PELIGRO DE FUGA Y PRISION PREVENTIVA

MARCIA AMPARO ROSAS TORRICO

Abogada
Post Grado Maestra en Ciencias Penales UNMSM

1. ACTOS CAUTELARES PERSONALES

De acuerdo con el profesor FENECH y la mayora de la doctrina, "los actos procesales
cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, segn tiendan a limitar la libertad
individual o a limitar la libertad de disposicin sobre un patrimonio. A los primeros les
llamaremos actos cautelares personales, y a los segundos, actos cautelares reales". Los
actos cautelares reales o patrimoniales pueden tener, a su vez, varias finalidades, segn
tiendan a asegurar los medios de prueba; o a asegurar la condena al pago de una
cantidad de dinero, por las personas responsables criminalmente, o por los terceros
responsables civiles. 1
Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin, solo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las
garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia
de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos

de

conviccin,

en

atencin

la

naturaleza

finalidad

de

la

medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio

de proporcionalidad.
2. DERECHO A LA LIBERTAD
El derecho a la libertad junto a los derechos a la vida, la integridad y la identidad forman
parte del ncleo esencial de los derechos fundamentales, conocidos tambin como
derechos fundantes, por cuanto constituyen la base o sustento de todos los dems
1

FENECH NAVARRO, Miguel; derecho Procesal Penal, Labor, Barcelona, 1952, Vol II. P. 345.

derechos fundamentales; pero stos derechos a su vez tienen un fundamento o razn

primera en la dignidad del ser humano, de tal manera que cualquier agresin a dichos
derechos fundamentales, tambin constituye un ataque a la propia dignidad del ser
humano.
Dado la naturaleza esencial de la libertad, el Estado a travs de sus diversas expresiones,
entre ellas el derecho, est en la obligacin no slo de respetarla, sino tambin, de
protegerla.
3. PROTECCION UNIVERSAL DE LA LIBERTAD PERSONAL
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 9 establece: Nadie
podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo XXV
dispone que: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas
establecidas por leyes pre-existentes(...).
Por su parte el numeral 1 del Artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece que Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta..
Finalmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 7, numeral
1, 2 y 3 dispone Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
arbitrarios.
4. DERECHO DEL IMPUTADO Y RESTRICCIN DE LA LIBERTAD
El principal problema que plantea este tipo de medidas es lograr un punto de equilibrio
entre dos intereses confluentes en el proceso penal y que son aparentemente

contrapuestos: el respeto a los derechos del imputado (a la libertad) y la eficacia en la

represin de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social.
Por ello, la restriccin a la libertad ha de ser excepcional, no automtica, condicionada
siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue, y, sin
que pueda constituir en ningn caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello
pugnara con la naturaleza cautelar de la medida (de ah que deban respetarse
escrupulosamente los lmites legales que se establecen, y que explicaremos a
continuacin, en relacin con la privacin de la libertad acordada cautelarmente).
La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la
combinacin de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantas se
desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duracin
temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable
o as se siente, su tendencia natural le llevar a realizar actos que dificulten o impidan que
el proceso penal cumpla su fin (har desaparecer los datos que hagan referencia al hecho
punible, se ocultar, etc.). Por ello, la Ley faculta al rgano jurisdiccional a que adopte
determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los
diversos actos que conforman el proceso, y para que al trmino del mismo la sentencia
que se dicte sea plenamente eficaz. 2
5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La detencin preliminar y la prisin preventiva deben dictarse respetando el principio de
proporcionalidad, el cual, segn lo ha explicado el Tribunal Constitucional, Se constituye
en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y
como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan
verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales (STC
PLENO JURISDICCIONAL N 0012-2006-PI/TC), en consecuencia, si la detencin o
prisin preventiva resulta desproporcionada a los fines que se pretende lograr con ellas,
no se estara afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el

PELEZ SANZ, Francisco y BERNAL NETO, Juan Miguel; Las medidas cautelares en el proceso penal,

http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/199904-eaj36_07.html

derecho fundamental a la libertad que tiene toda persona humana y con ello a su propia
dignidad.
Hassemer3, refiere que la prohibicin de exceso exige una ponderacin valorativa entre
objetivos legtimos y efectos no deseados, as una consecuencia obvia de la prohibicin
de exceso es la prioridad de las medidas menos lesivas que pudieran igualmente
asegurar los fines de la prisin preventiva.
6. PRISION PREVENTIVA
La prisin preventiva es una medida de coercin personal excepcional que limita de
manera prolongada la libertad de una persona imputada de un delito, de naturaleza
estrictamente jurisdiccional en la medida que slo la puede dictar un juez y sujeto a
determinados presupuestos materiales y procesales.
La prisin preventiva, (...) es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional,
que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal
debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue
conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de
prueba 4
7. PELIGRO DE FUGA
El peligro de fuga es el criterio ms importante en la consideracin para la imposicin de
las medidas cautelares, ya que el criterio dominante para la existencia del proceso es la
comparecencia del procesado. En el peligro de fuga el magistrado debe valorar todas las
circunstancias que rodean el caso especfico y que motive la permanencia del imputado
en un centro de detencin.
El peligro de fuga es interpretado por la doctrina cautelar como un periculum in mora. El
peligro que el imputado siga en libertad tiene relacin con el peligro de evasin o de fuga,
que se incrementa cuanto ms grave sea la pena a imponerse.
3

HASSEMER, Winfried. Traduccin de Patricia S. Ziffer. Crtica al Derecho Penal de Hoy. Colombia.
Universidad Externada de Colombia. 1997. pg. 111-112
4

Casacin N 01 2007 emitida por la Sala Penal Permanente con fecha 26 de julio del 2007

En el proceso penal el periculum in mora se configura desde una ptica diferente siendo
completamente ajeno a la idea de peligro de retardo antes aludida. En materia penal no
puede imponerse pena alguna sin una sentencia definitiva previa. De all que este
presupuesto se conforma por la amenaza de que durante el transcurso del proceso el
imputado intente su fuga o intente destruir algn material que pueda usarse como prueba
de cargo en el juicio oral. Son situaciones que de una u otra forma pueden impedir o
dificultar la efectividad de la sentencia que en su momento se dicte. 5
La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de
dao jurdico. A causa de esta situacin la medida cautelar debe ser expedida de
inmediato, sin demora, es decir, en forma urgente ya que de lo contrario el dao temido se
transformara en dao efectivo, o se agravara el dao ya producido. ROCCO observa
acertadamente que el periculum no consiste en el peligro del retardo de la providencia
definitiva, sino en la posibilidad de que en el perodo de tiempo necesario para la
realizacin de los intereses tutelados por el derecho mediante el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja tales
intereses, haciendo imposible o limitado su realizacin por medio de los rganos
jurisdiccionales6
Por ello la frustracin del proceso impidiendo la fuga del reo, se concreta en dos causales:
a). asegurar la presencia del imputado en el proceso, y b). el sometimiento del procesado
a la ejecucin de la pena a imponerse.
Por lo que no podr decretarse la prisin preventiva en delitos que no conlleven como
sancin la pena privativa de la libertad.
8. PRINCIPIO DE NO SER CONDENADO EN AUSENCIA
El peligro de fuga se deriva del lgico retraso que pueda tener la sentencia con la evasin
del imputado. As como tambin la frustracin del proceso, al existir la regla general de
prohibicin del juicio en rebelda (ausencia del imputado).
5

ROCCO, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. V, parte especial procesocautelar, Bogot-Buenos Aires,

1977, pg. 77.

6

ROCCO, Ob.cit, pg. 77.

Constitucin Poltica del Per: artculo 139, numeral 12: El principio de no ser condenado
en ausencia. Mediante este principio constitucional se cautela el derecho del procesado
de estar fsicamente en el Juicio Oral, a fin de que ejerza a plenitud sus derechos de
defensa. Es decir no existe juicio contumacial o en rebelda.
9. CRITERIOS PARA LA APRECIACIN DEL PELIGRO DE FUGA
El peligro de fuga ha sido precisado en la norma de manera expresa establecindose
como criterios para su apreciacin: a) arraigo del imputado; b) pena que se espera como
resultado del procedimiento, c) importancia del dao resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente frente a l; d) el comportamiento del imputado durante
el procedimiento.
9.1.

ARRAIGO DEL IMPUTADO

Arraigo implica echar races. Vivir en un lugar fijo y permanente, con estabilidad familiar y
laboral. Legalmente el concepto de arraigo est determinado por el domicilio, la residencia
habitual, el asiento familiar, lugar donde se realizan los negocios o donde desarrolla el
trabajo el imputado; tambin alude a las facilidades para abandonar definitivamente el
pas o permanecer oculto.
El concepto de "arraigo" tiene que ver con el establecimiento fijo en un lugar y en donde el
imputado mantiene relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se
desenvuelve. 7
Este concepto comprende aspectos como: lazos familiares, profesin, domicilio y recursos
del imputado.
La lgica establece que si el arraigo es menor, ser mayor el peligro de fuga. Se estima la
posibilidad de huir al extranjero o de ocultarse para un imputado que posea un mayor
poder econmico o si el imputado pertenece una clase social alta o si tiene negocios o
bienes en un pas extranjero.

REATEGUI SNCHEZ, James; En busca de la Prisin Preventiva, JURISTA EDITORES EIRL, Lima, 2006,

pgs. 223 al 228.

Las facilidades de abandonar el pas deben ser definitivas y no momentneas.

La no concurrencia injustificada del imputado ante el Juez en dos oportunidades podra
ser un indicio de una fuga o un peligro o probabilidad de evasin.
Pueden ser evidentes casos de "presuncin" de dicha posibilidad por ejemplo si el
imputado tiene cuentas corrientes en el extranjero, est casado con ciudadana extranjera,
no tiene domicilio fijo, o se le han hallado documentos falsos.
Aqu decidir el magistrado de la causa segn su libre apreciacin. Siendo estas pautas
objetivas de valoracin judicial de carcter orientativo, donde el juzgador puede apartarse
de dichas pautas siempre y cuando se demuestre en el caso concreto lo contrario.
El concepto de arraigo y sus variantes est muy ligado a cuestiones socio-econmicas
que deben tenerse en cuenta al momento del dictado de la prisin preventiva.
9.2.

PENA QUE SE ESPERA COMO RESULTADO DEL PROCEDIMIENTO

Otro criterio a aplicar es la prognosis de la sancin a imponerse al final del proceso, la

misma que tiene que ser superior a cuatro ao de pena privativa de libertad. Adems
debe ser una pena de cumplimiento efectivo.

Tambin, la seriedad del delito y la

severidad de la pena.
El criterio es a mayor gravedad de la pena, es razonable pensar que mayor ser la
tendencia a eludirla. Es decir, el peligro de fuga es directamente proporcional al monto
mximo de pena.
Por lo tanto, si atenuamos los marcos penales se reduce proporcionalmente el peligro de
fuga de los posibles procesados.
El magistrado a la hora de verificar el peligro de fuga tendr en cuenta la pena concreta
del delito imputado.

Al respecto, REATEGUI reflexiona argumentando sobre la ley procesal, que prescribe "La
pena que se espera 8 , es decir, se aade el adjetivo "espera" como sealo pauta de
probabilidad, teniendo en cuenta las mltiples variables y circunstancias que encierra todo
proceso penal. Por ms que el delito imputado sea de estimable gravedad, la pena que se
espera alcanzar, en forma concreta, podr ser menor. De la misma manera, es posible
que una persona imputada de varios delitos de hurtos simples o pequeas estafas se
fugue o acte sobre testigos de cargo o peritos incrementando el peligro procesal. En
sentido inverso, puede observarse que quien avizora para s una imposicin de una larga
condena penal dedicar todo su esfuerzo para encarar una defensa eficaz, con
conocimiento de que su fuga complicar su situacin -procesal, familiar, etc.-, obligndolo
durante un largusimo lapso a no poder cumplir con sus deberes de ciudadano, con lo cual
tendr que reducirse el peligro procesal.
9.3.

IMPORTANCIA DEL DAO RESARCIBLE Y CONDUCTA DEL IMPUTADO

Aqu se toma en cuenta la actitud del procesado frente al dao que ocasion. Es decir si
voluntariamente se compromete a resarcir los gastos que su conducta ocasion.
Todo delito genera un injusto penal y un injusto civil, ste ltimo puede soslayarse a la
hora de verificar el peligro de fuga.
Adems, si el sujeto se aleja del proceso penal, se aleja tambin se aleja de su eventual
asuncin de responsabilidad civil ocasionada por la situacin daosa, y del resarcimiento
econmico. Por eso, es ms bien un riesgo hacia los intereses de la vctima del delito.
9.4.

COMPORTAMIENTO DEL IMPUTADO DURANTE EL PROCEDIMIENTO

Son criterios para que la valoracin del Juez las circunstancias personales y sociales del
imputado, en el probable riesgo de fuga. Al respecto la norma contempla dos situaciones
especficas para verificar la voluntad de sometimiento procesal del imputado.
a. Se deber observar el comportamiento del imputado durante el proceso que
actualmente se le sigue y por la cual se dict prisin preventiva.
8

REATEGUI SNCHEZ, James; En busca de la Prisin Preventiva, JURISTA EDITORES EIRL, Lima, 2006,

pgs. 223 al 228.

b. En segundo lugar, si el imputado haba tenido ya otro proceso anterior en el cual el

mismo no mostr indicios de sometimiento personal. El Juez tendr en cuenta ste
antecedente para el peligro de fuga (artculo 268 inciso 1, letra "c" del CPP 2004,
se tendr en razn de sus antecedentes...).
El artculo 79 inciso 6 del CPP 2004 que anuncia que con la presentacin del contumaz o
ausente, y realizadas las diligencias que requieren su intervencin, cesa dicha condicin,
debiendo dejarse sin efecto el mandato de conduccin compulsa, as como todas las
comunicaciones que hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no afecta la orden de
detencin o prisin preventiva a la que estuviera sujeto el procesado.