Professional Documents
Culture Documents
1. Princpio da igualdade
No preciso lembrar que a igualdade elemento indissocivel do Estado
Democrtico de Direito e, bem por isso, est fortemente grifado na Constituio
Federal, iluminando a compreenso, a aplicao e a construo do ordenamento
jurdico.
Diz o artigo 5, caput, da Constituio Federal, que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza ..... Como sabido, o tratamento desigual
apenas permitido quando necessrio para a realizao da prpria igualdade, isto ,
quando existem fatores que justificam e impem o tratamento desigual. Porm, so
rechaadas possveis discriminaes gratuitas, no fundadas em elementos ou critrios
capazes de, lgica e substancialmente, imporem um tratamento desigual.
Como bvio, tanto o Estado quanto os particulares esto submetidos ao
princpio da igualdade. O Executivo, o Legislativo e o Judicirio sofrem a mesma
incidncia do princpio. No obstante, se o administrador tem a sua atividade
estritamente regulada pela igualdade e se o legislador certamente no pode editar leis
que procedam desequiparaes infundadas, o Judicirio, no sistema brasileiro,
submete-se igualdade apenas no que diz respeito ao tratamento igualitrio das partes
no interior do processo.
Civil)4.
Como est claro, no s h grande preocupao com a igualdade de tratamento
dos litigantes no processo, mas tambm com a igualdade de acesso justia e com a
igualdade aos procedimentos e s tcnicas processuais. Nesta dimenso, se possvel
falar, para facilitar a comunicao, em igualdade no processo e em igualdade ao
processo, mais apropriado pensar em igualdade diante da jurisdio, tendo-se como
espcies a igualdade de tratamento no processo, a igualdade de acesso e a igualdade
4 A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da
isonomia, justifica a tutela antecipatria em caso de defesa de mrito indireta infundada que
requer prova diferente da documental. Nesse caso, natural transferir o nus do tempo do
processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar atuando no processo para
ver a sua defesa acolhida e, conseqentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda mais
evidente a necessidade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no
curso do processo (art. 273, 6., do CPC). Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o
julgamento do mrito deve ser feito em uma nica oportunidade e, portanto, sem qualquer
forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do pedido poder se tornar madura para
julgamento no curso do processo. Esse problema se torna ainda mais visvel quando se pensa
na cumulao dos pedidos e, especialmente, na circunstncia de que essa cumulao
estimulada pelo princpio da economia processual. Ora, a impossibilidade de ciso do
julgamento do mrito, ou seja, do julgamento antecipado de apenas um dos pedidos
cumulados, torna risvel qualquer economia que se pretenda por meio da cumulao. A tutela
jurisdicional prestada de forma tempestiva quando a tcnica processual e a administrao da
justia no retiram do juiz a possibilidade de conced-la logo aps os fatos terem sido
esclarecidos. Portanto, se a tempestividade exige que a tutela jurisdicional seja concedida
quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o ru ainda procura provar um fato
provavelmente infundado (hiptese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a
imprescindibilidade de a tcnica processual viabilizar a pronta e imediata tutela da parcela da
demanda sobre a qual no mais existe controvrsia ftica. Evidenciando-se parcela da
demanda no curso do processo que deve caminhar adiante para que provas possam esclarecer
o restante da demanda, o direito tutela jurisdicional tempestiva impe a fragmentao da
tutela jurisdicional do mrito. No h aqui leso ao direito de defesa. Na verdade, o
ordenamento jurdico que impede a imediata tutela da parcela incontroversa da demanda que
viola o direito de ao, constituindo um ordenamento despreocupado com a efetividade da
tutela dos direitos. Quando se diz que a durao do processo no deve prejudicar o autor que
tem razo, objetiva-se preservar o princpio da isonomia. Nos casos em que parcela da
demanda incontrovertida e em que o direito do autor est evidenciado e a defesa de mrito
indireta infundada, a ausncia de previso de tutela antecipatria obrigaria o Estado a faltar
com o seu compromisso de prestar a tutela jurisdicional de modo tempestivo. Tratar um direito
evidente e um direito no evidente de igual forma tratar da mesma maneira situaes
desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria Geral do
Processo -, cit., p. 370-371).
que o direito manteria uma uniformidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o
caso. Anotam os juristas que a uniformidade do direito um componente essencial para o
tratamento igualitrio de casos substancialmente similares, isto , de casos que se qualificam
como similares a partir de uma determinada e estvel interpretao do direito. No original: This
would be a sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would
only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features
among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of
essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable)
interpretation of the law (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech;
MIGUEL, Alfonso Ruiz, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative
Study. London: Dartmouth, 1997, p. 481-482). , p. 488).
10 Ver TARUFFO, Michele. Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto.
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2001, p. 11 e ss. Tambm em TARUFO,
Michele. Sui Confini..., op. cit., p. 195 e ss.
21 CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale del diritto. Saggi di diritto
processuale civile. Milano: Giuffr, 1901 (reed. 1993).
idoneidade do seu uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser exercido de
maneira legtima. Se antigamente o controle do poder jurisdicional era feito a partir do
princpio da tipicidade, ou da definio dos instrumentos que podiam ser utilizados, hoje
esse controle mais complexo e sofisticado.
Assim, por exemplo, a legitimidade do uso dos instrumentos processuais do artigo
461 do Cdigo de Processo Civil, que oferece s partes e ao juiz um leque de
instrumentos processuais destinados a viabilizar a denominada tutela especfica,
depende da identificao da espcie de tutela especfica (tutela inibitria etc.) objeto do
caso concreto, da considerao do direito de defesa e da regra da necessidade no
esquecendo,
obviamente,
da
racionalidade
da
argumentao
expressa
na
fundamentao da deciso.
Tal artigo afirma que o juiz poder impor multa diria ao ru para constrang-lo ao
cumprimento de ordem de fazer ou de no fazer, na concesso da tutela antecipatria
ou na sentena concessiva da tutela final (artigo 461, 3. e 4.), ou ainda determinar,
para dar efetividade a qualquer uma dessas decises, as medidas necessrias, que
so exemplificadas, pelo 5., com a multa, a busca e apreenso, a remoo de
pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva. Ou
seja, o legislador deu ao juiz o poder de impor o meio executivo adequado (artigo 461,
4. e 5.), adotar a sentena idnea e conceder a tutela antecipatria (artigo 461,
3.), fazendo referncia apenas s tcnicas processuais que podem ser utilizadas, mas
no precisando em que situaes de direito material, e muito menos em que casos
concretos, elas devem ser aplicadas.
Perceba-se que, para a adequada aplicao dessa norma, o juiz obrigado a
identificar e precisar as necessidades de direito material particularizadas no caso
concreto. De modo que no h como o juiz ordenar um fazer ou um no-fazer sob pena
de multa, determinar a busca e apreenso ou conceder a tutela antecipatria (sempre
por exemplo) sem anteriormente compreender a razo pela qual est atuando, ou
melhor, sem antes identificar a espcie de tutela especfica solicitada (inibitria, de
remoo de ilcito, ressarcitria etc.) e os seus pressupostos (ameaa de ilcito, prtica
tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da sua
atividade seja feita a partir da compreenso do significado das tutelas no plano do
direito material, das regras do meio idneo e da menor restrio e mediante o seu
indispensvel complemento, a justificao judicial. Pelo fato de o juiz ter poder para a
determinao da melhor maneira de efetivao da tutela, exige-se dele, por
conseqncia, a adequada justificao das suas escolhas25. Nesse sentido se pode
dizer que a justificativa a outra face do incremento do poder do juiz.
De lado a questo das clusulas gerais, outro aspecto, com profundas
implicaes sobre a tradio do civil law, deve ser considerado. Embora as clusulas
gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos direitos fundamentais nos
cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao jurdica mais
extenso.
No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais
do unidade e harmonia ao sistema e, por isto, obrigam o intrprete a colocar o texto
da lei na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais so
vinculantes da interpretao das leis26.
Embora a interpretao da lei sempre deva considerar o texto constitucional,
nem sempre, como bvio, o intrprete est diante de um caso difcil, que lhe exige a
individualizao da interpretao que esteja de acordo com a Constituio. Porm,
quando isso ocorre, a margem de discricionariedade compreendida como latitude de
poder para o juiz definir a interpretao da norma incontestavelmente mais ampla
24 V. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 194195; Funzione della prova: la funzione dimostrativa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, 1997, p. 553-554; La motivazione della sentenza. Revista de Direito Processual
Civil, Curitiba: Genesis, ano VIII, n. 30, out./dez. 2003, p. 674 e ss.; Il controllo di razionalit
della decisione fra logica, retorica e dialettica. Disponvel em
<www.studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto>. ltimo acesso em 15/11/2009. Senso comum,
experincia e cincia no raciocnio do juiz, Conferncia na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, 2002, p. 17.
25 A regra da necessidade, embora faa parte do raciocnio decisrio, pois viabiliza a deciso,
obviamente no pode ser ignorada quando da justificativa. At porque tal regra no serve
apenas para facilitar a deciso, mas muito mais para que se possa justific-la de modo
racional, permitindo-se o seu controle pelas partes.
do que aquela que lhe conferida por uma regra que deve ser aplicada mediante
subsuno.
A necessidade de compreenso da lei a partir da Constituio aumenta o risco
de subjetividade das decises judiciais, o que acaba vinculando a legitimidade da
prestao jurisdicional sua precisa justificao. Dessa forma, se, como escreve
Wrblewski, justificar uma deciso judicial consiste em dar-lhe as razes apropriadas 27,
o problema da legitimidade da deciso judicial encontra-se na definio daquilo que
assegura a sua aceitabilidade racional28.
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso no suficiente como
argumento em favor da deciso. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada
apenas em dados dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial
exige que a argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente
expostos29. Melhor dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa
a simples deduo lgica a partir da norma geral para o caso particular dizer,
sempre que pe em questo a premissa da subsuno envolve um discurso que vai
alm daquilo que tradicionalmente se concebe como jurdico que extravasa o domnio
restrito das fontes do direito , o qual se pode chamar de discurso prtico ou moral.
Esta situao propcia para a diversidade de decises. Nestas hipteses,
tambm no h como admitir a existncia de uma pauta racional capaz de fazer com
26 Segundo certas doutrinas, as Constituies no so mais que um manifesto poltico cuja
concretizao constitui tarefa exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas
constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas apenas as normas que so
afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalizao
precisamente a difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, ou seja, da idia de que
toda norma constitucional independentemente de sua estrutura ou de seu contedo
normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos
(GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001,
p. 53).
27 WRBLEWSKI, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie,
Berlin, Dunker & Humblot, v. 5, 1974, p. 1, p. 39.
28 V. MICHELMAN, Frank. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world.
Nomos XXVIII: Justification, New York: New York University Press, v. 71, 1986, p. 71-99.
que todos os juzes cheguem a uma mesma deciso, ainda que estejam diante de
casos substancialmente iguais. De modo que, tambm quando se d aos juzes poder
para definir casos que apenas podem ser resolvidos mediante delicada interpretao
da norma luz da Constituio, h imprescindvel necessidade de se estabelecer uma
norma jurdica ou um precedente com alcance geral.
Mas a fora do neoconstitucionalismo, em especial no sistema brasileiro, ainda
maior. Ora, quando se d ao Judicirio o poder de controlar a constitucionalidade da lei,
evidente que a funo judicial ultrapassa em muito o limite que fora desejado pelo
Estado legislativo. No Brasil, o juiz de primeiro grau de jurisdio e os tribunais
ordinrios tm poder para deixar de aplicar norma que considerem inconstitucional,
assim como para adotar as tcnicas de controle da constitucionalidade denominadas
de interpretao conforme Constituio e de declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto. O Judicirio, nesses casos, contrape-se produo do Legislativo,
exercendo atividade inquestionavelmente criadora.
O poder jurisdicional de afirmao da inconstitucionalidade da lei, necessria
para a constitucionalizao da ordem jurdica, coloca o juiz na posio de agente capaz
de negar o produto elaborado pelos representantes da maioria. Como adverte
Alexander Bickel ao delinear a formulao clssica do problema da jurisdio no
constitucionalismo estadunidense, a dificuldade fundamental que o controle judicial
29 A respeito da argumentao jurdica, alm das abordagens precursoras de Cham Perelman
(PERELMAN, Cham; OLBRECHT-TYTECA, Lucie. Trattato dellargomentazione. Torino:
Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: UNB,
1979), Edward H. Levi (LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chigaco: University
of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (TOULMIN, Stephen. The uses of argument.
Cambridge: Cambridge University Press, 1958), so fundamentais as teorias de Neil
MacCormick (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon
Press, 1978), Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.), Robert Alexy
(ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio
(AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991), Aleksander Peczenik (PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Dordrecht: Kluwer,
1989), Klaus Gnther (GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004), Jrgen Habermas (HABERMAS, Jrgen.
Direito e democracia, op. cit.), Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political
conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel Atienza (ATIENZA, Manuel. As
razes do direito: teorias da argumentao jurdica (trad. Maria Cristina Guimares Cupertino).
So Paulo: Landy, 2006).
uma
representao