesin de derechos hereditarios
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. Si bien no se
transforma en heredero, pasa a tener los mismos derechos y obligaciones, como, por ejemplo, pedir la
posesin efectiva, solicitar la particin e intervenir en ella; ejercitar las acciones de peticin de herencia y
de reforma del testamento. Segn la jurisprudencia, no puede alegar la nulidad absoluta si el heredero
poda hacerlo. Tiene, adems, derecho al acrecimiento. El artculo 1.910, en su inciso 3, dice:
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
El cesionario responde de las deudas de la herencia
Lgico, si pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente. Adems, la tradicin comprende
la universalidad de la herencia, lo que implica su activo y su pasivo.
Debemos si tener presente que, como el acreedor hereditario o testamentario no ha
sido parte en esta convencin, no le afecta el cambio de deudor, segn el artculo 1.635, por manera que
podra accionar, a su arbitrio, contra el cesionario o contra el heredero cedente.
Cedente y cesionario pueden deberse indemnizaciones recprocas, segn lo reconoce el
artculo 1.910 en sus dos primeros incisos.
Responsabilidad de heredero cedente
Ya hemos dicho que la cesin no se refiere a bienes determinados. Puede resultar que
la cesin sea un mal negocio para el cesionario, por estar la herencia muy recargada de deudas. El
heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida, por manera que la cesin es
un tpico acto aleatorio.
22

De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal y ello NO
SIEMPRE, ya que habr que distinguir segn la cesin sea a ttulo gratuito u oneroso. Si ha cedido sus
derechos a ttulo oneroso, responde nicamente de su calidad de asignatario, segn el artculo 1.909 El
que cede a ttulo oneroso... no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. Solo
de eso responde, no de que sea buen negocio o que al cesionario le van a corresponder bienes
determinados, salvo pacto en contrario, porque lo que se cede es una universalidad.
A contrario sensu del artculo 1.909, no responde ni aun de su calidad de asignatario si
la cesin es gratuita.
Aplicacin de las reglas anteriores a la cesin de los legados
Todo lo dicho respecto a la tradicin de los derechos hereditarios se aplica, tambin, a
la cesin de los legados, porque el artculo 1.909 habla de herencia o legado, y el artculo 1.910,
inciso final, dispone que se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Debemos entender que ello es as siempre que se ceda el legado en forma
indeterminada, el derecho a l, y no el bien legado, porque en este caso no se cumple el requisito
fundamental de la cesin de derechos hereditarios. As lo da a entender el propio artculo 1.909 cuando
dice: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone...
Adquisicin del Derecho de Herencia por Prescripcin

Posesin por un falso heredero. Hay que distinguir dos clases de plazo, segn si al
heredero putativo se le ha dado la posesin efectiva o no.
Distincin
1. -
Si se le ha dado: cinco aos (artculos 704 y 1.269).
2. -
Si no se le ha dado: diez aos (artculo 2.512, inciso 2).
La prescripcin de cinco aos es Ordinaria, ya que el artculo 2.512 califica de

extraordinaria la de diez aos. Adems el artculo 704 dice que el decreto judicial le sirve de justo
ttulo, lo que significa que la posesin ser la regular.
Y esto, tiene importancia? Claro, porque la prescripcin ordinaria se suspende en
favor de las personas enumeradas en el artculo 2.509. En consecuencia, la prescripcin de cinco aos se
suspende en favor de los herederos incapaces.
Adquisicin de la herencia por otros medios
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios:
1. -
Por tradicin. Presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la
sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin
futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto. Artculo 1.463.
2. -
Por prescripcin. La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de 10 aos de

posesin. Artculo 2.512 N 1.
Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia,

la adquiere en 5 aos (artculo 1.269). El decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo
titulo.
23
Incapacidades e Indignidades para Suceder

Requisitos generales para suceder
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y
dignidad.
El asignatario, sea a titulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha
de ser capaz y digno de suceder.
I. Incapacidades para Suceder

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilitada para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas
carecen de esa facultad. El artculo 961 establece el principio fundamental de que es capaz de suceder:
toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.
Una regla idntica formular el Cdigo Civil, enseguida, al ocuparse de los actos y
declaraciones de voluntad: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces. (Artculo 1.446).
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le
est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Trtase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la
falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
Es obvio que el incapaz para suceder pueda adquirir derechos por cualquier modo que
no sea la sucesin por causa de muerte.
Incapacidades absoluta y relativa
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda
persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.
Incapacidades Absolutas
1. -
La falta de existencia natural. El artculo 962 dispone: Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesin... La indicada regla es una consecuencia, en verdad de un
principio ms general para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir cuando se
abre, puesto que en este momento se radica el derecho y no es concebible que se radique en el
vaco.
Toda asignacin, pues, lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (artculo 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no
existen aun cuando la sucesin se abre:
a)
La incapacidad afecta en primer termino a los que han dejado de existir al tiempo de
abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
24
b)
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando

falleci el causante.
Supngase que el testador instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece
con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l
ni sus sucesores heredarn.
Imagnese que el testamento instituye heredero a los hijos de Juan. nicamente

sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada
recibirn los que nazcan con posterioridad.
Excepciones a la regla general: La regla del artculo 962 tiene numerosas excepciones
reales o aparentes. Son:
a)
b)
c)
Personas concebidas al abrirse la sucesin. La existencia de las personas comienza al

nacer, esto es, al separase completamente la criatura de la madre. Artculo 74. Con
todo la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede suceder.
Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso hasta que
el nacimiento se efecte.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia (artculo 77) el recin

nacido entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en
que se le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien

sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de
separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin,
se considerar como si la criatura no hubiese jams existido (artculo 77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente

de que se efecte el nacimiento, de que su existencia natural se convierta en
existencia legal.
Conforme a la regla del artculo 76, de la poca del nacimiento se colige la de la

concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300 constados hacia atrs, desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del

fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar
concebido al tiempo de abrirse la sucesin.
Personas cuya existencia se espera. La excepcin procedente es un caso particular de

una regla ms general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no
existen al tiempo de abrirse la sucesin, pero se espera que existan (artculo 962
inciso 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario.

Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el
artculo 962 previene que es necesario que el asignatario llegue a existir antes
de expirar los 1 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdr, por ejemplo, la asignacin a favor de los hijos del matrimonio de Juan y
Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10
aos.
Asignaciones en premio de servicios importantes. El artculo 962 inciso 4, previene

que valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador.
25
d)
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un

evidente propsito de bien comn.
La expresin la misma limitacin alude al plazo de 1 aos a que se haba

referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de
prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio

determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e

incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
Asignaciones condicionales. Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una

condicin suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura
de la sucesin; ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la
condicin (artculo 962, inciso 2).
e)
2. -
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la

asignacin ningn derecho al asignatario (artculo 1.078, inciso 1). Si fallece el
asignatario antes de cumplirse la condicin no transmite derecho alguno.
(artculo 1.078 inciso 2), por la sencilla razn de que nada haba adquirido.
El Derecho de Transmisin. Seala el artculo 962 una ultima excepcin (que

verdaderamente no es una excepcin) en el caso de que se suceda por derecho de
transmisin, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por
quien se transmite la herencia o legado. (artculo 962 inciso 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones

diversas: del 1 causante al transmitente y de ste al transmitido. Verdad es que
el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del 1 causante, pero no
sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del 1 causante; por

su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin, lejos de ser una
excepcin, constituye una aplicacin fiel de los principios generales.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye

una aplicacin fiel de los principios generales.
La falta de personalidad jurdica. Dispone el artculo 963 que son incapaces de toda herencia o
legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho. El artculo
963, en verdad, viene a ser una aplicacin del artculo 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La

incapacidad de gremios, cofradas o establecimiento no proviene de su condicin de tales,
sino de la falta de personalidad jurdica.
26

Asignacin a favor de una persona jurdica que debe crearse
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una
nueva persona jurdica. El artculo 963 en su inciso 2 dispone: Pero si la asignacin tuviere por
objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin
legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero
como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica, autorizada su
existencia a posteriori, la asignacin ser valida.
La regla del inciso 2 del artculo 963 permite instituir asignacin a una persona
jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.
Personas Jurdicas Extranjeras
No se discute que las personas jurdicas extranjeras de derecho pblico, constituidas
con arreglo a la ley de su pas de origen, estn dotadas en Chile de personalidad jurdica, sin necesidad
de un reconocimiento gubernativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros, de las municipalidades y otros organismos
semejantes. En cambio, se discute la cuestin para las personas jurdicas extranjeras de derecho privado.
Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existencia haya sido autorizada
conforme al artculo 546. Para otros tal autorizacin es innecesaria y rige nicamente para las personas
jurdicas constituidas en Chile.
Incapacidades Relativas
Las incapacidades relativas son 3 y afectan a las siguientes personas:
1. -
Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento. El artculo 964 dispone: Es incapaz de

suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o
legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
a)
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con

quien delinqui y no a otra persona.
b)
Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.
c)
No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, no el Cdigo Penal define

y sanciona ninguno de este nombre. El concepto puede inferirse, del antiguo artculo 36 que
llamaba hijos de daado ayuntamiento a los adulterios, incestuosos y sacrlegos.
Requisitos de la Incapacidad. Esta incapacidad supone los siguientes requisitos:

i)
Es preciso que medie una condenacin judicial, al cabo del correspondiente juicio
criminal. El inciso 1 del artculo 964 previene que la condena debe preceder a la
delacin de la asignacin. Pero el inciso 2 aade que la incapacidad se extiende al que
antes de la delacin fuere acusado por el delito, si se siguiere condenacin judicial.
ii)
La exigencia de una condena o acusacin anteriores a la delacin tiene por

objeto impedir que el apetito de la herencia o legado saque a luz, a posteriori,
episodios bochornosos.
Es necesario, enseguida, que no haya mediado entre los que cometieron el delito un
matrimonio capaz de producir efectos civiles.
Por lo que al adulterio se refiere, el artculo 7 de la ley de Matrimonio Civil

dispone que la mujer no puede contraer matrimonio con su copartcipe en esta
27

infraccin durante 5 aos. En consecuencia, los sancionados por adulterio no
pueden contraer un matrimonio vlido.
2. -
Al confesor del causante. El artculo 965 dispone que, por testamento otorgado durante la
ltima enfermedad, es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto
durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni
la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consaguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre expresin de
la voluntad detestar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una
disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha

hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden, convento o cofrada a que
pertenezca.
Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurran los
siguientes requisitos:
a)
Es necesario que el testamento se haya otorgado durante la ultima enfermedad. Por

ultima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima
del confesor.
b)
Es preciso, enseguida, que el eclesistico haya confesado al testador durante la ultima

enfermedad o habitualmente durante los aos anteriores al testamento.
La incapacidad rige slo para la sucesin testada. La incapacidad del confesor le

impide nicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin por testamento otorgado durante la ultima enfermedad pone

suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor
abundamiento, el artculo 965 aade que la incapacidad no recae sobre la porcin de
bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habras heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento.
3. -
En cuanto al incesto, tampoco pueden celebrar un matrimonio vlido las

personas que han cometido este delito, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 5 de la misma ley, en relacin con el artculo 364 del Cdigo Penal.
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio
sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador. La incapacidad se hace

extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el confesor; pero no
comprender a la iglesia parroquial del testador. (artculo 965). Considera el legislador
natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es
feligrs. Valdr la asignacin a favor de la parroquia del testador aunque sea su prroco el
eclesistico confesor.
Al notario, testigos y ciertos parientes suyos. Son incapaces de suceder por testamento los
funcionarios que lo autorizan, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y
empleados o asalariados (artculo 1.061 inciso 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendiente,
descendientes, hermanos y cuados (artculo 1.061 inciso 2).
II.- Indignidades para suceder

28

Dicho en otros trminos, es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un
asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el
difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales
coinciden en gran parte (artculo 1.207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la asignacin
por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus
obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el
desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
Causas de indignidad
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean
indignidad. Estas causales, se establecen principalmente en los artculos 968 a 972. Se le deben aadir
las causales repartidas en varias otras disposiciones como los artculos 114, 296, 1.300, 1.327 y 1.329.
1. -
2. -
3. -
Homicidio del Causante. Es indigno para suceder: El que ha cometido el crimen de homicidio
en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer
pudiendo salvarla. Artculo 968 N 1
a)
Es necesario, en principio, que medie una sentencia judicial que condene al heredero o
legatario, dictada por el juez del crimen.
b)
Ser necesario que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito
de homicidio, esto es, como autor de tal delito segn la nomenclatura del Cdigo Penal. Por
extensin el carcter de autor de homicidio lo tiene tambin el que actu por obra o
consejo.
c)
Pero estas reglas sufren necesariamente excepcin en caso de que la indignidad para suceder
al causante consista en que el asignatario la dej perecer pudiendo salvarla.
d)
Para que este artculo no sea letra muerta, es necesario concluir que no hace falta sentencia
condenatoria y que podr acudirse directamente a la justicia civil para que pronuncie la
indignidad.
Atentado grave contra el causante y parientes. Dice el N 2 del artculo 968: El que cometi
atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de
su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada.
a)
La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del Juicio de Indignidad.
As la indignidad, ser el resultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro
civil que se pronuncie sobre la indignidad.
b)
El atentado puede ser contra la vida del causante, contra su honor o contra sus bienes.
c)
Del atentado puede ser victima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus ascendientes
o descendientes.
Incumplimiento del deber de socorro. Artculo 968 N 3: El consanguneo dentro del sexto
grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se
trata, no la socorri pudiendo.
a)
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba en estado

de demencia o indigencia.
29

b)
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a
suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se extiende
solo a los hermanos.
c)
Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguneo se haya encontrado en situacin

de prestar socorro al causante.
4. -
Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento.
Afirma el 968 N 4: El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del
difunto, o le impidi testar. Es una de las formas de garantizar la libertad de testar; si fuera una
sucesin testamentaria, el testamento sera nulo.
5. -
Detencin u ocultacin del testamento. Asimismo es indigno: El que dolosamente ha detenido

u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin. Artculo 968 N 5.
6. -
Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante. Dice el artculo 969: Es indigno de
suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en
la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
7. -
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se cumpla la

voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad. La disposicin,
peculiarmente, presume el dolo (contra el 1.459)con el solo hecho de que se intente frustrar
la expresin de la voluntad del testador.
El legislador cree que su silencio lo hace en cierta medida cmplice. Implcitamente el

legislador supone que el sucesor est obligado a vengar la muerte del causante.
a)
La indignidad pesa solo sobre el asignatario mayor de edad.
b)
No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, ser necesario una
simple denuncia.
c)
No se ha establecido un trmino para formular la denuncia; nuestro legislador se ha

limitado a dispone que el asignatario debe hacerla tan pronto como le hubiere sido
posible.
Excepciones. No incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes:

i)
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

(artculo 962 inciso 2), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el
correspondiente juicio criminal.
ii)
Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del asesinato, ascendiente o

descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta
el 3 grado inclusive.
Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo. Dice

el artculo 970: Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneci en esta omisin un ao entero... La ley sanciona, de este modo, al
asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su
persona y bienes.
a)
El causante debe ser un impber, un demente o un sordomudo analfabeto. No se hace

indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor
adulto o prdigo.
b)
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador pesa sobre los ascendientes o

descendientes. Pero, transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados
en segundo grado a la sucesin intestada. (artculo 970 inciso 3)
30
8. -
c)
La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de tutor o
curador no le haya sido imposible hacerlo por s o por procurador (artculo 970 inciso
1). Consecuentemente no tienen obligacin de pedir el nombramiento de guardador, y en
consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, los menores, ni en general a los que
viven bajo tutela o curadura. Artculo 970 inciso 4.
d)
Cuando fueren muchos los llamados a suceder la diligencia de uno de ellos aprovechar a
los dems. (artculo 970 inciso 2).
e)
En fin, cesa la indignidad ...desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o

sordomudo toman la administracin de sus bienes. (artculo 970 inciso 5)
Excusa sin causa del guardador o albacea. Dice el artculo 971 inciso 1: Son indignos de
suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtimay El
albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle. (artculo 971 inciso 2)
9. -
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un cargo de

confianza que el testador le discierne.
a)
La regla se aplica solamente a los guardadores testamentarios y no a los legtimos o

dativos.
b)
Pero la dignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son,

ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo (artculo 971
inciso 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatarios que

se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a
desempear el cargo.
Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Finalmente la ley declara indigno de suceder al
que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte
de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. (artculo 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un

incapaz aunque se realice por interpsita persona (artculo 966). Basta la sola promesa de
hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.
Por excepcin, es necesario que la promesa se lleve a cabo. El artculo 972 inciso 2, aade:
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecucin de la promesa. El temor reverencial justifica la promesa;
no legitima su cumplimiento.
31

Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, las sealan:
1. -
El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en
la sucesin del difunto. (artculo 114).
2. -
El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o
curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin, si se
propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario,

perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado. (artculo 127)
3. -
El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo se har indigno de tener en la
sucesin parte alguna... (artculo 1.300)
4. -
Tambin es indigno para suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo.
Artculo 1.327.
5. -
Por ultimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin ...se constituir indigno
conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300. (artculo
1.329).
III.- Caracteres y Efectos de la Incapacidad

La incapacidad es de orden pblico
Las incapacidades para suceder son de orden pblico. Se sigue como consecuencia
que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse por circunstancia que la diferencia netamente de la
indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente
y sea declarada por sentencia firme.
Sancin a la incapacidad
El artculo 966 establece Ser nula la disposicin a favor de un incapaz... Importa
la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o
legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (artculo
1.466, en relacin con el artculo 10).
La nulidad de la incapacidad acarrea es, pues, una nulidad absoluta. La experiencia
demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la
forma de un contrato a titulo oneroso o hacerla por interpsita persona.
La ley prev ambas formas de fraude y establece que la asignacin es nula aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. (artculo 966)
1. -
El legislador precave, en 1 termino, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto

oneroso simulado.
2. -
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se
hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un
incapaz. El asignatario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
32

Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el
artculo 972 declara al testaferro indigno de suceder.
Forma como adquiere el incapaz la asignacin
La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo es una
incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos en
la forma ordinaria.
El artculo 967 expresa esta idea como sigue: El incapaz no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters
en ello.
Trtase de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho por
el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla del artculo 2.517.
La incapacidad pasa a terceros
Pasa la incapacidad contra terceros porque no pueden adquirir ms derechos que el
incapaz y ste no tena ninguno. Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores (artculo 1.689)
IV.- Caracteres y Efectos de la Indignidad

En este caso, la indignidad no opera de pleno derecho. No se produce la indignidad de
pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos sealados
por la ley.
Por el contrario, requiere de una declaracin judicial; mientras tanto, se encontrara,
digamos, en estado latente. El artculo 974 inciso 1 dispone: La indignidad no produce efecto alguno,
si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Una consecuencia capital fluye de esta norma. Puesto que la indignidad debe ser
judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es
reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin,
perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus que
se ha declarado la indignidad.
Quienes pueden pedir la declaracin de indignidad
La declaracin puede pronunciarse a instancia de cualquiera de los interesados en la
exclusin del heredero o legatario indigno. Artculo 974 inciso 1. En otros trminos, la accin de
indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a
recoger la asignacin o a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar
el heredero primeramente llamado. Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados juntos
con l, porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del
pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la declaracin de
indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.
33

La indignidad pasa a los herederos
Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal
correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que
stos sean excluidos de la sucesin. El artculo 977 previene que a los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su
autor...
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero esto, al igual
que su autor, no pueden conservarla.
La indignidad no pasa contra terceros de buena fe
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras
tanto, es reputado tal. Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han
sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez
que la indignidad se declara?.
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos. Hace
prevalecer el inters de los terceros, con la condicin de que estn de buena fe. El artculo 976 dispone:
La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Restitucin de la herencia o legado
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Si
hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos. Dispone el artculo 974 inciso
2: Declarada judicialmente,(la indignidad) es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos.
Dadas las circunstancias que motivan la indignidad, no es posible supone la buena fe
en el indigno. Deber reputrsele como poseedor de mala fe, con todas las consecuencias que este
estado de cosas acarrea.
Por su parte, el indigno tendr derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios
que haya invertido en producir los frutos y que se le paguen las expensas o mejoras, conforme a las
reglas generales.
Extincin de la Indignidad
Son dos las causas que ponen termino a la indignidad:
1. -
Perdn del ofendido. La indignidad crea un problema netamente privado, por lo que si el
ofendido perdona al ofensor queda ste rehabilitado. Dispone el artculo 973: Las causas de
indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que la producen..., aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorg el testamento.
2. -
Por Prescripcin. Dice el artculo 975: La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la
herencia o legado. La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o lagado.
Al cabo de 5 aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las acciones que
se entablen en su contra por este medio. Ahora, si el indigno no ha entrado en posesin, la accin
prescribira conforme a las reglas generales, porque la ley nada ha dicho.
34
V.- Reglas comunes a la incapacidad e indignidad

Las llamadas reglas comunes entre las incapacidades e indignidades no se justifican en
absoluto y el Cdigo Civil merece, en esta parte, una de las ms severas crticas.
La excepcin de incapacidad y de indignidad
Dice el artculo 978: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer
al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
1. -
Es obvio que los deudores hereditarios no puedan excusarse de pagar sus deudas, exceptundose
con la indignidad del heredero. Mientras la indignidad no se declara, el heredero tiene esta calidad
que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de
pagarlas.
2. -
Pero no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la excepcin de
incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaracin judicial. El
incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentara, obtendra el pago a pesar de
que no inviste las calidades de heredero o legatario. Este inconveniente puede obviarse mediante la
reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda.
La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

Estipula el artculo 979: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn
ningn derecho a alimentos.
En conformidad al artculo 324 del Cdigo Civil, en el caso de injuria atroz cesar la
obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin.
Pero la ley no ha definido que se entiende por Injuria Atroz. Pero se infiere de los
artculos 324 y 979. El primero de los artculos declara que cesa la obligacin alimenticia que en caso
de injuria atroz, y el segundo agrega que en los casos del artculo 968 no tendr el asignatario
derecho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a la conclusin, en suma, de que en los casos que
seala el artculo 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria atroz grave, queda por completo entregado al criterio del juez.
Racionalmente deben considerarse como tales los hechos que constituyen las restantes causales de
indignidad para suceder.
La referencia del artculo 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No
se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido
testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prev el artculo 965, mxime
cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?
Paralelo entre la incapacidad y la indignidad
1. -
La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad impide solamente

conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es capaz,

adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla una vez
que ha sido judicialmente declarada.
35

2. -
La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se refiere a una
determinada sucesin.
3. -
La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una prohibicin de la ley

y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al inters particular, est establecida en
consideracin a las personas y debe ser declarada judicialmente.
4. -
La incapacidad pasa contra terceros; el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad
pasa a los herederos y solamente a los terceros que estn de mala fe.
5. -
La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque el incapaz no tiene

ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en 5 aos de posesin de la
asignacin.
36
Aceptacin y Repudiacin de las Asignaciones

Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto es,
el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.
1. Medidas de Seguridad
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y acreedores. Tres
medidas, adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de carcter provisorio y
una tercera de carcter definitivo y permanente: la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de
herencia yacente y la faccin de inventario.
A. Guarda y Aposicin de Sellos

La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero
fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un
mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
El artculo 872 del Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere al procedimiento y
requisitos.
Artculo 872 (1051). Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo
llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar, y proceder por s mismo a
practicar estas diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario del territorio
jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de
la custodia de las llaves, o las har depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al
mandar practicarlas, designar la persona que, dentro de su territorio, haya de encargarse de la
custodia.
Quien puede pedirla
Todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo. Entre ellos estn los
herederos, legatarios, los acreedores del difunto. El albacea, artculo 1.284.
Tramitacin
1. -
Debe ser ordenada por el juez. Artculo 1.223 del Cdigo Civil y 872 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
2. -
El juez practicar por si la diligencia o comisionar a un secretario o un notario.
3. -
Se realizar la diligencia contra cualquier oposicin. Las apelaciones se conceder en el solo

efecto devolutivo. Artculo 873 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4. -
El funcionario podr pesquisar el testamento entre los papeles de la sucesin. Artculo 873 del
Cdigo de Procedimiento Civil. El mismo artculo seala los bienes excluidos.
37

Termino y de la guarda y aposicin de sellos
La guarda y aposicin de sellos es eminentemente provisoria. Artculo 1.222:
1. -
La diligencia procede siempre que no se haya hecho inventario solemne.
2. -
Termina cuando el inventario se practica.
La ruptura de sellos se har con autorizacin judicial. Artculo 876 del Cdigo de
Los gastos de la medida, gravarn toda la sucesin, artculo 1.224.Constituyen una
baja general de aquellas del artculo 959 N 1. Pero si es parcial la guarda solo ser parcial el gravamen.
B. La Herencia Yacente
Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue
deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay solucin de continuidad
en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al causahabiente. Pero es una ficcin, y
mientras pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado
una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema prctico y
proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.
Requisitos para declarar yacente la herencia
Se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin si no se hubiere aceptado la
herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo. Artculo 1.240. As los requisitos son:
1. -
Que se haya producido la apertura de la sucesin.
2. -
Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por algn heredero
universal.
3. -
Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, dentro del
mismo plazo.
Tramites para que se declare yacente la herencia

Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado
o incluso de oficio:
1. -
La prueba de los requisitos legales se suministra por medio de un certificado de los secretarios de
juzgado del lugar donde se acredite que no se ha pedido la posesin efectiva.
2. -
Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (artculo 1.240). La

curatela de herencia yacente es siempre dativa.
Curador de herencia yacente

El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No
representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas (artculo 487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios
(artculo 484).
La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno
de los herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos bienes.
38

Aceptacin de varios herederos
El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios
(artculo 1.240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal habida
entre el causante y el cnyuge sobreviviente.
Tambin tiene las facultades de ste para liquidar una sociedad de que era socia la
herencia yacente. Pero no podra accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de
herencia yacente slo puede contestar acciones personales para el cobro de crditos (Jurisprudencia).
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa
suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (artculo 2.509).
Pese a que de los artculos 2.509 y del inciso 2 del 2.500 parecera desprenderse que
la herencia yacente es persona jurdica, el artculo 2.346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
Cesacin de la herencia yacente
1. -
Por la aceptacin de la herencia. Artculo 491 inciso 1.
2. -
Por el depsito del producto de la venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo del
artculo 484. La venta se har 4 aos luego de la muerte del causante.
Herencia Vacante
Es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho. Puede
suceder que la herencia yacente sea tambin herencia vacante.
Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herencia vacante
sin que se le declare yacente porque la acepta el Fisco, a falta de otros herederos.
El D.F.L. 336, otorga a los que denuncien una herencia vacante un 20% de los bienes,
que con este motivo ingresen al arca fiscal. Se paga una vez prescritos los derechos de los herederos
universales. Se puede pagar antes si paga caucin.
C. Faccin de Inventario
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto. Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del
causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesin.
Esta es una medida de seguridad Permanente. El inventario puede ser:
1. -
Simple. Es una lista de bienes y deudas hechas por los interesados, sin sujecin a ninguna
solemnidad.
2. -
Solemne. Es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario pblico, con las
solemnidades legales. Artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 859 del mismo
cdigo seala las solemnidades.
Citacin de los interesados

El inventario debe hacerse con la citacin de todos los interesados conocidos que,
segn la ley, tengan derecho a asistir, artculo 860 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente,
los herederos presuntos testamentarios o abintestato, el cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las
personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que
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se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros
legtimos representantes.
Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto. Artculo 1.255.
Cuando el inventario debe ser solemne
No ha dicho la ley cuando. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de
diversas disposiciones:
1. -
Artculo 1.284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; salvo que siendo todos los
herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne. El artculo 1.250 lo corrobora: Se aceptarn de la misma manera las herencias que
recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin
de otras.
2. -
Previene el artculo 1776: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la
particin de los bienes hereditarios.
Contenido del inventario

1. -
El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se
inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en
nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
2. -
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y
deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de cuentas,
y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn
valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral. Artculo 382 del Cdigo Civil.
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventaran
Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se
extender a las unas como a las otras. Artculo 384.
La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas
los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Artculo 385.
1. -
El difunto casado en Sociedad Conyugal, el inventario de sus bienes comprender sus bienes
propios, los bienes sociales y aun los propios del otros cnyuge. Artculo 1.765.
2. -
Si el difunto era socio de una socios que debe continuar con sus herederos, el inventario
comprender los bienes sociales, sin perjuicio de que los asociados sigan administrndolos hasta la
expiracin de la sociedad, y sin que por ello se les exija caucin alguna. Artculo 1.254.
El inventario en las gestiones de posesin efectiva

Regularmente el inventario se practica dentro de las gestiones de posesin efectiva de
la herencia. En las gestiones de posesin efectiva se pide igualmente la faccin de inventario solemne. Si
no estn obligados los herederos a practicarlo o no lo exigen, debern acompaar inventario simple, con
arreglo a los artculos 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin efectiva, Artculo
880 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Gastos del Inventario
Los gastos del inventario as como los de la guarda y aposicin de sellos, constituyen
una baja general de las que contemple el N 1 del artculo 959.
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Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y
no a la sucesin toda, artculo 1.224.
2. Aceptacin y Repudiacin
Actitudes que puede adoptar el asignatario
La aceptacin o adicin es el acto por el cual es asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario.
La repudiacin es el acto por el cual el asignatarios la desecha o rechaza, negndose
a asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
El heredero y solo el tiene una 3 alternativa: aceptar con beneficio de inventario
Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones
El asignatario es generalmente libre para aceptar o repudiar la asignacin. As lo dice
el artculo 1.225. La libertad de optar por la aceptacin o repudio se pierde en ciertos casos:
1. -
Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende que acepta. Artculo
1.231 inciso 1.
2. -
Cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia: se entiende que repudia.
Artculo 1.233
Cuando pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin

Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignacin. Ello ocurrir
normalmente al morir el causante (apertura de la sucesin). Pero si la asignacin estaba sujeta a una
condicin suspensiva, la aceptacin slo podr tener lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que
se da caucin para el caso que no se cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse desde el
fallecimiento del causante. (Artculo 1.226 y 956)
Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se
haya abierto la sucesin. Ello, sin importar que la asignacin sea condicional y est pendiente la
condicin. (Artculo 1.226). Pero nunca podra repudiarse antes de la muerte del causante. Sera una
repudiacin intempestiva (artculo 1.226 inciso final) y un pacto sobre sucesin futura (artculo
1.463).
En resumen, la aceptacin solo puede hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
Hasta cuando puede el asignatario aceptar o repudiar?
El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente. Pero la
indecisin del asignatario puede causar perjuicio. Por ello todo asignatario ser obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia. Artculo 1.232.
41

1. -
En tal caso tiene un plazo para deliberar de 40 das, en los cuales puede el asignatario
inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin. Asimismo, en este plazo
puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al pago de deudas hereditarias o
testamentarias: estas deberan ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos
herederos que ya hayan aceptado.
2. -
Con todo, en caso de que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares
distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un
ao. En todo caso se trata de plazos fatales. El asignatario constituido en mora de declarar que
acepta o repudia se entiende que repudia (artculo 1.233). No podra el legislador presumir
aceptacin a partir del silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un
silencio.
3. -
Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene lmite para aceptar o repudiar,

mientras conserve su asignacin. Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por
prescripcin. Es decir, tratndose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero
putativo no haya posedo el derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por
5 aos). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria
(que conforme al artculo 2.517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho). En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para
reclamar la entrega y/o tradicin del legado.
4. -
Por otro lado, al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente, y
acepte por l con beneficio de inventario.
5. -
El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia.

Artculo 1.233
Capacidad para aceptar o repudiar

La aceptacin es un acto de trascendencia por las serias responsabilidades que impone,
particularmente al heredero. La repudiacin no es menos importante, porque priva al asignatario de las
ventajas de la asignacin, comprometido sus intereses y los de los terceros.
Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (artculo 1225).
Esto tiene algunas excepciones:
1. -
Desde luego, el asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia,
no es enteramente libre.
2. -
El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de repudiar y

no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna en los efectos
sustrados (artculo 1.231).
3. -
El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos que como
legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue
legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias),
pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos
ser obligado a restituir el duplo (artculo 1.231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y,
adems, en los legados de especie a favor de otro.
4. -
Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el
artculo 1.768); pues en el fondo se trata de delitos civiles. Por tal motivo, la accin para
hacer efectiva la responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (artculo
2.332).
Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (artculo 1.225
inciso 2); si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los
representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario.
42
El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad

conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar
a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del Artculo 1749.
Ahora, los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o autorizar

a sus representados para que acepten o repudien:
1. -
El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. Artculo 397. Las donaciones o
legados no podrn tampoco repudiarse sin previa tasacin de las cosas legadas. Artculo 398.
2. -
El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas al hijo sino en la forma y
con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Artculo 255. Tampoco podr repudiar
los legados de bienes races o de muebles que valgan ms de un centavo sin autorizacin judicial,
con conocimiento de causa, artculo 1.236 inciso 1.
Caractersticas de la Aceptacin y Repudiacin

El derecho de opcin para aceptar o repudiar la asignacin tiene ciertas
caractersticas:
1. -
Es un derecho transmisible (artculo 957). No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni

hasta o desde cierto da. Artculo 1.227.
2. -
Debe ser ejercido pura y simplemente. Pues est comprometido el inters de otras personas
(acreedores hereditarios y testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o
repudia (artculo 1.227).
3. -
Debe ser ejercido en forma indivisible: No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y
repudiar el resto. (Artculo 1.228 inciso 1). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha
transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (artculo 1.228
inciso 2).
4. -
Pluralidad de Asignaciones. Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario,

ste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones exentas de
gravmenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta
ltima separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento,
transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria. (Artculo 1.229).
5. -
La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas. As, por ejemplo, el artculo 1.233
establece que el silencio debe estimarse como repudiacin. Esta regla solo es para las herencias, no
para legados:
a)
El legado se aceptar expresamente cuando el legatario formula una explcita declaracin de

voluntad de hacerlo suyo y tcitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta
este propsito.
Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto

que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo
hecho acepta. Artculo 1.230.
b)
La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de heredero. Artculo

1.241. Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura
pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
Artculo 1.242. El acto ms tpico donde se toma la calidad de heredero es la Posesin
Efectiva.
c)
La aceptacin es tacita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su

intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero. Artculo 1.241.
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Entre estos actos tenemos la enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para
objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el
juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad
de tal. Artculo 1.244
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de

inspeccin y administracin provisoria urgente. Artculo 1.243.
6. -
La repudiacin es solo expresa. La repudiacin es solo expresa. La repudiacin no se presume de

derecho sino en los casos previstos por la ley. Artculo 1.235. Debe hacerse tempestivamente, esto
es, producirse antes de haber ejecutado ningn acto que implique aceptacin tcita, como el caso
del 1.244
7. -
La aceptacin, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola
voluntad del aceptante o repudiante. Pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del
incapaz no se cumpli con los requisitos legales y cuando la aceptacin o repudiacin adoleci de
algn vicio de la voluntad (artculos 1.234 y 1.237). Adems puede rescindirse la aceptacin por
lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin,
entendiendo por lesin grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignacin en ms de la
mitad (artculo 1.234).
8. -
Por ltimo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los

acreedores (artculo 1.238). Pensamos que no se trata de una rescisin sino ms bien de una
verdadera accin pauliana o revocatoria, esto es, una accin de inoponibilidad por fraude.
As se desprende del carcter relativo de la ineficacia: En tal caso, la repudiacin no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos, y en el
sobrante, subsiste (artculo 1.238).
No es una accin oblicua, puesto que la accin oblicua ataca la pasividad del deudor que no
desea adquirir. Es una accin pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar,
lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del
asignatario.
La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se

entiende lo es desde que se le defiri la asignacin. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido
nunca. (Artculo 1.239 y artculo 722 inc 2). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto
retroactivo slo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de gnero (artculo 1.239
inciso 2). En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o repudiacin se
produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de
especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defiri el legado; en cambio en el caso
del legatario de gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la cosa
legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora. (artculo
1.338).
Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia

El principio fundamental del artculo 3 es que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Por excepcin ciertos fallos
son erga omnes, como es el caso del artculo 1.246.
El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente
declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin
necesidad de juicio. As la declaracin de heredero judicial, produce efectos erga omnes.
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Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de
tal: representa el causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus
propios bienes. Artculo 1.245.
El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
El artculo 1.245 se refiere al que hace de acto de heredero, esto es, acepta
tcitamente la herencia.
Consecuencia de esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tcitamente, sin previo inventario solemne; si ha precedido sta a la aceptacin, goza del beneficio de
inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda. Artculo 1.245.
Nulidad de la Aceptacin y Repudiacin
Nulidad de la Aceptacin
La Aceptacin puede rescindirse por 3 vicio: fuerza, dolo o lesin.
1. -
Fuerza. Si se demanda la nulidad por la fuerza, se aplicarn las reglas generales establecidas en los
artculos 1.456, 1.457 y 1.691 a 1.697 del Cdigo Civil, ambos inclusive.
2. -
Dolo. Hay varios problemas interesantes. Conforme al artculo 1.458, para que se anule el Acto
Jurdico debe el engao ser obra de una de las partes y, en este caso, se trata de un acto unilateral
que tiene una sola parte. En consecuencia, se vicia la voluntad cuando el dolo es determinante,
cualquiera que sea quien lo frage. Lo nico que interesa es que la aceptacin no se habra
producido si no hubiere mediado una maquinacin engaosa que llev al asignatario a aceptar. No
es sta la Opinin de Claro Solar, quien sostiene que el dolo debe ser obra de la persona a quien la
aceptacin de la asignacin viene en provecho. Pablo Rodrguez Grez, no participa de esta opinin
ya que ni lo establece la ley, ni se deriva de la naturaleza del Acto Jurdico de que se trata, ni puede
determinarse objetivamente a quin aprovecha la aceptacin independientemente del asignatario.
No parece posible concebir un inters contrapuesto al del asignatario para establecer el inters
propio, individual o excluyente del tercero.
3. -
Lesin Grave. No es causal de nulidad de aceptacin el error, salvo cuando ste reviste el carcter
de lesin grave. Para que se presente este vicio es necesario que concurran dos requisitos:
a)
Que la lesin provenga de una disposicin testamentaria de que no se tena noticia al tiempo
de la aceptacin, y que, como consecuencia de ello;
b)
Disminuya el valor total de la asignacin aceptada en ms de la mitad.
De lo expresado, fluye que jams podr alegarse esta causal tratndose de las legtimas,
porque ellas, segn el artculo 1.192 del Cdigo Civil, no son susceptibles de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1.234 del Cdigo Civil).
Puede tambin alegarse la nulidad de la aceptacin, por ausencia de las formalidades

habilitantes (incapaces relativos). El artculo 1.234 inciso 2 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo
1.225 inciso 2 del mismo cdigo, consagran esta nulidad que se entiende referida a las reglas generales.
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En los casos indicados, la aceptacin adolecer de nulidad relativa, debiendo
demandarse judicialmente en el plazo de 4 aos que se computarn en conformidad al artculo 1.691 del
Cdigo Civil.
Declarada la nulidad deber entenderse que el asignatario repudia, porque no es
compatible una aceptacin posterior con la accin de nulidad ejercida. Es cierto que la repudiacin no se
presume sino en los casos previstos por la ley (artculo 1.235). Sin embargo Rodrguez Grez, estima que
quien demanda la nulidad de la aceptacin hace incluso ms que repudiar, rechaza su acto aparentemente
voluntario para negarle el efecto que la ley le asigna, lo cual implica voluntad expresa en contrario.
Nulidad de la Repudiacin
La ley contempla como vicio que acarrean la nulidad de la repudiacin, la fuerza y el
dolo. Artculo 1.237.
Las reglas antes analizadas se aplican a la repudiacin, salvo en lo concerniente a la
lesin grave que no puede invocarse tratndose de la renuncia a una asignacin. La nulidad es relativa y
se ajusta a las mismas reglas ya mencionadas a propsito d la nulidad de la aceptacin.
Digamos, para terminar esta materia, que si se demanda la nulidad de la repudiacin,
por este solo hecho deber entenderse aceptada la asignacin.
3. El Beneficio de Inventario
Consiste en no hacer a los herederos que se hagan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado (artculo 1.247).
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el
heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredo y de los acreedores del difunto; esto no
ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho;
satisfechas las deudas, el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su
propio patrimonio.
Es de orden pblico
Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no con
beneficio de inventario. El testador no puede prohibirle al heredero aceptar con beneficio de inventario
(artculo 1.249).
Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario
Hay quienes estn obligados a aceptar con beneficio de inventario. Tal ocurre:
1. -
Con los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario. Gozan del beneficio
de pleno derecho (artculo 1.248).
2. -
Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los intereses del
fideicomisario) (artculo 1.251).
3. -
Las personas jurdicas de derecho pblico (artculo 1.250 inciso 1). Las herencias del Fisco y de
todas las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de
inventario.
4. -
Los incapaces (artculo 1.250 inciso 2); o sea quienes no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorizacin de otras (artculos 1.225 y 1.236).
En los casos de las letras 3 y 4; o sea, las personas jurdicas de derecho pblico o los
incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, de todos modos gozan de una limitacin legal de
responsabilidad similar: no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
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empleado efectivamente en beneficio de ellas. Quedan en mejor situacin que con beneficio de
inventario, pues lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente
en beneficio de ellas es con seguridad menos que los bienes heredados.
Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario
Por otra parte, hay personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario. Es el
caso de:
1. -
El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (artculo 1.252)
2. -
El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o supusiere deudas que no
existen (artculo 1.256).
Pluralidad de herederos
Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los
otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. Artculo 1.248.
Requisitos del Beneficio de Inventario
Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habindose hecho previamente
inventario solemne. En cambio, el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en
todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda (artculo 1.245).
As los requisitos son:
1. -
Que el heredero lo impetre expresamente.
2. -
Que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia.
3. -
Que se practique inventario.
4. -
Que el inventario sea fiel.
Demanda del beneficio de inventario (1 requisito)

Es lgico que el heredero manifieste su voluntad, de otra forma sera puro y simple.
Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto
de heredero. Artculo 1.252. Sin embargo, no es necesario que el heredero declare expresamente su
propsito cuando, en el hecho, hubiere practicado el inventario solemne.
El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Artculo 1.245 inciso 1. Concluye el inciso 2:
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia (2 requisito)
Es necesario que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de
inventario sin haber ejecutado antes actos que importen la aceptacin pura y simple de la herencia.
Artculo 1.252. La ejecucin de actos de herederos importa una aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne. Artculo 1.245
Faccin de Inventario Solemne (3 requisito)
El inventario debe ser solemne. No hay plazo; de los artculos 1.245 y 1.252 fluye solo
que debe hacerse antes de ejecutar actos de heredero.
El Inventario debe ser fiel. (4 requisito)
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Debe ser fiel, completo y exacto. El heredero que en la confeccin del inventario
omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere
deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario. Artculo 1.256.
Situacin especial de los incapaces, del fisco y de las corporaciones o establecimientos pblicos
Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos se
aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Artculo 1.250 inciso 1.
No aceptndose con beneficio de inventario, las personas naturales o jurdicas
representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo
que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas. Artculo 1.250 inciso 3.
Efectos del Beneficio de Inventario
Como se desprende del mismo articulo 1.247 al definirlo, el efecto consiste en que se
limita la responsabilidad del heredero beneficiario con relacin a las deudas hereditarias y testamentarias
hasta concurrencia del valor total de los bienes que hered. El fin es proteger al heredero de la ilimita
responsabilidad que acarrea la aceptacin pura y simple de la herencia.
El beneficio de inventario produce una separacin de patrimonios
Segn Meza Barros, produce este efecto. La consecuencia de esta tesis es
importantsima. El beneficio de inventario no solamente restringe la cuanta de la responsabilidad del
heredero, frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes
propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios.
La ley no ha dicho expresamente que el beneficio de inventario impida perseguir al
heredero en sus propios bienes; pero este estado de cosas, consecuencia de la separacin de patrimonio,
fluye de mltiples disposiciones legales:
1. -
Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan
por confusin las obligaciones mutuas de causante y heredero (artculos 1.259 y 1.669), esto es,
que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos deba pagar
las deudas que tena para con el de cuius.
2. -
As se explica, igualmente, que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiado
efecta con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para
conseguir el reembolso de lo pagado. Artculo 1.640 N 4.
3. -
Consecuencia tambin de la separacin de patrimonios es la regla del artculo 2.487. Las

preferencias de primera clase que afectan los bienes del causante, afectarn de la misma manera los
bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso
afectarn solamente a los bienes inventariados, artculo 2.487 inciso 1. La misma regla se
aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn su fecha sobre todos los bienes del
heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, y slo la
conservarn en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos
beneficios. Artculo 2.487 inciso 2.
4. -
Un signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario es la facultad de liberarse
abandonando a los acreedores los bienes sucesorios.
5. -
Un argumento ms suministran los artculos 1.262 y 1.263 que permiten al heredero beneficiario
liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran
consumidos en el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias. No queda librado el
heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, sino el que, en esta empresa, ha
invertido todos los bienes hereditarios.
48

6. -
Por ltimo, es necesario considerar que el beneficio de inventario no es un modo de extinguir las
obligaciones; si por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta de la
responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de
la tasacin. El valor de los bienes y la responsabilidad del heredero se determinan a travs de la
realizacin de los bienes de la herencia.
Pero segn ciertos autores, como Somarriva y Claro Solar no produce una
separacin de patrimonios (como el beneficio de separacin) sino que slo una limitacin de la
responsabilidad. De modo que de todas formas el acreedor hereditario o testamentario podr accionar
contra bienes del heredero o a la inversa el acreedor del heredero accionar contra bienes que eran del
causante. Lo anterior se desprende del articulo 1.247 y 1.260 que hablan de valores y no de bienes
El lmite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece con el valor de los
bienes al momento en que se le defiri la herencia; sin interesar el valor que tengan esos bienes al
momento de ser demandado por el acreedor hereditario o testamentario.
Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como
excepcin perentoria; probando que los valores heredados ya fueron consumidos en pagar deudas
hereditarias o cargas testamentarias, mediante cuenta exacta y en lo posible documentada (artculo
1.263).
Por otra parte, el beneficio de inventario impide la extincin de las deudas y crditos
del causante con las del heredero por confusin. (Artculos 1.259 y 1.669).
El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin
La obligacin supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas
ambas calidades en una misma persona, el ejercicio de los derechos del acreedor se torna imposible. La
extincin de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad.
Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y
crditos de la sucesin. Artculo 1.259. El artculo 1.669 reitera la regla. En otros trminos el heredero
beneficiario conserva el derecho de reclamar el pago de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su
situacin es idntica a la de cualquier acreedor.
El patrimonio del heredero es distinto del patrimonio hereditario; ambos patrimonio no
se confunden y, por tanto, no hay imposibilidad de que el heredero obtenga el pago de sus crditos. Del
mismo modo, el heredero deber pagar a la sucesin las deudas que tena para con el causante.
Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin
El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se
subroga en los derechos de los acreedores. Artculo 1.610 N 4. El remanente de los bienes hereditarios,
satisfechas las deudas, pertenece al heredero. Interesa al heredero, pues, que la realizacin de tales
bienes se verifique en la forma ms econmica posible. Los acreedores, por su parte, estn igualmente
interesados en que la realizacin se haga en el menor tiempo y con los menores gastos.
La subrogacin a favor del heredero satisface este doble inters. Los acreedores
podrn obtener una rpida satisfaccin de sus crditos y el heredero beneficiario tendr las mximas
seguridades de obtener el reembolso de lo que pag.
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Responsabilidad del heredero beneficiario
El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los bienes herederos y
que se detallan en el correspondiente inventario. Pero obviamente esta responsabilidad se hace extensiva
a los bienes que sobrevengan con posterioridad a la faccin de inventario y de que no se tuvo noticia
cuando se confeccion. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no slo del valor
de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la
herencia sobre que recaiga el inventario. Artculo 1.257.
La relacin y tasacin de estos bienes se agregar al inventario existente con las
mismas formalidades que para hacerlo se observaron. El inventario, conforme a la regla del artculo 382,
debe incluir los crditos del causante. El heredero es responsable de estos crditos, como si los hubiere
cobrado realmente. Sin embargo, podr descargarse de responsabilidad, justificando que no cobr sin
culpa y poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos Artculo 1.258.
Con relacin a la conservacin de los efectos hereditarios, el heredero responde de la
culpa leve por las especies o cuerpos ciertos que se deban (artculo 1.260); y en cuanto a los bienes
genricos, responde hasta de caso fortuito (artculo 1.260 inc 2). Incluso ms: se hace responsable no
slo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que, posteriormente,
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Y, en cuanto a los crditos, el heredero
beneficiario se har responsable de todos los crditos, como si los hubiere efectivamente cobrado, sin
perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido, justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados, las acciones y ttulos insolutos (artculo 1.258).
Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario
Finalmente hay que destacar que la responsabilidad de heredero beneficiario por las
deudas hereditarias y testamentarias, se extingue totalmente:
1. -
Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los bienes que deba entregar en
especie y el saldo que reste de los genricos y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la
cuenta que deber presentarles (artculo 1.261).
2. -
Por la inversin de los bienes de la sucesin. Artculo 1.262: el juez cita a los acreedores
hereditarios y testamentarios mediante avisos para que reciban cuenta exacta y en lo posible
documentada de las inversiones, y aprobada por ellos o por el juez, el heredero beneficiario
quedar libre de toda responsabilidad ulterior.
El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en

el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere
cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho. Artculo 1.263.
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El Derecho de Transmisin
Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la
delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse:
1. -
El asignatario acepta la asignacin y luego fallece. El asignatario transmite la asignacin que, en

virtud de la aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio.
2. -
El asignatario repudia y fallece enseguida. Nada transmite el asignatario porque, como

consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno. (artculo 1.239)
3. -
El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin. El

asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de
transmisin.
Concepto de derecho de transmisin

Dispone el artculo 957: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como sigue: Es la facultad
que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales
Es aplicacin de los principios generales que gobiernan la sucesin por causa de
muerte. El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri. El
heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena
el causante de aceptar o repudiar.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin
1. -
El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi.
2. -
El transmitente o transmisor que, despus de deferirse la herencia o legado, fallece sin haber
expresado si aceptaba o repudiaba.
3. -
El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar
la herencia o legado dejados por el primer causante.
Requisitos del derecho de transmisin

Del Transmisor o Transmitente
1. -
El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se

habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el llamamiento para aceptar o
repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la habra
encontrado en su patrimonio.
2. -
El transmitente debe ser heredero o legatario del primitivo causante. Ello porque transmitir a
sus herederos el derecho sobre la asignacin que en vida no acept ni repudi.
3. -
Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la
prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.
51

4. -
El transmisor no debe haber aceptado ni repudiado la asignacin que le fue deferida. Es

fundamental, porque de lo contrario la situacin es diametralmente diversa, ya que si acepta, su
derecho ya no es condicional (acepta o rechaza), sino que puro y simple, y la asignacin se ha
incorporado irrevocablemente en su patrimonio.
Del Transmitido
1. -
El transmitido debe ser, a su vez, capaz y digno de suceder al transmitente. De otro modo no
adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimonio del
transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar.
2. -
El transmitido debe ser heredero, bien sea testamentario o abintestato del transmitente. Esta
condicin le permite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de
aceptar o repudiar que tena su causante. Si fuera legatario, no sera continuador de la
personalidad del causante y jams podra aceptar o repudiar las asignaciones que se le han
deferido.
3. -
El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El artculo 957 inciso 2 previene: No
se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.
Derecho de Representacin
Formas de suceder abintestato
Se puede suceder abintestato de dos maneras:
1. -
Por derecho personal. Significa hacerlo a nombre propio, directamente, como consecuencia de la
situacin que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.
2. -
Por derecho de representacin. Significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio,
sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley. (artculo 984 inciso 1)
Por ejemplo: supngase que una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
ha muerto con anterioridad. Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto. No
podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci antes y era, por lo mismo
incapaz de suceder (artculo 962 inciso 1).
Para que el nieto suceda es necesario acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su
padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia con su to. Tal es el derecho de
representacin.
Definicin
El artculo 984 inciso 2 la define: La representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder
1. -
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene un
grado de parentesco, en verdad, no le corresponde.
2. -
La definicin es redundante porque el lugar se confunde con el grado y los derechos son
consecuencia del grado de parentesco.
3. -
Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de donde

fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a una persona viva.
Personas que intervienen en la representacin
1. -
El causante que es la persona en cuya herencia se sucede.

52

2. -
El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar, por este motivo,
vacante.
3. -
El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de ste para suceder
al causante.
Condiciones del derecho de representacin

Para que opere se requiere que concurran los siguientes requisitos:
1. -
Que se trate de una sucesin intestada. Solo tienen lugar en ella. Esta regla fluye de la ubicacin
del artculo 984, dentro de las normas de dicha sucesin. En la sucesin testada no ocurre esto y si
falta, dice el artculo 1.162: Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes
del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria.
2. -
Con arreglo al artculo 1.064 Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se

entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la
sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a
las reglas legales...
b)
De acuerdo con el artculo 1.183 Los legitimarios concurren y son excluidos y

representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes

que el causante. Pero nuestro Cdigo Civil admite la representacin de una persona viva
que, por las dems causas que se sealaron, no quisiese o no pudiese suceder: Pens el
legislador, con razn que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.
Que el representante sea descendiente del representado. Solo tiene lugar en la descendencia; y
opera a favor de un ascendiente. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero
a ste no le es posible suceder al nieto por derecho de representacin. Por ejemplo, el difunto deja
madre y abuelos paternos; no cabe representacin a favor de los abuelos con la consecuencia que
la madre se lleva todo.
4. -
a)
Que falte el representado. Debe faltar bien sea porque es incapaz, indigno o ha sido desheredado;
no quiere suceder, cuando repudia la herencia. Prescribe el artculo 987 inciso 2: Se puede
asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del
difunto.
3. -
Excepcin. Rige en la sucesin testada en las asignaciones que se hacen indeterminadamente

a los parientes y en las legtimas:
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito. Dice el artculo 984

inciso 3: Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin
Que el representado sea pariente del causante, en los grados que seale la ley. Adems, de
mediar la descendencia, debe existir un parentesco de los sealados por la ley. El artculo 986
prescribe: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos As el representado ha de ser necesariamente respecto del
causante:
a)
Descendiente.
b)
Hermano.
Aade el artculo 986 inciso 2: Fuera de estas descendencias no hay lugar a la

representacin.
53

5. -
Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante. Verdad es que el representante
ocupa el lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debe
ser personalmente hbil para recoger la asignacin.
El representante sucede directamente al causante

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio. El representante sucede directamente,
en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se salta al padre o madre. Consecuentemente:
1. -
El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante, representarle. Dice el

artculo 987: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado..
2. -
El representante puede ser incapaz o indigno suceder al representado y suceder con tal que sea
capaz y digno de suceder al causante.
3. -
El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que haya aceptado su
herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podr interponer una tercera, conforme
al artculo 520 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Efectos de la representacin
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos
hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que a ste habran
correspondido.
1. -
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por estirpes o
troncos, o sea, cualquiera que sea el numero de los representantes tocarn entre todos la porcin
que hubiera correspondido al representado. As lo dispone el artculo 985 inciso 1: Los que
suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea
el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado.
2. -
En cambio, los que heredan por derecho personal sucedan por cabezas, esto es, toman entre
todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra divisin diferente. (artculo 985 inciso 2)
Impuesto a la herencia adquirida por representacin

Otra importante consecuencia de la ficcin que atribuye al representante el grado de
parentesco del representado dice relacin con el impuesto que grava las herencias. Como el impuesto se
eleva a medida que el parentesco se hace ms lejano, la representacin, que trae como consecuencia un
acercamiento al causante, debe disminuir la cuanta del tributo (artculo 3 inciso 2 de la Ley N 16.271)
El impuesto lo pagarn los representantes sobre el monto de la asignacin que habra
correspondido al representado y no sobre la que a cada uno de ellos corresponda. Por ej., si suponemos
que la asignacin asciende a $100.000 y son 4 los representantes, el tributo lo pagarn sobre dicha
cantidad y no sobre $25.000 que es la porcin que hubiere cabido al padre o madre representada.
54

Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin
1. -
El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentarias e intestada; el derecho de

representacin procede slo en la sucesin abintestato, salvos los casos de los artculos 1.064 y
1.183.
2. -
El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a cualquier heredero; el

derecho de representacin exige un parentesco: el representante ha de ser descendiente y el
representado hijo o hermano del de cuius.
3. -
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de

representacin no es necesario que el representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre
otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido.
4. -
En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el

derecho de representacin, basta que el representante sea capaz y digno de suceder al de cuius
porque se prescinde del representado.
5. -
El derecho de transmisin tiene lugar con la condicin de que se acepte la herencia del transmisor;
en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la herencia del representado porque
se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
6. -
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su propsito de aceptar o
repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte del representado porque se puede
representar al vivo.
7. -
Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de

representacin se adquiere herencias porque slo cabe en la sucesin intestada y la ley no instituye
asignaciones a titulo singular.
55
El Derecho de Acrecer
Se habla de sucesin indirecta cuando el asignatario no sucede directamente al
causante sino con intervencin de algn intermediario o representante. En este contexto cabe citar el
derecho de transmisin y el derecho de representacin. Ambos ya fueron analizados. A continuacin
analizaremos el derecho de acrecimiento y de sustitucin.
El acrecimiento es un derecho en cuya virtud existiendo dos o ms asignatarios
llamados a una misma asignacin sin designacin de cuota, la porcin o cuota del asignatario que
falta incrementa la de los otros.
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y
dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado. Pero si alguno de los llamados
falta, a quin lleva su porcin?. Pertenece a distintas personas segn proceda o no el derecho de
acrecer. Prescribe el artculo 1.147: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin
de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a
varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido
beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta llevan su porcin las dems, a quienes presmase
que el testador ha querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer
Este derecho est reglamentado en el prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III, artculos
1147 y siguientes. Sus requisitos son:
1. -
Debe tratarse de una sucesin testada. En efecto, esta institucin est tratada en el titulo IV y
discurre todo el articulado sobre la base de un testamento (artculo 1.147: destinado un mismo
objeto...). Por eso se ha dicho que el derecho de acrecer es una interpretacin que el legislador
hace de la probable voluntad del testador.
2. -
Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios. Si haba uno slo y falta,
simplemente habra que aplicar las normas sobre sucesin intestada.
3. -
Los asignatarios debe ser llamados a un mismo objeto (artculo 1.147). Lo de objeto hay que
interpretarlo como asignacin, as puede ser a titulo singular o universal.
4. -
El acrecimiento opera tanto en las herencias como en los legados. El Objeto de que habla el
artculo 1.147 puede ser la totalidad de la herencia, una cuota de ella (artculo 1.148), un
inmueble,...
5. -
Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento el que los asignatarios sean llamados
sin designacin de cuota. Pues si ha habido designacin de cuota por el testador hay que
respetar su voluntad. En caso de que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales
opera acrecimiento (artculo 1.148); incluso si son llamados dos asignatarios por mitades. As si
el testador dice Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene lugar el acrecimiento.
Sin embargo, el inciso 2 del artculo 1.148 expresa la excepcin. Hay derecho de acrecer
cuando se llama a varias personas a un mismo objeto por partes iguales.
56

6. -
Es necesario que el causante no haya designado sustituto. En efecto, el acrecimiento es una

interpretacin que el legislador ha hecho de la probable voluntad del testador. Pero esa
interpretacin debe ceder frente a la evidencia de cual ha sido la verdadera voluntad del testador.
Si el testador design a un sustituto para el caso que falte un asignatario, el sustituto toma el lugar
del asignatario, el que por ende jurdicamente se considera como que no ha faltado, excluyendo el
acrecimiento. (Artculo 1.163).
7. -
Asimismo, para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el
testador (artculo 1.155).
8. -
El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominacin
colectiva o una expresin copulativa (artculo 1.150). Y sea en una misma clusula (conjuncin
mixta, como por ejemplo, Hijos de Pedro) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no
labial, como Pedro y Juan). Artculo 1.149. No olvidar que el acrecimiento supone la existencia de
asignatarios conjuntos. Hay conjunciones que solo son de palabra y no dan derecho de acrecer:
a)
La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a varias
personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una clusula
testamentaria, expresa, Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior, dice: Dejo mi fundo a
Juan La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los
asignatarios conjuntamente. El artculo 1.149 declara que habr derecho de acrecer cuando
se llama a los coasignatarios en clusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario.
9. -
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el

testamento posterior revoca el anterior. El artculo 1.149 inciso 2 prescribe: Si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior
b)
La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o

dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: dejo a
Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente. No tiene lugar el derecho de acrecer
porque la conjuncin es puramente nominal.
c)
La conjuncin es mixta, de palabra y de cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una

misma cosa, en una misma clusula testamentaria. Por cierto que tiene lugar el acrecimiento.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios
conjuntamente nombrados. Aplicando analgicamente el artculo 1.156 podramos concluir que
falta de acuerdo al articulo 1.156 por fallecimiento antes que el testador; por incapacidad o
indignidad del asignatario; por repudiacin de la asignacin o por tratarse de un asignatario
condicional bajo condicin suspensiva y haber fallado la condicin suspensiva.
Si el fallecimiento del asignatario llamado junto con otros fuere posterior al del causante, no
hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario haba alcanzado a aceptar su asignacin, la
transmitir a sus herederos.
Si falleci antes de haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado, opera el

derecho de transmisin, es decir, transmite precisamente el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado. Por eso el artculo 1.153 establece que el derecho de transmisin
establecido en el articulo 957, excluye el derecho de acrecer.
En cambio, un conflicto entre el derecho de acrecimiento y el derecho de representacin es,

en principio, imposible. Ello, toda vez que el derecho de acrecimiento supone un testamento.
57
Sin embargo, excepcionalmente puede haber aplicacin de las normas sobre sucesin
intestada (y por ende del derecho de representacin) habiendo testamento. Ello sucede al
interior de la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn las reglas sobre sucesin intestada (artculo 1.183). En este caso,
prevalece el derecho de representacin. Es decir, si falta un legitimario, que no tenga
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems
legitimarios y contribuir a formar las legtimas rigorosas o efectivas de los dems
legitimarios.
Por otra parte, cabe aadir que no puede haber conflicto entre el derecho de representacin
y el de transmisin pues el primero supone un fallecimiento del asignatario antes que el
causante en cambio el derecho de transmisin supone que el asignatario fallece despus que
el causante, slo que sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado deferida.
El acrecimiento es un derecho
1. -
Accesorio, toda vez que el asignatario no puede repudiar su asignacin propia y repudiar la que se
le defiere por acrecimiento, pero s puede, al revs, aceptar la propia y repudiar la que se le defiere
por acrecimiento (artculo 1.151). Como consecuencia de este carcter accesorio, la porcin que
se adquiere por acrecimiento, se adquiere con todos los gravmenes reales (artculo 1.152 y
1.068).
2. -
Renunciable en los trminos ya sealados
3. -
Transferible (artculo 1.910)
Efectos del acrecimiento

El efecto del acrecimiento consiste en que la porcin que falta incrementa la de los
dems asignatarios. El artculo 1.150 agrega: los coasignatarios conjuntos se considerarn como una
sola persona para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros
no se entender faltar sino cuando todos estos faltaren. Esto significa, pues, que si se deja un tercio a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio, si falta Diego su mitad de un tercio acrece a
Antonio y viceversa.
1. -
En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es necesario que el asignatario acepte su

porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le corresponda por acrecimiento (artculo
1.151).
2. -
En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la que se le defiere por
acrecimiento, artculo 1.151.
3. -
En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto los que suponen
una calidad o aptitud personal del consignatario que falta, artculo 1.152.
El acrecimiento est sealado especficamente respecto del usufructo, uso o habitacin

(artculo 1.154) y respecto de la propiedad fiduciaria (artculo 750).
58
La Sustitucin
El testador puede haber designado en el testamento una persona que reemplazar al
asignatario en caso de que ste llegue a faltar. Es el llamamiento que hace el testador para el caso de
que falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condicin.
Clases de sustitucin
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
1. -
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazar al

asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal. Artculo 1.156 inciso 2. Aade el
inciso 3: No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la
aceptacin.
2. -
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de

una condicin, se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria
(artculo 1.164). En este ltimo caso hay en verdad un simple fideicomiso que se rige por lo
dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria.
A. Sustitucin Vulgar
Requisitos de la sustitucin vulgar
1. -
Que se trate de una sucesin testada
2. -
Que la designacin del sustituto sea expresa (artculo 1.162); si bien puede haber sustituciones de
varios grados o mltiples (artculos 1.158 y 1.159).
3. -
Que falte el asignatario que va a ser sustituido (artculo 1.156): sea porque no acepta, o que antes
de deferrsele la asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su
derecho eventual (incapacidad, indignidad, fallar un condicin suspensiva, no ser el asignatario
persona cierta y determinada).
Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar

La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente a
continuacin:
1. -
La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto Artculo 1.158. El sustituto del sustituto se entiende llamado en
los mismos casos y con las mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya
ordenado al respecto, artculo 1.161.
2. -
Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. Artculo 1.159.
3. -
Si se sustituyeren recprocamente 3 o ms asignaciones y falta uno de ellos, la porcin de ste se

dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. Artculo 1.160
4. -
En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del asignatario que a su vez lo
era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria. Artculo 1.162.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante, si lo hay y de lo contrario pasa su porcin a acrecer
al resto de la mitad legitimaria (artculo 1.190). Pero en ningn caso operara la sustitucin.
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Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Si el sustituto fue destinado para el caso que el asignatario faltara por una cierta causal
y en definitiva falta por otra causal diferente, de todos modo operar la sustitucin, a menos que el
testador haya expresado voluntad contraria (artculo 1.157). Previene el artculo: La sustitucin que se
hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha
para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Finalmente cabe agregar que si el asignatario fallece despus que el testador, no hay
lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin (artculo 1.163).
Conflicto entre la sustitucin y la representacin
En principio no puede haber pues la primera supone un testamento y la segunda una
sucesin intestada. Podra presentarse solamente en el contexto de la mitad legitimaria, pero en ese caso
as como la representacin excluye el acrecimiento (artculo 1.190), de igual modo la representacin
excluye la sustitucin. La razn es muy simple: si hay representante, ste ocupa el lugar del asignatario
representado el cual, por ende, jurdicamente se entiende no haber faltado.
B. Sustitucin Fideicomisaria
La sustitucin fideicomisaria no se presume: en caso de duda debe entenderse vulgar
(artculo 1.166). En caso de sustituciones fideicomisarias, no pueden ser sucesivas (artculo 1.165 en
relacin al 745).
El artculo 1.164 la define: Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a
un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.
Reglas de la sustitucin fideicomisaria
1. -
El artculo 745 prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos y si de hecho se constituyeren,

adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la expectativa de los dems.
Por esto, si antes de faltar fideicomisario, antes de que la condicin se cumpla, se le cobran
sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares, artculo 1.165 inciso 1.
2. -
El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan, artculo 1.165 inciso 2.

Esta regla la haba formulado el Cdigo Civil al ocuparse del fideicomiso. Artculo 752.
Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, el acrecimiento y la sustitucin

Es interesante una recapitulacin final sobre los derechos de representacin, de
transmisin, de acrecimiento y sobre la sustitucin:
1. -
Por de pronto, el derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato, mientras
que la sustitucin y el acrecimiento, solo caben en la sucesin testamentaria. Como consecuencia
no puede haber conflictos entre ellas.
2. -
No hay conflicto tampoco entre los derechos de representacin y de transmisin pese a que este
ultimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la abintestato. En el derecho de
representacin es necesario que falte el representado. En cambio, en el derecho de transmisin no
falta el asignatario sino que simplemente falleci sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o
legado.
3. -
Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede presentarse entre la

transmisin, la sustitucin y el acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta en el artculo 1.163. El derecho de transmisin

excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.
60
Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la muerte del testador,
slo que no manifest si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar la sustitucin o el acrecimiento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante. El

acrecimiento, en cambio slo interpreta la voluntad del difunto, suponindose que al llamar a
varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que nicamente estas
personas sucedan en dicha cosa.
61
Teora de los Acervos

El sistema sucesorio chileno se funda en una concepcin dinmica y funcional basada
en los acervos que ordena formar el Cdigo Civil. Toda asignacin, cualquier que ella sea, se calcula
sobre la base de un acervo, sea ste real o imaginario, como analizaremos ms adelante.
La doctrina ha distinguido 5 acervos: 3 reales y 2 imaginarios que se forman
cronolgicamente a medida que se desarrolla el proceso sucesorio.
La palabra acervo proviene del latn acervus, la cual indica el todo de la herencia
indivisa o la totalidad de bienes dejados por el causante. Pero ocurre que estos bienes no son los mismos
para calcular las diversas asignaciones.
1. - Acervo bruto o cuerpo comn de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes. Los
bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a
otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongmoslo, bajo el rgimen de Sociedad Conyugal; con
motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad y los bienes del fallecido se
encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento; con sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han
sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Necesidad de la separacin previa de patrimonios
Cuando tal cosa ocurra, como operacin universal para conceder o determinar el
patrimonio del difunto, ser necesario separarlo de otros patrimonios.
Dice el artculo 1.341: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de
sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la
separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
De este modo, es preciso liquidar previamente la Sociedad Conyugal que existi entre
el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvi por su muerte, etc.
En esta etapa se insertan las medidas conservativas que puede hacer valer cualquier
persona que tenga inters en la sucesin o que presuma que pueda tenerlo En este caso la ley regula la
aposicin de sellos y la faccin de inventario.
Ms aun puede el interesado solicitar que se declare yacente la herencia para los
efectos de evitar que se deteriore se activo y darle un competente administrador o curador a la herencia
yacente (artculos 1.240 y siguientes)
2. Acervo Ilquido
Una vez separados los bienes del causante de los bienes de terceros con los cuales
estuvieren confundidos, se forma un acervo ilquido.
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De este
acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
62

El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las bajas generales.
El artculo 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que el
resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inciso 1
del mismo artculo 959 insiste que En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley... debern practicarse las deducciones que a continuacin seala.
Bajas Generales
El artculo 959 seala cuales son las deducciones que es necesario practicar para
determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o por ley abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios. Las
bajas generales que seala el artculo 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera el Cdigo
Civil.
Estas son:
1. -
2. -
3. -
Primera Baja: Los gastos de apertura de la sucesin. Seala el artculo 959 N 1: Las costas
de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin.
Encontramos por ejemplo:
a)
Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto.
b)
Los gastos para poner por escrito el testamento verbal.
c)
Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin. Artculo 1.285
d)
Los gastos de la posesin efectiva de la herencia.
e)
Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventario. Artculo 1.224.
Segunda Baja: Las deudas hereditarias. Artculo 959 N 2: Las deudas hereditarias. Se
entiende por tales las que el causante tena en vida. Toda sucesin debe comenzar por pagar las
deudas. Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente por las deudas hereditarias, a
menos que haya beneficio de inventario. Para propender al pago de las deudas, la ley
impone a los albaceas la obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin
(artculo 1.285) y de exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el
pago de las deudas conocidas (artculo 1.286). El partidor tiene el deber de formar esto lote
o hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (artculo 1.336)-
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligacin
y despus la devocin. El artculo 1.374 establece, como norma general, que ...pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Tercera Baja: Impuestos que gravaren toda la masa. Actualmente no hay un impuesto que lo
haga y debe deducirse, por consiguiente, como baja general. La ley 16.271, no grava la masa
global, sino cada una de las asignaciones en particular.
63

4. -
Cuarta Baja: Asignaciones alimenticias forzosas. El testador puede hacer en su testamento

asignacin de una pensin alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley.
Las asignaciones alimenticias forzosas o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas (artculo 1.168) Eso si tienes
ciertas excepciones:
a)
Cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados partcipes

(artculo 1.168)
b)
Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el
exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que pudo dispone
libremente. (artculo 1.171 inciso 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen en favor de personas que
por ley no tengan derecho a alimentos... (artculo 1.171 inciso 1), no son una baja general
y se imputan a la parte de la libre disposicin (artculo 1.171 inciso 1)
Bajas para el clculo de la contribucin de herencias

La ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones dispone que el tributo
se aplicar sobre las asignaciones lquidas, una vez deducidos de la masa de bienes que el difunto ha
dejado:
1. -
Los gastos de ultima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia y los de

entierro del causante.
2. -
Las costas de publicacin del testamento si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la
sucesin, las de posesin efectiva y las de particin, inclusos los honorarios de albaceas y
partidores, en todo lo no que excedan a los aranceles vigentes.
3. -
Las deudas hereditarias, incluso aquellas deudas que provengan de la ltima enfermedad del
causante, pagada antes de la fecha de la delacin de la herencia, con tal que los herederos
acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero facilitado por terceros.
4. -
Las asignaciones alimenticias forzosas, sin perjuicio de lo que dispone el N 3 del artculo 18.
El artculo 18 N 3 de la ley 16.271, declara exentas de impuesto las asignaciones

alimenticias a personas a quienes el causante est obligado por ley a alimentar y autoriza al Servicio
de Impuestos Internos, cuando la pensin le pareciere excesiva, para pedir al juez que determine cul es
la parte exenta del impuesto.
3. Acervo Lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo
lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios y deducidas las bajas generales.
El acervo lquido permite calcular las asignaciones testamentarias y abintestato que
correspondan. Sin embargo, las asignaciones que se calculan sobre la base de este acervo son todas las
testamentarias y todas las intestadas, con excepcin de las asignaciones forzosas denominadas legtimas
y mejoras.
Por tanto, el partidor deber formar el acervo lquido para establecer el monto de las
mencionadas asignaciones, de lo cual se sigue que no cabe efectuar correccin alguna a este acervo par
aplicar el testamento o la ley.
64
Acervos Imaginarios
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido. Nuestra ley limita la
facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador est obligado a
hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
Entre varios recursos con que la ley arbitra los medios para garantizar estas
asignaciones estn los artculos 1.185 y 1.186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades
hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo imaginario se procura
reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las
liberalidades.
El acervo que prev el artculo 1.185, denominado comnmente primer acervo
imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las donaciones revocables o
irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras.
El acervo previsto en el artculo 1.186, denominado comnmente segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a
extraos y el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y el acervo lquido o
imaginario. El exceso deber acumularse y esta acumulacin, en verdad, es real y no imaginaria.
65
La Sucesin Testamentaria
Est tratada en el Ttulo III del Libro III. Testamento viene de las expresiones
testado y mentis: testimonio de la voluntad. Es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus
das, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. (Artculo
999).
Ramn Meza Barros la define como la transmisin que hace el causante de sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.
1. - Generalidades
Caractersticas
1. -
Es un acto jurdico (manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos

por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico) unilateral (se perfecciona por la
manifestacin de una sola voluntad).
2. -
Es un acto ms o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o

menor (testamentos menos solemnes o privilegiados). Pero siempre hay alguna solemnidad,
como lo prueban los artculos 1.000 y 1.002. La manifestacin de voluntad en todo caso no debe
ameritar dudas (artculo 1.060). Expresa el artculo 1.002: Las cdulas o papeles a que se refiera
el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene, ni
valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran., son consecuencia lgica.
3. -
Es un acto personalsimo. Es un acto, esto es, una manifestacin unilateral de voluntad, es

decir, de una sola persona. El testamento debe ser la expresin de esta nica voluntad que el
testador debe manifestar en persona:
a)
El artculo 1.003 inciso 1, expresa: El testamento es un acto de una sola persona, lo que
excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (1.003 inciso 2: Sern nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo,
ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona).
b)
Se prohben las disposiciones captatorias (artculo 1.059). Dice el inciso 1: Las

disposiciones captatorias no valdrn. En el inciso 2 se definen las disposiciones
captatorias: Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de
sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos.
c)
Tambin se proscribe la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante

(artculo 1.004 y 1.063). Dice el 1.004: La facultad de testar es indelegable. Los
relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
proteccin est fuera de lugar (por ejemplo el artculo 261).
66

d)
4. -
El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico el disponer de bienes. Puede haber
clusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea,
nombrar un partidor o hacer la particin, etc.
5. -
Puede disponerse de una fraccin del patrimonio. El artculo 999 sugiere que un acto que no
contenga disposicin alguna de bienes no es testamento, pero qu es entonces?. Todo acto
de ultima voluntad que contiene una disposicin permitida por la ley es un testamento. La
norma solo ha querido definir la finalidad ultima del testamento.
El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes, puede producir
algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (reconocimiento de un hijo) o
desde el punto de vista de disposiciones de bienes (los legados entregados en vida al legatario
confieren la calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de
enajenacin...) En vida del testador el testamento es solo un proyecto; se reputa que persevera en
l, mientras no manifieste una voluntaria contraria. La muerte transforma este proyecto en la
definitiva expresin de voluntad del testador.
6. -
Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una
persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento. (artculo
1.067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin,
deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este artculo contrara al artculo 1.063 y
en general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso
de surgir una incompatibilidad entre el 1.063 y el 1.067, debe predominar el primero sobre el
segundo pese a que el artculo 1.067 aparece como ms especial.
Por este motivo, el testamento se aplica aun a los bienes que no pertenecan al testador al
tiempo de su otorgamiento y que despus sobrevengan; en otros trminos se puede disponer
de los bienes futuros. La donacin entre vicios, en cambio, no se extiende a los bienes
futuros del donante. (Artculo 1.409).
El testamento es esencialmente revocable, mientras viva el testador y por ste, en cuanto a las
disposiciones de bienes. Tambin lo es en cuanto a ciertas declaraciones. La excepcin es que el
propio testador indique que ser irrevocable. Dice el artculo 1.001: Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el
testamento la determinacin de no revocarlas... Son nulas todas las clusulas en que el testador
se vede la facultad de revocar el testamento o se imponga restricciones. As:
a)
Las clusulas derogatorias de clusulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas,

aunque se confirmen bajo juramento.
b)
Si el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro posterior si no se hiciere con
ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita.
2. - Requisitos del Testamento

Como todo Acto Jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos
generales que condicionan la validez de tales actos.
Es necesario distinguir entre requisitos:
1. -
Internos. Dicen relacin con la capacidad de testar y con la voluntad del testador exenta de
vicios.
2. -
Externos. Se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o
solemnidades de que est revestido.
67
Requisitos Internos
1. - La Capacidad para Testar
Se aplica la regla general: todos son capaces, salvo aquellas personas a quienes la
ley declare incapaces. Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades
para otorgar testamento. (Artculo 961 en relacin con los artculos 1.446 y 1.795).
Inhabilidades para testar
Son inhbiles las personas sealadas en el artculo 1.005:
1. -
El impber. En razn de su falta de discernimiento.
2. -
El que actualmente (al momento de testar) no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por
otra causa. Que el testador est en su sano juicio al momento de testar es algo muy importante
(artculos 1.016, 1.023, 1.038). Puede no haber estado en su sano juicio por demencia; en caso de
haberlo estado sin decreto de interdiccin, hay que invocar esta causal.
3. -
El demente interdicto. Si era interdicto no es necesario probar la demencia y no se admitira

prueba en contrario. Si no estaba interdicto, habra que probar la demencia (artculo 465).
4. -
El que de palabra o por escrito no pudiere expresa su voluntad claramente. Se incluye aqu,
desde luego, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito. La Corte Suprema ha dicho
que un sordo analfabeto no puede testar, pues por ser analfabeto no puede otorgar testamento
cerrado (artculo 1.022) y por ser sorda no puede otorgar testamento abierto ya que no puede dar
lugar al tramite de la lectura (artculo 1.017). El artculo 1.060 ha dicho que no vale ninguna
disposicin testamentaria que se d a conocer por un s o no, o por un signo de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin del artculo 1.005 es taxativa y el inciso final del artculo advierte:
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. As, la mujer casada
puede testar sin necesidad de autorizacin del marido; lo mismo que los menores adultos, lo cual,
adems, est expresamente indicado en el artculo 261. Igualmente pueden testar los prdigos puestos
en interdiccin de administrar sus bienes.
Momento de la capacidad
La capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento (1.006). No importa
si antes o despus. De ello se ha deducido que los requisitos de capacidad para testar deben analizarse
segn la ley vigente al momento de testar. Por ello:
1. -
El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad, artculo 1.006 inciso 1 El

testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas
en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
2. -
Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. Artculo 1.006 inciso 2: Y

por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna
de estas causas de inhabilidad.
2. - La Voluntad Exenta de Vicios
El testamento, como todo Acto Jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios,
artculo 1.445. La regla del artculo 1.451 es aplicable tanto a los Actos Jurdicos unilaterales como a los
bilaterales. La voluntad del testador no debe adolecer de error, fuerza o dolo.
1. -
Error. Slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error (artculo 1.058: La asignacin que pareciere motivada por un error
68

de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no
escrita.
2. -
El error en la persona del asignatario anula el testamento pues se trata de un acto intuito
personae. La ley lo sanciona sealando que se tendr por no escrito si aparece motivada por
error, as lo dispone el artculo 1.058. Pero no olvidemos que la regla es que no vicia el
consentimiento, si no es determinante del acto. Por ejemplo, si se deja un legado a una
persona, en seal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario
no ha prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
El artculo 1.057, dispone que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona.
Una lgica consecuencia del artculo 1.058 es el artculo 1.132. Si el testador manda pagar
lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. Si en razn de una
deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso a
menos que aparezca la intencin de donarlo.
Fuerza. Anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino) sea cual
sea la forma como haya intervenido la fuerza (artculo 1.007: El testamento en que de cualquier
modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes). La disposicin plantea cosas
importantes:
a)
Segn las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condicin, como
aquella que infunde a su persona un justo temor de verse expuesta ella, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Pero el artculo 1.007, para
algunos autores, se aleja de la regla general y bastara para viciar la voluntad cualquiera
presin en el nimo del testador.
b)
3. -
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el
testamento sino, ms bien, que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por
cualquiera otra persona. La Corte Suprema se ha inclinado por esta tesis, sealando
que la fuerza debe privar de libertad al testador.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes. Fabres sostiene que es una nulidad
absoluta, apartndose del artculo 1.682. Pero es manifiesto que el testamento queda
ntegramente afectado por la nulidad inclusive aquellas disposiciones que no estn afectadas
por el vicio de nulidad.
Dolo. Nada dice la ley. Solo declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto, artculo 968 N 4. La aplicacin del artculo 1.458, regla general, sera
solo parcial, y el dolo, al menos, debe ser determinante.
Requisitos Externos
Los testamentos se clasifican en solemnes y en menos solemnes o privilegiados,
artculo 1.008. El testamento solemne es abierto o cerrado. El privilegiado puede ser verbal, militar o
martimo (artculo 1.030). El testamento militar y el martimo pueden ser abiertos, cerrados y verbales.
El testamento olgrafo
Nuestro Cdigo Civil no ha admitido el testamento olgrafo que, como lo indica su
nombre, es aquel enteramente escrito por el testador. El testamento olgrafo es la forma ms sencilla de
testamento y requiere como una solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador.
En los pases que lo admites, el testamento olgrafo es la forma ms usada de
testamento, y la experiencia ha mostrado que no son justificativos los recelos que despierta.
3. Formas del Testamento

69

1. -
Solemnes:
a)
b)
2. -
Otorgado en Chile:
i)
Abierto, publico o nuncupativo.
ii)
Cerrado, mstico o secreto.
Otorgado en el extranjero:
i)
Conforme a la ley extranjera.
ii)
Conforme a la ley chilena.
Menos solemnes (privilegiados):

a)
Verbal
b)
Martimo. Puede ser:
c)
i)
Abierto.
ii)
Cerrado.
iii)
Verbal.
Militar.
i)
Abierto.
ii)
Cerrado.
iii)
Verbal.
70
A. El Testamento Solemne Otorgado en Chile

Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (artculo 1.008 inciso 2). Las solemnidades que se exigen son las que rijan a
momento del otorgamiento (artculo 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes)
Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades
mnimas:
1. -
Ser escrito (artculo 1.011).
2. -
Ante testigos. El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento solemne
otorgado en Chile (artculo 1.012), no obstante lo cual puede servir como hbil un testigo inhbil
en la medida en que haya una habilidad putativa (artculo 1.013).
Adems, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deber saber leer y
escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber leer y escribir.
Testigos Inhbiles
El artculo 1.012, declara que no pueden ser testigos:
1. -
Los menores de dieciocho aos;
2. -
Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3. -
Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
4. -
Los ciegos;
5. -
Los sordos;
6. -
Los mudos;
7. -
Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 4., y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8. -
Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
9. -
Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10. - Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1.024, esto es en el caso de los testamentos cerrados que otorguen las personas que no pueden
entender o ser entendidas verbalmente.
Habilidad Putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su
conducta y que aparente una habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser
suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere la
concurrencia de varios requisitos que seala el artculo 1.013: Si alguna de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en
hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es necesario:
71

1. -
Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo.
2. -
Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el testamento.
3. -
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos concretos y
pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a

validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando el principio
de equidad de la vieja frmula error communis factis jus.
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
El inciso final del artculo 1.012 establece al respecto dos reglas importantes:
1. -
Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas
en que se otorga el testamento.
2. -
Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurran 3 y 2 cuando concurren 5.
1. - El testamento solemne abierto.

Tambin se le denomina nuncupativo o pblico. Lo que lo constituye
esencialmente es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario si lo hubiere y a
los testigos (artculo 1.015: Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.)
1. -
Ante funcionario pblico competente y 3 testigos.
2. -
Ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno

1. Ante funcionario pblico competente y 3 testigos
Funcionario Competente
En este caso el testamento es un funcionario pblico. El funcionario pblico
normalmente es el Notario. (artculo 1.014: ...debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos)
El inciso 2 del artculo 1.014 agrega: Podr hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este ttulo acerca del
escribano, se entender respecto del juez de letras, en su caso Esto es: el notario puede ser
reemplazado por:
a)
Juez de Letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento.
b)
Oficial del Registro Civil, segn el artculo 86 de la ley N 4.808.
72

El Funcionario Debe Competente
Debe ser competente, tanto en razn de la materia como en razn del territorio:
1. -
En cada comuna o agrupacin de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de

letras, habr a lo menos un notario, artculo 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. -
El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (artculo 1.014 inciso 2 del
Cdigo Civil)
3. -
El oficial del registro civil tiene como territorio jurisdiccional la comuna. El Presidente de la
Repblica podr dividir el territorio de una comuna en 2 o ms secciones o agrupar 2 o ms
comunas (artculo 59 de la ley N 4.808).
El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos

1. -
Escrituracin y lectura del testamento.
2. -
Firma del testamento.

Estn obligados a otorgar testamento abierto:
1. -
El analfabeto y;
2. -
El ciego.
No pueden otorgar testamento abierto:
1. -
El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y;
2. -
El extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos. Deben otorgar testamento
cerrado y con ciertas formalidades especiales.
Presencia del testador, notario y testigos

El artculo 1.015 inciso 2, dispone: El testamento ser presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. El legislador
ha querido que tanto el testador como el notario y testigos tengan plena conciencia del objeto que los
rene, esto es, la faccin del testamento.
Escritura del testamento
El testamento abierto como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No ha
querido el legislador que un acto tan trascendental queda entregado a la declaracin que presten el
notario y los testigos.
No es necesario que el testamento se escriba ante el notario y de los testigos. Lo
corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente un
borrador al notario para su escrituracin. El artculo 1.017 inciso 1 seala: El testamento abierto
podr haberse escrito previamente.
Tampoco es rigor que se escriba en el protocolo del notario; ninguna disposicin lo
exige. En la prctica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que las
escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems, de las disposiciones testamentarias, los datos
necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el artculo 1.016: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del
testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si
lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
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juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el
nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Estas indicaciones se ajustarn a lo que expresen el testador y los testigos. El artculo
1.016 inciso 2 aade: Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre,
apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
A estas enunciaciones el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la
indicacin de la hora.
Lectura del Testamento
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace
saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante la
lectura del testamento. Por este motivo el artculo 1.017 inciso 2, dispone que el testamento: ...ser
todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto.
El testamento pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces o, si se
trata de un testamento otorgado solemnemente ante 5 testigos, proceder a su lectura el testigo que
designe el testador.
Mientras se lee el testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. Artculo 1.017 inciso 3.
La doctrina discute acerca de si es necesario dejar constancia en el testamento de la
lectura que hace el funcionario o testigo. La negativa ha triunfado en la jurisprudencia, sosteniendo que
la ley no exige estas solemnidades y que stas al ser de derecho estricto no son necesarias.
Firma del Testamento
El acto termina con la firma de los presentes. El artculo 1.018 inciso 1 expresa:
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Prev la
disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento, se mencionar en el
testamento esta circunstancia expresando la causa. Artculo 1.018 inciso 2
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar, otro de ellos firmar
por l y a ruego suyo, expresndolo as. Artculo 1.018 inciso 3.
Personas que slo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente, a su eleccin, otorgar testamento abierto o cerrado.
Por excepcin ciertas personas slo pueden otorgar testamento abierto. Ellas son:
1. -
Testamento del Ciego. Para precaver los fraudes de que podra ser vctima el testador privado de
la vista, la ley no le permite otorgar testamento cerrado. El artculo 1.019 dispone: El ciego
podr slo testar nuncupativamente... Este testamento est sujeto a:
a)
Debe ser otorgado ...ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Por tanto, el
ciego no puede testar ante 5 testigos.
b)
El testamento est sometido a una doble lectura; deber ser ledo en alta voz dos veces:
...la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido
al efecto por el testador.
c)
Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El

artculo 1.019 dispone que Se har mencin especial de esta solemnidad en el
testamento.
74

2. -
Testamento del que no sabe leer ni escribir. El artculo 1.022 prescribe: El que no sepa leer y
escribir no podr otorgar testamento cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar
testamento abierto. Es lgico porque el testamento cerrado debe estar escrito o al menos, firmado
por el testador.
Trmites para la ejecucin del testamento abierto

La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la forma
de su otorgamiento. El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.
Existe una diferencia entre ambos: el testamento otorgado ante funcionarios y testigos
es un instrumento pblico, un acto autntico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente
otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En cambio, el testamento
otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse
previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de
estos funcionarios llevan un registro pblico en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios
no llevan registro.
Cuando el testamento se otorga fuera del registro pblico, debe ser protocolizado para
que no queda expuesto a perderse o destruirse.
En resumen, el testamento abierto suele requerir, segn los casos, de 2 diligencias
previas; la publicacin y la protocolizacin.
Testamento ante funcionario y otorgado en su registro
El testamento otorgado ante un funcionario pblico e incorporado en su registro no
necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin. Tal es el caso del testamento
otorgado ante notario y en su registro, o ante un Oficial de Registro Civil (artculo 86 de la ley N
4.808)
Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro
El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor en un registro
pblico, debe ser protocolizado (artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Tal es el caso del
testamento que se otorga ante un juez de letras.
El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: El testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser
presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin.
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolizacin deba hacerse
por orden judicial.
Pero el artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumentos pblicos, una vez protocolizados, Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da
siguiente hbil al de su otorgamiento. (artculo 420 N 2)
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolizacin, so
pena de que el testamento no valdr como instrumento pblico.
Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamento
otorgado slo ante testigos, no puede convertirse en instrumento pblico por obra de la protocolizacin.
Tampoco se concibe que deje de serlo el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza.
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La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito ms
para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisin acarrea la nulidad.
2. - Ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno.
En este caso el testamento no es instrumento pblico, solo privado. Para ejecutarlo
debe ser publicado, esto es someterlo a diversas solemnidades tendientes a constatar su autenticidad.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para fines de seguridad, la ley
dispone que debe protocolizarse.
El artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La publicacin y
protocolizacin de los estamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma prevenida por el
artculo 1020 del Cdigo Civil.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a 3:
1. -
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos. La publicacin del testamento consiste
primeramente, en el reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las
suyas. Dispone el artculo 1.020 inciso 2: El juez competente har comparecer los testigos para
que reconozcan sus firmas y la del testador.
a)
Si uno o ms testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento, bastar que los
testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes.
(artculo 1.020 inciso 3).
b)
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, ...podrn ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas. (artculo 1.020 inciso 4)
c)
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerarse el testamento
como autnticos, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
d)
La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (artculo 869
del Cdigo de Procedimiento Civil), ante el Juez del ltimo domicilio del testador (artculo
1.009) una vez fallecido el causante, cosa que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los
casos de muerte presunta (artculo 1.010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a
los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador
2. -
Rubricacin del testamento por el juez. Establecida la autenticidad de las firmas del testador y
testigos, ...pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento...
(artculo 1.020 inciso 5)
3. -
Protocolizacin del testamento. Despus de rubricado el juez ...lo mandar entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (artculo 1.020 inciso 5).
La protocolizacin est sujeta a las reglas especiales:
a)
Por de pronto, no slo se protocoliza el testamento, sino todo lo obrado, esto es, la
presentacin al juez para provocar la comparecencia de los testigos, el acta en que consten
sus declaraciones, etc.
b)
El testamento debe copiarse integro en el registro del notario. El artculo 417 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone: La protocolizacin de testamentos cerrado, orales o
privilegiados, ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario,
debern hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo
acompaen.
Juez Competente
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el del ltimo domicilio del
testador, por regla general (artculo 1.009). El Cdigo Orgnico de Tribunales reitera esta regla.
76

Las declaraciones que debe contener el testamento abierto, son las aludidas en el
artculo 1.016 del Cdigo Civil. El artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega la hora y
lugar del otorgamiento y el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que la omisin de esta
exigencia significar que no ser considerado como escritura pblica.
2. - El testamento solemne cerrado.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tomen conocimiento de las
disposiciones testamentarias (artculo 1.008 inciso final).
Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al
funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean,
oigan y entiendan, que en aquella cartula se contiene el testamento. (artculo 1.023 inciso 1)
nica forma de otorgarse
Debe otorgarse ante Notario y 3 testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras,
pero no el Oficial del Registro Civil (artculo 1.021 y artculo 86 de la ley 4.808). No es nulo si se otorga
ante ms cantidad de testigos.
Establece el artculo 1.021: El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.
Formalidades del Testamento
El otorgamiento del testamento cerrado se compone de las siguiente etapas:
1. -
Escrituracin y firma del testamento (artculo 1.023 inciso 2: El testamento deber estar
escrito o a lo menos firmado por el testador). Sobre si debe estar firmado o bastara con estar
escrito por el testador, hay jurisprudencia contradictoria. Se distinguen 2 partes:
a)
Testamento mismo o memoria testamentaria. En verdad constituye el testamento, y debe

escribirse o cuando menos firmarse por el testador. Debe estar escrita por el testador o en
caso contrario, llevar su firma. La ley nada dice respecto a la escrituracin.
b)
Cartula, sobrescrito o cubierta.
2. -
Introduccin del testamento en un sobre cerrado (artculo 1.023 inciso 3: El sobrescrito o

cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.). Si el sello aparece violado el testamento es nulo
(Jurisprudencia).
3. -
Presentacin del testamento. Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y

testigos. Este acto es el que constituye el testamento cerrado. Formalidades:
4. -
a)
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.
b)
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le vez, oigan y
entiendan.
c)
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y de los
testigos.
Redaccin de la cartula (artculo 1.023 inciso 5: El escribano expresar en el sobrescrito o

cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio;
el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y
ao del otorgamiento.). Con ciertas menciones sealadas por el Cdigo Civil y, adems, la hora
(artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Este una funcin propia del notario.
77

5. -
Firma del Testamento. El acto del testamento termina con el otorgamiento por las firmas del
testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta (artculo 1.023
inciso 6). Nada se dice respecto al caso de que el testador no pueda firmar, por lo que es sensato
aplicar analgicamente el artculo 1.018.
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (artculo

1.023 inciso final). Se trata de velar por la libertad del testador.
El artculo 1.023 inciso 2, establece una regla anloga al artculo 1.015 inciso 2: El
testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere,
y por unos mismos testigos.
Testamento del que no pueda entender, ni ser entendido de viva voz
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (artculo 1.024). Es el caso del mudo y de las personas que hablen un idioma
que no entiende el notario y testigos. Las normas son:
1. -
No pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del testador.
2. -
El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el

idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo
menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece..., artculo 1.024 inciso 2.
3. -
En lo dems se observar las reglas de todo testamento cerrado, esto es, el funcionario expresar
la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio de los
testigos; el lugar, ao, mes, da y hora del otorgamiento. Concluir con la firma de los testigos y
del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (1.022) ni el ciego (1.019).
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Otorgado un testamento cerrado, el testador puede llevrselo o dejarlo en la Notara
en custodia. Si hace esto ltimo, hay que tener presente que el artculo 431 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala que los notarios deben llevar un libro ndice de carcter privado en el que se anotan los
testamentos cerrados que ante l se otorgan, de carcter secreto y que slo puede ser exhibido en virtud
de resolucin judicial.
Apertura y publicacin del testamento cerrado
La apertura del testamento cerrado constituye un trmite solemne (artculo 1.025). El
Juez competente para ordenarla es el del ltimo domicilio de testador.
Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del
testador, podr ser abierto ante el Juez de domicilio del Notario por delegacin del juez del ltimo
domicilio del causante (artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil: La apertura del testamento
cerrado se har en la forma establecida por el artculo 1025 del Cdigo Civil. Si el testamento se ha
otorgado ante notario que no sea del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del
territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que se
expresa. En tal caso, el original se remitir con las diligencias de apertura a este juez, y se dejar
archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento.).
Quien puede pedir la apertura
La apertura, as como la protocolizacin y publicacin, puede ser solicitada por
cualquier persona capaz de comparecer en juicio (artculo 869). No olvidemos que es indigno de
suceder el que detiene u oculta el testamento del difunto (artculo 969 N 5)
Juez competente para proceder a la apertura
El artculo 1.025 inciso 1 dispone: El testamento cerrado, antes de recibir su
ejecucin, ser presentado al juez. Conforme a la regla general del artculo 1.009, ser juez
competente el del ltimo domicilio del testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha otorgado
ante notario que no sea el del ultimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan
sus firmas y la del testador. Es preciso adems, que estas mismas personas declaren que, a su juicio, el
testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo del otorgamiento.
Prescribe el inciso 2 del artculo 1.025: No se abrir el testamento sino despus que
el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su
concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
La ley prev la posibilidad de que no comparezcan notario y testigos:
1. -
Si no van todos los testigos, bastar que el notario y los testigos presentes reconozcan sus firmas y
la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (artculo 1.025 inciso 3).
2. -
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el testamento, ser

reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (artculo 1.025 inciso 4).
3. -
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 3 del artculo 1020.
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita por
el juez, por el notario, por los testigos y por el secretario del juzgado.
79

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ultimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar archivada adems, una
copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el testamento (artculo 868 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Protocolizacin
Desde el momento de la protocolizacin, el testamento adquiere el carcter de
instrumento pblico. As lo dispone el artculo 420 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales: 1. Los
testamentos cerrados y abiertos en forma legal. Se sujeta a la regla especial de los artculos 1.020
inciso 5 del Cdigo Civil y artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Sancin por la falta de solemnidades
La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad
absoluta. (Artculo 1.026). Luego, es nulo absolutamente el testamento:
1. -
Que no se otorga por escrito
2. -
Que no se otorga ante el numero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad
putativa).
3. -
Que no se otorga ante funcionario competente
4. -
Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta
5. -
Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO

PUDO firmar.
6. -
Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo.
7. -
Que lo firma un extrao en lugar de un testigo
8. -
Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley
9. -
Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar abierto o
cerrado
Se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la individualizacin del

testador, notario y testigos si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa. (artculo
1.026 inciso 2: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo
1016, en el inciso 5. del 1023 y en el inciso 2. del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.). Esta norma lo
que busca es mitigar el rigor del artculo 1.026 inciso 2.
Pero los artculos 1.016, 1.023 inciso 5 y 1.024 inciso 2, prescriben, adems,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, da, mes y
ao del otorgamiento; a la expresin testamento o la equivalente en el idioma que prefiera, que debe
contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz.
Qu sancin acarrea la omisin de estas menciones?.
1. -
Desde luego, la condicin que pone el inciso 2 del artculo 1.026 de que las omisiones no haga
dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben
referirse necesariamente a dicha identidad.
2. -
De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que admitirse que es
posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes y ao del otorgamiento, esto es,
que el testamento puede carecer por completo de fecha.
80
La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la
validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios
testamentos, cul debe prevalecer.
Por esto, nos parece cierto que la omisin de cualquiera solemnidad que no diga
relacin con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea la nulidad.
Captulo aparte merece la omisin de la Hora. El artculo 1.026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin de la hora se
encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la
regla general del artculo 1.682.
B. El testamento solemne otorgado en el extranjero

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
1. -
2. -
Conforme a la ley extranjera. En este caso valdr en Chile (aplicando el principio locus regit
actum) Artculo 1.027: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por
lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se
otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria
As es necesario que sea:
a)
Escrito y Solemne. As no tienen calor en Chile los testamentos privilegiados que se

otorguen en el extranjero.
b)
Debe probarse la observancia de las formalidades legales del pas donde se otorg. Si por
inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero, tampoco ser valido en Chile.
Para la prueba de este requisito, se admite todo medio probatorio; no olvidar que el derecho
extranjero si se prueba.
c)
Debe probarse la autenticidad mediante la legalizacin (artculo 345 del Cdigo de

Procedimiento Civil). Se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona y
en la forma que en l se expresa (artculo 17)
Aunque la jurisprudencia ha acogido la validez del testamento olgrafo (por escrito pero
sin solemnidad alguna) otorgado en el extranjero, el asunto ha sido discutido, pues el
artculo 1.027 se refiere a la autenticidad y esto significa la participacin de algn
funcionario pblico.
Conforme a la ley chilena. Para que en este caso, sea vlido, debe cumplir con las formalidades
establecidas en los artculos 1.028 y 1.029. Los requisitos son:
a)
Solo puede testar un chileno o extranjero que tenga domicilio en Chile. As lo dispone el
artculo 1.028 N 1. Ahora, frente a la pregunta, por qu no pueden hacerlo los
extranjeros no domiciliados?, nada dice la ley, y lo nico que hace es que abandona el
artculo 57.
b)
Debe otorgarse ante funcionario diplomtico o consular chileno. El artculo 1.028 N 2

dispone: No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el
Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
c)
El testamento debe hacer mencin expresa del cargo que desempea el funcionario
ante quien se otorga y de los referidos ttulos y patentes. Su omisin invalida el
testamento.
Los testigos deben ser Chilenos o extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se
otorga el testamento. Artculo 1.208 N 3. Esta exigencia tiene por objeto facilitar la
prueba, en caso de controversia.
81

d)
Sello y visto bueno. Para garantizar la pureza del acto testamentario la ley adopta dos
medidas:
i)
El testamento debe llevar el sello de la Legacin, Embajada o consulado de Chile

(artculo 1.029 N 5).
ii)
Asimismo, siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de Legacin,

deber llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto,
y en la cartula, si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe
debe rubricarlo al principio y al fin de cada pagina. Artculo 1.029 inciso 1.
Trmites posteriores al otorgamiento

Estn indicados en el artculo 1.029:
1. -
El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile.
2. -
El Ministro de Relaciones Exteriores de Chile abonando la firma del jefe de Legacin, remitir
dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
3. -
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos
de la escribana que el mismo juez designe.
Supletoriamente se aplicarn las normas del testamento solemne otorgado en Chile.

Artculo 1.028 N 4.
C. Los testamentos menos solemnes o privilegiados

Segn el artculo 1.008 son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades
legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son el
testamento verbal, el militar, y el martimo (artculo 1.030).
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:
Presencia de testigos hbiles conforme al articulo 1031, bastando la habilidad putativa conforme al
articulo 1031, pero basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno
de ellos?. La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante con arreglo al artculo 1.013, de modo que esta habilidad no podr servir sino a uno
solo de los testigos.
82
Ciertas solemnidades en el otorgamiento (1032):

a)
Manifestacin expresa de la intencin de testar.
b)
Unidad del acto.
c)
Presencia de unos mismos testigos.
Caducidad del testamento privilegiado

Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en
virtud de su revocacin. En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin,
en los casos previstos por la ley (artculo 1.212 inciso 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las
circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un
testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un
determinado tiempo (artculos 1.036, 1.044, 1.052 y 1.053)
I.- Testamento Verbal

Es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del
testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres
testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artculos 1.033 a
1.035).
Formalidades del testamento
1. -
El testador dar a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de manera que los
testigos presenciales le vean, oigan y entiendan. (Artculo 1.034)
2. -
Debe otorgarse ante 3 testigos, a lo menos, artculo 1.033.
3. -
En fin, conforme a las reglas comunes a todo testamento privilegiado, el testador debe manifestar
en forma expresa su intencin de testar; los testigos deben ser unos mismos durante todo el acto,
que slo podr interrumpirse en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere (artculo
1.032).
Circunstancias que lo validan (artculo 1.035)

1. -
Que la vida del testador est amenazada por un peligro inminente.
2. -
Que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.
Hay nutrida jurisprudencia sobre lo que es o no es peligro inminente para la vida del
testador.
Caducidad del testamento verbal
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das. Caducar si pasan 30
das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone
por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das siguientes a la muerte (artculo 1036). Es
un plazo fatal.
Qu significa poner por escrito? Significa un trmite que consta de las siguientes
etapas (todas las cuales deben cumplirse dentro de los 30 das, segn lo ha establecido la
jurisprudencia):
83

a)
Examen de los testigos. A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde
se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez toma
declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los artculos 1.037 y 1.038.
Esto es, individualizacin del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en
peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del
testamento. A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar
en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones y
disposiciones testamentarias.
b)
Resolucin judicial (artculo 1.039). La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo
domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado
las solemnidades y que de la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador,
fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones
(las especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como
tal dicho decreto.
c)
Protocolizacin. La resolucin del juez debe protocolizarse. El artculo 420 N 3 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos.
Cabe agregar que no puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el
testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra
(artculo 1.040: El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado
de la misma manera que cualquier otro testamento autntico.)
II.- Testamento Militar

Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen
a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el artculo 1.041.
Quienes pueden testar
Pueden otorgarlo los militares, los dems individuos empleados, rehenes y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los
antedichos. Artculo 1.041.
El testamento militar puede otorgarse como abierto (artculos 1.042 a 1.045), cerrado
(artculo 1.047) o verbal (artculo 1.046). El artculo 1.044 se refiere a la caducidad de testamento
militar abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado).
Respecto a la caducidad del testamento militar abierto o cerrado, la ley no distingue, y
dice que valdr como si se hubiere otorgado en la forma ordinaria, con tal que el testador falleciere
...antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las
circunstancias que habilitan para testar militarmente... (artculo 1.044 inciso 1).
El artculo 1.046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. En el inciso 1
seala que el testamento verbal militar, se har cuando hay inminente peligro.
84

Circunstancias que permiten testar militarmente
El testamento militar se otorga, en trminos generales, en tiempo de guerra. Pero el
artculo 1.043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: Para
testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha
o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
C. El Testamento Martimo
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante que navega bajo bandera chilena, (artculo 1.048), por cualquiera que se halle a bordo del
buque de guerra (artculo 1.051).
Buque de guerra es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando est a
cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo estado.
Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o
mercaderas y que navega sujetndose a las disposiciones de la Ley de Navegacin (artculo 1 de la ley
de navegacin).
El testamento debe otorgarse en alta mar, concepto que define el artculo 585.
Clases de testamento martimo
Puede ser:
a)
Abierto (artculos 1.048 y siguientes) El que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (artculo 1.052).
b)
Cerrado (artculo 1.054). Se le aplican las normas relativas a los testamentos solemnes cerrados.
Los ministros de fe sern los comandantes de la nave y su segundo (artculo 1.054 inciso 1). Se
guardar con los papeles ms importantes y la cartula se remitir en copia al Ministerio de
Defensa para que se protocolice, como en el caso del artculo 1.050.
c)
Importante es sealar que en una nave mercante, la nica forma de testar es con un
Testamento Abierto. El testamento puede recibirlo el capitn de la nave o su segundo, y el
piloto (artculo 1.055). En lo dems se observar lo previsto en el artculo 1.050.
Este testamento valdr si el testador fallece antes de desembarcar o antes de expirar los 90
das siguientes al desembarque (artculo 1.052 inciso 1). El inciso 2 establece algo
importante: No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.
Verbal (artculo 1.053). En caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla
del artculo 1.046. Se sujeta a las reglas generales del testamento verbal. La informacin de que
hablan los artculos 1.037 y 1.038 ser recibida por le comandante de la nave o su segundo
(artculo 1.053 inciso 2). El testamento caduca si el testador sobrevive al peligro (inciso 1 del
artculo 1.053).
Interpretacin del testamento

Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del
fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el testador,
procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva institucin.
85

Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los
testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta de acuerdo a
las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los
artculos 1.560 y siguientes sobre interpretacin de lo contratos. (Artculo 1.416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La
asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a
ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se hubieren
constituido los gravmenes. (Artculo 1.068 inciso 2).
Se presenta eso si un problema fundamental, ya que en el Cdigo Civil en materia de
Interpretacin de los Contratos, se aplica una regla parecida que la indicada en el artculo 1.069. El
artculo 1.560 establece dicha norma. Ahora, es obvio que no es lo mismo voluntad que el
consentimiento, pero es igualmente obvio que este ultimo se forma por el concurso real de voluntades.
Entonces, pueden aplicarse subsidiariamente las normas de los artculos 1.560 y siguientes para
indagar la voluntad del testador?.
Podramos concluir que si, pero no respecto de todos los elementos de la
interpretacin de los contratos. Solo los artculos 1.560, 1.566 y 1.564 del Cdigo Civil sirven para
desentraar la verdadera voluntad e intencin del testador. Esta ha sido la teora aceptada por nuestra
jurisprudencia, sin entrar a teorizar sobre la materia. Pablo Rodrguez cree que tambin es aplicable la
regla del artculo 1.565 del Cdigo Civil, al igual que el artculo 1.563.
Cundo Interpretar
Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciacin entre la interpretacin de:
1. -
Una regla particular.
2. -
Una norma jurdica. Aqu es otra cosa, ya que se trata de un proceso complejo destinado a
aplicar la norma y que implica el desprendimiento o elaboracin de una regla particular deducida a
partir de una norma general y de una regla particular deducida a partir de una norma general y
abstracta legislada.
Es decir, debe interpretarse un testamento cuando surgen dos supuesto necesarios e
ineludibles:
1. -
Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones-
2. -
Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos excluyentes o
compatibles.
Reglas de Interpretacin
1. -
Prevalece la Voluntad del Testador. Artculo 1.069. Sobre las normas legales sobre interpretacin
de las disposiciones testamentarias prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente
manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Y para conocer la
voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que
se haya servido.
2. -
Se debe estar a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Artculo 1.069 inciso 2. Se atiende a las palabras que estn (artculo 19) y al interpretarse los
Actos Jurdicos a la intencin o voluntad real que los anima. Artculos 1.069 y 1.560.
3. -
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin si no hay duda de ella.
Artculo 1.057, lo vimos en el error.
4. -
No es suficiente como expresin de voluntad un s o un no, o una seal de afirmacin o

negacin. Artculo 1.060.
86

5. -
El acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como legatario
para los efectos de las incapacidades. Artculo 1.062.
6. -
La asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes debe entenderse en el sentido

de que son llamados los consanguneos ms prximos, segn el orden de sucesin intestada
teniendo lugar el derecho de representacin. Artculo 1.064.
7. -
Si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos que no se sepa a cul de dos
o ms personas ha querido designar, ninguna de ellas tendr derecho a ella. Artculo 1.065.
8. -
Toda asignacin debe ser determinada, cualquiera que sea su naturaleza, sea a titulo singular
o universal. Si no es determinada no vale.
9. -
Cuando una asignacin se dejare al arbitrio de una heredero o legatario, a quien aprovechare,
rehusarla, es obligado este heredero o legatario a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo
motivo para no hacerlo. Artculo 1.067 inciso 1.
10. - La asignacin que por acrecimiento, sustitucin u otra causa se traspasa a otra persona,
llevar consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente. Artculo 1.068.
Ha surgido la pregunta si acaso se puede interpretar por pruebas extrnsecas al
testamento mismo. Rodrguez Grez cree que no se puede ya que implicara ir ms all de la voluntad del
testador (1.069). Acepta que solo puede recurrirse a pruebas extrnsecas para aclarar la voluntadintencin, pero no para negar o desconocer la voluntad-intencin.
87
Las Asignaciones Testamentarias

El Cdigo Civil establece que asignaciones por causa de muerte son las que hace la
ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (artculo 953). Por
consiguiente, puede ser asignaciones abintestato o asignaciones testamentarias.
Luego, cabe definir las asignaciones testamentarias (o disposiciones testamentarias),
como aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. La expresin
tambin designa la herencia o legado en s mismos, esto es, el contenido u objeto de la asignacin.
1. Requisitos subjetivos y objetivos de las asignaciones testamentarias

La eficacia de la asignacin testamentaria exige que rena ciertos requisitos subjetivos
o relativos a la persona del asignatario y objetivos o relacionados con el contenido del acto de
disposicin.
La asignacin requiere que el asignatario rena las condiciones generales para suceder
por testamento o abintestato; ha de ser capaz y digno. Pero tratndose de las asignaciones
testamentarias, hace falta un requisito subjetivo ms: que el asignatario sea persona cierta y determinada.
En cuanto al objeto de la asignacin testamentaria, debe ser determinado o
determinable.
Desde el punto de vista del asignatario, es necesario que sea:
1. -
Persona Natural o Jurdica.
2. -
Persona cierta y determinada o determinable.
2. -
Capaz.
3. -
Digno.
1. Persona cierta y determinada o determinable

Dispone el artculo 1.056: Todo asignatario testamentario deber ser una persona
cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita.
La certidumbre del asignatario dice relacin con su existencia; la determinacin se
refiere a su identidad. Una persona es cierta cuando se sabe que existe; es determinada, cuando se sabe
quin es, sea que se la designe o determine por su nombre o por claras indicaciones que la
individualicen.
Por excepcin vale la asignacin a favor de un asignatario incierto:
a)
Es vlida la asignacin hecha a personas que no existen pero se espera que existan si existieren
antes de expirar 10 aos desde la apertura de la sucesin (artculo 962 inciso 3).
b)
Igualmente es vlida la asignacin que tenga por objeto la creacin de una nueva persona jurdica.
El asignatario no existe, pero obtenida a posteriori la correspondiente autorizacin legal vale la
asignacin.
88

Determinacin del asignatario
Dice relacin con su identidad.
a)
Se har designndole por su nombre. Pero tambin podr hacerse por indicaciones claras del
testamento (artculo 1.056).
b)
Si las indicaciones del testamento son aplicables a varias personas, de modo que no sea posible
saber con certidumbre cul es la que el testador ha elegido, la asignacin es ineficaz. El artculo
1.065 prescribe: Si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa
a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr
derecho a ella.
c)
En cambio, no invalida la asignacin el error en que se incurra en el nombre o calidad del

asignatario, si no hubiere duda acerca de la persona (artculo 1.057)
Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indeterminadas

Excepcionalmente la ley valida asignaciones hechas a asignatarios indeterminados.
1. -
Las que se dejan indeterminadamente a los parientes. El artculo 1.064 se refiere a ello.
Podemos resumirlo:
a)
Debe suponerse que el testador, aparte de otras disposiciones, deja algo a sus parientes en
general. Si se le deja a los asignatarios indeterminadamente y solo a ellos, se aplican las
reglas de la sucesin intestada.
b)
Las reglas de la sucesin intestada sirven para determinar los parientes a quienes
corresponda la asignacin y tiene cabida el derecho de representacin, segn las reglas
generales, a pesar de tratarse de una sucesin testada.
c)
Los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms remoto; pero si existe un
solo pariente de grado ms prximo, se llamar tambin a los del grado siguiente. El
llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no ha querido que el nico
pariente de grado ms prximo lleve toda la asignacin.
2. -
Las que se hacen para objetos de beneficencia. Artculo 1.056 inciso 2. Valen hasta que no sean
para determinadas personas. Como consecuencia, vale la asignacin que se haga a un
establecimiento de beneficencia sin designarlo (artculo 1.056 inciso 3).
3. -
Las que se dejan al alma del testador. El artculo 1.056 seala: Lo que se deje al alma del
testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior. Estas asignaciones se percibirn e
invertirn por el Servicio Nacional de Salud, en la forma recin indicada (artculo 1 de la Ley N
4.699 y 63 de la Ley 10.383).
4. -
Las hechas en general a los pobres. Inciso 5 del artculo 1.056.
Desde el punto de vista de las asignaciones, el objeto debe ser determinado o

determinable. Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es
estricta en los legados de especie. Con todo, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay
inconveniente en que exista cierto grado de indeterminacin. La ley lo suple. Establece el artculo 1.066
inciso 1: Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
89

El inciso 2 se refiere a la excepcin a la determinacin: Sin embargo, si la
asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la
cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la
cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones
del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
Otras Normas
Expresin de la voluntad del testador
El testamento debe ser la expresin clara, deliberada y consciente de la voluntad de su
autor. No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobacin o negacin o con la
respuesta afirmativa o negativa a una pregunta.
El artculo 1.060 dispone: No vale disposicin alguna testamentaria que el testador
no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin,
contestando a una pregunta.
Disposiciones Captatorias
Con el propsito que el testamento sea la expresin de la librrima voluntad del
testador, el artculo 1.059 prohbe las disposiciones captatorias: Las disposiciones captatorias no
valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a
condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
La asignacin subordinada a una condicin semejante se presta al fraude. El captante
queda en libertad de revocar su testamento una vez que ha obtenido la liberalidad a su favor.
Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados
Idntica finalidad persigue la disposicin que invalida las asignaciones testamentarias a
favor del funcionario que autoriza el testamento, los testigos, sus parientes o allegados. Artculo 1.061
inciso 1: No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
Agrega el inciso 2: No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
Se percibe que la ley ha asimilado la situacin del funcionario y de los testigos, con la
nica salvedad de que la incapacidad no alcanza a los empleados y asalariados del testigo.
Como la disposicin podra fcilmente burlarse fingindose el causante deudor del
funcionario, testigos, parientes o asalariados, el legislador ha tomado la precaucin del artculo 1.062:
El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las
disposiciones del artculo precedente.
La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno
El testamento es un acto personalsimo, conforme a los artculos 1.003 y 1.004. Por lo
mismo, debe ser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios. El artculo 1.063: La
eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender
del puro arbitrio ajeno. La designacin depende de un tercero, pero no depende de su puro arbitrio,
por ejemplo, ser vlida la asignacin que se haga al mejor alumno de la Escuela de Derecho que haga
un trabajo sobre un determinado tema.
90

Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario
Supone el legislador que el cumplimiento de la asignacin se deja entregado al arbitrio
del heredero o legatario. Podr el heredero o legatario negarse a cumplir?. Previene el artculo
1.067: Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien
aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no resultare utilidad al heredero o
legatario, no ser obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea.
Por esto es necesario averiguar si el heredero o legatario se beneficia con rehusar la
asignacin entregada a su arbitrio.
Asignaciones con gravamen
La asignacin que por faltar el asignatario pasa a otra persona por acrecimiento,
sustitucin u otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, llevar consigo todas
las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.,
artculo 1.068 inciso 1.
Si como consecuencia de los gravmenes que afectan a la asignacin, la repudiaren
todas las personas llamadas por testamento abintestato, se deferir en ltimo lugar a las personas a
cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes. Inciso 2 del artculo 1.068.
La intencin del testador ha sido, sin duda, favorecer a la persona en cuyo provecho se
han constituido los gravmenes, ms bien que al asignatario designado.
2. - Clasificaciones de las Asignaciones Testamentarias

1. -
Puras y simples o sujetas a modalidad
2. -
A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados).
3. -
Voluntarias o forzosas.
Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas

como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones
legales. Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular algunas
modalidades.
Las modalidades son maneras especiales de ser de las asignaciones que modifican sus
efectos normales.
A. Asignaciones Testamentarias Condicionales

Son aquellas que dependen de una condicin, esto es de un suceso futuro e
incierto de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo
no acaece si acaece el negativo. (artculo 1.070). Recordemos la definicin clsica de condicin,
basada tambin en el artculo 1473: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin
de derechos u obligaciones.
Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del Titulo
IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (artculo 1.493) y, si la condicin
significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II. As lo dispone el artculo
1.070 inciso 3: Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
El artculo 1.079 agrega: Las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria.
La condicin, pues, debe ser:
91

1. -
Un hecho futuro. (en relacin al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No ser
condicin si consiste en un hecho presente o pasado, debe realizarse en el porvenir.
Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no-escrita la

condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho
presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula.
(artculo 1.071).
Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro con relacin al momento de testar, se
cumpli en vida del testador, habr que distinguir:
a)
b)
2. -
Si el testador supo que el hecho haba ocurrido. Se hace una nueva distincin:
i)
Si el hecho puede repetirse. Se presume que ste exige su repeticin.
ii)
Si el hecho no puede repetirse. La asignacin se mirar como pura y simple.
Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo

que se haba cumplido. Simplemente se mirar la condicin como cumplida y
asignacin ser pura y simple. (artculo 1.072).
El hecho debe ser incierto. La realizacin problemtica, puede suceder o no. Si el suceso es
futuro, pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condicin y la
distingue del plazo.
Condiciones que la ley reputa ineficaces

Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o
validez. Tales son:
1. -
La condicin de no impugnar el testamento. Es vlida, pero no impide impugnarlo por defectos

formales si que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la asignacin
(artculo 1.073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la asignacin
desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolver su
asignacin...).
2. -
La condicin de no contraer matrimonio. Se tendr por no escritas. (Artculo 1.074). Pero es

eficaz si se establece la condicin de que el asignatario o contraiga matrimonio antes de los 18
aos o de una edad menor. (artculo 1.074). Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone
a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o
viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin
peridica (artculo 1.076).
3. -
Permanecer en Estado de viudez. Tambin es ineficaz la condicin de permanecer en estado de

viudez, pero si el asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la
asignacin ser valida. (Artculo 1.075).
Condiciones que la ley declara vlidas

1. -
La asignacin que provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda.
Dispone el artculo 1.076: Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la
subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica.
2. -
La condicin de casarse o no casarse con una determinada persona. Artculo 1.077.
3. -
La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera. Siempre que sea permitida por las
leyes.
92

Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales
1. -
2. -
Condicin suspensiva (aquella que mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos
u obligaciones) (artculo 1.479 aplicable a las asignaciones por el artculo 1.070):
a)
Pendiente: El asignatario no es propiamente hablando asignatario; no es comunero y por

eso no puede pedir la particin artculo 1.319. Es slo titular de una mera expectativa, que
lo faculta, sin embargo, para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada
transmite a sus herederos (artculo 1.078 y 1.492). El asignatario debe existir al momento de
cumplirse la condicin (artculo 962), que es el momento de la delacin de su asignacin
(artculo 956).
b)
Cumplida: Produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende tal desde la apertura de la

sucesin. (artculo 1.483 a 1 486). Sin embargo del efecto retroactivo, el asignatario no
puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya
expresamente dejado el testador (artculo 1.488 y artculo 1.078 inciso final en relacin al
artculo 1.338 N 1). Dice el artculo 1.078 inciso final: Cumplida la condicin, no tendr
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere
expresamente concedido.
c)
Fallida (es o se hace imposible artculos 1.480 y 1.481-). Caducan las providencias
conservativas decretadas y se esfuma la mera expectativa. Sin embargo, si quien deba
prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se
tendr por cumplida (artculo 1.481). Esta ltima regla se suele aplicar como un principio
general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento
del propio dolo).
Condicin Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones).
(artculo 1.479, aplicable a las asignaciones por el artculo 1.070).
a)
Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y

simple. Solo existe una amenaza de perderlos.
b)
Cumplida: El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que
haba alcanzado a recibir por tal concepto (artculo 1.467) pero no est obligado a devolver
los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (artculo 1.488). Si lo
recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los terceros
adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose de
cosas muebles artculo 1.490- o si la mala fe se presume (tratndose de inmuebles, se
presume de derecho si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica artculo 1.491-; en este caso, en el testamento).
c)
Fallida: La asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se

esfuman.
B. Asignaciones testamentarias a plazo

El articulo 1080 dispone que Las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o
das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o ejercicio de un derecho
o la exigibilidad de una obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo
extintivo).
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del titulo
IV del libro III y en subsidio por las del Titulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican
principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si, adems, el plazo envuelve
la existencia de un usufructo, se aplica el titulo IX del Libro II.
93

El Cdigo llama en el prrafo 3 del titulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a
plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a asignaciones a
da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre.
El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza
de que va a llegar el da prefijado a la asignacin; y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe
o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). As lo dispone el
artculo 1.081 inciso 1 El da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe
cundo, como el da tantos de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador.
Luego, puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado;
incierto y determinado e incierto e indeterminado. Artculo 1.081 incisos 2, 3 y 4: Es cierto, pero
indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de
una persona. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veinticinco aos. Finalmente, es incierto e
indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case.
La asignacin limitada por plazos o das puede ser a plazo o condicional
Importa destacar que la asignacin limitada por plazos o das no es necesariamente
una asignacin a plazo; puede ser condicional. Es generalmente a aplazo la asignacin hasta un da,
mientras que la asignacin desde un da es generalmente condicional.
1. -
Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo): Son regularmente condicional.

a)
Cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inciso 1 del artculo 1.084); pero
puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la
fecha fijada (inciso 2) Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro a contar desde el 1 de enero del
2003. Esta asignacin importa un usufructo, donde el asignatario es el nudo propietario y
puede transferir y transmitir este derecho de propiedad, aunque con la carga del usufructo.
b)
Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. Por ejemplo, dejo mi casa a
Pedro desde la muerte de Juan: en este ejemplo, la asignacin lleva implcita la condicin de
existir Pedro a la muerte de Juan. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador
exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce
una nota de incertidumbre (artculo 1.085 inciso 1). Sin embargo, si la asignacin es a favor
de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el
carcter de plazo. (Artculo 1.085 inciso 2).
c)
Incierto pero determinado (artculo 1.086). Es una asignacin condicional.
d)
Incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente condicional (artculos 1.083 y

1.086).
Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante,
de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin.
94

2. -
Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo): Por regla general, son asignaciones a plazo.
a)
Cierto y determinado. (Artculo 1.087 inciso 1): Constituye un usufructo a favor del
asignatario. Es tpicamente una asignacin a plazo. Por ejemplo: dejo mi casa a Pedro hasta
el 1 de enero de 1975.
b)
Cierto e indeterminado. (Artculo 1.087 inciso 1): Constituye tambin un usufructo a favor
del asignatario. Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro hasta su muerte.
c)
Incierto pero determinado (artculo 1.088): Constituye tambin un usufructo, pues pese a
que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el usufructo. Por
ejemplo, dejo mi casa a Pedro para que la goce hasta cumplir 25 aos e instituyo heredero
a Juan. Pedro es usufructuario.
d)
Incierto e indeterminado (artculo 1.083): Es una asignacin condicional. Por ejemplo, dejo
mi casa a Pedro hasta que se case.
Asignaciones de pensiones peridicas

Para las asignaciones de pensiones peridicas, el artculo 1.087 inciso 2 seala la
regla: La asignacin de esta ndole, hasta cierto da, determinado o no, constituye un usufructo y
termina, como este derecho, con la muerte del usufructuario o la llegada del plazo fijado.
C. Asignaciones testamentarias modales propiamente tales

Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, artculos 1.089 y siguientes. El
articulo 1.089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligacin y
destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es
un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la
cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. (Y no slo por
testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones entre vivos).
Requisitos del Asignatario y del Beneficiario
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o legado-. Los
requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el
beneficiado con el modo (Corte Suprema), lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona
a una incapaz de suceder.
En la asignacin modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiado con el
modo. Siendo as, surge la duda, en cul de ellos deben concurrir los requisitos para suceder?. Los
tribunales han dicho que es el asignatario quien debe reunir los requisitos para suceder; pero por esta va
se podra burlar todas las normas sobre capacidad o indignidad. En la prctica, la asignacin puede llevar
envuelta la interposicin de persona a fin de burlar las prohibiciones sobre capacidad, por ejemplo: el
testador puede dejar como asignatario al Chilote con la carga de entregar una pensin peridica al que
hubiere confesado al causante durante su ltima enfermedad, en tal evento es evidente la interposicin
de persona con el fin de burlar la ley. De acuerdo con el art.966, ser nula la interposicin a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o por interposicin de persona.
Otra parte de la doctrina plantea que estos requisitos de capacidad y de dignidad para
suceder deben concurrir en ambos, es decir, tanto el asignatario como el beneficiado con el modo. Esto
justamente para evitar que por interpuesta persona se deje una asignacin a una persona incapaz o
indigna.
El modo puede revestir las ms variadas formas. El artculo 1.089 se refiere a las
formas ms frecuentes que reviste la asignacin modal, como son la ejecucin de una obra (construccin
de una escuela) o la sujecin a una carga (pago de una pensin peridica).
95

Modo y condicin suspensiva
El modo y la condicin suspensiva pueden fcilmente confundirse. La posibilidad de
esta confusin es tan considerable que el artculo 1.089 pone en guardia contra ella. Sus efectos son
radicalmente diversos.
El asignatario condicional no adquiere la asignacin mientras la condicin suspensiva
no se cumpla. El modo, entre tanto, no constituye un requisito para adquirir, el asignatario modal
adquiere la asignacin de inmediato, sin que el modo suspenda la adquisicin. El artculo 1.089 establece
expresamente que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Pero cmo distinguir una asignacin modal de una asignacin condicional?. La
asignacin modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que el asignatario lo tenga por suyo
para ejecutar determinadas obras o cumplir determinadas cargas. La asignacin se le entrega para que
realice la prestacin, a fin de efectuarla.
La condicin impide la adquisicin; el asignatario adquiere si el hecho constitutivo
de la condicin se cumple.
En resumen el cumplimiento de la condicin precede a la adquisicin, mientras que el
cumplimiento del modo sigue a la adquisicin y el gravamen se realiza con los bienes que el asignatario
ha adquirido.
El asignatario no debe rendir caucin
El asignatario adquiere la asignacin de inmediato; la adquisicin no queda
subordinada al cumplimiento del modo. Artculo 1.091: Para que la cosa asignada modalmente se
adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el
modo.
Beneficio del asignatario modal
El modo implica una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa
asignada. Por eso el artculo 1.094 establece que tiene derecho el asignatario: un beneficio que
ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. No se aplica esta regla cuando:
1. -
Cuando el testador ha sealado el beneficio que ha de recibir el asignatario, caso en que se

cumplir la voluntad del de cuius.
2. -
Cuando el asignatario es un banco, caso en que, de acuerdo con el artculo 48 N 6 del D.F.L. 3,
no regir el mnimo de la remuneracin que seala el artculo 1.094.
Cumplimiento del modo

El asignatario debe cumplir el modo, efectuar las obras, someterse a las cargas que lo
constituyen. Y si el asignatario no cumple?. La regla es que el incumplimiento de modo no resuelve la
asignacin.
Para que se resuelva es necesario que el testador lo haya dispuesto expresamente por
medio de la llamada Clusula Resolutoria. As podr compelerse al asignatario?. La respuesta
depender de las circunstancias y ser necesario averiguar si el modo cede en beneficio del propio
asignatario modal, de un tercero o de personas indeterminadas.
96
La Clusula Resolutoria
La asignacin modal no se resuelve por la inejecucin del modo, si en el testamento no
se ha expresado que as ocurra. El artculo 1.090 dispone: En las asignaciones modales se llama
clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos
se denomina pacto comisorio. Se exceptan las asignaciones en que el asignatario modal es un banco; la
clusula se subentiende.
Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin
La accin pueden intentarla los que tengan inters en ellos, esto es, las personas
beneficiadas con el modo y los herederos del testador.
1. -
Los beneficiados con el modo tienen inters porque, producida la resolucin, segn el artculo
1.096 ...se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma
proporcionada al objeto...
2. -
El inters de los herederos es manifiesto porque como consecuencia de la resolucin, vern

engrosado su haber. Dice el artculo 1.096: el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la
herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
Modo en beneficio del asignatario modal

A falta de clusula resolutoria no se resuelve la asignacin y ser necesario averiguar a
favor de quien se ha constituido el modo. El modo puede ceder, en primer termino, a favor del propio
asignatario modal. Por ejemplo, la asignacin en que se legara al asignatario una suma de dinero para
realizar o proseguir sus estudios en el extranjero, artculo 1.092.
El cumplimiento del modo, pues queda entregado al criterio del asignatario; no est
obligado a cumplirlo. Pero el artculo 1.092 establece una salvedad: que se ha establecido una clusula
resolutoria. En tal evento, no est propiamente obligado el asignatario a cumplir el modo; pero si no lo
cumple perder la asignacin.
Modo a favor de un tercero
No ha previsto la ley expresamente el caso, pero, a contrario sensu del artculo 1.092
resulta que el asignatario est obligado a cumplir el modo. Tal sera el caso en que se asigna algo a una
persona con la obligacin de pagar a un tercero una pensin peridica. No puede caber dudas de que el
tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia.
Si existe clusula resolutoria, el tercero puede optar por pedir la resolucin. La cosa
asignada y sus frutos pasarn a los herederos, a menos que le testador haya dispuesto otra cosa, y stos
entregarn al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto (artculo 1.096)
Modo en beneficio de personas indeterminadas
Cuando el modo por ejemplo, consiste en la construccin de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la beneficencia del modo:
1. -
Si existieren legados para objetos de beneficencia pblica, el albacea pondr este hecho en
conocimiento del ministerio pblico, con insercin de las respectivas clusulas testamentarias, a
quien denunciar, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la
herencia yacente, en su caso.
2. -
El ministerio pblico perseguir judicialmente a los omisos o encomendar esta gestin al defensor
de obras pas (artculo 1.291 inciso 2).
97

3. -
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica
en que se interesen los respectivos vecindarios Artculo 1.291 inciso 5.
4. -
Dar cuenta igualmente el albacea de los legados destinados a obras de piedad religiosa, al
ministerio pblico y al ordinario eclesistico, quienes podrn impetrar las medidas judiciales
necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan (artculo 1.291 inciso
3).
5. -
El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico en su caso, podrn

tambin proceder espontneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o
legatarios omisos. Artculo 1.291 inciso 4.
Forma de cumplir el modo

Por regla general, el modo se cumple tal como el testador lo ha querido, puesto que su
voluntad es suprema a la ley. Pero el legislador ha previsto varias situaciones que por la imposibilidad de
cumplir el modo, ha debido de cumplirse de modo equivalente, etc.:
1. -
Imposibilidad absoluta inicial de cumplimiento. El modo debe ser fsica o moralmente imposible
de cumplir. Sea porque es contrario a la ley fsica o porque atente a las leyes de la moral, o bien
porque son ininteligibles los trminos en que est concebida la disposicin testamentaria. En este
caso, no vale la disposicin testamentaria. Artculo 1.093 inciso 1.
2. -
Imposibilidad inicial relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador,
pero sera viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente.
3. -
Imposibilidad sobreviniente sin culpa. La imposibilidad total no culpable solamente extingue la

obligacin del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir las cargas en que consiste el
modo, subsistiendo la asignacin sin el gravamen. Artculo 1.093 inciso 3.
4. -
Indeterminacin del modo. El juez, est facultado para suplir estas omisiones, interpretando la
voluntad del testador. As lo dispone el artculo 1.094.
Transmisin del modo

Si el cumplimiento del modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal, se
transmite a los herederos. Establece el artculo 1.095: Si el modo consiste en un hecho tal, que para el
fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario.
Prescripcin de la Clusula Resolutoria
El legislador no seal en forma expresa el plazo en que prescribe la accin para pedir
la resolucin del modo. Los tribunales, especialmente la Corte Suprema, han resuelto que se trata aqu
de una accin ordinaria, la cual prescribe por tanto en el plazo de 5 aos, contados desde que se hizo
exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.
Efectos de la clusula
Es obvio: el asignatario incumplidor pierde todo el derecho a la asignacin modal:
1. -
Como consecuencia, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (artculo
1.090) Los frutos, como regla no se restituyen, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes segn sea el caso, hayan dispuesto lo contrario (artculo 1.488).
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2. -
La asignacin acrecer a la herencia si el testador no hubiere ordenado otra cosa. (artculo

1.096) La asignacin perdida por el asignatario modal incrementa la herencia y seguir la suerte
que el testador haya sealado. Pero si el asignatario modal es heredero, no aprovechar de este
acrecimiento, artculo 1.096.
3. -
El beneficiado con el modo no puede ser vctima de ajenas culpas. Por este motivo, aunque se
resuelva la asignacin, habr de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle, salvo que el
testador disponga otra cosa. Artculo 1.096.
3. Asignaciones a Titulo Universal y a Titulo Singular

Una clasificacin muy importante de las asignaciones por causa de muerte es la que
distingue entre asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular.
Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias y los asignatarios se denominan
herederos. Las asignaciones a titulo singular se llaman legados y los asignatarios se llaman legatarios.
I.- Asignaciones a Titulo Universal

Las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias, son aquellas que
hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes,
derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los asignatarios a ttulo universal,
aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante.
Para calificar la asignacin como asignacin a titulo universal o de herencia se atiende
exclusivamente al contenido o naturaleza de la disposicin, con prescindencia de los trminos de que el
testador se haya valido. El artculo 1.097 establece: Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
De este modo, si el testador dijere lego mis bienes a Pedro, pese a los trminos del
testamento, la asignacin ser a titulo universal y Pedro heredero.
Caractersticas
1. -
Pueden ser testamentarias o abintestato, segn si el ttulo para suceder es el testamento o la ley.
2. -
Los herederos adquieren la herencia por la muerte del causante, salvo que haya una condicin
suspensiva (en cuyo caso la adquieren cuando la condicin se cumple). Segn los artculos 722 y
688 los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios por la muerte del
causante.
3. -
Los herederos pueden adquirir la herencia personalmente o en forma indirecta. Ser en forma
indirecta cuando juegan los derechos de transmisin y de representacin.
4. -
Los herederos gozan de ciertas acciones. El legislador otorga a los herederos diversas acciones
para amparar sus derechos:
a)
La accin de peticin de herencia que la concede el art.1264 y es la accin propia del

derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de la herencia que est
siendo poseda por un falso heredero.
b)
Tienen la accin de reforma del testamento (art.1216). Puede acontecer que el heredero sea
legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su
legtima mediante la accin de reforma del testamento.
99

5. -
Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria. El o los herederos suceden en todo
el patrimonio del causante o en una cuota de dicho patrimonio. A esta indivisin hereditaria se
pone fin ejerciendo la accin de indivisin establecida en el artculo 1.317.
6. -
Los herederos representan la persona del causante: El heredero o sucesor a titulo universal ocupa
el lugar de su causante, le sustituye activa y pasivamente en sus derechos, contina se
personalidad. Como consecuencia, todos los derechos que pertenecan al causante, exceptuados
los intransmisibles, pasa al heredero. Igualmente el heredero es responsable ilimitadamente de las
deudas que el causante tena en vida, as como de las deudas que tienen su origen en el testamento
y que no se hayan impuesto a persona determinada. Artculo 1.097.
Diversas clases de herederos

Hay 3 clases en principio:
1. -
Herederos Universales. Son aquellos cuya asignacin comprende el total del patrimonio del
causante, sin expresin de cuota.
2. -
Herederos de Cuota. Son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alcuota del patrimonio
del causante.
3. -
Herederos del Remanente. Son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alcuota del
patrimonio del causante.
Tambin hay herederos dependiendo la forma de cmo fueron llamados:
1. -
Herederos Testamentarios
2. -
Herederos Abintestato.
En cuanto a los voluntariedad:
1. -
Herederos Voluntarios.
2. -
Herederos Forzosos.
A. Herederos Universales
Dispone el artculo 1.098: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a
Fulano", es heredero universal.
1. -
Si el testador nombra varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son herederos
universales. Claro est que a cada uno de estos varios herederos ha de corresponder una parte
alcuota del patrimonio; pero esta circunstancia no les conviene en herederos de cuota. Dejo mis
bienes a Pedro, Juan y Antonio, dice el testamento. Todos los llamados son herederos universales
y corresponder a cada uno 1/3 de la herencia. Dice el inciso 3: Si fueren muchos los herederos
instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte
de ella que les toque.
Adems, importa indicar que solo respecto de los herederos universales, procede el derecho
de acrecimiento.
100

2. -
Si el asignatario llamado en trminos generales concurre con herederos de cuota, tocar la

que falte para completar la unidad. Prescribe el inciso 2 del artculo 1.098: Pero si concurriere
con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero. El testador ha dicho: Instituyo heredero a Pedro y
agregado, en una clusula posterior: Dejo 1/3 de mis bienes a Juan. El heredero universal Pedro
llevar los 2/3 que faltan para completar el entero.
3. -
Sin son varios los asignatarios llamados sin expresin de cuota y concurren con herederos de
cuota, tocarn la cuota que falte para completar la unidad y la dividirn por iguales partes. Tal
es el significado de la frase final del artculo 1.098 la parte de ella que les toque. Ha dicho el
testador: Instituyo herederos a Pedro y Juan para agregar luego: Dejo 2/3 de mis bienes a
Antonio. Pedro y Juan en conjunto, tocarn el tercio que falta para enterar la unidad y lo dividirn
por partes iguales.
B. Herederos de Cuota
El heredero de cuota se caracteriza porque es llamado a una parte alcuota del
patrimonio del difunto. No se atiende, pues, a lo que corresponda recibir al heredero (el heredero
universal puede recibir una cuota) sino a la forma del llamamiento.
Si el testador expresa: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Antonio, tocarn stos una
cuota de 1/3 (artculos 1.098 inciso 3), pero son herederos universales.
Pero si el testador dispone: Dejo un tercero de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3
a Antonio, los tres nombrados son herederos de cuota.
La distincin tiene importancia porque entre los herederos universales hay derecho de
acrecer, mientras que tal derecho no existe entre los herederos de cuota.
C. Heredero del Remanente

Es el llamado a lo que reste despus de cumplidas las dems disposiciones del testador.
En realidad, el heredero de remanente no es un heredero diferente de los universales y de cuota, porque
en el fondo pertenece a una u otra categora de asignatario a ttulo universal.
Dispone el testamento: Dejo 1/3 de mis bienes a Pedro y el resto a Juan, este ltimo
es heredero del remanente. Combinando estas clasificaciones tenemos 4 categoras de herederos de
remanentes:
1. -
Los herederos de remanente testamentario universales: Se presentan cuando el testador slo ha

instituido legados en su testamento y dispone tambin en el testamento del remanente de sus
bienes. Artculo 1.099. Por ejemplo, el testamento establece: Dejo mi casa a Pedro y el resto de
mis bienes a Juan. Juan es heredero universal del remanente.
2. -
Los herederos de remanente testamentarios de cuota: Se presenta cuando el testador en su

testamento ha instituido asignatarios de cuota y asignatarios de remanente. En este caso, el
heredero de remanente se entiende instituido heredero en la cuota que falta para completar la
unidad.El artculo 1.100 inciso 2 dispone: Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a
ttulo universal, los herederos abintestato son herederos universales.
3. -
Los herederos de remanente abintestato universales: Se presentan cuando en el testamento slo

hay asignaciones a ttulo singular y el testador nada dijo sobre el resto de sus bienes, es decir, el
testador slo instituy legatarios pero no dispuso del resto de sus bienes. En este caso los
herederos abintestato son herederos universales del remanente (artculo 1.100).
101

4. -
Los herederos de remanente abintestato de cuota: Se presentan cuando en el testamento slo se

designan herederos de cuota y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. En la cuota que falta son llamados los herederos abintestato que van a ser herederos del
remanente y de cuota.
Fijacin de cuotas que completan o exceden la unidad

Puede suceder que las cuotas sealadas en el testamento completen y aun excedan la
unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero. Se presentan 2 situaciones:
1. -
Se dispone de cuotas que igualan o sobrepasan la unidad y el testamento designa, adems, un

heredero del remanente.
2. -
Se designa cuotas que completan o exceden la unidad, y adems, el testador instituye un heredero
universal.
Situacin del heredero del remanente

En el caso previsto del remanente nada recibe. El testador dice en su testamento:
Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Pedro y 1/3 a Antonio; dejo el resto de mis bienes a Manuel. Con arreglo al
artculo 1.101, Manuel nada tendr.
Situacin del heredero universal
El heredero universal, a diferencia del heredero remanente, participa de la herencia.
Para ello ser necesario disminuir las cuotas para hacerlas caber en la unidad. Con arreglo al artculo
1.101: ...el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el nmero total de herederos....
Supngase que el testador expresa: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Antonio e
instituyo heredero universal a Manuel. El heredero Manuel tendr una cuota de .
De este modo corresponder:
1/3 a Juan.
1/3 a Pedro.
1/3 a Antonio y
a Manuel.
Pero es obvio que las cuotas sobrepasan la unidad y es preciso reducirlas al entero. El
artculo 1.102 dispone: Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas
segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota
efectiva de cada heredero por su numerador respectivo.
En consecuencia, es necesario, en primer trmino, reducir las cuotas a un comn
denominados que, en el ejemplo propuesto, es 12. De este modo corresponde:
4/12 a Juan.
4/12 a Pedro.
4/12 a Antonio y,
3/12 a Manuel.
La herencia se representa por la suma de los numeradores que es igual a 15. A cada
heredero corresponde, en definitiva, una cuota que tenga como denominador 15 y como numerador el
102

que corresponda al efectuar el clculo del denominados comn. Por tanto corresponder una cuota
efectiva de:
4/15 a Juan
4/15 a Pedro
4/15 a Antonio, y
3/15 a Manuel.
El testador debe respetar las asignaciones forzosas
Las reglas precedentes son plenamente aplicables cuando el causante no tiene
asignatarios forzosos. Por este motivo el artculo 1.103 prescribe: Las disposiciones de este ttulo se
entienden sin perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cnyuge
sobreviviente
II.- Asignaciones a Titulo Singular

Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que
el testador llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas. (artculo 951 inciso 3).
Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y
suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (artculo 957). El artculo
1.104 dispone: Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios... Por esto si el testador dijere:
Instituyo heredero de mi casa a Pedro, pero a los trminos de la disposicin, Pedro ser un legatario o
asignatario a titulo singular.
Caractersticas
1. -
Los legatarios no representan la persona del causante (artculo 1.104). Los legatarios no son
continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que los que expresamente les
confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan.
La extensin de los derechos del legatario, as como los gravmenes que debe soportar,
dependen de la voluntad del testador. El artculo 1.104 dispone: no tienen ms derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan La misma disposicin aade:
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. Pero hay
excepciones:
a)
La primera excepcin se refiere al pago de las deudas hereditarias que deben

solucionar, en defecto de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la sucesin no
hubiere bienes suficientes para satisfacer tales deudas.
b)
La segunda excepcin se refiere al caso en que el testador hubiere perjudicado las

asignaciones forzosas con la institucin de legados y el testamento fuere modificado
por medio del ejercicio de la accin de reforma.
2. -
Los legatarios suceden en bienes determinados y no en la universalidad jurdica llamada herencia o

en una cuota de ella.
3. -
Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. La ley no instituye legados, sino que
para que haya legado y legatario tiene que haber testamento.
4. -
Los legados pueden adquirirse por transmisin (artculo 957). El precepto deja en claro que puede
adquirirse por transmisin una herencia o legado, pero que un legatario no puede adquirir por
transmisin, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la herencia
103

en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, respecto dela cual el
transmitente no alcanz a pronunciarse
Los legatarios no tienen posesin legal de los bienes
En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el artculo 688 y el 722
reservan para los herederos) ni tampoco la posesin efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el artculo 700, slo
existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero. Ello, por cuanto la
posesin material o real definida en el artculo 700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el
legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito, acreedor, sea
contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
Tampoco cabe la posesin efectiva, porque toda la reglamentacin de sta dice
relacin y se refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar
frente a terceros interesados, quienes son los herederos y representantes de la sucesin.
En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el
dominio de l desde la apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripcin, sin embargo, en la prctica
deber hacerse para conservar la historia de la propiedad raz. Pero no es una exigencia legal. Incluso
podra pensarse que en aquellos casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva,
no sera necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran
garantizadas.
En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el
inmueble. Pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica
en que los herederos hagan entrega del inmueble.
Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir,
es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.
Cosas que pueden legarse
Todas las cosas, en principio pueden ser materia de legado:
1. -
Son susceptibles de legado, las cosas corporales como las incorporales. Artculo 1.127.
2. -
Pueden legarse las cosas presentes y futuras. Artculo 1.113. No hay en este sino una aplicacin de
la regla general del artculo 1.461 en cuya virtud puedan ser objeto de una declaracin de voluntad
no slo las cosa sque existen, sino las que se espera que existan.
3. -
Pueden legarse las cosas propias y las ajenas, sea que pertenezcan a terceros o a un asignatario.
4. -
Pueden legarse tanto las cosas singulares o las cosas indivisas, situacin expresamente referida en
el artculo 1.110.
5. -
Pueden legarse tanto los bienes muebles como los bienes inmuebles y algunas universalidades
jurdicas (legado de un establecimiento comercial).
104

Cosas que no pueden legarse
1. -
Las cosas que no son susceptibles de apropiacin porque la naturaleza las ha hecho comunes a
todos los hombres. Artculos 585 y 1.105.
2. -
Los bienes nacionales de uso pblico. Artculo 1.105.
3. -
Las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separase sin deterioro, a
menos que cese la cusa al tiempo de deferirse el legado. Artculo 1.105. Se trata de no afectar el
valor econmico de las cosas. As, no podra legarse la puerta de la casa.
4. -
Las cosas pertenecientes al culto divino. Artculo 1.105
5. -
No pueden legarse aquellas cosas cuya adquisicin est prohibida por la ley, tales como explosivos
y armas prohibidas. Esta ineptitud se desprende claramente de lo preceptuado en los artculos 10 y
1.466 del Cdigo Civil.
Legados de especie o cuerpo y de gnero

La determinacin puede ser completa y sealarse el objeto por caracteres que le son
peculiares y le hacen inconfundible, como si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el legado es de
especie o cuerpo cierto.
Pero el objeto de la asignacin puede determinarse de una manera incompleta o
relativa, designndole por ciertos caracteres generales, comunes a una clase o categora de individuos,
como si se asigna un caballo, 3 vacas, 600 peses fuertes en tal caso, el legado es de genero.
A. Legados de Especie o Cuerpo Cierto

El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del
causante o al cumplimiento de la condicin. Luego, desde ese momento puede ejercer la accin
reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin material. Y slo perder el dominio desde
que un tercero lo adquiera por prescripcin adquisitiva.
En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es,
desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin.
( artculo 1.338 N 1).
Legado de cosa ajena
Regularmente el testador legar sus propios bienes; pero puede legar bienes ajenos,
esto es, que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo.
Por regla general es nulo, salvo:
1. -
Cuando el testador saba que la cosa no era suya o del asignatario.
2. -
Cuando la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de ste, o del
asignatario. Artculo 1.108.
3. -
Cuando el asignatario a quien se impuso la obligacin de darla, despus de la muerte del testador,
adquiere el dominio de la cosa ajena. Artculo 1.109.
4. -
Cuando se lega la cosa a un descendientes o ascendientes del testador o a su cnyuge. Artculo

1.107.
Si el testador ignoraba que la cosa era ajena, no vale el legado; las asignacin
aparecera motivada por un error de hecho que la invalida (artculo 1.058).
105

En caso de que el testador supiera que era ajena la cosa, es vlida la asignacin y debe
racionalmente suponerse que el testador desea que se adquiera.
Para cumplir el legado es preciso adquirir la cosa y puede suceder que el dueo rehse
enajenarla o pida por ella un precio excesivo. La ley soluciona este conflicto de una manera equitativa: el
asignatario ser solo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie (artculo 1.106 inciso 1)
Puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena. Una
distincin es necesario hacer:
1. -
Si el legatario adquiri a titulo gratuito, nada se le debe.
2. -
Si lo adquiri a titulo oneroso, el obligado a cumplir el legado le deber el justo precio que pag
(artculo 1.106)
Si solo tena ciertos derechos sobre la cosa legada, la ley presume que no ha querido
legar sino esa parte, cuota o derecho sobre los cuales tiene derecho. Artculo 1.110 inciso 1.
Legado de especie que no se encuentra en el lugar
En este caso, se deber la especie; pero si no se encuentra en parte alguna, el
legado es regularmente ineficaz, salvo que haya legado la cosa a un ascendientes o descendientes o al
cnyuge, a quienes deber una especie de mediana calidad del mismo gnero, artculo 1.111.
Estado en que debe entregarse el legado
Es natural, que el legatario deba recibir la cosa en el estado que se encuentre, al
tiempo de la muerte del de cuius. Artculo 1.118. Consecuentemente el artculo 1.125 aade que la
especie legada pasa al legatario con servidumbres, censos y dems cargas reales.
Reglas especiales
Se refieren a los legados de predios, casas, etc. Distingue si se trata de un predio o una
parte de un predio (artculo 1.119 y 1.120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella
(artculo 1.121 y 574); carruaje (artculo 1.122) o un rebao (artculo 1.123).
Legado de cuotas de una cosa a varias personas
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (artculo 1.124). En
todo caso, las cuotas que excedan de la unidad, se procedern en la forma prevista en los artculos 1.101
y 1.102.
Legado de una especie gravada con prenda o hipoteca
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser
perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar
la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deber soportar o no en definitiva la
deuda, hay que distinguir:
1. -
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en definitiva
la carga (artculo 1.104). Se entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se constituy
por el testador despus de instituido el legado (artculo 1.135).
106

2. -
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si el
gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso,
aplicando el artculo 1.366 inciso 1, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la accin de
acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso iure) en la
accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el artculo 1.366 pero se aplica
analgicamente el artculo 2.429.
B. Legados de Gnero
El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la
condicin, slo adquiere un crdito, es decir, al momento de la muerte no adquiere el dominio.
No puede existir un derecho real sino respecto de una cosa especficamente
determinada. No es concebible un derecho de propiedad, de usufructo u otro derecho real sobre una
cosa que an no se encuentre individualizada.
Se explica lo anterior porque el derecho real garantiza el hecho concreto de la
posesin que no puede existir sino respecto de cosas determinadas.
Manera de cumplir estos legados
Las cosas legadas en s mismas, en definitiva, slo se adquieren por tradicin que hace
de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una
especie. Tal es la norma, que, para las obligaciones de genero seala el artculo 1.509.
Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas
mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos).
En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que los herederos
se colocan en mora de entregarlas (artculo 1.338 N 2).
El legado puede referirse a cosas genricas existentes en el patrimonio el testador o a
cosas genricas en general, sin la limitacin de que se encuentren en dicho patrimonio.
Pero el legado, en ambas hiptesis, se cumple de la mismas manera:
1. -
Dice el artculo 1.114: Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare
una sin decir cul, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en
el legado. Por ejemplo se lega un caballo de su criadero; el legado se cumple entregando un
caballo de mediana calidad.
2. -
Aade el artculo 1.115: Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el
patrimonio del testador, como una vaca, un caballo imponen la obligacin de dar una cosa de
mediana calidad o valor del mismo gnero.
3. -
Pero el legado de gnero limitado a cosas que existan en el patrimonio del testador no puede
satisfacerse con cosas que no existan en l, salvo calificadas excepciones.
4. -
Si se lega una cosa entre varias que el testador crey tener y no tena sino una, slo se deber la
que haya dejado. Artculo 1.116 inciso 1.
5. -
Si el testador no ha dejado ninguna cosa, no vale el legado sino a favor de los ascendientes y
descendientes y del cnyuge, quienes tendrn derecho a pedir una cosa de mediana calidad del
gnero (artculo 1.116 inciso 2).
107

Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene lmites, como una casa, una
hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo genero entre los bienes del testador, nada se deber
ni aun a las personas designadas en el artculo 1.107 (artculo 1.116 inciso 3).
A quien corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado
El legado de genero se cumple con cosas de genero de calidad o valor medianos. Pero
a quien corresponde escoger la cosa con que ha de hacerse el pago?. La eleccin puede corresponder
al legatario, a la persona obligada a cumplir el legado o a un tercero.
1. -
Si el testador diere expresamente la eleccin a la persona obligada o al legatario, podr aqulla o

ste ofrecer o elegir a su arbitrio, artculo 1.117 inciso 1.
2. -
En caso de que la eleccin incumba a un tercero, podr elegir a su arbitrio y si no efectuare la

eleccin en el plazo fijado por el testador o por el juez, se deber una cosa de mediana calidad y
valor.
3. -
En caso de que el testamento nada diga, la eleccin incumbe al deudor puesto que el acreedor, no
puede pedir determinadamente un individuo del gnero.
4. -
Una vez hecha la eleccin, no habr lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engao o dolo.
Artculo 1.117.
Determinacin de la cantidad de las cosas legadas genricamente

1. -
El legado de estas cosas cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale. Artculo 1.112.
Pero la cantidad puede ser determinable. Artculo 1.461 inciso 1.
2. -
La determinacin puede hacerse con relacin al lugar en que se encuentra la cosa o el testador la
supone existente. Artculo 1.112. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad sealada
solo se deber la cantidad existente. Si nada existe en el lugar designada, nada se deber
3. -
Estas reglas tienen 2 excepciones:

a)
Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a
favor de las personas designadas en el artculo 1107.
b)
No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el testador, cuando
el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible. As el legado de
"treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre all trigo
alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte", no vale
sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.
C. Otras variedades de Legados

1. -
Legado de crdito: Segn el artculo 1.127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los
intereses devengados. Tiene lugar cuando el testador lega el crdito que l o su heredero tienen
contra un tercero. Ver el artculo.
2. -
Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se

entender que la condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del testamento
(artculo 1.130). El legado de condonacin se entiende revocado tcitamente si el testador, con
posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el
pago que el deudor le ofrece, pero si se pag sin noticia o consentimiento del restador, podr el
legatario reclamar lo pagado (artculo 1.129).
El legado de una cosa empeada al testador, o mejor dicho del derecho de prenda, no
extingue la deuda sino slo la caucin, a menos que aparezca claramente que la voluntad
del testado fue extinguir la deuda, artculo 1.128.
108

3. -
Legado de confesin de deuda. Esto es, deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio
de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la
herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser, propiamente, un legado (imputable a la
parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones).
(artculos 1.133 y 1.062).
4. -
Legado hecho a un acreedor: No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se
exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con
el legado (artculo 1.131).
5. -
El acreedor podr a su arbitrio, exigir el pago en los trminos en que estaba obligado el
deudor o en los que expresa el testamento (artculo 1.131 inciso 2)
Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Artculo
1.132 inciso 1. Si paga de ms, no deber el exceso, salvo que aparezca la intencin
donarlo.
Legado de pensiones alimenticias (artculo 1.134). Es decir, alimentos voluntarios. Si no se

determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador
acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin, se reglarn
tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente.
Si no se fija tiempo para la duracin de la asignacin alimenticia, se entender hecha para

toda la vida.
6. -
Legado de Orden. Es una orden del testador dada al asignatario o partidor o para el beneficiario.
Si el dueo de la cosa se niega a entregarla o pide un precio excesivo, el gravado est obligado a
entregar el dinero o precio determinado el justo precio.
7. -
Legado de cosa indivisa. Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o
derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se
aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o
derecho. Artculo 1.110.
8. -
Legado de Venta de cosa futura. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
Artculo 1.113.
9. -
Legado de Opcin. Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona
obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio.
Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no

cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez,
tendr lugar la regla del artculo 1114. Hecha una vez la eleccin, no habr lugar a hacerla
de, sino por causa de engao o dolo. Artculo 1.117.
10. - Legado de Prenda. Si la cosa que fue empeada al testador, se lega al deudor, no se extingue por
eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del
testador fue extinguir la deuda. Artculo 1.128.
11. - Legado de Deuda. Lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta de su crdito, si
no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intencin del testador es
pagar la deuda con el legado.
Si as se expresare o apareciere, se deber reconocer la deuda en los trminos que lo haya

hecho el testador, o en que se justifique haberse contrado la obligacin; y el acreedor podr
a su arbitrio exigir el pago en los trminos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento. Artculo 1.131.
109

12. - Pago de lo no debido. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se
tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella
importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo. Artculo 1.132.
13. - Legado de Clusula de No Enajenar. No vale. Pero podra valer si compromete los derechos de
terceros. Por ejemplo, el fideicomiso. Artculo 1.126: Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no
enajenar se tendr por no escrita.
El Prelegado
Esta figura sobre la cual nuestra ley no contiene una regulacin expresa, se presenta
cuando el testador instituye legatario de especie o cuerpo cierto a un heredero que rene, por
consiguiente, la doble calidad de heredero y legatario del mismo causante. Concordamos con
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila en cuanto a que nuestro Cdigo Civil no repugna nuestra
institucin, en atencin a lo previsto en el artculo 1.229. En efecto, la delacin de estas asignaciones es
diversa, pudiendo el asignatario mltiple, aceptar una y repudiar la otra, como regla general. De la
misma manera, para adquirir el legado no requiere la posesin efectiva de la herencia pudiendo reclamar
la entrega de la especie o cuerpo cierto de la apertura de la sucesin. Ms aun, creemos que nuestra ley,
al menos en un caso, se ha referido al prelegado en el artculo 1.198, el que establece: Todos los
legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena
entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de
mejora.. De esta regla se sigue que tambin la institucin del legado puede hacerse a un heredero
voluntario (no legitimario), siendo perfectamente compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse
ambas asignaciones o una sola de ellas.
Se ha observado, que el prelegado carece de toda importancia si el legatario es, a su
vez, nico heredero del causante, puesto que en tal evento, este debera cumplir el legado para consigo
mismo. Sin embargo, no nos parece una objecin importante, porque el nico heredero podra repudiar
esta calidad, y aceptar el legado, en cuyo caso sern llamados a la sucesin los herederos intestados que
correspondan. Pablo Rodrguez Grez estima que en el caso analizado, se puede siempre repudiar una
asignacin y aceptar otra, porque la naturaleza de ambas disposiciones se desprende que el testador ha
facultado al heredero y legatario para repudiar separadamente. De aqu resulta de toda evidencia que el
asignatario mltiple puede optar por el legado en funcin de la responsabilidad subsidiaria que le impone
la ley (artculo 1.104).
Problema interesante es determinar qu responsabilidad asume el heredero legatario en
caso de aceptar ambas asignaciones. Pablo Rodrguez Grez estima si el llamamiento es separado y no se
trata de un legitimario (en cuyo enveto el legado se imputa a su legtima y responde a su heredero por
todo lo que recibe e la herencia), responder como legatario por la adquisicin de la especie o cuero
cierto legado y como heredero en lo que corresponda en la herencia del causante.
Lo que no puede aceptarse es dar al valor al prelegado de genero (salvo que su pago
grave a un heredero o legatario que acepte), porque, como ha quedado dicho con antelacin, el legatario
adquiere un crdito contra los herederos, de modo que el heredero pasara a ser deudor y acreedor y de
s mismo. De aqu que el prelegado solo puede darse tratndose de una especie o cuerpo cierto, nunca
de un legado de gnero, aun cuando pueda sostenerse que cada heredero responde a prorrata de su
participacin en la herencia, con la salvedad hecha.
110
El Sublegado
Esta figura se presenta cuando el testador impone a un legatario la manda u obligacin
de pagar un legado a una tercera persona. En otras palabras, se trata de un legado impuesto al legatario.
Los artculos 1.364 y 1360 se refieren expresamente a l. En el primero de ellos se establece un
beneficio especial al legatario (una especie de beneficio de inventario) conforme al cual: El legatario
obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin;
pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Por su parte, el
artculo 1.360 dispone que las cargas testamentarias se miran como carga de los herederos, salvo cuando
el testador hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. De
ambas disposiciones se infiere, entonces, que es enteramente posible instituir un sublegado.
En el supuesto analizado surge, a entender de Pablo Rodrguez, una verdadera
estipulacin a favor de otro (artculo 1.449). En efecto, en este caso no hay relacin alguna entre el
testador y el beneficiado con el sublegado. Por el hecho de la aceptacin de la asignacin, se crear la
asignacin del legatario para con el sublegatario. Todo ello corresponde, caso estrictamente a los
presupuestos consignados en el artculo 1.449 del Cdigo Civil. El estipulante sera el testador, el
estipulado, sera el legatario directo, y el beneficiario sera el sublegatario. El sublegado quedara sujeto
a dos requisitos:
1. -
La muerte del testador.
2. -
La aceptacin del legatario.

Concurriendo ambos presupuestos, el sublegado se har irrevocable.
Nuestra ley, en los artculos 1.367 y 1.368 da reglas precisas para determinar la forma
en que deben cumplirse los sublegados, cuando coexisten varios legatario o cuando el derecho de uno,
es de naturaleza distinta del derecho de otro (cuando se asigna a otro el usufructo y al otro la nuda
propiedad).
Extensin de los Legados

El legado es una asignacin testamentaria que supone una predeterminacin del
testador, sea que se trate de un legado de especie o de cosa genrica. Artculo 1.118. Los artculos
1.119, 1.120, 1.121 y 1.125 se refieren a los legados de un predio.
Bienes Inmuebles
1. -
Si se lega un predio y el testador le ha agregado despus del testamento nuevos edificios, stos no
se comprendern en el legado.
2. -
Si lo agregado al predio formara, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse
sin grave prdida, deber distinguirse si las agregaciones valieren ms que el predio en su estado
anterior, caso en el cual se deber solo el valor del predio original; si valieren menos, se deber
todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.
3. -
El legado de una medida de tierra, como 1.000 metros cuadrados, no crecer en ningn caso por
la adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no pudiere separase de stas, slo se deber lo que
valga.
4. -
Si se lega un solar (terreno eriazo) y despus el testador edifica en l, solo se deber el valor del
solar.
5. -
Si se lega una parte de un predio, se entendern legadas las servidumbres que para su goce o
cultivo, le sean necesarias.
6. -
Si se lega una casa con sus muebles, o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern
comprendidos en el legado el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
111

joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras y sus arreos, los granos, caldos,
mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa y que se encuentra
en ella.
7. -
Si se lega una hacienda de campo, no se entendern que el legado comprende otras cosas que las
que sirven para el cultivo o beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
8. -
Las especies legadas pasan al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales, salvos
que el testador exprese su voluntad de no gravar al legatario con una prenda o hipoteca. Artculo
1.366.
Bienes Muebles
1. -
Si se lega un carruaje (norma aplicable al legado de un vehculo), se entendern legados los

arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte
existan con l (situacin comparable con los repuestos y otros equipos del vehculo). Artculo
1.122.
2. -
Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no ms. Artculo 1.123.
3. -
Ya analizamos la situacin que se produce si se lega la cosa empeada al deudor (artculo 1.128),
o si se lega el titulo del crdito (artculo 1.127 inciso 2), o si se lega una suma de dinero al
acreedor del testador (artculo 1.131)
D. Extincin de los legados

Obviamente se extinguen por la revocacin del testamento. Se vern, las causas
independientes:
1. -
Por la destruccin de la especie legada. Artculo 1.135 inciso 1. Solo se aplica a los legados de
especie o cuerpo cierto y la destruccin debe ser total.
2. -
Por la enajenacin total o parcial de la especie legada. No revivir el legado si la enajenacin es

nula y aunque las especies legadas vuelvan al dominio del testador. Artculo 1.135 inciso 2. La
constitucin de prendas o hipotecas, no importa la revocacin del legado, pero lo grava
igualmente.
3. -
Si el testador altera sustancialmente la cosa mueble legada. Artculo 1.135
4. -
El legado de un crdito se revoca en la medida en que se haya cobrado el capital e intereses.

Artculo 1.127 inciso 3.
5. -
El legado de condonacin o liberacin se revoca cuando el testador demanda el pago o acepta

el que le ofrece el deudor. Artculo 1.129.
Riesgo de la Cosa Legada

Para concluir el estudio de las asignaciones a titulo singular, digamos que los
herederos o legatarios encargados de pagar un legado no respondern del saneamiento de la cosa legada,
por vicios que sean coetneos a la apertura de la sucesin. Si el legado es de especie o cuerpo cierto,
sobre el riesgo es aplicable lo previsto en el artculo 1.550 del Cdigo Civil. Si el legado es de gnero, la
responsabilidad es de la sucesin o del asignatario gravado.
112
4. - Las Donaciones Revocables

A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un
verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el
Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las asignaciones
testamentarias.
Las donaciones entre vivos son actos por los cuales una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta (artculo 1.386).
La donacin entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptacin del
donatario, notificada al donante. Su carcter distintivo es la irrevocabilidad.
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo
mientras viva.
Para diferenciarlas ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su
revocabilidad o irrevocabilidad. El artculo 1.136 establece: Donacin revocable es aquella que el
donante puede revocar a su arbitrio.
La donacin revocable es un testamento
La definicin anterior de la donacin revocable trae de inmediato a la mente la idea de
acto testamentario. La donacin por causa de muerte, acto unilateral, que surte efecto despus de la
muerte de su autor y que ste puede revocar a su antojo, en efecto, es un testamento.
El artculo 1.000 establece una lgica consecuencia Toda donacin o promesa que no
se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe
sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre
vivos. Se exceptan, sin embargo, las donaciones revocables entre cnyuges.
Puede ser a titulo universal o singular
Es a titulo universal cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota
de ellos y constituye una herencia.
Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un
gnero, ser a titulo singular y constituye un legado.
Requisitos de las donaciones revocables
1. -
Requisitos externos o de forma. De acuerdo con el artculo 1.137, las donaciones revocables
pueden otorgarse de dos formas distintas: con las solemnidades del testamento o con las
solemnidades propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones
revocables son, propiamente hablando, una disposicin testamentaria (artculos 1.137, 1.139,
1.000).
Las donaciones entre cnyuges, sin embargo, aunque estn perpetuamente divorciados,
valen como donaciones revocables aunque se hayan hecho con el carcter de irrevocables
(artculo 1.137 inciso final y 1.138). As tambin lo declara el artculo 1.000.
Sin embargo, las donaciones revocables que no cumplen con las solemnidades propias de su
clase, puede valer como donacin entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza
ninguna solemnidad. El inciso final del artculo 1.137 prescribe: Las donaciones de que no
se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho; menos las que se hicieren entre cnyuges, que podrn siempre revocarse.
113
2. -
Pero no valdrn como donaciones entre vivos cuando se trata de donaciones entre cnyuges.
Pero a que no se han observado las solemnidades legales vales como donaciones revocables.
Requisitos internos o de fondo. La mayora de la doctrina, sobre la base del articulo 1.138,
sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. Y a
su vez el donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario. Creemos sin embargo que al articulo 1.138 hay que darle otra interpretacin.
Utiliza la disyuntiva o y no la copulativa y. Y ello porque, coherente con el articulo 1.137, el
artculo 1.138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer
caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser
donatario. En el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el donatario capacidad de
ser asignatario testamentario: Merece atencin la capacidad:
a)
El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. El
artculo 1.138 establece: Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden
testar o donar entre vivos.
b)
Seala el artculo 1.005 quines no son hbiles para testar y el artculo 1.388 declara
inhbiles para donar a los que no tienen la libra administracin de sus bienes.
El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. El
artculo 1.138 aade que son nulas las donaciones revocables a personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos.
La capacidad para recibir asignaciones est regulada por los artculos 962, 963, 964 y
1.061, aplicables a las donaciones entre vivos, segn los artculos 1.390 y 1.391. El
artculo 1.392 establece una incapacidad especial para el curador del donante antes de
que haya presentado su cuenta y pagado el saldo.
Existe una excepcin en las donaciones entre cnyuges, ya que los cnyuges no pueden
recibir donaciones entre vivos uno del otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables
para precaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de
donaciones podra fcilmente cometerse. Sin embargo los cnyuges puede hacerse
donaciones revocables y las que se hagan entre vivos valen como donaciones revocables.
La confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la Sociedad
Conyugal, se considerar como una donacin revocable que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutar en su mitad de gananciales o en sus bienes propios. Artculo 1.739
inciso 3.
Confirmacin de las donaciones revocables

Por regla general, stas no requieren ser confirmadas o, si se quiere, se entienden ipso
iure confirmadas por el hecho de haber fallecido el donante sin haberlas revocado. Este principio general
se consagra en el artculo 1.144: Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del
objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya
sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una
herencia o legado...
Sin embargo, existen excepciones al principio. Prev la ley que se haga una donacin,
con las formas de las entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocarla. No puede ser una
donacin entre vivos por su carcter revocable. Para ser donacin por causa de muerte o revocable le
faltaran las solemnidades legales.
114

Pues bien, el artculo 1.137 inciso 2 previene: Si el otorgamiento de una donacin
se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la
haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los
cnyuges al otro.
De este modo, siempre es necesario un testamento, bien para otorgar la donacin, bien
para confirmarla. En resumen:
1. -
Hecha la donacin por testamento, no requiere confirmacin porque la muerte del donante la
confirma.
2. -
Otorgada por acto entre vivos, caduca si no es confirmada por un testamento posterior.
Efectos de las donaciones revocables

Las donaciones revocables, como se dijo, pueden ser a titulo singular o universal.
Las donaciones a titulo singular son legado anticipados y se sujetan a las mismas
reglas que los legados (artculo 1.141 inciso 1). Asimismo, si el testador da en vida al legatario el goce
de la cosa legada, el legado es una donacin revocable (artculo 1.141 inciso 2). Donacin revocable
y legado anticipado son, pues, trminos sinnimos.
Las donaciones revocables a titulo universal importan una institucin de heredero
(artculo 1.142 inciso 1)
Donaciones revocables a titulo singular
En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado.
Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser usufructuario
(legal) (artculos 1.140, 1.141 y 810). Ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues
su goce depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Adems no est
obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en
cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
La donacin revocable difiere del legado ordinario porque el donante da en vida al
donatario el goce de la cosa donada. Por eso se le denomina tambin, legado anticipado:
1. -
La donacin revocable no produce pleno efecto sino al cabo de la muerte del donante; slo
entonces el donatario podra adquirir el dominio. La ley regula la donacin, mientras tiene vida el
donante, y ha dicho que el donatario tendr la calidad de usufructuario. Artculo 1.140.
2. -
La entrega de las cosas donadas, en vida del donante, es una demostracin del especial propsito
del favorecer al donatario. Artculo 1.141 inciso 3.
Donaciones revocables a titulo universal

En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una
herencia y el donatario como heredero (artculo 1.142); sin perjuicio que si en este caso se entregare
alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de
usufructuario.
En vida del donante, el donatario no adquiere el dominio; pero, como en el caso del
donatario a titulo singular, la entrega de algunas cosas de la herencia, mientras vive el donante, le
convierte en usufructuario.
Caducidad de las donaciones revocables
115

Las donaciones revocables caducan:
1. -
Por la revocacin expresa o tcita del donante.
2. -
Por la muerte del donatario antes de la del donante (artculo 1.143). La premuerte del donatario
le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos; el artculo 1.138 declara, en tal
caso, la nulidad de la de la donacin revocable.
3. -
Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. Artculo

1.144.
4. -
La donacin hecha por acto entre vivos, que no ha sido confirmada por un acto testamentario,
salvo si es de un cnyuge al otro. Artculo 1.137.
Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas

El artculo 1.146 establece: Las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan
a los asignatarios forzosos, estn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo
De las asignaciones forzosas.
Esta disposicin alude a la necesidad en que se encuentra el testador de respetar las
asignaciones forzosas, de manera que no le es lcito, por medio de donaciones revocables, disponer de
sus bienes en trminos que las perjudican.
Alude, asimismo, a la formacin del acervo imaginario que sirve para calcular las
legtimas y mejoras.
116
La Sucesin Intestada
Reglas Generales
El artculo 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada, pues, es la transmisin que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento tcito o
presunto del causante. Las normas son supletorias de la voluntad del difunto.
Personas llamadas a suceder
Llama la ley a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a suceder intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes
No toma en cuenta la ley para regular la sucesin intestada, estos aspectos:
1. -
Previene el artculo 981: La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas.
2. -
El artculo 982, por su parte establece: En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la

primogenitura.
Los herederos del mismo grado, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y
su edad.
Cundo tiene lugar la sucesin intestada
En rasgos generales se aplica: si el difunto no ha hecho testamento. La ley lo precisa
ms en el artculo 980: Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o
si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. As hay que
analizar los 3 casos:
1. -
Caso en que el testador no dispuso. Hay variadas hiptesis:

a)
Falleci sin hacer testamento o revoc el que haba dispuesto.
b)
Otorg testamento, pero no regul la suerte de los bienes, limitndose a formular

declaraciones de voluntad (por ej., el nombramiento de un partidor o albacea).
c)
Cuando instituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falte
corresponder a los herederos abintestato.
d)
Cuando el testamento hace solemnes asignaciones a titulo singular; la determinacin de los

herederos se har conforme a las reglas de la sucesin intestada.
e)
Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quien correspondera la nuda

propiedad; los nudos propietarios sern los herederos abintestato.
117

f)
2. -
3. -
Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta el

designado antes de que se cumpla la condicin; la persona del fiduciario quedar sealada
por las reglas de la sucesin abintestato (artculo 748).
Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. El difunto hizo testamento, pero no se
ajust a derecho. As ocurrir:
a)
Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo.
b)
Cuando es nula alguna de sus clusulas. En este caso deber verse si procede la sustitucin o
acrecimiento entre los llamados a un mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido
que la asignacin nula pase a incrementar el haber del heredero universal o del remanente.
c)
Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de la accin
de reforma.
Caso en que no tienen efecto las disposiciones. Aqu dispuso conforme a derecho, pero las
disposiciones testamentarias pueden que no tengan efectos por:
a)
Cuando la asignacin es condicional, fall la condicin suspensiva o se cumpli la condicin

resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos.
b)
Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o incapaz, como

ocurrir cuando fallece antes que el testador.
c)
Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de las causas que
seala la ley.
De lo dicho se sigue que la sucesin intestada puede afectar a la totalidad del

patrimonio del causante o a una parte de dicho patrimonio. En otros trminos, la ley suple su voluntad
integra o parcialmente. De aqu que la sucesin de una persona pueda ser parte testada y parte intestada.
Como es obvio, la ley ha partido de un presupuesto fundamental: el causante habra
deseado que sus bienes quedarn en poder de su familia. Pero este concepto no est definido ni
menos delimitado en la ley. Hay algunas disposiciones aisladas que permiten formarse una idea sobre qu
personas integran la familia. As por ejemplo, el artculo 42 del Cdigo Civil determina el alcance que
tiene el concepto de parientes.
No resulta difcil demostrar que el legislador ha suplido la voluntad del causante,
cuando, como dice el artculo 980 del Cdigo Civil, el difunto no ha dispuesto de sus bienes, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Dos normas lo revelan
con meridiana claridad: el artculo 994, conforme al cual el cnyuge divorciado no tiene parte alguna en
la herencia intestada de su mujer o marido, si hubiera dado motivo al divorcio por su culpa. De esta
regla se sigue que el legislador presume que, en tal caso, dada la gravedad de las causales de divorcio
por su culpa.
En sntesis, podemos afirmar que las normas sobre sucesin intestada tienen por objeto
reemplazar la voluntad del causante que no hizo testamento, o cuando su testamento no es apto para la
distribucin de sus bienes; que la ley escoge a las personas ms prximas para sucederlo, a partir del
concepto de familia; y que siempre tienen preferencia o prevalecen las disposiciones testamentarias
por sobre las disposiciones legales en materia de sucesin por causa de muerte.
Suele confundirse la sucesin intestada con la sucesin forzosa. Este error deriva de
que en la segunda se aplican las normas propias de la primera. En su oportunidad demostraremos que
esta confusin no tiene cabida en la ley chilena y que la sucesin intestada parte del presupuesto, ya
manifestado, de que el causante no dispuso de sus bienes o sus disposiciones no tuvieron efecto.
Principios que Informan la Sucesin Intestada

118

1. -
Principio de la Aplicacin Subsidiaria. Las reglas relativas a este tipo de sucesin se aplican a
falta de las disposiciones testamentarias. As lo dice en trminos formales y explcitos el artculo
996 del Cdigo Civil. La ley solo entra a distribuir los bienes dejados por el causante a falta de un
testamento vlido o de un testamento que resuelva el destino que seguir todo o parte del
patrimonio del causante. Por lo tanto, para que tengan aplicacin las normas sobre sucesin
intestada, ser necesario que concurra alguna de las situaciones describidas.
2. -
Principio de Igualdad. Nuestra ley civil no ha distingo alguno en materia de sucesin intestada,
con relacin al sexo de los sucesores no con la primogenitura. De modo que los llamados a
suceder pueden ser indistintamente hijos mayores o menores, hombres o mujeres. Solo interesa
que tengan la relacin o filiacin que determina la ley para que el llamado surja pleno efecto. Art.
982.
3. -
Principio del Patrimonio Unitario. Para la ley chilena el patrimonio del causante est integrado
por todos los bienes que posea al momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en
cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a titulo
oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la particin de una comunidad o
que los haya adquirido directamente, sin intervencin o participacin de otras personas, etc.
Artculo 981.
4. -
Principio de la Exclusin y Preferencia. La sucesin intestada est construida sobre la base de

dar preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Desde luego, solo tienen cabida aquellas
personas indicadas en el artculo 983 del Cdigo Civil. Estas preferencias se manifiestan en los
ordenes sucesorios y en el llamamiento de unos a falta de otros, como se observar.
5. -
Principio de la Relacin Conyugal o Consangunea. Nuestra ley establece dos tipos de

relaciones para hacer el llamamiento: la relacin conyugal y la relacin consangunea. Respecto del
adoptado, ste es llamado como hijo, conforme a la ley 19.620.
6. -
Principio de la Descendencia Ilimitada. Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a
su sucesin en forma indefinida. As ocurre cualquiera sea la calidad del causante. Pero los de
grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano; este efecto resulta como consecuencia del
derecho de representacin. As como regla podemos sostener que son llamados los descendientes
en forma indefinida, pero excluyendo los de grado ms prximo a los de grado ms lejano.
7. -
Principio de Harmonizacin con las Asignaciones Forzosas. Aun cuando esta materia quedar
clara ms adelante, podemos sentar como principio rector que la sucesin intestada su
compatibilidad o harmonizacin con las Asignaciones Forzosas. Son muchos los casos en que tiene
aplicacin la sucesin intestada (porque el causante no otorg testamento o el otorgado no
produjo efectos) y la sucesin forzosa (porque el causante tena herederos forzosos). De suerte
que ambas instituciones se complementan sin que ellas interfieran los derechos establecidos a favor
ya de los herederos intestados, ya de los herederos forzosos. Como se analizar en su oportunidad,
la sucesin testada se aplica cuando el causante dej testamento en el cual dispuso de aquello que
la ley lo autorizaba, la sucesin intestada cuando el causante no otorg testamento y la sucesin
forzosa en uno y otro caso cuando el causante ha dejado herederos que la ley impone, sea en el
silencio o frente a la voluntad del causante.
8. -
Principio de la Prevalencia de la Doble Conjuncin. Cuando las normas sobre sucesin

intestada llaman a los hermanos del causante, sea que se trate de la sucesin de una hijo (caso en
el cual son llamados slo los hermanos) o que se trate de la sucesin de un hijo (caso en el cual se
llama a los hermanos del causante), la ley distingue entre hermanos de doble conjuncin (que lo
sean por parte de padre y de madre) y de simple conjuncin (que lo sean solo de parte de padre o
slo de parte de madre). Los hermanos de simple conjuncin (materno o paterno) llevan la mitad
de lo que corresponde a los de doble conjuncin (hermanos). Sin embargo, esta distincin no tiene
cabida tratndose de colaterales del 3 grado en adelante, caso en el cual no influye en la
determinacin de la porcin que corresponde al colateral si lo es de doble o simple conjuncin.
9. -
Principio de Clausura. Es el llamado que se hace al fisco.
Ordenes de Sucesin
119

La ley 19.585 derog las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos, subsistiendo del
antiguo sistema de ordenes de sucesin el llamado orden de sucesin intestada.
Mecanismo de la sucesin Intestada
El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en
clases, categoras u ordenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin colectivamente. Por esto, para
determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a qu orden pertenece y no el
grado de parentesco que la liga al causante.
Pero dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado
ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho de representacin a
favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
Parientes que fijan el orden
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que
simplemente concurren con ellos. Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge,
y ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es necesario que falten todos los parientes que fijan
el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes y el cnyuge, se pasar al
tercer orden de sucesin.
Cules son los ordenes de sucesin
Son 5 y son:
1. -
De los hijos.
2. -
Del cnyuge y ascendientes.
3. -
De los hermanos.
4. -
De los colaterales.
5. -
Del fisco.
La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral.
Primer orden de sucesin o de los hijos

Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 del Cdigo
Civil dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. Los hijos pueden ser tambin representados
(artculo 986). Por ello es que este orden puede denominarse, tambin, de los descendientes.
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su calidad
de heredero legitimario del causante.
120

Situacin del cnyuge en este orden de sucesin
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos los
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con
aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
1. -
Si hay varios hijos: el equivalente al doble de los que por legtima rigorosa o efectiva corresponda
a cada hijo.
2. -
Si hubiera solo un hijo: la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese
hijo.
En ningn caso la porcin de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en
su caso.
En conformidad a esa misma norma, la ley establece que correspondiendo al cnyuge
sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos
por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo
996.
En el caso que solo hay hijos, esto es, la no concurrencia del cnyuge, la herencia se
divide por igual entre todos ellos.
El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no tendr
parte en la herencia intestada, as lo dispone el artculo 994 inciso 1. Esta norma se refiere tanto al
divorcio temporal como el perpetuo.
Derechos del adoptado
Son los mismos que los hijos, segn veamos.
Segundo orden de sucesin o del cnyuge y el ascendiente

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artculo 989 dispone que la
sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se divide en 3 partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que solo exista un solo ascendiente en el grado
ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada a tales parientes, puesto que el grado ms cercano no
excluye a los dems.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o solo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y no slo hay ascendientes, toda la herencia es para stos.
Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los ascendientes.
Cnyuge que ha dado motivo al divorcio
Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994 inciso 1, que ya hemos
comentado: si ha dado causa al divorcio por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato
Segn el artculo 994 inciso 2, no sucedern abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el artculo 203, esto es, si el hijo, alcanza su plena capacidad y
manifieste por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos:
1. -
El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la

inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable.
121

2. -
El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.
Tercer orden de sucesin, o de los hermanos

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 990, no concurriendo ni descendientes, ni
ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella que sea
intestada, los hermanos, sean ellos de simple o doble conjuncin; pero la porcin de aqullos ser igual
al doble que la de stos (artculo 990 inciso 2). Se recordar que la representacin se aplica a los
hermanos, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales

No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuges sobreviviente ni hermanos,
suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo hasta el sexto grado, en
conformidad al artculo 992. Una vez ms, los colaterales de doble conjuncin llevan el doble de la
porcin que los de simple conjuncin. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del
causante, puesto que en ese caso operara el derecho de representacin.
Segn el artculo 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los
otros.
Quinto orden de sucesin, el Fisco

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.
Derechos Hereditarios del Adoptado

La ley 19.620, otorga al adoptado la calidad y estado civil de hijo del o los adoptantes,
si se cumple con los supuestos de la ley.
Por lo tanto, el adoptado tiene los mismos derechos ya referidos para los hijos, puesto
que la adopcin constituye un estado civil, que concede todos los derechos y obligaciones que dicho
estado civil otorga respecto de los hijos y padres.
Sucesin parte testada y parte intestada

La sucesin de bienes de una persona puede ser parte testada y parte intestada
(artculo 952 inciso 2).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a expresarse
o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho prevalecen. El
artculo 996 inciso 1 enuncia esta norma: Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a
los herederos abintestato segn las reglas generales.
Supngase que el testamento instituye solamente diversos legales. La herencia
pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser necesario pagar primeramente los legados y los
herederos recibirn slo el remanente, si lo hay. Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante
no tena herederos forzosos.
Sucesores a la vez por testamento y abintestato
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley tambin
llame a la sucesin abintestato. Imagnese que el difunto deja a dos hermanos, A y B, e instituye un
legado a favor de A de $50.000; el acervo lquido, entretanto, ascendiente a $300.000.
122

Aplicando la regla del inciso 1 del artculo 996, debera cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuira entre A y B
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sera que A le tocara $175.000 y a B
$125.000.
Pero surge la duda si el testador ha tenido la intencin de favorecer al asignatario
testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo que por ley
habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la asignacin testamentaria
se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros trminos,
la asignacin testamentaria se supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El artculo
996 inciso 2, prescribe: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la
porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda
la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino
que, dividida la herencia la porcin que corresponda al asignatario testamentario se le enterar con la
asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y cada uno
tocar $150.000, como si la herencia fuere intestada. Pero la porcin de A se le enterar con el legado
de $50.000.
Facultad de retener la porcin testamentaria
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento es
superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que el testador ha querido favorecerla
especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que correspondera
abintestato es ...sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. (artculo
996 inciso 2).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad
contraria. Si es testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda abintestato lo
que reciba por testamento y se aplicar, sin atenuante, la regla del inciso 1 del artculo 996.
Consecuente con el sistema del Cdigo Civil, el inciso 3 del artculo 996 dispone:
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
123
Las Asignaciones Forzosas

Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas. Artculo
1.167. Es decir, son una limitacin legal a la libertad de testar.
El Cdigo Civil establece un sistema de libertad restringida de testar. Puede dispone de
sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo
tales asignatarios, slo le es lcito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable segn las
circunstancias.
Si el causante deja descendencia slo le es lcito disponer con libertad de la cuarta
parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, puede disponer con entera libertad de la mitad de
sus bienes.
De la definicin tenemos que el causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones;
su facultad de disposicin tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos. Pero aun siendo
vulneradas, no son nulas si las vulneran. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean
enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere necesaria.
Estas asignaciones forzosas sueles presentarse como una especie dentro del gnero de
la sucesin abintestato, pero ella no es apropiada. Es cierto que los sucesores forzosos estn
establecidos en la ley, al igual que los sucesores abintestato, pero aqullos se imponen por sobre la
voluntad del causante (incluso contra su voluntad), en tanto que stos slo en ausencia de la voluntad
del causante.
Cules son las asignaciones forzosas
Son:
1. -
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. -
Las legtimas.
3. -
La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.
Las asignaciones forzosas operan no slo en la sucesin testada, sino tambin en la

intestada, con la excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin de voluntad del
causante. Cuando el artculo 1.167 alude al testador, lo hace porque se puso en el caso de que el
testador las omitiera, pero tambin debe comprenderse el caso en que simplemente no haya habido
testamento alguno.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone el testador o la ley, y
que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva o
asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la cuarta de mejoras.
Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas
1. -
Medios Indirectos: Entre las medidas indirectas para asegurar las asignaciones forzosas, debemos
destacar las siguientes:
124
2. -
a)
La interdiccin por demencia o disipacin: el legislador al establecerla interdiccin, sobre

todo la del disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin personal del
interdicto, tambin lo hace con el fn de defender este derecho eventual y futuro de los
asignatarios forzosas en el patrimonio del interdicto despus de su fallecimiento.
b)
La insinuacin en las donaciones irrevocables (artculo 1401).
c)
Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. El artculo 1.788
establece un lmite a lo que los esposos pueden donarse entre s por causa de matrimonio.
Pues bien, este mximo es tambin el mximo de que pueden disponer libremente por
testamento, si existen hijos legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos.
d)
Acervos imaginarios: los artculos 1.185 a 1.187 establecen el 1ro y 2do acervo
imaginario. Estos son la forma indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las
asignaciones forzosas de los legitimarios. El 1er acervo defiende a los legitimarios de las
donaciones hechas en vida del causante a otros herederos forzosos y, el 2do, los protege
frente a donaciones efectuadas a extraos.
e)
La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades (artculo 1.192). Esta prohibicin est,
inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones forzosas, pues
si fuera posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el testador
llegar a violaras.
Medios Directos: Pero hay tambin medios mas directos, como es en Chile la accin de reforma
del testamento (artculo 1.216). De esta accin disponen los legitimarios y el cnyuge
sobreviviente.
La nica manera de evitar tener que hacer las asignaciones forzosas y que no sean
suplidas, es desheredando al asignatario forzoso. Ello, slo por alguna causal legal (artculo 1.207).
Desde el punto de vista de la retroactividad de una ley, se aplican a una sucesin
las normas sobre asignaciones forzosas que se encuentren vigentes a la fecha de la apertura de la
sucesin, esto es, a la fecha de la muerte del causante (18 ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Prdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus
bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de graves ofensas.
1. -
Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El

desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte
de su legtima. Artculo 1.207
2. -
Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere
dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal. Artculo 1.182 inciso final.
3. -
En fin, en caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos. Artculo 979.
1. - Los Alimentos Forzosos

(Artculos 1.168 a 1.171)
Los alimentos voluntarios, esto es, las prestaciones que no ordena la ley pagar, son
un legado (artculos 1.134 y 1.363 inciso final) y se imputan a la porcin de bienes del causante sobre la
cual hay libre disposicin (artculo 1.171).
Los alimentos forzosos, esto es, los debidos por ley, son asignacin forzosa que
el testador debe respetar y que la ley la suple si no hay testamento alguno y, si lo hubo, aun en perjuicio
de disposiciones testamentarias expresas.
125

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general
Por regla general constituyen una baja general de la herencia, es decir, se deducen
para llegar al acervo lquido o partible (artculo 959).
Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los
impuestos que gravaren toda la masa corresponder deducir las asignaciones forzosas de alimentos.
Excepciones
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava la
masa hereditaria:
1. -
Por de pronto, no son una baja general, cuando el testador ha dicho expresamente que gravarn a
determinados herederos o legatarios. Artculo 1.168.
2. -
Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser excesivas,
atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una
baja general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna del testador; el exceso se imputar a
la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer. Artculo 1.171 inciso 2: Y si las que
se hacen a alimentarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin de bienes.
El testador habra olvidado que la asignacin tiene un carcter alimenticio y que su cuanta
ha de ser la suficiente para la sustentacin del asignatario; en el exceso de que habla el
artculo 1.171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como baja general,
cualquiera que fuese su cuanta, perjudicaran obviamente a los dems asignatarios forzosos.
Sin embargo, contra la opinin de Somarriva y siguiendo a Claro Solar, creemos que la
disposicin testamentaria en la que el testador impone la asignacin a determinado heredero es
inoponible al asignatario. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia forzosa no emana en rigor del
testador sino de la ley y el causante debe respetarla, no siendo lgico aceptar que pudiera en la prctica
vulnerarla imponiendo la obligacin a un heredero insolvente. Pero el asignatario puede ajustarse a la
disposicin testamentaria y demandar al heredero a quien se impuso la obligacin. En este caso, pasa a
ser una carga testamentaria. Ahora bien, tratndose de pensiones alimenticias devengadas en vida del
causante y no pagadas por l, son DEUDAS HEREDITARIAS que deben ser deducidas como baja
general de acuerdo al articulo 959 No 2.
Por otra parte, si las asignaciones que se dejan en el testamento excedieren a aquellas
que la ley ordena pagar, ese exceso constituye alimento voluntario y por ende representa un verdadero
legado que debe ser imputado a la parte de libre disposicin.
La obligacin de pagar alimentos no se extingue por la muerte del alimentante, pero
por regla general no se transmite a los herederos. Ello, en razn de tratarse de una baja general de la
herencia, que grava a toda la masa. Pero si se impone la obligacin a uno o mas herederos, en el fondo
se ha transmitido la obligacin. En la practica, lo que se hace es, al hacer las deducciones del 959,
deducir un capital con cuyos intereses se van pagando las pensiones. Fallecido el alimentario, el capital
se reparte entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Alimentos que el difunto ha debido por ley
Se platea la discusin sobre cundo puede decirse que el causante deba en vida
alimentos forzosos?.
En trminos generales puede decirse que alimentos forzosos son aquellos que la ley
impone. La jurisprudencia y la doctrina han ido precisando el alcance de esta expresin y han dicho
que se incluye bajo ella:
126

1. -
Los alimentos que se deben pagar por haber sido condenado el causante a ello, en vida, por
sentencia ejecutoriada o transaccin judicialmente aprobada.
2. -
Los alimentos que el causante en vida estaba pagando voluntariamente y sin haber existido
juicio alguno, en favor de aquellas personas a las cuales deba pagrselos por disposicin legal.
3. -
Los alimentos debidos por ley que fueron demandados judicialmente al causante en vida,
no obstante que la sentencia condenatoria quede ejecutoriada con posterioridad a la muerte del
causante.
En cambio, la jurisprudencia reciente se ha uniformado en sostener que aunque

el causante tena en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, estos no tendran
derecho a demandarlos de la sucesin. Es decir, no seran alimentos forzosos aquellos que en
vida del causante, aun teniendo titulo legal para haber sido exigidos, no fueron recibidos
voluntariamente ni demandados al causante. Aunque es cierto que la ley no hace mayores
distinciones, sostener lo contrario acarreara la grave dificultad prctica de que jams se tendra la
seguridad de que los alimentarios del causante pudieran en cualquier momento demandar a la
sucesin.
Lo anterior, sin perjuicio de que si el alimentario, adems de tener titulo contra el
causante lo tiene contra algn heredero, puede demandarlo, pero ya sera a titulo de obligacin
personal, y no como asignacin forzosa.
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 2 del artculo 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber
asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el alimentante tenga
facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias a pesar de
estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben restituir lo que
recibieron.
Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas o cargas de la herencia,
sin perjuicio de que los alimentos futuros pueden rebajarse judicialmente cuando parezcan
desproporcionados a las fuerzas efectivas del patrimonio del causante (artculos 1.170 y 330 en relacin
al artculo 332 inciso 1).
Esta rebaja es a la que se refiere el articulo 1.363 cuando habla de contribucin de los
alimentarios forzosos al pago de las legitimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de
las deudas hereditarias).
Para que exista esta asignacin forzosa es necesario que el asignatario mantenga las
circunstancias de hecho que legitimaron la sentencia o transaccin. Ello, por cuanto la fijacin de los
alimentos es necesariamente provisional. (Artculo 332 del Cdigo Civil). Adems, el alimentario no
tendra el carcter de asignatario forzoso en la medida en que por haber recibido algo en la sucesin,
haya dejado de ser necesitado desde el punto de vista de requerir las pensiones. Por ltimo, es necesario
que no haya incurrido en alguna causal de injuria atroz. (Artculos 324, 979, 1.210)
Alimentos Voluntarios
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se
deducen del acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Artculo 1.171
inciso 1.
2. Derechos del Cnyuge Sobreviviente

127

Impacto de la ley 19.585 en la porcin conyugal
La ley 19.585, siguiendo la tendencia mundial en la materia, derog la porcin
conyugal. Esta ley derog los artculos 1.172 a 1.178 y 1.180 (entre otras), reemplazndose
ntegramente. En dichos artculos se estableca la institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de
bienes a que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer, convirtindose
al cnyuge simplemente en legitimario.
La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar a mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo termino, de modo paulatino, a las
controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la forma de su pago.
A partir de la ley 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia, segn ya
dijimos, una porcin que depende de la existencia de descendientes y del numero de estos.
128

Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente
La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente depende de
la concurrencia o no de descendientes:
1. -
Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo.
2. -
Si hubiere solo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
3. -
Si no hay descendientes, el cnyuge en su calidad de legitimario, puede llevar:

a)
Si no concurren ascendientes, el todo.
b)
Si concurre con los ascendientes que tambin son legitimarios, se aplica el artculo 989 (2/3
para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes).
Derechos adicionales que otorg la ley 19.585 al cnyuge

1. -
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o
de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si en la sucesin concurriere,
por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cnyuge sobreviviente
corresponder un 25% del haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno.
2. -
Adicionalmente, en conformidad al numero 10 del artculo 1.337, el cnyuge sobreviviente tendr

derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor del
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, as como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto. Y si el valor total de dichos excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosa que no le sean adjudicadas, en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este
derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Adems, el artculo 1.318 dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1.337, regla 10, otorga al cnyuge
sobreviviente.
Perdida de los derechos del cnyuge sobreviviente

El artculo 1.182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que por
culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
3. - Las Legitimas y las Mejoras

(Artculos 1.181 y siguientes).
Las legitimas son aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna
forzadamente a ciertas personas llamados legitimarios. (Artculo 1.181).
Las legitimas son una asignacin forzosa. (Artculo 1.167). La mas frecuente. Como
es una asignacin forzosa, el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado
puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva.
129

Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una cuota de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a titulo universal. Esta conclusin est
expresa e innecesariamente seala en el inciso 2 del artculo 1.181 Los legitimarios son por
consiguiente herederos.
Los legitimarios son una especie dentro del gnero de los asignatarios forzosos.
Con la ley 19.585, al eliminarse la porcin conyugal, el cnyuge es legitimario y como
tal heredero. Es mas, el Cdigo Civil usa indistintamente para referirse a lo mismo, los conceptos de
heredero forzoso y de legitimario.
Quienes son legitimarios
1. -
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. -
Los ascendientes, y
3. -
El cnyuge sobreviviente.
Recordemos que la adopcin confiere el estado civil de hijo, respecto de los

adoptantes, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley de Adopcin N 19.620.
El artculo 1.182 enumera a los legitimarios. En el N 1 y 3 lo que establece, en el
fondo, es la posibilidad de ser legitimario por representacin (Artculo 1.183 y 984).
No hay mas legitimarios que los enumerados en el artculo 1.182. Es ms el inciso 2
del artculo 1.182 seala quienes no son legitimarios:
1. -
Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artculo 203. Esta norma recoge un principio de justicia; no sera
lgico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad.
2. -
Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
Forma de cmo concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios
enumerados en el artculo 1.182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Un aspecto muy importante de la legitima es el relativo a cmo se distribuye cuando
hay varios legitimarios. El legislador opt por una solucin muy sencilla: se aplican las reglas de
sucesin intestada (artculo 1.183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con
todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legitima, esto es,
a la mitad legitimaria. Dice el artculo 1.183: Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada
1. -
De este modo, si el causante ha dejado hijos, stos excluirn a los dems legitimarios, salvo el
cnyuge.
En la descendencia del difunto tienen lugar el derecho de representacin, y por consiguiente,

no se entender que faltan los hijos si tienen descendientes que puedan representarles.
2. -
Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al artculo 989, sern llamados
a suceder como legitimarios los ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente.
3. -
En los casos anteriores, si hubiere cnyuge ste tambin concurre en la herencia en su calidad de
legitimario, con los derechos que la ley le asigna en casa caso. Si slo hubiere cnyuge, esto es, no
concurrieren ni ascendientes ni descendientes, ste llevar toda la herencia.
130

4. -
En relacin con los ascendientes, recordamos que es necesario que la paternidad o maternidad no
haya sido determinada judicialmente con oposicin del respectivo padre o madre; y tratndose del
cnyuge, es necesario que no haya dado, por su culpa, ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren

segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin
embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre
disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposicin, se produce
el acrecimiento del artculo 1.191, y esas partes pasan a integrar la legitima -a incrementar la mitad
legitimaria- slo que con el nombre de legitimas efectivas. Pero como tales legitimas que son, se
distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada. Esto es una excepcin derivada nicamente del
hecho de que en tal caso la sucesin habra sido parcialmente intestada. Y en la porcin de que el
testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inciso
final del artculo 1.191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada.
El hecho de que las legitimas se distribuyan entre los legitimarios segn las
reglas de sucesin intestada es muy simple, y habr que analizar en qu orden de sucesin estamos
para ir viendo la forma como se va repartiendo la legitima. Eso si que debemos recordar que en la
distribucin de la legitima no puede participar nadie que no sea legitimario.
1. Clculos de las Legtimas

Divisin de la herencia en presencia de legitimarios
La presencia de legitimarios limita considerablemente de la libertad de testar; puesto
que una parte importante de los bienes est reservada para ellos. Hay que distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cnyuge:
1. -
Concurriendo cualquiera de stos, la ley dispone en definitiva de las de la herencia, dejando al

causante solo una cuarta de libre disposicin. Ello porque el artculo 1.184 inciso 2 dispone que
habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
agregaciones, se dividir en 4 partes: dos de ellas, o sea la mitad de acervo, para las legtimas
rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a
uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio.
Cabe hacer hincapi en que, a partir de las modificaciones de la ley 19.585, el cnyuge pas
a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que ocurra antes. En
resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe:
a)
Respetar la mitad legitimaria.
b)
Si lo quiere, asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con sta
(artculo 1.167 N 3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo,
pero puede asignarle la cuarta de mejoras integra al nieto.
c)
Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a sealar que en nuestro

Cdigo Civil existe una sucesin que l denomina semiforzosa.
Si no se dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y beneficia,

por lo tanto, a los legitimarios. Si no tiene legatarios, puede dispone libremente de la
totalidad de la herencia.
Distribucin de la mitad legitimaria

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las normas especiales para el cnyuge:
131

1. -
El cnyuge, el legitimario, y lleva una cuota que depende de la existencia de descendientes y del
nmero de stos, segn ya vimos.
2. -
Los hijos, la mitad legitimaria se distribuir entre todos ellos. Si alguno de ellos faltare y hubiere
lugar a la representacin, sus descendientes que le representan dividirn la mitad legitimaria
sucediendo por estirpes o troncos.
3. -
A falta de descendientes, la mitad legitimaria pertenecer a los ascendientes de grado ms

prximo.
Acervo en que se calculan las legtimas

Segn el artculo 1.184 la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el
artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.
Por consiguiente, para determinar el acervo en que se calculan las legtimas es
necesario, en primer termino, deducir las bajas generales de la herencia que seala el artculo 959.
En segundo termino, es preciso que el acervo lquido as formado, se le hagan las
agregaciones a que se refiere el artculo 1.185, esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo
lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn
el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada
Los clculos para determinar las legtimas y la parte de la libre disposicin slo tienen
regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte que corresponde a los
legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
En la sucesin intestada el legislador se encarga de asignar a los legitimarios una
porcin de bienes no inferior a la legtima y no cabe hablar de parte de libre disposicin.
Acervo Imaginario
Es una medida de garanta de las asignaciones forzosas. Cuando el testador dispone en
trminos que se vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente
disponen de la accin de reforma del testamento. Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer
que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todo
o la mayor parte de sus bienes a legitimarios extraos. Las liberalidades disminuyen el caudal
hereditario.
Las legtimas quedaran a merceden del causante. La formacin del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento, y da a las
legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
132

Mecanismo del acervo imaginario
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se
trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se
encontrara en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como
si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes y, de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este
patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las legtimas, la porcin conyugal en su caso, las
mejoras y la parte de libre disposicin.
1. -
La acumulacin de las liberalidades a favor de legitimarios hace caducar el titulo con que
detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los compartirn en
igualdad de condiciones y quedarn borradas, en consecuencia, las diferentas entre ellos.
2. -
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La

acumulacin no se hace en especie sino en valor. Estos valores acumulados se imputan al
haber del heredero, esto es, se considerarn como un anticipo a cuenta de este haber. Si el
haber del heredero es superior al valor acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario,
pagar el dficit, de la manea que se dir.
En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando son excesivas; si el
causante poda, en todo caso, disponer a favor de extraos de una parte de sus bienes, es lgico
que puede hacerles liberalidades por igual cuanta, sin perjudicar las legtimas y mejoras. Por tal
motivo se acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las legtimas y mejoras, los
extraos perjudiquen las legtimas y mejoras, los extraos debern restituir a la masa los
excesos, en la forma prevista en el artculo 1.187.
Crtica a la terminologa legal

1. -
No es atinada la denominacin Acervo Imaginario. El artculo 1.185 dice que la acumulacin se

har imaginariamente, para significar a los bienes que no se agregan fsica o materialmente a la
masa, solamente se suma su valor al haber comn. Pero en ningn caso es imaginario. Por otra
parte el artculo 1.187 establece que la acumulacin es real y no imaginaria, puesto que los
extraos deben restituir, esta vez fsicamente, el exceso de lo donado irrevocablemente.
2. -
Hay ciertos valores que no se acumulan. As ocurre con las donaciones revocables, en razn de
legtimas y mejoras.
3. -
Los artculos 1.185, 1.186 y 1.187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad son
diversas. La acumulacin de las liberalidades hechas a legitimario se llama tradicionalmente
Colacin. Tal es la denominacin del derecho romano.
Dos acervos imaginarios?

Se acostumbra a llamar primer acervo imaginario al que se forma con las
acumulaciones previstas en el artculo 1.185, es decir, agregando las donaciones a titulo de legitima y
mejora. Y se denomina segundo acervo imaginario al que se obtiene de la acumulacin del exceso de
lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al artculo 1.186.
La verdad es, entre tanto, que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad
del testador a favor de extraos.
Acumulaciones que forman el acervo imaginario
133

Se practican de acuerdo con los artculos 1.185 y 1.186; son:
1. -
Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el

estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualiza prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
2. -
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena a la sazn

legitimarios, segn el artculo 1.186.
A. Donaciones a titulo de legtimas y mejoras

Acumulacin de las donaciones revocables
El artculo 1.185 dispone que se acumularn imaginariamente al acervo liquido las
donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras. Los bienes donados revocablemente
permanecen en el patrimonio del donante, aunque ste haga entrega en vida al donatario de tales bienes.
La entrega de las cosas donadas otorga al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario.
Artculos 1.140 y 1.442.
Prueba concluyente de que los bienes donados forman parte del patrimonio hereditario
es el artculo 960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, se extienden a las donaciones
revocables que se confirman con la muerte.
Si estos temas forman parte del patrimonio del donatario, es obvio que no procede
acumularlos. La acumulacin importara considerarlos dos veces.
La norma legal se explica, sin embargo, por un doble motivo. En primer termino, los
bienes donados y entregados al donatario en vida del donante se encuentran fsicamente fuera del poder
del primero. El legislador ha querido significar que no por esto dejarn de ser tomados en cuenta.
Por otra parte, si bien el donante conserva el dominio hasta su muerte, en el momento
en que ella se produce se incorporan las cosas donadas al dominio del donatario. Es evidente que la ley
se ha referido a estas donaciones de cosas entregadas en vida al donatario cuando dispone que la
acumulacin se har segn su valor al tiempo de la entrega
Una consecuencia importante fluye de lo dicho. Aunque la ley no lo dicho
expresamente, tambin debern acumularse las donaciones revocables a extraos. En conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1.185, para el clculo del cmputo, debe considerarse el valor que tenan las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca
de la apertura de la sucesin.
Acumulacin de las donaciones irrevocables
La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la
tradicin, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente, pues, salen del
patrimonio del donante y su acumulacin se justifica plenamente para conseguir la igualdad entre los
legitimarios:
1. -
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten. Si se trata de
donaciones con carga, No se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen
pecuniario a que la asignacin estuviere afecta. Artculo 1.188 inciso 1.
Las donaciones remuneratorias se colacionarn en cuanto excedan del valor de los servicios
que se remuneran. Solamente en este exceso constituye una libertad.
134

2. -
Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El
artculo 1.203 inciso 1 prescribe: Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido
tiles para el pago de dichas deudas. La ley se refiere al pago de las deudas de los legitimarios
que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los
legitimarios ascendientes y cnyuge. El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando
como consecuencia queda extinguida la deuda.
Donaciones No Acumulables
Quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones:
1. -
No se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y
casos, ni los dones manuales de poco valor. Artculo 1.188 inciso 2.
2. -
Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente
con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre. Artculo 1.198 inciso 3.
3. -
No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la educacin de un

descendiente. Dispone el inciso 2 del artculo 1.198: Sin embargo, los gastos hechos para la
educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni
de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables
Frutos de las cosas donadas

Las cosas donadas se acumulan a la masa, pero no sus frutos. El artculo 1.205
establece las reglas aplicables y formula una distincin:
1. -
Si las cosas donadas se han entregado al donatario. El donatario hace suyos los frutos. Si la
donacin es irrevocable, el donatario adquirir el dominio y har suyos los frutos como dueo de
la cosa fructuaria. Como consecuencia las cosas donadas no figurarn en el acervo. Artculo
1.205.
2. -
Si no le han sido entregadas. No le pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante. Los
frutos pertenecern al donatario no obstante la falta de entrega, cuando se le haya donado
irrevocablemente y de un modo autntico no solo la propiedad, sino el usufructuario de las
cosas donadas
Cuando se entiende que la donacin es a titulo de legtimo o mejora

Las donaciones se acumulan con la condicin de que se hagan a titulo de legitima o
mejora. El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin tiene este carcter;
pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
El artculo 1.198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, que tena
entonces la calidad de tal se imputarn a su legtima, a menos que conste de un modo autntico que se
han hecho a titulo de mejora. Por su parte, el artculo 1.203 agrega que los desembolsos para el pago de
las deudas de un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarn igualmente a la
legtima, salvo que el donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como una
mejora. En fin, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1.201, se resolver la donacin revocable o
irrevocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del
donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado
a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Tambin se resolver la donacin
revocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o su ha
legado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin.
Se concluye de estas mejoras que donacin a titulo de legtima o mejora, es aquella
que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesin, tena la calidad de legitimario del donante.
135

Donaciones a titulo de legtima
Las donaciones en razn de legtima, pues, son las que se hacen a legitimarios. Para
que la donacin se entienda en razn de legtima es necesario que el donatario sea un legitimario, que
tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a la herencia.
1. -
En primer lugar, es necesario que el legatario tenga la calidad de legitimaria. Dispone el artculo
1.200 inciso 1: Si se hiciere una donacin, revocable o irrevocable, a Ttulo de legtima, a una
persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere despus la
calidad de legitimario, se resolver la donacin
2. -
Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al tiempo de abrirse la

sucesin. El artculo 1.198 inciso 2 establece que todas as donaciones revocables e irrevocables,
hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima
3. -
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la donacin;
pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante. El artculo 1.200
inciso 2 prescribe: al que era entonces legitimario, pero despus deje de serlo por
incapacidad, indignidad, etc.
En fin, es preciso que el legitimario concurra a la herencia. Fluye del inciso 2 del artculo 1.200.
La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesin del
donante y dej de ser legitimario por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o
por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho
Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y

deja descendencia que le represente. El artculo 1.200 inciso 3 dispone: Si el donatario ha
llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se
imputarn a la de sus descendientes.
Donaciones a titulo de mejora

Es oportuno examinar, ahora, cundo una donacin es a titulo de mejora.
Las donaciones a titulo de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al
tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el
carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la herencia:
1. -
Cuando la donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la

donacin deber entenderse necesariamente a titulo de mejora. La donacin a un nieto cuyo padre
vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este titulo.
Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a titulo de

legtima o mejora? Ha querido el donante slo anticiparle bienes a cuenta de la legtima
u otorgarle la ventaja de una mejora?.
El artculo 1.198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que
era a la sazn legitimarios se imputarn a su legtima. En otros trminos, tales donaciones se
presumen hechas en razn de la legtima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en razn
de mejora, es preciso que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora
Es necesario que aparezca la voluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta
una expresa declaracin de voluntad. Aparecer manifiesto este propsito cuando el donante
expresa que es su intencin que el donatario lleve la donacin adems de su legitima.
No rige esta regla para los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
a que se refiere el artculo 1.203. Esta vez se requiere una expresa declaracin de voluntad.
136

Dispone el inciso 2 del artculo 1.203 Si el difunto hubiere declarado expresamente por
acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima,
en este caso se considerarn como una mejora.
2. -
Es necesario que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o cnyuge. Previene el

inciso 1 del artculo 1.201: Se resolver la donacin revocable o irrevocable que se hiciere a
Ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
3. -
En fin, es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver igualmente la donacin si

el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredacin o repudiacin Artculo 1.201 inciso 2.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona
que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiacin. As lo dispone el inciso 3 del artculo 1.201.
Forma de la Acumulacin
La acumulacin se har siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas.
Valor acumulable
Dispone el artculo 1.185: Para computar las cuartas de que habla el Artculo
precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado
las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin.
Las donaciones revocables, cuando las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no ha salido siquiera fsicamente del patrimonio del donante y, en verdad, no se acumulan.
La acumulacin se hace al acervo lquido
El 1.185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo lquido, o
sea, a la masa de bienes dejados por el difunto, incluso los crditos hereditarios, despus de deducidas
las bajas del artculo 959. Se derivan los siguientes hechos importantes:
1. -
Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias.
2. -
No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias forzosas.
B. Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos

Requisitos e la acumulacin
1. -
Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin. Es de rigor que la donacin
irrevocable se haga por quien tena legitimarios al momento de efectuarla. Dice el artculo 1.186:
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos La
persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin perjudicar las
legtimas, entonces inexistentes. Concordante con esto el artculo 1.424, dice que no se resolver
la donacin porque despus de ella le han nacido al donante uno o ms hijos.
2. -
Que la donacin sea cuantiosa o excesiva. Pero no se acumular la donacin misma sino el
exceso. Cuida el artculo 1.186 de establecer cuando las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario
De este modo se formar el acervo liquido y se le harn, si procede, las acumulaciones

previstas en el artculo 1.185. Al valor resultante se agregarn las donaciones irrevocables a
137

extraos. Las donaciones sern excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo as
formado. El artculo 1.186 concluye que tendrn derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras.
a)
En primer termino, la disposicin no considera las donaciones a extraos aisladamente, sino

el conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas para agregarlas al acervo.
b)
Obsrvese que el artculo 1.186 establece que se sumar el valor de todas las donaciones al
acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn de legtimas o
mejoras y tengan lugar las deducciones a la porcin conyugal. Pero, si no tienen lugar tales
acumulaciones, el exceso de lo donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo
liquido.
Algunos ejemplos:
Acervo liquido o imaginario

Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones.
Cuarta parte
$ 100.000
20.000
---------$ 120.000
30.000
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las
donaciones y el acervo liquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraos no son
excesivas.
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte
$ 100.000
60.000
---------$ 160.000
40.000
Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de
las donaciones y del acervo liquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para imputar las
legtimas y mejoras.
As:
Acervo lquido o imaginario.
Exceso donado
Acervo en que se computan las legitimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin
$ 100.000
20.000
---------$ 120.000
60.000
30.000
30.000
Rescisin de las donaciones excesivas a extraos

En el ejemplo recin propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposicin.
Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante pudo disponer
libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.
138

$ 100.000
100.000
--------50.000
50.000
Sumas del acervo y donaciones

Exceso donado
As resulta:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de la libre disposicin
$ 150.000
75.000
37.500
37.500
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en la parte la cuarta de

mejoras:
$ 100.000
200.000
--------$ 300.000
75.000
125.000
Suma del acervo y donaciones

Cuarta parte
Exceso donado
Resulta as:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
$ 225.000
112.500
56.250
56.250
Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de mejoras y
aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la regla del artculo 1.187: Si fuere tal el exceso que no
slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe
las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de
lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se frustrarn
las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, ser necesario que los
donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente
satisfechas.
Accin de Inoficiosa Donacin

El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se acumula al acervo lquido o
imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso no absorba totalmente la parte
de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legtimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica sino que real o fsica.
Recordemos el ejemplo 2:
Exceso donado
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
$ 100.000
20.000
---------$ 120.000
60.000
30.000
30.000
139

La cuarta de libre disposicin asciendo a $ 30.000 y el exceso a $ 20.000. Este exceso
se carga a la cuarta de libre disposicin y quedar un sobrante de $ 10.000 para satisfacer otras
liberalidades del testador.
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
$ 100.000
50.000
---------$ 150.000
75.000
37.500
37.500
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000 y la cuarta de libre disposicin

alcanza a $ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que
puedan enterarse las legtimas y mejoras que, en conjunto, asciende a $ 112.500.
Exceso donado
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
$ 100.000
125.000
--------$ 225.000
112.500
56.250
56.250
El exceso de lo donado asciendo a $ 125.000 y, como la cuarta de libre disposicin es

de $ 56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $ 68.750.
Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra de los donatarios,
comenzando por los ms recientes.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros, artculo 1.187 inciso 2.
Esta accin es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el
causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan las legtimas y las
mejoras y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Quines pueden intentar esta accin
Tanto los legitimarios como los beneficiarios de la cuarta de mejoras.
Contra quin se dirige esta accin
En contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado, con el objeto de
completar el pago de las legtimas y mejoras.
Si los donatarios son varios, se dirigen en contra de ellos en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, es decir, principiando por los ms recientes, como vimos (artculo 1.187).
Primero se persigue al donatario ms nuevo y sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden
pagadas legtimas y mejoras. El artculo 1.187 termina ...la insolvencia de un donatario no gravar a los
otros.
El objeto preciso de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta el completo
pago de las legtimas y mejoras.
Esta accin tiene dos caractersticas:
1. -
Es personal: Slo puede intentarse respecto de las personas obligadas; en este caso, los
donatarios.
2. -
Es patrimonial: Con todas las consecuencias que de ello deriva: es renunciable, transmisible y
prescriptible.
140

Se nos presenta un problema con el plazo de prescripcin, hay dos alternativas:
1. -
Aplicar la regla general del artculo 2.515 para las acciones ordinarias y concluir que prescribe en
5 aos.
2. -
Podra sostenerse que como el artculo 1.425 califica a esta accin de rescisoria, cabra aplicar la
regla del artculo 1.691 respecto de la accin de rescisin y, consecuencialmente, durara 4 aos
2. La Legtima y sus Clases

La Legtima Rigorosa
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin de la
mutad legitimaria. El artculo 1.184 establece que la mitad de los bienes, previa las deducciones y
agregaciones que seala la ley, se dividir por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las
reglas de la sucesin intestada, y lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.
La legtima se llama as, porque es el mnimo que debe llevar un legitimario.
Propiamente la asignacin forzosa de que el legitimario no puede ser privado por el causante y que se
suple con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento.
La Legtima Rigorosa no es susceptible de modalidad
El legitimario debe recibirla sin restriccin o limitaciones de ninguna especie. Artculo
1.192 inciso 1: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno
Por excepcin la Ley General de Bancos autoriza para dejar a un Banco la
administracin de la legtima rigorosa de un legitimario con tal que ste sea incapaz y mientras dure la
incapacidad. Las facultades del banco sern las de un curador adjunto, cuando no se hubiere establecido
otra cosa. Artculo 86 N 7 del D.F.L. N 3.
Aade el artculo 1.192 Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los
gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195. El testador puede, pues,
imponer los gravmenes que desee sobre los dems bienes que deje al legitimario, con las siguientes
limitaciones:
1. -
En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla
especial del artculo 1.195.
2. -
Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podr el donante
imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones debern considerarse como anticipos
a cuenta de legtima o mejora.
Prioridad en el pago de la legtima rigorosa

Gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignacin. Primero las legtimas y
luego se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. Artculo
1.189.
141

Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios
Del artculo 1.190 inciso 1 extraemos:
1. -
La mitad legitimaria, pues se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del
indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto. La disposicin establece que la
porcin del legitimario que falte se agregar a la mitad legitimaria. En realidad nada se agrega,
simplemente se divide la mitad legitimaria por el numero de legitimarios. Por ejemplo, si el
causante deja 3 hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividir
por 2.
2. -
El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario y no tiene descendencia con
derecho a representarle. Si tiene descendencia, stos se dividirn la parte del legitimario entre
partes iguales.
3. -
La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde, no

deja de ser una legtima rigorosa. La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las
legtimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, les corresponde ms por
concepto de legtimas.
La Legitima Efectiva
Como ya se ha adelantado, es la legtima rigorosa incrementada con la porcin de
bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y ha dispuesto,
o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no ha tenido efecto su disposicin. (Artculo
1.191).
Es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de los descendientes,
ascendientes y del cnyuge. Artculo 1.167 N 3.
Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato
El artculo 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hiptesis de que
concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislado de la Ley
19.585 no suprimi la modificacin que haba introducido la ley 10.271.
3. Las Mejoras
Concepto de Mejoras
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de
los descendientes, ascendientes y del cnyuge. Artculo 1.167 N 3.
Esta cuarta de mejoras fue introducida por la Comisin Revisora del Cdigo Civil, ya
que Bello, no la haba considerado.
Cuanta de la cuarta de mejoras
Se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de los bienes del
difunto, previas las deducciones establecidas en el artculo 959 y las agregaciones a que se refieren los
artculos 1.185, 1.186 y 1.187 (artculo 1.184)
El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
Este artculo 1.191 slo se aplica cuando todos los herederos son legitimarios. Si hay
herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del 1.191 prevalecen las de la sucesin intestada y
por ende la parte no dispuesta o no dispuesta conforme a derecho, se reparte segn las reglas de
sucesin intestada. (Artculo 1.191 inciso final).
142

El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras, puede ser
heredero o legatario. El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de mejoras,
es un legatario.
As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden
producir las siguientes situaciones:
1. -
Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal caso, la

parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada.
2. -
Concurren solamente legitimarios. En este caso opera ntegramente el acrecimiento del 1.191.
La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio,
la mitad legitimaria.
3. -
Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo con el artculo 1.191 en la parte no
testada se aplican las reglas de la sucesin intestada.
Quienes pueden ser legitimarios de mejoras

El artculo 1.184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras:
1. -
Los descendientes.
2. -
Los ascendientes.
3. -
El cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin, segn lo

indica el artculo 1.195 inciso 1.
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella
Segn el artculo 1.184, una cuarta parte de la herencia puede ser destinada para las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sea o no legitimarios.
No significa esto que el causante que tenga legitimario est obligado a disponer de la
cuarta de mejoras. Lo que ocurre es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante puede
favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sea o no legitimarios.
Asimismo conforme lo ordena el artculo 1.195, los gravmenes impuestos a los
partcipes de la cuarta de mejoras ser siempre a favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes
o ascendientes del testador.
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los descendientes, en el
de los descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la legtima efectiva, e
incrementa la cuota que llevan los legitimarios. Artculo 1.190.
Las mejoras caben slo en la sucesin testada
La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa
declaracin de voluntad del testador. A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que
constituira la cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al artculo 1.191.
143

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la
sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las mismas reglas.
No concurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no
tiene cabida el derecho de representacin.
La cuarta de mejoras admite modalidades
A diferencia de la legtima rigorosa, la cuarta de mejoras, admite ciertas modalidades.
Artculo 1.195 inciso 2. El nico requisito es que los gravmenes deben ceder necesariamente en favor
de las personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
Promesa de no dispone de la cuarta de mejoras o Pacto de No Mejora
La ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre la sucesin
futura. Artculo 1.463. Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondr de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del artculo 1.204:
1. -
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica.
2. -
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es, dejar
los bienes entregados a la distribucin que hace la ley. El artculo 1.204 inciso 2 es concluyente.
3. -
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cnyuge o alguno de
sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de legitimario al tiempo de celebrarse el
convenio.
4. -
Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin
les aprovechare.
Supngase que el causante tena 3 hijos, A, B y C: Prometi a A no disponer de la

cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente a favor de B. A tiene derecho para demandar de B el
tercio de la referida cuarta.
4. Entero pago y de las legtimas y mejoras

Calculadas las legtimas y mejoras, procede examinar cmo se enteran y pagan a los
legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras.
Ideas fundamentales:
1. -
La legtima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas ntegramente las legitimas, se
pagaran las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmente, las asignaciones con cargo
a la cuarta de libre disposicin.
2. -
Para garantizar las legitimas y mejoras, se forma el acervo imaginario, con la acumulacin de los
valores que se han sealado. Hecha la acumulacin, toca decidir la suerte de estos valores
acumulados a la masa.
3. -
Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirn hechos en razn de legtima,
se considerarn como anticipos a cuenta de la legtima; para que se entiendan hechos en razn de
mejoras o como anticipos de mejoras, es necesario una manifestacin de voluntad.
144

Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas
Artculo 1.197. El que deba una legtima, podr indicar las especiales en que haya de
hacerse su pago, pero no puede delegar esta facultad a ninguna persona, ni tasar los valores de dichas
especies. Por ejemplo: dice el testador dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima, la herencia Las
Palmas, pero le est vedado avaluarla Una tasacin arbitraria importara una violacin de las
legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben
entregarse en pago de su legtima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.
La facultad de designar las especies es indelegable.
Las legtimas se pagan preferentemente
Artculo 1.189. Pueden plantearse algunas de las siguientes situaciones:
1. -
Lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanza a la mitad del acervo imaginario, o sea, es
inferior a la mitad legitimaria.
2. -
Lo que se ha dado a este titulo supera a la mitad del acervo imaginario, esto es, excede de la mitad
legitimaria.
Ejemplo del N 1 es:
Acervo liquido
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario
Mitad del acervo o mitad legitimaria
$ 100.000
10.000
30.000
$ 140.000
70.000
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del

acervo imaginario. Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan para
completar las legtimas.
Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria
En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se dado en razn de legtimas excede de la
mitad legitimaria, se aplica la regla del artculo 1.193.
El exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargar a la cuarta de
mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones:
1. -
Sin perjuicio de dividirse la cuarta de mejoras entre los legitimario y el cnyuge, en el caso
sealado en el prrafo anterior.
2. -
Siempre que el testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta de mejoras, porque su
voluntad explcita debe racionalmente prevalecer sobre su voluntad presunta.
Ejemplo:
Acervo liquido
Donacin irrevocable a A
40.000
60.000
---------$ 100.000
50.000
25.000
25.000
Acervo imaginario
A y B Mitad Legitimaria
Cuarta de Mejoras
Los $ 60.000 se imputan:
A la mitad legitimaria
A la cuarta de mejoras
A la cuarta de libre disposicin
Total
145
25.000
12.500
22.500
---------60.000

Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre disposicin que debe distribuirse por
mitad entre los legitimarios.
En resumen el hijo recibe:
A
B
$ 25.000 por legtima
$ 25.000 por legitima
12.500 por mejoras
12.500 por mejoras.
22.500 por libre disposicin 1.250 por saldo de libre disposicin.
1.250 por saldo de libre
disposicin.
--------------------------------- ------------------------------------------------$ 61.250
$ 38.750
Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del artculo 1.193 si lo
que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le
corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con
cargo a la cuarta de mejoras.
Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras
Puede suceder que lo que se ha dado a titulo de mejoras exceda de la cuarta parte del
acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se sacar de la cuarta
libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba pagarse con cargo a ella. Artculo 1.194. Ver
ejemplo en Meza Barros, pagina 270.
Reduccin de las legitimas y mejoras
Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar las
legtimas o mejoras, en otros termino, el causante hubiere dispuesto de ms que el caudal hereditario, no
cabe otra solucin que reducir las legtimas y mejoras. Artculo 1.196.
Imputacin de los valores acumulados
Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que lo colacion.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor acumulado. Por otra parte,
la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta
la concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr derecho a recibir
el saldo; si es inferior deber pagar la diferencia. Ver ejemplo, Meza Barros, pagina 271.
Imputacin a la legtima
Si la donacin acumulada es a titulo de legtima, el valor acumulado se imputar a la
porcin de bienes que corresponda al donatario a titulo de legtima en la sucesin del donante. Artculo
1.198.
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes. Artculo
1.200 inciso 3.
La imputacin a la legitima solo es posible si el donatario es llamado a suceder como
legitimarios. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era legitimarios del donante y
despus no adquiere esta calidad. Artculo 1.200 inciso 1 y al que dej de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredamiento, etc., artculo 1.200 inciso 2.
146

Imputacin a mejoras
Cuando la donacin es a titulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a lo
que el donatario daba recibir en la sucesin del difunto a titulo de mejoras. No es posible la imputacin
si el donatario nada recibe a titulo de mejoras y por tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a
titulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado
a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Tambin se resolver la donacin
revocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiacin, artculo 1.201.
La donacin se imputar a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y
si el valor de la donacin es superior el exceso se reputar tambin una mejora. La ley formula esta
solucin a propsito de los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario.
Tales desembolsos deben imputarse a la legtima, salvo que el difunto haya declarado
expresamente que no se imputen a ella, porque en tal caso se considerarn como una mejora, artculo
1.203 inciso 3.
Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la
compensacin entre ambos valores, deja un saldo a su favor. El donatario tiene lgicamente, derecho a
que se le complete su haber. Artculo 1.206 inciso 1.
Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la
compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra el donatario debe pagar este alcance.
1. -
El donatario alcanzado tiene un derecho de opcin: pagar el alcance en dinero o restituir una o
ms de las especies donadas.
2. -
Para los efectos de esta dacin en pago, las especies deben ser consideradas por el valor actual.
La acumulacin se har segn el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, artculo
1.185, debidamente actualizado.
Imputacin de los legados

Los legados hechos a legitimarios o a personas que pueden ser asignatarias de la
cuarta de mejoras se encuentran en una situacin peculiar que debe examinarse.
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que forman parte de ella.
Por esto, no los menciona el artculo 1.185. En cambio, los legados se imputan al haber del legatario. El
artculo 1.198 dispone que todos los legados hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a
menos que en el testamento o en acto posterior autntico aparezca que el legado ha sido a titulo de
mejora.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el testador
desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulacin del legado. El legado resulta
puramente nominal.
Racionalmente debe entenderse que el testador ha querido favorecer al legitimario a
quien hace un legado. Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvo que el testador
dispone que se impute a la legtima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por el
Cdigo Civil. Ejemplos, ver Meza Barros, paginas 274 y 275.
147

Quienes aprovechas de la formacin del acervo imaginario
El acervo imaginario se forma para proteger las legitimas y mejoras. Parece obvio que
slo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a titulo de legtima o mejora. Artculo 1.199.
La ley prev, pues, solamente el caso de las donaciones irrevocables en razn de
legtimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo titulo, de las hechas a extraos, no
el exceso de lo donado entre vivos a extraos.
Por otra parte, ser preciso examinar de qu modo y hasta qu punto es verdad lo
expresado en el artculo 1.199 y desentraar su verdadero alcance.
Donaciones revocables
Las donaciones revocables, bien se hagan en razn de legitimas o mejoras, bien sean
hechas a extraos, en rigor, no se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante. Por este
motivo, la acumulacin de estas donaciones (si cabe hablar de acumulacin) beneficia a todos los
partcipes de la sucesin.
La acumulacin aprovecha, igualmente, a los acreedores hereditarios quienes podrn
perseguir el pago de los crditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado
o una asignacin a titulo de herencia (artculos 1.141 y 1.142); estas liberalidades no pueden tener efecto
mientras no se paguen las deudas hereditarias.
Acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras
El legislador, como se dijo, solamente ha previsto el caso de las donaciones
irrevocables a titulo de legtimas y mejoras para concluir que su acumulacin no beneficia sino a los
legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras. Importa examinar el alcance de la regla del
artculo 1.199 y en qu consiste el provecho a que la disposicin se refiere.
Asignatarios a titulo de legitima o mejora
La acumulacin beneficia a estos asignatarios desde un doble punto de vista. Segn las
atinadas observaciones de Fabres, les reporta un provecho que llama de computacin o cuanta y un
provecho de solucin o pago.
El aumento del acervo, consecuencia
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
de
la
acumulacin,
incrementa
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don irrevocablemente $
40.000 a Pedro y el acervo lquido asciendo a $ 100.000. El acervo imaginario se eleva a $ 140.000, que
debe dividirse por iguales partes entre los hijos. Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se
calcula sobre $ 140.000 y no sobre el acervo liquido de $ 100.000
El provecho de computacin o cuanta ser suficientes cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables,
sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $ 70.000 sin
tener en cuenta el valor de la donacin de Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a titulo de legtima o mejora deba
enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej bienes por valor de $ 40.000 y
don irrevocablemente a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es
de $ 140.000 y el haber de cada asignatario asciende a $ 70.000
148

Pero es claro que el haber de Juan de $ 70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que
realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para equiparar a los asignatarios.
Es necesario enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterar su haber con los $ 40.000 que
existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su haber
adjudicndole un crdito en contra del asignatario que colacion la donacin.
Asignatarios de la parte de libre disposicin
Los asignatarios de la cuarta de libre disposicin, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1.199, no aprovecharn de la acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legitimas
y mejoras.
Esto no es exacto sino a medias y, para decirlo en dos palabras, gozan del provecho de
computacin pero no del de pago. Por ejemplo, el causante, deja bienes por valor de $ 60.000; en vida
don a su hijo Juan $ 100.000 e instituy un legado a favor de un extrao por $ 30.000.
Si no se practica la acumulacin o sta no beneficia en absoluto a la cuarta de libre
disposicin, sta ascendera solo a $ 15.000. El legado podr pagarse ntegramente y, aun quedar un
saldo de la cuarta de libre disposicin.
Pero supngase que el legado asciende a $ 80.000, que excede de la cuarta disponible.
El legatario no podr pagarse ntegramente de su legado, carecer de accin para reclamar que se le
complete la asignacin y, en suma, perder $ 40.000.
Por este motivo, pues, influye la acumulacin para determinar la cuanta de la parte
disponible a que debe imputarse el pagado; pero no alcanza el provecho a su pago o solucin. Ver
ejemplo, en la pgina 278.
Acreedores hereditarios
La regla del artculo 1.199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No
beneficia, en ningn sentido, la acumulacin. No cabe hablar, a su respecto de provecho de
computacin. La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de los crditos;
se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
La regla del artculo 1.199 significa slo que no gozan del provecho de pago. El
derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del patrimonio del
deudor. Para obtener que se colacionen las donaciones irrevocables, deben recurrir a la accin
pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante,
responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrn perseguirlos en el patrimonio del
heredero donde se encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados. La
regla del artculo 1.199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad slo
cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.
4. El Desheredamiento
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento.
Es necesario que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su legtima y
sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga vctima la infraccin de sus elementales
deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave
ofensa, no obstante, debe dejarle una parte considerable de sus bienes.
149

El artculo 1.207 define el desheredamiento: Desheredamiento es una disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima La
definicin podra agregar con provecho en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la ley.
Requisitos del desheredamiento
1. -
Una clusula testamentaria.
2. -
Causa legal del desheredamiento.
3. -
Especificacin de la causal.
4. -
Prueba de la causal.
En resumen, es necesario un testamento y que se funde en una causal legal, expresa y

cierta. El inciso 2 establece que no valdr el desheredamiento que no se conforme a las reglas legales.
Causas legales testamentarias
El artculo 1.208 los seala taxativamente. En cualquiera de estas causales puede
fundarse el desheredamiento de un descendientes; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados
slo por las 3 primeras.
1. -
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2. -
Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
3. -
Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. -
Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5. -
Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del
desheredado.
Especificacin de la causal
La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en el
testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los hechos que lo motivan, la
razn de ser del desheredamiento. El artculo 1.209 proclama que no valdr ninguna causa de
desheredamiento mencionado en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente
Prueba de la causal
Por ultimo, es necesario que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido en vida del testador o producirse despus de su muerte por las personas interesadas
en el desheredamiento, artculo 1.209 inciso 1.
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su
legtima en el plazo legal. Este plazo es de 4 aos contados, regularmente, desde la apertura de la
sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se abre, el plazo se contar desde el da en
que haya cesado su incapacidad de administrar, artculo 1.209 inciso 2.
La excepcin se justifica sobradamente:
1. -
La actitud pasiva del desheredado importa un reconocimiento implcito de la justicia del

desheredamiento.
2. -
Los asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen inters
en entablar un juicio de desheredamiento.
150

3. -
El plazo se ha fijado en 4 aos porque es el tiempo en que prescribe la accin de reforma del
testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el
legitimario no puede reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser
necesario acreditar los hechos constitutivos de la causal.
Efectos del desheredamiento

Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el testador no
los limita expresamente, la ley suple su silencia:
1. -
El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto fundamental.
2. -
El desheredado queda privado, adems, de todas las asignaciones por causa de muerte, esto es,
de cualquiera otra que le corresponda por esta causa.
3. -
Queda privado, asimismo, de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador Artculo
1.210 inciso 1.
4. -
Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran una excepcin
a la patria potestad del padre madre. Artculo 250 N 3.
Revocacin del desheredamiento

El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra
disposicin testamentaria, total o parcialmente.
Por este motivo, el artculo 1.211 dispone que no se entiende revocado el
desheredamiento por haber intervenido reconciliacin y mucho menos ser admitido el desheredado a
probar que el testador tuvo intencin de revocarlo.
151
Revocacin y Reforma del Testamento

Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento. Se frustrarn las
disposiciones testamentarias porque el heredero repudia la herencia, se hace incapaz o indigno; porque
se anula el testamento; porque se destruye el testamento cerrado o caduca el privilegiado.
El testamento no surtir efectos, adems, por dos causas de que trataremos enseguida:
1. Revocacin del Testamento

El testador, mientras viva conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en el testamento. Artculo 1.001, que seala que son esencialmente revocables. El testador puede en
todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola razn de que no desea
perseverar en ellas.
La revocabilidad es una garanta de libertad de testar. La revocacin es el nico medio
de hacer invlido un testamento otorgado vlidamente, es decir, que se cumple con los requisitos
formales que la ley prescribe y no adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en
los casos previstos por la ley. Artculo 1.212. Esto lo vimos al tratar los testamentos privilegiados.
La revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a las declaraciones que el
testamento contenga, mxime cuando crean derechos a favor de terceros.
Formalidad de la revocacin
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende
dejar sin efecto. Artculo 1.213 inciso 1: El testamento solemne puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Esta disposicin no es feliz:
1. -
Porque el testamento solemne puede ser tambin revocado tcitamente por otro testamento.
2. -
Porque el obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o
privilegiado.
El Cdigo Civil debi decir ms llanamente que todo testamento podr revocarse, en
todo o parte, por un testamento posterior.
Revocacin hecha por un testamento privilegiado
La revocacin puede hacerse por un testamento posterior solemne o privilegiado. Pero
el privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal tpica: la caducidad. El artculo 1.213
responde a la pregunta qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que
caduca?: la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que
la contiene, y subsistir el anterior.
Revocacin del testamento revocatorio y nulidad del mismo
El testamento revocatorio puede ser revocado: revive el revocado primeramente?. El
artculo 1.214 dispone: Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no
revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad
contraria.
Pablo Rodrguez Grez seala que si un testamento revocatorio es declarado Nulo hay
que distinguir:
152

1. -
Si la nulidad proviene de defectos de formas, incapacidad del testador u otros vicios (como la
fuerza) que afecten a todo el testamento o a la clusula revocatoria del testamento anterior, revive
el testamento revocado por el efecto retroactivo de la nulidad.
2. -
Si el testamento revocatorio slo es nulo parcialmente respecto de una o ms asignaciones no

revive.
Revocacin total o parcial

La revocacin puede ser total o parcial. Artculo 1.212 inciso 3.
1. -
Es Total. Si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones. En
este caso se aplican las reglas de la sucesin intestada.
2. -
Es Parcial. Cuando el testador deroga slo algunas disposiciones, dejando otras vigentes.
Revocacin expresa y tcita

1. -
Es Expresa. Cuando el testador declara explcitamente que deroga sus disposiciones total o
parcialmente.
2. -
Es Tcita. Cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas disposiciones les impide
coexistir y ser ejecutadas simultneamente. El otorgamiento de un nuevo testamento no produce
una revocacin tcita por el mero hecho de otorgarse, artculo 1.215. Solo se deroga si hay tal
contradiccin, porque si no la hay no hay derogacin. Ahora la incompatibilidad puede ser:
a)
Material. Resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las

disposiciones de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un
testamento posterior lega la propiedad plena y un testamento posterior lega un usufructo.
b)
Intencional. Resulta de la intencin del testador como si un primer testamento lega una casa
a Pedro y un segundo testamento asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan
como colegatarios, porque la intencin del testador es, sin duda, deja ntegramente el
inmueble a Juan.
Perdida de Eficacia de un testamento

1. -
Declaracin de Nulidad del Testamento. La nulidad puede ser total o parcial. Ser total cuando
faltan las solemnidades que la ley prescribe o cuando, por ejemplo, el testamento est afectado por
el vicio de fuerza (artculo 1.007 del Cdigo Civil). Ser parcial si la nulidad afecta a una
disposicin o clusula del testamento (asignacin indeterminada o hecha a una persona incapaz),
caso en el cual el testamento podr ejecutarse en aquella parte que no est afectada de nulidad).
2. -
Revocacin como consecuencia de Otorgarse otro testamento. Lo vimos anteriormente.
3. -
Caducidad del Testamento. Artculo 1.212 inciso 2.
Revocacin por otro instrumento diverso al testamento

Por ejemplo se revoca por una escritura pblica. La doctrina tiende a negar todo calor
a esta revocacin, ya que ello implicara desconocer lo previsto en el artculo 1.213, que dispone que el
testamento solemne puede ser revocado expresamente, en todo o parte, por un testamento solemne o
privilegiado. Esta norma se funda en el principio de que en derecho las cosas de deshacen de la misma
manera que se hacen.
La jurisprudencia salvo ciertas excepciones, han aceptado esta situacin. Pero
Fernando Rozas Vial y otros autores, fundndose en Jos Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Toms
Ramrez Fras, dicen que el artculo 1.213 inciso 1,dice que el testamento puede ser revocado por un
testamento solemne o privilegiado.
153

El tenor demuestra que si la ley hubiese considerado que la revocacin exiga
necesariamente ser hecha en un verdadero testamento, no habra usado el vocablo puede, sino que
debe, pero no es aceptada en Chile.
Reglas aplicables a los legados: Por causas extrnsecas
1. -
El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por acto entre vivos,
artculo 1.135 inciso 2.
2. -
Se entender revocado, asimismo, si el testados altera sustancialmente la cosa legada, artculo

1.135 inciso 4.
3. -
El legado de un crdito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago, artculo

1.127.
4. -
La misma regla rige para el legado de liberacin, artculo 1.129.
2. Reforma del Testamento

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley establece, hace necesaria una
accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha
desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser
modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le pertenece.
Las asignaciones forzosas, en suma se suplen aun con desmedro de las disposiciones expresas de
reforma del testamento.
A quienes corresponde la accin de reforma
La accin de reforma protege las legtimas y la cuarta de mejoras.
1. -
Guarda silencio la ley respecto de las asignaciones alimenticias forzosas. Los alimentarios tienen
derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones, ya que son una baja general.
2. -
La accin de reforma corresponde, en primer termino, a los legitimarios para proteger la principal
de las asignaciones forzosas, que es la legtima. Artculo 1.216. Igual derecho incumbe a quienes
se hayan transmitido los derechos del legitimario.
3. -
La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Pero debe tenerse presente que,
conforme a la regla del artculo 1.195, el testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la
distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes, y podr pues,
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de otros. Por lo que si le entrega
esta cuarta a otras personas de las indicadas, viola la asignacin forzosa. As cualquiera de los
legitimarios puede instar por la reforma, artculo 1.220.
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que no
son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de esta
asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es obvia:
Conforme al artculo 1.191, acrece a las legitima rigorosa para formar las legitimas efectivas
todo aquello de que el testador dispuso a titulo de mejoras, pero ha quedado sin efecto la
disposicin. De esta manera, revocado el testamento por haber dispuesto el testador
indebidamente a la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas
rigorosas, o en otras palabras, favorece a los legitimarios.
154
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no reportaran

ningn provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de accin. Ninguno de
los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el testador le habra asignado la
cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La simple expectativa de ser asignatario
de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la accin de reforma del testamento.
Contra quien se ejerce la accin

Es una accin personal y se dirige contra las personas a quienes el testador ha
instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.
Objeto de la accin
La accin pretende modificar no invalidar el testamento en la parte de las asignaciones
que perjudican las asignaciones forzosas. En lo dems queda igual:
1. -
En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. Artculo 1.217. Reclamarn los
legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso legtimamente de la cuarta de mejoras
o de la parte de libre disposicin.
2. -
En cambio la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando el testado no
asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer libremente, o no ha tenido
efecto su disposicin.
El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredndoles injustamente. En este

caso, el legitimario puede pedir la reforma. Artculo 1.217 inciso 2.
Entero de las legtimas

En entero o pago de las legtimas debe hacerse por los beneficiarios con las
asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. La ley solo ha previsto el caso de que sean varios
los legitimarios y el testador haya favorecido a uno en desmedro de otros. Artculo 1.219.
Prescripcin de la accin de reforma
Es una prescripcin de corto tiempo, de aquellas del artculo 2.524:
1. -
Es de 4 aos y se cuenta para los legitimarios desde el da en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios. Artculo 1.216 inciso 1. En el caso del cnyuge
sobreviviente se contar desde que conoci el testamento, ya que no es posible que ignore su
calidad de marido o mujer del difunto.
2. -
Contrariamente al artculo 2.524, se suspende a favor de los incapaces. Artculo 1.216 inciso 2. El
cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
3. -
La regla del 1.216 se relaciona ntimamente con el 1.209 que declara innecesaria la prueba de la
causal del desheredamiento si el legitimario no reclama su legtima, pasados 4 aos desde la
apertura de la sucesin o desde que cesa su incapacidad.
La Pretericin
Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarle. La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habr de
corresponderle de todas maneras. As dispone el 1.218: El haber sido pasado en silencio un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.:
1. -
Como el pretendido tiene ipso iure su legtima, no necesita entablar la accin de reforma del
testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
155

2. -
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de las acciones propias del
heredero, inclusive la accin de peticin de herencia, si se le negare su condicin de tal.
3. -
La legtima a la que se entiende llamado el pretendido ser la legtima rigorosa cuando los
llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la cuarta de
mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el testador asign
legtimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposicin.
4. -
El pretendido conservar, adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere

revocado artculo 1.218 inciso 2.
156
La Accin de Peticin de Herencia y otras Acciones del

Heredero
El heredero est dotado de diversas acciones:
1. -
La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que emana directamente del
derecho de herencia.
2. -
La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesin por causa
de muerte, desde el momento de la apertura.
3. -
Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo,
con excepcin de las que provienen de derechos intransmisibles.
1. La Accin de Peticin de Herencia

Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecan al
causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de tales
derechos. En consecuencia, podr reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en
juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores de bienes
hereditarios que no tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su titulo, y con este objeto, la ley lo dota de una
accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de peticin de herencia.
Concepto
Del articulo 1.264 se desprende que es aquella accin que corresponde a quien es
titular de un derecho de herencia posedo por otro, con el objeto que se reconozca al actor como
verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario, tanto corporales
como incorporales y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor y que no hubieren vuelto
legtimamente a sus dueos.
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente debe
probar su condicin de tal.
La accin persigue una doble finalidad:
1. -
Que se adjudique al actor la herencia o, en otros trminos, que se le reconozca la calidad de

heredero.
2. -
Que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda
ndole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.
Caractersticas
1. -
Es una accin real, pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce sin respecto a
determinada persona.
2. -
Es una accin divisible: le corresponde a cada heredero por separado. Siendo varios herederos,
cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.
157

3. -
Es una accin que recae sobre una universalidad jurdica. Sin afirmar que el derecho de herencia
sea un derecho mueble, la doctrina afirma sin embargo que se rige por la regla de las cosas
muebles y por ende se tratara de una accin mueble.
4. -
Es una accin patrimonial y por ende:

a)
Renunciable (artculo 12);
b)
Transmisible;
c)
Transferible y
d)
Prescriptible.
Quien puede intentar la accin

Son titulares de la accin de peticin de herencia:
1. -
Los herederos directos del causante; es decir, quienquiera que sea asignatario a titulo universal;
sea que hayan adquirido por derecho de representacin, por transmisin, sustitucin o
acrecimiento; o que hubieran sido instituidos como donatarios de una donacin revocable a titulo
universal (se mirar como una institucin de heredero -artculo 1.142-).
2. -
Esta accin est vedada para el legatario. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el
legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatoria; el legatario de gnero tiene slo
una accin personal contra los herederos.
El cesionario de un derecho de herencia, a titulo gratuito u oneroso.
Contra quien se dirige la accin

El sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia es el poseedor no dueo del
derecho de herencia; o sea, el falso heredero o, si se quiere, el heredero putativo. El artculo 1.264 lo
refiere como el que sin ser heredero ocupa una herencia en calidad de heredero.
Se dice que el cesionario del falso heredero no podra ser sujeto pasivo pues ocupara
la herencia no en calidad de heredero sino de cesionario. Eso es un error. El cesionario ocupa la herencia
en calidad de heredero. Pues aparenta ser heredero por haber adquirido un derecho de herencia por
tradicin. El cesionario del falso heredero no adquiri ningn derecho. Pero el ttulo traslaticio de
dominio usado, lo instal en la posesin (apariencia) del derecho. Lo hizo heredero putativo.
Objeto de la accin
El objeto de la accin de peticin de herencia es doble. Por una parte, que se le
adjudique la herencia. Esto es una metfora que quiere decir que el actor solicita se le reconozca
(declarativamente) como verdadero heredero. Por lo tanto es imprescindible que el actor prueba su
aseveracin de que es heredero, sea con el testamento, sea demostrando el parentesco que le habilita
para suceder abintestato, son arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil.
Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la restitucin
de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos o mejoras (artculo 1.265).
Pueden ser cosas corporales e incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el
causante era mero tenedor en virtud de algn derecho real o personal transmisible.
158

Efectos de la accin de peticin de herencia
Acogida la accin de peticin de herencia, no se aplican las reglas de las prestaciones
mutuas (artculos 904 y s.s.) sino en subsidio y para el caso que no haya reglas especiales relativas a sta
que es una accin distinta a la reivindicatoria: es una accin de peticin de herencia.
Restitucin de las cosas hereditarias
Es la primera lgica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero.
1. -
Abarca la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales.
2. -
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario,
comodatario, etc.
3. -
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. Se

extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto,
sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. Artculo 1.265.
Restitucin de frutos
En materia de restitucin de frutos, en ausencia de regla especial hay que aplicar las de
las prestaciones mutuas. A la restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia,
se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria artculo 1.266.
Habr que distinguir si fueron percibidos (artculo 913) de buena o mala fe;
entendindose que el demandado necesariamente est de mala fe desde la contestacin de la demanda
(artculo 907).
Los percibidos de buena fe no se restituye. S se restituyen, en cambio, los frutos
percibidos de mala fe, y no slo los percibidos sino tambin los que el dueo pudiera haber percibido
con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder. En todo caso, la restitucin apunta a
el valor lquido de los frutos, pues se abona al que restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos
en producirlos.
Pago de mejoras
En cuanto a las mejoras, hay que aplicar tambin las reglas de las prestaciones mutuas.
Distinguir entre expensas necesarias -invertidas en obras de resultado permanente o no permanente
(artculo 908)-; o no necesarias y respecto a estas ltimas si son tiles o voluptuarias. Y en el caso de las
expensas tiles, si fueron hechas (artculo 913) estando de buena o mala fe el poseedor vencido. Est de
mala fe necesariamente desde la contestacin de la demanda (artculo 909).
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor de buena o mala fe. Artculo
908.
El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las
mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. El poseedor de mala fe no tendr derecho a que
se le abonen las mejoras tiles. Artculos 909 y 910.
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo
precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles. Artculo 911.
159

Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
En cuanto a indemnizacin por deterioros, no se aplican las reglas de las prestaciones
mutuas, toda vez que hay regla especial para esta accin. El artculo 1.267 -muy similar al artculo 906distingue si el deterioro se produjo estando el poseedor hereditario de buena o de mala fe.
1. -
En el primer caso, slo es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho ms rico (en los
trminos del artculo 1.688).
2. -
En el segundo caso, es responsable siempre de los deterioros, inclusive si se produjeron por caso
fortuito (a diferencia del artculo 906, que slo hace responsable al poseedor de mala fe de los
deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa).
Pero es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste. La doctrina distingue 3 situaciones diversas:
1. -
Pago al heredero aparente de crditos hereditarios. La ley solo reconoce este caso. El pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. Artculo 1.576 inciso 2.
2. -
Actos de administracin ejecutados por el poseedor. No son eficaces los actos de administracin
del heredero aparente y que el verdadero heredero no est obligado a respetarlos. La doctrina se
inclina por la solucin contraria, ya que tendran la calidad general de necesidad porque es
indispensable que la sucesin sea administrada; el dueo tambin habra debido verificarlos.
3. -
Actos de la sucesin. Los principios generales se resumen en el aforismo nadie puede transferir
ms derechos que los que le pertenecen.
En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero, son vlidas, porque la
venta de cosa ajena vale, pero inoponibles al verdadero heredero, el que, junto a la accin de peticin de
herencia, podr accionar reivindicatoriamente contra los terceros que no hayan adquirido por
prescripcin las cosas hereditarias reivindicables (artculo 1.268).
En lo relativo a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones, hay que
formular el mismo distingo y aplicar los mismos criterios que el articulo 1.267 hace para analizar la
responsabilidad por los deterioros. El heredero podr ejercer la accin reivindicatoria en contra del
tercero sin perjuicio de una accin indemnizatoria en contra del falso heredero que enajen. (artculo
1.268 inciso final).
La accin de peticin de herencia es no slo compatible sino a veces complementaria a
la accin de reforma del testamento. En estricta lgica primero debiera intentarse esta ltima y luego
aquella. Sin embargo, por economa procesal, pueden intentarse conjuntamente (C. Suprema); tal como
se intentan conjuntamente muchas veces la accin de nulidad o la accin resolutoria, conjuntamente con
la reivindicatoria.
Prescripcin de la accin de peticin de herencia
En cuanto a la prescripcin, cabe hacer presente lo que dispone el artculo 2.517, en
orden a que las acciones reales no prescriben por el slo transcurso del tiempo sino que se extinguen por
la prescripcin adquisitiva de respectivo derecho, es decir, no prescribe por su no ejercicio. El artculo
2.512 dice que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10
aos. Y sabemos que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin ordinaria de 5 aos en el caso
del heredero putativo que ha sido reconocido como tal en un auto de posesin efectiva.
160

A su vez, el artculo 1.269 establece que la accin de peticin de herencia expira en 10
aos, salvo en el caso referido en el articulo 704, que expira por prescripcin ordinaria de 5 aos.
Debemos recordar, adems, que la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artculo 2.509.
La Corte Suprema ha dicho que como la prescripcin ordinaria exige buena fe inicial y
no slo justo ttulo, no procede la prescripcin de 5 aos si ha faltado la buena fe inicial en el poseedor.
2. Accin Reivindicatoria del Heredero

Dispone el heredero de la accin reivindicatoria como dueo que es de los bienes que
integran la herencia. Esta ha de ser la accin que entable cuando le gue el propsito de recobrar la
posesin de bienes hereditarios, posedos por otra persona que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a titulo de
compraventa, aporte en sociedad, etc. El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria
sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas singulares, races
o muebles, corporales o incorporales, o una cuota determinada proindiviso de tales cosas, artculos 890,
891 y 892.
Si prefiere usar de esta accin (reivindicatoria), conservar, sin embargo, su derecho
para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el
que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.
El artculo 1268 del Cdigo Civil dispone que el heredero podr tambin hacer uso de
la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y que no
hayan sido prescritas por ellos. Por su parte el artculo 892 del mismo cuerpo legal estatuye que se
puede reivindicar una cuota determinada de una cosa singular. Una interpretacin armnica de las
disposiciones precitadas permite concluir que para que prospere una accin de esta naturaleza es
menester que en el juicio se compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos
corresponde en la cosa singular. (Corte Suprema, sentencia de 26 de marzo de 2002, Rol N 444-01)
Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria
Ambas acciones est estrechamente relacionadas. El artculo 891 dispone que los
dems derechos reales pueden reivindicarse al igual que el dominio, excepto el derecho de herencia.
La accin de peticin de herencia, en verdad, es una accin reivindicatoria del derecho
real de herencia.
1. -
La accin de peticin de herencia, corresponde al heredero y en el juicio respectivo se discute la

calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al dueo y la discusin en el pleito versa
sobre el derecho de propiedad.
2. -
La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca la calidad de heredero y como
consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la accin reivindicatoria persigue recobrar la
posesin de cosas singulares de que el dueo no est en posesin.
3. -
La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero,

desconociendo esta calidad al actor; la accin reivindicatoria se entable contra el poseedor cuya
posesin tiene como antecedente cualquier titulo que no sea la condicin de heredero.
4. -
La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre 5 y 10 aos; la accin
reivindicatoria prescribe en un plazo que va de 2 a 10 aos.
161

Accin de peticin de herencia y accin de particin
La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su
condicin de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los dems partcipes.
En cambio la accin que entable ser la de peticin de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o sostengan que le
corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente a la particin; esta
cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria. La accin de particin es
imprescriptible.
162
De los Ejecutores Testamentarios

La tarea de hacer cumplir las disposiciones de ultima voluntad corresponde
naturalmente a los herederos.
Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones (artculo 1.270). No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el
encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos. Artculo 1.271.
1. Caracteres del Albaceazgo

Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente,
el mandato al que se refiere el artculo 2.169 al establecer que (no se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella.
Caractersticas del albaceazgo
1. -
Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo.
2. -
Es irrevocable una vez aceptado. Pero es revocable mientras se encuentre en el testamento, ya

que puede ser reformado o revocado el testamento.
3. -
El albacea debe ser absolutamente capaz. Sin embargo, puede serlo un relativamente incapaz. Si
se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas
a los menores. Artculo 2.128.
4. -
El cargo de albacea es intransmisible (artculo 1279), de la misma forma que el mandato termina
por la muerte del mandatario (artculo 2.163 N 5) se tratara de un mandato pstumo.
5. -
El cargo de albacea es indelegable (a menos que el testador haya concedido expresamente la

facultad de delegarlo) (artculo 1.280). Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario
constituir mandatarios para el desempeo de sus gestiones.
6. -
El albacea no tiene ms atribuciones que la indicadas expresamente por la ley. No se le pueden

ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley.
7. -
El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (artculo 1.302) o,

en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo
ms o menos laborioso del encargo, inciso 2. En todo caso, ese gasto es una baja general de la
herencia.
8. -
El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de

ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su
cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en
ciertos casos. La designacin de un albacea no es obstculo para la particin y, por el contrario,
tiende a facilitarla Artculos 1.303, 1.304, 1.305, 1.306, 1.307.
9. -
Agrega el 1.308 que no ser motivo ni para la prolongacin del plazo, ni para que no
termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo da o condicin estuviere
pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenencia de las
respectivas especies o de la parte de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitar
el albaceazgo a esta sola tenencia. El inciso 2 concluye que lo dicho se extiende a las deudas,
cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo da, condicin o liquidacin
estuviere pendiente; y se entender sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos
por los artculos precedentes.
Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del
testador o puede solicitar al juez divida las funciones (artculo 1.282 y 1.283). Mientras no se
163

dividan las funciones, deben actuar de consuno (artculo 1.283). Finalmente habra que sealar que
en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el
testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez
hayan distribuido sus atribuciones.
10. - El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo (artculo 1.277);
pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave,
se hace indigno de suceder al causante (artculo 1.277 y 971).
11. - La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (artculo 1278). Aceptacin tcita sera todo
acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido
derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea.
12. - Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No pueden
serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (artculo 1272).
2. Capacidad para ser Albacea

El artculo 1.272 es concluyente. No puede ser albacea el menor de edad, ni las
personas designadas en los artculos 497 y 498.
Respecto a la mujer casada en Sociedad Conyugal, es plenamente capaz.
3. Aceptacin del cargo de Albacea

El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Artculo 1.277.
La aceptacin obliga al desempeo del cargo
Aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los
casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de
la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio.
Consecuencias del rechazo del cargo
Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se har indigno de suceder al testador,
con arreglo al artculo 971, inciso 2 del 1.277.
El artculo 971 inciso 3 dispone que no se extender esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a
servir el cargo.
Consecuencias de la dimisin del cargo
Las consecuencias sern dependiendo si el albacea renuncia con causa legtima o sin
ella. La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de la asignacin
que se le haya hecho en recompensa del servicio. Artculo 1.278.
164

Requerimiento al albacea para que acepte o repudie
La ley no le da plazo para que acepte o rechace. El juez, a instancia de cualquiera de
los interesados en la sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podr el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el
plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento. Las
consecuencias dependern si acuso o no causa grave.
4. Clases de Albaceas
En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son
testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad
de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (artculo 1.271).
Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla son los
albaceas generales. De los albaceas fiduciarios trataremos despus.
Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia
de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea.
Albaceas con tenencia de bienes y sin ella
El albacea sin tenencia de bienes tiene la facultad y obligacin de velar por la
seguridad de los bienes de la sucesin (artculo 1.284), exigir en la particin el sealamiento de un lote
suficiente para el pago de las deudas hereditarias (artculo 1.286) y de los legados cuyo pago no se haya
impuesto a alguien en particular (artculos 1.290, 1.291 y 1.292).
Pero ojo no tiene la administracin de los bienes hereditarios y por esto motivo, a falta
de herederos que acepten la herencia, se la podr declarar yacente.
Puede tambin en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los
herederos y en publica subasta) enajenar bienes de la sucesin (artculo 1.293 y 1.294). Desde el punto
de vista de las facultades judiciales, no podr comparecer en juicio en calidad de tal sino para
defender la validez del testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumben y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o
del curador de la herencia yacente (artculo 1.295).
No podra ejercerse en contra del albacea la accin de reforma del testamento ni
podra el albacea impugnar el testamento en una clusula en que se nombra a otro albacea
(Jurisprudencia). Cabe aadir que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden demandar al
albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben accionar en contra de los herederos.
El albacea con tenencia de bienes, o sea, aquel a quien se ha conferido facultad de
administrarlos tiene, adems e las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes, las
atribuciones de los curadores de herencia yacente y no ser obligado a rendir caucin sino a
requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (artculo 1.296 y 1.297). Desde el punto de
vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede
cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias.
165
5. Atribuciones y Deberes de los Albaceas

La regla es que el testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle
de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo. Artculo 1.298, por ello
dependen sustancialmente del testador.
A. Atribuciones y Deberes de todo albacea

1. -
Debe seguridad a los bienes. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y
cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems
interesados en la sucesin, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne. Artculo 1.284.
2. -
Aviso al pblico de la apertura de la sucesin. Todo albacea ser obligado a dar noticia de la
apertura de la sucesin por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. Artculo 1.285. Las
mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre
administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer
heredera, que no est separada de bienes. Artculo 1.287 inciso 2
3. -
La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores, har responsable a el
albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Artculo 1.287 inciso 1.
Formacin de la hijuela pagadora de deudas. Sea que el testador haya encomendado o no a el

albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se
seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. Artculo 1.286. Se le aplican
las sanciones del artculo 1.287.
B. Albaceas con Tenencia de Bienes

Principio fundamental
El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de
la herencia yacente, pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Artculo
1.296 inciso 2.
El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente.
Obligacin de rendir caucin
Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la
fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado. Artculo 374. El albacea en cambio no est
obligado. Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los
bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual,
podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades. Artculo 1.297.
Facultades Administrativas
Son las mismas que el curador de herencia yacente.
Pago de deudas hereditarias
Los albaceas pueden realizar los actos necesarios para el pago de las deudas
respectivas de sus representados. Artculo 487. El artculo 1.232 inciso 2, establece que los herederos,
durante el plazo que tienen para deliberar acerca de su aceptan o repudian la herencia, no sern
obligados al pago de las deudas, pero podrn serlo al albacea o el curador de la herencia yacente en
sus casos
166

El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo har precisamente con
intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Artculo 1.288.
Accin de los acreedores contra los herederos
Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los
acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de
pagarles. Artculo 1.289.
Pago de deudas testamentarias
Pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para
lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia
del dinero o de las especies. Artculo 1290.
Derecho de los herederos para pagar los legados por si mismos
Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos legados por s
mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en
una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio. Artculo 1.290
inciso 2.
Legados de obras pas o de beneficencia
Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, dar conocimiento de ellos,
con insercin de las respectivas clusulas testamentarias, al ministerio pblico; a quien asimismo
denunciar la negligencia de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia
yacente, en su caso.
El ministerio pblico perseguir judicialmente a los omisos, o delegar esta gestin al
defensor de obras pas.
De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniversarios,
capellanas, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesisticas, y otros semejantes, dar cuenta al
ministerio pblico, y al ordinario eclesistico, que podr implorar en su caso ante la autoridad civil las
providencias judiciales necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico en su caso,
podrn tambin proceder espontneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o
legatarios omisos.
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad
pblica en que se interesen los respectivos vecindarios. Artculo 1.291.
Venta de Bienes
Con anuencia de los herederos presentes proceder a la venta de los muebles, y
subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los
legados; y podrn los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al
efecto. Artculo 1.293.
Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los albaceas. Artculo 1.294.
167

Comparecencia en juicio
En principio el albacea no representa a la sucesin. Excepcionalmente puede
judicialmente cobrar los crditos hereditarios y ser demandado para el cobro de deudas durante el plazo
para deliberar. Artculo 1.232.
El albacea no podr parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez
del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente. Artculo 1.295.
C. Albaceas son tenencia de bienes

Facultades de administracin
Carece de facultades administrativas y no es necesario de ellas. La administracin
corresponder a los herederos o al curador de herencia yacente.
Pago de deudas hereditarias
No puede pagarlas. Si el testador se lo ha encomendado al albacea, corresponde
reclamarles a los herederos.
Pago de legados
Pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para
lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia
del dinero o de las especies. Artculo 1.290.
Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos legados por s
mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en
una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio. Artculo 1.290
inciso 2.
El albacea no debe rendir caucin
No est obligado por la ley. En cambio puede exigir que los herederos o legatarios
rindan caucin. Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere
fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien
incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. Artculo 1.292.
Termino del albaceazgo
No ser motivo ni para la prolongacin del plazo, ni para que no termine el
albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo da o condicin estuviere pendiente; a menos
que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte
de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitar el albaceazgo a esta sola tenencia. Artculo
1.308.
6. Responsabilidad de los Albaceas

El albacea responde de culpa leve
El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. Artculo
1.299.
168

Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes
Se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo. Artculo 1.301.
Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias
El albacea con tenencia de bienes est obligado a velar por el pago de la contribucin
de herencias. Ver artculos 59 y 71 de la Ley N 16.271.
7. Termino del Albaceazgo y Rendicin de Cuentas

El cargo de albaceazgo se extingue:
1. -
Por la llegada del plazo (artculos 1.303 y siguientes).
2. -
Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duracin (artculo 1.307).
3. -
Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del curador de la
herencia yacente (artculo 1.300). Si hubo dolo (y no slo culpa grave, adems se hace indigno de
suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo que haya recibido a ttulo de
remuneracin
4. -
Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (artculo 1.275 y 1.279)
5. -
Por renuncia del albacea (artculo 1.278). Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es
lcito hacerlo. La renuncia con causa legtima slo lo priva de una parte proporcionada de la
remuneracin.
6. -
Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesin (artculo 1.276).
Remocin del albacea

Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la
herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de
indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de
retribucin. Artculo 1.300.
Rendicin de Cuentas
El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de su
administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de esta obligacin. Artculo 1.309.
Si muere el albacea, la cuenta recae sobre sus herederos. La cuenta debe ser
documentada.
Pago de Saldos
El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las
expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo que en su contra o a su favor resultare, segn lo prevenido
para los tutores y curadores en iguales casos. Artculo 1.310.
169
8. - El albacea fiduciario
De acuerdo con el artculo 1.311, el testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o ms
objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se
llama albacea fiduciario.
El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el
cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales.
El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es ms. No es el asignatario de las
disposiciones (sin perjuicio que puede adems ser asignatario por otros conceptos).
Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el
encargo secreto sea persona cierta y determinada (artculo 1.056).
Requisitos del albaceazgo fiduciario
El albaceazgo fiduciario debe reunir ciertos requisitos:
1. -
El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (artculo 1.312)
2. -
El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario (artculo 1.312); esto
ltimo a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institucin se vulneren
incapacidades para suceder.
3. -
Slo puede destinarse a los encargos secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el
causante haya podido disponer a su arbitrio (artculo 1.313). La jurisprudencia ha dicho que si
se excede, la disposicin testamentaria es nula slo en el exceso.
Aunque la jurisprudencia es vacilante, creemos que los encargos secretos slo pueden ser a
favor de legatarios. No podran destinarse a encargos secretos o confidenciales asignaciones
a titulo universal. As se desprende, a nuestro juicio del artculo 1.312 que alude a
determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero y del mismo
artculo 1.312 al exigir en el albacea los requisitos para ser albacea y para ser legatario.
4. -
El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto pasar bienes el
causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito y que desempear fiel y
legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del testador (artculo 1314)
5. -
El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta
de su administracin
6. -
Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un

albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algn justo
motivo (artculo 1.315).
Rendicin de cuentas
El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo
secreto, ni a dar cuenta de su administracin. Artculo 1.316.
170
La Particin de Bienes
1. Generalidades
Estado de Indivisin
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisin. No es la muerte de una persona la nica fuente de la comunidad. La
indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, como consecuencia de la
disolucin de una Sociedad Conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica de los partcipes. Por
este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario. La particin,
tiene por objeto poner fin al estado de indivisin que se presenta cuando dos o ms personas tienen
derecho de cuota sobre una misma cosa, siempre que dichos derechos sean de la misma naturaleza. As,
si dos personas adquieren un inmueble en comn, existe copropiedad respecto de l, pero, por ejemplo,
en el usufructo no existe copropiedad, pues el nudo propietario y el usufructuario tienen derechos de
naturaleza distinta.
Fin de la indivisin
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el artculo
2.312:
1. -
Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. -
Por la destruccin de la cosa comn; debe ser total. Si es parcial subsiste sobre lo que reste.
3. -
Por la divisin del haber comn.
Concepto de Particin
La particin, segn una definicin de la Corte Suprema (RDJ T.23, S 1a, p.256), es
El conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del causal posedo proindiviso en partes o lotes que
guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la divisin
de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la divisin de la comunidad. La
divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios,
artculo 1.776.
En el caso de la Sociedad, sucede lo mismo. Las reglas relativas a la particin de los
bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y
a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las
disposiciones del titulo de la Sociedad. Artculo 2.115
Por ultimo el artculo 2.313 seala que la divisin de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la
herencia.
Por lo tanto, estas normas se aplican:
1. -
A la liquidacin de la comunidad hereditaria.
2. -
A la liquidacin de la sociedad conyugal.
3. -
A la liquidacin de las cosas comunes en el cuasicontrato de comunidad.

171

4. -
A la liquidacin de las sociedades civiles (artculo 2.115)
Facultad de pedir la particin

La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de
disensiones, esta que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de los bienes.
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin, artculo 1.317.
Este principio tiene 2 importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la
indivisin y la ley suele imponerla a los comuneros. En otros trminos, cese el derecho de pedir la
divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos de indivisin forzada que
establece la ley.
Pacto de indivisin
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. La particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, artculo 1.317.
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. No puede estipularse
proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Inciso 2 del
1.317.
Ha tenido el legislador que percatarse que la particin de las cosas comunes, que
cualquier partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el pacto:
1. -
Del texto legal, fluye que no puede el causante imponer la indivisin. Es necesario que la estipulen
los coasignatarios.
2. -
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a 5 aos; vencido este plazo, podr
renovarse la estipulacin.
3. -
Si se estipula la indivisin por un termino superior al legal, ser valido el pacto hasta por 5 aos y
nulo en el exceso.
4. -
El pacto de indivisin, en la prctica, ir aparejado de un conjunto de normas que prevean la forma

de administracin de la cosa comn, mientras duren sus efectos.
5. -
El pacto es puramente consensual. La nica limitacin es que antes de pactar, deben pagar un
impuesto de herencia. Artculo 57 de la Ley N 16.271.
Indivisin Forzada
El principio general no rige, tampoco en los casos de indivisin forzada. El artculo
1.317 concluye que las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a
los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.
1. -
Por lagos de dominio privado, en el artculo 595 de la ley 16.640, establece que todas las aguas
son bienes nacionales de uso pblico; no existe, pues, una comunidad sobre las aguas entre los
riberanos.
2. -
La indivisibilidad de las servidumbres fluye de su misma naturaleza indivisible, sea fsica o

cuotativa.
3. -
La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria porque la divisin hara en extremo
engorrosa la restitucin. Artculo 751.
172

4. -
Un caso de indivisin forzada se encuentra en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria N 19.537 que

rige a edificios de departamentos y condominios, donde, sin ocupar la expresin indivisin se
regula un caso especial de tal. Segn la norma, no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos
a que se refieren las letras a), b) y c) del numero 3 del artculo 2, mientras mantenga las
caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras.
2. Accin de Particin
Concepto
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla. La denominacin
no es afortunada porque la particin no supone necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o
los interesados amigablemente.
El Cdigo Civil no conoce la expresin. Habla de pedir la particin (artculos
1.317, 1.319), de proceder a la particin (artculos 1.322, inciso 1), de provocar la particin
(artculo 1.322, inciso 2).
Por ello es ms propio hablar de derecho de pedir la particin
Caractersticas de la Accin
1. -
Es personal. Debe intentarse contra todos y cada uno de los comuneros.
2. -
Es imprescriptible e irrenunciable, pero es una accin de carcter patrimonial (artculo 1.317,

que seala ...la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los consignatorios
no hayan estipulado lo contrario.).
3. -
Su ejercicio es un derecho absoluto.
4.-
A travs de ella no se declara una situacin existente y controvertida, sino que se produce una
transformacin de una situacin jurdica, al radicarse los derechos de los consignatorios indivisos
en bienes determinados.
Imprescriptibilidad de la accin de particin

Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin y que, a menos que intervenga un pacto de indivisin, la particin podr
siempre pedirse
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal sentido, es
imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de pedir la divisin y, por ende,
obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra sobrevivirla. El
ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes. La prescripcin no puede afectar a la accin
particin directamente y servir para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La
accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de
que una persona, comuneros o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa
comn. Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la accin de
particin. La prescripcin no puede servir para crear un estado permanente de indivisin, pero s para
poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, si no hay indivisin sin accin de
particin, tampoco hay particin sin indivisin
Prescripcin entre comuneros
173

No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes comunes y
que, de esta manera, se extinguir la accin de particin. Pero se afirma, en cambio, que un comunero
no puede prescribir bienes comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin.
Esta tesis no resiste un serio examen:
1. -
Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin mientras reconozca el
dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible que adquiera dicho dominio exclusivo
cuando se pretenda dueo nico y desconozca el condominio.
2. -
La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa comn es el carcter
ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien significativos no demuestran que ha tenido
la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta, deber considerarse que ha posedo por cuenta de
todos los interesados.
3. -
Dice con razn Laurent: La accin de particin es prescriptible e imprescriptible a la vez:

imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el
goce de comuneros pasa a ser de propietario, es decir, a titulo putativo y exclusivo de toda
idea de indivisin:
La condicin de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos (servicio de la cosa

comn para el uso personal, administracin de la misma) y no es posible saber a ciencia
cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o reputndose dueo
exclusivo.
Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene titulo alguno sobre la cosa, que se apodera
de ella en virtud de una flagrante usurpacin, puede prescribir, mientras se niega este derecho al
comunero. La ley sera menos favorable, como dice con irona Baudry-Lacantinerie, para con el
que lleva a cabo una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa.
A. Quines Pueden Entablar la Accin

Titulares
1. -
Los comuneros: en materia sucesoria son los herederos, no los legatarios.
2. -
Los herederos de los consignatorios (artculo 1.321).
3. -
El cesionario de los derechos de cualquiera de los consignatorios (artculo 1.320). Esta es una
aplicacin del principio de que el cesionario ocupa el mimos lugar jurdico que el cedente, pasa a
reemplazarlo en todos sus derechos y obligaciones.
La accin compete a los partcipes y a sus herederos

Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en
su patrimonio el derecho de ejercerla.
Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin,
cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. Artculo 1.321. Este derecho
corresponde a cada uno de los herederos individualmente.
174

Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de
consuno. El artculo 1.321 podrn obrar sino todos junto o por medio de un procurador comn. El
cnyuge sobreviviente, como asignatario de su porcin conyugal, es reputado heredero y es obvio que
tiene derecho, por tal motivo, a deducir la accin de particin.
Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo
derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de particin.
Consecuente con este principio dispone el artculo 1.319: Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo
condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los
otros coasignatarios podrn proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condicin le corresponda.
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser
naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella debern asegurar
competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda, artculo
1.319.
Fiduciarios y fideicomisarios
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en el ttulo De la
propiedad fiduciaria. Artculo 1.319 inciso 2:
1. -
Es obvio que los fideicomisarios no podrn solicitar la particin por la circunstancia de que su
derecho est subordinado a una condicin suspensiva.
2. -
Por otra parte, si son varias los fiduciarios, tampoco podrn solicitar la particin entre ellos la ley
manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria.
3. -
En fin, si concurren fiduciarios con partcipes cuyo derecho es puro y simple, no hay duda de que
los primeros podrn solicitar la particin. As ocurrir si el testador lega su casa pura y
simplemente a Pedro y Juan con la condicin de que pese a Antonio si contrae matrimonio.
Cesionarios de una cuota en la comunidad

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y
proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha cuota. Dice el
artculo 1.320: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que
el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella
Situacin de los acreedores
El artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr
dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa
liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad. Esta ultima facultad importa
que est autorizado para ejercer la accin de particin.
Es lgico que la ley haya conferido este derecho porque evita un largo rodeo; el
acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podr obtener que se le adjudique; como titular de
los derechos del deudor podr luego, instar por la divisin de la comunidad.
Sin embargo, cuando soliciten la liquidacin, los otros comuneros pueden oponerse,
fundado en algunas de las siguientes razones:
1. -
La existencia de un pacto de indivisin, esto es, por existir un motivo

liquidacin de la comunidad.
2. -
Que de proceder a la particin resulte algn perjuicio
B. Capacidad para ejercitar la accin

175
legal que impida la

Los representantes legales requieren por regla general, autorizacin judicial
Los representantes legales requieren autorizacin de la justicia para provocar la
particin de bienes de sus representados. Artculo 1.322 inciso 1.
1. -
Con respecto a los tutores y curadores, el artculo 396 reproduce la regla general, con una leve
variante. Mientras el artculo 1.322 se refiere a la particin de las herencias del pupilo, el
artculo 396 habla de bienes hereditarios
2. -
En resumen, requiere el guardador autorizacin judicial para proceder a la particin de

bienes races del pupilo o de bienes que ste haya adquirido por sucesin por causa de
muerte.
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes
races del hijo o adquiridos a titulo de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se mira
como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o hipotecar los
inmuebles que forman parte de dicho peculio, artculos 250 al 254.
Caso especial del marido

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la
Sociedad Conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de la herencia o de
bienes races en que ella tenga inters.
En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su
consentimiento podr ser suplido por el juez. En consecuencia:
1. -
El marido podr provocar la particin con autorizacin del juez si la mujer es menor de edad o
est imposibilitada para manifestar su voluntad.
2. -
En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el juez.
3. -
El artculo 1.322 supone que el marido es quien provoca la particin, pero podra la mujer
provocar dicha particin por s misma?. Antes de la reforma de 1989 la respuesta era afirmativa,
poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, conforme a lo dispuesto por
los artculos 136, 137 y 146 del Cdigo Civil hoy derogados.
Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible, debiendo inclinarnos por la

negativa desde el momento que la mujer casada en el rgimen normal de matrimonio carece
de toda inferencia en la administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el
artculo 1.754 inciso final sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos
bienes con nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza
jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer casada y la poca simpata
con que el legislador mira la indivisin.
Al no modificar el inciso 2 del artculo 1.322 se mantuvieron los problemas que esta
disposicin suscitaba, provocando, adems, el que se expone en el prrafo anterior.
Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin judicial, ni el
marido autorizacin de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes:
1. -
Si otro comunero solicita la particin. No son necesarias las indicadas formalidades cuando otro
comunero solicita la particin. Artculo 396 inciso 2. Esta solucin debe generalizarse. Es
manifiesto que el legislador ha querido slo que el representante legal no tome la iniciativa sin la
176

competente autorizacin. No se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del
derecho del artculo 1.317, sea necesario tal autorizacin.
2. -
El texto del artculo 1.322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe entenderse que no
lo ha menester cuando es arrastrado a ella. En fin, muestra que tal es el propsito del
legislador el artculo 27 N 13 de la Ley de Quiebras.
Si la particin se hace de comn acuerdo. Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la

particin se hace de comn acuerdo. El artculo 1.325 seala los requisitos que, en tal caso, deben
observarse y no menciona tal autorizacin. Por otra parte, la autorizacin sera intil y el
propsito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin
misma.
3. Modos de Efectuar la Particin

A. Particin hecha por el causante
Maneras de efectuar el causante la particin
El artculo 1.318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto entre
vivos o por testamento La particin hecha por testamento habla de sujetarse a todas las solemnidades
del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por
ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin por
acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que no est
sometida a ninguna formalidad. Sin embargo, algunos autores, fundndose en el artculo 1.324, que
exige escritura pblica para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que tambin
debe otorgarse por escritura pblica la particin hecha por el causante.
La particin debe respetar el derecho ajeno
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la
suprema ley que rige la sucesin. Pero el artculo 1.318 advierte que se pasar por esta particin hecha
por el causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno
Tales excepciones de la ley aluden a las asignaciones forzosas. La particin hecha por
el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos. Asimismo, la
particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela pagadora de deudas, artculo
1.336.
El inciso 2 del artculo 1.318 dispone que en especial, la particin se considerar
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1.337, regla 10, otorga al
cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o hay sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios
Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para
efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del artculo 1.197
que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda
tasar los valores de dichas especies
177

La aplicacin estricta del artculo 1.197 hara imposible la particin al que tiene
legitimarios; sin tasacin no se concibe una particin. Por este motivo, para que la facultad conferida por
el artculo 1.318 no resulte un mito, debe poder el causante tasar aun las especies que adjudique en pago
de legtimas. La finalidad que persigue el artculo 1.197 se consigue plenamente porque el legitimario no
est obligado a pasar por una particin que vulnera sus derechos.
Dificultades de esta particin
La particin hecha por el causante rara vez ser completa. Difcilmente podr prever el
estado exacto del patrimonio al tiempo de la muerte de su autor, a menos que ste fallezca casi de
inmediato.
Por este motivo, en el hecho, la mayora de las veces ser necesario efectuar una
particin complementaria, sea por los partcipes de comn acuerdo, sea por un partidor.
B. Particin hecha por los interesados.

Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto,
aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern,
sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin
por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor. Artculo 1.325
incisos 1 y 2. En consecuencia:
1. -
Que todos los partcipes concurran al acto. Se comprende que sin la concurrencia unnime de los
indivisarios no es viable la particin.
2. -
Que no se presenten cuestiones que resolver. Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios
acerca de los bienes que van a partirse, de quines son los partcipes cules son sus respectivos
derechos.
3. -
Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Es demasiado evidente para que fuera
necesario decidirlo que se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu
bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.
4. -
Que se tasen los bienes por peritos. La tasacin pericial, sin embargo, no es indefectible y puede
omitirse aunque haya incapaces entre los partcipes. No se requerir:
a)
Cuando se trata de bienes muebles.
b)
Cuando se trata de inmuebles, pero siempre que se trate de fijar un mnimo para la subasta
de los mismos.
c)
Cuando tratndose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la

apreciacin hecha por las partes (ms de un antecedente). La exigencia que formula el
artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil de que haya en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecho por las partes se cumplir insertando en la escritura de
particin tales antecedentes.
Es discutida la sancin para el caso en que se omita la tasacin por peritos, o bien, no se
haga en la forma que indica el art.657 CPC. Hay sentencias que dicen que sera nulidad
relativa; sin embargo, hay quienes dicen que se trata de un requisito exigido en consideracin
a la naturaleza del acto o contrato y que, por lo tanto, su omisin traera la nulidad absoluta
como sancin.
5. -
Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera ante un
partidor. Tal aprobacin es necesaria cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda.
Forma de esta particin
178

La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las
solemnidades a que debe someterse. Solamente el artculo 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que
debe hacerse por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para
el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse por escritura
pblica de particin, aludiendo a la que hagan los partcipes de comn acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de las
veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que contenga, para
cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades annimas, etc.
Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la de su mujer
El Cdigo Civil previ la posibilidad de hacer la particin de comn acuerdo si todos
los partcipes eran plenamente capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorizacin
judicial o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o el marido. El texto reformado del
Cdigo Civil no formula esta exigencia y la jurisprudencia es unnime en el sentido de que no hacen falta
tales autorizaciones.
C. Particin ante un partidor

Su razn de ser
Por ultimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de
efectuar la particin si no la ha hecho el causante (cosa rarsima) o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El artculo 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso la particin de bienes
4. El Partidor
A. Carcter del partidor y requisitos para serlo
El partidor es generalmente un rbitro de derecho
Es la regla general. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradores
de sus bienes podrn darle el carcter de arbitrador (artculos 648 del Cdigo de Procedimiento Civil y
224 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El partidor podr, por ultimo, ser un arbitro mixto, esto es, arbitro en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial dada por
motivos de manifiesta conveniencia (artculos 648 del Cdigo de Procedimiento Civil y 224 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un rbitro
de derecho. Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
Requisitos para ser partidor
El artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser
designado arbitro, dispone, en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo
dispuesto en los artculos 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil.
179

1. -
El partidor debe ser abogado. Artculo 1.323 inciso 1. El Cdigo Orgnico de Tribunales tena
dicho que slo poda recaer en un abogado el nombramiento de arbitro de derecho (artculo 225
inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales). La regla del Cdigo Civil muestra claramente que el
partidor debe ser abogado, aunque sea un rbitro arbitrador.
2. -
El partidor debe tener la libre disposicin de sus bienes. Artculo 1.323 inciso 1. EL Cdigo
Orgnico de Tribunales veda ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como
consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca:
a)
Les est prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia
desempear el cargo de compromiso, salvo que tuvieren con las partes originariamente
interesadas algn vnculo de parentesco que autorice su implicancia o recusacin (artculos
317 y 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
b)
El partidor no puede ser notario. Artculo 480 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
c)
Los Auxiliares de la Administracin de Justicia, no pueden ser partidores. Se exceptan los

defensores pblicos y los procuradores del numero, que slo pueden ejercer la profesin de
abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan, artculo 479 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Implicancia y recusacin del partidor

El artculo 1.323 inciso 2 establece como principio general que a los partidores se les
aplican las causales del Cdigo Orgnico de Tribunales, para los jueces. Esta regla rige plenamente
cuando la designacin del partidor compete a la justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el
causante o los copartcipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuacin:
1. -
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la designacin aunque la

persona nombrada sea albacea o coasignatario o est comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla
con los dems requisitos legales
2. -
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez de letras del departamento
donde debe seguirse el juicio de particin para que declara inhabilitado al partidor por
alguna de las causas sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo
de Procedimiento Civil seala para las recusaciones. Artculo 1.324.
Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo puede recaer en
persona aunque invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de
implicancia o recusacin, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales Artculo
1.325 inciso 3.
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancias o recusacin
que hayan sobrevenido a su nombramiento
B. Nombramiento del Partidor

Triple forma del nombramiento
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1.324 y 1.325, el partidor pueden ser
nombrado:
1. -
Por el causante.
2. -
Por los coasignatarios de comn acuerdo.
3. -
Por el juez.
180

La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones
que tienen un origine hereditario.
En esto hay un verdadero orden de prelacin, porque corresponde en primer lugar el
nombramiento del partidor al causante; si ste no lo hace, deben hacerlo de comn acuerdo los
comuneros; y si no hubiese acuerdo, lo har la justicia ordinaria.
a) Nombramiento por el causante
Forma de nombramiento
El nombramiento de partidor por el causante puede hacerse de dos maneras: (artculo
1.324)
1. -
Por instrumento pblico.
2. -
Por acto testamentario.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder
designar una persona que la practique. El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser
sino una escritura pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin.
Los partcipes pueden revocar el nombramiento
No es dudoso que los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el
causante, con tal que lo acuerden en forma unnime. El artculo 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales
establece que el compromiso termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la
jurisdiccin del compromiso. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.
El partidor nombrado por el causante es competente solo para partir su herencia
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento. As el partidor no es competente para liquidar la Sociedad Conyugal de que
el difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir bienes que el difunto poseyera en comn con otras
personas, por otras causas, sin el consentimiento de estas.
b) Nombramiento por los consignatarios
Requisitos del nombramiento
Requiere acuerdo unnime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia, resulta del carcter convencional del nombramiento y la
contempla el inciso 3 del artculo 1.325. Los coasignatarios pueden nombrar de comn acuerdo un
partidor
La segunda exigencia, de ndole formal, resulta de lo dispuesto en el artculo 234 del
Cdigo Orgnico de Tribunales que requiere que el nombramiento de rbitros se haga por escrito.
Presencia de interesados incapaces
El nombramiento del partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida
aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes. Artculo 1.325 inciso 3.
Si hay incapaces entre los partcipes, se siguen las siguientes consecuencias:
1. -
El partidor que se designe ha de ser necesariamente un arbitro de derecho.
2. -
El nombramiento de partidor, en trminos generales, debe someterse a la aprobacin de la justicia

ordinaria (artculo 1.326 inciso 1).
181

c) Nombramiento hecho por el juez
Forma de provocar el nombramiento
El artculo 1.325 inciso 5 dispone que si no se acuerdan en la designacin, el juez, a
peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con
sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal
que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se
proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Artculo 646 del Cdigo de
Reglas aplicables al nombramiento
En el referido nombramiento se deliberar sobre la designacin de partidor, a falta de
acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez. El desacuerdo que autoriza al juez para
efectuar el nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes
discuerdan en la designacin y cuando no concurran todas a la audiencia, artculo 415 del Cdigo de
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados. Artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partcipes; si no concurren todos, la
designacin debe hacerla el juez, con la nica limitacin de que el nombramiento rena los requisitos
legales.
El partidor que el juez designe ha de ser un solo, que tendr la calidad de rbitro de
derecho.
Oposicin al nombramiento
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento del partidor por muy
diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc. Esta cuestin
debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposicin ha suscitado
dificultades.
Trtase de una cuestin de lato conocimiento. Su tramitacin conforme al
procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el nombramiento del partidor. Por esto, lo sensato
es que la oposicin se tramite como Juicio Sumario, conforme al artculo 680 del Cdigo de
Juez Competente
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el
del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ultimo domicilio del causante. Artculo 148 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio
de cualquiera de los interesados, artculos 134 y 141 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
d) Aprobacin del nombramiento del partidor.
La regla general
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra
del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando alguno de los
partcipes es incapaz. Artculo 1.326 inciso 1.
La presencia de personas incapaces, pues, hace necesaria la aprobacin judicial del
nombramiento.
182

Caso de la mujer casada
Dice el inciso 2 del artculo 1.326. Se excepta de esta disposicin la mujer casada
cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio.
Este inciso 2, supone que el marido ha intervenido en el nombramiento del partidor.
Si la mujer concurre al nombramiento, necesitar la autorizacin del marido o la subsidiaria del juez,
conforme a las reglas generales.
Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias
La aprobacin judicial del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que
no la exige la ley. El artculo 54 de la Ley N 16.271 establece que los notarios no podrn autorizar
escrituras pblicas de adjudicacin de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn,
no los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado el pago de la contribucin
respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de particin en que el partidor
sea un abogado nombrado por la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobacin
para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa. Artculo 54 inciso 2
de la Ley N 16.271.
C. Aceptacin del cargo y plazo para su desempeo

Aceptacin del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin debe
ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber declararlo as, artculo 1.328. Esto est en el artculo
1.327:
1. -
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave. Artculos 1.277 y
971 inciso 2.
2. -
La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.
El acto de la aceptacin est gravado con un impuesto que establece la Ley de

Timbres, Estampillas y Papel Sellado, segn la cuanta del causal que se trata de partir.
Juramento
Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempear
fielmente. Artculo 1.328.
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la prctica
se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le
notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeo del cargo
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de 2 aos, contados desde
la aceptacin del cargo. Artculo 1.332 inciso 1.
El testador no puede ampliar este plazo (artculo 1.322 inciso 2). En cambio los
coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del
testador. Inciso 3 del artculo 1.322.
El artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece una importante regla
sobre el particular. El plazo fijado por la ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la
183

aceptacin del cargo, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra
causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor.
D. Responsabilidades y prohibiciones del Partidor

Responsabilidad del partidor
La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio,
y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300. Artculo 1.329.
1. -
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia
le har responsable de los perjuicios que cause.
2. -
En caso de prevariacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea (artculos 223 a
227 del Cdigo Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicio.
3. -
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las asignaciones que
se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a
la herencia.
1. -
El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar
una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber le har responsable de
todo perjuicio respecto de los acreedores. Artculo 1.336.
2. -
El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su entero en arcas
fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesario para el pago, artculo 59 de la Ley 16.271. La
omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto adeudado y le har incurrir en una multa
que flucta entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (artculo 70 de la ley 16.271)
5. El Juicio de Particin
A. Competencia del partidor
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en 3 grupos:
1. -
Cuestiones que son de exclusiva competencia del partidor. Artculo 651 inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el que consigna la regla general que determina la competencia del partidor.
Entender de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley
de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus derechos. Es
natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines.
184

2. -
3. -
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor. Dos ordenes de materias escapan a la
jurisdiccin del partidor, no obstante que deben servir de base a la particin:
a)
La primera se refiere a la determinacin de quines son los comuneros y cules son sus
respectivos derechos. Artculo 1.330.Antes de proceder a la particin, se decidirn por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Estas son cuestiones
previas, y escapan a la jurisdiccin del partidor.
b)
La segunda, se refiere a la determinacin de los bienes partibles. Artculo 1.331. Las

cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que
en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria;
y no se retardar la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se proceder
como en el caso del artculo 1349.
Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.
Dependern de las circunstancias:
a)
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de

inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes
comunes. Artculo 651 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero conocer la
justicia ordinaria si no estn en el compromiso o este ha caducado o no se ha constituido
an. Artculo 651 inciso 2.
b)
Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la competencia del

partidor y de la justicia ordinaria. Artculo 653 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
c)
Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
particin, podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin, artculo 656 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
d)
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al tribunal ordinario

correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento. Artculo 636 inciso 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a
terceros que no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecucin de los resuelto. Artculo 635 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Suspensin de la particin
La alegacin de derechos exclusivos para recaer sobre todos los bienes que se trata de
partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser imposible que prosiga la
particin; en el segundo, no es prctico o conveniente. Por ello dispone el inciso 2 del artculo 1.331:
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin
suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms
de la mitad de la masa partible, lo ordenare as. Por ello la suspensin requiere:
1. -
Que la alegacin de domino exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible,
que la ley no ha sealado y deber apreciar el juez.
2. -
Que la suspensin se pida por quienes representan ms del 50% de la masa.
3. -
Que el juez decrete la suspensin.
185
B. Tramitacin del Juicio Particional

Aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est un situacin de
desempear su cometido. Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa un actuario y cita a las partes a comparendo para un da
determinado.
La designacin del actuario es de rigor por el artculo 648 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores ser en todo caso autorizados por un notario
o secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia
de las materias debatidas lo exijan. Artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la
particin. Se expresar por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus representantes; el objeto
de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la
posesin efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se
fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y el
actuario.
Comparendos ordinarios y extraordinarios
1. -
2. -
Comparendos Ordinarios. Son aquellos que se celebran peridicamente, en fechas prefijadas. No

es necesario que se notifique especialmente a las partes para su realizacin y pueden adoptarse
vlidamente acuerdos sobre cualquiera asuntos comprendidos en la particin, aunque no estn
presentes todos los interesados, con 2 salvedades:
a)
Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados.
b)
Que sea necesario el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de

acuerdos anteriores. Artculo 650 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Comparendos extraordinarios. Son aquellos a que se convoca, a peticin de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebracin que
previamente se notifique a los interesados.
Cuadernos de particin
La particin se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas actos
formas parte del cuaderno o expediente principal de la particin o cuaderno de acta. Si la abundancia de
la documentacin lo requiere se formar tambin, un cuaderno de documentos.
Finalmente se formarn cuadernos de incidentes. Artculo 652 del Cdigo de
Operaciones previas a la particin
La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones previas. Si se trata de una
sucesin testamentaria, por ejemplo, habr de preceder a la particin, la apertura del testamento cerrado
del difunto, la publicacin del testamento ante testigos, ser preciso poner por escrito el testamento
verbal. Ser necesario pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo, es de rigor
practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin.
186

Faccin de Inventario
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr de
practicar con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia. Si as no fuere, corresponde
al partidor decidir la faccin de este inventario. Como se ha visto, el partidor es competente para
entender de todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventario. Artculo 651
inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tasacin de los bienes
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin. Sin ella es imposible que el
partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han de corresponderles
por su haber.
Regularmente la tasacin se har por peritos, salvo que los coasignatarios establezcan
otra forma. Artculo 1.335. El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las
circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los
partcipes. Adems del acuerdo se requiere:
1. -
Que se trate de bienes muebles.
2. -
Que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes.
3. -
Que se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos
La ley hace, pues, marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles.
Gastos de la particin
Los gastos o costas comunes de la particin (honorarios del partidor y del actuario,
avisos de remate, etc.) sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos.
Artculo 1.333.
C. Liquidacin y Distribucin
La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir. Artculo 1.337. La liquidacin consiste pues en establecer el valor en dinero del derecho de
cada uno de los partcipes. La distribucin es la distribucin entre los comuneros de bienes que
satisfagan su derecho.
a) Liquidacin.
Operaciones que comprende
El partidor primero, deben determinar el derecho de los comuneros. Para esto, si el
patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonio, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer, de este modo, el
acervo ilquido hereditario. Determinar asimismo, cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas
generales de la herencia, para formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es necesario, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario de los
artculos 1.185, 1.186 y 1.187.
Separacin de patrimonios
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de
otros con que se encuentre confundido. Artculo 1.341. Debe recordarse que el partidor de los bienes del
causante no es competente para liquidar la Sociedad Conyugal o partir las comunidades en que haya
sido partcipe el difunto, si no consientes las personas que correspondan.
187

b) Distribucin.
Regla fundamental
El acuerdo unnime de las partes es la regla. Solo a falta de este acuerdo el partidor
deber sujetarse a las normas supletorias de la ley. Artculo 1.334.
Principios inspiradores de las reglas legales
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga repartiendo
los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional
de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los partcipes lotes o hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal
caso: bien se adjudicarn a un partcipe bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se
distribuya entre los interesados.
Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno de los
partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes. El partidor deber
formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y
calidad. Tales don las ideas que consignan las reglas 7 y 8 del artculo 1.337.
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta de
acuerdo se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9 que autoriza a cada uno de los interesados
para reclamar de la composicin de los lotes antes de efectuarse el sorteo.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se adjudicarn
totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los coasignatarios o con admisin de
extraos. El precio de venta o adjudicacin (no ya las cosas mismas) se dividir entre los partcipes.
Artculo 1.337 regla 1.
La especie, pues, se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de
extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participacin de extraos,
forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursos que los ms caudalosos no obtendrn
los bienes a vil precio.
La regla 2 del artculo 1.337 supone que un bien se subasta privadamente entre los
partcipes, siempre que no se ofrezca ms que la tasacin o el convencional del artculo 1.335.
Reglas aplicables a la divisin de inmuebles
Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles y son de una lgica evidente:
1. -
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo
posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario.
2. -
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo
de que este sea dueo.
3. -
En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbre necesarias para su cmoda
administracin y goce.
Adjudicacin con desmembracin del dominio

188

En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del usufructo,
uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin. Pero esta desmembracin del dominio requiere,
imprescindiblemente el legtimo consentimiento de los interesados. Artculo 1.337 regla 6.
Regla 11 del artculo 1.337
La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la particin
con autorizacin judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es necesario
someter a la aprobacin de la justicia ninguno de los actos sealados en el artculo 1.337; ser la
particin misma, una vez concluida, la que deber someterse a esta aprobacin, conforme al artculo
1.342.
Distribucin de las deudas
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus
cuotas. Si el causante dispone de deudas se distribuyen de distinta manera o los herederos acuerdan
distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de divisin. Artculo 1.340 inciso 1.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el artculo 1.340 inciso 2
establece que los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este
arreglo de los herederos para intentar sus demandas.
Distribucin de frutos
Los frutos de bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn
incorporados a su patrimonio. La ley ha debido prever la suerte de los frutos percibidos y pendientes
despus de la apertura de la sucesin. A unos y otros se refieren los artculos 1.338 y 1.339.
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditario, pertenecen a los dueos de las
cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas. El artculo 1.338 N 3 establece esta
regla general para los frutos percibidos despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los
herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de
especies.
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido
legados de especies o cuerpos ciertos. Advierte el 1.338 N 3 que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios
de especies.
Los legados de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la
sucesin; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los artculos 646 y 648.
Consecuente con estos principios el N 1 del artculo 1.338 expresa: Los asignatarios de especies
tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que
la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se
debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa.
Pero misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador
haya ordenado expresamente otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin
suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de
la condicin.
Legados de Gnero
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Solo
adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere por la
189

tradicin de las cosas legadas. Pero no sera justo que tales legatario adquieran los frutos desde la
entrega del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera
privado de ellos.
Por eso el artculo 1.338 N 2 establece que los legatarios de cantidades o gneros no
tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero
o legatario moroso.
Formacin del cuerpo de frutos
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especie, con un activo y
un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante
la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los frutos. Entre estas
bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos ciertos, siempre que no
haya una persona expresamente gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el
testador este gravamen a alguno de los asignatarios, ste slo sufrir la deduccin, artculo 1.338 N 4.
Frutos pendientes al tiempo de la adjudicaciones
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el artculo 1.339
establece los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas,
cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la
estimacin del valor de ellas.
Ventas y adjudicaciones
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden
1. -
Adjudicados. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero
en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la comunidad que pagan un
determinado precio. Para efectuar las adjudicaciones no es necesario esperar al termino de la
particin, la dictacin del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se verifican durante la particin.
2. -
Venta. En el curso de la particin, asimismo, se vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor con admisin de extraos o sin ella, recurdese que, no admitiendo
las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que se subasten con
admisin de licitadores extraos.
Subasta de bienes comunes

Junto con acordarse la subasta, habran de sealarse las condiciones en que se llevar a
efecto: generalmente las menciones del Juicio Ejecutivo. La subasta debe anunciarse por avisos, segn el
artculo 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero si hay incapaces entre los comuneros, debern ser
4 avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a 15 das.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica.
As lo indcale inciso 3 del artculo 687. En general, todo acuerdo de las partes o
decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a escritura pblica, y sin
esta formalidad no podr efectuarse su inscripcin en el conservador. Artculo 659 inciso 2
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su haber
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho a
que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican. Por ello es necesario conocer con cierta
aproximacin el haber de cada partcipe, lo que har el partidor provisionalmente. Se le llama Calculo
del Haber Probable. Artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil.
190

La misma disposicin establece que salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80%
de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros trminos, el partcipe podr
adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.
No olvidar que el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece una
hipoteca legal.
Intereses sobre anticipos
Todos los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos devengan inters
que es acordado por las partes y en su defecto en inters legal.
Representacin legal del partidor
En las enajenaciones que se hagan por medio del partidor se considerar a ste como
representante legal de los vendedores. Artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Laudo y Ordenata
Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribucin de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos
numricos necesarios para dicha distribucin. Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Aprobacin de la particin
La ley vela de diversas maneras por los derechos de los incapaces en la particin.
Artculo 1.342:
1. -
La particin deber aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha intervenido
representado por un curador de ausentes.
2. -
Deber aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda.
Aprobacin para los efectos tributarios

La aprobacin judicial importa para efectos de la contribucin que seala el artculo 48
de la ley 16.271. La determinacin del monto imponibles puede hacerse en las gestiones de posesin
efectiva (es lo usual), en la particin hecha por el causante en instrumento pblico o por testamento en
escritura pblica.
Entrega de ttulos
Concluida la particin, se entregarn los ttulos de los objetos que les hubiere cabido a
los partcipes. Artculo 1.343. Los ttulos de cualquier objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a
la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de esta designacin, a la persona a quien
hubiere cabido la mayor parte. No opera en la prctica.
191
6. Efectos de la Particin
A. Efecto Declarativo de la Particin
Concepto de adjudicacin
En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una
persona o atribursela en satisfaccin de su derecho. Ejemplos, artculos 1.264 y 2.397.
Pero en un sentido ms restringido la adjudicacin es la atribucin del dominio
exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. Es decir, es el acto por el cual se
entrega a un comunero determinados bienes a cambio de su cuota parte en la comunidad. As es
indispensable que sea comunero el adjudicatario.
Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habr
adjudicacin; si los adquiere un extrao, una compraventa.
Efecto declarativo de la adjudicacin
La adjudicacin hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes
que le pertenecan proindiviso. Si se analiza la forma como se produce esta transformacin se percibe
que la adjudicacin es un acto mixto, en parte declarativo y en parte traslaticio de dominio.
Supngase que A y B son llamados a una sucesin que comprende dos inmuebles que
se adjudican a cada uno.Cmo adquiri A el dominio exclusivo del bien adjudicado? Es manifiesto
que en parte lo adquiri del causante por sucesin por causa de muerte y en parte por la transferencia
que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B habr adquirido, a su vez, en parte de A y en parte
del causante.
Cada causante es parcialmente sucre del causante y de sus copartcipes. La particin
en suma, es en parte un acto de enajenacin, parcialmente traslaticia y declarativa de dominio.
Pero el Cdigo Civil tiene un concepto diferente de adjudicacin. Dispone el artculo
1.344: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.
De este modo, la ley hay retrotraer los efectos de la adjudicacin al momento de la
apertura de la sucesin. Cada partcipes se supone que sucedi directamente al causante en los bienes de
la adjudicacin, como si fuera su nico heredero.
Indivisiones a que se aplica la regla del artculo 1.344
La regla del artculo 1.344 se aplica a la particin de toda la comunidad, cualquiera
que sea su origen. Los efectos de la adjudicacin se remontarn al momento en que se ha iniciado el
estado de indivisin.
Adjudicaciones con alcance
El valor del bien puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deber pagar,
en consecuencia, de su peculio el excedente. El efecto declarativo se extiende a esta adjudicacin.
Y si el adjudicatario paga ntegramente el valor de la adjudicacin con dineros
propios?. Se ha dicho que al heredero que paga ntegramente con dineros propios el bien adjudicado no
le ha cabido ste en la particin, no se ha adjudicado en razn de su cuota, no le ha cabido en la divisin.
192

El efecto declarativo y los crditos hereditarios
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada heredero podr demandar el pago de su
parte en el crdito y que podr compensar dicha parte o cuota con los crditos que el deudor tenga
contra la sucesin.
Qu sucede si un crdito hereditario es adjudicado ntegramente a un heredero? En
virtud del efecto declarativo la adjudicacin debera suponerse que el crdito ha pertenecido siempre al
adjudicatario. Para conciliar estas reglas es necesario indicar que el artculo 1.536 regula las relaciones
entre herederos y el artculo 1.344 regula las relaciones entre los coherederos, permitindoles dispone de
los crditos insolutos y adjudicarlos entre ellos de modo que se les supondr sucesores directos e
inmediatos del causante.
Consecuencias del efecto declarativo
1. -
Si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de
ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Artculo 1.344 inciso 2.
2. -
La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes

hipotecables y caduca en caso contrario.
3. -
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso se supone haber posedo
exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Artculo 718
4. -
Los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes comunes no obstan a la
adjudicacin.
5. -
La inscripcin de las adjudicaciones que prevn los artculos 687 y 688 no importan tradicin.
B. Acciones de garanta
Como consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone
que sucede directamente al causante. Su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los dems
partcipes. Cmo se explica que se deban una recproca garanta?
Pothier formulaba una explicacin. La nica razn en que se funda la obligacin de
garanta de los copartcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resulta vulnerada por la
eviccin que sufre uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley que exige esta igualdad obliga a cada uno
de los copartcipes a restablecerla.
Obligacin de saneamiento de eviccin
El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o
que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Artculo 1.345.
Casos en que no procede el saneamiento
1. -
Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin; La obligacin de

saneamiento es una garanta de la igualdad de particin; esta igualdad debe existir al momento de
la particin y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten.
2. -
Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado; Si los partcipes quieren

excluir la obligacin de garanta es preciso que lo digan.
3. -
Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. Tal sera el caso del partcipe
que omiti oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepcin perentoria
que le habra permitir rechazarla.
193

Indemnizacin en caso de eviccin
Producida la eviccin, el partcipe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicio
sufridos. El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. La porcin del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. Artculo 1.347.
Prescripcin de la accin
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin. Artculo
1.345 inciso 2.
7. Nulidad y Rescisin de la Particin

Causa de nulidad de las particiones
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos. Artculo 1.348. Las particiones pueden ser absolutamente nulas o rescindibles. Por
ejemplo, ser absolutamente nula cuando interviene una persona absolutamente incapaz. La nulidad
puede ser reclamada segn el artculo 1.683.
La nulidad relativa se produce en razn de la relativa incapacidad de las partes, la
omisin de requisitos formales establecidos en consideracin a ellas, o a consecuencia de un vicio del
consentimiento.
Nulidad por causa de lesin
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota. Artculo 1.348 inciso 2. Generalmente los contratos no se rescinden por esta causal.
Son regularmente actos de especulacin en que la ventaja est de parte del ms hbil; pero la particin
no es un acto especulativo; cada partcipe debe percibir lo que en el derecho le corresponde y el lgico
que el legislador procure colocarlos en un plano de plena igualdad.
Ahora la lesin debe ser de importancia y por tal motivo la ley franquea la accin
rescisoria de lesin. Tambin para juzgar si existe lesin, es necesario considerar el valor de los derechos
del comunero y de los bienes adjudicados al tiempo de la particin.
Forma de enervar la accin rescisoria de lesin
Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y
asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. Artculo 1.350. El suplemento debe pagarse
ntegramente; no bastara pagar una suma que slo hiciera desaparecer la lesin, y debe hacerse en
dinero.
No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin
No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su
porcin (bienes que se le adjudicaron, no cuota) en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido
de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Artculo 1.351.
La enajenacin sanea hasta la nulidad absoluta.
Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin
La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las
reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones. Artculo 1.352.
194

Nulidades Procesales
La regla del 1.348 se aplica sin atenuantes a la particin que hacen el causante o los
coasignatarios de comn acuerdo. No ocurre lo mismo en la particin hecha por un partidor. La
particin ante un partidor, tiene los caracteres dobles de contrato y de juicio.
Accin de perjuicio
El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin,
conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. As siempre puede
interpone la accin de indemnizacin. Artculo 1.353.
Resolucin de las particiones
Las particiones se anulan y rescinden del mismo modo y por las mismas causas que los
contratos. No procede eso si la condicin resolutoria tcita:
1. -
La regla del artculo 1.348 sugiere que las particiones no son un contrato.
2. -
Por otra parte, es sugestivo el silencio que guarda el artculo 1.348 respecto de la posibilidad de
resolverse la particin.
3. -
La resolucin de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Tal

consideracin no juega en la particin, y no se concilia el efecto declarativo que la ley les atribuye;
el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directa e inmediatamente del
causante.
4. -
El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado para garanta de los alcances que resulten en contra
de los adjudicatarios, una hipoteca legal. As ya hay una garanta.
5. -
La resolucin de la particin obliga a realizarla ntegramente de nuevo. Sera absurdo.
195
Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias

El pago de las deudas hereditarias pesa normalmente sobre los herederos de la
obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin incube a los legatario.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo Civil tiene como fuente un
cuasicontrato. El artculo 1.437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado u en todos los cuasicontratos.
1. - Deudas Hereditarias
A. Responsabilidad de los herederos
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El artculo 1.097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio.
1. -
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su
fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen su origen delictual. Artculo 93 N 1 del
Cdigo Penal.
2. -
Ha de tratarse, por cierto, de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos

instuito personae no pasan a los herederos.
Principio de la divisin de las deudas entre los herederos

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida deben
satisfacer las deudas hereditarias. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas. Artculo 1.354.
De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo hereditario
determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
Divisin automtica del pasivo
La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias, se produce ipso iure, de
pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los herederos
y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores. La muerte del deudor, pues,
convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es necesario
proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podr demandar a
los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.
Divisin de los crditos hereditarios
Los crditos hereditarios se dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor
difunto. Segn Meza Barros, los crditos del difunto se dividen tambin automticamente entre los
herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr cobrar su parte o cuota en el crdito, sin esperar la
particin, y recprocamente, el deudor no podr excusarse de cumplir la obligacin a pretexto de que el
crdito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota.
196

Esta conclusin fluye del artculo 1.526 N 4. En los casos de indivisibilidad de pago,
a que la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. A contrario sensu, cada uno de los
herederos, individualmente, podr demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir
para las obligaciones simplemente conjuntas.
Aplicacin del principio
Hay dos consecuencias de la divisin inmediata o ipso iure de las deudas y crditos
entre los herederos:
1. -
Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad, existen tales deudas
como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no grava a los codeudores. Artculo
1.526 inciso 1 repetida en el artculo 1.355.
2. -
La excepcin est en el artculo 1.287 inciso 2. Las mismas obligaciones y responsabilidad

recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o
sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est
separada de bienes.
Artculo 1.357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir
con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra
sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto
de su deuda. La extincin por confusin de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero
se produce hasta la concurrencia de la cuota en el crdito o la deuda.
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos hasta la concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el
saldo tendr accin contra sus coherederos. Asimismo si un heredero era deudo del difunto,
el crdito se dividir entre los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta la
concurrencia de la porcin que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar
obligado a pagar el saldo a sus coherederos.
Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas

1. -
Beneficio de inventario.
2. -
Obligaciones indivisibles.
3. -
Institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.

1. El Beneficio de Inventario
El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas sino

hasta la concurrencia de lo que valga lo que hereda. Artculo 1.354 inciso 3. La regla general juega
plenamente cuando el heredero responde de las deudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
2. Obligaciones Indivisibles
La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El artculo 1.528 dispone que Corte de
Apelaciones da uno de los hechos del que ha contrado una obligacin indivisibles es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago total.
El artculo 1.354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.526:
197

1. -
La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a prorrata de sus
cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podr intentar la accin
hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeados.
Artculo 1.526 N 1.
2. -
Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo. Artculo 1.526 N 2.
3. -
Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se
ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la
parte que le corresponda a prorrata. Artculo 1.526 N 4.
3. - Herederos usufructuarios y fiduciarios
El artculo 1.354 inciso final seala una excepcin en el caso del artculo 1.356, esto
es, cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios. Dice el artculo 1.356 los herederos
usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo
prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra
ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos.
Es compresible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las deudas. En la
asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignacin?. Se
enriquecera injustamente el nudo propietario y viceversa. Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se
instituyen herederos fiduciarios y fideicomisarios.
Caso del usufructo
Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una
persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola
persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa
fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas
que siguen:
1. -
Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2. -
Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin del

usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno.
3. -
Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto,
se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1.366. (artculo 1.368)
4. -
El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las reglas del artculo 1368, si
los interesados no hubieren acordado otra cosa. Artculo 1.371.
Caso del fideicomiso

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una
sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y
testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del modo siguiente:
198

1. -
El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario
sin inters alguno.
2. -
Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna.
Distribucin de las deudas hecha por el testador

El testador puede establecer otra forma de dividir las deudas hereditarias, lo que es
obligatorio:
1. -
Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en
los vimos en los artculos 1.354 y siguientes, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus
acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las disposiciones del
testador, segn mejor les pareciere. Artculo 1.358.
2. -
Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se
les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos. Artculo 1.358.
Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de particin
La regla del artculo 1.358 se aplica al caso en que, por la particin o por convenio de
los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los
referidos artculos. Es decir, los herederos pueden establecer otra cosa diversa en el acto de particin.
El artculo 1.340 deca que un heredero puede tomar para si mayor cuota de las
deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna condicin que los dems herederos acepten.
Pero aade que los acreedores no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas
Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecarios
Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario
tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a
quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra
sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.
Artculo 1.365.
Cuando se pagan las deudas hereditarias
No habiendo concurso de acreedores (quiebra), ni tercera oposicin (oposicin de
terceros), se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores
hereditarios, se satisfarn los legados. Artculo 1.374 inciso 1.
Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto
Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero
los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la
notificacin judicial de sus ttulos.
199
B. Responsabilidad de los Legatarios

Sabemos que los legatarios no representan al testador; no tienen ms derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de
los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. As, estn obligados a
pagar las deudas hereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de
la liberalidad que les otorga. As, los legatarios sern responsables:
1. -
Porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el pago de las deudas
hereditarias.
2. -
Porque el testador vulner con sus liberalidades a titulo singular las legtimas y mejoras.
Contribucin al pago de las deudas hereditarias

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las
asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a
los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya
habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Artculo 1.362.
Las deudas hereditarias constituyen una baja general de la herencia; deducidas estas
deudas y las dems bajas que seala el artculo 959, se forma el acervo lquido de que dispone la ley o el
testador. Por otra parte, el artculo 1.374 inciso 1 establece que satisfechas las deudas hereditarias, se
satisfagan los legados.
Por tanto si los bienes no son suficientes para pagar las deudas, deben rebajarse los
legados en la medida que sea necesaria para satisfacerlas.
La ley, sin embargo, prev la situacin en que se han pagado los legados, pese a que
no estn satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal evento, concurrirn al pago restituyendo de los
legados lo necesario para que las deudas queden ntegramente cubiertas.
Los acreedores podrn accionar contra los legatarios para reclamarles el pago de la
cuota con que deben concurrir al pago de cada deudas hereditaria.
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago
de las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioras o
menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.
La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada
La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que
tienen contra los herederos. Artculo 1.362 inciso 2. Gozan de una especie de beneficio de excusin.
La responsabilidad es limitada. Los legatarios que deban contribuir al pago de las
legtimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a
prorrata (proporcional) de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente
no gravar a los otros. Artculo 1.363 inciso 1.
Contribucin al pago de las legtimas y mejoras
Son obligados los legatarios cuando el testador destine a legados alguna parte de la
porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de
mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias. Artculo 1.362 inciso 1.
200

El testador que tiene asignatarios forzosos no pueden destinar a legados sino la parte
de libre disposicin.
Legados privilegiados y comunes
El principio es el artculo 1.363 inciso 1. A prorrata de los valores de sus respectivos
legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros.
Sin embargo, la regla sufre excepcin porque ciertos legados gozan del privilegio de
contribuir despus que otros. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes
el testador hubiere exonerado expresamente de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los
dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los
legatarios exonerados por el testador. Artculo 1.362 inciso 2.
Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern exonerados por el
testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados
expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Artculo 1.362 inciso 3.
El artculo 1.141 declara que los legados anticipados prefieren a aquellos de que no se
ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
Orden de prelacin entre los legatarios
1. -
Concurren, los legados comunes. Para ello rige plenamente el principio general de la contribucin
a prorrata de sus valores.
2. -
Concurren los legados anticipados o donaciones revocables. Las donaciones revocables, inclusos
los legados en el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a
cubrirlos todos. Artculo 1.141 inciso 3.
3. -
Concurren a condicin los legados expresamente exonerados por el testador.
4. -
Concurren los legados por obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines de bien pblico, la ley
presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribucin, aunque nada diga.
5. -
Concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el testados ha debido por ley. Son una baja
general de las deudas hereditarias. El artculo 1.170 establece una norma que limita la contribucin
de los asignatarios alimenticios forzosos. Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo.
Legados con carga

Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino
con deduccin del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1. -
Que se haya efectuado el objeto.
2. -
Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de
dinero.
Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por
razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.
201

Legados gravados con prenda o hipoteca
As, como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a
pagar ntegramente la deuda:
1. -
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca, con que el testador no
haya querido expresamente gravarle, tiene accin contra los herederos para que se le reembolse lo
pagado. Es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Artculo 1.366
inciso 1.
2. -
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era testador, el legatario no tendr
accin contra los herederos. Artculo 1.366 inciso 2.
2. Deudas o Cargas Testamentarias

Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan
sobre todos ellos, son una carga comn. Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias,
las soportarn los herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones:
1. -
Que el testador haya impuesto al pago a determinado heredero o legatario o distribuido las deudas
de otro modo que a prorrata.
2. -
Que se haya convenido por otra manera o se haya resuelto otra forma de distribucin en el acto de
particin.
3. -
Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
Distribucin de las cargas por el Testador

Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino
cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular.
Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo
hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita
por los referidos artculos.
Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de particin
En la particin se puede adoptar otra forma de distribucin. Las deudas testamentarias
se rigen por una regla parecida. Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les
da derecho el testamento sino conforme al artculo 1360. Artculo 1.373 inciso 1.
Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de
diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribucin, o en
conformidad al artculo 1360, o en conformidad al convenio de los herederos. Artculo 1.373 inciso 2.
La diferencia consiste exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no
estn obligados a respetar la voluntad del testador, ste es obligatorio para los acreedores
testamentarios. La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraos a quienes
no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testado, que dio origen a su
crdito, es la suprema ley.
202

Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga
El usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como una sola persona para la
distribucin de las deudas hereditarias. Pero a distribucin de cargas testamentarias est sujeta a normas
ligeramente diferentes:
1. -
Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern
satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en ste se
ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters
alguno. Artculo 1.369
2. -
Cuando nada se ha dicho se sigue conforme al artculo 1.368.
3. -
Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra
cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr
derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario. Artculo 1.370 inciso 2.
Para la distribucin de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
artculo 1.372.
Legatarios obligados a pagar legados
El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho
que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al
provecho. Artculo 1.364. La disposicin sugiere lo siguiente:
1. -
La obligacin del legatario requiere una expresa declaracin de voluntad del testador.
2. -
La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta la concurrencia del provecho
que obtiene con liberalidad.
Cundo se pagan los legados

Pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados. Pero cuando la herencia
no apareciere excesivamente gravada (es decir, hay bienes suficientes para pagar), podr satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las
deudas. Artculo 1.374 inciso 2.
Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios. Artculo 1.374 inciso 3.
Pago de legados de pensiones peridicas
Reglas especiales:
1. -
Los legados de pensiones peridicas se deben da por da desde aquel en que se defieran, pero no
podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales.
2. -
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago desde el principio del
respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca
antes de la expiracin del perodo. Artculo 1.361 inciso 2.
3. -
Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida,
seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador. Artculo 1.361 inciso 3.
4. -
Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador. Artculo 1.361 inciso 4.
203

Reduccin de los legados
No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn
a prorrata. Alteraciones a la regla:
1. -
Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente que esta circunstancia les da
una preferencia para el pago.
2. -
Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y cuarta de

mejoras, el exceso, se imputar a la porcin de que el testado pudo disponer libremente, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposicin. Artculo 1.194.
3. -
Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testado cuando los bienes que ste
deja a su muerte no alcancen a cubrir todos. Artculo 1.141.
Gastos del pago de los legados

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte
de los mismos legados. Artculo 1.375.
204
Beneficio de Separacin
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los bienes y
deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero. Los patrimonios confundidos tienen, en lo
sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el
patrimonio confundido ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn circunstancias, perjudicial para el heredero o para los
acreedores de la sucesin. Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario
porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios
bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el
heredero de un recurso: el beneficio inventario.
La confusin de patrimonio ser perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el
heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer la competencia de
los acreedores del heredero que no aporta bienes.
El difunto, supnganse, dej bienes por el valor de $ 20.000 y deudas por igual
cantidad; el heredero tiene deudas por $ 20.000 y carece de bienes. El pasivo se ha duplicado mientras el
activo permanece idntico. Los acreedores hereditarios, que antao podan ser satisfechos ntegramente,
obtendrn el 50% de sus crditos.
Los acreedores testamentarios pueden sufrir un perjuicio anlogo por la aceptacin
pura y simple de un heredero insolvente. Para este nuevo mal el legislado crea un nuevo remedio: el
beneficio de separacin.
Definicin
Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin
tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Artculo 1.378.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfecho con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El Beneficio de Separacin es aquel que impide la confusin de los patrimonios
del difunto y del heredero y permite de los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.
Quienes pueden invocar el beneficio de separacin
Pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y testamentarios.
1. -
Acreedores hereditarios privilegiados o comunes. Los acreedores valistas, este beneficio ser vital.
Para los privilegiados es secundario.
2. -
No sirve sino a los legatarios de genero. Los de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio
de las especies legadas.
3. -
Lo pueden impetrar los acreedores cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o
condicin. Artculo 1.379.
4. -
Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin
de bienes de que hablan los artculos precedentes. Artculo 1.381.
205

Contra quin se pide la separacin de patrimonios
Se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de
conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. Sea contra todos o contra algunos de ellos.
Bienes a que se aplica la separacin
La separacin afecta a todos los bienes que integran el patrimonio del difunto, races o
muebles, corporales o incorporales.
No comprende:
1. -
Los bienes donados irrevocablemente a legitimarios o extraos y que se acumulen imaginariamente

para formar el acervo previsto en los artculos 1.185 y 1.186.
2. -
Los bienes hereditarios que el heredero haya enajenado. Pero pueden pedir que se invalide la
enajenacin, para lo cual tienen 6 meses desde que se abre la sucesin. Artculo 1.384.
Cmo se obtiene el beneficio de separacin

Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de
separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda,
con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. Se refiere al decreto en que se concede el
beneficio de separacin. Artculo 1.385.
Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus crditos.
El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no
haya prescrito su crdito. Artculo 1.381 inciso 1. Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de
los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos
crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1. del artculo 1380. Artculo
1.382.
Efectos del beneficio de separacin
1. -
Efectos entre los acreedores de la sucesin. Nada produce.
2. -
Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero. Los
acreedores de la sucesin se pagarn preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario,
mientras los acreedores personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con
preferencia en los bienes de ste:
a)
Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se

confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Artculo
1.378.
b)
El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus
acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen
del beneficio. Artculo 1.382 inciso 2.
c)
Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o

aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1. del artculo 1.382, no tendrn accin
contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que dicho
beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los
otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos. Artculo
1.383.
206

d)
3. -
Gozan del beneficio, los acreedores que hayan obtenido que se declare judicialmente a su
favor. Aprovechar, eso si, a los dems acreedores de la sucesin que la invoquen, cuyos
crditos no hayan prescrito y no se encuentren en el caso del N 1 del artculo 1.380.
Efectos respecto del heredero o herederos. El heredero es extrao al beneficio. Su

responsabilidad no sufre modificaciones. Los acreedores de la sucesin pueden pedir que se
rescindan las enajenaciones hechas por el heredero de bienes hereditarios, cuyo producto no ha
sido aplicado al pago de deudas de la sucesin, durante el plazo de 6 meses desde su apertura.
Extincin del derecho para pedir el beneficio

1. -
El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito
su crdito. Artculo 1.380 inciso 1.
2. -
Por la renuncia tcita o expresa. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda.
Artculo 1.380 N 1.
3. -
Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con
los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos. Artculo 1.380 N 2. Sin perjuicio
que los acreedores puede pedir la rescisin de la enajenacin.
4. -
Si los bienes de la sucesin se han confundido con los del heredero, de manera que no sea posible
reconocerlos.
207
Donaciones Entre Vivos

Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lgica deberan ir en el
Libro IV del Cdigo Civil y no en el Libro III. Pero las razones son varias:
Por de pronto, un precedente histrico: el Cdigo Civil Francs trata conjuntamente
de las donaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonoma jurdica, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos tienen numerossimas normas comunes.
Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, al
derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a
las donaciones entre vivos. En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este ttulo, se seguirn
las reglas generales de los contratos. Artculo 1.416.
1. Caracteres de las donaciones entre vivos

La donacin es un contrato
La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Artculo 1.386. Pero no es un
acto, es un Contrato.
Esto lo reafirma el inciso 2 del artculo 1.416. En lo dems que no se oponga a las
disposiciones de este ttulo, se seguirn las reglas generales de los contratos.
La donacin es un titulo traslaticio de dominio
Otro defecto de la definicin legal, es que una persona no transfiere, como dice la
norma, sino que se obliga a transferir. No es un modo de adquirir la donacin, solo es un titulo
traslaticio de dominio como lo dice el artculo 675 y 703.
El donatario adquiere el dominio por medio de la tradicin de las cosas donadas.
La donacin es un contrato gratuito.
El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da.
Pero puede que no sea completamente gratuita, ya que el donante puede imponer ciertas cargas a la
liberalidad, siempre que stas equivalgan al provecho que recibe el donatario.
Carcter irrevocable de la donacin
Es una consecuencia del carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo
contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales. La excepcin est en el
artculo 1.137 inciso final: las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cnyuges, que
podrn siempre revocarse.
2. Requisitos de las donaciones entre vivos

Primeramente debe reunir los requisitos propios a todo contrato. La ley ha establecido
ciertas capacidades.
208
A. Capacidad para donar y recibir donaciones

La capacidad es la regla general. Artculo 1.387
Capacidad del donante
Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes; salvo
en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. Artculo 1.388. Los incapaces puede donar
solo:
1. -
Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del
pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos. Artculo 402.
2. -
No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores. Artculo 255.
3. -
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races
sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido. Artculo 1.735.
Capacidad del donatario

Se sujeta a las mismas reglas para recibir asignaciones por causa de muerte. As no
pueden recibir donaciones las mismas personas que son incapaces para suceder.
No puede hacerse una donacin entre vivos a persona que no existe en el momento de
la donacin. Si se dona bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al momento de
cumplirse la condicin; salvas las excepciones indicadas en los incisos 3. y 4. del artculo 962. Artculo
1.390.
Las incapacidades de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 se
extienden a las donaciones entre vivos. Artculo 1.391.
El artculo 1.392 establece algo propio de las donaciones. Es nula asimismo la
donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura, y
pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.
B. El Consentimiento en las donaciones entre vivos

Formacin del consentimiento
Requiere un acuerdo entre donante y donatario. Pero aqu no basta con que acepte el
donatario, sino que es necesario que se haga saber la aceptacin al donante. Mientras la donacin entre
vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
Artculo 1.412. Por ello, antes de la notificacin se puede retractar.
El consentimiento debe ser expreso
No puede ser tcito, solo expreso. La donacin entre vivos no se presume, sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes. Artculo 1.393.
Concordante, el artculo 2.299 dispone que del que da lo que no debe, no se presume
que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho
como en el derecho.
209

Excepcionalmente puede ser tcito, por ejemplo, en la remisin de una deuda importa
donacin, u el nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o cancelacin del
titulo.
La aceptacin del donante tambin debe ser expresa.
Quien puede aceptar la donacin
Nadie puede aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que tuviere poder
especial suyo al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su
representante legal. Artculo 1.411 inciso 1.
Pero el inciso 2 una regla especial. Pero bien podr aceptar por el donatario, sin
poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar
y de obligarse.
Aceptacin de las donaciones fideicomisarias
La regla que la donacin queda perfecta por la aceptacin del donatario, notificada al
donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo a restituir a un tercero. Tal es el caso de
la donacin que se hace bajo la condicin impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la
condicin.
El donatario inviste el carcter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la
restitucin el carcter de fideicomisario. La aceptacin debe prestarla el fiduciario. Para el
fideicomisario slo llegar el momento de aceptar cuando tenga lugar la restitucin; pero podr repudiar
antes de ese momento, esto es, pendiente la condicin. Artculo 1.413.
Aceptada la donacin por el fiduciario, y notificada la aceptacin al donante, podrn
los dos de comn acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un
fideicomisario a otro, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el
fideicomisario. Artculo 1.414 inciso 1. As el fideicomisario, tienen una mera expectativa que queda a
merced del fiduciario y del donante.
Se proceder para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto
enteramente. Artculo 1.414 inciso 2.
La facultad de aceptar no se transmite a los herederos
El derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de muerte en el
artculo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. Artculo 1.415.
Vicios de la aceptacin
Se aplican las mismas reglas de la aceptacin y repudiacin de las herencias, es decir,
artculos 1.234, 1.236 y 1.237.
C. El objeto en las donaciones entre vivos

Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario
Por la donacin se enriquece el donatario y se empobrece el donante. No hay
donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento; por ejemplo
cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta
ninguna ventaja apreciable en dinero. Artculo 1.398.
210

Aplicaciones del principio
1. -
Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin, aunque sean de aquellos que
ordinariamente se pagan. Artculo 1.396.
2. -
No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse
en arriendo. Artculo 1.395 inciso 1.
3. -
Tampoco lo hay en el mutuo sin inters. Artculo 1.395 inciso 2.
4. -
No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est
subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
5. -
No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye una prenda
o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca,
mientras est solvente el deudor. Artculo 1.397.
6. -
No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin. Artculo 1.399.
Casos en que hay donacin

1. -
Hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
Artculo 1.397.
2. -
El que libera a un fiador o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es
insolvente. Artculo 1.397
3. -
Pero lo hay en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a
inters o a censo. Artculo 1.395 inciso 3.
3. Formas de las donaciones entre vivos

La donacin puede ser consensual o solemne
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuanta. Lo
son asimismo, las donaciones a titulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una
modalidad, llmase fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Son la regla general.
Solamente son consensuales las donaciones pura y simple, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de 2 centavos.
La insinuacin de las donaciones
El sistema de libertad restringida de testar impone una limitacin a las liberalidades por
acto entre vivos. Para garantizar las asignaciones forzosas la ley dispone la formacin del acervo que
reglamentan los artculos 1.185 y 1.186, y otorga a los legitimario y al cnyuge la accin de reforma del
testamento. Un objetivo anlogo persigue la insinuacin de las donaciones entre vivos.
El artculo 1.401 inciso 2 establece que se entiende por insinuacin la autorizacin
de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
Reglamento el Cdigo de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorizacin. La
solicitud deber expresar:
1. -
El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo
potestad de padre o marido.
2. -
La cosa o cantidad que se trata de donar.

211

3. -
La causa de donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a titulo de legtima, de mejora o por
mera liberalidad. El monto lquido del haber del donante y sus circunstancias domsticas. Artculo
889 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El tribunal segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores, cancelar o

denegar la autorizacin. Artculo 890 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Donaciones que deben insinuarse
La insinuacin es necesaria solo para las donaciones de cierta cuanta que la ley fija en
2 centavos. Artculo 1.401. De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta es nulidad
absoluta.
La insinuacin rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador ha
credo oportuno decir expresamente que requieren insinuacin las donaciones fideicomisarias, artculo
1.410, las donaciones a plazo o bajo condicin (artculo 1.403) y las donaciones con causa onerosa
(artculo 1.404 inciso 2).
Excepciones a la regla del artculo 1.401
1. -
Siempre requieren insinuacin, las donaciones a titulo universal, sean de la totalidad o de una
cuota de los bienes del donante. Artculo 1.407 inciso 1.
2. -
No requieren insinuacin las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno
a otro en las capitulaciones matrimoniales. Artculo 1.406 inciso 1.
Reglas para apreciar la cuanta de la donacin

Ha sealado el legislador algunas reglas especiales:
1. -
Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad peridicamente, ser necesaria la
insinuacin, siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere
de dos centavos. Artculo 1.402.
2. -
Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en
una suma determinada de dinero, no estn sujetas a insinuacin, sino con descuento del gravamen.
Artculo 1.405.
3. -
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no

son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, debern insinuarse. Artculo
1.434.
Donaciones de Bienes Races
No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es

otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. Es decir, son solemnes. Artculo
1.400 inciso 1.
La inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de
las cosas donadas?. Para ser consecuente con el sistema del Cdigo Civil, es lgico concluir que
desempea slo el papel de tradicin.
Agrega el inciso 2 del artculo 1.400, tampoco valdr sin este requisito la remisin de
una deuda de la misma especie de bienes. Debiera usar el plural estos requisitos, si la donacin de
inmuebles requiriera tanto el otorgamiento de escritura pblica como la inscripcin en el registro.
Donaciones a Titulo Universal
212

Son las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante. Son
las ms solemnes de todas. Artculo 1.407.
1. -
En todo caso, sin atencin a la cuanta de los bienes deben ser insinuadas.
2. -
Debern constar por escritura pblica y, adems, inscribirse en el Registro Conservatorio en su

caso, esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles.
3. -
Por ultimo, es preciso que se haga un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el

donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos. Artculo 1.407 inciso 2.
Donaciones Condicionales y a plazo
La donacin a plazo o bajo condicin no producir efecto alguno, si no constare por
escritura privada o pblica en que se exprese la condicin o plazo; y sern necesarias en ella la escritura
pblica y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para las donaciones de presente.
Artculo 1.403. As:
1. -
Debern constar por escrito y expresar en el documento la modalidad.
2. -
Si recaen sobre bienes races, deber ser escritura pblica, necesariamente.
3. -
Si el valor de las cosas excede de 2 centavos, se requerir insinuacin.

Donaciones con causa onerosa
Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una
determinada carrera o estado, son siempre solemnes. Las donaciones con causa onerosa, como para que
una persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio, se otorgarn por
escritura pblica, expresando la causa; y no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas.
Artculo 1.404
Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, estn
sujetas a insinuacin en los trminos de los artculos 1401, 1402 y 1403.
Donaciones por causa de matrimonio
Son las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l y las que
antes o despus de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos. Artculo 1.786. Son siempre
solemnes.
Hay una diferencia entre la que se hacen los esposos, y la que hace un tercero:
1. -
La donacin entre esposos est sujeta a las reglas siguientes:

a)
Debe hacerse antes del matrimonio. Luego de l solo pueden hacerse donaciones revocables.
b)
En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se

exprese.
c)
La donacin debe constar por escritura pblica y no requiere insinuacin.
d)
No requieren insinuacin de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos
aportan al matrimonio. Artculo 1.788.
213

2. -
Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros se rigen por:
a)
Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en

consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o
despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, se llaman en general donaciones
por causa de matrimonio. Artculo 1.786
b)
Las donaciones por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica.
c)
En la escritura debe expresarse la causa porque de otra manera se consideran como

donaciones gratuitas.
d)
Estn sujetas a insinuacin.

Donaciones Fideicomisarias
Llamadas con cargo de restituir a un tercero (dono mi cada a Pedro, quien la entregar
a Juan, si ste se recibe de abogado) son igualmente solemnes.
Requiere un instrumento pblico. Artculo 735 del Cdigo Civil. Si la donacin
comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente registro. Artculo 735 inciso 2. Adems
requerir insinuacin.
Donaciones Remuneratorias
Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. Artculo 1.433
inciso 1. Estas donaciones son siempre solemnes y he aqu las solemnidades a que estn sujetas:
1. -
Deben constar por escritura pblica o privada, segn recaigan sobre bienes muebles o inmuebles.
2. -
Es necesario que en la escritura conste que la donacin es remuneratoria, o que se especifiquen los
servicios prestados.
3. -
Requiere insinuacin en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados. Artculo 1.434. Si
no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la donacin ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender
gratuita. Artculo 1.433 inciso 2.
4. -
En lo dems, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las donaciones.
Artculo 1.436.
4. Efectos de las Donaciones

La donacin es un contrato y sus efectos, sern en consecuencia, los propios de su
naturaleza jurdica. As el contrato de donacin, general solamente obligaciones para el donante.
Tiene el donante una obligacin indefectible: entregar las cosas donadas.
Excepcionalmente tiene una segunda obligacin: garantizar el donatario de la eviccin.
En la donacin puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones.
214
A. Obligaciones del Donante

1. - Obligacin de entregar las cosas donadas
Debe cumplir esta obligacin igual que el vendedor en la compraventa. El donante de
donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l intente el donatario,
sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea demandando la entrega de las cosas
que se le han donado de presente. Artculo 1.417.
Beneficio de competencia del donante
Goza de este beneficio segn el artculo 1.417. Establece el artculo 1.626 N 5:
Artculo 1626. El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
5. Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin
prometida;
Caso del donante a titulo universal
El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podr en todo tiempo obligar al donatario a que, de los
bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad, o de un usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados.
Artculo 1.408.
2. Obligacin de saneamiento de la eviccin
El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento aun cuando la
donacin haya principiado por una promesa. Artculo 1.422. Es la regla general.
La obligacin de garanta se funda en la presunta voluntad de las partes. Presume la
ley esta voluntad con razn, en los contratos onerosos; no se justifica tal presuncin en los contratos
gratuitos.
Debe racionalmente suponerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una
cosa, entiende darla como la tiene, y por consiguiente, con los riesgos de eviccin a que est expresa, sin
asumir ninguna responsabilidad al respecto.
Eviccin en las donaciones con causa onerosa
Las donaciones con causa onerosa no dan accin de saneamiento por eviccin, sino
cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas Artculo 1.423 inciso 1.
1. -
Con todo, si se han impuesto al donatario gravmenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendr
siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses
corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas.
2. -
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante. Artculo 1.423 inciso
3.
Eviccin en las donaciones remuneratorias

El donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en remuneracin,
tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en
cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. Artculo 1.435.
No est obligado el donante, propiamente, a sanear la eviccin; debe remunerar los
servicios al donatario privado de la cosa donada.
215
B. Obligaciones del Donatario

1. Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin
La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas
prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral. Ir envuelta, as, la condicin
resolutoria tcita.
Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto,
tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la
donacin. Artculo 1.426 inciso 1.
2. Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante
Hay que distinguir 2 vas para estudiar la materia:
Donaciones a titulo universal
Dijimos que las donaciones a titulo universal, son las que comprenden la totalidad de
los bienes del donante. Esta denominacin es impropia y, en verdad, no existen donaciones a titulo
universal. El donatario es siempre un adquirente a titulo singular.
Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de
enajenacin del patrimonio presentara un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia
propia e independiente y no puede concebrsele desprendiendo de la persona a que pertenece.
Prueba de lo dicho es la regla del artculo 1.409. Las donaciones a ttulo universal no
se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario.
La donacin comprende, pues, nicamente bienes presentes y de stos slo los que se
incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se reserva
los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos. Artculo 1.407.
Pero el artculo 1.418 dispone que el donatario a ttulo universal tendr respecto de los
acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las deudas anteriores a la
donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la
escritura de donacin.
Pero la verdad es que la responsabilidad del donatario difiere sustancialmente de la del
heredero, como la misma disposicin y las siguientes se encargan de demostrarlo:
1. -
La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no se extender en

ningn caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas
donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento autntico. Es decir,
la responsabilidad no es ilimitada. Artculo 1.421 inciso 1.
La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravmenes que en la
donacin se le hayan impuesto. Artculo 1.421 inciso 2.
2. -
Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Solo las deudas anteriores a la
donacin y las deudas futuras que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante
en la escritura de donacin. Artculo 1.418.
3. -
La donacin de todos los bienes o de una cuota, no priva a los acreedores del donante de las
acciones que contra l tuvieren. En otros trminos, los acreedores pueden optar por exigir el pago
al donatario, segn los trminos de la donacin, o al donante, de acuerdo con el titulo de sus
crditos.
Solamente carecen de accin contra el donante los acreedores que aceptan

expresamente como deudor al donatario, en los trminos del artculo 1.380 N 1, esto es, aceptan de
216

ste un pagar, prenda, hipoteca o pago parcial (artculo 1.419). Se produce, en tal evento, una
novacin por cambio de deudor.
Donaciones a titulo singular
En la donacin a ttulo singular puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las
deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este
gravamen. Artculo 1.420 inciso 1.
1. -
La responsabilidad del donatario no se extiende a ms del valor de las cosas donadas al tempo de
la donacin. Artculo 1.421.
2. -
Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos que hayan
aceptado expresamente como tal al donatario, en los trminos del artculo 1.380 N 1 (artculo
1.420 inciso 1.)
5. Resolucin, Rescisin y Revocacin de las Donaciones

Las donaciones se resuelven por el efecto de una condicin que se cumple, tratase de
una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio.
Asimismo, las donaciones se rescinden conforme a las reglas generales de los contratos.
En verdad, solamente la revocacin es un fenmeno tpico de las donaciones entre
vivos.
RESOLUCIN
Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto. El donante tiene derecho a
pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento.
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas.
Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como poseedor de mala fe siempre
que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. Artculo 1. 426 inciso 2.
Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su
obligacin, y de que se aprovechare el donante. Artculo 1.426 inciso 3.
Prescripcin de la accin resolutoria
La accin rescisoria concedida por el artculo precedente terminar en cuatro aos
desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta.
Artculo 1.427.
Resolucin por sobrevenir descendencia al donante
La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le haya nacido al
donante uno o ms hijos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en escritura pblica
de la donacin. Artculo 1.424. Se requiere:
1. -
Expreso convenio de que la donacin se resolver por tal motivo.
2. -
Que tal estipulacin conste por escritura pblica.
217

RESCISIN
Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras
Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187. Artculo 1.425. Si el que
tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en trminos que menoscaben las
legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en
los artculos 1.186 y 1.187 la restitucin de lo excesivamente donado.
REVOCACIN
Revocacin de las donaciones por ingratitud
La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. Artculo 1.428. Las ofensas
inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carcter que las hace especialmente odiosas y es la
ingratitud. Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno
de heredar al donante. Artculo 1.428 inciso 2.
Esta revocacin es aplicable a todas las donaciones.
Prescripcin de la accin revocatoria
La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada
judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutndose despus de ella. Artculo 1.430.
El donante podr entablar la accin pasado este plazo si desconoci la ofensa. Parece
obvio que deber probar esta circunstancia que impide que la prescripcin corra en su contra.
Quienes pueden ejercer la accin
Solo puede ejercer el donante y se extingue por su muerte. Hay excepciones en un
doble sentido: Es posible que la accin se ejercite por otros en vida del donante y suele pasar a los
herederos.
1. -
Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare imposibilitado
de intentar la accin que se le concede por el artculo 1.428, podrn ejercerla a su nombre
mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo 1.430, no slo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge.
2. -
La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos siguientes:
a)
Si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la secuela del juicio.
b)
Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante.
c)
Si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante.
Efectos de la revocacin por causa de ingratitud

El donatario debe restituir las cosas donadas. Se le considera poseedor de mala fe
desde que ejecut el hecho ofensivo.
En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser
considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la
revocacin. Artculo 1.429.
218

Efecto de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros
La regla es que las donaciones no dan accin contra terceros poseedores, no para la
extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos sealados en el artculo 1.432.
1. -
Cuando en escritura pblica de la donacin, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las

cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. Esta
regla es solamente aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las normas generales.
La condicin debe constar siempre por escritura pblica, cualquiera que sea la naturaleza de las
cosas donadas.
No se excluye la condicin resolutoria tcita que tendr lugar por la inejecucin de las
cargas que acompaan la donacin. Cuando la donacin impone obligaciones al donatario
que constan por escritura pblica, los terceros pueden descubrir con facilidad el germen de
ruina que contiene y prever sus consecuencias.
2. -
Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado

a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
3. -
Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al
donatario el precio de las cosas enajenadas segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
Artculo 1.432 inciso final.
Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio
Las donaciones por causa de matrimonio tienen fin por causa que les son peculiares:
1. -
En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. Artculo

1.789 inciso 2.
2. -
Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del
mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de
su causa haya constancia por escritura pblica. Artculo 1.790 inciso 1.
Si ambos presuntos cnyuges estn de mala fe, ninguno podr intentar la accin revocatoria:
carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe.
3. -
El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar
por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. Artculo 115.
4. -
El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste
haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u
otro crimen de igual gravedad. Artculo 172.
219
Trmites Relacionados con la Sucesin por Causa de Muerte

Qu constituye herencia?
Herencia Previsional
a)
El saldo de la cuenta de Capitalizacin Individual de un afiliado fallecido sin beneficiarios de

Pensin de Sobrevivencia.
b)
El saldo de la Cuenta de Ahorro Voluntario.
c)
El saldo de la Cuenta de Ahorro de Indemnizacin
Cmo lo cobro?
Es necesario que los beneficiarios presenten la Posesin Efectiva en la AFP y se
cancela a los herederos del afiliado fallecido. Cuando los fondos son inferiores a 5 UTA no se exigir
posesin efectiva a los herederos.
Denuncia de Herencia Vacante

Definicin
Es el acto a travs del cual una persona particular pone en conocimiento del Ministerio
de Bienes Nacionales la informacin que tiene acerca de la situacin de una propiedad, mueble o
inmueble, que al fallecimiento de su dueo ha quedado sin herederos conocidos.
Solicitante
Cualquier persona natural o jurdica, puede poner en conocimiento del Ministerio de
Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que podran corresponderle al Fisco.
Si la misma denuncia es formulada por ms de una persona, se tendr como
primer denunciante y merecedor del Galardn a quien realizo la primera denuncia.
Requisitos
Los requisitos para obtener la recompensa o galardn son:
1. -
El denunciante deber cooperar eficazmente, para ingresar los bienes al patrimonio del Fisco, lo
que ser certificado por el Secretario Regional Ministerial o Jefe de Oficina Provincial de Bienes
Nacionales.
2. -
La denuncia debe especificar bienes desconocidos para el Fisco y que no podran haberse
incorporado a su patrimonio sin la cooperacin del denunciante.
Plazo de Tramitacin
Depender de cada caso.
Documentacin
Los documentos y antecedentes que deben acompaar la denuncia son:
220

Presentacin del denunciante
Nombre completo.
Cdula de Identidad.
Domicilio.
Identificacin del causante de la herencia:
Nombre completo.
ltimo Domicilio.
Fecha y lugar de Fallecimiento.
Identificacin de los familiares directos del causante fallecidos antes que l.
Adjuntar Certificados de Defuncin)
Identificacin de los bienes de la herencia vacante:
Nmina de propiedades conocidas del denunciante, si es posible con copia de ttulos de dominio
o datos de la inscripcin de dominio.
Inventario simple valorizado de bienes muebles conocidos por el denunciante.
Listado de valores en depsitos bancarios, certificados de ahorro a plazo, acciones,

fondos previsionales, mutuos, seguros, etc.
Acompaar documentacin pertinente si fuera posible. Si el recurrente, al momento

de presentar la denuncia no cuenta con la documentacin necesaria, se le dar por escrito, un plazo
prudente para obtenerlos.
Si el denunciante no cumple los requerimientos en el plazo, se considera que
su colaboracin no fue eficaz, por lo tanto, perder el galardn y la denuncia se tramitar de oficio.
Lugar de Postulacin
La denuncia debe presentarse en la Oficina de Partes de cualquiera de las
Secretaras Regionales Ministeriales u Oficina Provinciales de Bienes Nacionales del pas (no importa el
lugar donde falleci el causante.
Respaldo Legal
Artculo 42 del D.L. N 1.939 de 1.977.
Antecedentes Especficos
Con respecto a los bienes denunciados, el Fisco tramita a su nombre la posesin
efectiva de la herencia en el lugar del ltimo domicilio del causante y hace las respectivas inscripciones
de propiedad en el Conservador de Bienes Races correspondiente.
Las propiedades, bienes y valores heredados por el Fisco deben ser liquidados o
enajenados a travs de ventas, transferencias, subasta pblica, transaccin en la Bolsa de Comercio,
canjes u otras modalidades de acuerdo a su especie y las facultades que otorga la legislacin vigente.
221

El producto total obtenido, se ingresa a las arcas fiscales. Una vez fijado el acervo
lquido de la herencia vacante, la Secretara Regional Ministerial o la Oficina Provincial Ministerial de
Bienes Nacionales proceder a calcular la (s) recompensa (s) a cancelar que conforme a la ley,
corresponde al 30% del valor lquido de los bienes denunciados, sean inmuebles o muebles. En el caso
de bienes muebles el valor considerado ser el precio que se obtiene en la subasta o su tasacin, en el
caso en que fueren excluidos de sta. En el caso de los depsitos, acciones, cuentas de ahorro, fondos
de pensiones, y otros valores que devenguen intereses, el galardn slo considera los dividendos o
intereses existentes a la fecha de la denuncia, pues los devengados con posterioridad a sta, se
consideran conocidos por el Fisco, por lo que no pueden formar parte de los bienes denunciados. Del
total de la recompensa se deducen las deudas y dems costos producidos.
Finalmente, el galardn se paga al interesado, slo una vez tramitada la Posesin
Efectiva y fijado el valor en pesos de la Herencia
222

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Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Stricto Sensu. Evoca la idea de muerte y tiene un triple significado:

Sirve para indicar el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisin. As el

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Como ejemplo de modo originario podemos citar a la prescripcin y, de modo derivativo, a

En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el

Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

El derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El derecho de pedir alimentos no puede

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Herederos de Cuota. El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin

Pueden existir varios herederos universales.

No debe confundirse el heredero universal con el asignatario a ttulo universal. Asignatario a

De Especie. Suceden en especies o cuerpos ciertos; (Articulo 951). El legatario de especie, se

De Genero. Suceden en cosas genricas. El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la

El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere la posesin de la cosa

La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario.

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Apertura de la Sucesin y Delacin de las Asignaciones

I. - Causas de la apertura de la sucesin.

En las declaraciones de muerte por desaparecimiento, ocurridas en las provincias de Talca,

En el caso de las personas desaparecidas en la localidad de Coaripe, provincia de Valdivia,

Si por cualquiera razn no hubiere habido decreto de posesin provisoria, la sucesin

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo

Rigen la sucesin las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Por ltimo, si los herederos son varios, va a nacer la indivisin hereditaria.

II. - Lugar de la apertura de la sucesin

Se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal

La muerte del causante en el extranjero.

Importancia de la apertura de la sucesin

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

III. - Ley que rige la sucesin

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

El Derecho Real de Herencia

La herencia es un derecho real

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

En el sistema jurdico chileno no es posible confundir, como sucede en otras legislaciones, el

Se distinguen en que la universalidad de hecho no difiere de los bienes queda conforman. Se

En cambio, tratndose de la universalidad de derecho, ella difiere de los elementos que la

Modos de Adquirir la Sucesin por Causa de Muerte

Sucesin por Causa de Muerte.

1. - Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

Porque no siempre la herencia significa un beneficio o un enriquecimiento para el heredero.

Por eso se ha estimado necesario que el heredero pueda discernir si le conviene o no

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Posesin legal de la herencia.

Posesin real de la herencia.

Posesin efectiva de la herencia.

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Cuando la sucesin se abra en el extranjero deber pedirse en Chile la posesin efectiva de la

Importancia de la posesin efectiva