INDICE

I.-

II.-

EL DERECHO
1.1

Definicin de Derecho

1.1.1

Fuentes del Derecho

1.1.2

Divisiones del Derecho

TEORIAS DEL DERECHO

1.1 Disciplinas

III.-

TEORIAS SOBRE EL SER DEL DERECHO

1.1 Pensamientos Filosficos:
a) El Jusnaturalismo
b) El Positivismo
c) El Historicismo Jurdico y las Corrientes Sociolgicas
d) Conductas, Normas y Valores del Derecho
e) El Derecho como ciencia

DEDICATORIA

Este trabajo significa el comienzo de

una nueva etapa de nuestras vidas que
nos llevara al objetivo deseado

EL DERECHO

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en

sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones
sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras,
son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia
social y permiten resolver los conflictos inter subjetivos. Cada individuo de una
sociedad posee el derecho de realizar todo lo que quiera siempre y cuando no
invada el derecho de otro individuo.
La definicin inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no su fundamento; por
ello juristas, filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la
historia diversas definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que
exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del
Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del Derecho. Con todo, la
definicin propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez"
del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La
validez los conceptos jurdicos y meta jurdicos son estudiadas por la teora del
Derecho.
Los conceptos de Derecho positivo y el Derecho vigente se pueden reducir a
que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el rgano legislativo
publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea
sustituido por medio de la abrogacin o derogacin. Por lo tanto no todo
Derecho vigente es positivo, es decir hay normas jurdicas que tienen poca
aplicacin prctica; es decir, no es Derecho positivo pero si es Derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dcese del conjunto de leyes, reglamentos y
dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el
Estado para la conservacin del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la
validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para
su creacin, independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su
ideal axiolgico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc).

Funciones del Derecho

Funcin proviene de la palabra latina "FONS" y en sentido figurado se emplea

para significar el principio, fundamento u origen de las cosas materiales o
intramateriales, en otras palabras es el lugar donde nace, surge o se origina
algo, como si nos remontamos al nacimiento de las fuentes de un Ro en el.
En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto,
actos o hechos que producen, crean u originan el surgimiento, nacimiento del
derecho, es decir, de las entraas o profundidades de la propia sociedad. Ahora
bien las fuentes de derecho se clasifican por su estudio en:

Fuente Histrica: Son el conjunto de documentos o textos antiguos entre

libros, textos o papiros que encierran el contenido de una ley, ejemplo: Cdigo
de Hammurabi
Fuente Real: Conjunto de factores y elementos que determinan el contenido de
una ley, ejemplo: Cdigo penal y civil de un estado.

Fuente Formal: Conjunto de actos o hechos que realiza el estado, la sociedad,

el individuo para creacin de una ley, ejemplo: El poder legislativo federal; esta
fuente contiene:
Costumbre
Doctrina
Jurisprudencia
Principios generales de estudio
Tratados internacionales
Legislacin o Ley
Realizacin del Derecho Para que una norma pueda ser eficaz, para que se
realice, han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien la
realizacin de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales
situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse slo en el
plano normativo, tambin ha de ser social, material, para que haya
correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que refleje la
situacin existente o que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad
del Derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la
norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y
respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo del
Estado.

La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposicin que la

contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma,
para el logro de su realizacin en la sociedad, tal y como se previ. Interesan
no slo la observacin de los principios, sino tambin de ciertas reglas relativas
a su elaboracin racional, a la creacin de instituciones para asegurar su
cumplimiento, as como la finalidad que con ellas se persigue, a saber:
conservar, modificar, legitimar cambios, as como de la observancia de
principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico.
Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser
resultado del anlisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas
y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cul es la
forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institucin jurdica que
desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creacin
y de la observancia de principios tcnicos jurdicos que rigen en un
ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse, adems, los medios e
instituciones que propicien el cumplimiento de la disposicin, y de los derechos
y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del
condicionamiento social-material, proveniente del rgimen socioeconmico y
poltico imperante, de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como la
normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho.
Tambin ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen
con la norma, o lo que es lo mismo, para qu se quiere regular esa relacin, si
existen las condiciones antes expuestas para su realizacin, y entonces la
validez de la norma, ser no slo manifestndose as la funcionalidad del
Derecho, sino que tambin lo ser en el orden formal, siendo posible, entonces,
que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin,
cumplimiento y hasta su defensa.
Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no slo por los ciudadanos,
sino tambin por el resto de las instituciones sociales y en particular por los
rganos inferiores, los cuales estn impedidos formalmente, gracias a la
vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o
ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo
que la propia disposicin autorice su desarrollo.
En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no slo del proceso de
formacin, aunque es muy importante, sino que depende tambin de las
medidas adoptadas para hacer posible la realizacin de lo dispuesto en la
norma y del respeto que respecto a l exista, principalmente por los rganos
del Estado, y en particular de la Administracin a todos los niveles.

Fuentes del Derecho:

La expresin "fuentes del derecho" alude a los conceptos de donde surge el

contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinado, esto es,
son los "espacios" a los cuales se debe acudir para establecer el derecho
aplicable a una situacin jurdica concreta. Son el "alma" del Derecho, son
fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin.
El Derecho Occidental (en el Sistema Romano Germnico o Sistema de
Derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes:

La Constitucin: es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado

soberano, establecida o aceptada para regirlo
La ley: es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados
La jurisprudencia: se entiende por jurisprudencia las reiteradas
interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en
sus resoluciones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el
pas
La costumbre: una costumbre es una prctica social arraigada, en si una
repeticin continua y uniforme de un acto al que se quiere otorgar valor
normativo.

El negocio jurdico: el negocio jurdico es el acto de autonoma privada de

contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del orden jurdico.

Los principios generales del Derecho: los principios generales del Derecho
son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados al
ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden
formar parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos.

La doctrina: se entiende por doctrina la opinin de los juristas prestigiosos

sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho.

Divisiones Del Derecho Pblico

Derecho Constitucional: Es una rama del Derecho pblico cuyo campo de

estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado.
De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado,
forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes
pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y ciudadanos.
Derecho Procesal: rama del derecho pblico que contiene un conjunto de
reglas de derecho destinadas a la aplicacin de las normas de derecho a casos
particulares y concretos, ya sea con el fin de esclarecer una situacin jurdica
dudosa, con el propsito de que los jurisdiccionales declaren existencia de una
determinada obligacin y, en caso necesario ordene que se haga efectiva.
Derecho Internacional Pblico: Regula la conducta de los estados los cuales
para mejor desarrollo de la comunidad mundial a creado organismos
bilaterales, as como tratados y organismos multilaterales. Los distintivo de esta
disciplina jurdica es que sus normas y todos los ordenamientos estn dirigidos
a regular la conducta de los estados, relaciones y administracin y conduccin
de los organismos internacionales, como la: ONU.
Derecho Penal: Es el conjunto de normas que determinan los delitos, las
penas que el estado impone a los delincuentes y a las medidas de seguridad
que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad.
Derecho Administrativo: Rama del derecho pblico que tiene por objeto
especfico la administracin publica, a travs del cual el estado y sus rganos
auxiliares tienen a la satisfaccin de los intereses colectivos.

Derecho Privado
Son las normas que regulan las relaciones jurdicas entre personas legalmente
consideradas y encontradas en situacin de igualdad, en virtud de que ninguna
de ellas acta de autoridad estatal.
Derecho Civil: Primera rama del derecho privado, constituida por un conjunto
de normas que se refieren a las relaciones jurdicas de la vida ordinaria del ser
humano en su categora: personas. El derecho civil abarca distintos aspectos
de nuestra actividad cotidiana, como las relaciones familiares incluidos el
matrimonio y su disolucin; la paternidad in patria protestad, la custodia y
derechos de los conyugues e hijos, registro civil, propiedad, el usufructo,
sucesiones y testamentos; documento fundamental donde se consigna la
principal caracterstica jurdicamente obtenida es el "acta de nacimiento".
Derecho Mercantil: Es una rama del derecho privado que regula los actos del
comercio, a los comerciantes, a las cosas mercantiles, organizacin y
explotacin de la empresa comercial. Por comercio entendemos una actividad

de carcter lucrativo, es decir que se hace con la intencin de obtener un

beneficio econmico mediante el intercambio directo o indirecto de bienes,
servicios entre productores y consumidores; el derecho mercantil se define
precisamente a los participantes de los actos del comercio con la finalidad de
atribuir derecho y deslindar responsabilidades.

Derecho Internacional Privado: Se compone de reglas tramtales a los

individuos en sus relaciones internacionales. Tambin se ha definido como el
derecho cuya funcin es reglamentar las relaciones privadas de los individuos
en el mbito nacional. Consideremos 3 los aspectos que abarca el estudio del
derecho internacional privado: Conflicto de leyes entre 2 o ms pases, el
conflicto de la jurisdiccin y la nacionalidad.

Derecho Social: Conjunto de normas jurdicas que establece y se desarrollan

diferentes principios y diferentes procedimientos a favor de la sociedad
integrado por individuos socialmente dbiles, para lograr su convivencia en
otras clases sociales, dentro de un orden jurdico.

Derecho Del trabajo o Derecho Laboral: Es el conjunto de principios que

pretende realizar la justicia social dentro del equilibrio de las relaciones
laborales de carcter sindical e individual.

Derecho Agrario: Rama del derecho social que constituye el orden jurdico que
regula los problemas de la tenencia de las tierra, as como diversas formas de
propiedad y la actividad agraria.

Derecho Ecolgico: Rama del derecho social constituida por un conjunto de

normas jurdicas que tratan de prevenir y proteger el medio ambiente y los
recursos naturales mediante el control de la actividad humana para lograr un
uso y aprovechamiento racional de dichos recursos. El propsito fundamental
del derecho ecolgico es la prevencin de la contaminacin y desilusin del
medio ambiente, pero tambin contempla normas que establece las sanciones
aplicadas a quienes no respeten las obligaciones de cuidado y conservacin
del medio ambiente. Dentro de las principales leyes vigentes relacionadas con
el derecho ecolgico son: Ley general del equilibrio ecolgico y proteccin del
medio ambiente, ley de aguas nacionales.

Derecho Econmico: Rama del derecho social que consiste en el conjunto de

normas jurdicas que establecen la participacin del estado en la actividad
econmica, para promoverla, supervisarla, controlarla, orientarla o intervenir
directamente en ella procurando brindar certeza jurdica a todos los particulares
de la cadena productiva y de consumo de un pas.
Derecho Educativo: Conjunto de normas jurdicas que regulan la prestacin de
servicios educativos al cargo del estado y la imparticin de la educacin en los
trminos que la ley seala. La educacin debe exaltar los valores cvicos y
morales como condicin para el mejoramiento de la sociedad.

Teora del Derecho o teora general del Derecho

Es la ciencia jurdica que estudia los elementos del Derecho u ordenamiento

jurdico existente en toda organizacin social y los fundamentos cientficos y
filosficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros das.
Generalmente es una asignatura de primer curso en la carrera de Derecho
conforme a los planes de estudio universitarios aprobados reglamentariamente
y, adems, es complementaria a la asignatura de Filosofa del Derecho, que
suele estudiarse en el ltimo curso.
La teora del Derecho tiene como objetivo fundamental el anlisis y la
determinacin de los elementos bsicos que conforman el Derecho, entendido
este como ordenamiento jurdico unitario, esto es, un conjunto de normas que
conforman un solo Derecho u ordenamiento jurdico en una sociedad o
sociedades determinadas.
Solo a travs de la comprensin del ordenamiento jurdico en su totalidad se
pueden individualizar las caractersticas del fenmeno jurdico de las que
habitualmente nos servimos para diferenciar al Derecho de otros
ordenamientos como son el moral y el de los usos sociales.
Asignaturas de la teora del Derecho: El estudio de los fundamentos del
derecho se vale de disciplinas filosfico-jurdicas especficas, a saber:

Ontologa.- se enfoca sobre el ser de derecho; aquello que lo separa de

cualquier otro objeto de la realidad, determinando su esencia y calidad. Se
pregunta si la norma es un objeto puramente abstracto y separado de los
hechos sociales y axiolgicos, o si los contiene o implica.

Axiologa.- se enfoca en los valores inmersos en el mundo normativo,

principalmente el de la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica.
Deontologa.- se enfoca en los fines del derecho, en particular, orden, paz y
armona sociales.
Epistemologa.- se enfoca en la amplitud y contradicciones en la ciencia del
derecho, que es aquella que estudia la norma, dilucidando su carcter
ontolgico a priori o a posteriori. Su problema fundamental es sentar las bases
de la ciencia del derecho, establecer los conceptos jurdicos fundamentales y
las clasificaciones axiomticas. Intenta pues, establecer un conjunto de
enunciados relativos a un conjunto de dogmas (derecho).
Metodologa.- se enfoca en descubrir los principios para hacer funcionar y
evolucionar a la dogmtica jurdica, por lo que va de la mano con la
epistemologa. Define el carcter cientfico del mtodo peculiar del derecho, el
racional, y sus puntos de unin con los de las otras disciplinas sociales.
Escuelas de pensamiento Anlisis econmico del Derecho Artculo principal:
Anlisis econmico del Derecho.
El anlisis econmico del Derecho (en ingls: law & economics) es una
corriente dentro de la teora del Derecho que aplica mtodos propios de la
economa en el razonamiento jurdico. El anlisis econmico incluye el uso de
conceptos econmicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto de
determinar qu reglas legales son econmicamente eficientes, y predecir qu
leyes deberan ser promulgadas.

Sociologa del Derecho:

La sociologa del Derecho, tambin llamada sociologa jurdica, es aquella
disciplina que estudia los problemas, las implicaciones, y todo aquello
concerniente a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. A diferencia de la
teora del Derecho y de la filosofa poltica, el principal problema u objeto de
estudio de la sociologa jurdica es el de la eficacia del Derecho.
Teora jurdica crtica: La teora jurdica crtica (en ingls: critical legal studies)
se refiere a un movimiento en el pensamiento jurdico que aplica mtodos
propios de la teora crtica (la Escuela de Frankfurt) al Derecho. En trminos
generales, este pensamiento postula nociones tales como: El Derecho es
simplemente poltica. El lenguaje jurdico es un falso discurso que ayuda a
perpetuar las jerarquas: Hombres sobre mujeres, ricos sobre pobres, mayoras
sobre minoras.

Teora analtica del derecho: El derecho es un lenguaje que nos sirve para
conocer la realidad jurdicamente considerada, misma que es una parte de la
realidad universal fsica. Todo objeto es real si puede medirse en dimensiones
matemticas: volumen, peso, densidad . Por tanto, el derecho, al hablar de la
realidad social, se vuelve un metalenguaje, que a su vez es lenguaje objeto de
la ciencia del derecho. Cualquier orden jurdico es, por ende, un esquema de
interpretacin de la realidad que dice qu es derecho; y es prescriptivo porque
seala qu debe hacer el hombre. La ciencia jurdica, a diferencia del derecho,
es descriptiva y nos dice cmo es y como funciona el sistema normativo
coactivo, su nico objeto de estudio. La teora del derecho no debe ocuparse
de nociones fuera de su objeto de estudio, tales como los valores o las causas
sociales que motivan la creacin de normas jurdicas. Dichas nociones son el
mbito de investigacin de la tica y la sociologa. Es pertinente aclarar que
basta con conocer las bases del lenguaje del derecho, su paradigma y reglas
de creacin y aplicacin, para describirlo y proveer a su eficacia (vid. Tamayo y
Salmorn, Rolando. El Derecho y la Ciencia del Derecho. UNAM, Mxico,
1986).

TEORAS SOBRRE EL SER DEL DERECHO

Es necesario hacer una exposicin de las principales teoras sobre la
naturaleza del Derecho, para dar explicacin por qu son y cmo aparecen, al
tiempo que se discierne sobre su importancia la prctica del Derecho.
EL JUSNATURALISMO
El jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que por sobre el
Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los seres humanos mediante
las normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentes del Derecho
reconocidas, existe un Derecho superior (el Derecho natural), compuesto por
un conjunto de valores que actan como inspiracin de sus contenidos y como
gua de la actuacin y decisiones de los agentes del Derecho.
El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al
Derecho positivo, por lo tanto, es doble:
-De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores
que contiene el Derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces
estaremos no propiamente ante normas jurdicas, sino frente a imposiciones

ms o menos arbitrarias segn el caso, de una autoridad que ejerce el poder

de manera ilegtima.
-As mismo, el agente aplicador de Derecho deber tomar en cuenta, en sus
actos, los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar
a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estar utilizando
antojadizamente al derecho, pero no estar cumpliendo cabalmente una
funcin jurdica.
En Roma, adems de las consideraciones religiosas (que influyeron al Derecho
fcilmente hasta el siglo II antes de Cristo), y de las corrientes filosficas
predominantes, hubo otra razn que impulso al jusnaturalismo: el sistema
jurdico romano fue construido a lo largo de diez siglos (desde el V antes de
Cristo hasta la codificacin justiniana hacia el 530 de nuestra era), mediante el
aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la solucin de casos
concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales
(utilizando metafricamente el termino), la gua principal no podan ser leyes ni
disposiciones similares, sino precisamente el criterio de justicia y coherencia
entre las diferentes respuestas aportadas.
El pensamiento de Santo Tomas llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de
lo que venimos diciendo.
Discierne l entre cuatro tipos de leyes:
-La ley Divina, que est en la mente de Dios y no nos es accesible por
completo.
-La ley revela, que es la parte de la ley Divina comunidad al ser humano a
travs de la palabra Sagrada (es decir, el texto bblico).
-La ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a
travs de su propia observacin de la naturaleza, como por ejemplo el derecho
a la vida, a la alimentacin, a la proteccin natural de la familia, etctera.
-La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado Derecho
positivo.
Santo Tomas anuncia que la Ley Humana que no se conforma a las anteriores
no parece que sea ley; y aade, entre otras consideraciones, que en ciertas

circunstancias el pueblo tiene derecho a rebelarse contra el tirano por sus

arbitrariedades.
El sistema de pensamiento de Santo Tomas es filosfico, pero tiene una
evidente y reconocida fundamentacin teolgica. Su coherencia e importancia
son relevantes y tiles aun hoy en da, pero suponen en lo esencial un
presupuesto de fe que permite el uso de axiomas no discutibles por dicha
razn.
A partir del siglo XVI, estas concepciones sufren un importante remezn, pues
empieza la era racionalista y empirista de la historia como rasgo predominante
del pensamiento. Con ello, el jusnaturalismo, al tiempo que sufre un vertiginoso
desarrollo (es el origen de su versin clsica contempornea), tambin
empieza a ser discutido y a polarizarse en distintas posiciones de calibre
equivalente o, cuanto menos, similar.
La teora del contrario social, que viramos en la primera parte de este libro, es
uno de los pilares del jusnaturalismo de esta poca y en menos de dos siglos
paso de fundamentar el absolutismo (hobbies, por ejemplo), a sostener la
posiciones democrticas radicales de Rousseau. En el siglo XVIII es uno de
terrible pugna entre quienes jusnaturalistamente defendan el antiguo rgimen
(y con el a su sistema jurdico), y quienes jusnaturalistamente proponan un
nuevo sistema que triunfara definitivamente con la revolucin liberal.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea
Nacional de Francia, en agosto de 1789, es una expresin legislativa de ello al
decir:
Artculo 2.- El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente,
una de las caractersticas del jusnaturalismo de ms rancia concepcin: la
norma jurdica positiva no estatuye derechos, los reconoce como existentes
antes que ella y, en consecuencia, solo le compete declararlos.
Entonces, lo que hasta ese momento haba sido creacin jurdica de poderes e
instituciones diversas (religioso, consuetudinario-social, grandes pensadores
etctera), pasaba a ser monopolizado por el Estado gracia a su desarrollo y

consolidacin dentro de la concepcin democrtico-representativa que

comenz a imperar.
Una observacin atenta de la evolucin dialctica que a partir del siglo XIX
empieza a operar entre Estado y Derecho, permite concluir, como hiptesis de
peso, que en realidad el jusnaturalismo paso de ser el elemento dinmico de
creacin de contenidos normativos e inspiracin de conductas en los agentes
del Derecho, a ser justificacin racionalista de que lo quiere el Estado (o ms
exactamente el Gobierno que lo ocupa), es un buena cuenta lo que quiere el
pueblo. La teora democrtico-representativa que predomina en nuestro medio
es justamente el eje que cumple este rol y, desde ese punto de vista, aparece
como una verdad valida por s misma y como un valor a alcanzar que cumple
en cierta manera en sociedades desacralizar como las nuestras, la funcin de
lo justo y lo bueno que declarara hace quince siglos Justiniano. En otras
palabras, lo democrtico y sus elementos conexos, como la libertad y la
igualdad, cumplen efectivamente funciones jusnaturalistas entre nosotros, solo
que no como fines en s mismos (que puedan eventualmente impugnar los
contenidos normativos de las disposiciones legales emanadas del Estado), sino
como justificacin de que lo mandado por el Estado es bueno o, en todo caso,
lo mejor y ms representativo del sentimiento popular.
La escuela positivista del Derecho opaco durante varios aos al jusnaturalismo.
Sin embargo, los ltimos cuatro o cinco decenios parecen ver renacer
posiciones jusnaturalistas, aunque transfiguradas.
Uno de sus puntos crticos actuales es la concepcin y desarrollo de los
derecho humanos en el mundo. Es verdad que su contenido contemporneo es
incomparablemente mayor y ms rico que el de la Declaracin de Francia del
1789, pero en lo sustancial se sigue el mismo patrn: son derecho que no
pueden ser dejados de reconocer, patrimonio de la humanidad en cuanto tal, y
que el Derecho se limita a declarar.
Son significados los dos prrafos iniciales del Prembulo de nuestra
Constitucin Poltica que dicen:
Nosotros, Representantes de la Asamblea Constituyente, invocando la
proteccin de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del
Per nos ha conferido;

CREYENTES en la primaca de la persona humana y en que todos los

hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores
y superiores al Estado: ().
Es decir, la propia Constitucin reconoce expresamente que pueden existir
otros derechos de la persona no establecidos en su texto, que debern recibir
tanta proteccin jurdica como los declarados.
Lo propio podramos expresar en referencia a principios contemporneos como
la paz, el principio de descolonizacin de las Naciones Unidas o el imperativo
del desarrollo de cada uno de los pueblos del mundo.
Tras cada uno de estos puntos subyacen la justicia y equidad de las que
siempre hablo el jusnaturalismo, con la misma imposibilidad de ser
precisamente definidas, pero con no menos poder y conviccin.
En sntesis, creemos que el jusnaturalismo ha sido y es una poderosa corriente
de definicin de la naturaleza del Derecho, que como todo lo filosfico carece
de ltima y definitiva fundamentacin, pero que ha sabido adaptarse y renacer
en sucesivas metamorfosis a lo largo de distintos periodos y situaciones
histricas, manifestndose tambin en la actualidad.
Por definicin constitucional, la aplicacin de la ley en el tiempo implica
consideraciones valorativas del tipo de <<lo mas favorable>> y discurre por el
complicado mbito de los derecho adquiridos, los hechos cumplidos, etctera,
todo lo cual redunda en la posibilidad de asumir criterios axiolgicos que vayan
moldeando el Derecho. Con menor margen, tambin existen posibilidades en el
dominio de la aplicacin espacial del Derecho.
Es cierto, por ello que la ley es la ley, pero tambin que el sistema jurdico en
modo alguno es equivalente a ella, ni que debe obedecer repetitivamente sus
mandatos y eventuales errores o arbitrariedades.

EL POSITIVISMO
El positivismo jurdico inicia en su ruta hacia la reponderacin en el siglo XIX y
la adquiere en los primeros decenios del siglo XX, con Hans Kelsen a la

cabeza. Como en el caso del jusnaturalismo, no es posible en esta obra dar

una idea detallada de su evolucin y principales exponentes, por lo que vamos
a concretarnos a este autor, por lo dems, de nota tan significativa que su
eleccin nos exime de mayor fundamentacin.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autnoma del Derecho hay
que separar todo lo que pertenece a otras ciencias, sean valores, conductas,
etctera, que resultan mas propios de la moral, la religin, la sociologa o la
poltica. As, lo propio del Derecho la teora pura del Derecho, consistir en su
esencia normativa: la norma jurdica valida y el sistema eficaz que regulan
efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.
Empieza por constatar que el Derecho como sistema, para regir, no tiene que
ostentar un cumplimiento rgido ni universal. Basta con que la generalidad de
sujetos lo acate para que efectivamente sea eficaz y, por tanto, orden jurdico
propiamente dicho.
Imagina al Derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo
sostiene como conjunto. Esta norma no es un texto legislativo ni nada
semejante; es, ms bien. Una hiptesis sobre su eficacia: si el orden jurdico en
su conjunto es acatado por la generalidad de los sujetos de la sociedad
correspondiente, entonces es su orden jurdico y en caso contrario no lo es: es
fundamental porque, as definida, lo sustenta.
El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas esenciales: las que
establecen las reglas de juego en dicha sociedad. La inmensa mayora de los
Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica
(y aun cuando se trate de un gobierno de facto, ellas existen en la Constitucin
y normalmente en su propio Estatuto, como fue el caso del Decreto Ley 25418,
Estatuto del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional del 6 de abril
de 1992). Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del
Derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas:
- Quien gobierna y como lo hace; y,
- Como se elaboran las normas jurdicas de inferior jerarqua.
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas
jurdicas subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato
superior en fondo y en forma. En fondo, porque no se puede admitir que norma

inferior contradiga a la superior; y, en forma, porque si la Constitucin es la de

mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo, ninguna normal inferior
puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece pare su aprobacin
y vigencia.
Lo dems queda a la particular forma de conformacin de cada sistema jurdico
nacional, pues vara segn el caso. En el nuestro, podemos pensar en todo lo
que hemos dicho a propsito de las fuentes del Derecho en la parte pertinente
de este libro, en especial en el captulo dedicado a la legislacin.
La vinculacin del positivismo con la aparicin del Estado moderno es evidente
y, en cierta forma, constituye la teora que mas cabalmente intenta expresar su
altsimo grado de desarrollo y consolidacin durante este siglo. En
circunstancias feudales, o aun en el periodo revolucionario en el que muchas
veces la autoridad gubernativa central no poda hacer cumplir sus mandatos
(como por ejemplo sucedido con las instituciones francesas durante un largo
periodo), desarrollar un marco conceptual como este hubiera sido una franca
utopa.
Por ello, no es raro que Kelsen identifique a Estado y Derecho, mostrndolos
como las dos caras de las misma medalla: el derecho es el estado porque l es
el que lo produce; el estado es el derecho porque, al fin y al cabo el estado es
el mximo poder dentro de la sociedad y el derecho es efectivamente
obedecido como orden jurado eficaz, fundado en la norma hipottica
fundamental. La conclusin de las dos caras de la medalla parece, as,
perfectamente coherente con los presupuestos de esta teora y logra
estructurar una idea coherente en el plano abstracto.
El merito del positivismo jurdico consiste, precisamente, en haber consolidado
una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionadas y apoyadas
entre s con autonoma de otras disciplinas. No obstante, tiene un taln de
Aquiles en la siguiente consideracin: al ser humano no solamente le interesa
el edificio jurdico como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto
Kelsen responde que es un problema distinto, como hemos visto en pginas
anteriores.
El Derecho obedecido no es necesariamente el ms adecuado, entre otras
razones, porque se puede obedecer en base a consideraciones muy distintas:
por conviccin, por avasallamiento, porque no queda otra solucin a mano y as
sucesivamente. La mayora de estas alternativas no son deseables.

En sntesis, el positivismos jurdico ha diseado la construccin de un modelo

de teora del Derecho valido en s mismo y que efectivamente ha significado un
aporte en trminos contemporneos a la consolidacin del Estado moderno y a
la mejor compresin del Derecho. En este sentido, tiene muchas aristas
rescatables que nosotros mismos hemos utilizado intensamente en las partes
anteriores de esta obra.
Sin embargo, como concepcin integral y excluyente de otras nos parece
insuficiente, porque el Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y
no solo ser una estructura perfecta en s misma.
Por ello planteamos que no son desdeables los aportes positivistas al
Derecho. Al contrario, deben ser utilizados dentro del sistema jurdico porque lo
explican, ordenan y aclaran pero, al mismo tiempo, debe mantenerse la
conciencia de que el Derecho no es una forma pura (ni es deseable que sea
solo eso). Es, ms bien, una disciplina que en su progresivo desarrollo hacia el
ideal de llegar a la ciencia, no debe perder riqueza ni tampoco desdear
contenidos que siempre le fueron caros y valiosos.

EL HISTORICISMO JURIDICO Y LAS CORRIENTES SOCIOLOGICAS

Durante el siglo pasado se desarrollo en Alemania, a instancia de Savigny, la
escuela historicista del Derecho. La posicin de este notable jurista, seguida
luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo
contemporneo a travs de numerosas obras y del cdigo civil alemn de
1900, supona que cada pueblo construa en su diario quehacer el Derecho que
le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle
un marco terico y convertirlo en un Derecho elaborado. El Derecho nacido del
pueblo era el Derecho popular, el siguiente era el Derecho oculto.
Savigny aparece el Derecho con esta teora, es necesario decirlo, en una
coyuntura particular: Bonaparte haba impuesto a Alemania durante largos aos
el Cdigo Civil Francs y, terminado su imperio, aparece en los territorios de
ese futuro Estado Alemn la discusin terica de si se deba asumir o no el
cdigo como norma interna con algunas modificaciones, como vena ocurriendo
en muchos otros pases. El nacionalismo alemn frente a Francia es evidente
factor definitorio en la posicin de Savigny y triunfa sin mayor contratiempo. Su
teora, por otra parte, es perfectamente coherente con ello: el Derecho alemn

no puede ser el francs, porque Alemania tiene un pueblo que ha producido el

suyo popularmente y que corresponde a sus juristas convertirlo en culto.
La escuela histrica es hoy recordada fundamentalmente no por el importante
trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su
grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Ocurre que, por
razones que no corresponde desarrollar en esta obra, durante los siglos previos
los territorios alemanes recibieron intensamente el Derecho Romano ya
evolucionado gracias a los trabajos de los glosadores y comentaristas
medievales, haciendo de el una parte inseparable de su sistema jurdico previo
al cdigo de 1900. Por lo tanto debieron trabajar, al lado del consuetudinario,
tambin las fuentes romanistas, incomparablemente ms completas que aquel
como versin integral del Derecho.
Sin embargo, revalorizaron, en el plano terico y en su trabajo cotidiano, el rol
que cabe a las conductas sociales del pueblo en la conformacin del Derecho y
Ihering, otro de los grandes juristas de esta escuela, llego a prefigurarse la
necesidad concreta de una sociologa del Derecho en base a esta perspectiva
general.
El aporte global del historicismo y del sociologismo ha sido positivo, al
reconocer al pueblo y a sus conductas un importante rol en la conformacin del
Derecho y sociedad normada.

CONDUCTAS, NORMAS Y VALORES EN EL DERECHO

El Derecho no tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni estructuralmente
debe tenerla an. Las teoras jusnaturalistas, positiva y sociologistas, entre
otras, as como la particular estructuracin y aplicacin del sistema, exigen la
convergencia de los tres elementos considerados en el titulo de este pargrafo.
La teora tridimensional del Derecho, postulada por Carlos Cossio y enarbolada
en el Per fundamentalmente por Carlos Fernndez Sesarego en varios
trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes esenciales e
inseparables del Derecho.
Las conductas influyen en multitud de campos: en lo poltico y normativo del
Estado, en el aporte al Derecho consuetudinario y en el merito que merecen en

la aplicacin del Derecho, va la interpretacin o la integracin jurdica,

especialmente en sus dimensiones sociolgicas.
Los valores se integran desde el contenido poltico del Estado, pasando por la
jurisprudencia y la doctrina como fuentes del Derecho; fijando como criterio
importante la posicin axiomtica de interpretacin; actuando a travs de
diversos elementos, como el mtodo lgico, el sistemtico, a su medida el
histrico; y por los apotegmas, los principios generales y los tintes particulares
de la analoga.
Las normas jurdicas son esenciales en la funcin normativa general del
Estado, entre las que destacan la diversidad legislativa y el peso formal de la
jurisprudencia, y constituyen bases fundamentales de toda la aplicacin
jurdica.
EL DERECHO COMO CIENCIA
El Derecho es una ciencia o ms bien una disciplina terica del saber
humano?
Todo depende del punto de partida, es decir, de lo que consideramos ciencia.
Modernamente, se considera que una ciencia debe tener cuando menos
presupuestos comunes, unidad de objeto y unidad de mtodo. Es ello lo que
permite desarrollar y acumular un conocimiento intersubjetivo que, sin negar la
innovacin, permita interactuar dentro de un campo claro y distinto del
quehacer intelectual con sentido univoco.
El Derecho carece de los tres requisitos, entendiendo como disciplina global del
conocimiento humano. Seria redundante fundamentar esta afirmacin luego de
lo desarrollado en las pginas y partes precedentes de este libro. Por lo tanto,
consideramos que no es ciencia, sino disciplina del saber.
En el mundo actual parece exagerarse la importancia de las ciencias, al punto
tal, que si se niega tal calidad a un ramo del saber, automticamente se lo
entiende devaluado. No creemos que deba ser el caso: las ciencias tiene su
mbito y su aporte a la humanidad, pero un <<cientificismo>> desmedido e
ingenuamente planteado como autnomo, tambin puede llevar a catstrofes.

En el sistema Kelseniano se ha defendido fenmenos jurdicos que

probablemente no estuvo en la mente de dicho autor legitimar, pero que as
aparecen como ltimas consecuencias de lo que l propuso.
A ninguna rama del conocimiento humano hay que negarle ni su vocacin
cientfica, ni la posibilidad de llegar a ser ciencia alguna da. Pero ojala que
cuando eso llegue, sea en los trminos humanos debidos. Estamos
convencidos de la necesidad de convertir al Derecho en ciencia. Pero no es
conveniente sacrificar sus matices y su riqueza para lograr tal galardn, ni es
preciso desmerecerlo porque aun le falta trecho para ello.mas bien, que en el
camino por recorrer, toda esa riqueza sea sistematizada e incorporada como
parte de una futura ciencia jurdica integral, al servicio de sus mejores y no
siempre cumplidos propsitos.

CONCLUSIONES

Segn nuestro parecer, un estudio verdico e ntegro sobre el concepto de

Derecho nos mostrar su trascendencia tanto fsica como metafsica, sin
limitarlo a las normas o a su objetividad sino trascendiendo incluso a aquella
teora tridimensional del derecho que siempre se estudia.
Las teora el derecho no slo se encuentra formado por normas sino que
adems lo conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la
teora tridimensional del derecho el derecho se conforma de: conducta humana,
valores y normas jurdicas. Slo esta triple dimensin de hecho, valor y norma
constituye un verdadero complejo fctico-axiolgico-normativo, que identifica
una realidad nica del Derecho.
El derecho se presenta en una sociedad como la interaccin de tres
dimensiones: la norma (una regla exterior que regula la conducta humana), el
hecho social (situacin en un contexto social) y el valor (el sentido, finalidad y
justificacin de una norma).

BIBLIOGRAFA:
Libro Texto:

1. 1RUBIO

CORREO

MARCIAL.

El

Sistema

Jurdico

Introduccin al Derecho Decima edicin, aumentada Fondo

Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per.
2. 2 TORRES VASQUEZ ANIBAL Teora General del Derecho
Ao 2006

Bibliografa Virtual:
3 www.derechoycambiosocial.com
4 es.wikipedia.org/wiki/Teora_del_Derecho