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INDICE
UNIDAD TEMTICA I
EL DERECHO Y LAS NORMAS JURIDICAS
Origen Etimolgico de la Palabra Derecho
Concepto de Derecho
La Norma Jurdica
Concepto de Norma Jurdica
Funcin de la Norma Jurdica
Estructura de la Norma Jurdica
Representacin Lgica de la Norma Jurdica
Clasificacin de las Normas Jurdicas
Jerarqua de las Normas
Aplicacin Jerrquica de las Normas Jurdicas
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UNIDAD TEMTICA II
INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
La Aplicacin del Derecho y la Interpretacin
Definicin de Interpretacin Jurdica
Objeto, Proposito y Finalidad de la Interpretacin
La Tesis Objetiva y Subjetiva
Clases de Interpretacin
Clasificacin por los Alcances de la Interpretacin
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UNIDAD TEMTICA IV
EL IUSNATURALISMO
El Iusnaturalismo Greco - Romano
EL Iusnaturalismo Cristiano
La Escuela Moderna de Derecho Natural
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UNIDAD TEMTICA V
HISTORISISMO Y POSITIVISMO
Historisismo de Hegel
La Escuela Histrica del Derecho
Positivismo Jurdico
La Teora Pura del Derecho
Otras Direcciones del Pensamiento Jusfilosofico
El Formalismo de Stammler y del Vecchio
La Fenomenologa
La Filosofa de los Valores y el Existencialismo
El Pensamiento de Luis Recasens Siches y la Teora Egolgica de
Carlos Cossio
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UNIDAD TEMTICA VI
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
Generalidades
Criterios Usados Como Fundamento de la Divisin Del Derecho en
Pblico Y Privado
Anlisis Critico
Concepto de Derecho Pblico y de Derecho Privado
Derecho Mixto Pblico y Privado
La Tesis de un Derecho Social
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Unidad Temtica I
EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS
Uno de los primeros temas que estudiaremos en la presente asignatura, es el
relacionado al Derecho y a las normas jurdicas. Nos ocuparemos primero del
Derecho.
Existen muchas y variadas definiciones y conceptos del Derecho. As mismo en el
lenguaje cotidiano se tiene varias acepciones de la palabra derecho.
As por ejemplo, muchas veces escuchamos decir: tengo un amigo que es bien
derecho. Es este caso se est utilizando, la palabra derecho, como sinnimo de
correcto. Otras veces escuchamos decir: Los ciudadanos exigen sus derechos
queriendo significar de esta manera que los ciudadanos reclaman algo que
legtimamente les pertenece.
Nosotros tambin utilizamos esta palabra cuando decimos yo estudio derecho,
aludiendo as al conjunto de disciplinas jurdicas que conforman el universo jurdico.
Define que es la norma jurdica y las diferencia de los otros tipos de normas
Explica la funcin y la estructura de la norma jurdica
E x c e le n c ia A c a d m ic a
La voz latina directum, dio origen a la voz castellana derecho, sin embargo, no
existi sinonimia pese a que este deriv de aquella. Si una palabra deriva de otra, es
lgico que tengan un igual significado.
Directum fue un trmino que los romanos reservaron para referirse a la accin
procesal (directa actio). Para expresar la nocin contenida en la voz castellana
derecho, utilizaron la palabra latina JUS de la que derivan: justicia, juez, jurado,
jurisprudencia, judicial, jurdico, etc.
La palabra JUS, tiene diferentes orgenes; algunos tratadistas sealan que deriva
del nombre del dios JUPITER (Jove, Jovis: Gobernador y ordenador del universo);
otros sealan que proviene de JUBEO, que equivale a mandar; tambin de JUVO,
que quiere decir ayudar a proteger o de JUNGO que significa juntar, unir.
Mario Alzamora, seala que para los romanos la palabra derecho signific la idea de
rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a norma o leyes.
(ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit.
EDDILI, 1999, p.16)
CONCEPTO DE DERECHO
Existen diferentes y variados conceptos de derecho; as por ejemplo, Emmanuel
Kant, propone que derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el
arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley
universal de libertad. Para Del Vecchio, derecho es la coordinacin objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determine,
excluyendo todo impedimento. Es la coordinacin de la libertad, bajo forma
imperativa. (RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico. Buenos Aires, Editorial
Claridad. 1982, p.114)
Garca Maynez, seala que el: Derecho formalmente vlido es el conjunto de
reglas bilaterales de conducta que en determinado pas y cierta poca la autoridad
poltica declara obligatoria. Derecho intrnsicamente valido es la regulacin
bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho Positivo
o eficaz es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la
vida de una conducta en cierto momento de su historia. (GARCIA MAYNEZ,
Eduardo. En Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXX. 1961, pp.
181-203)
Como se pude apreciar, Garca Maynez divide el concepto de derecho en tres
pilares fundamentales: el derecho formal, derecho intrnseco y derecho positivo. El
conjunto de los tres pilares nos dan una nocin integral de derecho.
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El Derecho establece unas normas de convivencia por que en caso contrario una
comunidad humana se acabara extinguiendo. Aun as, el sentimiento sobre la Ley y
el Derecho aparece como algo ajeno, que se nos impone o nos encontramos sin que
dependa de una adhesin voluntaria. Nacemos en un pas con una determinada
historia, tradiciones, leyes, costumbres, un ordenamiento. Un pas donde existe un
derecho, una moral y unos usos sociales.
El Derecho tiene una determinada dimensin coactiva, pero esta legalidad tiene una
legitimacin de origen formal para ser justa:
Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria del pueblo.
1.1
1. Analiza los conceptos anteriores y con tus propias palabras elabora un
concepto de derecho.
LA NORMA JURDICA
Se considera como norma en sentido general, al modelo de proceder, es decir es la
gua, segn la cual deben de ajustarse las actuaciones o habilidades. Se dice que no
existe actividad humana que no este regulada por un conjunto de normas, ya sean
stas simples o complejas, pero normas al fin.
Desde los orgenes de la sociedad, la norma siempre ha tenido un mensaje,
orientado a controlar o modificar la conducta humana; tal es as, que existan normas
en las sociedades primitivas que estaban orientadas a disuadir ciertas conductas
consideradas ilcitas. (Cortar la mano al ladrn, por ejemplo).
La finalidad de las normas es la convivencia en armona en una sociedad, pero la
norma por s sola no basta para lograr la paz social, se necesita el altruismo en las
decisiones polticas y en las decisiones personales, adems de la racionalidad en la
elaboracin, interpretacin y aplicacin.
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1.2
1. Escribe tu propio concepto de norma jurdica:
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Operador
Consecuencia jurdica
q
Es la condicin hipottica,
contenida en la norma,
para aplicarle una
consecuencia, en caso se
hiciera efectiva la hiptesis.
- El supuesto puede
contener, un hecho
hipottico, situacin o
relacin jurdica o contener
una coercin.
El operador es el nexo
que relaciona la
condicin normativa
con la consecuencia.
Este nexo puede ser
una implicacin, o un
operador dentico
OB, y pueden ser
reemplazables el uno
por el otro
Es la derivacin o
imputacin, que hace la
norma, para regular a la
sociedad, la consecuencia
se hace efectiva una vez
que se cumpla la condicin.
La consecuencia puede
contener un derecho o una
medida coercitiva o una
coercin sancionadora.
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1.3
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Los Decretos Legislativos: Son las normas jurdicas que emanan del
Poder Ejecutivo, cuando se le ha delegado est funcin y slo en
materias determinadas.
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El derecho es la ciencia que regula la conducta del ser humano a travs de las
normas jurdicas.
La norma jurdica, es una regla de conducta de carcter obligatorio que una
determinada sociedad as lo establece a travs de sus rganos especializados. La
norma jurdica tiene carcter coercitivo, es decir que su cumplimiento es obligatorio:
La funcin de la norma jurdica es la de regular la conducta de los seres humanos en
una determinada sociedad. La estructura de la norma jurdica est compuesta por
tres elementos: el antecedente, el copulador o nexo jurdico y el consecuente.
Existen diversas clasificaciones de las normas jurdicas. Una de ellas establece que
las normas jurdicas se clasifican en atencin al sistema que pertenecen (Nacionales
y extranjeras); por la fuente de la que emanan (legislativas, de derecho
consuetudinario, jurisprudenciales, doctrinales, normas negociables); normas de
derecho pblico y normas de derecho privado.
Las normas jurdicas tienen una determinada jerarqua. En nuestro pas la norma de
mayor jerarqua es la Constitucin Poltica del Estado, le siguen las leyes
constitucionales; todas stas constituyen el primer nivel jerrquico.
En el segundo nivel se encuentran las normas con fuerza de ley o que tienen la
condicin de ley. En el tercer nivel se encuentran las normas que emanan del Poder
Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales.
Son normas del cuarto nivel aquellas que emanan principalmente del Poder
Ejecutivo y de otros rganos del Estado y que tienen como funcin resolver los
casos particulares al interior de la Administracin Pblica.
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En el quinto y ltimo nivel se encuentran las normas que tienen como funcin
principal resolver los conflictos de intereses o la incertidumbre jurdica, por
intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran tambin las
normas originadas por la voluntad de los particulares.
Cuando se presenta un conflicto en la aplicacin de las normas, siempre se prefiere
a la norma de mayor jerarqua.
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(Ejemplo)
(Explicacin)
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UNIDAD TEMTICA II
INTERPRETACIN DE LA NORMA JURDICA
El Derecho para regular la conducta de los seres humanos en una sociedad se vale
de las normas jurdicas. Sin embargo, esas normas no siempre son claras, ya que
pueden tener un contenido doctrinario, tcnico o poltico. Siendo estoa as, se
necesita que las normas jurdicas sean aclaradas. Este proceso de aclaracin, de
desentraar su significado se denomina interpretacin de la norma jurdica que es
el tema que trataremos en el presente fascculo. El AUTOR del trabajo que a
continuacin presentamos es CARLOS MIGUEL FRANCO DE LA CUBA
(cfdelac@hotmail.com). Nosotros solamente hemos adaptado el texto al presente
fascculo.
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As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurdicas, por
tener que valerse del elemento lingstico para expresarse, no escapan a esta
posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo,
es casi unnime en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una
mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la
interpretacin de las normas siempre est presente al momento de aplicar el
derecho; por ms que la norma que va ser objeto de interpretacin no revista mayor
complicacin para desentraar su significacin y sentido.
Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar
una norma jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal
modo que existir siempre la ineludible necesidad de la interpretacin de la norma
jurdica.
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2.1
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Adems, la Interpretacin jurdica tiene un fin (mediato): que es, a travs de los
tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Aunque los cientficos del
derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el derecho a un caso concreto, su
labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues, como bien dice Karl Larenz,
stos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al
mostrar los problemas de la interpretacin y las vas para su solucin; pero aqulla
somete a prueba los resultados en la confrontacin con la problemtica del caso
particular y, por tanto, necesita constantemente de la Ciencia del Derecho para la
verificacin.
2.2
1. Realiza un breve resumen de lo que es el objeto, el propsito y la finalidad de la
interpretacin:
2. Respecto de la finalidad de la interpretacin de la norma existen dos corrientes;
por cual de ellas te inclinas?. Explica por qu
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Karl Larenz considera que a cada una de estas teoras corresponde parte de verdad
y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Contina indicando que la
verdad de la teora subjetiva es que la ley jurdica, a diferencia de la natural, es
hecha por hombres y para hombres, es la expresin de una voluntad dirigida a la
creacin de un orden justo; en cambio, la verdad de la teora objetiva es que una ley,
tan pronto es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va ms all de lo
que el legislador haba intentado.
2.3
CLASES DE INTERPRETACIN
Siendo la Interpretacin una actividad humana, sta proviene de la persona, el
sujeto o autor que la realiza; es decir, el intrprete. Desde tal punto de vista la
Interpretacin puede ser doctrinal o cientfica, judicial o jurisprudencial y autntica o
legislativa.
A. LA "INTERPRETACIN DOCTRINAL":
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los
doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas,
por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia
del derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como
"cientfica".
La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin
embargo, por su carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es
la que termina siendo predilecta.
Ludwig Enneccerus, refirindose a la Interpretacin doctrinal o cientfica afirma
que sta con frecuencia se divide en gramatical y lgica, "segn que derive sus
argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramtica y del uso del
lenguaje) o de su relacin con otras leyes, del mayor valor de uno u otro
resultado." (sic).
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B. LA INTERPRETACIN JUDICIAL
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias
y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en las cuales esta interpretacin
queda plasmada. En la medida que provenga de instancias ms elevadas la
interpretacin judicial, sentada en los precedentes, tender a influenciar con
mayor autoridad y frecuencia.
En los pases en los que existe el Recurso de Casacin la interpretacin judicial
resulta obligatoria para los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se
emite en los trminos y condiciones legalmente exigidos. As, en nuestro pas, es
el Art. 384 del Cdigo Procesal Civil el que designa a la correcta interpretacin
del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casacin y es el
Art. 400 el que prev cules son los requisitos y condiciones para que el
precedente all sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que
vincule a los dems rganos jurisdiccionales del Estado.
C. LA INTERPRETACIN AUTNTICA
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la
efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el
entendimiento de que ste es el autor de la norma y de all que a esta
interpretacin se le denomine tambin "interpretacin legislativa". Pero lo
importante para saber que estamos ante una interpretacin autntica es
comprender que tal interpretacin ha sido hecha por el propio autor de la norma,
tanto as que incluso se ha denominado Interpretacin autntica a la
interpretacin realizada por el propio juez o tribunal con el propsito de dar luces
sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones;
igualmente se ha considerado interpretacin autntica a la que realizan las partes
contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el
funcionario pblico respecto del acto administrativo o norma que emiti, etc..
La Interpretacin autntica, en relacin al tiempo, puede ser: preventiva y a
posteriori. La Interpretacin autntica preventiva viene ya incluida en el propio
texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretacin autntica a
posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye
una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas de Torres, "... carece
de valor la simple opinin o comentario, con publicidad periodstica o de otra
ndole." (sic). En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la
interpretacin (a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretacin,
sino de una nueva ley o de un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas
circunstancias, con la sola particularidad de haberse de aplicar como si su
contenido se hallare ya implcito en la ley interpretada." (sic).
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2.4
1. Explica con tus propias palabras cada una de las clases de interpretacin.
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MTODO GRAMATICAL.
El Mtodo Gramatical, tambin conocido Literal, es el ms antiguo y es exclusivo de
las pocas anteriores a la Revolucin Francesa en que exista alguna desconfianza
en el trabajo de los jueces, razn por la cual stos se encontraban obligados a
ceirse al sentido literal de la ley.
Consiste este Mtodo, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas,
de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuacin, el sentido exacto del
artculo de que se trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretacin literal se realiza de conformidad con
el uso de las palabras y con la conexin de stas entre s. El referido autor critica
este mtodo de interpretacin por cuanto considera que tambin el que acta en
fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstruccin legal no es en el
fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas jurdicas.
Este mtodo tambin ha recibido otras crticas, como las del mexicano Jos Luis
Hernndez Ramrez, quien expresa: "el gramatical (el cual presenta rasgos no slo
de confusin superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este mtodo de
interpretacin se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras
sueltas, aisladas, por s solas no tienen un sentido preciso e inequvocamente
definido, pues ste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo,
que ni siquiera la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su
genuina significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro
de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al
motivo y adems tambin con referencia al propsito." (sic).
En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o Literal,
es aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el significado y
sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su propio texto.
3.1
1. Escribe tu propio concepto de Mtodos de interpretacin
2. Qu opinas de la crtica que hace Jos Luis Hernndez Ramrez, al mtodo de
interpretacin gramatical?
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MTODO LGICO.
El Mtodo Lgico es aqul que utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar el
verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez, este mtodo
consiste en la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen
sus diversas partes.
En la utilizacin del Mtodo Lgico, dice Luis Dez Picazo, se habla de la existencia
de una serie de reglas como: el argumento < a maiore ad minus > (el que puede lo
ms puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo menos tampoco
puede lo ms); < a contrario > (la inclusin de un caso supone la exclusin de los
dems); < a pari ratione > (la inclusin de un caso supone tambin la de un caso
similar).
Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo espaol, Manuel
Garca Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la
Jurisprudencia. As, comenta el profesor espaol, la Sentencia del 29-1-1891 declara
que "es principio de Derecho que toda interpretacin o inteligencia que conduzca al
absurdo debe rechazarse"; la Sentencia del 13-3-1906 seala que "segn principio
de Derecho sancionado por constante jurisprudencia, donde la ley no distingue no
cabe hacer distincin"; y la Sentencia del 14-3-1961que estima que "existiendo un
precepto general y otro especial, ste ha de prevalecer sobre aqul"; etc.
MTODO SISTEMTICO.
El Mtodo Sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato
aislado, sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un
determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra
vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni
rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de
los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y
sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras
normas del sistema.
Siempre destacando por la claridad de su redaccin, el profesor Mario A. Oderigo,
refirindose a este mtodo precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado
a sta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intrprete supone que aqul
ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por
consiguiente, si la norma en cuestin no es clara en su enunciado, no se correr
ningn peligro desentraando su sentido a la luz de los principios inspiradores del
sistema que la contenga." (sic).
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3.2
MTODO HISTRICO.
Por el Mtodo Histrico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus
antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos,
los motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc.
Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Mtodo Histrico con el de la exgesis
seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Mtodo
es aqul que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la
poca en que la ley ha sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio
por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe
esclarecer.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este mtodo consiste en investigar el
estado de espritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los
han llevado a legislar y cmo se han representado la futura aplicacin de los textos
elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata
y se les compara con el texto definitivo para saber en qu sentido el poder legislativo
ha precisado o transformado su pensamiento. Son as estudiados las exposiciones
de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las
comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la
aplicacin de la ley.
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Este mtodo, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de
la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intencin reguladora del legislador y
las decisiones valorativas por l encontradas, as, para conseguir manifiestamente
esa intencin siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda
la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la
complementa.
MTODO TELEOLGICO.
Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Mtodo
Teleolgico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretacin de la norma a
travs del fin de la misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la
norma fue incorporada al ordenamiento jurdico.
Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volmenes "El Fin
del Derecho" busc interpretar cada reglamentacin jurdica no de una manera
aislada sino comprendiendo las motivaciones y la funcin jugada en el conjunto
normativo como medio de realizacin y satisfaccin de intereses. Continan
indicando que Jhering, merced a esta concepcin hasta entonces desconocida,
seal al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban perdidos para l
desde el Derecho natural (Interpretacin Teleolgica).
Debido al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX
carecan, no obstante, de una escala absoluta, esta concepcin debi ejercer en
principio efectos destructores y relativizadores.
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma est en su "ratio legis", es
decir, en su razn de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier
quien afirma que "segn el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede
ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la poca de
elaboracin de la ley ..." (sic), o el del profesor sanmarquino Ral Pea Cabrera,
quien, comentando la Interpretacin Teleolgica, dice que si la ley es clara, basta
con la interpretacin gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto
oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intencin de la norma, es decir
considerar la "ratio legis". La captacin del espritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lgicos y valorativos.
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Otros autores, como ya habamos advertido, entienden por este Mtodo al Mtodo
Lgico o, por lo menos, entienden al Mtodo Teleolgico como parte de aqul. El
ltimo de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista espaol Manuel Garca
Amigo, quien, al referirse al mtodo lgico dice: "Es obvio, adems, que cuando el
legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya obtencin encadena lgicamente
el precepto. Por eso toda interpretacin debe seguir las reglas de la Lgica. Y esto
es algo que se admite desde siempre, siendo unnimemente aceptado." (sic).
MTODO EMPRICO.
Este es el Mtodo atribuido a la Escuela de la Exgesis en sus inicios, el cual
consista en investigar empricamente la voluntad del legislador; es decir las
palabras de la ley y la intencin del legislador como hechos; el recurso a obtener
todo lo concerniente a la ley como dato emprico.
El profesor Ariel lvarez Gardiol precisa respecto a este mtodo lo siguiente:"El
mtodo emprico postulado por la Exgesis es un recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores, es un repensar algo ya pensado,
segn la frmula de August Boeckh.
Esta reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente situada, es
concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Esto ltimo persegua indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el
pasado, que permita llegar en el examen de la ley no ms all de la voluntad
psicolgica del legislador." (sic).
3.3
1. Realiza una comparacin entre el mtodo histrico y el mtodo teleolgico y luego
escribe sus semejanzas o diferencias:
2. Qu opinas del mtodo emprico? Por qu?
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LA TEORA DE LA EXGESIS.
La Escuela de la Exgesis se basa en que la Interpretacin jurdica debe
necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente nica y exclusiva del
Derecho. Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley. La interpretacin de la
ley es la averiguacin de la voluntad real del legislador y toda interpretacin que no
sea tal debe ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exgesis se procede a la
interpretacin del Derecho a partir de un texto legal. Ariel lvarez Gardiol,
comentando sobre la Exgesis, refiere que el texto de la ley es slo la reproduccin
histrica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar,
no es meramente el texto, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de un
legislador efectivo.
Esta teora dio lugar a un mtodo que empez a desarrollarse en Francia a
principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el ao 1880 en que tuvo su
apogeo; luego decae hasta ms o menos el ao 1900, siendo Francisco Gny quien
se encarga de sepultarlo. Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho
privado y particularmente en el comentario al Cdigo de Napolen de 1804.
El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el mtodo exegtico consista,
en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en
su labor de interpretacin del texto legal, en su procesamiento de la informacin
normativa de partida. Ambos elementos repertorio de recetas prcticas, confusin
del derecho con la ley autorizan, nos dice, ciertas crticas sobre las tesis, expresas
o tcitas, que la exgesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) haba
sostenido sobre la ndole o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rtulos tericos
y metodolgicos, ciertas notorias ideologas polticas, conservadoras o
reaccionarias. Porque, en ltima instancia, la exgesis presupone un dogma; y este
dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la
ley.
Para la exgesis, una norma es siempre expresin del acto de un individuo
privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley consista en reconstruir
fielmente lo que el autor del texto legislativo haba pretendido. Tradicionalmente esto
se expresa diciendo que la exgesis se propone reconstruir la voluntad del
legislador. Se supone, as, que, de alguna manera, las normas jurdicas son
expresin, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestacin de la
voluntad real del legislador.
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Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases
de Bugnet "yo no conozco el derecho civil" y "no enseo ms que el Cdigo de
Napolen" y la de Demolombe "mi divisa, mi profesin, mi fe, es sta: los textos
sobre todo.".
TEORA DOGMTICA.
La Teora Dogmtica no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y
como la parte de la Teora Exegtica en la que predomin el racionalismo jurdico.
La Dogmtica, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendra
a ser algo as como la etapa de apogeo de la Exgesis que adquiri relevancia a
partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracteriz por su gran influencia
racionalista. Se ha sostenido as que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la
investigacin mediante un mtodo emprico, es decir la recoleccin de datos
empricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como
hechos, el dogmatismo o la Exgesis ya desarrollada rechaz esta tendencia y
propuso entender la ley no empricamente sino objetiva y sobretodo lgicamente, es
decir como razn.
Se ha dicho as que mientras la Exgesis persigue encontrar la interpretacin
correcta a travs de la bsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmtica persigue
encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.
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3.4
1. Realiza un breve resumen de cada una de las tres teoras desarrolladas
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TEORA EGOLGICA.
Segn la conocida teora del Profesor argentino de Filosofa del Derecho en la Plata
Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a travs de
la ley.
Como bien explica Ariel lvarez Gardiol, la teora de Carlos Cossio parte del
concepto de que el derecho es "la libertad metafsica fenomenalizada en la
experiencia", o, en menos palabras, "la conducta humana". Entiende que ste es el
punto de partida de toda elaboracin de Cossio y el objeto del derecho.
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LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.
All donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habr
interpretacin. De ah que habindose inspirado nuestro derecho constitucional en la
doctrina espaola, para la cual la Constitucin es derecho, es norma jurdica que
debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con mayor
razn, una interpretacin constitucional.
Bien relaciona en el tiempo Csar Landa el desarrollo de los derechos
fundamentales con la interpretacin, pero no debemos pasar por alto que ello se
debi a que tal desarrollo se plasm en normas jurdicas, en la incorporacin de
derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicacin por los
rganos encargados de administrar justicia constitucional.
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Vctor Garca Toma seala que desde el punto de vista doctrinario es posible
establecer cuatro tipos de interpretacin constitucional, que son:
a. Interpretacin de la Constitucin: Es la que consiste en asignar un sentido a la
Constitucin a fin de ayudar a su correcta aplicacin en la realidad.
b. Interpretacin desde la Constitucin: Consiste en que obtenida una respuesta
hermenutica "desde la Constitucin", se desciende a la legislacin
infraconstitucional a fin de que esta ltima guarde coherencia y armona con las
normas del texto constitucional.
c. Interpretacin abstracta y conceptual genrica: Es aqulla que parte de
comprender tericamente el texto constitucional, sin necesidad de 7ligarlo a una
contingencia real en la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con un mero fin
especulativo de conocimiento.
d. Interpretacin especfica y concreta: Es aqulla consistente en comprender su
aplicabilidad en una situacin o contingencia real, emanada de la vida poltica. Su
utilizacin se lleva a cabo con un fin prctico de aplicacin de las normas.
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e. Principio in dubio pro libertate: Dado que la libertad pertenece a ser humano,
tambin se utiliza la denominacin "in dubio pro homine" para referirse a este
principio. Por este principio, en caso de duda, sta se dilucidar a favor de la
libertad del ser humano, como garanta de la efectiva vigencia de los derechos
(subjetivos) fundamentales.
f. Principio de duracin de la Constitucin: Esta interpretacin persigue como
objetivo esencial una Carta que tenga duracin como texto normativo y como
programa poltico.
g. Principio de respeto al rgimen poltico consagrado en la Constitucin:
Implica que cada rgimen poltico significa una especial concepcin de la
sociedad y el Estado. La interpretacin constitucional tender as a afianzar el
rgimen poltico adoptado por la sociedad a travs de la propia Constitucin.
CONCLUSIONES GENERALES.
1.
2.
3.
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UNIDAD TEMTICA IV
EL IUSNATURALISMO
1. EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO
Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha
adoptado tres actitudes tericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se
ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en
una legalidad puramente lgica. La primera actitud corresponde al
iusnaturalismo o doctrina del Derecho Natural; la segunda al positivismo y al
Historicismo, y la tercera al Formalismo. Tales actitudes, que representan
posiciones extremas, admiten diversas variantes. La antigedad del derecho
natural ha escrito Rommen al empezar una obra sobre este tema se
identifica con la antigedad de la filosofa que "comienza por la admiracin: el
derecho natural tambin".
El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a
realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino, ms bien, deriva
de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las
distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre sus ltimos
fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las
mejores leyes y por la mejor forma de Estado.
Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros
pensadores y filsofos griegos. Pitgoras (600 a J.C.) ve el universo como un
todo ordenado, regido por los principios de una justicia csmica, que preside la
generacin y la disolucin de los seres. Parmnides (475 a. J.C.) atribuye a la
justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de
la doctrina eletica.
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Gayo identific el derecho natural con el derecho de gentes reconocido por los
romanos a todos los pueblos del mundo. Paulo, por su parte, busc un
fundamento metafsico para el derecho natural y lo define como aqul quod
semper bonum aequum est. Con acierto observa Carie, al referirse a esta
etapa de la evolucin del pensamiento jurdico, que "Estos tres jurisconsultos
explicaron el derecho natural, por consiguiente, bajo tres aspectos distintos:
Ulpiano, fundndose en la naturaleza fsica del hombre, que le inspira, como a
todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservacin; Gayo, que busca
preferentemente su base en el consentimiento de todos, el cual testifica la
conformidad del derecho de gentes con la razn natural, dndole as una base
histrica y comparativa, y, por ltimo, Paulo, que trat de darle una base
metafsica e ideal".
4.1
1. Explica cual es el pensamiento de Parmnides sobre la justicia:
2. Cual es el pensamiento de los sofistas sobre el Derecho Natural?
2. EL IUSNATURALISMO CRISTIANO
La filosofa cristiana se inspir en el pensamiento griego y en la jurisprudencia
romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teolgico.
San Agustn (354 de J.C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna (lex
aeterna) que significa "razn suprema y voluntad de. Dios que manda respetar
el orden natural y prohbe perturbarlo". Esta ley es para la naturaleza inanimada
"necesidad ciega" y para el hombre, norma de su actividad moral escrita en su
conciencia.
La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador
debe basarse en ella, aunque adaptndose a las circunstancias que son por
naturaleza variables.
Por otra parte, en cuanto a su extensin, las leyes humanas estn limitadas slo
a un sector de la conducta que es el que comprende las relaciones sociales.
El ms elevado exponente del pensamiento filosfico cristiano es, sin duda,
Santo Toms de Aquino (n. en 1225). Su concepcin del derecho, su teora
sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen, dentro del sistema
que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico
de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas.
El universo, segn Santo Toms, se halla gobernado por la ley eterna que
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traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo.
Los seres, los inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, estn
sometidos a la ley eterna.
El concepto de ley eterna abarca no slo las leyes fsicas y las biolgicas, sino
aqullas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan
constituidas por "la participacin de la ley eterna en tos seres racionales" reciben
el nombre de ley natural.
La ley natural se expresa en una norma fundamental, que ordena al hombre
obrar de acuerdo con los dictados de su naturaleza racional, y constituye el
principio de las leyes humanas.
Su fundamento metafsico se halla en la esencia misma del hombre, que acta
en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un
bien que, a su vez, es el que determina la accin. "Hay que hacer el bien y no
hacer el mal" es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al
mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional.
La ley natural que es la ley eterna misma inscrita en la conciencia del
hombre participa de las notas de universalidad e inmutabilidad que
corresponden a los preceptos de esa ley eterna. Sin embargo, Santo Toms
distingue varios grados entre las normas de la ley natural. En primer trmino, la
regla fundamental "hay que hacer el bien y evitar el mal" que tiene valor
permanente y pleno; en segundo lugar, principios supremos evidentes que se
desprenden de aqulla y que tienen el mismo valor (principia communissima
quae sunt mnibus nota); y en tercer lugar, otros principios, denominados
"conclusiones", conocidos slo gracias al pensamiento discursivo no exento de
la posibilidad de error, que es ms frecuente en el entendimiento prctico perturbado por las pasiones, que en el terico.
La universalidad y la inmutabilidad de la ley natural se refiere tan slo a los
preceptos primarios, mas no a los secundarios. Estos pueden cambiar, sea por
adicin o por sustraccin, por el enriquecimiento de la norma o regla misma o
por cambio de la materia regida por la ley, siempre que sta siga vigente para la
generalidad de los casos.
La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de ser tal cuando se
aparta de sta. La finalidad de dicha ley es servir al bien comn y su requisito
formal, es el ser promulgada por quien est legtimamente a cargo del gobierno
de la ciudad.
La ley humana no prescribe todas las virtudes ni prohbe todos los vicios. Se
limita a la bsqueda del bien comn regulado por el principio de la justicia que es
la "virtud social por excelencia". De all la nota de generalidad de la ley y su
independencia frente al querer o al consentimiento de los gobernados.
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4.2
1. Qu es la lex aeterna?
2. Cul es el pensamiento de San Agustn respecto al derecho?
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En sus "Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho" Kant seala que'todas las proposiciones del derecho son proposiciones a priori, porque son
leyes de la razn (dictamina rationis)". Tal es el fundamento del derecho natural
racional. El derecho positivo, contingente y variable, deriva de aqul.
4.3
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UNIDAD TEMTICA V
HISTORICISMO Y POSITIVISMO
1. EL HISTORICISMO DE HEGEL
El historicismo en el derecho representa una vigorosa reaccin, que se desarrolla
desde fines del siglo XVIII, contra las abstracciones del racionalismo
jusnaturalista, y contra la universalidad de los principios que haba proclamado la
Revolucin Francesa. A la razn se opone, de ese modo, la historia.
Las direcciones ms importantes de este movimiento, estn constituidas por el
llamado historicismo filosfico cuyo exponente fue Hegel, y por la Escuela
Histrica del Derecho, representada por Savigny. Diferentes las dos
concepciones, tanto en su inspiracin como en su contenido y en su mtodo,
representan, sin embargo, la misma actitud frente al Derecho Natural.
Hegel (n. en 1770) fue un idealista absoluto en sentido objetivo. Proclam como
ya Se ha visto la identidad del pensamiento con el ser, que es dinmico, que se
halla en perpetuo cambio, y que slo es cognoscible mediante un sistema de
conceptos que constituyen el fundamento de su mtodo dialctico.
Lo absoluto para Hegel es la idea que es "en s" (reino de las verdades
abstractas), "fuera de s" (naturaleza) "en si y por si" (espritu). Este ltimo se
realiza como espritu subjetivo (sujeto que se sabe a si mismo) que se manifiesta
en alma, conciencia y espritu; espritu objetivo (est ah, no tiene sujeto) que se
realiza en el derecho, la moralidad, y la eticidad; y espritu absoluto (en s y por
as) que es arte, religin revelada y filosofa.
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El Derecho, dice Hegel "es algo sagrado en general, slo porque es la existencia
del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente".
As concebido, como libertad consciente de s misma, el derecho se desenvuelve
en la realidad mediante ese proceso a travs del cual se produce "la
especificacin de lo universal" que se denomina "dialctica".
La primera encarnacin de la libertad sinnimo de la voluntad es el derecho
abstracto. En un segundo momento, la voluntad sale de su indeterminacin, se
particulariza. El sujeto de la voluntad libre, particularizada, es la persona, que para
existir debe darse una esfera exterior para su libertad que est constituida por las
cosas.
En cuanto al ethos objetivo, este se manifiesta en tres organizaciones: la familia,
la sociedad civil y el Estado. La primera, como "sustancialidad inmediata del
espritu objetivo", nace del amor. La reunin de individuos, que constituyen fines
particulares en s mismos, al servicio del derecho de todos, genera la segunda
forma de sociedad. La tercera, el Estado, es el grado ms alto, "es la realidad de
la idea tica; es el Espritu tico en cuanto voluntad patente, clara para s misma,
sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que l sabe y como lo sabe".
Para este filsofo, no existe sobre el poder de los estados una jurisdiccin
humana superior. Sobre los actos de aquellos, el espritu del mundo, que en las
diversas pocas ha sido representado por determinados estados, como el
oriental, el griego, el romano y e! germano pronuncia su sentencia irrevocable.
La idea de Estado, tiene su desarrollo dialctico a travs de la Historia Universal.
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Savigny (n. en 1779) expuso sus tesis en un opsculo titulado "De la vocacin de
nuestro siglo por la legislacin y la jurisprudencia", a manera de respuesta al
publicado por Thibaut, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg,
"De la necesidad de un Derecho Civil General para Alemania" en el que
propugnaban una codificacin, basada en el derecho romano y en el Cdigo de
Napolen para todo el pas.
Savigny combati la concepcin de Thibaut porque el derecho no nace de la obra
del legislador, sino de "fuerzas internas que operan silenciosamente".
Segn la Escuela Histrica, el derecho como el lenguaje, como la costumbre,
como la constitucin, est determinado por el "espritu del pueblo" (Volksgeist).
De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontneo del alma popular, y
no la obra de los gramticos, que slo mucho despus fijan las reglas a las que
debe ser sometido, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir
tos juristas y los legisladores.
"En todas las naciones, deca Savigny, a las que alcanza la historia, vemos al
derecho civil revestir un carcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del
mismo modo que su lengua, sus costumbres y su constitucin poltica. Todas
estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que
son tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente unidas y que slo
tericamente aparecen como atributos distintos. Lo que les hace formar un todo
es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de una necesidad
ntima que excluye toda idea de origen meramente accidental o arbitrario. El
derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con l y finalmente
perece cuando la nacin ha perdido su personalidad".
La fuente originaria del derecho es, para este movimiento, el espritu nacional que
se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina.
La costumbre es la fuente "formal" principal y la ms general, puesto que traduce
la conciencia jurdica de la comunidad. Le sigue la legislacin mediante la cual el
Estado, en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas y,
finalmente, la obra de los tericos, la doctrina, que recoge los elementos de las
anteriores y busca su 'concordancia e integracin.
Pese a que para esta escuela, todo derecho se reduce al positivo, no deja de
admitir la existencia de preceptos e ideas universales, pero carentes de precisin
y de fuerza obligatoria. Su valor es e! de simples principios de determinacin de la
colectividad pero no el de normas vigentes en ella. Existen, ciertamente,
"exigencias racionales del derecho, pero no un derecho racional", proclam Stah.
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3. EL POSITIVISMO JURDICO
No la filosofa en s misma, sino un sucedneo de la filosofa segn certera
frase de Larenz durante la segunda mitad del siglo XIX, fue el positivismo.
El mundo se reduce para el positivista al mbito de las cosas, cada una de las
cuales es una singularidad, cuyo mtodo de conocimiento es el de la experiencia
sensible.
Tal imagen significa que no existe nada ms all de lo percibido; que sus
elementos integrantes se influyen recprocamente en virtud de la ley de la
causalidad, cuyo seoro exclusivo es para el positivista "la piedra angular de su
idea del mundo" y que el mtodo es el de las ciencias fsico-naturales.
La Sociologa creada como disciplina cientfica autnoma por Comte, el
iniciador del positivismo pretende explicar las relaciones humanas (el derecho,
la moral, las costumbres) mediante leyes sociales que expresen esa "conexin
causal "propia de los fenmenos de la naturaleza, que tal concepcin extendi a!
mundo del hombre.
En el campo de las disciplinas jurdicas, e! positivismo surgi como lgica
reaccin contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente,
contra las incoherencias de la filosofa postkantiana y, como fruto de una
necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el mtodo de las
ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber.
En el Derecho, el positivismo reviste dos formas: analtica y sociolgica. Comn a
ambas es "la tendencia a eliminar de la teora del derecho la especulacin
metafsica y filosfica y a limitar el campo de la investigacin cientfica al mundo
emprico" pero se diferencian en que, mientras la primera concibe el derecho
como mandato de la autoridad, la segunda busca en l los factores sociales que
lo integran.
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Del mismo "modo, sostiene la Teora Pura, que la persona no es ms que un haz
de normas que sealan deberes y derechos, y que la persona jurdica es el orden
jurdico parcial al cual el orden jurdico total seala asimismo deberes y derechos,
dejando a aqul la determinacin del individuo que tendr que realizarlos; el
Estado es ese orden jurdico nacional que, por otra parte, imputa a un orden
jurdico parcial (el Estado como persona jurdica) ciertos derechos y obligaciones.
En cuanto al derecho internacional, el primado del orden jurdico estatal llevara a
afirmar que sobre un Estado no cabe ningn otro orden jurdico, y que junto a l
tampoco se dan otros rdenes jurdicos, lo que significa que debe admitirse, para
construir jurdicamente todas las relaciones interestatales, la hiptesis del primado
del orden jurdico internacional.
5.1
1. Elabora un breve resumen sobre cada una de las escuelas.
2. Realiza una comparacin entre el positivismo y la teora pura del derecho y anota
tus apreciaciones:
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Rodolfo Stammler (n. en 1856) fue el renovador de la Filosofa del Derecho dentro
de la orientacin de esa escuela.
Stammler distingui la "ciencia del derecho" que ordena los datos que provienen
de los ordenamientos positivos, de la Filosofa del Derecho que trata de "todo
aquello que en la disquisicin jurdica puede" ser afirmado con absoluta
universalidad".
La Filosofa del Derecho se ocupa, pues, en primer trmino, del "concepto del
derecho" que es una nocin comn a todas las consideraciones jurdicas, pero
investiga adems cmo debe ser el derecho, esto es, su rectitud, la idea de
justicia. Los otros temas de la Filosofa del Derecho son el estudio de las
categoras derivadas del concepto de derecho y la tcnica y la prctica del
Derecho, para solucionar los problemas jurdicos de acuerdo con las normas y la
idea de justicia.
La Filosofa del Derecho emplea el mtodo crtico que separa la materia y la
forma, a fin de llegar a nociones universales, necesarias, a priori, como formas
puras del pensamiento jurdico.
El derecho no puede ser concebido o conocido bajo la ley de casualidad que
corresponde al orden de la naturaleza, sino dentro de la ley de finalidad, esto es,
del querer.
El "querer" puede asumir dos formas: o corresponde a la vida interior del sujeto o
se refiere a las relaciones interindividuales y, en tal caso, es "entrelazante". Este
ltimo, o depende de la aceptacin de los hombres que vincula, o se impone
"autrquicamente" sin contar con su voluntad. Finalmente, el querer entrelazante
y autrquico puede ser arbitrario o llevar consigo una intencin de regularidad, de
"invulnerabilidad". El derecho es "el querer entrelazante, autrquico e inviolable".
Concebido de ese modo, como querer, el derecho es una categora mental que
ordena el material jurdico segn ese mtodo que es la voluntad, que establece
enlaces no de causa a efecto, sino de medio a fin.
Adems del concepto del Derecho, la Filosofa se ocupa de la idea del derecho.
La idea, al modo kantiano, es una estructura de la razn carente de contenido
emprico que se proyecta sobre todo contenido real o posible. La idea del Derecho
es la justicia que no refleja otra cosa que la nocin de rectitud aplicada al querer
vinculatorio.
Concebida de ese modo la justicia es una absoluta armona, de acuerdo con la
cual se ordena la materia jurdica, es decir una "comunidad pura", en la que se
vinculan los hombres como seres librevolentes, considerados como fines en s
mismos.
Slo la "comunidad pura" constituye lo absolutamente justo. La aplicacin de este
mtodo a una determinada materia social, se denomina objetivamente justo 5.
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Existe una sola idea de justicia, pero es ilimitado el nmero de derechos justos.
Los principios del Derecho justo, que debe tener presente el legislador, son: 1.
Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga;
2.Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga
viendo al prjimo; 3.Un individuo jurdicamente vinculado no debe ser nunca
excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y 4.Todo poder de
disposicin otorgado por el derecho slo podr excluir a los dems de tal suerte
que en el excluido se siga viendo al prjimo. El ilustre pensador italiano Giorgio
Del Vecchio (n. en 1878), bajo la influencia del neokantismo, ha llegado a elaborar
una doctrina que significa un nuevo punto de vista sobre el Derecho Natural.
Del Vecchio, reconoce que en la inmensa- variedad de fenmenos jurdicos se da
una unidad que en cierta manera los comprende a todos. Si se admite lo mltiple,
hay que suponer, dice, esa unidad, que se mantiene la misma a travs de toda la
evolucin jurdica que seria ininteligible sin ella.
En otros trminos "atribuir carcter jurdico a nociones y ordenamientos diversos,
es al mismo tiempo la prueba de la existencia de una nocin unitaria". Cul es el
carcter de esa nocin? Del Vecchio nos dice que no constituye una norma o
precepto jurdico, porque en tal caso tendra ya un contenido que le quitara
universalidad, ni tampoco es un ideal del Derecho, una determinacin de la
justicia, porque tambin sera algo concreto como un contenido particular. El
elemento comn que encontramos en todas las proposiciones jurdicas el concepto de derecho es meramente formal (carece de contenido), no nos dice lo
que es justo o injusto en s, sino solamente "cul es el sentido sobre cualquier
afirmacin sobre lo justo y lo injusto; es, en suma el signo o carcter universal
de la juricidad".
Esta forma lgica es anterior a todas las expresiones jurdicas, es decir, es un
dato "a priori" y no emprico, y su valor y su alcance es la condicin y lmite de
aquellas experiencias.
El concepto de derecho se aplica a los actos del hombre, que estn gobernados
por un principio tico que se traduce en un doble orden de valoraciones, que se
refieren a tos dos aspectos que pueden tomar los actos que se trata de valorar, ya
sea que se les considere con relacin al propio sujeto o con relacin a los otros
sujetos.
Al hombre como sujeto se le presentan a cada momento varias posibilidades de
accin entre las que debe elegir, realizando una y omitiendo las dems. El
principio tico que rige su conducta en este caso, es el deber moral.
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2. LA FENOMENOLOGA
De acuerdo con las deas de Edmond HusserI, la fenomenologa jurdica
representada por Adolf Reinach (1887-1971) autor de "Fundamentos apriorsticos
del derecho civil", se dirige hacia el objeto del derecho en su esencia misma,
renunciando a construcciones y a teoras.
De acuerdo con la opinin de Reinach, el ser del derecho no es construido por el
derecho positivo sino que ste lo encuentra. "Los conceptos jurdicos presentan,
ciertas estructuras ontolgicas inmanentes y a priori, en el sentido que ellas
constituyen el ser necesario, la presuposicin necesaria a la elaboracin de esos
conceptos en el interior de un orden positivo concreto. Estas estructuras
constituyen un conjunto de caracteres que deben estar presentes para que un
concepto jurdico especfico pueda "ser" en tanto que tal: la propiedad, la
promesa, la hipoteca, etc., presentan una eidtica objetiva a priori, independiente
de los residuos psicolgicos de los sujetos, y de consideraciones axiolgicas o de
prescripciones del derecho positivo".
La investigacin de F. Schreier persigue la bsqueda de un a priori formal del
derecho dentro de una teora jurdica pura que es "slo parte de la lgica". El
derecho positivo no es el que produce los conceptos jurdicos sino que stos
tienen independencia; tales objetos al igual que en Kelsen son las normas,
que tienen carcter ideal, y estn constituidas por una relacin entre juicios
enlazados por un debe ser.
Segn Gerhart HusserI, el derecho, parte del mundo, no pertenece a lo
perecedero, sino que quiere valer "de una vez para siempre".
Las esencias del derecho positivo se manifiestan a travs de las posibilidades de
lo real". Las normas jurdicas abstractas se temporalizan a travs de su
aplicacin.
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La seguridad quiere decir "la seguridad del derecho mismo" que slo puede ser
cumplida mediante su positividad, que nace de un poder que tenga la fuerza
necesaria para imponer lo estatuido.
Las tres ideas de valor mencionadas justicia, adecuacin al fin y seguridad se
complementan mutuamente y, al mismo tiempo, se contradicen.
En una segunda parte de su pensamiento, despus de las dictaduras totalitarias
destruidas por la segunda guerra mundial, Radbruch consider el conflicto entre
justicia y seguridad como un conflicto de la justicia consigo misma, y que "el
derecho positivo injusto debe ceder paso a la justicia". Algo ms: el primado de la
justicia significa una vuelta al derecho natural con el cual medir las leyes positivas
injustas como actos contrarios al derecho, como desafueros en forma legal.
Helmut Coing, bajo la influencia de la corriente fenomenolgica y existencialista,
plantea una renovacin del derecho natural. En el derecho se presentan
"situaciones fundamentales" permanentes fundadas en la constancia de actitudes
del hombre y en la naturaleza de las cosas.
Las relaciones humanas se hallan reguladas por un derecho natural que traduce
valores, objetivos y trascendentes, que no se confunde con el orden jurdico
positivo.
Fechner (Rechsphilosophie) sita el fundamento del derecho en el valor y en la
naturaleza de las cosas pero a travs de factores sociolgicos y de
representacin. En el hombre se unifican lo orgnico regido por la causalidad, y lo
espiritual por la finalidad, como estratos superpuestos.
El derecho rige las relaciones sociales y est integrado por factores reales, frente
a los cuales el hombre es libre; y por factores ideales (los valores: objetivos y
apriorsticos). La conjuncin de dichos factores hace superar toda distincin entre
idealismo y sociologismo.
Segn Werner Maihofer (Rech und Sein) el hombre posee una doble naturaleza
(individual y social) y desarrolla, una figura social preformada por el mundo. La
interrelacin de esos factores, da lugar al nacimiento de la "naturaleza de las
cosas" base del sistema normativo.
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El derecho apunta hacia determinados fines que son puestos como tales en virtud
de juicios de valor. Indagar los problemas que derivan de esta cuestin, constituye
el objeto de la Estimativa Jurdica cuya temtica es la siguiente: 1.- De la
naturaleza de su fundamento, es decir de si ste es emprico o a priori; 2.- De si
las ideas a priori son subjetivas o si son objetivas con validez necesaria; 3.Averiguar cmo se combinan los valores jurdicos con el proceso de la historia; 4.En qu consiste la idea de justicia y si existen otros valores jurdicos y, en este
caso, las relaciones que guardan con aqulla; y 5.- Explorar los valores
fundamentales del Derecho.
Dado el carcter objetivo de la estimativa jurdica, los ideales jurdicos tienen un
sentido histrico y es tambin histrica la naturaleza de la valoracin jurdica.
El profesor argentino Carlos Cossio (n. en 1903) ha elaborado la llamada Teora
Egolgica del Derecho, muy difundida y comentada especialmente en Amrica
Latina.
La Teora Egolgica sita al Derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con
la filosofa husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones: los objetos
ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos.
Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos
son reales; frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos,
porque estn sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.
En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn esta Teora, los
objetos mundanales que son vida humana objetivada, cuyo sustrato es
independiente del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta
como vida biogrfica. El derecho es objeto egolgico.
En este sentido, el derecho no se define como un conjunto de normas de
comportamiento sino como "vida humana viviente", como la conducta misma, o,
para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como "la conducta
humana considerada en su interferencia intersubjetiva" que tiene por esencia la
libertad.
Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos
representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales, son
instrumentos para conocerla. "No se conoce a las normas, dice, sino que se
conoce con las normas a la conducta como conducta".
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Las normas jurdicas que, como se han visto antes, son para esta teora, juicios
disyuntivos, permanecen ajenas a toda valoracin, aunque mientan objetos
valiosos, no como cualidades de la norma misma, sino de la conducta mentada.
Pero la norma no juega slo ese papel sino otro dentro de esta doctrina. No slo
realiza la mencin conceptual del objeto sino que adems "forma parte del sentido
del objeto que ella misma mienta". En trminos ms claros an "la norma integra
el objeto de que ella misma hace mencin" puesto que ese objeto es objeto
cultural y, como tal, tiene un sentido que al ser "vivenciado" por la norma "sta
queda integrando el propio objeto del que ella hace mencin".
Los valores del derecho constituyen un "plexo axiolgico" al que apunta la
conducta humana.
Por otra parte, el orden jurdico constituye una plenitud hermtica y la
interpretacin del derecho no se refiere a las normas sino a la conducta y tiene
como instrumento la actitud emocional del intrprete.
5. EL NUEVO JUSNATURALISMO
Una de las caractersticas ms saltantes de esta poca a partir del siglo XIX
es el retorno del derecho natural.
No se trata de aquellos sistemas que en las centurias anteriores se llamaron
"derecho natural" "basados en la sociabilidad (socialitas), o en la paz exterior, o
en la bsqueda de la felicidad terrenal, o en la libertad, en suma. Como lo hizo
notar Warnkoenig, desde 1780, en cada una de las Ferias del Libro de Leipzig se
vean aparecer ms de ocho sistemas nuevos de derecho natural, hasta tal punto
que Jean Pal, pudo decir sin exageracin, pero no sin irona, en su Siebenkas,
que cada Feria y cada guerra hacan nacer un nuevo derecho natural" 37. Se trata
del Derecho Natural vitalizado por la philosophia perennis, que, despojado de
sus imperfecciones, ha retornado ms vigoroso.
Ocupa un lugar destacado entre los jusnaturalistas Vctor Carthein (n, 1845) que
fundament su investigacin en principios universales e inmutables. Entre los
numerosos juristas y filsofos que siguen esta corriente, pueden sealarse J.
Dabin, E. Rommen, cuyas obras han sido citadas, lo mismo que Le Fur y Dlos,
Renard, Maritain, Villey, Maric, etc. El derecho natural es esa "legalidad racional
peculiar de la naturaleza humana" en la que radica la ley del hombre como
hombre por medio de la cual ste participa de la lex aeterna. El precepto fundamental del derecho natural seala que el hombre de acuerdo con su esencia
tiene que querer el bien y evitar el mal; de l derivan las dems reglas y las
normas de la ley positiva.
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6. AFIRMACIN PERSONALISTA
La persona humana fin y no medio existe en s como una unidad, centro de
sus actos, que dirige su propio destino original e insustituible.
Cada hombre se realiza a travs de su vida, gracias a esa dimensin existencia!
que es la libertad, para alcanzar su fin racional. En orden a la consecucin de tal
fin, o para cumplir el deber de alcanzarlo, la persona est llamada a contar con un
poder o facultad que le permita el empleo de los medios necesarios. Sin tal poder
o facultad, el fin sera irrealizable y el hombre no podra llegar a lo que debe ser
de acuerdo con su naturaleza.
La persona que en su intimidad es soledad tiene una vocacin social
constitutiva. A la vez que existe, coexiste con otras personas dentro del mundo. El
yo y el t son inseparables; no se da un yo sino frente a un t; y un t sino con
relacin a un yo.
De all que la disposicin de los medios que cada hombre requiere para
realizarse, implique el reconocimiento de los otros hombres, dentro del esfuerzo
conjunto de todos en la tarea del bien comn, que es el marco dentro del cual se
desenvuelve la vida humana en sociedad.
El poder moral que nos corresponde dentro de la sociedad, sobre los medios
necesarios para lograr nuestro fin racional, que implica el respeto de igual
potestad perteneciente a los otros, es el derecho.
La proporcin, la medida, en que debe ejercerse dicho poder, que significa el
reconocimiento a cada uno de lo que es suyo, es la justicia, objeto del derecho.
El derecho como ensea Santo Toms se sustenta en la naturaleza humana
racional. Es el medio que dirige, dentro de la sociedad, su nsita vocacin hacia su
ltimo fin.
Este modo de regulacin de la vida social de la persona humana, se expresa
mediante reglas a las cuales los antiguos denominaron leyes y son las normas
jurdicas dentro de la terminologa moderna.
Las normas, formuladas por el hombre a fin de regular la convivencia social, son
juicios lgicos que se expresan mediante proposiciones, constituyen objetos
culturales.
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UNIDAD TEMTICA VI
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
1. GENERALIDADES
A menudo, con un criterio comn, elemental, distinguimos a los sujetos, bienes,
acontecimiento naturales y comportamientos humanos en pblicos y privados. Si
nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios; a las
universidades nacionales, a los organismos internacionales, al Presidente de la
Repblica, a los Ministros de Estado, etc., decimos que son sujetos de derecho
pblico; en cambio calificamos como sujetos de derecho privado a cada uno de
los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comits y
sociedades constituidas conforme a la ley general de sociedades.
Decimos, y somos conscientes de ello, que un parque, un monumento, el
Palacio de Gobierno, las carreteras, etc. son bienes pblicos; en tanto que
calificamos como privados los bienes que conforman el patrimonio de los
particulares. Si un cataclismo destruye una ciudad no vacilamos en sostener que
se trata de una calamidad pblica; en cambio, cuando la fuerza de un ro arranca
una porcin de un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo,
sabemos que slo produce consecuencias privadas.
Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia, celebra
un tratado con otro Estado, da una ley, etc., todos sabemos que se trata de
actos de naturaleza pblica; sin embargo, cuando un particular otorga un
testamento, compra o vende, etc., no cabe duda que stos son actos de
naturaleza privada,
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Du PASQUIER sostiene que "nuestra poca relaciona al derecho pblico las reglas
relativas a la organizacin del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios
pblicos. Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales
intervienen en calidad oficial ya el Estado, ya uno de sus delegados (como un
establecimiento administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios en su
estatuto, fija sus atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situacin
de los individuos haca el Estado. Hay que relacionar igualmente al derecho
pblico el derecho penal.
Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de ciudadano est regido por el
derecho pblico; sucede lo mismo con el contribuyente a quien el fisco reclama
el impuesto, el soldado en el cuartel, el conductor de un vehculo bajo el imperio
de una circulacin reglamentada".
De otro lado, este autor afirma que "el derecho privado se refiere a las relaciones
de los particulares entre s, colocados en un nivel de igualdad jurdica al abrigo
de toda ingerencia de una autoridad pblica. Cuando compro o vendo, cuando
administro los bienes de mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi
testamento respiro la atmsfera del derecho privado".
La observacin que se faculta contra este criterio de distincin del derecho se
basa en el hecho de que por la moderna organizacin de la Administracin
pblica, existen entidades pblicas que no exigen la utilizacin de la potestad de
imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos pblicos ni deja de
ser el derecho pblico el que regula sus relaciones.
Adems la relacin jurdica de derecho privado no siempre se establece en un
plano de igualdad jurdica, sino, por el contrario, con frecuencia implica una
subordinacin jerrquica como sucede con la autoridad de los padres sobre sus
hijos; en las relaciones contractuales, la igualdad jurdica es puramente abstracta
porque en la realidad el poderoso econmicamente se impone sobre el dbil, el
ledo sobre el ignorante.
De otro lado, tenemos que algunas relaciones de derecho pblico no son de
subordinacin sino de coordinacin, como sucede con las relaciones
establecidas entre Estados o entre entidades pblicas menores que se
encuentran en pie de igualdad jurdica.
2.3. El criterio de los intereses en juego
Si en la norma prima el inters general, comn, colectivo, el derecho es pblico;
y si lo que prima es el inters de los particulares el derecho es privado. Aqul
realiza la utilidad general y ste es de utilidad particular.
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JORS-KUNKEL
3. ANLISIS CRTICO
No hay una diferencia tajante entre derecho pblico y privado, Las diferencias
son simplemente conceptuales en las que slo existen punto de vista o
perspectivas desde las que se puede contemplar cada relacin jurdica.
Los criterios de diferenciacin antes expuestas que no son los nicos porque
existen muchos otros, como el del origen de la norma, el de la relacin de
necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social
en el pblico), etc., no son por s solos suficientes como para delimitar las
fronteras de esta suma diuisio Iuris, pero no por ello pueden ser rechazados a
priori, pues la conjuncin de diversos criterios, unos ms que otros, nos permiten
formarnos un concepto de esta divisin del derecho que en la vida prctica tiene
repercusiones concretas y tiles.
Sin embargo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconciliables, una que
sostiene que el derecho es uno solo y que no puede dividirse en pblico y
privado, y la otra que afirma que el derecho pblico y el privado son dos
categoras sustancialmente antitticas.
KELSEN nos dice que no se ha logrado alcanzar una determinacin satisfactoria
de la distincin entre el Derecho pblico y el privado, siendo la concepcin ms
difundida la que establece que el Derecho privado presenta una relacin entre
sujetos jurdicamente equivalentes y el pblico una relacin entre un sujeto
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6.1
1. Explica cada uno de los criterios utilizados para la divisin entre Derecho Pblico
y Derecho Privado.
2. Cul es la opinin del autor al respecto?
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como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista,
principalmente, las diferencias de situacin econmica entre ellos existentes".
Mientras en el otro aspecto, "es el conjunto de principios y leyes imperativas
cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien comn, ayudar a satisfacer
convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia, a los
individuos que dependen del producto de su trabajo".
Para los sostenedores de la tesis del derecho social, los derechos son para con
la sociedad, no de sta, ni del individuo; la funcin del individuos es social
(DUGUIT); a su vez GIERKE habra dicho "nuestro derecho privado ser social o no
ser", lo que significa la destruccin del individualismo en el derecho dando paso
a los intereses colectivos. Agregando a todo esto que la distincin del Derecho
en pblico y privado no es absoluta de tal modo que obligue a los juristas de
todos los tiempos y de todos los pueblos, entonces, es posible concluir una
categora nueva, la del derecho social, que no quepa en los linderos de tal
distincin.
Objetando la tesis del derecho social, podemos afirmar que como ninguna otra,
la teora del Derecho social ha tenido tanta difusin en tan poco tiempo, pero a
su vez con opiniones tan divergentes unas de otras que hacen imposible
sostener que se trate una categora ya consagrada. El adjetivo social es
demasiado amplio y equvoco que ha permitido que por derecho social se
entiendan cosas muy dispares.
En sentido general todo derecho es social porque en la esencia de todo derecho
est el regular la conducta humana en sociedad, por lo que no comprendemos
cmo el Derecho pblico o el privado no puedan ser sociales.
En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nueva
disciplina jurdica distinta del derecho pblico y privado, sino, por el contrario,
como una nueva concepcin del derecho en general que se propone regular la
coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del
individualismo egosta y antisocial, concepcin que comprende tambin al
derecho privado, reformando la propiedad, los contratos, la familia, la herencia
con un sentido ms colectivo, o sea, que estas instituciones se adapten mejor a
las necesidades actuales que exigen la humanizacin del derecho. Lo individual
y lo social deben armonizarse para contribuir a una obra comn consistente en
lograr la paz social sin explotados ni explotadores.
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EL DERECHO COLONIAL
Para apreciar el progreso jurdico del Per durante los cien aos de vida
independiente, debemos recordar cul era el estado de la legislacin y de la justicia
en el momento en que se proclam la Independencia.
Las dos fuentes escritas del derecho colonial, las leyes de Indias y las leyes de la
Metrpoli, no se hallaban codificadas, ni coordinadas. Las leyes de Indias consistan
en una infinidad de cdulas reales y ordenanzas. Aunque fueron recopiladas en
1681, las disposiciones modificatorias y derogativas que se dieron con posterioridad
haban producido una confusin legislativa enorme. Cosa anloga suceda con las
leyes de la Metrpoli, fuente escrita supletoria del derecho colonial. La Novsima
Recopilacin, la Nueva Recopilacin, el Fuero Real, el Fuero Juzgo y las Partidas
eran los cuerpos legales vigentes, de modo que para resolver ciertas cuestiones
jurdicas haba que remontarse desde la ltima real cdula expedida para la colonia,
hasta los viejos cdigos del siglo XII.
Las instituciones jurdicas especiales para la colonia eran pocas. En primer trmino,
la legislacin tutelar indgena y particularmente la institucin de las Encomiendas
crearon para los indios una situacin jurdica especial, anloga a la de los menores.
En cuanto a la propiedad, la apropiacin de las tierras por los conquistadores hubo
de sujetarse a nuevas leyes, diferentes tanto de las costumbres indgenas como de
las leyes de la Metrpoli. Despus del sistema de las capitulaciones,
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7.1
a. Cmo se resolvan las cuestiones jurdicas durante la colonia?
b. Cules fueron las fuentes escritas del derecho colonial?
PRIMERAS
REFORMAS
JURDICAS
TENTATIVAS
DE
CODIFICACIN
Uno de los anhelos de la Repblica fue el de tener un derecho propio, en armona
con las doctrinas y los ideales nuevos. Desde las primeras constituciones polticas
se incorporaron ciertas reformas jurdicas fundamentales. En el orden de los
derechos personales, se reconoci la libertad individual y la de imprenta, la igualdad
ante la ley, la libre peticin, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las cartas. En
el derecho penal, se abolieron las penas infamantes y la confiscacin de bienes. En
el derecho civil, se prohibi el comercio de esclavos, se abolieron las vinculaciones
de dominio, declarando enajenables las propiedades de manos muertas, y se
decret la disolucin de las comunidades de indgenas, como opuestas al rgimen
democrtico.
Las primeras tentativas de codificacin, una en 1825 y otra en 1834, fracasaron, a
causa de la anarqua poltica. Cada caudillo pretenda gobernar y organizar el pas a
su antojo, y no vacilaba en hacer uso de la fuerza para llegar al poder o para
mantenerse en l.
En semejante ambiente poltico, era natural que la vida econmica languideciera,
que la educacin continuara en abandono y que la vida jurdica se estancara. El
derecho colonial estaba en vigencia en lo que no se opusiera a la Constitucin y a
las leyes de la Repblica.
Pero constituciones y leyes se sucedan unas a otras, y agravaban la confusin
legislativa que tan grande haba sido ya en la poca colonial.
La Confederacin Per-Boliviana, en 1836, trajo como consecuencia la adopcin de
los cdigos civil y penal dados por Santa Cruz para Bolivia. Mas, su impopularidad
fue tan grande como la del rgimen poltico que los haba promulgado, y antes de
que hubieran estado en vigencia dos anos, fueron derogados por el Presidente
Orbegoso, quedando definitivamente descartados con la cada de Santa Cruz.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
Las cosas continuaron en este estado por varios aos, hasta que, en 1845, la
necesidad de una nueva legislacin se hizo tan apremiante que el Congreso autoriz
al Presidente de la Repblica para que nombrara una comisin codificadora, que
deba presentar sus trabajos en el trmino perentorio de dos aos. La comisin
fue constituida por los jurisconsultos don Manuel Prez de Tudela, don Francisco
Javier Maritegui, don Manuel Lpez Lissn, don Mariano Carrera, don Jos Julio
Rospigliosi, don Jos Manuel Tirado y don Jos Luis Gmez Snchez. Aunque esta
comisin estaba encargada de preparar todos los cdigos, no present sino los
proyectos de los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos en la misma materia, en 1847.
Conforme a la ley de 29 de diciembre de 1849, fueron examinados por una comisin
legislativa especial, y, al ao siguiente, el general Castilla orden su promulgacin e
impresin.
Pero el Congreso de 1851 mand suspender los efectos de las resoluciones
anteriores en materia de Cdigos y orden que nombrara una nueva comisin para
el examen y reforma de los proyectos presentado. Fueron elegidos para esa
comisin: don Andrs Martnez, don Jos Luiz Gmez Snchez, don Manuel Toribio
Ureta, don Pedro Glvez, don Teodoro La Rosa, don Juan Celestino Cavero y don
Pedro Jos Flores. Finalmente, la ley de 29 de diciembre de 1851 dispuso la
promulgacin de los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos en materia civil, y stos se
pusieron en vigencia a partir del 29 de julio de 1852.
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Los que mejor han estudiado las fuentes de nuestro cdigo civil, las reformas que
introdujo en el rgimen preexistente, y las consecuencias sociales de algunas de
ellas, han sido el doctor Pedro Oliveira y Francisco Garca Caldern. "El ms alto y
al mismo tiempo cumplido elogio que cabe hacer de nuestro cdigo, dice Oliveira, es
proclamar que triunf de todos los exclusivismos: de la tirana de la tradicin y de la
tirana de la imitacin.
No es copia servil del Cdigo Napolenico, ni mero resumen del viejo derecho de
Castilla, sino obra en cierto modo original, en cuanto puede serlo un trabajo de su
ndole llevado a cabo en breves das. Del cdigo francs que se haba impuesto en
el mundo, se tom lo que no se hallaba dentro de la tradicin espaola, esto es el
plan y el mtodo de exposicin, y las reglas relativas al dominio y a Ias obligaciones,
susceptibles de trasladarse sin graves inconvenientes de un medio a otro. De las
antiguas leyes espaolas, se conservaron los principios fundamentales concernientes a la familia y al rgimen sucesorio, en que no debe innovarse sino con
mucha prudencia, porque forman lo caracterstico del derecho de cada pueblo... Y
an en algunos puntos supera al cdigo de 1804. Basta indicar en prueba de ello,
que reconoci la patria potestad de la madre y no admiti la muerte civil.
Con relacin al rgimen jurdico preexistente, el Cdigo del 52 fue un notable
progreso. No slo hizo desaparecer la confusin reinante en el derecho, sino que
aboli instituciones que no correspondan ya a los conceptos jurdicos de la poca, e
introdujo otras que contribuyeron a nuestra evolucin social. Entre las instituciones
abolidas cita Oliveira los fideicomisos, los testamentos por comisario y los testamentos en comn; y entre las instituciones nuevas, el consejo de familia y los
registros de estado civil. Reform, adems las normas antiguas sobre las
solemnidades de los actos de ltima voluntad, la edad de la emancipacin, el
rgimen de la guarda, el de la prescripcin, la herencia de los hijos ilegtimos y los
contratos.
No pudo emanciparse de la tradicin en cuanto al carcter religioso del matrimonio,
que ya en Francia se haba secularizado. Pero mal podra censurarse este
conservatismo si se toma en consideracin las ideas de la poca, que aun ahora
mismo mantienen profundo arraigo en nuestro pas. Segn Garca Caldern la
reforma ms importante, por sus consecuencias sociales, fue la igualdad de los hijos
en la herencia.
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Las reformas implantadas por el Cdigo del 52 han sido desarrolladas por algunas
leyes posteriores. Nuestras constituciones han reconocido a los extranjeros el
derecho de adquirir bienes inmuebles en la Repblica. La ley de Registro de la
Propiedad Inmueble, de 1888 y la ley de Bancos Hipotecarios, de 1889, han
establecido las bases del crdito territorial, que est llamado a tener fecundos
desenvolvimientos. La ley de 1901 declarando que las congregaciones religiosas
tienen pleno dominio y administracin de sus bienes, y la ley de 1911 sobre
redencin de enfiteusis han completado las primeras disposiciones constitucionales
que tendan a la desvinculacin de la propiedad.
El Tratado de Derecho Civil Internacional suscrito en Montevideo en 1889 ha llenado
un vaco de nuestro cdigo en cuanto al derecho internacional privado. La ley de
accidentes de trabajo y las dems leyes obreras han transformado el individualismo
de nuestro derecho, estableciendo siquiera en ese campo reducido el nuevo criterio
de la solidaridad que va extendindose a todas las actividades humanas.
Para unificar de nuevo la legislacin dispersa y para darle una orientacin armnica,
que tenga por idea directriz este criterio de solidaridad, llamado a renovar nuestra
vida econmica languideciente, es necesaria la reforma del Cdigo Civil, tarea
magna que requerir el concurso de todos los elementos intelectuales del pas,
durante muchos aos. Por su misma magnitud, esta labor debe emprenderse sin
demora, acumulando desde ahora materiales crticos y constructivos, hasta que
llegue el momento de utilizarlos en una revisin de conjunto.
La influencia del Cdigo Civil en la vida colectiva es ms trascendental que la de
cualquier otro Cdigo o ley, porque es el cuadro mismo dentro del cual se
desenvuelve la vida econmica del pas, As, en el Per, el problema econmico
fundamental, el problema agrario, est estrechamente vinculado a la renovacin de
nuestro derecho civil.
Las dos reformas agrarias de la Repblica: la supresin legal de las comunidades de
indgenas y la abolicin de las vinculaciones de dominio, han resultado ineficaces
para modificar nuestra defectuosa organizacin econmica, que todava est
fundada en el latifundio y en la explotacin inicua del indio. Probablemente, la
solucin de este grave problema, en cuanto depende de las reformas jurdicas, se
halla en la democratizacin de la propiedad; para la cual, a su vez, el mejor medio es
su movilizacin. He ah una de las grandes reformas que nuestro futuro Cdigo Civil
deber consagrar, por los medios jurdicos que las legislaciones modernas han
creado.
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El Cdigo del 62, en relacin a su poca, fue progresista y, sobre todo, trajo el
enorme beneficio de la simplicidad y de la unidad. La justicia penal tropezaba hasta
entonces con el obstculo de la confusin legislativa, y de la implicacin de muchas
leyes que no guardaban armona con las nuevas ideas polticas. Su modelo, el
Cdigo espaol, no reflejaba, quiz, las crticas doctrinarias que ya iniciaban la
transformacin de esta rama del derecho; pero s representaba, junto con el Cdigo
italiano del 53, el mayor progreso alcanzado en Europa en la legislacin penal.
Ms tarde, el positivismo, particularmente la escuela criminolgica italiana, ha
renovado completamente el criterio de la responsabilidad penal; los estudios
sociolgicos han demostrado la necesidad de prevenir el delito ms bien que de
reprimirlo; instituciones jurdicas nuevas, como la condena y la liberacin
condicionales, han sido adoptadas en casi todas las legislaciones; la aplicacin
mecnica de las penas ha sido sustituida por el criterio de conciencia; la penalidad
infantil se ha transformado, lo mismo que el sistema penitenciario en general.
En una palabra, el derecho penal se ha renovado completamente, mientras que
nuestra legislacin se ha estratificado en un cdigo inspirado en las ideas de hace
medio siglo, y que, por consiguiente, ahora slo podemos calificar de retrgrado y
deficiente. Las leyes modificatorias no han sido muy numerosas. Como observa el
doctor Martua, mientras que el legislador francs haba roto los antiguos cuadros e
incorporado una serie de principios nuevos, nuestras leyes de represin haban
quedado durante medio siglo inmovilizadas en sus antiguos marcos de penalidad
abstracta y rgida, sin contacto con las realidades de la vida social moderna y, lo que
es peor, librando por entero la seguridad de los intereses pblicos a medidas
mecnicas dictadas por los jueces sin la necesaria unin entre la funcin de stos y
la de la ejecucin de la pena que no debe ser ms que una prolongacin de
aquella.
Amantes de las reformas globales y precipitadas, nuestros legisladores no se
preocuparon de observar la aplicacin de los cdigos existentes para reformarlos
parcialmente y preparar la revisin total, sino que, apenas se descubrieron los
defectos del nuevo cdigo, quisieron emprender su revisin. Y as, antes de que
hubiera transcurrido una dcada desde su promulgacin, el Gobierno nombr dos
comisiones para reformar los Cdigos Penal y de Enjuiciamientos en la misma
materia. La comisin encargada del Cdigo Penal no lleg a cumplir su cometido,
por lo cual, el Gobierno de 1877 design al doctor Juan Antonio Ribeyro para esa
labor, y este distinguido magistrado present su proyecto en diciembre de 1878.
Mas, la guerra apart del pensamiento nacional la preocupacin por las reformas
jurdicas y ese proyecto qued sumido en el olvido.
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7.2
1. Quines integraban la comisin redactora de los Cdigos Penal y de
Procedimientos Penales?
2. En que modelo se bas el Cdigo Penal de 1850?
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7.3
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Las fuentes en que se inspiraron los autores del Cdigo fueron los cdigos de
Mjico, Argentina, Chile, la ley espaola de 1868, la ley francesa de 1810, que inici
el perodo moderno del derecho minero, para coordinarlas y unificar nuestro sistema
jurdico. Adems, hay que suplir sus enormes vacos y deficiencias y modernizarlas
al comps del desenvolvimiento econmico de los ltimos aos. Son prcticamente
desconocidas entre nosotros las instituciones modernas creadas para facilitar el
ahorro y el crdito, para movilizar los capitales, para incrementar la produccin y
para regular el consumo. Slo en el campo de la legislacin del trabajo hemos hecho
un progreso considerable, iniciado por el profesor de Economa poltica de la
Universidad de San Marcos de Lima, doctor Manzanilla. El crdito agrcola, las
compaas annimas, el impuesto minero, por ejemplo, entre otros muchos, son
aspectos de nuestra vida industrial que necesitan urgentemente una legislacin
adecuada, que se inspire en las orientaciones modernas del derecho.
CARACTERES
GENERALES
DE
LA
EVOLUCIN
JURDICA
PERUANA
El Per en el momento de su independencia no estaba preparado para tener un
sistema jurdico propio, como no lo estaba para la vida democrtica. Nuestra
composicin social heterognea por diversidades de raza, de cultura y de territorio,
no haba permitido que se formara una nacionalidad estable y vigorosa, capaz de
dar nacimiento a un derecho original, surgido del fondo de la vida colectiva. Nuestro
derecho republicano, dice Osear Mir Quesada, no surgi como el resultado de una
evolucin sociolgica interna, sino que se cre todo de una pieza, por acto artificial y
puramente lgico, brotando del seno de los constituyentes formado y definido como
Minerva de la cabeza de Jpiter tonante.
Por falta de elementos para elaborar una legislacin propia, cuando Espaa no
poda imponernos sus leyes, tuvimos que adaptar de nuestra propia voluntad esas
mismas leyes o las de Francia. Los dirigentes de nuestra naciente democracia, no
pudieron emanciparse de la tradicin espaola, ni era conveniente que le hubieran
menospreciado, ya que la continuidad es esencial en la vida jurdica. Al mismo
tiempo, las ideas y los hombres de la Revolucin Francesa inspiraron desde los
primeros pasos la accin legislativa de nuestros Congresos, infundiendo en nuestras
constituciones, cdigos y leyes, su liberacin poltico y su individualismo econmico.
Tambin el Derecho Romano tuvo alguna influencia, aunque principalmente
indirecta, a travs de los mismos cdigos franceses y espaoles, inspirados en la
tradicin romancista.
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Hay cierta concatenacin entre estos tres vicios fundamentales de nuestra vida
jurdica: el exotismo de la ley es la causa principal de la ignorancia en que vive el
pueblo acerca de ella, y esta ignorancia, a su vez, es una de las causas de la
inefectividad de las normas jurdicas que nos rigen. De ah la importancia suprema
de la nacionalizacin del derecho. Segn Osear Mir Quesada, hay dos modos de
llegar a ese resultado. El primer modo consiste en destruir el derecho imperante y
crear otro ms en armona con las modalidades tnicas y mentales del pueblo. El
segundo se limita a dar a conocer este derecho a los asociados mediante una
educacin jurdica sistemtica y perseverante del pueblo (20). Sin embargo, por muy
importante que sea la difusin de los conocimientos en nuestro pueblo, la verdadera
nacionalizacin consiste en armonizar el derecho positivo con las necesidades
sociales, de tal modo que la aplicacin de aqul sea fcil y eficaz.
La observacin de la vida social y jurdica, particularmente el anlisis de la
jurisprudencia y del derecho, consuetudinario, es la base primordial de las reformas
jurdicas inspiradas en un criterio nacionalista. Los estudios de derecho comparado,
para llegar a la comprensin del espritu de las leyes extranjeras en las cuales nos
inspiramos, forman otra base importante de las reformas jurdicas. Una codificacin
prudente no puede prescindir de esa doble preparacin. Y si los accidentes de
nuestra vida poltica durante la centuria pasada nos han obligado a improvisar
cdigos y leyes, nuestro anhelo es que las reformas jurdicas durante la nueva
centuria se hagan con calma y estudio, condiciones ineludibles de toda grande obra.
Cuando nuestros investigadores hayan analizado la psicologa, las costumbres, las
condiciones econmicas, etc., de nuestra poblacin y cuando nuestros juristas
apliquen su cultura europea a la observacin de esos hechos para formar la
sociologa jurdica nacional, la tarea de los codificadores no ser difcil y veremos
surgir un derecho peruano en toda la acepcin de la palabra, porque aunque no
dejar de inspirarse en los principios consagrados por la sabidura de las naciones y
en los adelantos alcanzados por otros pueblos, reflejar unos y otros con un matiz
propio y origina diferencindose en las modalidades de su aplicacin que
correspondern a las peculiaridades de nuestra cultura. Y si para entonces hemos
logrado tambin dar a la funcin judicial el lustre y respeto que debe tener en toda
sociedad organizada, el derecho ser una realidad viviente como la democracia.
Dentro de la interdependencia de la vida social, derecho y democracia son dos
cosas que se integran recprocamente as como la democracia es la primera
condicin para la vida del derecho ste, a su vez, puede contribuir a salvar la
democracia y a perfeccionarla. En el Per, sobre todo, bastara la recta aplicacin de
las imperfectas leyes que tenemos, para liberar a la raza indgena de la opresin
feudal, para morigerar las luchas polticas y personales, en una palabra, para sanear
nuestro ambiente moral y fortalecer nuestro organismo econmico.
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8.1
1. Pregunta a tres personas distintas que opina de los abogados y luego escribe un
pequeo ensayo sobre la Abogaca.
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LA ABOGACA
AUTOR: FRANCISCO CARNELUTTI (1879 1965)
Qu cosa puede decimos un abogado? Nuestros antiguos resumieron: age quod
ags, haz lo que sabes hacer. Y, qu sabe hacer un abogado? El abogado
defiende. Yo pienso que no puedo hacer otra cosa que defender. Pero, defender a
quin? Hay alguien aqu que tenga necesidad de ser defendido? No alguno, todos
tienen necesidad.
Si tuviera ttulo este discurso mo, l debera ser: defensa de los abogados y de la
abogaca. Defensa de todos nosotros, contra quin? Contra todos, contra todos los
que nos acusan. Y, quienes nos acusan? Todos: el hombre de la calle, como dicen
ustedes, el hombre de la cultura y, hasta el hombre de la Iglesia. Todos nos acusan.
No hay una profesin, no hay un oficio ni una misin que sea ms calumniada que la
nuestra. Y no slo calumniada porque el abogado ofrece su obra en momentos
crticos de la vida. Yo he ledo sobre el frontn de una casa suiza, lo siguiente:
Seor, haz que en esta casa no entre nunca ni en mdico ni un abogado. Hasta
cierto punto, se comprende, no es sta una acusacin injusta ni una calumnia.
Pero la necesidad de defendernos comienza cuando la apreciacin de la labor del
abogado, confrontada con la del mdico es en relacin ms pesimista.
No precisa la mordacidad de Rabelais, ni la serle de eptetos con los que los
abogados han sido calificados, desde el antiguo tiempo romano.
Un gran abogado italiano, quien ha escrito un libro, ya no moderno pero siempre
bello, sobre la abogaca, Jos Zanardell, ha recogido el florilegio de todas las
injurias de que nosotros hemos sido objeto.
Digo que no precisa la mordacidad de Rabelais, pues hasta la bondad de Alejandro
Manzoni, el ms grande prosador italiano, ha cedido a una vena de malignidad
cuando se ha tratado de pintar al doctor pleitista.
El hombre de la calle, el hombre de la cultura, nos calumnian. Y deca, ni siquiera el
hombre de la Iglesia nos ha tratado bien.
Es probable que ms de uno de ustedes sepa que una vez surgi una disidencia, en
el tiempo del Papa Benedicto XV, entre mdicos y abogados sobre el orden de
precedencia en una procesin y que ella fue resuelta por el Pontfice -era un
pontfice agudo- respondiendo: praecedant latrones, sequantur camifices -antes los
ladrones, sigan los verdugos- Esto es en realidad una broma, pero existe el himno
litrgico a San Ivo, patrn de los abogados, que contiene una frase que ninguno de
nosotros puede olvidar: Aduocaus es non latrores miranda populo.
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Confiemos en las palabras, esta vez: abogado.- (Se acuerda Alsina cuando en
Buenos Aires yo dije que de Unamuno -buen pensador, magnfico pensador- haba
dicho de s: yo soy un rompedor de palabras, y esto responde al carcter un poco
rudo. Consider que sustituira la frase por otra: "yo soy un limpiador de palabras.
No hay que romper las palabras, hay que limpiarlas. Entonces el divino misterio del
lenguaje revela sus secretos) Abogado. Qu significa? Vocatus-ad: uno que es
llamado -por qu se llama a alguien, y quin o llama?- Nosotros los juristas
decimos, alta palabra que merecera ser acariciada, repulida y que revisara
probablemente el misterio de la vida. Nosotros decimos que lo llama la parte... y,
por qu se llama a alguno, y por qu lo llama la parte... al abogado? Por qu el
enfermo llama al mdico? Lo llama para ser ayudado. Alguien, la parte en el proceso
civil -empezamos a hablar del proceso civil- llama al defensor, Vocatus-ad, lo invoca.
Es fcil deducir que el abogado es el asistente de la parte. Esta es la primera
definicin que yo he tratado de dar, hace muchos aos. Pero, es una definicin
genrica. Se impone penetrar ms; es necesario ser ms preciso. No podemos
contentamos los juristas con palabras genricas; debemos ser trabajadores de
precisin. Al decir que el defensor es un asistente hemos empezado a comprender,
pero no hemos llevado la indagacin hasta donde se debe y es menester.
En el fondo, de quin tiene necesidad la parte, en el proceso civil? Y, en el mismo
campo, de qu tiene necesidad? tiene necesidad de hablar con alguien. Con
quin? Con el juez; pero para hablar con l debe usar un lenguaje particular, que
traduzca un lenguaje comn, emprico, en otro jurdico.
Desde el principio a mi me ha parecido que la ayuda que se pido al abogado, y que
ste presta o debiera prestar, es aqulla que responde al concepto, tambin ste
profundo, de la interpretacin. -El abogado, en materia civil, no es un representante.
Es un ayudante, un asistente, pero es un tipo de asistente que se especifica en el
concepto de intrprete.
Cuando he buscado -laboriosamente, grada por grada, corrigiendo cada da mis
errores de ayer y cometiendo por fuerza otros, porque ninguno de nosotros puede
lograr la perfeccin- tratando de acercarme a la verdad del abogado, siempre en el
campo civil, he dicho que l es un intrprete -hay un artculo mo en la Revista de
Derecho Procesal-y he querido hallar la figura jurdica del defensor, con miras de
encuadrar el concepto especfico del intrprete en el concepto genrico de nuntius y
el de la interpretacin en el concepto genrico de la nuntiatio.
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