Tomo 20 - Mayo 2000

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
El proceso electoral y la reforma judicial

El proceso electoral y la reforma judicial

El inicio de un nuevo periodo presidencial, con independencia del
presidente electo, siempre genera una serie de expectativas en la ciudadana.
Una de esas expectativas, que responde a una aguda preocupacin del foro,
es la relativa a la reforma del Poder Judicial iniciada a fines de 1995 mediante
la Ley N 26546 que dio creacin a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial.
En efecto, la Ley N 26546 dispuso que la Comisin Ejecutiva asumira
las funciones de gobierno y de gestin del Poder Judicial y que quedaran en
suspenso la competencia y atribuciones de sus rganos de gobierno. La
Comisin deba integrarse por el Presidente de la Corte Suprema y por los
Vocales Supremos Presidentes de las Salas Penal y Constitucional y Social,
quienes actuaran como rgano colegiado y al que se integrara un secretario
ejecutivo con derecho a voz y voto y con las atribuciones que se le confirieran.
La asuncin de las funciones de los rganos de gobierno fue fijada por un plazo
de 360 das, sin embargo, fue sucesivamente ampliado y su prrroga, mediante
la Ley N 27009, ha sido fijada hasta el 31 de diciembre del presente ao, lo
que indudablemente genera la expectativa a la que hemos hecho referencia.
En junio de 1996, corriendo el plazo de funcionamiento de la Comisin
Ejecutiva, mediante la Ley N 26623 se dio creacin al Consejo de
Coordinacin Judicial, con una amplia y representativa conformacin, pues en
l tendran asiento el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Presidente
del Tribunal Constitucional, el Ministro de Justicia, el Presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura, el Fiscal de la Nacin, el Presidente del Consejo
Directivo de la Academia Nacional de la Magistratura, el Decano del Colegio de
Abogados de Lima, el Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios, un representante de las Facultades de Derecho de la Universidades
Nacionales y otro de las Universidades Particulares, pudiendo el mismo
Consejo convocar a representantes de otras instituciones vinculadas al Poder
Judicial. La misma ley le precis sus fines y atribuciones, alentando la
expectativa de que en razn de las instituciones representadas, la reforma
judicial sera canalizada hacia lo que constituye la mayor expectativa del foro
peruano, es decir, dotar al pas de un Poder Judicial eficiente y respetable.
Sin embargo, la misma Ley N 26623, en sus disposiciones transitorias,
complementarias y finales, de manera inusitada y sorprendente, modific la
conformacin del Consejo de Coordinacin Judicial, el que deba integrarse
slo con los representantes del Poder Judicial, del Ministerio Pblico y del
Consejo Nacional de la Magistratura, as como por el secretario ejecutivo con
derecho a voz y voto. Segn se dej establecido, la enmienda a la ley mediante
sus propias disposiciones transitorias, complementarias y finales, lo era para el
perodo de reorganizacin del Poder Judicial, el que fue ampliado hasta el 31

de diciembre de 1998 para luego, en virtud de la ya acotada Ley N 27009,

prorrogarlo hasta el 31 de diciembre del presente ao, lo que tambin explica la
expectativa existente.
Las mismas disposiciones le adicionaron al Consejo de Coordinacin del
Poder Judicial atribuciones y competencias, entre las cuales se estableci la de
"expedir resoluciones dentro del mbito de su competencia" y otras que
plantearon reticencias, al carecer de precisin y de claridad, con lo cual la
desconfianza hacia la reforma as emprendida fue en aumento, al extremo que
en la actualidad, ms all de las mejoras en lo que a infraestructura se refiere,
se tienen serias dudas y cuestionamientos.
Pero las disposiciones fueron ms all de la finalidad que le es
inherente, pues declararon en reorganizacin al Ministerio Pblico y pusieron
en suspenso a su Ley Orgnica, as como a la Ley Orgnica del Poder Judicial,
e introduciendo modificaciones a una y otra.
Como se sabe, conforme a la tcnica legislativa, las disposiciones
transitorias de una ley sirven para engarzar las situaciones creadas por la ley
que va a ser derogada respecto de los alcances y consecuencias que produce
la nueva ley, pues son normas de adecuacin para facilitar la aplicacin de las
que entran en vigencia. Las disposiciones complementarias son las que se
dictan para perfeccionar las ya vigentes. Las disposiciones finales vienen a ser
las derogatorias, esto es, las que declaran las normas que vienen a ser
derogadas para evitar los equvocos que puede producir la derogacin por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la nueva ley regula
materias que venan siendo reguladas por una ley anterior.
Como se recuerda, el Colegio de Abogados de Arequipa y la Junta de
Decanos de los Colegios de Abogados de la Repblica, promovieron una
accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el cual, por
sentencia del 29 de octubre de 1996, dispuso la derogacin de algunos de los
aspectos de las disposiciones transitorias, complementarias y finales de la Ley
N 26623, pero quedando consolidada la conformacin del Consejo de
Coordinacin Judicial.
La reforma del Poder Judicial, as instaurada, ha tenido el complemento
de otros sucesos que han conmovido al foro, tales como la sustraccin de
atribuciones al Consejo Nacional de la Magistratura, la remocin de tres de los
miembros del Tribunal Constitucional y la alarmante, por creciente,
participacin de magistrados provisionales en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, as como la paridad de derechos y prerrogativas entre stos y los
magistrados titulares.
Al prorrogarse el plazo para la ejecucin de la reforma hasta el 31 de
diciembre del presente ao, todo parece indicar que no se han alcanzado las
metas, pues el Poder Judicial sigue sumido en una profunda crisis. La mejora
en la infraestructura es lo nico que, a mi entender, se puede mostrar, pues la
esencia de la administracin de justicia, que es el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, no ha tenido una mejora, sino un sensible decaimiento al darse

cabida a la jurisdictio a personas improvisadas y sin la solvencia moral y

profesional que requiere tan excelsa funcin.
Por todo lo expuesto, y ante las circunstancias y vicisitudes con las que
se ha desarrollado el proceso electoral, ante la posibilidad de un cambio o de la
enmienda de rumbos, si es que todo no pasa de promesas electorales, la
expectativa del foro se mantiene, pues la reforma no ha cumplido con
solucionar la crisis del Poder Judicial y dotar al pas de una funcin
jurisdiccional ejercitada a plenitud, con idoneidad y solvencia.
Fernando Vidal Ramrez
Miembro del Comit Consultivo

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO COMERCIAL
REPRESENTACIN PROCESAL - REPRESENTACIN VOLUNTARIA DE LA
PERSONA JURIDCA EN MATERIA SOCIETARIA - NULIDAD INSUBSANABLE
POR INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD - Juan Espinoza Espinoza

REPRESENTACIN PROCESAL-REPRESENTACIN VOLUNTARIA DE LA

PERSONA JURIDCA EN MATERIA SOCIETARIA - NULIDAD INSUBSANABLE
POR INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD (Juan Espinoza Espinoza)
La representacin procesal de las sociedades que ejerza una persona distinta
al gerente general o al administrador, segn sea el tipo de sociedad, debe ser
necesariamente otorgada por escritura pblica o por acta ante el juez de la
causa, siendo invlido el poder procesal que no cumpla con cualquiera de
estas formalidades. El presente anlisis nos advierte que estas formalidades no
deben ser exigidas para los gerentes generales y administradores, dado que
estos ejercen la representacin orgnica de la persona jurdica que a su vez es
indisoluble a la representacin procesal; formalidades que s son de obligatorio
cumplimiento para los representantes voluntarios de la sociedad, lo cual suele
pasar inadvertido por el foro.
Exp. N 97-3009-161301JC01
PRIMERA RESOLUCIN DE LA SALA
Resolucin Nmero Tres
Trujillo, 6 de mayo de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: en audiencia pblica del da martes veintiuno de abril
ltimo y dejada la causa al voto, segn constancia de Secretara que antecede;
Y CONSIDERANDO, PRIMERO; Que, don Roberto Augusto Novoa Castro al

interponer la demanda como apoderado del Banco de Crdito del PerSucursal de Trujillo debe cumplir con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos
veinticinco, inciso segundo, del Cdigo Procesal Civil, esto es, presentar el
documento que contiene el poder para iniciar el proceso. SEGUNDO: Que, la
referida persona lo que ha hecho es presentar la copia certificada del acta de la
sesin de directorio nmero treinta cuarenticuatro, del veintisis de octubre de
mil novecientos noventicinco, por el cual se acuerda el nombramiento de
apoderados y representantes judiciales del mencionado Banco. TERCERO:
Que, la representacin procesal voluntaria se confiere mediante poder que se
puede otorgar slo por escritura pblica o por acta ante el juez del proceso,
salvo disposicin legal diferente, no requiriendo inscripcin en los Registros
Pblicos para tener eficacia procesal, como lo dispone el artculo setentids del
mismo Cuerpo Legal. CUARTO: Que, el acta de la sesin de directorio en
mencin cuya copia ha sido solicitada, no satisface esta ltima norma procesal
citada, porque no es escritura pblica ni acta ante el juez. QUINTO: Que, si
bien es cierto, el artculo diecisiete de la anterior Ley General de Sociedades y
de modo similar el artculo catorce de la nueva Ley, nmero veintisis mil
ochocientos ochentisiete, establecen, como forma de otorgamiento de poderes,
que se extienda el acta donde conste el acuerdo respectivo y la copia
certificada de la misma basta para su Inscripcin en el Registro, tambin es
cierto que estas normas societarias no se refieren ni regulan el otorgamiento de
poderes procesales, y, por tanto, no estn comprendidas dentro de la salvedad
o excepcin que establece el citado artculo setentids del Cdigo Procesal,
sobre la formalidad del poder para litigar, prevaleciendo esta norma por ser
especial. SEXTO: Que, al admitirse a trmite la demanda pese a faltarle el
anexo relativo al poder, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el
artculo ciento veintids, segunda parte, de este mismo Cdigo por no apoyarse
en el mrito del proceso ni en el derecho. SPTIMO: Que, por tanto, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el artculo ciento setentisis, in fine, del Cdigo
Procesal Civil, por tratarse de una nulidad insubsanable, en consecuencia:
DECLARARON NULO todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda
inclusive, a excepcin de documentos y poderes careciendo de objeto
pronunciarse sobre la apelacin formulada y debiendo el A-quo calificar
debidamente la demanda conforme a la parte resolutiva de la presente
resolucin. Remtase copia certificada de la presente resolucin al Juzgado de
origen Vocal Ponente doctor Noriega Sisniegas.
SS. LAZARETE / LOZANO A / NORIEGA S.
RESOLUCIONES DE PRIMERA INSTANCIA
Expediente :

3009-97

Demandante :

BANCO DE CRDITO DEL PER

Demandado :

ALFREDO JESS ANGULO HOLGUN Y

Materia

EJECUCIN DE GARANTAS

Juez

DR. GUSTAVO ODRA ODRA.

Secretario

DR. PABLO A. CARDOZO CORTIJO.

Resolucin nmero, Dieciocho.

Trujillo, 18 de mayo de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta con el oficio que antecede y copia
certificada de resolucin superior que se adjunta: Agrguese a los autos y
Cmplase lo ejecutoriado; en consecuencia proveyendo como corresponde, y
segn lo dispuesto por la Superior Segunda Sala Civil, el escrito postulatorio de
demanda de fojas cuarentiuno a cincuenta; y, CONSIDERANDO: Que,
conforme a lo dispuesto por el artculo 72 del Cdigo Procesal Civil, la
representacin procesal voluntaria se confiere mediante poder que se puede
otorgar slo por escritura pblica o por sta ante el Juez del proceso, salvo
disposicin legal diferente, no requiriendo inscripcin en los Registros Pblicos
para tener eficacia procesal; Que, siendo esto as aparecindose que don
Roberto Agusto Novoa Castro, para acreditar su representacin, presenta como
anexo Uno copia certificada de acta de sesin de directorio por el cual se
acuerda el nombramiento de apoderados y representantes judiciales de la
entidad accionante, cabe sealar que tal documento no satisface la referida
norma procesal, porque no es escritura ni acta ante el Juez, conforme lo ha
establecido el A quo, por lo que la demanda deviene inadmisible, debiendo el
recurrente acreditar la representacin que invoca en debida forma; por lo
expuesto y con arreglo a lo previsto por el artculo 426; inciso segundo del
acotado Cdigo: Declrase INADMISIBLE la demanda interpuesta por don
Roberto Augusto Novoa Castro, en calidad de "apoderado" del Banco de
Crdito del Per, Sucursal de Trujillo, y CONCDASELE el plazo de tres das,
a fin de que subsane la deficiencia hecha notar, bajo apercibimiento de
rechazarse la demanda y archivarse el expediente como corresponde.
Dos medias firmas.- Lo que notific a Ud. conforme a Ley.
Trujillo, 18 de mayo de 1998.
Expediente :

3009-97

Demandante :

BANCO DE CRDITO DEL PER.

Demandado :

ALFREDO ANGULO HOLGUN Y OTRA

Materia

EJECUCIN DE GARANTAS

Juez

DR. GUSTAVO ODRA ODRA.

Secretario

DR. PABLO A. CARDOZO CORTIJO.

Resolucin nmero Veinte.

Trujillo, 25 de mayo de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el escrito que antecede y copia
certificada de acta de directorio que se recauda. Agrguese a los autos; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante resolucin nmero dieciocho se
declar inadmisible la demanda interpuesta por el Banco de Crdito del Per,
Sucursal de Trujillo, concedindosele el plazo de tres das, a fin de subsanarse
la deficiencia advertida, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda y
archivarse el expediente en el modo y forma de ley; Segundo.- Que, el acto de
directorio que se adjunta, por el cual se acuerda el nombramiento de
apoderados, es similar a la obrante de fojas tres a siete, en atencin a que no
se trata de escritura pblica ni acta ante el Juez, conforme lo exige la Segunda
Sala Civil; en aplicacin del artculo 72 del Cdigo Procesal Civil, por lo que no
se ha efectuado la subsanacin requerida, por lo que en efectividad del
apercibimiento decretado y a tenor de lo previsto por el artculo 426, parte infine, del acotado Cdigo cabe rechazar la demanda por las consideraciones
expuestas RECHZASE la demanda interpuesta por el Banco de Crdito del
Per, Sucursal de Trujillo contra Alfredo Jess Angulo Holgun y otra, sobre
Ejecucin de Garantas, y consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin; Archvese el expediente en el modo y forma de ley.
Dos medias firmas.- Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.
Trujillo, 26 de mayo de 1998.
SEGUNDA RESOLUCIN DE LA SALA
Exp. N 97-3009-161301JC01 TRUJILLO
EN LOS SEGUIDOS POR BANCO DE CRDITO DEL PER CONTRA
ALFREDO JESS ANGULO HOLGUN Y OTRA SOBRE EJECUCIN DE
GARANTAS
II

SALA CIVIL

SR.: JUEZ

GUSTAVO ODRA ODRA

Resolucin Nmero Veintiocho

Trujillo, 18 de agosto de mil novecientos noventiocho:
VISTOS; en audiencia pblica del da lunes diecisiete de los corrientes y
dejada la causa al voto, no sin antes haberse recibido el informe oral pertinente
y prescindido del informe del doctor Juan Quispe Zurita por su inconcurrencia,
segn constancia de Secretara que antecede; y CONSIDERANDO PRIMERO:
Que, esta Sala, al declarar, mediante resolucin copiada a fojas doscientos
sesentinueve, la nulidad de todo lo actuado, lo ha hecho con el propsito de
lograr que la entidad demandante, subsane el defecto originario del acta de

fojas tres, en la que no figuraba constancia alguna de inscripcin registral

SEGUNDO: Que, lo que deja establecido esta Sala, en esta causa y en otras
similares y que se aclara conceptualmente en los trminos de la presente
resolucin, es que las actas de Directorio que contengan otorgamiento de
poderes caen dentro de la excepcin prevista en el artculo setentids, primer
prrafo in fine del Cdigo Procesal Civil es decir, es una forma ms de
otorgamiento de poder, adicional al de la escritura pblica y acta ante el juez y
para tener eficacia procesal deben estar registralmente inscritas, conforme a lo
normado en el artculo diecisiete de la anterior Ley General de Sociedades
(artculo catorce de la nueva Ley nmero veintisis mil ochocientos
ochentisiete), que para estos efectos se aplica sistemticamente con la anterior
norma glosada. TERCERO: Que, dicha subsanacin se ha realizado en autos,
conforme se desprende de la verificacin del acta notarialmente autenticado de
fojas doscientos setentiocho, con la constancia de inscripcin respectiva lo cual
no ha sido tomado en cuenta por el A-quo a fin de calificar debidamente el
escrito de fojas doscientos ochentids. CUARTO.- Que, lo afirmado
anteriormente guarda coherencia con lo normado en el artculo dos mil
veintiocho del Cdigo Civil modificado por las leyes veinticinco mil trescientos
setentids y veintisis mil trescientos sesenticuatro, que tiene previsto que no
se requiere el otorgamiento de escritura pblica para la inscripcin del
nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes,
bastando para su inscripcin la presentacin de la copia notarialmente
certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo,
normas que se aplican de modo supletorio, en virtud de lo expuesto por el
artculo sesentids del Cdigo Procesal Civil, en tanto en todo lo no previsto en
este Cdigo se aplicarn las normas sobre representacin y mandatos
previstos en el Cdigo Civil. QUINTO: Que siendo as el auto apelado no se ha
dictado con sujecin a lo actuado y el derecho, ni a lo ordenado por esta Sala,
conforme a la exigencia del artculo ciento veintids, inciso tercero del Cdigo
Procesal Civil: ANULARON EL AUTO apelado de fojas doscientos ochentitrs,
su fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventiocho que rechaza la
demanda interpuesta por el Banco de Crdito del Per, Sucursal de Trujillo,
contra Alfredo Jess Angulo Holgun y otra, sobre ejecucin de garantas; y los
devolvieron. Vocal Ponente doctor Lazarte Huaco. Conformando esta Sala la
seora Vocal Suplente doctora Hilda Pereyra Araujo, por vacaciones del seor
Vocal Titular doctor Noriega Sisniegas
SS. LAZARTE H. / LOZANO A. / PEREYRA A.
ANLISIS Y CRTICA
Si bien es cierto que el artculo diecisiete de la anterior Ley General de
Sociedades, y de modo similar el artculo catorce de la nueva Ley nmero
veintisis mil ochocientos ochentisiete, establecen, como forma de
otorgamiento de poderes que se extienda el acta donde conste el acuerdo
respectivo y la copia certificada de la misma basta para su inscripcin en el
registro, tambin es cierto que estas normas societarias no se refieren ni
regulan el otorgamiento de poderes procesales, y, por tanto, no estn
comprendidas dentro de la salvedad o excepcin que establece el citado

artculo setentids del Cdigo Procesal, sobre la formalidad del poder para
litigar, prevaleciendo esta norma por ser especial.
Al admitirse a trmite la demanda pese a faltarle el anexo relativo al
poder, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artculo ciento
veintids, segunda parte, de este mismo Cdigo, por no apoyarse en el mrito
del proceso ni en el derecho.
En este caso, resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo ciento
setentisis, in fine, del Cdigo Procesal Civil, por tratarse de una nulidad
insubsanable.
Sobre las formalidades para el otorgamiento de poder en la
representacin procesal y en la representacin voluntaria de la persona jurdica
societaria
I.

EL CASO

Un funcionario del rea legal de una institucin financiera interpone, en

representacin de dicha entidad, una demanda de ejecucin de garantas en
contra de un cliente que no ha cumplido con sus obligaciones. Para acreditar
su calidad de representante anexa a su demanda copia certificada del acta de
la sesin del directorio que lo nombra como apoderado y representante judicial.
En cuaderno de apelacin sin efecto suspensivo, la Segunda Sala en lo Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad declara nulo todo lo actuado desde
el auto admisorio de la demanda inclusive, entendiendo como insubsanable el
hecho que no se haya cumplido lo establecido por el art. 72 del c.p.c., vale
decir, que el poder no ha sido acreditado ni por escritura pblica, ni por acta
ante el juez del proceso, entendiendo que la normatividad de la Ley General de
Sociedades no puede entenderse como "disposicin legal diferente" de dicho
dispositivo legal.
II.

LAS CUESTIONES

1.

Sobre la formalidad en el otorgamiento de los poderes

En una feliz metfora, surgida de la raz etimolgica de la palabra

persona, se explica que la representacin es una suerte de mscara del
representado (1), que se pone el representante para celebrar ciertos actos
jurdicos, cuya eficacia recae (en lnea de principio) en la esfera jurdica del
representado. La representacin es un acto jurdico unilateral y recepticio:
unilateral porque "queda perfeccionado y da origen a la relacin representativa
(...) con la sola manifestacin de voluntad de quien quiere ser representado" (2)
y recepticio porque se dirige "a persona determinada" (3). Sin embargo, si bien
es cierto que la validez del otorgamiento del poder depende de la voluntad
(manifestada) del representado, la eficacia de la relacin jurdica representativa
depende de la aceptacin (expresa o tcita) que haga el representante del
encargo del representado.

La representacin, en tanto "actividad por la cual, sustituyendo ante

terceros la persona o la voluntad del representado y actuando por cuenta de l,
las consecuencias de la conducta del representante recaen (normalmente) en
el representado" (4), es regulada por una serie de cuerpos legales tales como
el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades, el Cdigo Procesal Civil, entre
otros. Cada uno de estos textos, establece una formalidad (5) distinta para la
validez (o para acreditar la existencia) de este acto jurdico.
En el Cdigo Civil rige el principio de la "absoluta libertad de
formalidades" (6) (art. 143). Sin embargo, el art. 156 c.c. establece un rgimen
de excepcin (7). Para el caso de las personas jurdicas, la segunda parte del
art. 2028 c.c., prescribe que:
"No se requiere el otorgamiento de escritura pblica para la inscripcin
del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes.
Para su inscripcin basta la presentacin de copia notarialmente certificada de
la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo".
La Ley General de Sociedades, Ley N 26887, en su art. 14 regula que:
"El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta
surgen efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas
desempean la funcin o ejercen tales poderes.
Estos actos o cualquier otra revocacin, renuncia, modificacin o
sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus
poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de
identidad del designado o del representante, segn el caso.
Las inscripciones se realizan en el registro del lugar del domicilio de la
sociedad por el mrito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde
conste el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano social competente.
No se requiere inscripcin adicional para el ejercicio del cargo o de la
representacin en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, segn sea el
caso, gozan de las facultades generales y especiales de representacin
procesal sealadas en el Cdigo de la materia, por el slo mrito de su
nombramiento, salvo estipulacin en contrario del estatuto".
En materia de representacin procesal, el art. 72 c.p.c., establece que:
"El poder para litigar se puede otorgar slo por escritura pblica o por
acta ante el Juez del proceso, salvo disposicin legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los
Registros Pblicos".

Una sana preocupacin del juez radica en el hecho que "la debida
representacin de las partes en el proceso se relaciona con la llamada
personera adjetiva o legitimatio ad procesum y su defecto configura la
excepcin previa" (8). Sin embargo, "en ocasiones, al leer en los repertorios de
jurisprudencia ciertas decisiones, se resiste uno a comprender cmo ciertas
cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero se explica si se piensa que aun
la tesis ms descabellada puede servir, a un abogado sin escrpulos, para
ganar tiempo" (9): esto se hace ms grave en casos que, como el que es
materia de este comentario, el juez se convierte en cmplice de ello.
Al leer esta resolucin, uno no puede quedar ms que sorprendido por lo
opinable de la decisin y por la carencia de argumentos de la misma. La
pregunta que surge inmediatamente es Por qu lo establecido en la ley
general de sociedades no puede ser entendido como una "disposicin legal
diferente" a la cual se refiere el art. 72 c.p.c., a efectos del cumplimiento de la
formalidad tendiente a acreditar la representacin procesal?. Tratando de
adivinar el (misterioso) iter argumentativo que ha pasado por la mente de los
vocales que han emitido tal decisin, podra presumirse que se ha entendido
que la representacin procesal es distinta de la representacin societaria (como
civil) y, por lo tanto, requiere una formalidad diversa.
Si ello es as, creo pertinente recordar que "el acto procesal es una
especie del gnero acto jurdico. Su elemento caracterstico es que el efecto
que de l emana, se refiere directa o indirectamente al proceso" (10). En este
orden de ideas, la representacin procesal, al igual que la representacin
societaria (en tanto tipos especiales de representacin), forman parte de un
ncleo comn, cuya sedes materiae est en el Cdigo Civil. Si bien es cierto
que se ha evidenciado que la representacin procesal acusa un "rigorismo
formal (que) es desconocido en el Derecho Civil y est en conformidad con las
exigencias del proceso" (11), tambin se ha sealado que "el negocio jurdico
mediante el cual se confiere la representacin es un acto coordinado al
proceso, si bien meramente preparatorio, y est sometido, por consiguiente, a
las normas del Derecho Civil slo en lo que la ley procesal no prevea y su
naturaleza lo consienta" (12).
Otro criterio que (presumiblemente) pudieron haber manejado los
vocales es que existe una formalidad para la inscripcin registral de los
poderes y otra formalidad (distinta) para acreditar los poderes procesales
(valga la redundancia) en un proceso. Esta distincin tampoco resiste al
anlisis, por cuanto, en el caso que comento, nos encontramos frente a un acto
jurdico (vlido) en el cual se ha cumplido una formalidad establecida por ley.
Ello nos llevara a la infeliz conclusin que un mismo acto (vlido y legalmente
formalizado) tendra una eficacia relativa, es decir, s podra ser inscrito y no ser
admitido en un proceso, o dicho en otras palabras, admitido por un registrador
y rechazado por un juez. No debemos olvidar que tanto uno como otro
operador jurdico deben calificar la legalidad, sea de los documentos que se
presentan o de las pretensiones de los interesados, siendo concientes de la
eficiencia social de sus decisiones.

Por ello, resulta totalmente pertinente citar que "con la solucin de

conflictos por parte del Estado, muchas veces, en lugar de que los actores del
sistema legal asuman sus funciones de servidores - pero, atencin, no de
burcratas - a las rdenes de la sociedad, se ha creado una espesa retrica en
que la simbologa religiosa, docente, martirolgica, ritual, protocolar y solemne,
no permite percibir tanto los excelentes seres humanos que cumplen a
conciencia y ejemplarmente su tarea, como el nmero de funcionarios
rutinarios, sin vocacin de servicio, sin voluntad de satisfacer una necesidad
pblica, que se refugian en la ms pedestre, inimaginativa y tmida relacin con
los textos legales, olvidndose que el nico objeto de las leyes es servir y
proteger al ser humano" (13) (el subrayado es mo). En pocas palabras, el juez
(o el registrador), no debe olvidarse que es un servidor pblico, ni tampoco que
no debe ser un gris burcrata que no v ms alla de los dos metros cuadrados
de su escritorio.
Si la representacin (civil, societaria o procesal) tienen la misma
naturaleza, si la exigencia de una doble formalidad es absurda y si la ltima
parte del art. 72 del c.p.c. alude a "la disposicin legal diferente", vuelvo a
preguntar Por qu no se contempl como tal lo dispuesto por la ley general de
sociedades? No hubo un acto vlido de otorgamiento de poder? No se
cumpli una formalidad prevista por la ley? Qu es lo que debera calificar un
juez probo y diligente?
Esta decisin no es justa (ni razonable), si se tiene en cuenta lo regulado
por el art. IV (ltimo prrafo) y el art. V (tercer prrafo) del Ttulo Preliminar del
c.p.c., que establecen que "el Juez tiene el deber de impedir y sancionar
cualquier conducta ilcita o dilatoria", as como que "el Juez dirige el proceso
tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter
imperativo de las actuaciones que lo requieran".
En materia de nulidades de los actos procesales, el ltimo prrafo del
art. 171 c.p.c. es bastante claro al expresar que "cuando la ley prescribe
formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto
procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido
su propsito" (14). El propsito de la representacin procesal es el de otorgar
poderes al representante para que acte (dentro del proceso) en nombre del
representado y, en el caso que lleva a comentario, se cumpli con una
formalidad establecida por ley. Si bien es cierto que el art. 72 del c.p.c. usa el
adverbio "slo", es (como mnimo) miope no ver ms all (de lo que se puede
ver): no hay sancin de nulidad, se cumpli el propsito del acto y (adems)
este mismo dispositivo establece como formalidades excepcionales las que se
encuentren en "disposicin legal diferente" (en este caso, la ley general de
sociedades): recurrir, en este caso, a los arts. 122 y 176 del c.p.c. como
fundamentos de derecho de la decisin resulta poco feliz y lamentable.
2.
La representacin voluntaria de la persona jurdica frente a la
teora del rgano
La figura del rgano aparece a finales del siglo antepasado, en el
Derecho Pblico alemn (15). Para tener una idea del atormentado recorrido de

su nocin en la doctrina (que pas al Derecho Privado), resulta oportuno citar

que "la historia del concepto de rgano, de sus desviaciones y, digmoslo, de
sus aberraciones, puede servir para demostrar con cuanta fatiga y con cuanta
lentitud, una categora jurdica llega a su lmpida y exacta definicin" (16).
Partiendo de la premisa que toda organizacin de personas implica,
ineluctablemente, una distribucin de funciones, podremos llegar a tener una
idea del concepto de rgano, el cual no es unvoco.
Una persona jurdica, como cualquier organizacin de personas, puede
ser vista de dos maneras: la primera, esttica, como estructura organizada y la
segunda, dinmica, vale decir, como unidad funcional. La distribucin de
funciones implica, a su vez, la individualizacin de funciones. Dichas funciones
(individualizadas) tienen que ser realizadas por personas que estn
encargadas para ello. El oficio (en el sentido de encargo, empleo, competencia
o incumbencia), tambin puede ser percibido en una manera dual: o en un
sentido tcnico-administrativo (oficio-organizacin) o en un sentido jurdico
(oficio-funcin). El primer tipo de oficio es lo que se conoce como dependencia
(o tambin oficina) y el segundo es el cargo, propiamente dicho (17).
El oficio, entendido en sentido funcional "es el titular de una de las
funciones de la organizacin" (18). El oficio, en sentido jurdico, "es un
elemento organizativo del ente, pero jurdicamente conformado. En su
conformacin es idntico al oficio en sentido funcional: es tributario de una
funcin definida, compuesto de prestaciones de personas y de cosas. La
diferencia entre oficio en sentido jurdico y oficio funcional est en que en el
primero, el contenido que lo conforma, es objeto de una disposicin jurdica: la
funcin est definida por el mandato jurdico, el cual dispone acerca de las
prestaciones de personas y de cosas, esto es, en trminos jurdicos ms
precisos, acerca de los servicios personales y reales al oficio" (19).
La funcin, en tanto asignada al oficio, tiene relevancia jurdica, sea a
nivel de relaciones internas (entre los oficios de la persona jurdica) como a
nivel de relaciones externas (entre la persona jurdica y otros sujetos). En las
relaciones internas define la competencia de los encargados del oficio y
determina la responsabilidad interna, de los titulares y los encargados del
oficio, frente al ente (20).
El oficio, en sentido jurdico, no es un instrumento para los efectos de la
imputacin, o sea, para los efectos de ser sujeto de derecho. El concepto de
oficio es neutro respecto de las imputaciones, en el sentido que sirve slo para
explicar la distribucin de las funciones en la organizacin del ente. Por ello se
afirma que "instrumento para los efectos de la imputacin es el rgano y son
rganos slo aquellos oficios que las normas indican como idneas para operar
la imputacin jurdica al ente. sta, y no otra, es la distincin entre oficios (en
sentido jurdico) y rganos" (21).
La funcin del rgano es la de "simplificacin de estructuras a los
efectos de la certeza de las relaciones y de la ms segura tutela de las
situaciones jurdicas de los sujetos involucrados por las actividades de las
personas jurdicas" (22).

Sobre la base de estos modelos dogmticos diseados por tan

autorizada doctrina, en un escenario prctico, si una persona contrata, por
ejemplo, con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que ontolgicamente
est interactuando con una persona natural, desde un plano jurdico, lo est
haciendo con la propia persona jurdica, a travs de su rgano.
Conceptualmente, el rgano no debe ser confundido con la
representacin. Hay quien afirma, siguiendo a un sector de la doctrina italiana
que "la genuina representacin supone dos esferas jurdicas (la del
representante y la del representado), de modo que uno es sujeto de actuacin
y otro de imputacin" (23). Sin embargo, se advierte, tanto a nivel de la eficacia
del negocio concluido en nombre de la persona jurdica, como de la
responsabilidad de la representacin de las personas jurdicas, que no existen
diferencias entre rgano y representacin (24). Es por ello que se afirma que,
en el caso de las personas jurdicas "nos encontramos con un sui generis
fenmeno de representacin, pero no ante un caso de ausencia de ella" (25),
reservndose la denominacin de "representacin orgnica" para el ejercicio de
las funciones del rgano, y la de "representacin voluntaria", cuando la misma
persona jurdica (a travs de sus rganos) otorga poderes, a una tercera
persona, para algn acto determinado (26).
En el caso que se est comentando, nos encontramos frente a una
representacin voluntaria de la persona jurdica en la cual, volviendo a la
metfora de la mscara, el representante, al actuar ponindose la mscara del
representado, har que la actuacin repercuta en la esfera jurdica del
representado, en los actos que han sido predeterminados por ste. El ritual
(diferente) con el que se otorg la mscara no puede ser motivo justificante
para invalidar dicha actuacin, mxime cuando el libreto lo permita. La ltima
parte del art. 14 de la ley general de sociedades establece que el solo mrito
del nombramiento del gerente general o de los administradores de la sociedad,
para "gozar de las facultades generales y especiales de representacin
procesal sealadas en el Cdigo de la materia". Ello evidencia que no hay un
compartimento estanco que separe la representacin voluntaria societaria de la
representacin voluntaria procesal y que se debe ser flexible en lo referente a
la calificacin legal de la formalidad del otorgamiento del poder en el caso de la
representacin procesal de una persona jurdica (que adems est regulada en
la ley general de sociedades).
3.
El nuevo "ius corrigendi" de los vocales superiores (o su derecho
a interpretar sus propias resoluciones)
Una vez que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad emiti la Resolucin N 3 (del 06.05.98), materia de este comentario,
el expediente N 3009-97 volvi a bajar al Primer Juzgado Especializado en lo
Civil de Trujillo, el cual, con Resolucin N 18, del 18.05.98, actuando lo
decidido por la Corte Superior, declar inadmisible la demanda interpuesta,
concediendo al banco demandante un plazo de tres das a efectos de subsanar
la "deficiencia hecha notar, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda y
archivarse el expediente como corresponde". El banco demandante volvi a

presentar la misma documentacin (copia legalizada del acta de directorio de

nombramiento de representante procesal), esta vez acreditando su inscripcin
registral. Ello gener que el Juez, mediante Resolucin N 20, del 25.05.98,
ordenase el archivamiento del expediente, en base a la siguiente
fundamentacin:
"Que, el acta de directorio que se adjunta, por el cual se acuerda el
nombramiento de apoderados, es similar a la obrante de fojas tres a siete, en
atencin a que no se trata de escritura pblica ni de acta ante el Juez,
conforme lo exige la Segunda Sala Civil, en aplicacin del artculo 72 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que no se ha efectuado la subsanacin requerida,
por lo que en efectividad del apercibimiento decretado y a tenor de lo previsto
por el artculo 426, parte in-fine, del acotado Cdigo cabe rechazar la
demanda".
El banco demandante apel la resolucin y, para sorpresa de todos
nosotros, la misma Segunda Sala Civil, mediante Resolucin N 28, del
18.08.98, anula el auto apelado del Primer Juzgado Especializado de lo Civil,
razonando lo siguiente:
"Que esta Sala, al declarar, mediante resolucin copiada a fojas
doscientos sesentinueve, la nulidad de todo lo actuado, lo ha hecho con el
propsito de lograr que la entidad demandante, subsane el defecto originario
del acta de fojas tres, en la que no figuraba constancia alguna de inscripcin
registral (el presente subrayado y los prximos son mos). (...) Que, lo que deja
establecido esta Sala, en esta causa y en otras similares y que se aclara
conceptualmente en los trminos de la presente resolucin, es que las actas de
Directorio que contengan otorgamiento de poderes caen dentro de la excepcin
prevista en el artculo setentids, primer prrafo, in fine, del Cdigo Procesal
Civil, es decir, es una forma ms de otorgamiento de poder, adicional al de la
escritura pblica y acta ante el juez y para tener eficacia procesal deben estar
registralmente inscritas, conforme al artculo diecisiete de la anterior Ley
General de Sociedades (artculo catorce de la nueva Ley nmero veintisis mil
ochocientos ochentisiete), que para estos efectos se aplica sistemticamente
con la anterior norma glosada".
El nuevo (y esotrico) razonamiento de los vocales superiores puede ser
decodificado de la siguiente manera:
a)
Primero, en la Resolucin N 3 (del 06.05.98), establecieron que,
tanto el art. 17 de la anterior L.G.S. y el 14 de la actual L.G.S. "no estn
comprendidos dentro de la salvedad o excepcin" que regula el art. 72 del
c.p.c. y ahora, en la Resolucin N 28 (del 18.08.98) dicen (que no dijeron esto
-que s dijeron-, sino) que las actas (a las cuales se refieren los citados
artculos de la L.G.S.) "caen dentro de la excepcin prevista en el artculo
setentids".
b)
La novedad interpretativa que proponen los vocales superiores es
que, para que sean admitidos los poderes procesales, otorgados por acta de
sesin de directorio, tienen que estar inscritos registralmente. Dicho en otras

palabras: lejos de solucionar los problemas, estn exigiendo una formalidad

(adicional) que no est contemplada en el art. 72 del c.p.c.
No creo necesario repetir lo ya explicado en el punto anterior: slo me
limito a precisar que la ratio del art. 72 del c.p.c. es que para que surtan efectos
los poderes procesales no es necesario que estn inscritos. Si un operador
jurdico razona (como en este caso) en sentido contrario, est dilatando
(absurda e innecesariamente) un proceso, con lo cual eleva de una manera
tremenda (y antieconmica) los costos de la administracin de justicia.
4.
A manera de Colofn: volviendo a la prctica sabidura del buen
Sancho Panza
Quien lee el captulo XLV de "El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la
Mancha", que se refiere al pasaje en el cual Sancho Panza es nombrado
gobernador de la nsula Barataria, no puede quedar sino sorprendido cmo, de
los problemas ms simples, pueden surgir soluciones tan ingeniosas. En este
captulo, se relata que, despus de las ceremonias de rigor (por suerte no hubo
ningn juez que las declarase nulas por no haberse cumplido con rigurosas
formalidades), Sancho es llevado a la silla del juzgado y lo sentaron en ella
para que administre justicia (27). Entre los varios casos que se le presentaron,
es notable el que se present entre una pareja, que podra ser calificado de
responsabilidad civil. En efecto, se present una mujer "asida fuertemente de
un hombre vestido de ganadero rico" (28). La afectada sostuvo lo siguiente:
"-Justicia, seor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la ir a
buscar al cielo! Seor gobernador de mi nima, este mal hombre me ha cogido
en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi cuerpo como si fuera trapo
mal lavado, y, desdichada de m!, me ha llevado lo que yo tena guardado ms
de veinte y tres aos ha, defendindolo de moros y cristianos, de naturales y
estranjeros, y yo, siempre dura como un alcornoque, conservndome entera
como la salamanquesa en el fuego, o como la lana entre las zarzas, para que
este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme".
El presunto causante del dao, por su parte, dijo que:
"-Seores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta
maana sala deste lugar de vender, con perdn sea dicho, cuatro puercos, que
me llevaron de alcabalas y socalias poco menos de lo que ellos valan;
volvame a mi aldea, top en el camino a esta buena duea, y el diablo, que
todo lo aasca y todo lo cuece, hizo que yogsemos (29) juntos; pagule lo
suficiente, y ella, mal contenta, asi de m, y no me ha dejado hasta traerme a
este pueblo. Dice que la forc, y miente, para el juramento que hago o pienso
hacer; y sta es toda la verdad, sin faltar meaja" (30).
Sancho orden que el ganadero le diese a la daada el dinero que tena
en bolsa (veinte ducados). Apenas sali la mujer, le dijo al ganadero (casi
lloroso) que fuera en su busca, que le quite la bolsa con el dinero y que vuelva
con ella. Al rato, los dos regresaron "ms asidos y aferrados que la vez
primera" (31). La mujer, volvi a clamar justicia y Sancho le dijo lo siguiente:

"-Hermana ma, si el mismo aliento y valor que habis mostrado para

defender esta bolsa le mostrrades, y aun la mitad menos, para defender
vuestro cuerpo, las fuerza de Hrcules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y
mucho de enhoramala, y no paris en toda esta nsula ni en seis leguas a la
redonda, so pena de doscientos azotes. Andad luego digo, churrillera,
desvergonzada y embaidora!" (32).
La sentencia de Sancho para con el ganadero fue sta:
"-Buen hombre, andad con Dios a vuestro hogar con vuestro dinero, y de
aqu en adelante, si no le queris perder, procurad que no os venga en
voluntad de yogar con nadie" (33).
No es mi propsito comparar la decisin de la sentencia de los vocales
de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la
del inmortal personaje literario. Simplemente, quiero reiterar que todo operador
jurdico (abogado, juez, notario, registrador, entre otros) debera reflexionar
sobre la importancia (y las consecuencias) de sus decisiones y, que la
(obligada) argumentacin jurdica que debe acompaar dichas decisiones no
pierda (en su estructura y finalidad) el (necesario) sentido comn, del cual ha
hecho gala el buen Sancho y que tambin se requiere en los estudios que
deben hacer los acadmicos.

DERECHO LABORAL
LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LAS
CONDICIONES DE TRABAJO ... CUL ES EL LMITE? - Jorge Toyama
Miyagusuku
EL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS EN LAS ENTIDADES
FINANCIERAS Y DE SEGUROS EN LIQUIDACIN Y EL PRINCIPIO DE
PRIMACA DE LA REALIDAD - Carlos Jimnez Silva

LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR PARA MODIFICAR LAS

CONDICIONES DE TRABAJO ... CUL ES EL LMITE? (Jorge Toyama
Miyagusuku (*))
Uno de los aspectos centrales que cuenta con nfima regulacin en el Derecho
Laboral son las facultades del empleador para introducir modificaciones a los
servicios o actividades que realiza el trabajador. Por medio de la sentencia
casatoria que se resea, el autor efecta un anlisis sobre las facultades que
tiene el empleador para modificar las condiciones de trabajo -en concreto, una
rebaja de la categora- en nuestro sistema jurdico.
Casacin N 1932-98 - Lima.
Lima, cuatro de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS: en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mery Nelly
Salinas Machuca de Higa y otros mediante escrito de fojas doscientos
cuarenticuatro, contra la sentencia de vista de fojas doscientos treintisiete, su
fecha treinta de junio de mil novecientos noventiocho, expedida por la Primera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima; que confirmando la
apelada de fojas ciento noventicuatro, su fecha veintitrs de marzo de mil
novecientos noventiocho declara infundada la demanda de fojas cuarentisis;
en los seguidos con Telefnica del Per, Sociedad Annima, sobre Cese de
Hostilidad.
CAUSALES DE CASACIN:

Los demandantes recurrentes fundamentan su recurso en las causales

previstas en los numerales primero y segundo del artculo cincuenticuatro de la
Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis denunciando:
a)
Aplicacin e interpretacin errnea del artculo cuarentids del
Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo
nmero cero cero cinco-noventicinco-TR.
b)
Incorrecta aplicacin del literal b) del artculo sesentitrs del
Decreto Supremo nmero cero cero cinco-noventicinco-TR.
c)
Contradiccin jurisprudencial con pronunciamientos emitidos por
la misma Sala y otras Salas Laborales de la Corte Superior de Lima.
CONSIDERANDO:
(....)
Tercero.- Que respecto a la ltima denuncia, los actores a fin de
demostrar sus argumentos, acompaan copias de las resoluciones en las
cuales las Salas Laborales se pronuncian en un sentido distinto sobre casos
objetivamente similares, por lo que habiendo cumplido con los requisitos
previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, se
procede al pronunciamiento de fondo.
Cuarto.- Que el literal b) del artculo sesentitrs del Decreto Supremo
nmero cero cero cinco - noventicinco - TR, contempla como actos de
hostilidad dos supuestos distintos e independientes, como son la disminucin
inmotivada de la remuneracin por un lado, o el de la categora por el otro,
advirtindose del texto de la demanda y como se reafirma en el recurso
casatorio, que aqulla se sustenta en la ltima de las citadas.
Quinto.- Que se encuentra acreditado que la causa por la cual la
emplazada efectu una modificacin en las categoras respondi a la
necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por la fusin entre
las empresas Compaa Peruana de Telfonos Sociedad Annima y Entel Per
Sociedad Annima, sin que el trabajador sufra menoscabo alguno en sus
intereses.
Sexto.- Que en este sentido debe sealarse que la estructura
organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones,
nmero de trabajadores y otros factores, establecindose en virtud de ellos
determinadas categoras, con las cuales si bien se encuentra relacionada la
estructura remunerativa, sin embargo, la disminucin en la categora como acto
de hostilidad no se determina en funcin de la variacin de la remuneracin
efectiva percibida con la que aparece en la nueva estructura para el cargo
reasignado, sino en la carencia de una motivacin de la disminucin de la
categora causndole perjuicio al trabajador.

Sptimo.- Que en consecuencia, habiendo quedado determinada la

causal justificada de la modificacin de las categoras conforme a lo expuesto,
la resolucin que viene en grado no ha incurrido en causal de casacin, por lo
que de conformidad con lo dispuesto en el artculo cincuentinueve de la Ley
nmero veintisis mil seiscientos treintisis modificada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por doa
Mery Nelly Salinas Machuca de Higa y otros, a fojas doscientos cuarenticuatro,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos treintisiete, su fecha treinta de
junio de mil novecientos noventiocho; ORDENARON la publicacin del texto de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con
Telefnica del Per Sociedad Annima, sobre Cese de Hostilidad; y los
devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.".
ANLISIS Y CRTICA
Antes de comentar la sentencia citada, es oportuno indicar que el
respectivo proceso laboral se observ siguiendo lo expuesto en el Decreto
Supremo N 005-95-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo.
Como es de conocimiento, a la fecha, dicha norma ha sido dividida en
dos disposiciones: el Decreto Supremo N 002-97-TR, Ley de Formacin y
Promocin Laboral, y el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. Las disposiciones que se citan en la sentencia
(artculo 42 y literal b) del artculo 63 del Decreto Supremo N 005-95-TR) son
los actuales artculo 9 y literal b) del artculo 30 y el Decreto Supremo N 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral -en lo sucesivo LPCL-. A
lo largo de este comentario, nos referiremos a las actuales disposiciones en la
medida que, en cuanto al contenido, son las mismas que aparecen en la
sentencia comentada.
1.
MARCO GENERAL SOBRE LAS MODIFICACIONES DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO.
De los diversos aspectos no regulados -o poco reglamentados- que se
aprecia en la legislacin peruana, el tema de la modificacin de las condiciones
de trabajo por el empleador es, como se mencion, uno de los que requiere de
regulacin.
El contrato de trabajo, al ser de ejecucin continuada y tener vocacin
de permanencia, est propenso a sufrir una serie de modificaciones por
iniciativa del empleador.

Todo empleador, en virtud del poder de direccin, puede introducir

modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo. A esta potestad
concreta se le denomina ius variandi. Empero, las modificaciones sustanciales
de la relacin laboral, salvo norma expresa facultativa o procedimiento
administrativo o judicial, en principio, no pueden unilateralmente ser efectuadas
por el empleador.
Dentro de las modificaciones sustanciales, siguiendo lo expuesto por la
doctrina espaola y latinoamericana, se encuentran todas aquellas que alteran
los aspectos fundamentales de la relacin laboral, de tal forma que pasan a ser
otros distintos de modo notorio y evidente. Ciertamente, no es posible elaborar
una lista que diferencie claramente las modificaciones que califican como
esenciales o sustanciales de las que no ingresan en esta categora y son
pasibles de una actuacin unilateral del empleador. Existen materias -como la
elevacin de la jornada laboral- que no podran ser modificadas unilateralmente
por el empleador y ciertos aspectos de la movilidad funcional que ingresan
dentro del ius variandi.
Actualmente, no existe -salvo temas aislados como la modificacin del
horario de trabajo- un procedimiento o norma alguna que permita al empleador
modificar, sustancialmente, cualquier condicin de trabajo. La Ley de
Facultades del Empleador, Ley N 25921, norma que permita modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley N
26513, hoy LPCL. Por su parte, en el tema de las modificaciones no
esenciales, lo expuesto en las normas legales es deficiente.
En tal sentido, la potestad del empleador se encontrara limitada debido
a que no est legalmente prevista de manera general la posibilidad de
modificar, unilateralmente, ciertas condiciones de trabajo en forma sustancial ni
establecido un procedimiento para ello. Por otro lado, el trabajador tambin se
vera afectado ante la falta de regulacin adecuada que, finalmente, ocasiona
una situacin de indefensin. A ttulo de ejemplo: cmo modificar una
condicin de trabajo que proviene de un convenio colectivo?, de qu forma el
empleador puede suspender la relacin laboral por causales distintas de la
fuerza mayor o el caso fortuito?. Estas interrogantes no cuentan con
respuestas en las normas laborales en nuestro sistema jurdico.
El artculo 9 de la LPCL -como hemos sealado, es la misma disposicin
aplicable al caso de la sentencia comentada- indica que el empleador est
facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo,
as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de los
criterios de la razonabilidad y las necesidades de la empresa. Para algunos, en
este precepto se encontrara la respuesta a las interrogantes planteadas.
Sin embargo, el artculo mencionado no brinda plena respuesta a estas
preguntas. Si nos amparamos en la frmula amplia en la cual est redactada, la
disposicin citada no habra previsto su aplicacin para modificar condiciones
que se originan en un convenio colectivo y no comprendera los casos de
suspensin de labores.

No hace falta efectuar una apreciacin exhaustiva para determinar, en

un anlisis de costo-beneficio, la necesidad de establecer reglas y
procedimientos que delimiten los casos donde existe una modificacin
sustancial o no y si fuera sustancial, las pautas que debe observar el
empleador para que pueda efectuar modificaciones a las condiciones de
trabajo. Esta falta de regulacin, aunque resulte contradictorio, termina por
convertirse en un elemento de rigidez en la regulacin de las modificaciones de
las condiciones de trabajo (1).
2.
EL
PERUANO.

PODER

DE

DIRECCIN

EN

EL

ORDENAMIENTO

De las manifestaciones del poder de direccin, nos interesa el de

direccin propiamente dicho y, concretamente, la facultad del empleador para
modificar, sustancialmente o no, las condiciones de trabajo. Empero, para
apreciar los alcances de la facultad del empleador para modificar las
condiciones de trabajo es indispensable dedicar algunas lneas al poder de
direccin del empleador.
2.1.

Marco conceptual.

Resulta difcil encontrar una definicin completa y adecuada sobre los

alcances del poder de direccin del empleador en el seno de la relacin laboral.
De las muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente
definicin de LUQUE PARRA (2): el poder de direccin es "un poder privado
derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con
la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa
para hacerla ms competitiva".
De esta forma, a partir de la libertad de empresa -reconocida a nivel
constitucional-, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular,
reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir
las condiciones de trabajo dentro de determinados lmites que suelen referirse
a derechos adquiridos por los trabajadores o a prohibiciones establecidas en
normas legales. En otras palabras, por el poder de direccin el empleador
puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestacin de
servicios de los trabajadores.
El contrato de trabajo, dada la relacin de la ajenidad que lo caracteriza,
supone que el trabajador presta servicios subordinados -entindase de carcter
jurdico- por cuenta ajena (3). En funcin a ello, el empleador tiene la facultad
de direccin en el seno de la empresa sobre la prestacin de servicios del
trabajador.
2.2.

El poder de direccin en el ordenamiento peruano.

De entrada, dejamos por sentado que nos referiremos a las condiciones

de trabajo en su acepcin ms amplia, conteniendo aspectos salariales, de
seguridad e higiene ocupacional, espacio y tiempo de trabajo y en general a los

elementos que son necesarios o facilitan la prestacin (4), pese a que las
normas laborales peruanas suelen aludir solamente a esta ltima acepcin. En
efecto, en el sistema peruano, las condiciones de trabajo suelen referirse a los
elementos que son proporcionados por el empleador para que el trabajador
cumpla cabalmente sus funciones de tal manera que no tienen el carcter
contraprestativo tpico de las remuneraciones, tales como vestuario, viticos,
vivienda, etc.
De un lado, el artculo 4 de la LPCL prev que, en toda prestacin de
servicios subordinada y remunerada, se presume la existencia de un contrato
de trabajo. Si bien no estamos ante una definicin del contrato de trabajo pues
se recogera esencialmente el principio de primaca de la realidad, lo relevante
es que se reconoce a la subordinacin como uno de los elementos esenciales
del contrato de trabajo (5). Luego de reconocer a la subordinacin como
elemento esencial del contrato de trabajo, el artculo 9 de la propia LPCL se
encarga de definirla y, con ello, al poder de direccin del empleador.
En efecto, el primer prrafo del artculo 9 de la LPCL prev que "Por la
subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador".
De lo expuesto, en la definicin citada, se recogen los principales
atributos que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de
direccin (facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). Ntese que, si bien
la redaccin no es feliz, se coloca a la razonabilidad como un lmite esencial
frente al ejercicio de las facultades del empleador. Creemos que la
razonabilidad no solamente se presenta como lmite del ejercicio de la facultad
disciplinaria dado que, adems, se extiende a la posibilidad de que el
empleador ejerza la propia potestad de direccin y la fiscalizacin dentro de tal
razonabilidad.
La razonabilidad, planteada como lmite para la actuacin del empleador
en el ejercicio del poder de direccin as como en la modificacin de las
condiciones de trabajo es, ciertamente, un concepto indeterminado que
solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la
existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser "demostrables y
justificables" (6) .
3.
EL PER.
3.1.

LA MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN

El ius variandi y los casos de alteracin o modificacin sustancial

El tema clave en la modificacin de las condiciones de trabajo es el

referido a la distincin entre los actos que califican dentro del denominado ius
variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral, no
sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo y, los actos que califican

como alteracin del empleador, en la medida que son modificaciones

esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma
arbitraria y que, adems, se encuentran limitados a los casos donde exista un
acuerdo con los trabajadores -salvo, evidentemente, cuando nos encontremos
ante derechos de carcter irrenunciable- una ley expresa y casos de
razonabilidad y necesidad (en cada caso, se exige una compensacin o que la
variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal).
La distincin, ciertamente, acarrea una serie de dificultades. Por ello,
consideramos necesario describir algunos alcances de la doctrina sobre el
tema. Segn, el ius variandi es "la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos lmites, las modalidades de prestacin en las tareas del trabajador" (7).
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia espaola, podramos sealar
que las modificaciones sustanciales o esenciales son aquellas cuando se altera
aspectos fundamentales de la relacin laboral pasando a otro diferente de
modo notorio (8). Son cambios esenciales o radicales que pueden ocasionar
hasta la resolucin del contrato de trabajo (9).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante
un supuesto de variacin sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en
estos casos, en ltima instancia, ser en los procesos judiciales donde se
debern determinar la naturaleza de la modificacin implementada.
Un tema capital es determinar si el artculo 9 de la LPCL que se refiere a
la facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las
condiciones de trabajo alude solamente al ius variandi o si, adems,
comprende las modificaciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de
alteracin). Como hemos apuntado, el artculo 9 de la LPCL prev que el
empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores
observando el criterio de la razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades
del centro de trabajo. Esta definicin se puede entender como alteracin o ius
variandi?.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es
solamente ius variandi porque esta institucin contiene como lmites a la
razonabilidad y las necesidades de la empresa como criterios de actuacin del
empleador; adems de ello, en la medida que nos encontramos ante actos
unilaterales del empleador sin que exista una referencia al perjuicio a los
trabajadores como lmite de actuacin, solamente debera referirse al ius
variandi.
Para otros -entre los cuales nos incluimos-, el artculo 9 de la LPCL
alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que,
unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relacin laboral. El
dispositivo prev un concepto amplio sin que exista una delimitacin acerca de
la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar. Adems, el
dispositivo se incorpor en virtud de la Ley N 26513 que, a su vez, derog a la
Ley de Facultades del Empleador (Ley N 25921) de tal manera que el

legislador reemplaz un control administrativo previo de las modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo (Ley N 25921) por un control
judicial posterior en la medida que el acto del empleador no sea razonable o no
se ajuste a las necesidades del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el prrafo precedente la naturaleza de las
reformas laborales que se han implementado en el sistema peruano,
caracterizadas por una desregulacin, un retiro del Ministerio de Trabajo en su
rol de ente fiscalizador de los actos del empleador y una abdicacin inicial para
que el empleador pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente.
Ahora bien, sin duda, resulta indispensable otorgar al empleador una
serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico
y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes,
reglas de productividad (10). Pero, por tal finalidad, no se puede desregular las
relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones
de trabajo que solamente pueden ser controladas con posterioridad en un
proceso judicial, caracterstica que no suele otorgarse, como prerrogativa
unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil.
Ante la ausencia de una regulacin "positiva" que delimite los mrgenes
de actuacin del empleador, solamente los actos de hostilidad (artculo 30 de la
LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas (11) son los
nicos lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la
relacin laboral (despido indirecto). Ciertamente, hay determinados aspectos
que no pueden ser materia de regulacin por parte del empleador -inclusive, en
determinados supuestos, es posible que el trabajador ejerza el derecho de
resistencia- pero consideramos que son aislados y no "compensan" el
desequilibrio normativo comentado.
3.2.

Los actos de hostilidad en el sistema peruano.

La sentencia comentada versa sobre el proceso de hostilidad. Por ello,

conviene realizar algunos comentarios sobre este tema. Los actos de hostilidad
son los supuestos donde el empleador se excede en sus facultades de
direccin y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores. Al
respecto, hay que sealar que solamente en determinados supuestos las
modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de
impugnacin por parte de los trabajadores y podran calificar como actos de
hostilidad en nuestro sistema jurdico. En el ordenamiento peruano,
lamentablemente, el tratamiento que recibe esta institucin sera deficiente.
As, tenemos que la LPCL establece una distincin entre los actos de
hostilidad que pueden originar la extincin de la relacin laboral (son
equiparables al despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden
ser cuestionados para que el empleador enmiende su conducta. En efecto, el
artculo 30 de la LPCL contiene una lista taxativa sobre los actos de hostilidad y
que no alude a todos lo actos que suponen un ejercicio irregular de las

facultades del empleador ni las modificaciones de las condiciones de trabajo

que pueden ser impugnadas por los trabajadores.
Respecto del tema de la modificacin de las condiciones de trabajo, el
artculo 30 de la LPCL prev esencialmente las siguientes modificaciones: la
reduccin de la remuneracin o de la categora, el traslado del trabajador a un
lugar diferente del que habitualmente presta servicios y las discriminaciones
por razn de sexo, raza, religin, opinin e idioma. Sobre este ltimo tema,
resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco causales de discriminacin los
actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola
discriminacin -con independencia del origen- es un supuesto que podra ser
impugnado por los trabajadores (12).
Los dems supuestos de modificacin de las condiciones de trabajo no
se encuentran dentro de la lista taxativa de la LPCL tales como la variacin de
condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo, la modificacin de
las jornadas y horarios de trabajo, la variacin de las funciones de los
trabajadores, la alteracin del sistema de turnos de descansos semanales
remunerados, las modificaciones que suponen una discriminacin no prevista
-por discapacidad, edad, nivel socio-econmico, estatura, etc.-.
La distincin entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes
implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido
(artculo 30 de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una
demanda por cese de hostilidad o una accin indemnizatoria que supone la
extincin de la relacin laboral, previo requerimiento al empleador para que
ste enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son
equiparables al despido solamente pueden ser impugnados para que cesen
tales actos de hostilidad.
Sin duda, resulta criticable establecer una lista diferenciada de materias
que pueden motivar una extincin de la relacin laboral -con derecho a la
indemnizacin- y otras que solamente suponen un cuestionamiento judicial
conducente a enervar la orden del empleador (13). Lo ideal hubiera sido
establecer una frmula amplia que tenga como parmetro el carcter sustancial
o radical de la modificacin implementada. De este modo, en cada caso
concreto se evaluara la naturaleza de la modificacin y, en funcin a ello,
determinar las vas que tendra el trabajador afectado. En cada caso se tendra
que evaluar la gravedad de la modificacin de las condiciones de trabajo y, en
tal virtud, apreciar si se debe interponer una demanda por cese de hostilidad
-que importa mantener la vigencia de contrato de trabajo- o una demanda
indemnizatoria -que supone resolver el contrato-.
4.
LA REBAJA DE
SENTENCIA COMENTADA.

CATEGORA:

EL

SUPUESTO

DE

LA

4.1. En el presente caso, el empleador alega que, fruto de una fusin,

es posible realizar una reorganizacin al interior de la empresa que supone una
rebaja de la categora de los trabajadores demandantes. Por su parte, los
trabajadores consideran que se habra verificado un acto de hostilidad y

solicitan el cese del mismo -que sera la reposicin de los trabajadores en los
puestos anteriores a la fusin-. De la sentencia (Considerando Tercero), existen
sentencias contradictorias de las Salas Laborales de Lima avalando cada una
de las posiciones encontradas de las partes.
La movilidad funcional est referida a los casos de modificacin de las
tareas o de la categora de los trabajadores. El literal b) del artculo 30 de la
LPCL apunta que es un acto de hostilidad equiparable al despido la reduccin
inmotivada de la remuneracin o de la categora. Adems, el artculo 49 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo indica que la reduccin de la
remuneracin o de la categora que est contenida en la LPCL supone la que
es dispuesta por el empleador en forma unilateral y "carece de una motivacin
objetiva o legal".
La LPCL, siguiendo la regla prevista en el artculo 9 de la LPCL, exige
una motivacin objetiva o razonable al empleador para que proceda la
modificacin de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos
encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el
empleador acredita que existen razones objetivas para la reduccin de la
categora, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la
variacin sera vlida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categora,
consideramos que debe incluirse dentro de esta institucin todos aquellos
casos donde la variacin no suponga solamente una rebaja de categora -por
ejemplo, de funcionario a obrero- sino la modificacin de las funciones y
labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora laboral; esto
es, una modificacin dentro del mismo grupo o categora profesional. Pinsese,
por ejemplo, en aquellos casos donde el empleador vara de funciones al
trabajador sin que existan razones objetivas para ello pero manteniendo la
misma categora. La jurisprudencia nacional tambin se ha orientado en este
criterio (14).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al
empleador para que ste pueda efectuar una movilidad funcional en la medida
que exista una razn objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho
constitucional, consideramos que cabra un cuestionamiento del trabajador a tal
orden (15) -pinsese, por ejemplo, en una variacin que atenta contra la
dignidad del trabajador-.
4.2. En el caso que comentamos, la Corte Suprema destaca que,
existiendo sentencias contradictorias, se debe inclinar por la legitimidad de la
modificacin de las condiciones de trabajo, concretamente, la validez de la
rebaja de la categora.
La Corte Suprema indica que existe una causa justificada derivada de la
fusin y que no existe un perjuicio al trabajador (Considerandos Quinto y
Sexto). La fusin importara un instrumento de validez para que el empleador
realice una reorganizacin interna sobre la base de sus necesidades, objetivos,

funciones, etc. En otras palabras, estamos ante una rebaja de la categora

razonable.
El empleador no puede ejercer arbitrariamente sus facultades de
direccin e imponer cualquier modificacin de las condiciones de trabajo. Existe
una presuncin de legitimidad de las rdenes emanadas del empleador y por la
cual el trabajador debe cumplir la orden primero y posteriormente reclamar
dicha orden que supone la existencia de un control previo a nivel interno y, en
caso de persistencia de la orden, en sede judicial si se trata de actos de
hostilidad equiparables al despido, y un control judicial directo si estamos ante
un acto de hostilidad que no es equiparable al despido.
La orden del empleador se presume legtima por ello se establece un
control posterior; el trabajador debe cumplir la orden y luego cuestionarla. En
este caso, los trabajadores cumplieron la orden del empleador pero, a la vez, la
cuestionaron. Esto importa el llamado principio de solve et repete que importa
la obligacin del trabajador de cumplir la orden emitida por el empleador, no
tratndose de mandatos regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del
trabajador, ilcitos o injustos (16).
Ahora bien, consideramos que en el caso comentado se aprecia una
razonabilidad de la orden y no existira una intencin de perjudicar a los
trabajadores demandantes.
Tratando de delimitar los alcances de la razonabilidad o racionalidad, se
ha precisado por la doctrina espaola que este concepto puede estructurarse
en un triple sentido (17) que se cumplira en el presente caso y que fluye de los
tres ltimos considerandos de la sentencia:
i)
Primero, debe existir una motivacin en el acto del empleador, es
decir, una justificacin de la medida sobre una base objetiva. En este caso, la
existencia de la fusin de la empresa demandada con otra sera el criterio
determinante y objetivo que justificara la rebaja de categora.
ii)
Segundo, la motivacin debe ser suficiente o proporcional.
Consideramos que, atendiendo a la causa, parecera que la modificacin de
puestos de trabajo no sera desproporcionada con relacin a la fusin operada.
iii)
Tercero, la motivacin del empleador debe ser coherente, es decir,
debe verificarse una relacin directa entre la causa y la modificacin de la
condicin de trabajo. Habra una estrecha relacin entre la reorganizacin
empresarial y la modificacin de la categora de los trabajadores demandantes.
Entonces, en ltima instancia, tal razonabilidad se erige como un lmite
al ejercicio de las facultades de direccin del empleador, que se verificara con
la fusin de las empresas en el caso analizado. No es posible, por ende, que el
empleador establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda perjudicar
al trabajador sin que tal actuacin sea razonable. De los considerandos de la
sentencia, no fluye la existencia de una intencionalidad de perjudicar a los
trabajadores demandantes, de una motivacin sujetiva.

Por lo expresado, consideramos que la sentencia de la Corte Suprema

habra analizado los elementos necesarios para determinar la validez de una
modificacin de las condiciones de trabajo, de una rebaja de la categora.

EL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS EN LAS ENTIDADES

FINANCIERAS Y DE SEGUROS EN LIQUIDACIN Y EL PRINCIPIO DE
PRIMACA DE LA REALIDAD (Carlos Jimnez Silva (*))
En opinin del autor, las personas contratadas bajo la modalidad contractual de
locacin de servicios por las empresas del sistema financiero y de seguros en
liquidacin no se ven beneficiadas por el principio laboral de la primaca de la
realidad, por cuanto existen normas expresas que permiten este tipo de
contratacin, siendo de aplicacin los artculos VII y VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, normas que sealan que los jueces deben utilizar la norma
jurdica pertinente, incluso cuando no haya sido invocada por la partes.
CAS. 2013-98 - Lima
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; integrada por
los seores Vocales Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Compaa de
Seguros "La Universal" Sociedad Annima, en liquidacin, mediante escrito de
fojas doscientos cuatro, contra la sentencia de vista de fojas ciento
noventicinco, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventiocho,
expedida por la Tercera Sala Laboral de Lima, que confirmando la apelada de
fojas ciento cincuentinueve, fechada el nueve de diciembre de mil novecientos
noventisiete, declara fundada en parte la demanda de fojas ochentinueve
seguida por doa Eliana Esther Gonzales Del Riego Levy.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El Recurso de Casacin se funda en las causales previstas en los
incisos primero y segundo del Artculo cincuenticuatro de la Ley nmero
veintisis mil seiscientos treintisis, referidos: a) la interpretacin errnea de la

Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros

especficamente del Artculo trescientos treintisiete del Decreto Legislativo
nmero seiscientos treintisiete, concordante con el Artculo doscientos
dieciocho del Decreto Legislativo nmero setecientos diez, referidas a la
facultad por parte de los liquidadores a retener a los trabajadores de la
empresa que estimen necesarios, bajo la modalidad de locacin de servicios,
previa resolucin del contrato de trabajo y b) por contradiccin jurisprudencial
con resoluciones de la Sala Superior por las que se declara infundada la
demanda del trabajador en razn de la relacin contractual de locacin de
servicios, por ser procedente sta y que tienen como finalidad la viabilizacin
de la liquidacin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en cuanto a la primera causal, de conformidad con el
Artculo trescientos treintisiete del Decreto Legislativo nmero seiscientos
treintisiete Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
seala taxativamente que dentro de las atribuciones de los delegados
especiales se encuentra la de nombrar expertos y abogados para los fines de
liquidacin as como retener con el mismo propsito a los trabajadores de la
empresa que considera necesarios, sin que por tal razn se consideren como
dependientes de la empresa en liquidacin; por la situacin especial, de fin de
la persona jurdica, que mal puede seguir generando adeudos, por lo que la
Ley ha permitido retener a trabajadores de la empresa bajo la modalidad de la
locacin de servicios a fin de que esta relacin por la situacin especial,
temporal y final de la empresa, pueda generar derecho que sean mayores a los
de una locacin de servicios y sin que por ello signifique ir contra el principio de
la primaca de la realidad.
Segundo.- Que, en el presente proceso, la actora fue servidora de la
empresa demandada desde el primero de febrero de mil novecientos noventa,
hasta setiembre de mil novecientos noventitrs como se desprende de la
liquidacin de fojas tres, fecha en que se le cancel su compensacin por
tiempo de servicios, disolvindose por consiguiente el vnculo laboral existente,
que sin embargo, ambas partes de mutuo acuerdo suscribieron un contrato al
amparo de los Artculos mil setecientos sesenticuatro del Cdigo Civil y con el
Artculo trescientos treintisiete del Decreto Legislativo nmero seiscientos
treintisiete, generndose servicios desarrollados por la accionante en un
proceso de disolucin y liquidacin de la demandada, en el que se precisa que
es uno de naturaleza de locacin y que no generarn ningn derecho o
beneficios de orden laboral.
Tercero.- Que, en consecuencia, debe entenderse que la recurrente al
suscribir el presente contrato lo hizo de buena fe y sujetndose a las normas
establecidas y al Cdigo Sustantivo, lo que no obliga al pago de los derechos
reclamados en un contrato de trabajo que tiene naturaleza distinta, que siendo
as la Sala habra incurrido en la causal denunciada por lo que su Recurso de
Casacin debe ser amparado.

Cuarto.- Que, en lo que se refiere a la contradiccin jurisprudencial debe

estarse a lo sealado en el anterior considerando.
RESOLUCIN:
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
doscientos cuatro por la Compaa de Seguros "La Universal" Sociedad
Annima, en Liquidacin, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
ciento noventicinco, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos
noventiocho, y actuando como rgano de instancia Revocaron la apelada de
fojas ciento cincuentinueve, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos
noventisiete que declara Fundada en parte la demanda y Reformndola
declararon INFUNDADA la demanda de fojas catorce; en los seguidos por doa
Eliana Esther Gonzales Del Riego Levy, contra la Compaa de Seguros "La
Universal" Sociedad Annima en Liquidacin, sobre Beneficios Sociales;
ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.:
ZEGARRA Z.
ANLISIS Y CRTICA
La resolucin materia de anlisis, se basa en la existencia de un contrato
de Locacin de Servicios, para declarar fundado un recurso de casacin e
infundada una demanda de pago de Beneficios Sociales, en tal sentido el tema
sugiere dos temas a tratar:
a)
Los Contratos de Locacin de Servicios en las Entidades
Financieras y de Seguros en Estado de Liquidacin.
b)
El Principio de Primaca de la Realidad y su aplicacin en las
relaciones contractuales.
I.

CONSIDERACIONES GENERALES

El contrato de Locacin de Servicios es definido legislativamente como

una modalidad del contrato de prestacin de servicios, entendida como el acto
jurdico bilateral en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a
la otra sus servicios a cambio de una retribucin.
Dicho contrato se diferencia del contrato de trabajo, por cuanto no existe
subordinacin en la prestacin del servicio del locador respecto al comitente
(1).
La subordinacin es definida como la facultad del empleador respecto
del trabajador, de normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes
necesarias para la ejecucin de las mismas y de sancionar disciplinariamente
cualquier infraccin o incumplimiento (2).

La no subordinacin en los contratos de Locacin de Servicios, supone

autonoma de parte del locador respecto al comitente en la prestacin del
servicio, de ah la denominacin acuada en los contratos de Locacin de
Servicios celebrados con parte del personal de la Administracin Pblica como
Servicios No Personales (3).
El contrato de Locacin de Servicios suele confundirse con el Contrato
de Obra, por cuanto ambos son contratos de prestacin de servicios a cambio
de una retribucin, y de carcter independiente.
No obstante lo expuesto, el Contrato de Obra se diferencia del Contrato
de Locacin de Servicios, por cuanto lo que importa es el resultado, sin tener
en cuenta el trabajo humano en s mismo; asimismo porque la retribucin en el
primer tipo de contrato es a suma alzada, en el caso del segundo es por pieza,
tiempo o teniendo en cuenta la habilidad del locador (4).
En relacin al contenido del contrato de locacin de servicios, pueden
ser objeto de este contrato todo tipo de servicios materiales e intelectuales,
quedando excluidos los servicios que se presten con la finalidad de celebrar
actos jurdicos dado que esta actividad es propia del contrato de mandato y
constituye la diferencia entre este contrato y el contrato de Locacin de
Servicios (5).
II.
LOS CONTRATOS DE LOCACIN DE SERVICIOS EN LAS
ENTIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS EN ESTADO DE LIQUIDACIN.
Dada la situacin especial por la que atraviesan las entidades en
liquidacin, el principio laboral protector del trabajador, basado en la
desigualdad material del trabajador frente al empleador, se modifica.
As se permite retener a los trabajadores, una vez concluido su vnculo
laboral, volvindolos a contratar bajo otra modalidad como lo es la Locacin de
Servicios.
La justificacin est dada porque al estar una empresa en liquidacin, ya
no existe una desigualdad econmica real empleador-trabajador que amerite
compensarse mediante una desigualdad jurdica, fundamento de la existencia
del Principio Laboral de Primaca de la Realidad, que ms adelante se
desarrolla.
El objetivo de una liquidacin es la realizacin de todos los activos de un
negocio, a fin de pagar todas las acreencias, de acuerdo a un orden prelatorio
de pagos, no existiendo un fin de lucro en el desempeo de las labores de la
empresa, por cuanto la empresa deja de desarrollar actividades propias del giro
de su negocio.
De acuerdo a esta situacin especial expuesta, el gobierno dio leyes
especiales que permitieron y permiten contratar nuevo personal en las

entidades Financieras y de Seguros en Liquidacin, bajo la modalidad

contractual de Locacin de Servicios.
Asimismo autorizan retener el personal antiguo en estas entidades en
liquidacin, cambindoles la modalidad contractual de Contrato de Trabajo a
Locacin de Servicios.
De este modo, el artculo 337 del Decreto Legislativo 637, estableci que
dentro de las atribuciones de los delegados especiales de las entidades en
liquidacin estaban la de nombrar expertos y abogados para los fines de la
comisin, as como retener con el mismo propsito a los trabajadores de la
empresa que consideren necesarios, pudiendo contratar trabajadores, sin que
por tal razn stos pasen a tener relacin de dependencia con la empresa en
liquidacin.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N 770 que sustituy la norma en
comentario, estableci en su artculo 218, con el fin de propender a la mejor
marcha del proceso liquidatorio, la facultad de los liquidadores de contratar
profesionales, retener a los trabajadores de la empresa o entidad que estimen
necesarios y contratar a nuevos servidores bajo la modalidad contractual de
Locacin de Servicios.
La actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702, no
prohbe esta prerrogativa de los encargados de los procesos liquidatorios de
las entidades financieras y de seguros, lo cual supone que se mantiene la
misma tendencia, al existir la misma razn, cual es propender a la mejor
marcha de los procesos liquidatorios.
III.

EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

El Principio Laboral de Primaca de la Realidad es definido como aquel

que hace prevalecer en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica
y lo que surge en los documentos o acuerdos; lo que sucede en el terreno de
los hechos (6).
Entre la causas de este desajuste entre la realidad y los documentos
pueden estar la intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real, esto es simulacin absoluta o relativa. En el primer caso se
pretende presentar un contrato de trabajo cuando en realidad no existe, en
cambio en la simulacin relativa, se simula un contrato por ejemplo de trabajo
sustituyndolo por otra modalidad contractual.
Otras causas de desajuste entre la realidad y los documentos, son las
que provienen de un error, en la calificacin de un trabajador, o de la falta de
actualizacin de datos del trabajador en las planillas y dems documentos de
trabajo, dado que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y dinmico;
finalmente esta discrepancia puede originarse en la falta de determinados
requisitos formales en la calificacin del trabajador.

La carga de la prueba corresponde al trabajador. En tal sentido mientras

el mismo no demuestre que la conducta de las partes contratantes fue distinta
de lo pactado, prevalecern los trminos contenidos en el contrato celebrado,
consecuentemente la presuncin ser que el contrato refleja la verdadera
intencin de las partes celebrantes del mismo. Un ejemplo de ello es el que se
halla celebrado un contrato de Locacin de Servicios, en tal sentido si el
trabajador argumenta que no existe el mismo, sino una relacin laboral
emanada de un contrato de trabajo, tendr que probar la misma (7).
En virtud del Principio Protector o Tuitivo del Trabajador, el Juez no
puede emplear presunciones a favor del trabajador para subsanar una
insuficiencia probatoria del mismo, salvo que el trabajador pruebe la existencia
de indicios que puedan dar a entender la existencia de una relacin de trabajo,
en cuyo supuesto si estara facultado para considerar probados los hechos
relacionados con los indicios (8).
IV.
EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD Y SU
APLICACIN EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES DEL PERSONAL
CONTRATADO POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS EN
LIQUIDACIN.
La regla general es que el Principio de Primaca de la Realidad se aplica
a todas las relaciones contractuales, siendo justificacin para ello la
desigualdad econmica de las partes contratantes que las separa en el
contrato de trabajo, lo que como se viene sosteniendo obliga a compensar
dicha desigualdad del trabajador frente al empleador con una desigualdad
jurdica, haciendo prevalecer la prestacin misma del servicio sobre lo
consignado en el contrato.
No obstante lo expuesto, dicho principio no sera de aplicacin a las
relaciones contractuales que se originen con el personal que preste servicios
en las entidades Financieras y de Seguros en Liquidacin.
Si consideramos que los Principios laborales, se aplican a falta de
normas expresas o cuando las existentes no son claras, en razn que son
lneas directrices que sirven para aprobar nuevas normas, resolver los casos
no previstos o interpretar casos dudosos (9), debemos concluir que no se
podra argumentar dicho principio para desvirtuar una relacin jurdica basada
en un Contrato de Locacin de Servicios celebrado entre una entidad financiera
o de seguros en liquidacin y un locador.
Como se mencion tratndose de las entidades Financieras y de
Seguros en Liquidacin, las mismas pueden contratar personal bajo la
modalidad contractual de Locacin de Servicios o retener al personal
contratndolo bajo dicha modalidad contractual (10).
Es en tal sentido que son de aplicacin los artculos VII y VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, aplicable supletoriamente a todas las ramas del
derecho (11), normas que sealan que los jueces deben utilizar la norma
jurdica pertinente, incluso aunque no haya sido invocada por las partes, y,

slo es a falta de norma, que los jueces estn facultados para aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.
Consecuentemente, existiendo normas expresas que permiten este tipo
de contratacin, no es aplicable el principio laboral de Primaca de la Realidad.
V.

CONSIDERACIONES ESPECFICAS

Luego del desarrollo del tema se puede sostener que la resolucin en

comentario es acertada en tanto considera que no se pueden reclamar
Beneficios Sociales producto de una relacin de carcter civil, basada en
contratos de Locacin de Servicios, los cuales han tenido como sustento el
artculo 337 del Decreto Legislativo 637 y el artculo 1764 del Cdigo Civil.
Este criterio de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica se ha venido aplicando en casos similares (12).
Cabe indicar que en el proceso del cual deriva la resolucin en
comentario, no hay solucin de continuidad entre los servicios prestados por la
demandante (13), al efectuar servicios inicialmente mediante relacin laboral y
posteriormente bajo contratos de Locacin de Servicios. Lo indicado qued
demostrado, como seala el segundo considerando de la resolucin materia de
anlisis, con la copia de la liquidacin donde consta que se le cancel a la
actora su Compensacin por Tiempo de Servicios, terminando de este modo su
vnculo laboral con la entidad demandada (14).
Es en razn de lo expuesto, que no es de aplicacin el Principio de
Primacia de la realidad, segn lo sealado por el primer considerando de la
resolucin en comentario, no pudiendo generarse obligacin pago de
beneficios sociales cuando no existi de por medio vnculo laboral alguno.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA CLUSULA PENAL, EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS Y LOS
INTERESES ACUMULABLES EN VA DE PROCESO EJECUTIVO DENTRO
DE UNA DEMANDA DE PAGO DE ARRIENDOS - Ivn Ortega Lpez

LA CLUSULA PENAL, EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS Y LOS

INTERESES ACUMULABLES EN VA DE PROCESO EJECUTIVO DENTRO
DE UNA DEMANDA DE PAGO DE ARRIENDOS (Ivn Ortega Lpez (*))
ESTUDIO LAOS, AGUILAR, CELI & VINATEA
A propsito de la presente jurisprudencia, surge el cuestionamiento respecto de
si puede peticionarse dentro de un demanda ejecutiva de pago de arriendos el
monto correspondiente a la clusula penal pactada, el impuesto general a las
ventas no satisfecho por el arrendatario y los intereses acumulables.
El autor dilucida estas interrogantes, concluyendo que s resulta viable
demandar en va ejecutiva el pago de los conceptos mencionados, adems de
la merced conductiva, pero precisa en qu casos y bajo qu circunstancias
cabra dicha posibilidad.
CAS. N 3192-98 - CALLAO
Lima, primero de junio de mil novecientos noventinueve
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil ciento noventa y dos noventiocho en Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de fojas noventids, interpuesto por la
empresa Cilloniz Olazbal Urquiaga Sociedad Annima contra la sentencia de
vista de fojas ochenta y cuatro, su fecha nueve de octubre de mil novecientos
ochenta y ocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Callao, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas sesenta y
cuatro, de fecha veintitrs de enero del mismo ao, declara fundada en parte la
demanda de fojas once, ordenando el pago de la suma de cincuenta y un mil
quinientos nuevos soles, ms una penalidad de una Unidad Impositiva
Tributaria por cada semana de atraso computados desde el veintisis de

agosto de mil novecientos noventa y seis entendindose, segn agrega - que

este ltimo pago no es una penalidad sino intereses moratorios e infundada la
misma demanda respecto del pago por lucro cesante.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Empresa recurrente sustenta dicho recurso en las causales de
interpretacin errnea y aplicacin indebida de normas de derecho material, as
como en la inaplicacin de normas sustantivas previstas en los incisos primero
y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; que
por resolucin del ocho de enero del presente ao fue declarado procedente
nicamente por las causales de aplicacin indebida e inaplicacin de normas
materiales; que fundamentando estas causales manifiesta el representante
legal de la demandada, lo siguiente: a) que la clusula novena de la
transaccin extrajudicial de fojas ocho, es una clusula penal y no de pago de
intereses, por lo que la Sala Civil al expedir su fallo incurre en la aplicacin
indebida del Artculo mil doscientos cuarenta y dos del Cdigo Civil que define
lo que se entiende por intereses compensatorios y moratorios; cuando lo que
corresponda aplicar son los artculos mil trescientos cuarenta y uno y mil
trescientos cuarenta y dos del mismo Cdigo, que sealan que una clusula
penal tambin se puede establecer para el caso de mora en el cumplimiento de
la obligacin; b) que la Sala Civil interpretando la clusula novena de la
transaccin como una de pago de intereses moratorios, ordena abonar por
dicho concepto una Unidad Impositiva Tributaria por cada semana vencida sin
el cumplimiento de la obligacin, inaplicando el Artculo mil doscientos cuarenta
y tres del citado Cdigo Civil, que seala como tasa mxima de inters
convencional compensatorio o moratorio, el fijado por el Banco Central de
Reserva del Per;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Compaa demandante solicita en va de proceso
ejecutivo el pago de la suma de cien mil nuevos soles por los conceptos
siguientes: cuarenta y seis mil quinientos nuevos soles, saldo de la deuda
principal; treinta y un mil quinientos nuevos soles, por lucro cesante segn
clusula octava de la transaccin extrajudicial de fojas ocho y veintids mil
nuevos soles por concepto de la penalidad pactada en la clusula novena de
la mencionada transaccin.
Segundo.- Que, tanto la sentencia de primera instancia de fojas sesenta
y cuatro, como la de vista de fojas ochenta y cuatro, revelan error material al
disponer el pago como saldo deudor de la obligacin principal la suma de
cincuenta y un mil quinientos nuevos soles, cuando en la demanda de fojas
once por este concepto slo se exige el pago de la suma de cuarenta y seis
mil quinientos nuevos soles, debido indudablemente al abono a cuenta que
representa el comprobante de pago de fojas setenta y tres.
Tercero.- Que, el pacto por el cual ambas partes acordaron en la
clusula novena de la transaccin de fojas ocho, que en caso de
incumplimiento de la obligacin en los plazos convenidos, la Empresa

demandada quedaba obligada al pago compensatorio equivalente a una

Unidad Impositiva Tributaria por cada semana de retraso en el pago de la suma
adeudada, importa una penalidad, que tiene el efecto de limitar el resarcimiento
por los daos y perjuicios ocasionados; que en este sentido como debe
interpretarse la citada clusula, siguiendo el criterio rector contenido en el
artculo ciento sesenta y nueve del Cdigo Civil.
Cuarto.- Que, el dao que produce la falta de pago de una suma de
dinero en el plazo concertado, se indemniza con un inters moratorio, a tenor
de lo prescrito en la segunda parte del Artculo mil doscientos cuarenta y dos
del Cdigo Civil, pero asimismo, esta indemnizacin integra la penalidad
conforme a lo previsto en el Artculo mil trescientos cuarenta y uno, in fine, del
mismo Cdigo.
Quinto.- Que, interpretada la clusula novena del contrato de fojas ocho,
como penalidad, no resulta procedente en esta va disponer su pago, puesto
que se trata de una obligacin sujeta a limitaciones, que pueden ser objeto de
reduccin judicial, segn lo que dispone el Artculo mil trescientos cuarenta y
seis del aludido Cdigo Civil, lo que a su vez impone la necesidad del debate y
la prueba para su cabal esclarecimiento, lo que resulta incompatible con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecutivo.
Sexto.- Que por lo expuesto, la interpretacin de la clusula novena en
el sentido que no contiene una penalidad ha dado lugar a la errnea
interpretacin e inaplicacin de normas materiales que configuran las causales
de casacin invocadas; por lo que, de conformidad con el inciso primero del
artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas noventa y dos interpuesto por la
empresa demandada Cilloniz Olazbal Urquiaga S.A.; en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fojas ochenta y cuatro, su fecha nueve de octubre de
mil novecientos ochenta y ocho; y, actuando en sede de instancia,
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y cuatro de fecha
veintitrs de enero del mismo ao, en cuanto declara fundada en parte la
demanda; la REVOCARON en el extremo que ordena el pago de la suma de
cincuenta y un mil quinientos nuevos soles, ms una penalidad de una Unidad
Impositiva Tributaria por cada semana de atraso en el cumplimiento de la
obligacin, reformndola en dicho extremo dispusieron que la demandada
pague a la demandante la suma de cuarenta y seis mil quinientos nuevos soles
saldo de la deuda principal; e improcedente la demanda en cuanto al pago de
la penalidad, dejando a salvo el derecho de la actora para que lo haga en la
forma y modo que corresponde.
ANLISIS Y CRTICA
1.
DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: En los ltimos tiempos
se ha hecho prctica contractual incorporar a los contratos de arrendamiento,
sanciones pecuniarias al arrendatario en caso de incumplimiento en el pago de
la renta en la fecha convenida o de obligaciones contractuales. Dentro de los
casos ms conocidos tenemos la Clusula Penal y el Pago de Intereses.

Por la Clusula Penal las partes fijan, anticipadamente, a la fecha de

vencimiento de la obligacin el monto de los daos y perjuicios que
correspondern al acreedor en caso que el deudor incumpla la ejecucin de la
obligacin (1). En este sentido, cuando la clusula penal se ha estipulado para
el caso de inejecucin total de la obligacin y el deudor no cumple, entonces el
acreedor tendr derecho a exigir la prestacin de la clusula penal (que
usualmente constituye una suma de dinero).
En cambio, los intereses, segn la definicin de Diez-Picazo (2) se
denomina, en trminos econmicos, "intereses" al precio o remuneracin que
una persona ha de pagar por la utilizacin o disfrute de bienes de capital de
pertenencia ajena y como quiera que los bienes de capital constituyen factores
de produccin, su utilizacin o disfrute proporciona un beneficio por el cual
debe pagarse un precio. En trminos jurdicos, seala el autor citado, el
concepto es ms estricto, porque los "intereses" son las cantidades de dinero
que deben ser pagadas por la utilizacin y el disfrute de un capital consistente
tambin en dinero. As tenemos que el artculo 891 del Cdigo Civil seala que
son "frutos civiles" los que el bien produce como consecuencia de una relacin
jurdica.
Entre las clases de intereses, tenemos entre otros, el "Inters moratorio"
que tiene por objeto indemnizar la mora en el pago (en nuestro caso la merced
conductiva) conforme al artculo 1242 del Cdigo Civil, siempre y cuando
haya sido pactado, porque en su defecto se aplica el inters compensatorio
convenido, y a falta de regulacin se paga el inters legal
2.
DE LOS TTULOS EJECUTIVOS: Segn Hugo Alsina (3) el ttulo
ejecutivo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del
reconocimiento, como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento
que redacta el Juez. De acuerdo a nuestro Cdigo Procesal Civil es la Ley que
determina qu documentos tienen mrito ejecutivo, otorgando a estos
documentos un alto grado de verosimilitud al estar contenido en un
determinado ttulo. Siendo esto as, el mrito ejecutivo es establecido por Ley y
nunca por acuerdo de las partes.
El artculo 693 del Cdigo Procesal Civil establece en forma taxativa los
ttulos que tienen mrito ejecutivo, entre ellos, el instrumento impago de renta
de arrendamiento, siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien.
3.
DE LA CLUSULA PENAL COMO PRETENSIN EN VA
EJECUTIVA: La sentencia casatoria establece que no se puede demandar en
va ejecutiva, en forma independiente o acumulada en un proceso de obligacin
de dar suma de dinero, la ejecucin de la clusula penal.
Somos de la opinin que si la penalidad est pactada en un contrato que
es elevado a Escritura Pblica, s se puede demandar en va ejecutiva su
ejecucin, al amparo del inciso 7) del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil. El
sustento de la casatoria, es que en la ejecucin de una Clusula Penal, en un
proceso expedito podra restringir el derecho del deudor o demandado a

solicitar la reduccin de la clusula penal, en vista que no se pueden formular

reconvencin en un proceso ejecutivo. Sin embargo, esto es discutible, porque
los Jueces, a solicitud del deudor, puede solicitar la reduccin de la misma,
dentro de un criterio jurisdiccional sin necesidad de etapa probatoria.
En igual sentido, podemos concluir que si la merced conductiva y la
clusula penal estn pactadas en una Escritura Pblica, el acreedor puede
demandar, en forma acumulativa objetiva, su cobranza en va de Proceso
Ejecutivo, en vista que cumplen los requisitos establecidos en el artculo 85 del
Cdigo Procesal Civil, siempre y cuando sean competencia del mismo Juez,
por razn de la cuanta, tramitadas en la misma va procedimental (proceso
ejecutivo) y no sean implicantes entre s.
4.
DEL PAGO DE INTERESES COMO PRETENSIN ACCESORIA
EN UN PROCESO DE PAGO DE ARRIENDO EN VA EJECUTIVA: El artculo
87 del Cdigo Procesal Civil, establece que cuando la pretensin accesoria
est expresamente prevista por la Ley, se consideran tcitamente integrada a
la demanda.
As tenemos, que las costas y costos son por excelencia un caso tpico
de pretensin accesoria, puesto que as no se hayan demandado, el Juez debe
condenar a su pago a la parte vencida en el proceso, salvo declaracin judicial
expresa y motivada de exoneracin.
Siendo, la pretensin accesoria una satlite (pago de intereses) de la
pretensin principal (pago de la merced conductiva insoluta), existe una
relacin entre las pretensiones, por lo que decida el Juez respecto de la
pretensin principal determinar el mismo sentido, sobre las pretensiones
accesorias.
5.
DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS COMO
PRETENSIN ACCESORIA EN UN PROCESO EJECUTIVO DE PAGO DE
ARRIENDOS: De acuerdo al Texto nico Ordenado del Impuesto General a las
Ventas publicado por Decreto Supremo 055-99-EF del 15 de abril de 1999 est
gravado con el impuesto aludido el arrendamiento, cuando el arrendatario es
una persona jurdica. Porque si el arrendatario es una persona natural se
encuentra exonerada del pago del impuesto, pero tributar como ingreso de
primera o tercera categora gravadas con el Impuesto a la Renta.
Como bien seala el TUO del Impuesto General a las Ventas el
sujeto pasivo del pago del impuesto es el arrendador quien deber declarar y
pagar el impuesto, aunque no haya sido pagada la renta, toda vez que para
efectos tributarios del IGV se rige por el criterio de lo devengado. En este
sentido si el deudor o arrendatario, constituido por una persona jurdica,
incumplen en el pago de la merced conductiva en el periodo convenido, el
propietario tiene el deber tributario de pagar el Impuesto General a las Ventas
que genere el arrendamiento.
Por otro lado a fin de seguir con el esquema propuesto, debemos recurrir
a la Ley de Proteccin al Consumidor que en su Artculo 7-A del Decreto

Legislativo N 716 publicado el 11.07.1991, modificado por Ley 26506 del

20.07.1995, seala que "constituyen obligacin de los proveedores que en sus
listas de precios, o en sus rtulos, letreros, etiquetas o envases, u otros en los
que figure el precio de los bienes o servicios que ofrece, se consignen el precio
total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que
corresponda (sic)".
En este sentido cuando se celebra un contrato de arrendamiento debe
tenerse cuidado que la merced conductiva debe incluir, necesariamente, el
Impuesto General a las Ventas a fin que ste sea trasladado al arrendatario,
quien debe aceptarlo conforme al artculo 38 del T.U.O. del Impuesto General
a las Ventas.
Ahora bien, si por ejemplo, en el contrato de arrendamiento slo se ha
estipulado el pago de la merced conductiva mas no se ha pactado sobre el
pago del Impuesto General a las Ventas, debe interpretarse, de acuerdo a la
norma de INDECOPI que dentro de la merced conductiva se encuentra incluido
el IGV y por lo tanto el instrumento impago de la renta tiene mrito ejecutivo.
Por el contrario si el propietario o arrendador agrega al monto de la
merced conductiva el pago del 18% del Impuesto General a las Ventas, que
desea trasladarlo al arrendatario, somos de la opinin que el arrendatario no
estara obligado a su pago y menos an podra solicitarse, va ejecutiva, el
pago de la renta pactada ms el impuesto acotado, en vista que no habra
identidad entre lo que se pacta en el contrato respecto del monto de la renta
con el recibo de arrendamiento que se pretende ejecutar.
Consecuentemente para que el arrendador, ante el incumplimiento del
arrendatario en el pago oportuno de la renta, desee demandar, en va ejecutiva,
accesoriamente el reembolso del pago al Impuesto General a las Ventas,
deber tener presente que dentro del monto de la renta se encuentra incluido el
IGV y que debe existir identidad entre lo pactado por la renta y la emisin del
recibo correspondiente para su mrito ejecutivo.
Este argumento ha sido recogido por la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 3390-98 del 26 de mayo de 1999 que establece ... "que si no
existe coincidencia entre lo acordado y lo representado en los recibos
acompaados no resulta procedente que la acreencia del accionante sea
satisfecha a travs del proceso ejecutivo..."
CONCLUSIONES:
De acuerdo a las premisas antes expuestas podemos arribar a las
siguientes conclusiones :
A)
Puede ser demandada la ejecucin de la clusula penal, pactada
en el contrato de arrendamiento, siempre y cuando exista incumplimiento por
parte del deudor en la obligacin contractual y la clusula penal se encuentre
contenida en una escritura pblica.

B)
Puede demandarse, accesoriamente, el pago de intereses
pactados en el contrato de arrendamiento, siempre y cuando el arrendatario
incumpla en el pago oportuno de la merced conductiva convenida y se
encuentre en posesin del bien.
C)
Puede demandarse, en va de proceso ejecutivo, accesoriamente,
a una pretensin de pago de arriendos, el reembolso del IGV pagado por el
contribuyente siempre y cuando en el contrato del arrendamiento se haya
pactado que la merced conductiva incluya el IGV y de no mediar pacto se
entender que el importe de la renta incluye el IGV, debiendo existir identidad
entre el importe acordado y el monto total que figure en el recibo de la renta
mensual.

DERECHO REGISTRAL
VACILACIONES TERICAS ENTRE LOS PRINCIPIOS REGISTRALES DE
TRACTO SUCESIVO Y ESPECIALIDAD - Gunther Hernn Gonzales Barrn

VACILACIONES TERICAS ENTRE LOS PRINCIPIOS REGISTRALES DE

TRACTO SUCESIVO Y ESPECIALIDAD (Gunther Hernn Gonzales Barrn (*))
El registrador considera que no existe tracto sucesivo real en las compraventas
realizadas de manera consecutivas sobre unos predios, dado que no hay
plena coincidencia entre la construccin actual y los antecedentes registrales,

razn por la cual deniega su inscripcin en el Registro Predial Urbano. El autor

discrepa de esta posicin pues el principio de tracto sucesivo solo puede ser de
carcter personal, siendo procedente la inscripcin de una construccin no
inscrita previamente, dado que por accesin sta conforma con el suelo una
sola unidad inmobiliaria.
RESOLUCIN N 005-2000/RPU-TR.
TRIBUNAL REGISTRAL DEL REGISTRO PREDIAL URBANO
Lima, 21 de febrero del 2000.
VISTA, la apelacin interpuesta con fecha 10 de febrero del 2000, por el
Notario de Lima Dr. Gunther Hernn Gonzales Barrn, contra la esquela de
tacha de fecha 02 de febrero del 2000 recada en la solicitud de inscripcin de
compraventa contenida en el asiento de presentacin N 01A0003278 de fecha
24.01.2000. El Registrador deneg la inscripcin solicitada por cuanto: "como
puede verse de los antecedentes registrales de los cdigos de predios Ns.
P01168270 y P01169956 no figuran registradas las edificaciones descritas en la
clusula primera y segunda de la escritura pblica presentada por Kardex
20429 de fecha 22.04.99. Por tanto, se determina que no existe tracto sucesivo
que permita la inscripcin"; y,
CONSIDERANDO:
Que, habindose verificado los correspondientes antecedentes
registrales se advierte que la parcela 98A Predio: CAU Los Laureles; Chancay,
Huaral, Lima, se encuentra inscrita en el cdigo de predio N P01168270, cuya
titularidad consta registrada a nombre de Helga Elena Triay Miranda con fecha
05 de mayo de 1997;
Que, en el caso de la parcela 98B, Predio; CAU Los Laureles, Chancay,
Huaral, Lima, sta se encuentra inscrita en el cdigo de predio N P01169956,
cuya titularidad consta registrada a nombre de Helga Elena Triay Miranda con
fecha 17 de octubre de 1997;
Que, en virtud del asiento de presentacin N O1A0003278 del
24.01.2000 se presentan para su inscripcin las escrituras pblicas de fecha
22.04.99 extendida ante el Notario de Lima Dr. Carlos Augusto Sotomayor
Bernos y de fecha 21.01.2000 extendida ante Notario de Lima Dr. Gunther
Hernn Gonzales Barrn, ambas referidas a transferencias sucesivas de las
parcelas aludidas en los considerandos anteriores a favor de Negociacin
ROPSA S.R.L. y del Sr. Juan Carlos Loyola Caldern, respectivamente;
Que, en el antepenltimo prrafo de la clusula primera de la escritura
pblica de fecha 22.04.99 se seala que "... sobre la totalidad del rea de las
dos parcelas antes descritas su propietaria ha desarrollado el proyecto de
construccin de una estacin de servicio que comprende una zona de expendio
de combustible y patio de maniobras, una zona de lavado, engrase y servicio

de enllante, una zona de servicios (vestuario, depsitos, cuarto de mquinas y

centrifugado, minimarket, trastienda, oficinas, lubricentro, servicios higinicos,
restaurante y servicios y una zona de apartamiento (sic) para vehculos ...",
aadiendo que el referido proyecto cuenta con "licencias de cambio de uso
expedida por la Municipalidad Provincial de Huaral";
Que, la transferencia de los inmuebles constituidos por las parcelas 98-A
y 98-B se realiza a travs de compra ventas ad-corpus (artculo 1577 del
Cdigo Civil), esto es, fijando un precio por el todo, lo cual incluye el terreno y
todo lo que de hecho y por derecho obre sobre el mismo, en el caso de autos,
debe entenderse que se transfiere las parcelas mismas y todo lo que se ha
construido sobre las citadas parcelas en ejecucin del proyecto de construccin
de una estacin de servicio;
Que, consta en el expediente subido en grado un escrito de fecha 22 de
enero del 2000, mediante el cual el presentante del ttulo solicita que la
calificacin del presente expediente se contraiga exclusivamente a los actos
jurdicos de compraventa insertos en las escrituras pblicas aludidas, no
obstante, es tachado por el registrador pblico por carecer de tracto sucesivo;
Que, el artculo 2015 del Cdigo Civil recoge el principio registral del
tracto sucesivo mediante el cual "... ninguna inscripcin, salvo la primera de
dominio, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane";
Que, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil seala al respecto que
"... el tracto sucesivo se produce cuando el derecho que se inscribe emana de
uno inscrito inmediatamente antes", lo cual guarda coherencia con la definicin
de Roca Sastre que en su obra "Derecho Hipotecario" seala que el principio
de tracto sucesivo consiste en "... procurar que el historial jurdico de cada finca
inmatriculada, respecto de los sucesivos titulares registrales que hayan
adquirido el dominio o derechos reales sobre la misma, figuren con plena
continuidad ininterrumpida en su encadenamiento de adquisiciones sucesivas,
cronolgicamente eslabonadas las unas con las otras, de modo que el
transferente de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular registral actual sea
el transferente de maana";
Que, el principio de tracto sucesivo se fundamenta en una cadena
perfecta de transmisiones una en base a la otra, sin que exista solucin de
continuidad, lo cual se cumple plenamente en el caso de autos en tanto que el
transferente en la escritura pblica del 22.04.99, es aqul que aparece como
titular registral del predio inscrito bajo el cdigo de predio N P01169956, y a su
vez el comprador del mismo Negociacin ROPSA S.R.L., es el vendedor que
transfiere el mismo inmueble mediante escritura pblica de fecha 21.01.2000,
con lo cual la cadena de transferencias queda plenamente acreditada con el
derecho de los transferentes que emanan indubitablemente del registro y de un
instrumento pblico protocolar susceptible de inscripcin;
Que, la declaratoria de fbrica de las construcciones obrante sobre un
inmueble es un reconocimiento legal que se hace a solicitud del propietario del

predio, lo cual no se ha realizado hasta el momento, y en el presente caso, no

sera materia de inscripcin previa para regularizar el tracto sucesivo en tanto
que el derecho de donde emana la facultad para vender las parcelas
mencionadas proviene del asiento de inscripcin en que sustenta su titularidad
el transferente en la partida registral respectiva;
Que, en ese sentido, la declaratoria de fbrica se convierte en un acto
meramente declarativo que requerir la previa inscripcin de la titularidad del
otorgante respecto del inmueble materia de la edificacin, y no se constituir
como un requisito previo a la inscripcin de las sucesivas transferencias
solicitadas, ms an si existe una declaracin expresa de parte del presentante
del expediente que solicita la inscripcin solamente de los actos jurdicos de
compraventa en virtud de los artculos 2011 del Cdigo Civil que consagra el
principio registral de rogacin;
En uso de las facultades otorgadas por el artculo 19 del Estatuto del
Registro Predial Urbano aprobado por Decreto Supremo N 014-97-MTC y la
nica Disposicin Transitoria del Reglamento del Tribunal Registral, aprobado
por Resolucin Jefatural N 025-99-JEF; y
Estando a lo acordado en la sesin de fecha 21 de febrero del 2000.
SE RESUELVE:
REVOCAR la tacha formulada por el registrador pblico a la solicitud
referida en la parte expositiva, ordenando su inscripcin por los fundamentos
expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
VOCALES: FERNANDO OTERO SALAZAR. BLAS CARPIO SOTO.
ABEL ALVARADO HUERTAS.
ANLISIS Y CRTICA
HECHOS
1)
Doa HELGA ELENA TRIAY MIRANDA transfiere la propiedad a
favor de NEGOCIACIN ROPSA S.R.L., de dos parcelas rurales signadas con
los Nos. 98-A y 98-B del Predio Laure Norte - Laure Sur, correspondiente a la
ex - CAU Los Laureles Ltda. N 16, ubicadas en el Distrito de Chancay,
Provincia de Huaral, Departamento de Lima, inscritas en las partidas Nos.
P01168270 y PO1169956 del Registro Predial de Lima, Zona Norte. El contrato
de compraventa se formaliza mediante escritura pblica del 22 de abril de
1999.
2)
La clusula segunda de la citada escritura pblica tiene el
siguiente tenor: "Es objeto del presente contrato la compraventa de las

parcelas Ns. 98-A y 98-B descritas en la clusula anterior, sus entradas,

salidas, usos, costumbres, servidumbres, aires y todo cuanto de hecho o por
derecho les toque y corresponde sin limitacin ni reserva de ninguna
naturaleza. Se incluye tambin en la compraventa, todo lo que se ha construido
sobre las citadas parcelas en ejecucin del proyecto de construccin de la
estacin de servicio, comprendindose asimismo los tanques, equipos y dems
instalaciones especiales que se hayan instalado en el predio. La compraventa
incluir asimismo, las autorizaciones, permisos y licencias que se hayan
obtenido por la vendedora para la ejecucin del proyecto de la estacin de
servicio, no requiriendo por tanto el comprador de la obtencin de nuevos
permisos y/o licencias".
3)
En forma sucesiva, NEGOCIACIN ROPSA S.R.L. transfiere la
propiedad de ambas parcelas rurales a favor de don JUAN CARLOS LOYOLA
CALDERN mediante escritura pblica de compraventa de fecha 21 de enero
del 2000.
4)
Se solicita la inscripcin de ambas escrituras pblicas de
compraventa ante el Registro Predial. El expediente es tachado por el
registrador aduciendo falta de tracto sucesivo. Se interpuso recurso de
apelacin ante el Tribunal del Registro Predial Urbano, el mismo que revoca la
tacha impugnada, y ordena la inscripcin.
EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO : DEFINICIN Y FINALIDAD
El trfico jurdico inmobiliario difcilmente se concibe en la actualidad, sin
la presencia del registro. En buena cuenta, pues, la publicidad registral tiene
como finalidad proteger al tercero que adquiere confiado en la exactitud e
integridad de los asientos inscritos, los cuales, a su vez, se sustentan en una
serie de principios o presupuestos que coadyuvan al cumplimiento de sus fines.
As por ejemplo, el principio de titulacin pblica contenido en el artculo
2010 del C.C. sirve para dotar de garantas al acto jurdico que pretende su
inscripcin, ya que ste -al haberse formalizado mediante documento pblicogozar de una serie de presunciones legitimadoras para el trfico (fe de la
identidad de los otorgantes del acto jurdico, de la capacidad de los
comparecientes, de la declaracin de voluntad de los contratantes, etc.). De
esta forma, la seguridad documental podra visualizarse como el primer
peldao de la escalera que tiende a garantizar la adquisicin de los terceros.
Existen, adems, otros principios que el Derecho Registral ha ido
aislando como reglas necesarias para un adecuado funcionamiento de la
institucin, y cuya finalidad busca siempre mantener la seguridad jurdica de las
adquirentes sobre inmuebles. Uno de estos principios es el llamado tracto
sucesivo, cuyo deseo -segn el tratadista alemn NUSSBAUM- es hacer que el
registro refleje con la mayor fidelidad posible la realidad jurdica, de tal suerte
que quien consienta en la prctica de una inscripcin ha de hallarse
previamente inscrito como titular del derecho dispuesto (cit. ROCA SASTRE,
Tomo II, pg. 89).

Por este principio de tracto sucesivo, cada inscripcin debe sustentarse

en una anterior previamente inscrita, y que le sirva de base suficiente. Como
explica ROCA SASTRE en frase realmente afortunada, el adquirente de hoy
debe ser necesariamente el transferente de maana. En este sentido, el tracto
se manifiesta como una evidente conexin lgica entre las distintas y sucesivas
transmisiones de derechos sobre inmuebles, siendo ello una aplicacin
concreta -y en el mbito registral- de aquella regla fundamental por la cual,
nadie transmite ms derecho del que tiene.
Esto nos lleva a compartir la afirmacin del profesor argentino ATILIO
CORNEJO, quien considera que el tracto sucesivo o continuo, tiene por objeto
mantener el enlace o conexin de las adquisiciones por el orden regular de los
titulares registrales sucesivos, a base de formar todos los actos adquisitivos
inscritos, una continuidad perfecta sin salto alguno, de suerte que ello refleje el
historial completo de cada finca matriculada (cit. TEN, GALLI y DIEZ, Tomo I,
pg. 117).
En este sentido, el tracto sucesivo pretende dar mayor confianza a los
pronunciamientos del registro, por cuanto la lnea o cadena de transmisiones
inscritas evoluciona de manera regular y sin vacos o incoherencias. Si la
inscripcin ocasiona legitimacin del titular, es obvio que slo ese titular puede
disponer del derecho del que goza, segn el asiento registral. En este contexto,
"el propietario o titular del dominio o derecho real limitado inscrito puede estar
seguro de que no ser inscrito en los libros del Registro ningn ttulo en que l
no figure como disponente o parte perjudicada, pues el registrador lo rechazar
por constituir ello un obstculo proveniente de los libros del registro" (ROCA
SASTRE, Tomo II, pg. 101).
MBITO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
La mayor parte de la doctrina se muestra conforme en admitir que el
principio de tracto sucesivo se concentra en dos aspectos bsicos:
a)
La identidad que debe existir entre el titular registral y la persona
que aparece como transferente en el acto o negocio jurdico que pretende su
inscripcin. Por ejemplo: El Sr. "X" que tiene la calidad de titular en el registro,
debe ser el mismo que intervenga en el acto transmisivo (IDENTIDAD DEL
SUJETO).
b)
La identidad que debe existir entre el derecho inscrito con relacin
al derecho transmitido en el acto o negocio jurdico que pretende su inscripcin.
Por ejemplo: El Sr. "X" como titular inscrito del derecho de propiedad, podr
transferir ese mismo derecho, o constituir un usufructo o una hipoteca. En
cambio, si "X" es titular superficiario de una construccin, no podr disponer de
la propiedad del suelo. El acto carecer de tracto continuo (IDENTIDAD DEL
DERECHO).
El artculo 2015 del C.C. establece expresamente este principio:
"Ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se
inscriba el derecho de donde emane". Aqu se nota claramente la necesidad de

la previa inscripcin del derecho de quien pretende transmitirlo (IDENTIDAD

DEL DERECHO).
El Cdigo Civil de 1936 contena tambin una norma anloga, aunque
probablemente de mayor precisin tcnica: "Ninguna inscripcin, salvo la
primera del dominio, se har sin que est inscrito, o se inscriba, el derecho de
donde emane la transmisin o el gravamen" (artculo 1045). Obsrvese que en
este ltimo caso, el precepto legal no limita el tracto a la transferencia del
derecho, sino adems contempla la hiptesis que el titular registral constituya
un nuevo derecho limitado ("gravamen").
En general podra decirse que, "el principio de tracto sucesivo tiene
aplicacin general a toda mutacin jurdico-real inmobiliaria que pretenda tener
acceso al registro de la propiedad, tanto si deriva de negocio jurdico, aunque
ste se produzca a travs de procedimientos de apremio civil o fiscal, como si
tiene lugar por sentencia judicial, expropiacin forzosa, accesin, ocupacin,
etc." (ROCA SASTRE, Tomo II, pg. 98).
Por otro lado, como en todos los derechos subjetivos, stos se atribuyen
a un titular determinado, por lo cual la conexin lgica que implica el tracto
continuo tambin abarca necesariamente el aspecto subjetivo (IDENTIDAD
DEL SUJETO), an cuando nuestro artculo 2015 del C.C. no alude
expresamente a l. Sin embargo, no es posible sostener una interpretacin
distinta a la glosada. Pinsese, sino, en el absurdo que significara comprobar
la identidad del derecho, sin hacer lo propio con respecto a la persona que se
atribuye dicho derecho.
EL LLAMADO "TRACTO SUCESIVO REAL"
Un sector minoritario de la doctrina representado fundamentalmente por
el autor espaol TIRSO CARRETERO GARCA, distingue un tracto sucesivo
real, objetivo o de folio, por entender que la llamada "identidad del derecho
transmitido" abarca implcitamente una total coincidencia entre la finca segn el
registro y la finca materia del acto jurdico (cit. LACRUZ, Tomo III bis, pg. 291).
Conforme a esta tesis, el tracto sucesivo comprende tambin la identidad del
inmueble inscrito con relacin al inmueble transmitido en el acto dispositivo.
En la jurisprudencia comentada, precisamente, el registrador tach el
ttulo por considerar que no exista "tracto sucesivo real", en tanto los
inmuebles inscritos consisten en dos parcelas rurales sin construcciones
permanentes levantadas sobre el suelo. En cambio, las escrituras pblicas de
compraventa que se pretenden inscribir versan sobre las mismas parcelas
rurales CON EDIFICACIONES descritas en las clusulas primera y segunda
del primer documento notarial otorgado con fecha 22 de abril de 1999.
Textualmente el registrador concluye su pronunciamiento sealando que: "Por
tanto, se determina que no existe el tracto sucesivo que permita la inscripcin".
Sin embargo, en nuestra opinin, la
coincidencia del objeto transmitido (finca o inmueble) NO ES MATERIA del
principio de tracto sucesivo, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

a)
La finca o el inmueble es la base del sistema registral peruano, ya
que el historial jurdico de cada finca se concentra justamente en un folio u hoja
independiente en el registro (y que en nuestro pas se llama: partida, ficha,
tomo, etc.). Este sistema llamado de "folio real", significa en buena cuenta la
concentracin en una hoja particular, de toda la situacin jurdica de un
inmueble determinado. Pero no basta concentrar informacin, es necesario,
adems, que cada hoja registral se encuentre ordenada a travs de la conexin
lgica entre los sucesivos actos de adquisicin y transferencia. Por tanto, "el
sistema de folio real es el propio de los sistemas tcnicos ms avanzados, en
la medida que requiere una concatenacin rigurosa de los derechos reales
inscritos -y por tanto el complemento de otros principios hipotecarios, como el
de calificacin y TRACTO SUCESIVO- a diferencia de los sistemas de folio
personal, que son de mera transcripcin de los contratos, los cuales son
clasificados o archivados con referencia al nombre o denominacin social del
otorgante -y que exigen una investigacin complementaria posterior para la
determinacin de la situacin jurdico-real inscrita y para la valorizacin de sus
efectos-" (GMEZ GLLIGO, pg. 252). En consecuencia, la precisa
determinacin del inmueble en una hoja registral independiente, constituye el
presupuesto o cuestin previa para que opere el principio del tracto sucesivo.
b)
Slo cuando tengamos un objeto especfico, recin podemos
hablar de los derechos y la transmisin concatenada de stos (tracto sucesivo).
Asimismo en este momento, se pueden aplicar seguidamente los principios de
calificacin, legitimacin y fe pblica. En este sentido, la publicidad y la fe
pblica del registro se concentran en la hoja particular que representa al
inmueble, de tal suerte que "los derechos reales publicados estn exactamente
determinados en el folio de la finca a que se refieran, sin cuyo requisito no se
podr invocar la oponibilidad de lo inscrito frente a tercero" (GMEZ GLLIGO,
pg. 257).
c)
Desde un punto de vista prctico, no resulta conveniente sujetar la
determinacin de la finca a un principio tan riguroso y formal como el tracto
sucesivo, en tanto se entraba innecesariamente la contratacin sobre
inmuebles, sin que se logre una mayor seguridad como contrapartida. No debe
olvidarse que la individualizacin de la finca es un asunto relativamente ms
flexible, en tanto la finca es una unidad inmobiliaria que consiste normalmente
en una superficie de terreno deslindado; el cual puede tener distintos usos
(urbano o rural), distintas formas de delimitacin (los linderos se determinan de
modo convencional, especialmente en las fincas rurales), o encontrarse
edificado o no. En cualquiera de estas situaciones, y a pesar de las diferencias
existentes, debe concluirse que nos encontramos ante un mismo inmueble,
perfectamente deslindado y delimitado. Siendo ello as, no existe obstculo
alguno para oponerse a la inscripcin en caso se aprecie esta falta de
coincidencias entre el objeto inscrito y el objeto transmitido, ya que lo
importante entre ambos es que exista individualizacin sustancial. Esta
solucin se justifica en cuanto la finca es un bien relativamente impreciso y
sujeto a una serie de contingencias que el registro no puede desconocer
(linderos convencionales, mediciones inexactas, susceptibilidad de cambios de
uso, levante o demolicin de edificios, etc.). Una idea adicional de flexibilidad

puede apreciarse en los casos que se pretenda inscribir una declaratoria de

fbrica otorgada por quien en su momento era titular registral, pero que al
solicitarse la inscripcin, ya no lo es.
La resolucin del Tribunal, en buena cuenta, y con toda razn, descarta
la existencia de un "tracto sucesivo real". As pues, entre sus fundamentos
seala con toda claridad que: "el principio de tracto sucesivo se fundamenta en
una cadena perfecta de transmisiones una en base a la otra, sin que exista
solucin de continuidad, lo cual se cumple plenamente en el caso de autos en
tanto que el transferente en la escritura pblica del 22.04.99, es aquel que
aparece como titular registral del predio inscrito bajo el cdigo de predio N
P01169956, y a su vez el comprador del mismo Negociacin Ropsa S.R.L, es
el vendedor que transfiere el mismo inmueble mediante escritura pblica de
fecha 21.01.2000, con lo cual la cadena de transferencias queda plenamente
acreditada con el derecho de los transferentes que emanan indubitablemente
del registro y de un instrumento pblico protocolar susceptible de inscripcin".
En conclusin, podemos sealar que los problemas registrales derivados
de la falta de determinacin precisa de la finca o del inmueble, no se refieren al
principio de tracto sucesivo, ni siquiera a la supuesta modalidad del tracto real,
objetivo, o de folio.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Por el principio de especialidad se entiende que el registro inmobiliario
requiere la individualizacin fsica de las distintas fincas, de tal forma que se
precise el objeto sobre el cual se realizan los actos de trfico. Para cada una de
esas fincas, el registro llevar una hoja o folio particular que concentre su
historial jurdico. Se puede definir la finca registral como, "un bien inmueble
consistente en el espacio suficientemente delimitado y susceptible de
aprovechamiento independiente, con una titularidad unitaria y objeto de trfico
como unidad, y por ello, susceptible de abrir folio registral, conforme al principio
de especialidad" (GARCA, "La finca ...", pg. 272).
En el caso comentado, el objeto transmitido (dos parcelas rsticas) se
encuentra perfectamente determinado por su detallada descripcin fsica
obrante en las escrituras pblicas de compraventa, lo cual se complementa con
el llamado que las partes contratantes hacen al folio u hoja particular que a
cada parcela le corresponde en el registro. En nuestro derecho vivo es
frecuente que los actos jurdicos de transmisin de derechos inmobiliarios,
individualicen no tanto la finca, sino ms bien la hoja registral (lase; partida,
ficha, tomo) que la representa. En este ltimo caso, no existirn dudas sobre la
pertinencia del sistema identificatorio de la finca, en tanto la voluntad de las
partes se dirige a lograr la mutacin jurdico-real de un inmueble perfectamente
determinado por los antecedentes del registro, que no slo constituyen datos
con presuncin de legitimacin, sino adems cognoscibles a todos los terceros,
y obviamente, tambin a los partcipes del acto jurdico.
La determinacin precisa del espacio fsico que abarca la finca no debe
entenderse de manera rigurosa o inflexible. As pues, en los inmuebles, las

lneas de definicin o confines horizontales es preciso crearlas

convencionalmente en tanto la continuidad de la superficie terrestre impide
contar con lmites objetivos idneos que permitan considerar al suelo como
distribuido en una pluralidad de bienes por naturaleza (DEZ PICAZO, Tomo III,
pg. 217).
Igualmente resultan imprecisos los confines verticales de las fincas, ya
que no existe una determinacin fija respecto a la altura sobre el que se
extiende el derecho de propiedad del titular del inmueble. El artculo 954 del
C.C. seala sobre este particular: "La propiedad del predio se extiende al
subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del
permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su
derecho". Conforme se aprecia, la titularidad vertical del propietario queda
determinado por un interesante, pero impreciso concepto jurdico, cul es, la
utilidad en el ejercicio del titular.
En el mismo sentido se encuentran las edificaciones levantadas sobre la
finca, de tal suerte que existan stas o no, y estn inscritas o no, la finca
seguir siendo la misma, no habiendo perdido por ello su determinacin fsica.
Justamente en la jurisprudencia comentada se discute si la falta de inscripcin
de una fbrica constituye obstculo que impida la inscripcin, siendo que el
registrador opta por la solucin afirmativa amparndose en el supuesto
principio de "tracto sucesivo real", siendo en realidad que la discusin se centra
en la determinacin precisa de la finca transmitida (principio de especialidad).
Respecto a este tema debe recordarse que el suelo y la construccin
conforman normalmente un solo objeto de trfico jurdico, ya que el segundo se
adhiere materialmente al primero, dando lugar a una unidad inmobiliaria que
como tal, es objeto indisoluble. Recurdese el principio romano contenido en el
brocardo "superficies solo cedit", por el cual todo lo que se encuentra encima
del suelo debe seguir el mismo rgimen jurdico que ste, de tal suerte que el
suelo y la construccin forman un bloque o conjunto unitario. Las excepciones
a esta regla lo constituyen las propiedades superficiarias y horizontales.
Siendo ello as, la compraventa de dos parcelas rurales no slo abarca
el suelo deslindado, sino que comprende en forma necesaria todas las
construcciones, edificaciones o instalaciones levantadas sobre el terreno, ya
sea que se encuentren inscritas o no. En ningn caso esta situacin altera el
principio de especialidad registral, por cuanto la determinacin de la finca
transmitida se encuentra convenientemente precisada, siendo obviamente
indeterminados algunos datos fsicos que no perjudican la individualizacin
fsica (en este caso, el uso del sobresuelo).
El pronunciamiento del registrador incurre en confusin respecto al
objeto transmitido, ya que de acuerdo al artculo 885 inciso 1) del C.C., el
suelo, subsuelo y sobresuelo son bienes inmuebles, siendo que las
construcciones permanentes que se levanten sobre el suelo forman parte
integrante de ste, de tal manera que el suelo y la construccin forman UNA
SOLA UNIDAD INMOBILIARIA en virtud al principio de accesin (art. 938 del

C.C., argumento a contrario del art. 886 inc. 4 del C.C.). Por tal razn, el suelo
y la construccin se convierten en una sola cosa.
Comentando el derecho espaol, pero con ideas perfectamente
asimilables a nuestra realidad, se dice que: "El Cdigo Civil, siguiendo la
tradicin romana y el medieval, sienta el principio de prevalencia de la
propiedad inmobiliaria: superficies solo cedit. Lo edificado, plantado o
sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos,
pertenecen al dueo de los mismos. Todas las obras, siembras y plantaciones
se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo
contrario. Histricamente el principio se justifica por el mayor valor de la
propiedad respecto de la obra agregada y por la poca importancia relativa de
las construcciones" (LVAREZ CAPEROCHIPI, Tomo I, pg. 134).
Siendo el suelo y la construccin UN SOLO OBJETO, el trfico jurdico
de ellos se realiza en forma unitaria. El art. 889 del C.C. seala que: "Las
partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de ste,
salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin". Como es
fcil comprender, NO ES POSIBLE disociar el suelo de la construccin (salvo
las excepciones anotadas), y por ello es clusula de estilo en los negocios
jurdicos de transmisin inmobiliaria que las partes contratantes declaren
transferir tambin las construcciones que pudieran haberse levantado sobre el
suelo.
En el caso que los partcipes del negocio lleguen an ms lejos,
describiendo las edificaciones existentes sobre el terreno (como acontece en el
caso examinado), ello tampoco ser obstculo para la inscripcin, en tanto las
partes integrantes conforman la unidad de la finca, no siendo susceptibles de
trfico separado e independiente. Esta conexin corporal entre el suelo y la
construccin, da origen a un conjunto esencial nico, formado por partes
indisolublemente unidas en su destino (GARCA, "La finca ...", pg. 273).
En conclusin, pues, "si una cosa est unida a otra de modo que
constituya una parte esencial del todo, no podr recaer sobre ella ningn
derecho real separado. Las partes integrantes esenciales no pueden ser objeto
de derechos separados. Si una cosa es inmueble o, aun siendo mueble,
aparece frente a la otra como cosa principal, las relaciones jurdicas de carcter
real de la finca (por ejemplo, la propiedad, la hipoteca) o de la cosa principal se
extienden tambin a la nueva parte integrante esencial. Por ello, es ineficaz
una reserva de propiedad, o un derecho pignoraticio sobre la parte integrante
esencial" (ENNECCERUS, Tomo I - 1, pg. 560).
EL ARGUMENTO DE LA COMPRAVENTA "AD CORPUS"
Uno de los argumentos que utiliza el Tribunal Registral del Registro
Predial Urbano para revocar la tacha del registrador consiste en lo siguiente:
"Que, la transferencia de los inmuebles constituidos por las parcelas 98-A y 98B se realiza a travs de compra ventas ad corpus (artculo 1577 del Cdigo
Civil), esto es, fijando un precio por el todo, lo cual incluye el terreno y todo lo
que de hecho y por derecho obre sobre el mismo, en el caso de autos debe

entenderse que se transfiere las parcelas mismas y todo lo que se han

construido sobre las citadas parcelas en ejecucin del proyecto de construccin
de una estacin de servicio".
Acierta el Tribunal en cuanto considera que la discusin se centra en la
unidad jurdica que constituye el suelo y la construccin, representando una
sola finca para efectos del trfico y del registro (principio de especialidad). Se
equivoca, en cambio, al invocar la figura de la compraventa ad corpus como
sustento de la resolucin.
As pues, la compraventa ad corpus es aquella en la cual, el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien inmueble en calidad de "cuerpo
cierto", sin importar el exceso o defecto del rea o cabida que ocupe realmente,
no alterndose por ello la obligacin del comprador en pagar un precio
determinado, salvo que las diferencias superen un 10% del rea. Por tanto, la
compraventa ad corpus se presenta cuando se adquiere, por ejemplo, un
terreno rstico de 5 hectreas de cabida, siendo que realmente ste ocupa 4.5
hectreas. En este caso, el comprador al haber adquirido el inmueble como "un
cuerpo cierto", no cuenta con derecho alguno de resolucin de contrato, ni de
indemnizacin, o devolucin de parte del precio pagado.
"Dice con acierto MESSINEO que se llama venta ad corpus aquella en la
cual se tenga en consideracin un inmueble (...) determinado -que es objeto de
la misma- considerado, no en su extensin, sino como entidad (con referencia
al cuerpo del bien); y el precio es global. Aqu, aun cuando se haya indicado la
medida, el defecto o exceso sobre la medida es indiferente. En la venta ad
corpus, las partes prescinden de la efectiva extensin del inmueble, puesto que
lo toman en consideracin por caracteres diversos de los de su extensin. Hay
una especie de intuitus rei, por el cual la extensin del inmueble es, hasta cierto
punto, indiferente" (cit. DE LA PUENTE, pg. 180).
Como se aprecia, la compraventa ad corpus resuelve las divergencias
que pudiesen existir en el caso de exceso o defecto del rea de los inmuebles
transmitidos. En ningn caso esta figura versa sobre la inclusin de las partes
integrantes dentro de la cosa, ya que evidentemente dichas partes conforman
un bloque indisoluble, que no permite su trfico separado.
ANLISIS FUNCIONAL DE LA TACHA DEL REGISTRADOR
Al margen de los aspectos estrictamente jurdicos que se ventilan en la
jurisprudencia estudiada, debemos hacer presente algunos elementos
adicionales que todo rgano aplicador del derecho (como el registrador) debe
tener en cuenta. Recurdese que cada pronunciamiento jurdico conlleva un
impacto favorable o desfavorable en la sociedad; y por tanto, es conveniente
que se repare en ellos antes de emitir el juicio legal que corresponda.
En el caso de autos, el registrador haba tachado el ttulo exigiendo que
se inscriba previamente la declaratoria de fbrica de las construcciones a las
que se aluda en las escrituras de compraventa de dos parcelas rurales. La
inconsistencia de este pronunciamiento ya ha sido analizado extensamente en

el presente trabajo; sin embargo, el funcionario del registro debi realizar un

anlisis funcional de su decisin para verificar su conveniencia. Este anlisis se
circunscribe a dos aspectos:
a)
La opinin del registrador implicara que no son inscribibles las
transferencias dominicales sobre inmuebles que se encuentren en proceso de
construccin, ya que resultara necesaria la previa inscripcin del acto formal
de declaratoria de fbrica. Esta solucin, como es evidente, significa una
intolerable restriccin a la libertad contractual (artculos 1354 y 1356 del C.C.).
b)
Por otro lado, si queremos que el registro se acerque a la realidad
sociolgica de nuestro pas, no debemos imponer trabas innecesarias a la
contratacin. Con el criterio expuesto por el registrador, se fomenta la
clandestinidad del trfico inmobiliario, y la discordancia entre la situacin
jurdico-registral y la situacin fctica. De esta manera se logra que la
informacin tabular no slo se convierta en inexacta en el aspecto fsico de la
finca (construccin), sino adems en el aspecto jurdico (titularidad). Qu
obtiene nuestro sistema registral con un pronunciamiento como el del
registrador?. Simplemente mayor discordancia con la realidad, aumento de
dificultades para reanudar en el futuro la historia registral, y fomento a que las
sucesivas transferencias dominicales sigan el camino de la clandestinidad.
CONCLUSIONES
1)
El principio de tracto sucesivo obliga a que el registrador
compruebe la identidad entre el titular registral y el transmitente (identidad del
sujeto), y la identidad entre el derecho inscrito y el derecho materia del acto
transmisivo (identidad del derecho).
2)
No existe un "tracto sucesivo real, objetivo o de folio". En los
casos en que se discuta la determinacin precisa de la finca registral, nos
encontraremos en el mbito del principio de especialidad. Tngase en cuenta
que la finca "per se" goza de relativa indeterminacin que no se condice con la
rigurosidad del tracto sucesivo, y adems, su individualizacin como unidad de
cuenta del registro (especialidad), constituye el presupuesto legal para que
operen los otros principios registrales, limitados en el mbito de la hoja registral
que representa la finca (entre ellos, el tracto sucesivo).
3)
El pronunciamiento del registrador incurre en confusin respecto
al objeto transmitido, ya que las construcciones permanentes que se levanten
sobre el suelo forman parte integrante de ste, de tal manera que el suelo y la
construccin forman UNA SOLA UNIDAD INMOBILIARIA. Por tal razn, el
suelo y la construccin se convierten en una sola cosa. Siendo ello as, el
trfico jurdico de ellos se realiza en forma unitaria.
4)
La compraventa ad corpus resuelve las divergencias que
pudiesen existir en el caso de exceso o defecto del rea de los inmuebles
transmitidos. En ningn caso esta figura versa sobre la inclusin de las partes
integrantes dentro de la cosa, ya que evidentemente dichas partes conforman
un bloque indisoluble, que no permite su trfico separado.

COMENTARIO FINAL
Sin perjuicio de algunas discrepancias de orden terico con la resolucin
comentada, no me cabe duda que nos encontramos ante un pronunciamiento
realmente valioso, no slo porque establece los lmites precisos del principio
registral del tracto sucesivo, sino fundamentalmente porque sintoniza con las
necesidades del trfico, al buscar revertir la clandestinidad de los actos de
transmisin inmobiliaria.
Por otro lado, debe sealarse que la jurisprudencia del Tribunal del
Registro Predial Urbano no es muy conocida en nuestro medio, al no ser objeto
de publicaciones peridicas. En este contexto, nuestra motivacin pasa
tambin por difundir la silenciosa labor de algunos operadores jurdicos.
BIBLIOGRAFA
1)
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, "Curso de Derechos
Reales". Civitas. Madrid, 1986.
2)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "Estudios sobre el contrato
de compraventa". Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999.
3)
DIEZ-PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial",
Civitas. Madrid, 1995.
4)
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, y WOLFF, Martin,
"Tratado de Derecho Civil" (Anotaciones de Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer). Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1953.
5)
GARCA GARCA, Jos Manuel, "La finca como base del sistema
inmobiliario". EN: "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero
Conmemorativo de los 50 aos de la Reforma Hipotecaria de 1944". Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios
Registrales. Madrid, 1995.
6)
GMEZ GLLIGO, Francisco Javier, "Principio de especialidad
registral", EN: "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero
Conmemorativo de los 50 aos de la Reforma Hipotecaria de 1944". Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios
Registrales. Madrid, 1995.
7)
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA,
Francisco de Ass, "Elementos de Derecho Civil, Tomo III bis". Jos Mara
Bosch Editor. Barcelona, 1984.
8)
PEA BERNALDO DE QUIRS, "Derechos Reales. Derecho
Hipotecario". Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999.

9)
ROCA SASTRE, Ramn Mara y ROCA-SASTRE MUNCUNILL,
Luis, "Derecho Hipotecario", Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1995 (Octava
Edicin).
10)
TEN, Adela, GALLI, Mirta Ester, DIEZ, Mata Ins, "Tracto: Sucesivo y
Abreviado", EN: "Derecho Registral y Notarial. Materiales de Enseanza".
Instituto Peruano de Estudios Forenses. Lima, 1997.

DERECHO PENAL
LA INTERPRETACIN TELEOLGICA: A PROPSITO DEL ARTCULO 40
DE LA CONSTITUCIN POLTICA Y EL NUMERAL 3 DEL ARTCULO 425 DEL
CDIGO PENAL VIGENTE (LA CALIDAD IMPUTABLE DE LOS
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS DE LAS EMPRESAS DEL
ESTADO) - Fidel Rojas Vargas

LA INTERPRETACIN TELEOLGICA: A PROPSITO DEL ARTCULO 40 DE

LA CONSTITUCIN POLTICA Y EL NUMERAL 3 DEL ARTCULO 425 DEL
CDIGO PENAL VIGENTE - LA CALIDAD IMPUTABLE DE LOS
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS DE LAS EMPRESAS DEL
ESTADO (Fidel Rojas Vargas)

En el artculo 40 de la Constitucin vigente se establece que los trabajadores

de las empresas del Estado y de las de economa mixta
no estn
comprendidos en la funcin pblica. Ello ha sido considerado por algunos como
una abrogacin del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal, interpretndose
as que tales trabajadores habran dejado de ser servidores o funcionarios
pblicos a efectos penales.
El autor discrepa de esta aseveracin y mediante una interpretacin teleolgica
de la norma citada llega a la conclusin de que no obstante lo preceptuado en
la norma fundamental, debe entenderse que dichos trabajadores siguen siendo
sujetos pasibles de una eventual sancin penal, en calidad de funcionarios y
servidores pblicos, como est contemplado en el Cdigo Penal.
CASO 1. FUNCIONARIO DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA DE
ALIMENTOS S.A.: INTERPRETACIN GRAMATICAL.
SALA PENAL
EXP. N 710-95-B
ICA
Lima, doce de diciembre de mil novecientos noventisis.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el
delito de peculado exige como presupuesto para su tipificacin, que el agente
tenga la condicin de funcionario o servidor pblico; que, en tal sentido la
Constitucin del Estado refiere expresamente, en el segundo prrafo del
artculo cuarenta que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las Empresas del Estado o de Sociedades de Economa Mixta,
en consecuencia, el procesado no es funcionario ni servidor pblico; que por
tanto, estando a lo glosado, es de aplicacin la previsin contenida en el
artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales declarndose de oficio la
excepcin de naturaleza de accin; que, de otro lado, de autos aparecen
elementos suficientes que ameritan se investigue el delito de apropiacin ilcita,
para cuyo efecto deber remitir el Colegiado copias certificadas del proceso al
Fiscal Provincial de Turno; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas
ciento ochentisis, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, que condena a Gustavo Salomn Grados Noriega por el delito
de peculado en agravio del Estado y la Empresa Comercializadora de
Alimentos Sociedad Annima, a dos aos de pena privativa de libertad, de
ejecucin suspendida condicionalmente; con lo dems que contiene; y, en
consecuencia, declararon de oficio FUNDADA la excepcin de naturaleza
accin a favor del citado Gustavo Salomn Grados Noriega por el delito de
peculado en agravio del Estado y Empresa Comercializadora de Alimentos
Sociedad Annima; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos Setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente la causa; asimismo, ORDENARON se remitan copias
certificadas de las piezas pertinentes del proceso al Fiscal Provincial de Turno,

para que proceda de acuerdo a sus atribuciones respecto al delito de

apropiacin ilcita; y los devolvieron.S.S. ORTIZ BERNARDINI/BECERRA BARRANTES / SAPONARA
MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNNDEZ URDAY.
CASO 2 : FUNCIONARIO DE LA EMPRESA DE SERVICIO DE AGUA
POTABLE Y ALCANTARILLADO (SEDALORETO) : INTERPRETACIN
TELEOLGICA
SALA PENAL -C
EXP. N 251-98
LORETO.
Lima, tres de agosto de mil novecientos noventiocho
VISTOS; la causa en discordia; con lo expuesto por el seor Fiscal; y,
CONSIDERANDO: que el artculo cuarenta de la Constitucin Poltica del
Estado, y segn aparece de su texto, rige nicamente para fines laborales
derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la
responsabilidad penal de quienes manejan fondos Pblicos, pues sostener lo
contrario sera propiciar la impunidad de los innumerables ilcitos Penales que a
diario se cometen en el manejo de fondos Pblicos, a travs de las diferentes
Empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestin econmica; y
esta interpretacin concuerda con la exposicin de motivos del dispositivo
Constitucional en mencin, es decir que lo que se pretendi era evitar que
muchos trabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de la Ley
nmero veinte mil quinientos treinta; no siendo cierto, salvo interpretacin
contraria a estos antecedentes que se haya derogado el artculo cuatrocientos
veinticinco del Cdigo Penal, pues la misma Constitucin en su artculo sesenta
permite al Estado realizar actividad Empresarial, en sus formas pblicas o
privadas para prestar los servicios a que est obligado, pero en ambos casos
con el mismo tratamiento legal vale decir la tutela del manejo de los recursos
Pblicos, y bajo el sistema de control que establece la misma Constitucin en
su artculo ochentids y como lo disponen anualmente las Leyes del
Presupuesto de la Repblica; que tambin debe tenerse en cuenta que en el
libro segundo, ttulo dcimo octavo, Captulo segundo del Cdigo Penal se
refiere a los delitos cometidos por funcionarios Pblicos, pero si examinamos
los agentes que seala este articulado, no todos son funcionarios pblicos
pero la ley le atribuye esta calidad por el hecho de manejar recursos o fondos
pblicos y finalmente dentro de la interpretacin de la Ley se ha superado la
Teora de la interpretacin gramatical o textual, para los fines de Administrar
Justicia, donde debe primar la interpretacin teleolgica y concordada de las
leyes o dispositivos legales; y finalmente debe tenerse en cuenta que en el
ltimo Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, realizado en Arequipa el quince de
diciembre de mil novecientos noventisiete, al amparo de lo previsto en el
artculo ciento diecisis del Texto nico ordenado de la Ley Orgnica del Poder

Judicial y la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentitres CME-PJ,

y cuyas conclusiones deben ser de observancia obligatoria para los
Magistrados se acord declarar que la prohibicin contenida en el artculo
cuarenta de la Constitucin Poltica del Estado tiene alcances directos
exclusivamente en el mbito del Derecho Administrativo y Previsional; que, en
el caso de autos la Sala Penal Superior, ha declarado fundada la excepcin de
naturaleza de accin esgrimiendo argumentos de irresponsabilidad del
encausado Hernando Pezo Rengifo; siendo que en una nueva resolucin en
que deber examinarse su situacin jurdica, en consecuencia, estando
claramente tipificado como delito el hecho imputado al referido encausado y no
existiendo causa de justificacin alguna que elimine su antijuricidad, debe
desestimarse dicho medio de defensa; NUESTRO VOTO es porque se declare
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento cincuentitrs, su
fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete; que declara
fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por Hernando Pezo
Rengifo; en la instruccin que se le sigue por el delito de peculado en agravio
de la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de LoretoSEDALORETO; con lo dems que contiene; reformndolo: declararon
INFUNDADA la referida excepcin de naturaleza de accin, deducida por el
citado encausado; en la instruccin que se le sigue por el mencionado delito en
perjuicio del aludido agraviado; MANDARON se realice nuevo juicio oral por
otra Sala Penal Superior; en la instruccin seguida contra Hernando Pezo
Rengifo por el delito de peculado en agravio de la Empresa de Servicios de
Agua Potable y Alcantarillado de Loreto SEDALORETO-; y, habindose
producido discordia: LLAMARON al Vocal por Ley; y, los devolvieron.SS. BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES
LOZANO
El Secretario de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica que suscribe certifica, que los VOTOS de los seores
vocales doctores Carlos Saponara Milligan y Luis Hernn Rojas Tazza es como
sigue :
De conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: NUESTRO
VOTO es porque: se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas ciento cincuentitrs, su fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventisiete, que declara fundada la excepcin de naturaleza de
accin, deducida por Hernando Pezo Rengifo; en la instruccin que se le sigue
por el delito de peculado en agravio de la Empresa de Servicio de Agua Potable
y Alcantarillado de Loreto - DESALORETO-; con lo dems que contiene.SS. SAPONARA MILLIGAN / ROJAS TAZZA
El Secretario de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica que suscribe certifica, que el VOTO del seor vocal
doctor Jos Cerna Snchez es como sigue:

Lima, diecisis de setiembre de mil novecientos noventiocho

Con lo expuesto por el seor Fiscal; por los fundamentos de los votos
escritos de los seores Vocales doctores Bacigalupo Hurtado, Oviedo de
Alayza y Paredes Lozano: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas ciento cincuentitrs, su fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos noventisiete; que declara fundada la excepcin
de naturaleza de accin deducida por Hernando Pezo Rengifo en la instruccin
que se le sigue por el delito de peculado en agravio de la Empresa de Servicios
de Agua Potable y Alcantarillado de Loreto-SEDALORETO; con lo dems que
contiene; reformndolo: se declare INFUNDADA la referida excepcin de
naturaleza de accin, deducida por el citado encausado; en la instruccin que
se le sigue por el mencionado delito en perjuicio del aludido agraviado; y se
realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior; en la instruccin seguida
contra Hernando Pezo Rengifo por el delito de peculado en agravio de la
Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de LoretoSEDALORETO-; y los devolvieron.ANLISIS Y CRTICA
1.

INTRODUCCIN

Las Salas Penales de la Corte Suprema de la Repblica en una serie de

ejecutorias han ido progresivamente marcando pautas y dado argumentaciones
para el uso y la aplicacin de los criterios teleolgicos de interpretacin al
momento de evaluar una serie de hiptesis delictivas, cuyo examen jurdico
dogmtico no resulta del todo plausible con los tradicionales criterios
exegticos de carcter gramatical, histrico e incluso sistemtico.
La interpretacin y anlisis del binario: norma jurdica e hiptesis
delictivas desde los fines del Derecho Penal ha sido especialmente esbozada,
desarrollada y asumida como modelo dominante por la segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema en ejecutoria del 03 de agosto de 1998,
sancionada mediante un interesante y sintomtico proceso de opiniones
discordantes que a su vez sigue la lnea de discusin ya observada en la
ejecutoria del 14 de abril de 1998 y otras anteriores como la del 27 de
noviembre de 1999 de la misma Sala Penal. La base del debate que ha servido
para ir definiendo esta opcin hermenutica de la Corte Suprema en lo penal,
est referida a la condicin jurdico-penal de los funcionarios de las empresas
del Estado (Sujetas al rgimen jurdico privado) y las empresas de economa
mixta (vale decir en aquellas en las que el Estado participa en la propiedad o
gestin de las mismas) en cuanto su calidad imputable a ttulo de autores
especiales (funcionarios pblicos) en la comisin de los delitos de funcin
(manejo de fondos del Estado y actos de corrupcin, entre otros).
Como es ya sabido el Cdigo Penal de 1991 (vigente) en el inciso
tercero del artculo 425 del texto original declar taxativamente que eran
funcionarios o servidores pblicos los de empresas del Estado, sociedades de
economa mixta y de organismos sostenidos por l; notndose implcitamente

de este modo la finalidad tuteladora preventiva principal (recada en el manejo

de fondos). Posteriormente el 30 de diciembre de 1993 entr en vigencia la
nueva Constitucin Poltica del Estado, la misma que declar en su artculo 40
que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta (2do prrafo).
Para 1994 tenamos ya entonces un Cdigo Penal dado en 1991 y un
articulado constitucional fechado en 1993 que mantenan una, a simple vista,
elemental contradiccin, desde perspectivas de enfoque literal- gramaticales.
Contexto normativo que produjo evidentes desazones e incertidumbre en el
mbito punitivo, desarrollndose una lgica consecuencia: que la norma
constitucional haba abrogado (derogacin implcita) el dispositivo penal; en tal
sentido la mayora de la doctrina y numerosas decisiones jurisdiccionales (cuyo
ejemplo est dado por la ejecutoria del 12-08-94 y la del 12 de diciembre de
1996, sta ltima reproducida en el presente trabajo).
As desde enero de 1994 hasta el 27 de diciembre de 1996, se produjo
una aparente situacin de antinomia normativa. Aparente, porque si los
doctrinarios que avalaron la tesis de la abrogacin - derogacin y los jueces
que declararon fundadas numerosas excepciones de naturaleza de accin por
atipicidad objetiva - normativa (dejando exentos de sancin punitiva a un
grueso sector de funcionarios pblicos que delinquieron contra los intereses del
Estado) hubieren efectuado interpretaciones sistemtico teleolgicas se
habran percatado que constitua un absurdo jurdico que la Constitucin
Poltica hubiera incentivado la delincuencia funcional, si justamente el
dispositivo constitucional subsiguiente al referido, es decir el artculo 41, se
muestra particularmente severo con los funcionarios y servidores pblicos que
administran o manejan fondos del Estado. Es decir por un lado la Constitucin
Poltica tutelaba estrictamente los fondos del Estado y por otro liberaba de tal
control a los Trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta, en los cuales igualmente entran en juego fondos pblicos.
Obviamente un suicidio jurdico, insalvable desde criterios de interpretacin
literal taxativos, dominantes por tal entonces en los predios jurdicos
nacionales.
Era la finalidad del art. 40 liberar de responsabilidad penal a los
funcionarios que en empresas estatales y de economa mixta administrando y/o
manejando fondos del Estado delinquieran y atentaran contra los intereses de
dicha macro entidad pblica? En el supuesto que as fuere, era legtima tal
disposicin?
Se equivocaron los doctrinarios y los jueces que absolvieron a dichos
funcionarios de responsabilidad penal, al interpretar gramaticalmente el artculo
40 de la Constitucin, fue ello inevitable, reflej la incuria o acaso la inopia
metodolgica de aquel entonces? Ms, contemplativamente se trat de un
caso de temor reverencial a la autoridad normativa reflejada en el precepto
constitucional?
La temtica, como se advertir, tiene diversidad de matices que, adems
de los anotados en los prrafos precedentes van desde el uso desatinado del

trmino "trabajador" realizado por los artculos 39 al 42 de la constitucin;

hasta el significado que hay que darle a la frase "no estn comprendidos en la
funcin pblica" en cuanto excluyente del estatus de funcionario pblico.
Como una manera de salir de tal encarecido y vicioso espacio dogmtico
hermenetico, se promulg a fines de 1996 la Ley 26713 (27-12-96) que
esclareci el mbito jurdico punitivo y fue abriendo terreno para el desarrollo
de la interpretacin teleolgica. El artculo 1 de dicha ley ofreci un nuevo
diseo normativo al inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal,
considerndose funcionario o servidor pblico a todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentre mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
El objeto del presente comentario tan solo se va a limitar a exponer
algunas consideraciones en torno al criterio teleolgico de interpretacin
jurdico-normativa, aprovechando de los desarrollos terico-metodolgicos
ofrecidos por la Sala Penal de la Corte Suprema al respecto y en relacin a
hiptesis delictivas cometidas por funcionarios pblicos.
2.
EL
NORMATIVA

MTODO

TELEOLGICO

DE

INTERPRETACIN

El Derecho Normativo contemporneo es fundamentalmente un derecho

de interpretacin. Muy poco -para no pecar de generalizador- es lo que se deja
a la significacin natural en la hermenutica jurdico-penal. Los trminos de
acepcin y uso corriente, incluso, son sometidos a procesos de estimacin
sistemtica inter-normativa a efectos de ser asumidos plenamente.
Los principios lgico-jurdico de unidad y no contradiccin, de razn
suficiente y completud se hallan en la base de explicacin de tal orientacin
hermenutica en el Derecho Penal (y tambin por cierto en otras reas del
ordenamiento); a lo que hay que agregar la especial naturaleza de los bienes e
intereses puestos en juego en el mbito de la relevancia tpica, que requiere de
filtros o raseros que doten a la terminologa jurdica o de uso natural de
configuraciones significativas orientadas a los fines del Derecho Penal.
La interpretacin teleolgica se convierte as en la metodologa de punta
en la herramienta, jurdico actual. Con ella se quiere indicar que todo proceso
de exgesis de la norma tendr que partir y llegar a los fines buscados por la
existencia misma de dicha norma. Por ejemplo en el delito de hurto
-por tomar un caso indicador- existen numerosas variedades agravadas del
mismo, fundadas en particulares fines preventivos, tomemos al hurto durante la
noche. Aqu el fin de la norma es proteger al sujeto pasivo del delito ante la
eventualidad de ocurrir ste en horas de la noche, vale decir en circunstancias
de oscuridad donde las defensas predispuestas por el titular del bien mueble se
ven disminuidas y/o relajadas, pudiendo cometerse el hurto con mayor facilidad
y ventaja para el agente, tanto por el factor sorpresa, aprovechando el sueo
de los agraviados o porque se dificulta su persecucin y por lo mismo se le

hace ms funcional el ocultarse (a l y al bien sustrado). Una interpretacin

gramatical (textual o literal) enfatizar el factor noche para afirmar la comisin
del delito de hurto agravado durante cualquier hora (7 pm, 6 am 6 pm a 6 am,
dependiendo de la puesta de sol) y en toda circunstancia (en zonas rurales y
en la ciudad). La interpretacin teleolgica en cambio si bien toma como base
la nocin gramatical de noche, se orienta ms por la finalidad que fundamenta
la agravante "durante la noche", esto es, por la disminucin de las defensas
sobre el bien que acarrea el paso de la noche, vale decir por la oscuridad como
caracterstica ontolgica principal del fenmeno natural denominado "noche" y
propiciadora de la disminucin de la red defensiva. Desde esta perspectiva de
orientacin, hurto durante la noche no ser hurto cometido bajo cualquier
circunstancia de la misma. As, si el lugar donde se produce el hurto es un lugar
iluminado, con la suficiente visibilidad para apreciar el hecho, perseguir al
delincuente, y en condiciones de vigilia normal del titular del bien, carece de
sentido seguir afirmando la agravante para el supuesto de hecho incriminado,
por ms que nos encontremos en horas de la noche.
El criterio teleolgico o finalista de interpretacin se referencia de tal
modo en la funcin preventiva misma que dio origen a la agravante, la que se
desvanece si los datos objetivos que la sustentan no se presentan (oscuridad y
disminucin - relajamiento en la normal defensa del bien mueble). Tenemos as
que para una interpretacin gramatical siempre habr hurto agravado hayse o
no cometido ( consumado) el delito en una zona bien iluminada como en otra a
oscuras. Para el criterio de interpretacin teleolgica, no habr hurto agravado
durante la noche si ste se produce en condiciones de iluminacin y
normalidad en la red defensiva.
Si los fines de la norma penal (art. 185 inciso 2) fueron prevenir castigando ms - los hurtos durante circunstancia de oscuridad y baja de
defensas, para una interpretacin teleolgica carece de sentido conforme a los
fines del Derecho Penal castigar con el plus punitivo un hurto no cometido bajo
tales circunstancias, no obstante haya sido realizado en las horas astronmicas
que hacen gramaticalmente noche.
El mtodo teleolgico de interpretacin es un aporte terico desarrollado
a lo largo de ms de un siglo, pero que debe su formulacin inicial a la
capacidad creativo - analtica de Rudolph von Ihering (1818-1891) concretada
especialmente en sus obras "La lucha por el derecho" (1872) y en "El fin del
derecho" (1877), retomado posteriormente por Wilhelm Windelband (18481915) y Heinrich Rickert (1863-1936) en la filosofa de los valores. En la
actualidad en el Derecho Penal son reputados seguidores del teleologismo:
Claus Roxin, Gunther Jakobs, como tambin lo fue, por supuesto, Hans Welzel.
Son mritos de la interpretacin teleolgica: a) el romper los parmetros
de fijacin legalista impuestos por el positivismo normativo, que convierte a la
norma y sus componentes en una realidad ideal fundada en s misma y exenta
de valoraciones sociales o sentidos finalistas; b) el orientar la norma jurdica (y
por lo mismo el anlisis de sus componentes gramaticales, normativos y
culturales) hacia los fines buscados por el derecho en especifico (civil, penal,

laboral, etc) y en correlacin con las creaciones culturales y los valores que
explican el ordenamiento jurdico y su necesidad de existencia.
La interpretacin teleolgica es as una valiosa herramienta en manos de
los jueces, fiscales, abogados, y en general de toda persona que trabaja con
normas jurdicas; que puede ser utilizada para ampliar el mbito de aplicacin
normativa, como para restringirlo, pero siempre para racionalizar el ejercicio de
la relevancia penal y orientar la norma hacia fines y valores.
3.
LOS
DESARROLLOS
JURISPRUDENCIALES
SOBRE
INTERPRETACIN TELEOLGICA DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA: ARTCULOS 40 DE LA CONSTITUCIN POLTICA Y
425 (3) DEL CDIGO PENAL.
La ejecutoria suprema de fecha 12 de diciembre de 1996 para sustentar
la tesis de que el funcionario de la empresa estatal ECASA (Empresa
Comercializadora de Alimentos S.A) no puede ser imputado por delito de
peculado acude a los siguientes argumentos.
1.
El delito de peculado exige para su configuracin tpica que el sujeto
activo posea la calidad de funcionario o servidor pblico.
2.
La Constitucin Poltica del Estado expresamente dispone, en el
segundo prrafo del artculo 40, que no estn comprendidos en la funcin
pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economas mixtas.
3.
En consecuencia, al no ser el imputado funcionario ni servidor pblico le
es aplicable la excepcin de naturaleza de accin, por la cual se declara la
inexistencia del delito de peculado (ordenndose al colegiado superior se
remita copias del proceso al fiscal a efectos de que se investigue por delito de
apropiacin ilcita).
Como se observa, el razonamiento efectuado por el colegiado supremo
se ajusta literalmente a lo preceptuado en el segundo prrafo del artculo 40 de
la Constitucin, no habindose tenido el cuidado de concordar dicho artculo
con el siguiente que es particularmente celoso con los funcionarios que
manejan fondos pblicos. (artculo 41) ni con otros artculos que regulan la
actividad empresarial del Estado (arts. 60 y 82); mucho menos se ha buscado
la finalidad del precepto constitucional aludido. Es esto lo que se llama
interpretacin gramatical o textual, donde el intrprete jurdico se ajusta
estrictamente al significado de las palabras o al sentido de la oracin, sin
mayores esfuerzos de interpretacin lgico-sistemtica, sin reparar en
principios de coherencia normativa. Basta slo entender lo que precepta,
ordena o prohbe la norma que se est leyendo, en base a parmetros de
significacin gramatical.
Ahora bien, no es que toda interpretacin gramatical sea incorrecta, en
modo alguno, ms an es adecuada y exigible como primer nivel de anlisis de
la norma jurdica, lo que en ciertos casos resulta suficiente para aplicar el

derecho al caso fctico. Pero lo que no se concilia con la labor heurstica y

creadora de los jueces es el aferrarse a criterios gramaticales, y olvidar la
finalidad, el por qu de la norma, su razn de existencia, el no realizar labor de
conjunto en el entendido que el ordenamiento en un plexo normativo coherente
y sistemtico, donde una norma no puede propiciar ni facilitar la que otra
prohbe o penaliza por un mnimo principio de legitimidad social de la norma y
de su unidad lgica.
Por otro lado, la ejecutoria suprema de fecha 3 de agosto de 1998 de la
segunda Sala Penal Transitoria, superando el elemental criterio gramatical ha
considerado que los funcionarios y servidores de las empresas del Estado y de
las sociedades de economa mixta s posean la calidad pblica exigida por la
norma penal y que la norma constitucional no les prive de dicha calidad a
efectos penales, pues ello implicara abrir mbitos de impunidad intolerables
para el ordenamiento y la sociedad misma. Los argumentos dados por este
colegiado supremo son:
1.
El artculo 40 de la Constitucin del Estado rige nicamente para fines
laborales derivados de la carrera administrativa (en el orden administrativo y
previsional) (*), pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes
manejan fondos pblicos, pues sostener lo contrario sera propiciar la
impunidad de los innumerables delitos penales que a diario se cometen en el
manejo de los fondos pblicos.
2.
La interpretacin anterior concuerda con la exposicin de motivos del
citado dispositivo constitucional, es decir lo que se pretenda era evitar que
muchos trabajadores indebidamente se acogieron a los alcances de la Ley N
20530.
3.
No es cierto que se haya derogado el artculo 425 del Cdigo Penal,
pues la misma Constitucin en su artculo 60 permite al Estado realizar
actividad empresarial en sus formas pblica o privada pero bajo tutela y control
del manejo de los fondos pblicos.
4.
Que el Cdigo Penal al referirse a los delitos cometidos por funcionarios
pblicos atribuye esta calidad a quienes no lo poseen administrativamente, por
el hecho de manejar recursos o fondos pblicos.
5.
Dentro de la interpretacin de la ley se ha superado la teora de la
interpretacin gramatical o textual para los fines de administrar justicia, donde
prima la interpretacin teleolgica y concordada de las leyes o dispositivos
legales.
Tenemos as en esta bien lograda pieza jurdica, decidida en discordia,
un caro ejemplo de interpretacin teleolgico-sistemtica que abona
positivamente el mrito y esfuerzo intelectual de los Vocales Supremos.
4.

CONCLUSIONES

1.
La interpretacin teleolgica es aquella que superando criterios
gramaticales busca la finalidad especfica de la norma jurdica, a efectos de
aplicarla a las hiptesis de hecho.
2.
Con la entrada en vigor de la Constitucin Poltica del Estado, el
artculo 40 en su segundo prrafo declar expresamente que los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, no estaban
comprendidos en la funcin pblica.
3.
Dicha declaracin constitucional fue considerada una abrogacin
del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal y en tal sentido los Jueces y
doctrinarios asumieron que los delitos de funcin cometidos por dichos
trabajadores no cumplan con los requisitos objetivos del tipo al faltarles la
calidad de funcionarios o servidores pblicos, lo que origin amplios abanicos
de impunidad - principalmente - en los delitos de manejo de fondos pblicos.
4.
Al predominio de la interpretacin basada en criterios
gramaticales - ejemplificado con la ejecutoria anexada de fecha 12 de
diciembre de 1996, le sucedieron a partir de 1997 criterios de interpretacin
basados en los fines de la norma, desarrollndose as la interpretacin
teleolgica en base a una serie de argumentaciones judiciales, expuestas,
entre otras, en la Ejecutoria Suprema de fecha 3 de agosto de 1998.
5.
A la fecha prima en los colegiados supremos esta ltima
modalidad de interpretacin de normas penales, no obstante la resistencia a
aceptarla por algunos Vocales en minora.
6.
En resumen, los funcionarios y servidores de las empresas del
Estado y de las sociedades de economa mixta son funcionarios y servidores
pblicos para la norma penal, sea desde la perspectiva del original o del actual
inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal.

DERECHO CIVIL
"NO ME CASO, YO TAMPOCO". INTRINGULIS DEL CONCUBINATO EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA. UNA APROXIMACIN A LA TEORA DE LOS
IMPEDIMENTOS Y DE LA COHABITACIN - Carlos Ramos Nez

"NO ME CASO, YO TAMPOCO". INTRINGULIS DEL CONCUBINATO EN LA

JURISPRUDENCIA PERUANA. UNA APROXIMACIN A LA TEORA DE LOS
IMPEDIMENTOS Y DE LA COHABITACIN (Carlos Ramos Nez (*))
El cnyuge suprstite que est administrando bienes pertenecientes a sus hijos
menores de edad se encuentra impedido de contraer una nueva unin
matrimonial, hasta que realice un inventario judicial de los referidos bienes,
siendo que dicho impedimento debe extenderse a su vez para la conformacin
de las uniones de hecho. En opinin del autor existe en nuestro ordenamiento
civil un defecto legislativo en este aspecto, al no haberse establecido una
distincin entre los impedimentos dirimentes e impidientes aplicables al
matrimonio y al concubinato.
Dictamen N 127-94-MP-FN-FSC
Seor Presidente;
Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 643 que, en
discordia confirma la apelada de fs. 271 y declara infundada la demanda con lo
dems que contiene; en los seguidos por doa Olga Consuelo Ruiz Torres
contra Dan Sisley Ramrez, Guillermo Sisley Ramrez y Alan Sisley Ramrez,
sobre Liquidacin de Sociedad de Gananciales.
Por demanda de fs. 03 la actora solicita se le reconozca el derecho de
propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles diversos que se
adquirieron durante el concubinato sostenido con el fallecido Guillermo Enrique
Sisley Retegui, amparando su accin en el artculo 326 del Cdigo Civil.
La demanda es absuelta por los emplazados a fs. 107, acreditando su
condicin de nicos y universales herederos del causante, con copia certificada
de la sentencia de declaratoria de herederos de fs. 231.
Los fundamentos en que se apoya la sentencia de vista, son plenamente
compartidos por esta Fiscala Suprema, en cuanto que el concubinato,

entendido como la unin de un hombre y mujer no casados entre s, que

cohabitan y practican derechos y deberes semejantes al de cnyuges, para que
d lugar a una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, tiene que cumplir con los requisitos propuestos en el Artculo 326
del Cdigo Civil, es decir unin por dos continuos por lo menos, exentos de
impedimento matrimonial y posesin constante de estado. Cuando la
cohabitacin no satisface cualquiera de aquellas exigencias, el concubinato
entendido en su forma genrica o convivencia, no genera los derechos
patrimoniales a que se ha hecho referencia.
Adems, como se ha dicho, tratndose de un estado que deriva efectos
exclusivamente patrimoniales, est descontando que los intereses econmicos
deben estar circunscritos a los bienes que se adquirieron durante la vigencia
del concubinato generador del derecho. Por ello, se exige que se pruebe con
suficiencia, no slo ese estado concubinario, sino adems, que las fechas de
generacin de derechos patrimoniales concuerden con ese lapso de tiempo de
convivencia cual es precisamente el espritu de la norma prevista en el Artculo
8 de la Constitucin y Artculo 326 del Cdigo Civil ya nombrado.
La abundante prueba instrumental acopiada en el expediente, no resulta
suficiente para acreditar, con la precisin e indubitabilidad que requiere el caso
propuesto, que el concubinato existi dentro del lapso que invoca la
demandante. Si el impedimento matrimonial de ella subsisti hasta el 23 de
agosto de 1985, fecha de su divorcio con don Gersn Aguilar Villacorta (Partida
de Matrimonio de fs. 192) y si ste se inici el 22 de octubre de 1970, fecha del
matrimonio de Guillermo Sisley Retegui (Partida de Matrimonio de fs. 191), las
pruebas deben limitarse a comprobar el estado concubinario con deberes
semejantes al matrimonio desde el 23 de agosto de 1985 para adelante,
adems, que las adquisiciones de los bienes se hayan efectuado en ese mismo
lapso.
Las constancias expedidas por la autoridad policial y por
administraciones de hoteles que corren a fs. 96, 117 y 135 pretenden sustituir
una declaracin testimonial practicada sin control judicial y sin citacin de la
parte contraria, sucediendo lo mismo con la diligencia preparatoria de
absolucin de posiciones de doa Marina Retegui viuda de Sisley de fs. 403 y
siguientes, en la que no estuvo presente ninguno de los que fungen de
emplazados. Las testimoniales actuadas y las confesiones de fs. 145 y 164, no
constituyen pruebas contundentes para pretender acreditar un estado que por
su reserva e intimidad, requiere de otros elementos.
Tampoco son idneas las partidas de bautizo de fs. 402, 525 y 526, ni
las fotografas de fs. 91 a 94 y 531 a 543, e instrumentales de fs. 181, 207, 208
a 228, 370 a 385, 527 a 529, que no prueban sino, una relacin de
subordinacin laboral, que no ha sido negada o en todo caso, una relacin
amorosa innegable, pero que resultan claramente insuficientes para los fines
pretendidos.
Este razonamiento hace irrelevante el anlisis de los ttulos de propiedad
de los bienes, aunque es de advertir en los instrumentos que presenta la parte

demandante, que la mayor parte de ellos fueron adquiridos antes de que se

liberaran los convivientes del impedimento matrimonial que los limitaba,
resaltando ms bien, que con respecto a los bienes que se adquiri con el
nombre de la demandante como titular del derecho, no puede reclamarse como
bien social, habida cuenta que el registro de la propiedad lo reputa como dueo
de ella, mientras no se rectifique o se declare su nulidad.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema considera que NO HAY
NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 16 de marzo de 1994.
Dr. JAIME LVAREZ GUILLN. Fiscal Supremo en lo Civil (e).
SENTENCIA
Lima, nueve de mayo de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; con los acompaados; de conformidad con lo opinado por el
Seor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que la accin
interpuesta no es la expedita para reclamar los derechos patrimoniales
alegados porque la unin de hecho que han mantenido la demandante con el
causante Guillermo Enrique Sisley Retegui, no rene copulativamente las
condiciones sealadas en la primera parte del artculo trescientos veintisis del
Cdigo Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
seiscientos cuarentitrs, su fecha siete de setiembre de mil novecientos
noventitrs, que confirmando la apelada de fojas doscientos setentiuno, su
fecha dieciocho de marzo del mismo ao, declara infundada la demanda
interpuesta a fojas tres, entendindose como IMPROCEDENTE, dejando a
salvo el derecho de la actora para que lo ejercite de acuerdo a ley, con lo
dems que contiene condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la
parte que lo interpuso; en los seguidos por Olga Consuelo Ruiz Torres con la
Susecin de don Guillermo Enrique Sisley Retegui sobre liquidacin de
Sociedad de gananciales; y los devolvieron.Seores:
URRELLO- ROCALLA -ROMN VSQUEZ CARRIN
ANLISIS Y CRTICA
Este artculo quiere llevar al lmite la defectuosa tcnica legislativa del
artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado y del artculo 326 del Cdigo
Civil, que no distinguen entre impedimentos dirimentes e impidientes. La
consecuencia que apareja esta mala redaccin consiste en dificultar el
perfeccionamiento del concubinato propio o perfecto.

Los dispositivos legales tampoco han sido explcitos para incorporar el

trmino "cohabitacin", sino indirectamente cuando se alude a las "finalidades"
y "deberes" semejantes a los del matrimonio.
EL IMPEDIMENTO MATRIMONIAL
Constituye un principio central del Derecho matrimonial que el hombre y
la mujer gozan del pleno derecho subjetivo de contraer matrimonio y de asumir
el consiguiente status conyugal con todos los derechos y deberes inherentes al
mismo, salvo expresa prohibicin de la ley (1). Esta facultad natural -con sus
correspondientes restricciones- ha sido expresamente consagrada por el
Derecho Cannico y ratificada por el Derecho Civil en el ordenamiento de
diferentes pases, incluyendo el Per. El Cdigo Cannico en el canon 1035 c.
i. c. establece "Omnes possunt matrimonium contrahere qui iure non
prohibentur" ("Los hombres pueden contraer matrimonio cuando la ley no lo
prohibe"). De all deriva precisamente la regla segn la cual todos los hombres
tienen de por s la capacidad personal de contraer nupcias y que toda limitacin
de dicha capacidad y toda prohibicin en general, constituye una excepcin y
debe ser, como tal, expresamente sancionada por la ley positiva.
Fue, justamente, que en funcin de dichos presupuestos la Iglesia,
desde que comenz a reivindicar jurisdiccin sobre el matrimonio, instal un
conjunto de limitaciones y de prohibiciones a la celebracin nupcial que con el
curso de los siglos se designaron con la expresin tcnica de impedimenta
matrimonii ("impedimentos matrimoniales") (2). El tratamiento de los mismos,
con la creciente secularizacin de la sociedad civil y del Estado, se traslad
luego a los ordenamientos laicos.
Tanto en la doctrina cannica y civil familiar, los impedimentos son
hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del
matrimonio (ergo, para el perfeccionamiento del concubinato) Son
prohibiciones establecidas por la ley que presentan como caractersticas las de
ser de enumeracin taxativa y de interpretacin restrictiva, no pudindose
aplicar por analoga a otras situaciones que las previstas como impedimentos
en las normas respectivas (3). Los impedimentos legales estn, pues,
taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por va interpretativa
(4).
El Derecho Romano llamaba a los impedimentos con el nombre de
"prohibiciones" para contraer matrimonio. Slo la canonstica medieval y, a
partir de ella, el Derecho de Familia contemporneo distinguieron a los
impedimentos matrimoniales en dirimentes e impedientes (5). Los dirimentes
son aqullos que no slo prohben en modo absoluto el matrimonio, sino que
tambin impiden contraerlo vlidamente. As, si se contrajera an contra la
prohibicin, es igualmente nulo. Los impedimentos impedientes son aqullos
que contienen una grave prohibicin para contraer matrimonio, pero que, sin
embargo, una vez contrado el matrimonio, a despecho del impedimento aun
cuando el matrimonio sea ilcito, subsiste como vlido. La inobservancia de un
impedimento dirimente da lugar a la nulidad o anulabilidad del vnculo, mientras
que la inobservancia del impedimento impediente
produce sanciones

(normalmente de carcter patrimonial) que no influyen sobre la existencia o

validez del negocio matrimonial mismo. Cabe observar que la existencia de un
impedimento impediente, incluso sin invalidar el vnculo matrimonial, lo hace
devenir en ilcito; es decir, tiene como efecto que los cnyuges, quienes,
conscientemente contrajeron nupcias no obstante la prohibicin legal, reciban
sanciones de diferente ndole.
Por razn de los efectos, son impedimentos impedientes los que hacen
ilcito el matrimonio; dirimentes, en cambio, los que lo hacen ilcito e invlido
(canon 1073 del Cdigo Cannico vigente de 1983). Por razn del mbito, son
impedimentos absolutos los que prohben o anulan el matrimonio con cualquier
persona, y relativos, los que impiden con una determinada persona o con un
grupo determinado de personas. Por razn de la duracin, se llaman
impedimentos perpetuos o temporales, segn desaparezcan con el transcurso
del tiempo.
La convivencia que ampara la Constitucin y el Cdigo Civil, en una de
sus consecuencias patrimoniales es una convivencia legtima o, como la
denomina la doctrina, "propia" o "adecuada". Esto es, carente de impedimentos
matrimoniales. Mal podra considerarse que una mujer casada inicie un
concubinato con un tercero si antes no disolvi su matrimonio. El Derecho
Positivo peruano no otorga el estatuto de concubinos a quienes carecen de una
unin de hecho perfecta. La subsistencia del vnculo matrimonial inhabilita
para contraer un nuevo matrimonio, ergo, incapacitaba tambin, en base al
argumento a pari ("all donde hay la misma razn, hay el mismo derecho") a
iniciar un concubinato perfecto. Ni siquiera el consentimiento del otro cnyuge
convalida moral o jurdicamente esta relacin extraconyugal al punto de
colocarla en pie de igualdad con el matrimonio.
Cabe advertir que mientras viviesen ambos cnyuges, sin haberse
divorciado, no es posible que el otro constituya con tercera persona un
concubinato propio. De acuerdo a la doctrina antes comentada, obviamente,
de concretarse el matrimonio, siempre habra de ser nulo, pero no slo eso,
sino que tambin estaran impedidos no slo de contraer matrimonio con
persona determinada (impedimento relativo), sino que estaran impedidos de
contraer nupcias con cualquier persona (impedimento absoluto). Las reglas que
impiden el matrimonio, impiden tambin el concubinato perfecto.
LA VIUDEZ NO HABILITA AUTOMTICAMENTE A CONTRAER
MATRIMONIO O A CONSTITUIR UN CONCUBINATO PERFECTO.
El fallecimiento de uno de los cnyuges no allana necesariamente el
camino al cnyuge sobreviviente para que ipso facto convivencial con tercera
persona se convierta en un concubinato propio carente de cualquier
impedimento matrimonial. En realidad, la muerte de su esposo no libera
repentinamente al cnyuge suprstite para conferirle aptitud nupcial. Lo nico
que hace es sustituir un impedimento matrimonial el estado matrimonial- como
mujer casada por otro impedimento: la obligatoriedad del inventario judicial por
la administracin que ejercitaba sobre los bienes de los hijos menores.
Mientras ese inventario no se practique con la indispensable intervencin del

Ministerio Pblico este nuevo impedimento matrimonial, consignado

expresamente en la ley positiva como es de advertirse, consecutivamente tanto
del artculo 86 del Cdigo Civil de 1936 (6), como del artculo 243, inciso 2)
del Cdigo Civil actual (7). Tal impedimento se alza como una muralla que no
permite contraer nuevas nupcias ni iniciar vlidamente una convivencia. De
manera que si antes una persona casada estaba incapacitada por razn de su
estado civil, posteriormente, ya viuda y con hijos menores que sean titulares de
bienes de su propiedad, la ineptitud legal para contraer nupcias derivar de una
omisin voluntaria frente a una norma de observancia obligatoria. En ambos
casos, la ley establece excepciones a la capacidad personal de contraer
matrimonio. En la medida que la ley peruana exige ausencia de impedimentos
matrimoniales para dotar al concubinato de los efectos de una sociedad legal,
tambin precisa en qu consiste la naturaleza y el contenido de tales
impedimentos.
El espritu del artculo 243, inciso 2 del Cdigo Civil actual como antes
de su precedente el artculo 86 del Cdigo derogado, persigue evitar confusin
del patrimonio de los hijos con el que de la sociedad de bienes que se va a
constituir por el casamiento (ahora por la convivencia) del padre o de la madre.
Objetivo que se satisface con el inventario judicial con la intervencin del
Ministerio Pblico. Como anota Emilio Valverde, "un acto de complacencia o
culpable del ascendiente que contrae matrimonio puede beneficiar al nuevo
cnyuge o a los hijos nacidos de la unin con sta, si la medida protectora que
el inventario representa, no queda concluida antes de la verificacin del
casamiento, sobre todo cuando se trate de bienes muebles, que por su
naturaleza son susceptibles, sin dificultad de ser separados del primer
patrimonio para incorporarlos al otro recin formado" (8).
La doctrina nacional contempornea ha considerado que el impedimento
por ausencia de inventarios, de vieja raigambre histrica, toma especial
atencin de los intereses de menores e incapaces (9). Esta proteccin
entonces, tratndose del negocio matrimonial, se traducira en la prohibicin de
contraerlo mientras no se cumplan determinadas obligaciones legales (10) .
Histricamente, la antiqusima legislacin babilnica contemplaba este
supuesto. As, "si una viuda cuyos hijos son de corta edad, se propone entrar
en otra casa, no entrar sin el juez; cuando entre en otra casa, el juez
investigar lo que queda de la casa del primer marido, y se les confiar a su
segundo marido, y a esa mujer, la casa de su primer marido, y se les librar
una tableta; ellos guardarn la casa y educarn a los hijos, y no vendern
ningn utensilio. El comprador que adquiriese un utensilio de hijos de viuda,
perder su dinero. La casa vuelve a su dueo".
El proyecto de Cdigo Civil peruano de 1890 ya estableca la figura bajo
comentario: "El viudo o viuda que, teniendo hijos de precedente matrimonio,
quiere contraer ulteriormente nupcias, debe de manifestarlo al juez de su
domicilio, por escrito, para que, con intervencin de la persona a quien
correspondiera la guarda legtima de aquellos hijos, y, en su defecto, con la del
Ministerio Fiscal, se practique inventario solemne y tasacin de los bienes que
pertenecen a dichos hijos, o en que ellos tienen inters".

La antigua legislacin espaola de la Alta Edad Media, el Fuero Juzgo,

en su Ley 3a, Ttulo 3o., Libro 4o, dispona: "Si el padre fuere muerto, la madre
deve aver los fijos de menor edad en su guarda, si ella quisiere e si se non
casare, assi que de las cosas de los fijos faga un escripto" (11). Siglos
despus, hacia 1505, sancionaba: "Mandamos que de aqu en adelante el hijo,
o hija, casndose, velndose, se hayan para s el fruto de todos sus bienes
adventicios puesto que sea vivo su padre, el qual sea obligado selo restituir
sin le quedar parte del usufructo dellos". El padre no estaba obligado a hacer
inventario solemne ante escribano y testigos, sino solamente una descripcin
individual, en relacin jurada y firmada por l, de los bienes adventicio del hijo
que tiene su potestad; pero, si quiere volver a contraer matrimonio deber
hacer inventario de ellos ante escribado y dos testigos en presencia del hijo si
ste es capaz, a fin de que no se presuman adquiridos en el segundo
matrimonio (12). Las Siete Partidas, de fines del siglo XIII, por otro lado, en la
Partida Cuatro, Ttulo XII, Ley III, bajo la denominacin Cmo la muger puede
casar sin pena non, luego que fuere muerto su marido, despus de fijar la
prohibicin para que contraiga matrimonio despus de un ao del fallecimiento
del primer marido, establece la obligacin de ejecutar inventario sobre los
bienes de los hijos del primer vnculo (13). Un cuerpo legal ms reciente, la
Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, de 1805, consagr en el Libro
X, ttulo II, Ley III que las viudas podan casarse despus de un ao del
fallecimiento del marido. Exiga, igualmente, si tena hijos de una relacin
anterior hiciese faccin de inventarios.
En el Derecho Comparado, el Cdigo Civil venezolano en el artculo
208 enuncia en forma genrica la prohibicin: "Toda persona que vaya a
casarse y tenga hijos menores de 21 aos, bajo su potestad, deber proceder
al inventario solemne de los bienes que est administrando y pertenzcan por
cualquier ttulo a esos hijos...". El Cdigo Civil de Guatemala, en el artculo 95,
inciso 5, contiene idntica provisin legislativa. Mientras que el panameo en el
artculo 93, 3 sigue la misma frmula que nuestro Cdigo. El Cdigo Civil
uruguayo instala como obstculo para el casamiento la falta de inventario.
Las referencias anotadas no se invocan con un nimo puramente
decorativo o de erudicin estril. Demuestran fehacientemente que el
impedimento que recae en el viudo o la viuda que no elabor inventario de los
bienes de sus hijos menores, se adscribe a toda una tradicin histrica
castellana y eclesistica que el Cdigo Civil de 1984 no ha hecho sino recoger
y cristalizar legislativamente.
La dispensa judicial del inventario de los bienes del menor sera el nico
modo de desaparecer este impedimento impediente como el comentado y es
que, como explica el Cdigo Cannico, aplicable en sus principios generales al
Derecho Familiar peruano, "es la "relajacin de la ley en un caso particular"
(canon 85) (14).
La teora de los impedimentos matrimoniales se encuadra en el principio
general de la buena fe, cuya repercusin se expande a todo nuestro sistema
jurdico. Los impedimentos que propiamente constituyen reglas jurdicas de

utilidad social, van siempre de la mano, como lo recuerda el estudioso peruano

Emilio Valverde, con una concepcin tica del matrimonio (15). El autor del
Libro de Familia del Cdigo Civil peruano actual, Hctor Cornejo Chvez, en su
afamado Derecho Familiar peruano, considera que la inclusin de los
impedimentos, se "funda en el vivo inters colectivo por la institucin
matrimonial, en el carcter tico que tiene toda ley jurdica y en la necesidad de
amparar ciertos intereses que en otra forma quedaran gravemente expuestos"
(16). Si prevalece una perspectiva tica en el tratamiento jurdico del
matrimonio, lo mismo puede decirse, analgicamente, del concubinato. Si el
legislador instituy como impedimento la no verificacin de inventarios por el
que tiene hijos de una precedente unin y otorg al mismo tiempo la dispensa
correspondiente si se efectuaba una declaracin jurada, lo haca dentro de un
esquema de proteccin de la buena fe. Precisamente, bajo esa concepcin
tica del matrimonio, cuyos impedimentos alcanzan tambin al concubinato. El
principio crucial de la buena fe reposa como base filosfica y tica de la teora
de los impedimentos.
Es importante destacar, por otra parte, que el Derecho peruano no
distingue para efectos del concubinato entre impedimentos dirimentes e
impedimentos. Sencillamente exige carencia de "impedimento matrimonial". En
efecto, el artculo 326 del Cdigo Civil, prescribe:
"La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La posesin constante de estado a partir de la fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le corresponden de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin
de enriquecimiento indebido".
No obstante lo extenso del artculo all no se plantea ninguna precisin
sobre la naturaleza de los impedimentos. Siendo para el Derecho peruano el
concubinato, una situacin excepcional, la ley ha querido rodearlo de una serie
de requisitos que de no darse llevan a que la figura no se constituya. Un adagio
latino expresa ubi lex non distingue, non distinguere debemus ("All donde la
ley no distingue, no debemos distinguir"). De modo que si la ley, para el caso
de concubinato, no estableci diferencia alguna, debe concluirse que el artculo

326 se refiere a todos los impedimentos matrimoniales, incluyendo

ciertamente, el caso del artculo 243, inciso del Cdigo Civil, referido al viudo o
viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervencin del
Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando pertenecientes a hijos
de una unin anterior. Habida cuenta que el artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado garantiza que "la unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable", era de esperar que el Cdigo Civil, como una norma
especializada y de menor jerarqua, detallase a qu tipo de impedimentos se
refera. Sin embargo, no lo hizo y mantuvo la expresin genrica de
"impedimentos matrimoniales". Vale decir, todos, impedientes y dirimentes;
absolutos y relativos.
La posicin antes descrita se halla convalidada por la doctrina nacional,
que se ocupa del tema del concubinato que no distingue para el concubinato
entre impedimentos dirimentes e impedientes. Lo mismo podra decirse de la
jurisprudencia nacional. Ningn juez podra establecer tampoco tal distincin,
bajo riesgo de incurrir en prevaricato y recibir la correspondiente sancin
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil a que su resolucin diera
lugar. El juez, cuando la norma es inequvoca, no puede hacer las veces del
legislador, mxime si una norma como sta alude siempre al orden pblico y a
las buenas costumbres y si la concurrencia de todos sus requisitos es de
observancia obligatoria. Si se quisiera introducir diferencias entre los tipos de
impedimentos que deben de concurrir para que se configure el concubinato,
sera precisa una reforma legislativa del artculo 326 del Cdigo Civil, mientras
tanto pura y simplemente el juez debe atenerse al mandato legal que no
introduce distincin alguna.
El artculo 326 del Cdigo Civil, que regula la unin de hecho, cuando
exige que los interesados estn "libres de impedimento matrimonial", no le
preocupa si la infraccin del precepto acarrea nulidad, anulabilidad o ilicitud, o
ya sea que se trate de impedimentos dirimentes o impedientes. Lo nico que
quiere la norma es que quienes inician una relacin de concubinato sean
hbiles para hacerlo.
CUNDO HAY CONVIVENCIA?
Hace algn tiempo me pidieron que informara sobre un caso en el que
se discuta el reconocimiento de concubinato. La demanda, en verdad,
presentaba una imagen aparatosa que podra convencer a un juez incauto que
eche un vistazo improvisado. Se adjuntaban abundantes fotografas privadas y
otras muchas publicadas en las pginas sociales a lo largo de casi ocho aos.
Sin embargo, el demandado aduca que la demandante slo oficiaba de
acompaante habitual, de enamorada adulta o incluso novia, pero que no
vivan juntos. l habitaba con sus hijos en un casa, mientras que ella resida
tambin con sus hijos en un departamento diferente. Nunca, pues, convivieron
o cohabitaron bajo el mismo techo. Ella en su casa y l en la suya. La misma
adquisicin de propiedades a favor de la demandante, regalos suntuosos, la
inscripcin en varios clubs privados, constituan actos de liberalidad, pero, no

necesariamente acusan una verdadera convivencia. El demandado visitaba a la

demandante, pero no comparta los minutos ms preciosos de su vida como se
comparte con una esposa o con una conviviente. No interesa aqu el tiempo
que dure la relacin aun cuando sea de toda la vida. Utilicemos el ejemplo de
Jean Paul Sartre y Simone de Beavoir fueron enamorados adultos toda su vida,
pero nunca convivientes.
El concubinato efectivo supone cohabitacin y no simples visitas
espordicas, viajes de placer al exterior y asistencias ocasionales a eventos
sociales. Por eso no puede confundirse la situacin de una acompaante
agradable a la condicin de cnyuge sin ttulo. La cohabitacin acusa la mejor
prueba de la affectio maritalis, esto es, la voluntad consciente y constante de
considerar al otro como si fuera realmente un esposo o esposa, con todo lo que
ello supone: constituir un hogar.

DERECHO TRIBUTARIO
ARBITRIOS CREADOS POR ORDENANZAS 108-97 Y 137-98 EN LA
JURISPRUDENCIA (aspectos material y mensurable) - Michael Zavaleta
Alvarez

ARBITRIOS CREADOS POR ORDENANZAS 108-97 Y 137-98 EN LA

JURISPRUDENCIA (*) - aspectos material y mensurable (Michael Zavaleta
Alvarez (**))
En un nmero anterior de esta publicacin (Dilogo con la Jurisprudencia N
16, pg. 127) el autor analiz los aspectos personal y temporal de los arbitrios
creados por las Ordenanzas 108-97 y 137-98 de la Municipalidad Metropolitana
de Lima. Continuando con el estudio all iniciado, el mismo autor nos ofrece en
esta oportunidad una visin sobre los aspectos material y mensurable de las
normas citadas, esto es, respectivamente, los aspectos sustanciales del hecho
o hechos que sirven de soporte a las hiptesis de incidencia tributaria all
contempladas, y la cantidad de riqueza sobre la cual se aplicar la tasa o
alcuota de los arbitrios referidos, lo que equivale a decir la forma como se llega
a determinar la base imponible.
RESOLUCIONES
DE
LA
SALA
CORPORATIVA
ESPECIALIZADA EN DERECHO PBLICO

TRANSITORIA

1. RESOLUCIN N 330
Expediente N 1988-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 330
Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventinueve
2. RESOLUCIN N 73
Expediente N 1740-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 73
Lima, veintinueve de enero de mil novecientos noventinueve
3. RESOLUCIN N 849

Expediente N 849-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 849
Lima, seis de octubre de mil novecientos noventiocho
4. RESOLUCIN N1019
Expediente N 849-98
Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 1019
Lima, treinta de octubre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; (...); advirtindose de los autos que la demanda (...)
tiene como emplazado, entre otros, a la Municipalidad de Lima Metropolitana
de Lima, entidad a la que se corri traslado con el auto admisorio de fojas
setentiocho, por lo que al emitir la resolucin de vista su fecha seis de octubre
del ao en curso, (...), se ha incurrido en un error material evidente al no
comprender como demandado a dicha institucin municipal; de conformidad a
lo que taxativamente establecen los artculos cuatrocientos y cuatrocientos
siete del CPC, aplicable supletoriamente a las acciones de garanta, segn as
lo dispone el artculo trigsimo tercero de la Ley nmero veinticinco mil
trescientos noventiocho; INTGRESE la resolucin de fecha seis de octubre de
mil novecientos noventiocho en cuanto omite comprender como demandada a
la Municipalidad Metropolitana de Lima; por lo que entindase que debe decir:
"FUNDADA la demanda de Amparo Constitucional interpuesta por don DAVID
ABRAHAM LANDMAN BAJTNER contra la la Municipalidad Metropolitana de
Lima, el Servicio de Administracin Tributaria de dicho municipio y el Ejecutor
Coactivo del Servicio de Administracin Tributaria (...)"; debiendo formar la
presente, parte integrante de la referida resolucin.
SS. MUOZ SARMIENTO;
INFANTES MANDUJANO;
CHOCANO POLANCO

ANLISIS Y CRTICA
II.3.

EL ASPECTO MATERIAL

El aspecto objetivo en cualquier hiptesis de afectacin obedece a la

pregunta, qu se grava? Aqul ser la propia descripcin (hipottica claro
est) de los aspectos sustanciales del hecho o conjunto de hechos que le
sirven de soporte a la hiptesis de incidencia tributaria. Y lo que se grava con
los arbitrios es bsicamente la actuacin estatal que se materializa en un
servicio pblico individualizado del Municipio en el particular que paga por
aqul, vale decir, que el aspecto material en los arbitrios no puede ser otra cosa
diferente a la prestacin de servicios pblicos individualizados en el
contribuyente.
Ataliba opinaba que: "Los tributos vinculados se definen como aqullos
cuyo aspecto material de la hiptesis de incidencia consiste en una actuacin
estatal. Esta especie conlleva dos subespecies, que se diferencian por las
caractersticas del interrelacionamiento establecido por el legislador, entre los
aspectos material y personal de la... hiptesis de incidencia tributaria". (...)
"As,... segn que la actuacin estatal, puesta en el ncleo de la hiptesis de
incidencia, est referida directamente o indirectamente al obligado, podremos
diferenciar la tasa de la contribucin". "La hiptesis de incidencia de la tasa es
una actuacin directamente, inmediatamente referida al obligado... es la
prestacin de un servicio por el Estado..., que se vincula a alguien, que es
puesto por la ley en la situacin de sujeto pasivo del tributo. "De lo que surge
que, para que se configure una tasa, basta con que la actuacin estatal tenga
referibilidad a alguien, puesto como sujeto pasivo del tributo que ir a nacer con
la referibilidad (en el momento en que la actuacin estatal se refiera
concretamente a alguien)" (1).
Al tener como premisa que el aspecto material es la prestacin del
servicio pblico individualizado y no un servicio de alcance local que se presta
o no, nacen de inmediato dos interrogantes de rigor: (i) cul es el aspecto
objetivo regulado en las hiptesis creadas por las Ordenanzas 108 y 137; y (ii)
qu se grava cuando el propietario no habita el predio o en cuyo predio se
encuentra un tercero (vg., un arrendatario).
II.3.1. Para efectos de responder la primera interrogante conviene tener
presente que el concepto arbitrio municipal ha tenido tres etapas en nuestro
sistema tributario:
i.
Bajo la Ley Orgnica de Municipalidades del 08.X.1892 y la
Resolucin Suprema del 13.I.1954, el hecho generador de los arbitrios era la
prestacin de cualquier servicio de carcter local no interesando si dicho
servicio era o no divisible.
ii.
Con la vigente Ley Orgnica Municipal, Ley 23853 y
modificatorias, el hecho generador era la prestacin de un servicio indivisible
de carcter municipal (art. 92).

iii.
Al regir el Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin
Municipal, se deroga mediante el inciso u) de la primera disposicin final el
artculo 92 de la Ley 23853 y modificatorias, sealndose que el hecho
generador de los arbitrios lo constituye slo la prestacin de un servicio pblico
individualizable en el contribuyente.
En efecto, el vigente artculo 68 de la LTM es enftico al establecer que
las municipalidades pueden imponer tasas por servicios pblicos o arbitrios, los
cuales "son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un
servicio pblico individualizado en el contribuyente".
Siendo esto as puede sostenerse que las Ordenanzas 108 y 137
connotan tambin dicha premisa conceptual cuando establecen en el mbito de
aplicacin (art. 1) que: "En uso de la potestad tributaria municipal prevista en la
Constitucin Poltica del Per y Leyes Complementarias, por la presente
Ordenanza se regulan en la jurisdiccin del Cercado de Lima los arbitrios de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines Pblicos y Serenazgo".
No obstante ello, si bien ambas ordenanzas remiten a la LTM el
concepto y esencia del arbitrio, en la prctica el MLM -y en general muchos
Gobiernos Locales- se enfrentan a mltiples problemas para verificar la
prestacin efectiva del servicio a aquellos sujetos que la norma seala como
contribuyentes, razn por la que stos si no se sienten "servidos" en "forma
individualizada" atacan al tributo como -de suyo- ha ocurrido en muchas de las
resoluciones judiciales materia de anlisis. Basta analizar los artculos 11, 12 y
13 de la Ordenanza 137 que definen cada uno de los tres arbitrios para verificar
ello.
Pinsese sino tambin en el servicio de serenazgo, el cual tiene por
objeto mantener y mejorar el servicio de vigilancia pblica, proteccin civil y
atencin de emergencias, en procura de la seguridad ciudadana. El destinatario
del servicio es la comunidad como un todo y no slo los ciudadanos que
residen en la localidad correspondiente, pues cualquier individuo puede hacer
uso del servicio de serenazgo si se enfrenta a un problema y el serenazgo
mvil est cerca o in situ. Igual ocurre con los parques o jardines pblicos. Por
qu entonces calificar como contribuyente de la tasa nicamente a los
ocupantes de los predios o reas de uso pblico ubicados en las zonas donde
se presta el servicio?.
Recurdese por ltimo que en la RTF 536-3-99 la apelante Edelmira
Requena motiv su recurso argumentando que los servicios no se brindaban
efectivamente, por cuanto la limpieza pblica se realiza tres veces por semana
y el servicio de serenazgo no se lleva a cabo con un patrullaje continuo, sino
que las intervenciones se realizan despus de ocurridos los hechos y, en el
caso del mantenimiento de parques y jardines ste es efectuado por los
mismos contribuyentes, "... mientras que por el contrario, en Lima Cuadrada,
dichos servicios se prestan efectivamente en forma permanente, con gran
cantidad de personal y unidades vehiculares -en el caso del serenazgo- por lo
que se pretende cobrar el mismo importe por concepto de arbitrios por desigual

prestacin de dichos servicios, incumpliendo lo establecido en la Constitucin

Poltica del Per (...)".
II.3.2. Para efectos de la segunda interrogante, el Gobierno Local limeo
denota no haber internalizado la lgica conceptual del arbitrio vigente. En
efecto, en el ejemplo del contrato de arrendamiento analizado en el aspecto
personal (2) de las hiptesis creadas por Ordenanzas 108 y 137 no existira
aspecto material en caso el propietario califique como arrendador como -de
suyo- suceda en la generalidad de los casos de los arbitrios cobrados por el
SAT-MLM a la Compaa de Seguros Popular y Porvenir (Exp. 2143-98).
Y es que en virtud a qu se determinara el aspecto material sino es en
funcin a la actuacin estatal. Acaso se verificara el elemento objetivo de la
hiptesis legal con la sola propiedad del predio?. Si se contestara
afirmativamente dejaramos de estar ante tributos vinculados, para
enfrentarnos a tributos no vinculados que gravan una de las distintas
manifestaciones de riqueza (la propiedad).Y es que son los impuestos aqullos
tributos que gravan una capacidad econmica o contributiva manifestada en
una conducta o situacin del particular, como obtener rditos (Impuesto a la
Renta), vender bienes o prestar servicios (Impuesto General a las Ventas) o ser
propietario de bienes (Impuesto Predial) o activos en general (Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos).
En tal orden de ideas, lo denotado y connotado en las Ordenanzas 108 y
137, permiten afirmar que el aspecto objetivo regulado en las hiptesis de
incidencia de los arbitrios no obedece a la actuacin estatal sino a la situacin
del particular como propietario del predio, lo cual no es jurdicamente permitido.
Aceptar y permitir ello sera negar que el aspecto decisivo que conduce a
establecer la especie tributaria a la que el arbitrio pertenece (como vinculado o
no vinculado) es, precisamente, el aspecto material.
No en vano Ataliba deca en torno a este aspecto:
"Es el aspecto ms importante, desde el punto de vista funcional y
operativo del concepto (de hiptesis de incidencia) porque, precisamente,
revela su esencia, permitiendo su caracterizacin e individualizacin, en
funcin de todas las dems hiptesis de incidencia. Es el aspecto decisivo que
conduce a establecer la especie tributaria a la que el tributo pertenece.
Contiene incluso las indicaciones de la subespecie en la que l se inserta".
"Las clasificaciones jurdicas de los tributos encuentran su criterio y
fundamento en la configuracin del aspecto material de la hiptesis de
incidencia"
"(...)"
"Conforme la ley de enfsis mayor o menor a uno u otro aspecto -sin
excluir jams uno u otro- se altera sustancialmente la propia naturaleza de la
hiptesis de incidencia" (3).

El rol del aspecto objetivo es proporcionar las pautas para las divisiones
que se pueden formular dentro de la categora de tributos, desdoblndolos en
especies y subespecies, as como para proporcionar los criterios para
responder "qu se grava", cuando no para determinar "cunto es debido", con
lo cual se vincula al aspecto mensurable.
La Municipalidad al establecer como aspecto material, la propiedad de
predios que no se ocupan o que ocupan terceros, estara creando, indirecta -e
inconstitucionalmente-, un impuesto, por cuanto ste tiene como
particularidades adicionales que dentro del hecho tomado por la norma como
generador de la obligacin no se comprende, nunca, una actividad estatal y
que, adems, el cumplimiento de pago del Impuesto no ocasiona un beneficio o
una contraprestacin individualizada en el particular que es su deudor.
En ese sentido, el propietario arrendador al ser ilegalmente calificado
mediante Ordenanza como contribuyente estara pagando un Impuesto por un
servicio pblico no individualizado en l, esto es, por una actuacin estatal que
no recibir directa ni indirectamente. No olvidemos que de entre todos los
tributos el ms vinculado de los tributos vinculados es la tasa, y ello debido a
que en la tasa, la hiptesis de incidencia tributaria es una prestacin de servicio
pblico (directo) individualizado en el contribuyente (4). Podemos, entonces,
afirmar que, en principio, el aspecto material, en lo que a la actuacin estatal en
el propietario arrendador (como contribuyente), est inadecuadamente
regulado en las Ordenanzas 108 y 137, ya que el arbitrio no podra gravar a
dicho particular propietario.
As pues, en suma, el aspecto material que es la propia descripcin de
los aspectos sustanciales del hecho o conjunto de hechos que le sirven de
soporte a la hiptesis de incidencia tributaria no puede ser otra cosa diferente a
la prestacin de servicios pblicos individualizados en el contribuyente que, por
ejemplo, en el caso de Popular y Porvenir Compaa de Seguros contra SATMLM slo ocurira si la empresa de seguros propietaria de los predios los
habitara, por cuanto nicamente en este supuesto el Gobierno Local estara
prestndole el servicio individualizado (si es que llegase a efectuarlos); aunque
claro est que lo connotado -y menos lo denotado- en la Resolucin citada en
la primera parte parecera no haberse pronunciado en este extremo. No
obstante la falta de claridad respecto a lo que se resolvi en dicho caso no se
verificar nunca el encuadramiento en el aspecto material de la hiptesis legal
de arbitrios si el propietario arrienda su predio. En ese mismo orden de ideas, si
no llegase a efectuar los servicios el Gobierno Local al propietario poseedor
como en el caso de la RTF 536-3-99 tampoco se verificar el cumplimiento
fctico del aspecto material de la hiptesis de afectacin y, por tanto, nunca
existira hecho imponible al no haber ex ante la hiptesis de incidencia creada
ex lege.
II.3.3. Existe una plyade de teoras que han intentado justificar y
convalidar la actuacin inconstitucional de los gobiernos locales (la creacin
indirecta de impuestos) enunciada en los puntos anteriores sobre todo cuando
no se verifica el aspecto objetivo de los arbitrios, las cuales deben

desestimarse; ms an si es que felizmente no han tenido reconocimiento

jurisprudencial.
Para tal efecto citar un solo ejemplo. Se sostiene que los arbitrios
constituyen una contribucin especial, "puesto que tal tributo tiene como hecho
generador beneficios derivados de desarrollo de actividades estatales" (5).
Para esta tesis los arbitrios al hacer alusin a servicios pblicos de carcter
netamente econmicos que son inherentes a las funciones del Estado, prima
facie, se concluira que nuestro legislador no se adhiere a la corriente de la
inherencia de los servicios generadores para la calificacin de una tasa; "es
decir, si en efecto el arbitrio es una modalidad de tasa, el legislador peruano no
considera como relevante la inherencia del servicio pblico a las funciones del
Estado, por cuanto un servicio pblico de carcter econmico, tambin puede
originar el pago de una tasa, no obstante no ser inherente a las funciones del
Estado".
El error de esta doctrina est en olvidar la diferencia existente entre la
obligacin municipal de crear un tributo de acuerdo a la forma y sustancia que
el Ordenamiento Jurdico le ordena y el incumplimiento de los municipios
respecto a las condiciones para calificar un arbitrio como una tasa (tributo
vinculado) segn la lgica dentica del TUO del Cdigo Tributario, la LTM y lo
resuelto en la jurisprudencia apoyada de un sustento doctrinal (teora de que
los arbitrios desnaturalizados implican la creacin indirecta de impuestos).
Ceteris paribus si se tiene en cuenta que el hecho que la generalidad de
personas se beneficien indirectamente con la externalidad socio-econmica
positiva que constituyen la seguridad, la higiene y el ornato que ocasionan el
cumplimiento efectivo, directo e individualizado del servicio de serenazgo,
limpieza de parques y jardines, respectivamente, no modifica para nada los
efectos atributivos del ordenamiento, vale decir, que la calificacin jurdica del
arbitrio como impuesto indirecto y camuflado no se distorsiona por el hecho
econmico y social de que la comunidad de una unidad terriotrial (distrito) se
vea beneficiada por la actividad estatal (del gobierno local).
De hecho, esta doctrina olvida que si bien en determinados supuestos es
difcil determinar la divisibilidad del servicio en el usuario, lo cierto es que al
margen de la externalidad si ste denota un incumplimiento podr exigir su
cumplimiento o de ser el caso podr negarse a pagar ya que nunca se verific
el aspecto objetivo y, para ello, le servir el concepto jurdico del aspecto
material del arbitrio como tasa y/o como impuesto escondido. No en vano los
Vidal Henderson y Mur Valdivia (6)
sostenan en las XV Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario, en la Ponencia Peruana, que "(...) la
divisibilidad del servicio constituye un elemento esencial para que la tasa pueda
ser calificada como tal desde el punto de vista jurdico".
Ahora bien, volviendo a los casos de marras se puede denotar que la
SAT en la generalidad de los casos cita RTFs -que ubicadas en el tiemporesolvan en base al ordenamiento vigente de aquel entonces (7), lo cual es un
gran equvoco jurdico. Por ms que incluso algunos sostengan (a mi parecer
en forma errnea) que "(...) tratndose de servicios pblicos indivisibles no es

posible que los mismos sean prestados de manera individualizada a

contribuyentes en particular. Este criterio ha sido establecido en sendas
resoluciones del Tribunal Fiscal en el sentido que la obligacin de pago de los
arbitrios no se genera en el hecho de que el contribuyente personal y
directamente disfrute del servicio sino que basta que la Municipalidad tenga
organizado el servicio, aun cuando algn vecino no lo aproveche, porque en
conjunto se utiliza por todo el vecindario y potencialmente beneficia tambin al
reclamante" (8). Y es que Lora olvida que el criterio de la indivisibilidad
contenido en el artculo 92 de la Ley Orgnica de Municipalidades ya no est
vigente, conforme demostr en los primeros prrafos del punto II.3.1.
Abundando en razones conviene tener en cuenta que la modificacin
introducida por la LTM en la naturaleza del arbitrio y, en especial, del aspecto
material no ha sido internalizado ni asimilado por los municipios limeos y,
menos todava, por los Gobiernos Locales de otros Departamentos si se toma
en cuenta el alto costo de acceso a la informacin jurdica. Por ello, ms de un
autor (9) acertadamente nos recuerda que los Gobiernos Locales "an siguen
ilegal e inconstitucionalmente exigiendo arbitrios por la prestacin de servicios
pblicos indivisibles" (10), a pesar que en el arbitrio (como tasa) el servicio
pblico municipal es fundamentalmente divisible en unidades de uso o de
consumo, es decir, resulta factible individualizar el servicio en personas
naturales o jurdicas (11). De suyo, consiguientemente, una cosa es lo que las
normas jurdicas constitucionales y legales ordenan imperativamente a quien
detenta el poder tributario a efectos de regular los aspectos de las hiptesis de
incidencia de los arbitrios y otra cosa muy distinta es lo que stos hacen en la
realidad; el aspecto material analizado lamentablemente confirma esta
hiptesis.
Finalmente, de tenerse como premisa la delimitacin del aspecto
material de los arbitrios sumado a la primera parte del segundo prrafo del
artculo 74 de la Constitucin ("Los gobiernos locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas dentro de su jurisdiccin y
con los lmites que seale la ley"), tendra que concluirse la inconstitucionalidad
de cualquier ordenanza creada y/o aplicada que regula un impuesto y no una
tasa como, de hecho, ocurre en los casos analizados y citados en este trabajo.
II.4.

EL ASPECTO MENSURABLE

La norma legal con rango de ley tiene que regular tambin el aspecto
cuantitativo a efectos de que se verifique la existencia de los distintos
elementos constitutivos de la hiptesis de afectacin, para lo cual es necesario
que el legislador establezca cmo se determina la cantidad de riqueza sobre la
cual se aplicar la tasa o alcuota del impuesto. Ello equivale a decir que la ley
tiene que sealar cmo se llega a la base imponible, en cuyo caso, el aplicador
constantar o no la existencia o adecuada regulacin del elemento mensurable.
Por ello, Ataliba sostena que:
"Base imponible es una perspectiva mensurable del aspecto material de
la hiptesis de incidencia, que la ley califica con la finalidad de fijar un criterio

para la determinacin, en cada obligacin tributaria concreta, del cuantum

debeatur".
"El aspecto material, adems de poseer necesariamente cualidades
fsicas (consistencias y forma), y otros atributos, es susceptible tambin, directa
o indirectamente, de una apreciacin cuantitativa. La base es, pues, una
magnitud apreciable y calculable (mensurable) del aspecto material..."
"Jurdicamente, la base imponible es un atributo del aspecto material de
la hiptesis de incidencia, de algn modo mensurable: es el peso, el volumen,
el largo, la altura, el valor, el precio, el permetro, la capacidad, la profundidad,
la superficie, el ancho o cualquier otro atributo de tamao o dimensin
mensurable en el propio aspecto material de la hiptesis de incidencia".
En ese sentido, el elemento cuantitativo sobre el cual aplicar la alcuota
constituye una verdadera calificacin legal de uno o algunos atributos
mensurables del aspecto material de la hiptesis de afectacin (que en las tasa
sera la actuacin estatal individualizada) y se le denomina base imponible.
Siendo esto as:
i.
cmo calcular el aspecto mensurable de los arbitrios?, a qu
costo se refiere la legislacin aplicable a estas tasas?;
ii.
arbitrios?;

cules son los lmites de la potestad tributaria municipal al crear

iii.

cules son los criterios doctrinales y jurisprudenciales vigentes?;

iv.

qu tan tiles son las RSDP y RTF citadas en este trabajo?

y,

II.4.1. El clculo tcnico de arbitrios.

A. Para efectos de determinar la base imponible de los arbitrios debe
partirse de lo denotado y connotado en tres normas de nuestro ordenamiento
jurdico. La primera establecida por el segundo prrafo del artculo 74 de la
Constitucin Poltica, "Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones tasas, o exonerar de stas dentro de su jurisdiccin y con los
lmites que seala la ley. El Estado al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio". La segunda delimitada por el penltimo prrafo del Ttulo
Preliminar del TUO del Cdigo Tributario: "El rendimiento de los tributos
distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de
las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligacin". La ltima
es el artculo 69 de la LTM modificado por el artculo 1 de la Ley 26725, el cual
seala, "Las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se calcularn dentro del
primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del
servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios
pblicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en

ningn caso pueden exceder el porcentaje de variacin del ndice de Precios al

Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica, aplicndose de la siguiente manera":
a)
El IPC se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para
el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del
Callao.
b)
El IPC de las ciudades capitales de departamentos del pas, se
aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para cada departamento,
segn corresponda.
"Los pagos en exceso de las tasas por servicios pblicos o arbitrios
reajustadas en contravencin a lo establecido en el presente artculo, se
consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser
devueltos conforme al procedimiento establecido en el Cdigo Tributario" (12).
En efecto, los Gobiernos Locales tienen poder tributario originario
circunscrito a las tasas y contribuciones, por tanto, aqullos tienen potestad
sobre los arbitrios, siendo su instrumento legal para la creacin, modificacin o
supresin de tales tributos (o incluso para regular beneficios tributarios en
general respecto de stos) la Ordenanza Municipal, en tanto la Constitucin le
reconoce rango de ley (art. 200.4), aunque sostienen algunos
constitucionalistas (13) que ello no significa que aqulla sea en sentido estricto
una Ley. Por otro lado, el extremo de la Constitucin respecto a "...los lmites
que seala la ley" ha trado el siguiente problema interpretativo: se refiere o
no a una Ley Orgnica? Si se toma la tesis que se refiere a una Ley Orgnica
se suscita otro problema, el Decreto Legislativo N 776 es inconstitucional? Si
se adopta la teora del "valor supra legal de la Ley Orgnica" y, luego, en virtud
a una Ley ordinaria (expedida por el Congreso o el Ejecutivo mediante el
ejercicio del poder delegado activado por una Ley autoritativa del Congreso
para regular va decreto legislativo) se pretendiese modificar, suprimir o
restringir alguna facultad del Municipio ello sera inconstitucional (14), ergo,
tendra que concluirse que la LTM modific la LOM violando la Carta Magna. Si
se adopta la tesis de quienes niegan la supremaca de las leyes orgnicas y
que prefieren enfocar el asunto desde el prisma de la "competencia", debera
concluirse, que no habra violacin desde el punto de vista de la jerarqua
normativa en tanto se tratan de normas de similar rango, con la nica diferencia
que han sido reservadas por la Constitucin para desarrollar ciertas materias y
a las cuales se les exige ciertos requisitos especiales para su aprobacin, a lo
sumo, se puede sostener que son incoincidentes entre las materias que
regulan (15).
Sin pretender zanjar estas polmicas -ya que desbordaran este trabajoqueda claro que el artculo 69 LTM parecera violar el espritu del artculo 74 al
"limitar" el poder tributario originario de los municipios, sin embargo, el TUO del
Cdigo Tributario al referirse a la equivalencia del costo del servicio con la tasa
no slo se est refiriendo a los Gobiernos Locales sino tambin a las tasas
creadas por el Gobierno Central, as que no puede interpretarse el artculo 69
de la LTM como violatoria de la potestad tributaria local, tratndose de arbitrios

en cuanto sta es una modalidad de las tasas. Es ms el artculo 30 de la Ley

Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (16) y el artculo 31 de su
Reglamento (17) no slo "limita" a los Municipios sino tambin al Gobierno
Central -y hasta la derogacin de la Carta del 79 al Gobierno Regional-,
conforme el artculo 22 del Decreto Legislativo N 757, si se trata de regular los
derechos (tasas). De suyo, consiguientemente, cuando menos en este extremo
referido al costo como criterio para determinar la base imponible del arbitrio
segn la LTM no se vulnera el texto ni el espritu de la Constitucin (18),
aunque debo reconocer que no se puede sostener, a priori, lo mismo de todo el
Decreto Legislativo N 776.
Siendo esto as, entonces, si la hiptesis de incidencia de la tasa es slo
una actuacin estatal, referida a alguien, por consiguiente, la base imponible
es, en ese tributo vinculado, una dimensin cualquiera de la propia actividad
del Estado: costo, valor, u otra medida cualquiera (de la propia actividad) (19),
en cuyo caso, surge otra interrogante de rigor qu debe entenderse por
costo?
Al respecto, las tasas no deben exceder en su costo del costo real que al
Gobierno Local le significa la prestacin del mismo, empero, si bien a diferencia
de los derechos, los arbitrios carecen de una norma que expresamente se
refiera al costo marginal considero que se puede argumentar a pari que como
en los derechos (clase de tasa) la legislacin menciona al costo al igual que
ocurre con la normativa aplicable a los arbitrios (otra clase de tasa) debera
aplicarse analgicamente el concepto de costo de los derechos, es decir, el
concepto de costo marginal, en el mbito de los arbitrios. Sin embargo, surge
otro problema: debe interpretarse el costo marginal referido al corto plazo o al
costo marginal de largo plazo?. Esta interrogante la responder en la seccin
II.4.3.
Concluyendo, la base imponible se determina en este tributo vinculado
en funcin al costo marginal de los servicios pblicos municipales de limpieza
pblica, parques y jardines y serenazgo, para lo cual sera sugerible -ya que
nunca ha ocurrido- para el cabal cumplimiento de la legislacin aplicable que
los Gobiernos Locales estn en la capacidad de evaluar los costos marginales
a efectos de que sean exhibidos ante el primer cuestionamiento. Y es que la
Administracin Tributaria es la obligada a sustentar la juridicidad y racionalidad
de sus actuaciones y, por ello, requieren hacer fundamentos de costeo con
adecuados mtodos para establecer el monto de los arbitrios. Sin ello de nada
sirve sostener que se aplica el criterio del costo marginal a largo plazo -muy
conveniente para los municipios- o, lo contrario, el criterio del costo marginal a
corto plazo -beneficioso para los contribuyentes-, toda vez que sin el criterio
tcnico contable para la fijacin del costo ste ser facilmente impugnable en
va procesal constitucional y administrativa (tributaria o de defensa de la
competencia).
B. La importancia del aspecto mensurable radica, pues, en el hecho de
que la base imponible es la herramienta que nos revelar la esencia del
aspecto material de la hiptesis de incidencia tributaria y determinar, por
tanto, si se trata de una tasa o contribucin (en el caso de naturaleza jurdica

no clara entre subespecies) o de un impuesto (en el caso de gneros). Por

ejemplo, si regresamos al problema que se suscita con el propietario que en
virtud a un contrato de arrendamiento califica como arrendador, al sealar los
artculos 12, 14, 16 y 17 de la Ordenanza 108 sobre qu se aplicar las tasas
correspondientes sin que distingan el caso del propietario arrendador estara
transgrediendo la naturaleza jurdica del arbitrio; e igual ocurre con la
Ordenanza 137. Y es que las subespecies tributarias se determinan por la
investigacin de la base imponible (aspecto mensurable), que reposa sobre el
ncleo de la hiptesis de incidencia tributaria.
Villegas sostiene a propsito:
"La tasa tambin tiene lmites que son naturales a su propia
conformacin objetiva y que estn referidos a su monto. Estos lmites deben
partir de la nocin bsica, segn la cual la misma es un tributo vinculado,
siendo su hiptesis de incidencia una determinada actividad estatal susceptible
de ser individualizada, relativamente a determinada persona. De ah por qu la
fijacin del monto no puede tomar en cuenta circunstancias inherentes a la
persona o a los bienes del obligado (que son hiptesis de incidencia del
impuesto), sino slo circunstancias atinentes a la actividad vinculante en s
misma, por ser ella, y no otra cosa, la hiptesis de incidencia de la obligacin
correspondiente a las tasas".
"(...)"
"Resulta, por lo tanto, indiscutible que la base imponible de las tasas
debe estar relacionada con su hiptesis de incidencia (la actividad vinculante),
as como en los impuestos tal base de medicin se conecta con una situacin
relativa al sujeto pasivo, a sus bienes o actividades, que son considerados
hiptesis de incidencia por la ley".
"En consecuencia, tales criterios de graduacin tomarn en cuenta una
serie de aspectos relativos a la actividad que el Estado desarrolla y al servicio
que resulta prestado como consecuencia de tal actividad" (20).
Queda corroborada as la idea que el aspecto mensurable, por la
circunstancia de ser imposible que un tributo, sin desnaturalizarse, tenga por
base imponible una dimensin que no est nsita en la misma. Efectivamente,
no es posible que una tasa (arbitrio) tenga por base imponible el predio del
titular arrendador que no recibe el servicio pblico individualizado (aspecto
material). Tal situacin, esencialmente teratolgica, configurara un impuesto
sobre el predio y, por tanto, sera un ilegal impuesto patrimonial.
II.4.2. LA TASA CONFISCATORIA.
El principio de no consficatoriedad de las tasas, establecido en la
Constitucin Poltica vigente en tanto limite al Poder Tributario de los Gobiernos
Locales, es la generalizacin del principio de que ninguna tasa debe exceder
en su costo al costo marginal. Y es que a diferencia de la Constitucin de 1979
que diriga el principio de no confiscatoriedad nicamente a los impuestos y no

a las contribuciones y tasas (21), la Constitucin de 1993 generaliza aquel

principio a todos los tributos, incluyendo aqullos vinculados, en cuyo caso,
quedara por determinar, a qu se refiere la tasa confiscatoria?
La interrogante planteada cobra importancia -e incluso se responde- si
se toma en cuenta lo resuelto en la RSDP del 26.IV.99 (Exp. 2143-98), las
Resoluciones Ns 849 y 1019 (Exp. 849-98) de la misma Sala y que las RSDP
del 17.II.98 (Exp. 762-97) y del 26.IV.99 (Exp. 2143-98) al haber establecido,
sea expresa y literalmente o ya sea en forma tcita, que una tasa es
confiscatoria (o no razonablemente equivalente) si es que el costo excede el
costo real. Hernndez Berenguel (22) comentando la Carta Magna derogada y
la no mencin sobre la posibilidad que una tasa y contribucin puedan ser
confiscatorias sostena: "Entiendo que la razn es haber interpretado que todo
exceso en el monto de una contribucin o de una tasa -en cuanto se cobra por
encima del costo de la obra ejecutada o del servicio prestado por el Estadorepresenta un impuesto (cursiva y negrilla agregadas). El impuesto puede ser
confiscatorio desde los puntos de vista cuantitativo y cualitativo. Desde el punto
de vista cuantitativo un impuesto es confiscatorio cuando para pagarlo el
contribuyente tiene que desprenderse de una parte sustancial de sus rentas o
de su capital. Desde el punto de vista cualitativo, lo es cuando el tributo ha sido
creado en violacin de otros principios de la tributacin, como el de la legalidad,
por ejemplo, lo que le hace perder legitimidad, constituyendo un acto de
despojo". "Este es un principio que no admite discusin y que debe
permanecer, correctamente definido, en la Constitucin vigente, como un
derecho fundamental (23)."
En efecto, hoy en da debe tenerse presente lo argumentado por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico sobre el arbitrio:
"Que, si bien es cierto la Constitucin Poltica en su artculo 191,
concordante con el artculo 10 inciso cuarto de la Ley 28053 (LOM), establece
que las Municipalidades, ejerciendo su autonoma poltica, econmica y
administrartiva, estn facultadas para crear, modificar y suprimir Contribuciones
y Tasas, tambin lo es, que dicho poder tributario no puede ejercerse de
manera absoluta y arbitraria, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la
Constitucin establece en garanta de todos los ciudadanos; (...); asimismo,
ningn tributo puede tener efecto confiscatorio y las normas tributarias dictadas
en violacin de lo que establece el referido artculo 74, no surten efecto legal
alguno" (24).
Tambin represe en el siguiente considerando de otra Resolucin:
"Tercero: Que, del petitorio de la demanda se desprende que la entidad
accionante solicita que el rgano Jurisdiccional declare inaplicable para su
caso concreto, la Ordenanza N 108, (...) por cuanto dicho dispositivo legal (...)
amenaza con vulnerar (...) Principio de No Confiscatoriedad en Materia
Tributaria". (...) "Quinto: Que, si bien la Ordenanza cuestionada (Ordenanza
Municipal N 108) ha sido emitida siguiendo los causes formales que la ley
exige, se advierte que la emplazada ha actuado con signos de arbitrariedad,
toda vez que los incrementos que contiene en cuanto a los montos por

concepto de arbitrios por los servicios pblicos que presta, son

extremadamente elevados, contraviniendo el Principio de Razonabilidad de las
Leyes, constituyendo por ende, amenaza de violacin de los derechos
constitucionales alegados, (...)" (25).
Como mencion cuando el juzgador se refiere a la "razonabilidad de las
normas" (26) se est refiriendo a un criterio determinativo de la
confiscatoriedad en sentido cualitativo aplicable a las tasas en general y a los
arbitrios en especial. Advirtase que la Sala aplica este principio de la
razonabilidad de la Ordenanza creadora de arbitrios en funcin y supeditado al
principio jurdico tributario de no confiscatoriedad, por cuanto aqul carece de
reconocimiento constitucional explcito. Confirma esto el Quinto Considerando
de la Resolucin N 330 que declara inaplicable para la demandante, los
efectos legales de las Ordenanzas Ns. 108 y 137, "Que, estando a lo anotado
precedentemente, de los medios probatorios adjuntados por los accionantes se
evidencia palmariamente que los montos determinados por concepto de
arbitrios municipales son extremadamente elevados y exceden notoriamente
los lmites previstos en el artculo 69 del Decreto Lesgilativo N 776 (...),
modificado por Ley N 26725, coligindose un efecto confiscatorio en los
referidos tributos, contraviniendo el principio de razonabilidad de las leyes as
como lo establecido en el artculo 74 de la Norma Suprema del Estado". (...)".
Siendo esto as, el aspecto material tiene que crearse en funcin al costo
del servicio pblico prestado por los Municipios y financiados directamente por
los arbitrios, los que no deben exceder a aqullos si es que no se desea
vulnerar la prohibicin constitucional de no confiscatoriedad. Y es que del
principio de razonabilidad de las normas tributarias se desprende un
subprincipio -harto conocido-, la "regla de la razonable equivalencia de la tasa y
el costo". Al invocar la regla de la razonable equivalencia se quiere decir que la
cuanta de la tasa no debe ser matemticamente igual al costo del servicio
brindado, empero, s debe mantener una razonable relacin de equivalencia
con dicho costo. Esta definicin sostenida por la doctrina ha sido reconocida
como aplicable para las tasas no solo en las RSDP citadas sino tambin por la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (27) en un
precedente de observancia obligatoria. No obstante ello, el problema de la
regla de la razonable equivalencia es doble: primero, el poder determinar los
lmites de la razonabildiad (problema objetivo), segundo, quines determinan
ello, los magistrados, los administradores pblicos municipales, los
contribuyentes, etc (problema subjetivo); estos problemas han hecho que la
doctrina y jurisprudencia sea dispar. Para m, ante ello, debe integrarse la
solucin dada para aplicar analgicamente el concepto de costo marginal a
todas las tasas, incluyendo a los arbitrios, para luego concluir que la razonable
equivalencia se dar si el arbitrio (o en general cualquier tasa) se cobra en
funcin al costo, el cual ser el costo marginal de corto plazo tal como
demostrar-, en tanto no se quiera confiscar mediante el arbitrio.
El tercer considerando de la RSDP Ns 849 (Exp. 849-98) y de su
Resolucin Integrativa N 1019 establece tambin como premisa la teora del
costo como criterio determinativo de la base mensurable de los arbitrios, "Que,
en cuanto al fondo de la materia del amparo en autos se acredita que la

emplazada, efectivamente, al determinar el monto de las tasas excede

ostensiblemente el supuesto establecido en el artculo 69 del Decreto
Legislativo N 776, modificado por la Ley N 26725 que ha determinado que las
tasas por arbitrios no podrn ser incrementadas debido a variaciones del costo
del servicio, en exceso de la variacin del ndice de Precios al Consumidor; por
tanto, las liquidaciones reclamadas resultan confiscatorias". La RSDP N 73
tambin establece lo mismo respecto a la no confiscatoriedad como lmite al
poder tributario de los Gobiernos Locales cuando de regular el aspecto material
de las hiptesis de incidencia tributaria de los arbitrios, mediante Ordenanza,
se trata: "Que, examinado el fondo de la controversia se advierte en forma
evidente que (MLM), al determinar el monto de las tasas por concepto de
arbitrios antes detallados, ha excedido ostensiblemente el artculo 69 (...) y que
taxativamente seala que estas tasas por arbitrios, no podrn ser
incrementados debido a variaciones del costo del servicio en exceso de la
variacin del (IPC); por tanto se configura la confiscatoriedad denunciada tanto
para el caso de la Ordenanza Municipal N 108 y como consecuencia las
sucesivas Ordenanzas 137 y 138; por estos fundamentos; (...) FUNDADA la
demanda de Amparo Constitucional (...) contra la (MLM), en consecuencia
dispone la inaplicacin de las Ordenanzas 108, 137 y 138 para los accionantes
(...)".
Finalmente, de nuevo en el caso Popular y Porvenir contra MLM, el
juzgador connota tambin partir de esta premisa que estamos intentando
sentar en este extremo del trabajo cuando de determinar el aspecto
mensurable del arbitrio se trata. En efecto, la Compaa de Seguros al solicitar
medida precautelatoria de suspensin de los actos que dan origen al reclamo
en la va de la accin de Amparo corrobora su tesis -antes de la Sentencia finalcuando la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico
resuelve declarar fundada la peticin y en consecuencia se dispone la
suspensin de los trmites de la cobranza coactiva N 7-10-0-16717-14-01576
sustentados en la Ordenanza Municipal N 108; en los derivados de la accin
de Amparo Constitucional seguida contra la MLM. Y es que para ello en su
segundo y tercer considerando estableci (28):
"Segundo: Que, en el caso submateria, como se desprende del tenor de
la demanda copiada en el presente cuaderno de fojas (...), se acredita que la
accionante denuncia confiscatoriedad por parte de la emplazada respecto de
las determinaciones de tasas por concepto de arbitrios municipales (...) y que
pese a las reclamaciones administrativas han originado las Resoluciones de
Ejecucin Coactiva (...); Tercero: Que el fundamento de la confiscatoriedad a su
vez acarrea las otras afectaciones a la propiedad en la circunstancia de que la
Ordenanza Municipal N 108, ha establecido arbitrariamente los montos de las
indicadas tasas en ms de 380 %, infringiendo la normatividad vigente (artculo
69 del Decreto Legislativo N 776 modificado por Ley N 26725) que (...);
situacin que, con la prueba acompaada permite evidenciar razonabilidad en
el reclamo y la inminencia de posibles afectaciones que pueden tornarse en
irreparables por la no concesin de la medida precautelar solicitada; Por estos
fundamentos y con carcter provisional, instrumental y variable en tanto
culmine la accin principal con mayores elementos de juicio; REVOCARON
(...)".

En conclusin, el arbitrio no confiscatorio requiere de una razonable

equivalencia entre el costo del servicio de serenazgo, parque y jardines y
limpieza pblica y el monto a pagar (tributo) por el contribuyente, empero, ello
debe interpretarse como un argumento adicional sobre mi posicin cuando
sealo que el costo no debe exceder el costo marginal tal y como la legislacin
sobre los derechos (tambin tasa) lo establece. Con ello, no se deja la fijacin
del lmite de la razonable equivalencia a criterios subjetivos que lo nico que
haran sera complicar la calificacin de inconstitucional de un arbitrio por
vulnerar el principio de no confiscatoriedad.
II.4.3. EL PROBLEMA DEL COSTO MARGINAL
Los Gobiernos Locales tienen un gran problema para tarificar los
servicios pblicos de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo que
brindan en condicin de monopolio natural. Tal como he acreditado la
legislacin sobre la materia ha establecido que las tasas por servicios pblicos
o arbitrios que sean pagados por los contribuyentes, se calcularn dentro del
primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del
servicio a prestar, en cuyo caso, puede interpretarse que el costo aludido por la
legislacin es el costo marginal (como demostr en el literal A de la seccin
II.4.1); la idea puede esquematizarse con la siguiente operacin lgica:
Si Derecho, entonces costo marginal.
Derecho es sustantivamente semejante a Arbitrio.
No hay impedimento ni limitacin que a Arbitrio deba seguir como
consecuencia el costo marginal.
Por consiguiente, si Arbitrio entonces costo marginal.
Advirtase, pues, que argumentando a pari he variado el supuesto
manteniendo la consecuencia (determinar en base al costo marginal) para
efectos de proceder a la integracin por analoga. Vale decir, cuando el Decreto
Legislativo N 776 y las Ordenanzas 108 y 137, as como sus modificatorias, se
refieren al costo de los arbitrios se estn refiriendo al costo marginal explicitado
por el Decreto Legislativo N 757 y su reglamento para el caso de los derechos
(29) en cuanto ambos tributos son tasas. De suyo, consiguientemente, no ha
sido la propia normativa la que ha especificado que dicho costo debe ser el
costo marginal que corresponde a la prestacin o mantenimiento del servicio
pblico individualizado en el contribuyente (art. 68 LTM), cubierto por los
arbitrios, por el contrario, a dicha afirmacin se llega va integracin.
Qu es el costo marginal? Es el monto que cuesta producir (para dar)
una unidad adicional de un producto o para realizar un hacer unitario adicional
en la estructura de funcionamiento de un servicio comunal. As, si el costo total
de prestar servicios de serenazgo a cinco predios familiares de una manzana
es S/.1,000.00 y el de prestar seis predios es S/.1,150.00, el costo marginal del
sexto servicio prestado es de S/.150.00.

Este concepto de costo marginal es central, pues el valor de la tasa por

pagar debe ser igual al costo marginal. El problema de los Gobiernos Locales
es que como monopolistas de los servicios de parques y jardines, limpieza
pblica y serenazgo, en base al poder tributario, estn en capacidad prctica
de fijar un valor por encima del costo marginal, lo que produce una mala
distribucin de recursos en perjuicio de los habitantes de dichos municipios y
de la sociedad en su conjunto. Vulnerando as el lmite de la no
consfiscatoriedad de las tasas como he demostrado en la seccin II.4.2.
Y a qu costo marginal se refiere la legislacin, jurisprudencia citada y
la doctrina tributaria? Al costo marginal de largo plazo o al costo marginal de
corto plazo? La respuesta es tajante: todas estas fuentes del Derecho
Tributario Peruano citadas se refieren denotada y connotadamente al costo
marginal de corto plazo, de lo contrario el lmite de la no confiscatoriedad de las
tasas sera indeterminable e incalculable y, por tanto, nunca sancionable. El
esquema de tarificacin actualmente establecido por la LTM garantiza la no
arbitrariedad, aunque desde el punto de vista de la hacienda local se
perjudique el Municipio al no poder cubrir todos sus gastos operativos, toda vez
que la normativa slo se refiere a los costos que permiten recuperar lo gastado
en la operacin (prestacin) o mantenimiento de la actividad costeada (costo
marginal a corto plazo), mas no necesariamente en su actualizacin y
mejoramiento.
Y es que otra forma ms sofisticada en la que se podra expresar el
problema planteado a lo largo de este trabajo, es sostener que los Gobiernos
Locales pueden cobrar un arbitrio que no exceda del costo marginal a largo
plazo, vale decir que, el valor del arbitrio puede contemplar todos los costos de
operacin y mantenimiento de cada servicio y, adems, los costos de
renovacin de los activos asociados a cada servicio. Y todo ello en aras de
brindar en condiciones de eficiencia los servicios pblicos de limpieza, parques
y jardines y serenazgo, por cuanto que de otra manera sera imposible pensar
o exigir la prestacin efectiva e individualizada de stos. Por tanto, podra
argumentarse que el costo marginal de largo plazo funciona como una garanta
para el propio contribuyente que desea una actuacin eficiente, lo que no
ocurrir si los municipios no cuentan con las herramientas necesarias para
hacerlo, en cuyo caso, el costo marginal a largo plazo respondera a esta
necesidad.
El propio Indecopi, cuya Comisin de Acceso al Mercado y su Sala de
Defensa de la Competencia (integrada entre otros por Luis Hernndez
Berenguel) quienes han resuelto inumerables casos sobre tasas municipales
ilegales e irracionales y que incluso han recomendado tcnicamente sobre la
derogacin de tasas del Gobierno Central que califican como barreras
burocrticas (30), corrobor en diciembre de 1998 lo que sostengo, refirindose
a la determinacin de las tasas en general que:
"El costo marginal debiera responder al costo marginal de largo plazo
(...)". "Sin embargo, (...) es posible interpretar que lo que se entiende por costo
marginal en la ley, slo considera los costos marginales de corto plazo (...)".

"Por eso, es necesario aclarar que el principio de tarificacin adecuado es el de

costo marginal de largo plazo, es decir, aqul que no slo recupera los costos
de operacin y mantenimiento, sino que, adems, permite reponer la
depreciacin de la infraestructura de las dependencias estatales, es decir, la
anualidad del valor de reemplazo neto de los activos fijos de cada dependencia
estatal" (31).
Por ltimo, el Modelo del Cdigo Tributario para Amrica Latina OEA-BID
tambin parte de esta doctrina clsica, segn la cual el carcter esencial de
que el destino de los fondos de las tasas deba ser la financiacin del servicio
cuyo financiamiento constituye el presupuesto de hecho de la obligacin
tributaria, distinguindose de tal forma de los tributos no vinculados, sin
embargo, no diferencia explcitamente a qu conceptos se refiere el
financiamiento del servicio. De suyo, consiguientemente, resulta ms eficiente
nuestra interpretacin (en torno al corto plazo) y planteamiento de integracin
analgica del concepto de costo de los derechos (costo marginal) a los
arbitrios, toda vez que slo as se podr determinar cuando una tasa es
confiscatoria o racionalmente no equivalente.
II.4.4. APLICACIN DE LAS IDEAS ENUNCIADAS A LOS CASOS
CONCRETOS SUSCITADOS EN VIRTUD A LAS ORDENANZAS 108 Y 137
SOBRE LA BASE IMPONIBLE.
Cuando la cuanta global de la tasa (la recaudacin) excede ms all de
lo discreto y razonable (proporcional y lgico) del costo real, es decir, del costo
del servicio pblico elegido como causa de la tributacin ms la proporcin que
corresponda asignarle en los costos indirectos del organismo municipal (costo
marginal de corto plazo), el contribuyente podr oponer la defensa parcial de
falta de causa, en cuanto a que est retribuyendo otras actividades del Estado
que no son aquellas indicadas en la norma legal como causa de su
contraprestacin (pago del tributo) (32). En las XV Jornadas Latinoamericanas
de Derecho Tributario celebradas en Caracas en 1991 se sent como
conclusin en el punto 11 de la Resolucin que: "Es de esencia de la tasa que
no exceda de una razonable equivalencia entre su producto y el costo global
del servicio estatal vinculado". "La carga de la prueba de la razonable
equivalencia debe corresponder, en caso de conflicto, a la administracin".
Constituyen ejemplos de este criterio las Resoluciones del Tribunal del Indecopi
y de la Comisin de Libre Competencia (cuando no las RSDP citadas en este
trabajo), dentro de su contexto casustico, en los cuales declararon ilegal e
irracional el cobro de la tasa por licencia de anuncios y publicidad (33), toda
vez que no haba correlacin entre el costo del servicio (el cual era cero ya que
no exista) y el valor de la tasa por pagar. En consecuencia, cuando el
penltimo prrafo de la Norma II del Cdigo Tributario establece que el
rendimiento de las tasas y contribuciones y, por tanto, de los arbitrios no debe
tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que
constituyen los supuestos de la obligacin, estara tornando funcional y
operativo el principio de no confiscatoriedad cuando la cuanta de la tasa no
guarda proporcin con el costo directo o indirecto del servicio pblico prestado
e individualizado en el contribuyente, toda vez que aqul es irrazonablemente

mayor respecto de ste; para lo cual el concepto de costo marginal de corto

plazo fungir como criterio objetivo de la confiscatoriedad.
A. Sobre la aplicacin prctica del aspecto mensurable de la hiptesis de
incidencia de arbitrios creados por la Ordenanza 108 como, por ejemplo, en el
caso Popular y Porvenir (Exp. 2143-98), con un simple parangn, entre lo
cobrado en 1996 por arbitrios (segn el Edicto 182) y lo que pretendi cobrar
en 1997 la MLM en virtud de la Ordenanza 108, se vislumbra un incremento
aproximado de 350% de stas respecto de aqullas; lo que motiv -de suyoque la demandante interpusiera la accin de amparo (ms an si se tiene en
cuenta que la cobranza coactiva se haca inminente) en tanto se tomo a este
hecho como un indicio de que los arbitrios cobrados excedan el costo real de
los servicios. Se pens que si bien se incorpor el arbitrio del serenazgo, ello
no es justificativo para que el incremento de tales tributos sea tan desmesurado
respecto del ejercicio anterior, en todo caso, el Municipio deba probar que no
exceda el costo (marginal).
La SAT en su Resolucin Jefatural sostuvo que no tiene lmites
cuantitativos al momento de crear arbitrios de un ao para otro, razn por la
que la Ordenanza no infringira ninguna norma legal ante el incremento de
dicho porcentaje (350%), para el ejercicio 1997, por consiguiente, la SAT
desestim la reclamacin alegando, como fundamento jurdico, que el lmite
legal contenido en el artculo 69 (de que "Los reajustes que incrementen las
tasas por servicios pblicos o arbitrios, durante el ejercicio, debido a
variaciones de costo, en ningn caso pueden exceder el porcentaje de
variacin del ndice de Precios al Consumidor que al efecto precise el" INEI) no
le es aplicable al caso en concreto. Es decir que, como la norma establece
literalmente "durante el ejercicio" la SAT infiere que no tienen lmite cuantitativo
si de crear arbitrios se trata o en todo caso de variar o de reajustar las tasas
por servicios pblicos de un ao (1996) a otro (1997).
Dicho argumento, sin embargo, ha sido desestimado por el Poder
Judicial no slo en las RSDP citadas textualmente al inicio de este trabajo sino
en otras Resoluciones. Por ejemplo, se ha resuelto en va de medida cautelar,
en el procedimiento iniciado por Pevisa S.A., Derivados del Maz S.A. entre
otros contra la Municipalidad Distrital de Ate Vitarte, amparar el derecho de las
empresas demandantes:
"Que, estando a los hechos glosados se debe reducir el Monto de los
Arbitrios Municipales aprobados mediante Ordenanza N 003-97-MDA
publicada en el Diario Oficial El Peruano en un porcentaje que respecto del ao
Fiscal de 1996 tenga slo un incremento de 11.84 por ciento, por ser ese el
indicador oficial fijado por el Instituto Nacional de Estadstica; por cuyas
razones: SE RESUELVE: Acceder a la Medida Cautelar Innovativa solicitada..."
(34).
Advirtase que para 1997 la Municipalidad Distrital demandada luego
tuvo que reducir, en el caso en concreto, los conceptos que por arbitrios
municipales fueron fijados inicialmente a una cantidad que contenga con
respecto al ejercicio fiscal 1996 un incremento porcentual del 11.8, el cual es la

variacin del IPC; en tanto, no pudo acreditar la razonable equivalencia entre el

costo y el arbitrio.
Infirindose de esta Resolucin que el artculo 69 de la LTM establece
un lmite cuantitativo aplicable durante el ao pero que en respeto del principio
de las tasas no confiscatorias debe reconocerse que tambin existe un lmite
cualitativo, esto es, que las tasas no deben exceder irracionalmente en su
costo del costo real del servicio (costo marginal de corto plazo), lo cual ser
probado por la Municipalidad.
En ese orden de ideas, de vuelta al caso Popular y Porvenir ante un
incremento del 350% se vislumbrara, a priori, la irracionalidad del valor
cobrado por los arbitrios y, por consiguiente, habra un efecto confiscatorio y
una violacin a la Constitucin al momento de crear y/o aplicar el arbitrio si es
que la MLM no puede probar la relacin equivalente entre este 350% del valor
del arbitrio y el costo real de los servicios pblicos municipales reiteradamente
aludidos. Ms todava ni los artculos 11 (definicin del arbitrio de limpieza
pblica) 12 (determinacin de tasas); ni los artculos 13 (definicin del arbitrio
de parques y jardines pblcios) 14 (determinacin de tasas); ni los artculos
15 (definicin del arbitrio de serenazgo) 16 (determinacin de tasas) justifican
tcnicamente el incremento del costo tan radicalmente superior al trescientos
por ciento que realiza la MLM, por ello, en la RSDP se calific de confiscatorio
el arbitrio cobrado a Popular y Porvenir.
En todo proceso administrativo o constitucional el Municipio tambin
tendr que demostrar que tales servicios pblicos de limpieza, parques y
jardines y serenazgo no son financiados directa ni indirectamente por otros
tributos o ingresos del Gobierno Local. Ello ocurrira, por ejemplo, en el caso
que se llegare a comprobar que tales actividades o servicios pblicos para los
cuales se efecta el cobro de los arbitrios de dichos servicios individualizados,
se encontraran financiados por algn otro tributo que tenga carcter general y
no vinculados (Impuestos Municipales).
Si la Municipalidad no justificar tcnicamente el costeo en funcin del
costo marginal de corto plazo, estaramos ante una irracionalidad. De suyo,
consiguientemente, ante la apariencia de la irracionalidad de los arbitrios
contemplados en la Ordenanza 108, ya que su valor se ha incrementando
desproporcional e ilgicamente, sin que se haya probado la equivalencia entre
el costo marginal y los arbitrios, puede alegarse una probable vulneracin de la
prohibicin de no confiscatoriedad de las tasas, es decir, planteada la demanda
la carga de la prueba corre de cuenta del Gobierno Local.
Dicha inversin de la carga de la prueba se desprende de la Norma II del
Cdigo Tributario cuando establece que "El rendimiento de los tributos distintos
a los impuestos no debe tener destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o
servicios que constituyen los supuestos de la obligacin". Abundando en
razones, as tambin lo ha entendido la Sala de Defensa de la Competencia
cuando establece que "Debe recordarse que las cargas tributarias establecidas
por las municipalidades generan costos para el funcionamiento del mercado,
motivo por el cual dichas entidades tienen la carga de probar frente a los

administrados la legalidad y racionalidad de las licencias (tasas) que

establece... Esto no significa que las municipalidades no puedan imponer tales
costos, sino que ellos deben encontrarse debidamente sustentados"
(Resolucin 188-97-TDC, El Peruano, p. 153585).
B. Sobre la Ordenanza Marco del Rgimen Tributario de los Arbitrios de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines Pblicos y Serenazgo cabe precisar que
la MLM ha establecido que anualmente se aprobar los criterios de
determinacin y las tasas o los importes fijos de los arbitrios que resulten
aplicables al ejercicio, empero, condicionando esta aprobacin al instrumento
legal reconocido por la Constitucin (Ordenanza) y en base a los lmites
sealados por la ley respectiva (art. 69 LTM). Recaudado el monto por arbitrios
ste se destinar nica y exclusivamente a financiar el costo de los servicios
pblicos.
Definindose en la Ordenanza 137:
i.
al arbitrio de limpieza pblica como aqul que comprende el cobro
por el servicio de recoleccin, domiciliaria y de escombros, transporte,
descarga, transferencia y disposicin final de los desechos slidos urbanos
provenientes de los predios (vivienda o unidad habitacional, local, oficina o
terreno), as como los servicios de lavado de calles, baldeo de plazas y barrido
de calles y plazas;
ii.
al arbitrio de parques y jardines como el que comprende el cobro
por los servicios de implementacin, recuperacin, mantenimiento y mejoras de
parques y jardines de uso pblico; y,
iii.
al arbitrio de serenazgo como aqul que comprende el cobro por
el mantenimiento y mejora del servicio de vigilancia pblica, proteccin civil y
atencin de emergencias, en procura de seguridad ciudada.
Para 1999 y 2000 por Ordenanzas 207-98 (diciembre del 98) y 246-99
(diciembre del 99) se estableci que debe aplicarse las disposiciones de la
Ordenanza N 138 (Sobre Importe de los Arbitrios para el ejercicio 1998), en
cuyo caso, para efecto de la aplicacin de sta al ejercicio 2000, los montos
establecidos podrn ser reajustados con la Variacin Acumulada del IPC
correspondiente al ejercicio 1999 (art. 2 Ordenanza 246-99); debindose
entender que cualquier referencia a la UIT se entender referida a la vigente al
01.I.00.
En efecto, la Ordenanza 138 establece los Importes de los Arbitrios
correspondiente a 1998 y, por mandato de las Ordenanzas 207 y 246, para los
ejercicios 1999 y 2000, en cuyo caso, se establece que:
i.
para determinar los arbitrios regulados por la Ordenanza 137 se
ha tomado en cuenta el costo total de los servicios de limpieza pblica, parques
y jardines pblicos y serenazgo;

ii.
establecindose como criterios de determinacin para los
ejercicios 1998, 1999 y 2000: a) el valor del predio determinado en la
declaracin jurada de autoavalo; b) el uso o actividad desarrollada en el
predio;
iii.
conforme al artculo 2 de la Ordenanza 138 el importe mensual
de los arbitrios destinados a financiar los servicios mencionados se establecen
los Anexos I y II;
iv.
finalmente, como justificacin tcnica de la determinacin de los
importes, el artculo 3 establece que de acuerdo a lo dispuesto por el vigente
artculo 69 de la LTM los importes aprobados en la Ordenanza 137 "han sido
calculados en funcin al costo efectivo del servicio a prestar, segn se detalla
en el informe tcnico que como Anexo III forma parte integrante de la presente
Ordenanza".
Sostuve en la seccin II.4.2 a propsito de la RSDP N 330 (Exp. N
1988-98) que el aspecto mensurable de la Ordenanza 137 era inadecuado en
tanto la Resolucin as lo estableca, sin embargo, puede apreciarse que la
RSDP es igual de escueta que las otras RSDP (citadas a lo largo de este
estudio) en cuanto a los hechos y a los derechos aplicables, incluso cuando
literalmente sostenga que hay un efecto confiscatorio en la Ordenanza.
Para efectos de darle una interpretacin racional a este precedente de
observancia obligatoria (RSDP 330) procedo a explicitar por qu habra un
efecto confiscatorio. En efecto, no basta que la Ordenanza 137 y 138
establezcan que actan acorde al artculo 69 de la LTM, ergo, el Gobierno
Local -conforme he demostrado- debe probar que cada arbitrio cobrado es
equivalente al costo marginal de corto plazo del servicio pblico prestado por la
MLM. Y ello no se aprecia en ninguno de los Anexos (I, II y III), aun cuando
mencionen explcita y literalmente que cumplen con el artculo 69. De hecho la
Sala de Derecho Pblico parece razonar en este sentido, toda vez que emplaza
a la MLM ha demostrar la no confiscatoriedad de la tasa municipal.
Ms todava, el Informe Tcnico nicamente seala que en el Cercado
de Lima existen registrados, al 31.XII.97, 91,000 predios, destinados a
diferentes usos; a quienes la MLM les presta los servicios pblicos ya aludidos
y financiados por los Arbitrios; luego, vuelve a repetir textualmente, la
"determinacin del importe de los arbitrios cuyo detalle se aprecia en los
Anexos I y II de la presente Ordenanza ha tomado en consideracin los costos
totales de los servicios (...)". En otras palabras la MLM supone que cumple los
requisitos necesarios para la fijacin del monto de los arbitrios -en tanto
mantiene posicin exclusiva sobre los servicios pblicos reiteradamente
aludidos- con la sola mencin reiterativa que la Ordenanza 137 se ajusta a la
LTM y que, por ende, ella crea el monto en funcin al costo.
El Anexo III no escapa de esta falsa lgica normativa que supone cumplir
una exigencia legal (el costo) con slo mencionarlo: "El servicio de limpieza
pblica involucra una serie de tareas las cuales, para el ao 1998, generarn
para la" MLM, "la estructura de costos que se detalla en el Cuadro N 1 como,

por ejemplo: 1. servicio de recoleccin y transporte de residuos domiciliarios a

planta de transferencia (Unidad de Medida igual TM) tiene un costo total anual
de 19.095.539; 2. Instalacin y operacin de planta de transferencia (Unidad de
Medida igual TM) tiene un costo total anual de 5.243.861; 3. Operacin de
relleno sanitario (Unidad de Medida igual TM) 2.714.368; 4. Barrido de calles
(Unidad de Medida igual KM) tiene un costo anual de 10.458.808; se
encuentran sealados tambin, en esta supuesta estructura de costos, los
servicios de barrido de plazas, recoleccin y transporte de escombros, lavado
de calles, plazas y locales pblicos, operativos de baldeo, operativos de
limpieza, alquiler de equipos y campaa educativa.
Surgiendo una interrogante de rigor, el explicitar estos servicios, su
unidad y su costo total anual implica determinar el costo marginal de corto
plazo? Definitivamente que no. De hecho, la MLM debi y debe establecer el
resultado de un proceso de evaluacin de costos marginales para efectos de
poder exhibirlo ante el primer cuestionamiento de un contribuyente; incluso, el
Gobierno Local se ahorrara mucho dinero si se explicitara el mismo en la
Ordenanza 137 (va una modificacin); recurdese que el costo marginal es el
costo que se incurre como consecuencia de incrementar la produccin de un
bien o servicio en una unidad (como referencia); no se aprecia en el Cuadro 1
del Anexo III un verdadero fundamento de costeo, por ende, no se estara
respetando la obligacin de establecer el monto del arbitrio en funcin al costo
marginal de corto plazo. El asunto se torna ms grave, ya que el rgano
Administrador del Tributo del Gobierno Local debe sustentar la racionalidad de
su tributo vinculado y, en la prctica, ni ste ni las propias autoridades del
Gobierno Local pueden hacerlo en tanto carecen de la preparacin tcnica para
hacerlo. Por todas estas razones, segn mi parecer, la RSDP N 330 establece
que hay un efecto confiscatorio en los arbitrios cobrados por la Ordenanza 137.
Corrobora lo dicho la lectura de los Cuadros 2 (Costo Anual del Servicio
de Parques y Jardines Pblicos) y 3 (Costo Anual del Servicio de Serenazgo).
Peor todava en ambos cuadros se considera un rubro que califica como costo
marginal de largo plazo, la depreciacin del equipamiento (considerando por
depreciacin el 20% del total de la inversin). Advierto que no deben leerse
estos Cuadros bajo la premisa que contempla toda una serie de conceptos que
son o pareceran ser necesarios y que, a su vez, califican como costo marginal
de largo plazo (material para mantenimiento, reposicin y aplicacin).; no, de
ninguna manera; ello slo sera una valoracin axiolgica que no puede alterar
la lgica de la lesgislacin aplicable.
Para m, en un plano abstracto y desde la perspectiva hacendsticofinanciera de la MLM, es cierto que el costo marginal debiera responder a aquel
contemplativo de los costos de operacin y mantenimiento (de largo plazo)
para permitir reponer, por ejemplo, la depreciacin de la infraestructura de las
dependencias municipales, vale decir, la anualidad del valor de reemplazo neto
de los activos fijos de cada dependencia del Gobierno Local; sin embargo, ello
no se colige del ordenamiento jurdico.
En efecto, no se permite el costo marginal de largo plazo porque la LTM
facilita por otra va la internalizacin de algunos conceptos comprensivos (o

similares econmicamente a lo que se persigue con el costo marginal de largo

plazo) en cada ao si es que se desea, por ejemplo, reponer un activo. No en
vano el artculo 69-A establece: "Concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el
30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades publicarn sus
Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los
costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes
de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos,
de ser el caso".
Se posibilita el internalizar dentro de la estructura de costos el
desembolso que implica la adquisicin de un ativo fijo nuevo o de reposicin
para que el servicio pblico no se interrumpa o se mejore en un ejercicio,
aunque ello no sea lo mejor en trminos contables. Ello difiere de la Ordenanza
137 en tanto el Gobierno Local puede recuperar su costo de inversin de
equipos que califiquen como activos fijos en cinco aos, incluso cuando sigan
siendo tiles por ms tiempo en la realidad, en cuyo caso, si se sigue cobrando
por este concepto y ms all de los cinco aos se estara cobrando un exceso
del costo efectivo.
Aprecise como la LTM y la RSDP N 330 intentan cerrar una "ventana
abierta" por la Ordenanza 137 de la MLM en tanto slo puede considerarse los
costos que permiten recuperar lo gastado en la operacin y mantenimiento del
servicio pblico costeado, lo cual no puede interpretarse en el sentido que si la
MLM necesita, en un ejercicio determinado, adquirir o reponer un activo fijo no
pueda internalizarlo en su estructura de costos del servicio y, por ende,
reflejarlo en el monto del arbitrio municipal, siempre y cuando cumpla con lo
establecido en el artculo 69-A.
Para abundar en argumentos, la propia LTM le quita esta posibilidad de
internalizacin de incrementos justificados (por la adquisicin de activos nuevos
o para reposicin) a los Gobiernos Locales en general y no slo a la MLM si es
que incumple con la publicacin en El Peruano de la Ordenanza en el caso de
la provincia de Lima, en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del
lugar (si se trata de una Municipalidad Distrital de la Capital de un Distrito
Judicial) y mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares
visibles y en locales municipales de todas las dems circunscripciones que no
sean capital del distrito judicial, de lo que dar fe la autoridad judicial
respectiva. En todo caso, slo podrn determinar el importe de las tasas por
servicios pblicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas
cobradas por servicios pblicos o arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior
reajustado con la aplicacin de la variacin acumulada del IPC, vigente en la
Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao,
correspondiente a dicho ejercicio fiscal.
Y es que los Gobiernos Locales -verdaderos detentadores del Poder
Tributario- requieren de lmites para el establecimiento del monto de las tasas
municipales y as lo establece el artculo 74 de la Constitucin adems del
cumplimiento fiel de los principios jurdicos tributarios de no confiscatoriedad
(cuando no de legalidad, seguridad jurdica, igualdad y respeto a los derechos
fundamentales) y, por cierto, una forma eficiente y jurdicamente convalidante

es la regulacin del arbitrio en funcin a los costos marginales de corto plazo y

en funcin de los cuales se desarrollen las actividades de los agentes privados
en ese mercado. Esta particularidad, obedece precisamente a la necesidad de
que no se den arbitrios excesivos como consecuencia del Poder Tributario. El
principio de no confiscatoriedad es de particular importancia cuando lo que se
evala es la actuacin del Estado. Y sta es la nica garanta para evitar
arbitrios abusivos.
De otro lado, la forma ms eficiente de garantizar que los Gobiernos
Locales cumplan con la regla de fundamentar el costo real (costo marginal a
corto plazo), por un lado, es que la Contadura General de la Nacin establezca
la metodologa para establecer los arbitrios de los distintos servicios pblicos y,
por otro lado, se requiere que los Gobiernos Locales establezcan adecuados
sistemas de gestin administrativa y financiera. Dicha norma de gestin
contable no slo permitira un mejor control de parte de la Contralora General
de la Repblica sino que creara un patrn uniforme de justificacin de costos
en funcin a los procesos internos, la calificacin del personal, el tiempo
empleado y similares.
No obstante lo antes mencionado, sera saludable si la Sala de Derecho
Pblico, el Tribunal Fiscal, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi o la Comisin de Acceso al Mercado mediante una Resolucin que
califique como precedente de observancia obligatoria explicitarn que el costo
efectivo del servicio a prestar a que se refiere el artculo 69 de la LTM es el
costo marginal de corto plazo, en todo caso, puede establecerse mediante una
Ley del Congreso o un Decreto Legislativo -previa Ley autoritativa- que la
metodologa para fijar los arbitrios, bajo la estructura del costeo marginal de
corto plazo se regular. Ms an la Contadura General de la Nacin debera,
en cualquiera de los supuestos, de establecer los principios contables que se
deberan aplicar para cada dependencia del Gobierno Local para efectos de
que pueda aclarar y sustentar sus respectivos costos. Digo en cualquiera de los
supuestos, por cuanto aun cuando no ocurra nada de ello, hoy por hoy, es
factible interpretar que el reiterado artculo del Decreto Legislativo N 776 se
refiere al costo marginal de corto plazo, en cuyo caso, la Contadura tambin
podra establecer la metodologa aplicable por los municipios.
Me permito plantear un texto con fines didcticos, esto es, que slo
ampliara lo denotado luego de la primera parte del artculo 69 de la LTM, el
cual no tendra efectos interpretativos ni modificatorios sino tan solo cumplira
una funcin explicitadora de la obligacin de costear en funcin a la regla de la
razonable equivalencia (costo marginal de corto plazo), lo cual -de suyo- hoy se
entiende comprendido dentro de la lgica connotada de la norma y de otra
normativa aplicable.
Entonces el artculo mencionado sera el siguiente:
"Las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se calcularn dentro del
primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del
servicio a prestar. El monto de los arbitrios no podr exceder del costo real de
la actividad especfica e identificable que el servicio demande. Dichos arbitrios

debern ser sustentados por la oficina de administracin de rentas del

Gobierno Local, bajo responsabilidad. Para efectos de lo sealado, el costo real
del servicio de limpieza pblica, parques y jardines y serenazgo prestado por el
municipio corresponde al costo marginal de corto plazo, determinado en
estricto cumplimiento de las normas que para tal caso expida la Contadura
General de la Nacin".
Nada obsta, empero, que por ley creada por el Congreso se modifique el
criterio vigente y explicitado en esta norma con fines didcticos, en cuyo caso,
puede establecerse que el costo real del servicio corresponde al costo marginal
de largo plazo, lo cual desde la perspectiva hacendstico-econmica del
municipio es mucho ms favorable, en cuyo caso, sera recomendable -si ste
es el derrotero que se sigue- que se establezca como tope legal de los arbitrios
por cobrar una Unidad Impositiva Tributaria y bajo ningn supuesto permitir que
se establezcan excepciones a este lmite mximo en el cobro de arbitrios.

INFORME JURISPRUDENCIAL
LA DANZA DE LOS ANIMUS. TREINTA AOS DE JUICIOS A PERIODISTAS
PERUANOS - Jos Ugaz Snchez-Moreno

LA DANZA DE LOS ANIMUS. TREINTA AOS DE JUICIOS A PERIODISTAS

PERUANOS (Jos Ugaz Snchez-Moreno)

El presente trabajo constituye un extracto del libro "La Prensa Juzgada. Treinta
aos de juicios a periodistas peruanos (1969-1999)" publicado por el
reconocido penalista nacional Jos Ugaz. En esta seccin el autor, luego de
una prolija investigacin de la jurisprudencia nacional sobre los delitos contra el
honor, advierte que existe en los tribunales peruanos una tendencia a
sentenciar haciendo mencin al animus iniuriandi o al animus difamandi, como
elementos subjetivos adicionales del tipo delictivo, considerndolos
equivocadamente como distintos al dolo, habindose generado manipulaciones
en los tribunales de justicia que han servido para condenar o absolver a los
querellados al margen de las pruebas existentes.
Como consecuencia de la revisin de la jurisprudencia peruana en esta
materia durante el perodo investigado, hemos encontrado que los operadores
jurdicos, tanto abogados como jueces y fiscales, muchas veces han planteado
sus posiciones y resuelto el conflicto suscitado entre los derecho en cuestin
de manera incoherente: existen algunas resoluciones ejemplares en defensa
de las libertades de expresin e informacin, as como de sanciones a los
excesos que lesionan el honor, pero, contradictoriamente, no son pocas las
sentencias restrictivas al ejercicio de estas libertades en las que se imponen
lmites inaceptables que lindan incluso con el delito de prevaricato.
Esta irregularidad en el derrotero jurisprudencial en materia de libertades
fundamentales evidencia, en algunos casos, problemas de conocimiento y
formacin pero, en otros, una intencin predeterminada por intereses
extrajurdicos, ya sea de corte poltico o crematstico.
A continuacin analizaremos algunos de los temas centrales en esta
materia a la luz de la jurisprudencia nacional.
I.

EL PROBLEMA DEL ANIMUS DIFAMANDI O INIURIANDI

Segn la teora del delito en una de sus escuelas ms difundidas como

es la del finalismo, tambin conocida como teora de la accin final, todo delito
est integrado por dos clases de elementos: los llamados elementos objetivos
del tipo, que comprenden los componentes objetivos del delito (bien jurdico,
sujetos, accin, medios), y los denominados elementos subjetivos del tipo que,
como su nombre lo indica, son inmateriales (el dolo -intencin- o la negligencia
y otros elementos subjetivos como el nimo de lucro).
Para la configuracin de un delito tienen que concurrir tanto los
elementos objetivos como los subjetivos, pues basta que uno de ellos est
ausente para que la conducta imputada sea atpica; es decir, que carezca de
relevancia penal.
Los elementos objetivos aparecen descritos en el tipo penal -norma que
describe la conducta delictiva-, mientras que, en el caso de los subjetivos, la
regla es que todos los delitos sern dolosos -intencionales-, salvo que la ley
declare expresamente que una determinada conducta se sanciona cuando se
produce por negligencia (tambin llamada culpa). (1)

Esta regla determina que la gran mayora de delitos contemplados en

nuestro ordenamiento penal sean dolosos, salvo contadas excepciones
explcitamente contempladas en la ley; por ejemplo, homicidio por negligencia,
lesiones por negligencia, incendio culposo, peculado por negligencia.
Sin embargo, existe una categora especial de delitos en los que la ley
exige, adems del dolo, un elemento subjetivo adicional que exprese una
intencin del autor que vaya ms all de la simple intencin de lesionar el bien
jurdico -dolo- y que implica la persecucin de una finalidad trascendente.
A manera de ejemplo, podemos citar el caso de los delitos de hurto o
apropiacin ilcita. Ambos estn tipificados como delitos dolosos -el autor debe
actuar con conciencia y voluntad de lesionar el bien jurdico denominado
patrimonio-, pero, adems, requieren para su configuracin que el agente del
delito persiga un beneficio econmico -animus lucrandi o nimo de lucro-,
indispensable a tal punto para que exista delito, que si el autor se apodera o
apropia de un bien, pero no lo hace con la intencin de obtener un provecho
econmico (para donarlo, por ejemplo), tal conducta no ser delictiva (2). En
estos casos, que son muy pocos, la ley debe consignar especficamente el
elemento subjetivo exigido adicionalmente al dolo.
En el Per, aparentemente por una mala recepcin del derecho
importado, los autores nacionales han venido hablando sistemticamente del
animus iniuriandi, difamandi o infamandi como elementos subjetivos que
"constituyen la esencia de los delitos contra el honor" y que "aluden a un
estado anmico del agente (...) que se relaciona con la culpabilidad, sin ser la
culpabilidad misma (dolo)" (3), pese a que ni los artculos 187 y 188 del
Cdigo Penal de 1924, ni los actuales artculos 130 y 132 del Cdigo actual,
contemplan expresamente esa posibilidad (4).
A punto se ha insistido en la presencia de estos animus, que se sostiene
que existe un conjunto de otros nimos diversos que los pueden desplazar o
con los que pueden coexistir: animus corrigendi, consulendi, criticandi,
defendendi, iocandi, narrandi y retorquendi (5)
Sin embargo, esta posicin es errada, ya que, como sostiene Enrique
Bacigalupo (6).
El animus iniurandi no se diferencia del dolo. Si se define el dolo como el
conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo, no
cabe duda que el animus iniurandi no puede diferenciarse del dolo (...). La
manifestacin de expresiones lesivas al honor de otro constituyen el tipo
objetivo del delito de injuria. El conocimiento de estos elementos y la voluntad
de realizar la manifestacin, constituyen el dolo del tipo. Consecuentemente el
nimo de injuriar y el dolo se superponen de una manera total y completa.
Para mayor abundamiento, como afirma Ivn Meini Mndez (7), "para
aceptar la teora del animus en los delitos contra el honor, existen dos
posibilidades, a saber, (1) el fundamento gramatical, y (2) la naturaleza del

delito", ninguna de las cuales concurre en el caso de la norma que tipifica la

difamacin en el Per.
Es probable que esta confusin entre nuestros penalistas se haya
debido a que, en la dogmtica comparada, algunos autores "le pusieron
nombre propio al dolo" segn el delito al que se referan -as, al dolo de matar:
animus necandi; al dolo de lesionar: animus vulnerandi, al dolo de violar:
animus lubricus, etctera- o simplemente porque en otras legislaciones, a
diferencia de la nuestra, s se contemplaba la exigencia de estos animus como
elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. Sea cual fuere la razn, lo cierto
es que la jurisprudencia nacional, en materia de delitos contra el honor, ha sido
casi uniforme y persistente en la referencia al animus difamandi o iniurandi para
absolver o condenar a los imputados por estos delitos.
Sin embargo, esta equivocada opcin reduccionista del delito contra el
honor a su mbito subjetivo no slo es objetable por su ausencia de
fundamento dogmtico, sino porque, como sostiene Bacigalupo (8), favorece
un alto grado de manipulacin de la prueba, problema que ha sido constatado a
lo largo de esta investigacin. En efecto, cuando los juzgadores quieren llegar a
un resultado predeterminado en una sentencia, aun cuando existan pruebas en
contrario o no haya pruebas, recurren al argumento de la ausencia o presencia
del animus, en torno al cual construyen todo el razonamiento del fallo. Ello
explica por qu aproximadamente el 41.5% de fallos que constituyen el
universo de esta investigacin apel a este argumento.
I.1 De la exigencia del animus difamandi y otros animus concurrentes
En el proceso iniciado en 1970 (Primera Fase del gobierno militar) por
Alejandro Mir Quesada Garland, director del diario El Comercio, en aquella
poca expropiado por el gobierno militar, contra Hernando Aguirre Gamio,
periodista del diario Expreso, el querellante imput al periodista la comisin de
delito de difamacin por haber lesionado su honor al afirmar en una nota
periodstica que Mir Quesada formaba parte de un complot internacional
contra el gobierno de Velasco. Esta noticia, a todas luces falsa, no pudo ser
acreditada por el querellado, pese a lo cual el juzgado penal lo absolvi con el
argumento de que haba actuado con un exceso de euforia revolucionaria.
Resulta obvio que, por tratarse de una noticia groseramente falsa, en la
que se haba violado la sujecin al principio de veracidad -diligencia
periodstica- y lesionado el honor del querellante con una grave imputacin, la
sentencia debi ser condenatoria. Sin embargo, en un Poder Judicial
controlado por el rgimen militar, el juez complaciente recurri al fcil
expediente de la ausencia de animus difamandi para exculpar al periodista
adicto al gobierno por haber actuado con lo que se podra llamar "animus
revolucionandi".
En 1998 el seor Freddy Moreno, presidente de la Regin Chavn,
denunci a los periodistas del noticiero radial Contacto por haber propalado el
contenido de un documento suscrito por el presidente de la Asociacin de
Defensa del Consumidor, que el querellante consider difamante.

El Primer Juzgado Penal del Santa, con fecha 7 de julio de 1999,

absuelve a los periodistas y condena al autor del documento basndose en que
los periodistas se limitaron a leer el documento (...). Por tanto no hay animus
injuriandi ni animus jocandi en su accionar (...). Quien suscribi el documento
ledo, posee nimo difamatorio.
La conocida conductora de televisin Gisela Valcrcel fue denunciada
por Mara Rodrguez Gayoso debido a que en uno de sus programas, dedicado
al tema de maridos infieles, la present como "la otra, quien ha tenido
relaciones con muchos hombres casados", La Sala Superior Penal de Lima,
que resolvi el caso, absolvi a la querellada el 31 de marzo de 1998,
fundamentando su fallo en que estamos ante un tipo de tendencia, es decir, se
exige en el sujeto activo una peculiar intencin o nimos, ste es el llamado
animus difamandi.
Del mismo parecer fue la sentencia expedida el 3 de noviembre de 1998
por una sala superior penal de Lima en el proceso seguido por la congresista
Susana Daz Daz contra el seor Jos Arvalo Soplopuco por delito de
difamacin. El querellado fue absuelto debido a que, como la dogmtica penal
seala (...) para los efectos de la configuracin de los delitos materia de
proceso, se requiere como aspecto subjetivo la presencia del animus difamandi
o injuriandi (...). Como delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto
cuando ste se ejecuta con otra intencin distinta de la de injuriar y difamar.
Este problema de los peculiares nimos que excluyen el animus difamandi
(sic). Se estima como nimos incompatibles con el de difamar, el animus
narrandi, el informandi, el corrigendi, etc.
En otro fallo, fechado el 14 de mayo de 1998, se absolvi al periodista
Luis Rey de Castro en la querella interpuesta en su contra por el empresario de
televisin Ricardo Belmont Cassinelli, quien aleg haber sido ofendido por el
primero a travs de su espacio televisivo La torre de papel. Rey de Castro
afirm que "haba descubierto la manera en que se poda realizar el mejor
negocio del mundo" al poner como ejemplo la comisin de una estafa a travs
de una empresa hipottica de televisin -para lo cual utiliz las siglas de su
apellido, RDC, similares a las de la empresa y las iniciales del querellante,
RBC- que capta dineros del pblico con engaos y ofrece acciones de su canal
televisivo para luego no rendir cuentas y beneficiarse ilcitamente. El
querellante afirm que se trataba de una difamacin encubierta. La Sala
Superior Penal de Lima absolvi al periodista querellado con el mismo
argumento empleado en los dos casos anteriormente citados:
Estamos ante un tipo penal de tendencia, es decir, se exige en el sujeto
activo una peculiar intencin o nimo; ste es el llamado animus difamandi, sin
embargo, como delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando ste
se ejecuta con otra intencin distinta a la de difamar; ste es el problema de los
peculiares animus que excluyen el animus difamandi, tales como el animus
narrandi, el informandi, el corrigendi, etc.

Luego de lo cual cita literalmente un texto de un autor espaol (Cndido

Conde - Pumpido Ferreiro, Cndido, Derecho Penal, parte especial, Madrid:
Colex, 1990, pg. 192).
Esta supuesta exigencia de un elemento subjetivo del tipo distinto y
adicional al dolo es reiterada por otra sala penal de Lima en la sentencia
recada en el expediente N 200-98, relativo al proceso seguido contra el
futbolista Jos Carranza Vivando por delito de difamacin al haber calificado de
"payaso" y "loco" al entrenador del equipo de ftbol Alcides Vigo Hurtado, Luis
Roth Barinotto, luego de haber sido lesionado por uno de sus jugadores, lo que
motiv que el querellado declarara a la prensa que el autor intelectual de esa
agresin haba sido el entrenador querellante.
En ese fallo, fechado el 8 de abril de 1998, se absolvi al popular
Carranza, defensa del Club Universitario de Deportes, con el argumento de que
el tipo penal de difamacin requiere "necesariamente el dolo; adems se exige
un elemento subjetivo del tipo, concretado en el animus difamandi". Este
criterio tambin fundament el fallo que declar infundada la Excepcin de
Naturaleza de Accin deducida por el periodista de televisin Nicols Lcar en
el proceso seguido en su contra por la ex agente del Servicio de Inteligencia
Nacional, Leonor La Rosa, quien salt a la notoriedad por haber sido torturada
por su ex colegas, la que denunci al hombre de prensa por haber propalado
un reportaje en el que se daba cuenta de su "relacin sentimental" con un
coronel del Ejrcito. En dicha resolucin, de fecha 18 de junio de 1998, la Sala
Superior Penal de Lima declar expresamente que, "en cuanto a la tipicidad
subjetiva es necesario el dolo y el animus difamandi".
Como se puede advertir de todos estos fallos, es muy extendida la
errada idea de que, en nuestro medio, el tipo penal de difamacin exige el
elemento subjetivo distinto al dolo denominado animus difamandi o iniuriandi, lo
que se explicara por la mala recepcin de conceptos dogmticos extranjeros,
aplicables a supuestos normativos distintos a nuestro artculo 132 del Cdigo
Penal.
I.2 La recurrencia al concepto de animus como la salida ms fcil
Los resultados de esta investigacin han demostrado que, en una
altsimo porcentaje, los juzgadores han recurrido al argumento de la presencia
o ausencia del animus iniurandi o difamandi para condenar o absolver a los
procesados y para ahorrarse la necesidad de tener que fundamentar el fallo y
valorar la prueba.
Resulta evidente que un concepto tan subjetivo se presta a ser utilizado
indistintamente a favor o en contra del imputado, ms an si, como ocurre en
un gran nmero de sentencias, stas se limitaban a consignar como nico
fundamento que "el procesado actu con (o sin) animus iniuriandi o difamandi"
sin realizar ningn tipo de valoracin probatoria.
En la sentencia de fecha 29 de febrero de 1988, recada en el proceso
seguido por el entonces fiscal de la Nacin, Csar Elejalde Estenssoro, contra

Efran Ruiz Caro y Germn Llanos Castillo, director y redactor del diario La Voz,
respectivamente, a quienes se imput haber publicado el 20 de agosto de 1986
titulares en los que se acusaba al fiscal de "haber favorecido a su sobrina con
un dictamen que sirvi de sustento a la Corte Suprema para absolverla en un
proceso de trfico de drogas", se conden al primero de los nombrados con el
simple argumento de que "existi animus difamandi contra el querellante".
Inversamente, la Corte Suprema, mediante fallo de fecha 7 de setiembre
de 1992, absolvi al periodista de televisin Csar Hildebrandt en el proceso
seguido en su contra por Armando Villanueva del Campo, alto dirigente del
Partido Aprista, en el gobierno hasta julio de 1990, y por su esposa, quienes le
imputaron haber difundido en su programa las declaraciones de dos personas
procesadas por estafa que los relacionaron con dicho delito. En esa
oportunidad la Corte Suprema exoner al periodista de responsabilidad penal al
afirmar que "se ha desvirtuado la intencin dolosa de los responsables de dicho
reportaje, pues no se ha probado la existencia de animus difamandi".
En igual sentido se pronunci el Primer Juzgado Penal de Arequipa, en
las querellas 09-97 y 13-97, interpuestas por el ex alcalde de esa ciudad, Rger
Cceres Velsquez, contra diversos periodistas del diario Arequipa al Da,
quienes en sendos artculos afirmaron que existan "dudas acerca de su
tradicional riqueza", "ha burlado a la ley en mil oportunidades y nunca se le ha
condenado", ha incurrido en "actos vandlicos, campaas de agresiones e
insultos y amenazas de muerte". Mediante sentencias de fechas 25 de enero
de 1997 y 30 de junio de 1997, absolvi a los querellados por "ausencia de
animus difamandi".
En sentido contrario nos ilustra el fallo condenatorio recado contra el
periodista Ricardo Uceda, quien, en su calidad de director de la revista S, fue
hallado culpable por el reportaje publicado en la edicin del 2 de octubre de
1993 de la misma revista, titulado "La corrupcin empieza por casa", en el que
se afirmaba que el querellante, gerente general de una empresa de seguridad,
haba obsequiado una casa al gerente general de Pesca Per para ser
favorecido en una licitacin. En una clara intencin de favorecer al querellante,
pese a que se trataba de un tema de inters colectivo por involucrar a un
funcionario pblico de alto nivel en supuestos hechos de corrupcin, y a que
existan indicios suficientes que daban sustento a lo afirmado en el reportaje
-del que quedaba claro que no se haba actuado con menosprecio por la
verdad, sino ms bien con diligencia periodstica-, se conden a Uceda y a la
autora del reportaje y se afirm que los querellados no han probado que la
publicacin se haya realizado con nimo de fiscalizar y no difamar. Los juicios
ofensivos han sido dirigidos contra el agresivado sin sustento alguno. Existe
animus difamandi.
Esta sentencia, adems de recurrir al fcil expediente del animus sin
fundamento alguno, invierte ilegalmente la carga de la prueba y exige a los
periodistas probar su inocencia.
I.3 Equivalencia entre dolo y animus difamandi

En 1991 el general del Ejrcito Clemente Noel Moral interpuso querella

por delito de difamacin contra los periodistas Csar Hildebrandt y Cecilia
Valenzuela, a quienes imput haberlo ofendido y puesto en "inminente peligro
sus derechos humanos" al propalar dos reportajes en las ediciones del 14 del
30 de julio de 1991 del programa de televisin En persona. En dichos
reportajes apareca un polica no identificado quien afirmaba que el general
querellante, en su calidad de jefe del Comando Poltico Militar de Ayacucho,
Apurmac y Huancavelica, ordenaba personalmente matar a los detenidos
subversivos, dispona degollamientos y lanzamientos desde helicpteros y
mantena la existencia de calabozos donde se torturaba, mataba y cremaba a
los sospechosos de ser terroristas.
En un notable fallo, de fecha 7 de octubre de 1991, el juez del Tercer
Juzgado Penal de Lima, Felipe Villavicencio, sustent su sentencia absolutoria,
entre otros argumentos, en que el tipo subjetivo de la figura supone actuar
dolosamente, lo que es lo mismo que el animus de difamar (...) debe afirmarse
que una aplicacin estricta del punto de vista subjetivista conducira a una
desproteccin del bien jurdico honor; por otro lado, la prctica reduccin del
delito a la direccin de su elemento subjetivo favorece un alto grado de
manipulabilidad de la prueba en el proceso. Por tanto no slo produce
inseguridad para la vctima del hecho, sino tambin para el supuesto autor. De
esta manera, no existe una diferencia entre el dolo y el animus de difamar (...)
no siendo necesario ningn otro elemento subjetivo diferente del dolo.
Como se puede apreciar de los fundamentos de esta sentencia, el
juzgador seala con acierto que dolo y animus difamandi en nuestro medio son
lo mismo, por lo que el tipo de difamacin no exige ningn elemento subjetivo
adicional diferente al dolo. Por otro lado, tal como lo sealramos
anteriormente, este fallo advierte sobre los peligros de una concepcin
subjetivista afincada en el concepto de animus, lo que se presta a la
manipulacin de la prueba a fin de arribar a un resultado predeterminado que
introduce inseguridad en el proceso, tanto para la vctima como para el
presunto autor.
2.
LEGALES

EL HONOR DE LAS PERSONAS Y OTRAS FICCIONES

Como ya hemos sealado (9), el Cdigo Penal vigente, que adopta la

corriente mayoritaria de la doctrina penal y que modifica sustancialmente la
posicin del Cdigo Penal de 1924, ha establecido que el honor es un bien
jurdico privativo de la persona fsica, toda vez que se deriva de la dignidad
humana y est ntimamente vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo
que solamente pueden ostentar las personas naturales.
En tal sentido, nicamente puede ser agraviada de delito contra el honor
la persona humana, mas no las jurdicas u otras entelequias, como los
gobiernos o los estados (10).
Mientras rigi el Cdigo Penal de 1924, que admita la posibilidad de
lesionar el "honor" de las personas o corporaciones, fueron varios los casos en

los que se conden a procesados por delito de difamacin en agravio de

diversas entidades. Sin embargo, el cambio al Cdigo de 1991, que elimin esa
referencia, no ha significado necesariamente un cambio en la jurisprudencia, en
la que todava encontramos casos en los que se admiten denuncias por delitos
contra el "honor de personas jurdicas" y, lo que es peor, sentencias en las que
se condena por ello.
2.1 Personas jurdicas y entidades con honor
Son de particular relevancia los casos seguidos contra los periodistas
Mario Castro Arenas y Enrique Zileri Gibson, quienes fueron condenados por
delito contra la libertad de prensa al amparo del artculo 4 del D.L. 20680 del
gobierno militar, denominado Estatuto de Prensa, el mismo que tipificaba la
difamacin en agravio de personas jurdicas y contemplaba como circunstancia
agravante que se tratara de una entidad pblica o institucin oficial.
Castro Arenas fue denunciado y condenado a seis meses de prisin
condicional en 1974, durante el gobierno militar del general Velasco, por haber
lesionado el honor del Estado peruano al haber afirmado en una nota
periodstica que ste se haba apropiado de bienes vinculados a los servicios
elctricos que eran de propiedad del pblico usuario.
Por su parte, Zileri Gibson fue condenado por la Corte Suprema de la
Repblica en 1975 a seis meses de prisin efectiva (como reincidente) por
haber publicado una nota en la revista Caretas (N 502, 28 agosto 1974) que
cuestionaba la firma del convenio firmado por el gobierno militar con los
Estados Unidos respecto a los adeudos de la International Petroleum Company
(IPC), artculo en el que se manifestaba que el gobierno militar haba incurrido
en los mismos hechos por los que se haba procesado penalmente a los
ministros del derrocado gobierno del presidente Belaunde, lo que se consider
una "interpretacin lesiva a la dignidad del Gobierno Revolucionario de las
Fuerzas Armadas".
Pese a la derogatoria de los decretos leyes del gobierno militar y del
propio Cdigo Penal de 1924, hemos encontrado sentencias posteriores a la
puesta en vigencia del cdigo actual, en las que los juzgadores han aceptado
como agraviados de delitos contra el honor a personas jurdicas. Esta situacin
obedece fundamentalmente al desconocimiento de muchos operadores
judiciales de los cambios ocurridos en nuestro sistema penal, lo que evidencia
una falta de formacin y actualizacin en un sector importante de la
magistratura, a pesar de los aos que vienen aplicndose las polticas de la
denominada reforma del Poder Judicial.
En 1997 la empresa Consultora Balhualn SRL interpuso querella
contra el presidente del directorio de Canal 2 de televisin, Baruch Ivcher, y los
periodistas Luis Iberico y Judith Vargas por haber propalado un reportaje en el
que se afirmaba que uno de los miembros de la consultora ejerca ilegalmente
la abogaca, lo que haba lesionado el honor de dicha empresa. El 27 Juzgado
Penal de Lima admiti a trmite la querella, y, si bien absolvi a los
denunciados, lo hizo sobre la base de que "no existe atribucin falsa, difusin

maliciosa que lesione el honor de la empresa agraviada", con lo cual, seis aos
despus de encontrarse vigente el Cdigo de 1991, dicho magistrado segua
afirmando el derecho al honor de las personas jurdicas.
Cinco aos despus de entrado en vigencia el Cdigo Penal de 1991 se
denunci al director y a un periodista del diario Onda por haber publicado una
noticia que vinculaba a la empresa pesquera Hayduck S.A. con el narcotrfico.
La denuncia fue presentada por un representante de Hayduck y se abri
proceso por delito de difamacin en agravio de esta empresa. El 15 de agosto
de 1997 la Sexta Sala Superior Penal de Lima, en un incidente promovido en
este proceso, se pronunci afirmando que los procesados en su calidad de
miembros del diario Onda, permitieron la propalacin de informaciones lesivas
a la reputacin de la empresa agraviada, sosteniendo que la empresa Hayduk
SA estara vinculada a actividades del narcotrfico.
Este fallo evidentemente desconoce que, por las razones que hemos
sealado, el honor es un atributo exclusivo de la persona humana.
En igual equivocacin incurri la Sala Superior Penal de la Libertad, la
que absolvi el II de setiembre de 1997 al periodista Juan Cabanillas Pineda,
del diario Nuevo Norte, a quien se imputaba haber cometido delito de
difamacin en agravio de la Universidad Privada Csar Vallejo. El fallo
absolutorio se sustent en que "no se advierten expresiones que atenten contra
la reputacin de la Universidad Privada Csar Vallejo".
2.2 Cuando la persona es el Estado
Un singular caso es el que se present en 1979, cuando el procurador
general de la Repblica interpuso denuncia contra el director de la revista
Caretas, Enrique Zileri Gibson, por considerar que haba cometido los delitos
de difamacin, calumnia e injuria en agravio del Estado al haber realizado una
publicacin en la que se mencionaba a un ministro, la misma que el procurador
estim agraviante para el Estado. Pese a que se trata de delitos que se
promueven por accin privada, el seor procurador denunci de oficio.
Expedidas sentencias absolutorias en las dos primeras instancias, finalmente la
Corte Suprema declar nulo todo lo actuado el 18 de enero de 1980 y seal
con acierto que, adems de que la accin debe ser ejercitada por el propio
ofendido, razn por la que en una querella no debe intervenir el procurador, "el
agraviado es el funcionario pblico y no el Estado".
2.3 El honor, derecho exclusivo de la persona humana
La empresa Nutriselva interpuso denuncia por los delitos de difamacin y
calumnia contra el director de la revista Ashishito, quien fue absuelto por el
Segundo Juzgado Penal de San Martn el 16 de agosto de 1999 al basarse en
que en los delitos de calumnia y difamacin, el bien jurdico protegido es el
honor de las personas, por tanto las personas jurdicas no pueden ser sujetos
pasivos de delito contra el honor, sino slo la persona fsica, por lo que el
hecho denunciado resulta ser atpico.

En el departamento de Lambayeque, el semanario El Maletero public el

10 de marzo de 1995 el titular de primera plana "Acua y Peralta asaltan
municipio, se apropian de terreno para grifo bomba", La empresa Acua y
Peralta interpuso querella por delito de difamacin contra el director del
semanario, quien fue absuelto por el Cuarto Juzgado Penal, el mismo que
afirm en su sentencia de fecha 30 de setiembre de 1998:
Que si bien es cierto se ha probado en autos la veracidad de los hechos
imputados al querellado, se debe tener en cuenta que en el presente caso el
bien jurdico tutelado es el honor, entendido ste como dignidad humana,
siendo su nico depositario el hombre individualmente. Que siendo esto as, el
sujeto pasivo en esta clase de delitos slo puede ser la persona fsica, mas no
la persona jurdica.
En el proceso seguido en la misma provincia por el seor Alberto Ortiz
contra Luis Carbajal Gravelo, por los delitos de difamacin e injuria, el juzgado
impuso al procesado Reserva de Fallo Condenatorio el 11 de agosto de 1998 y
estableci en los considerandos en la sentencia que el honor como expectativa
de reconocimiento, se puede apreciar en dos aspectos, el primero surge de la
dignidad humana y es igual para todos, el segundo es la expectativa de
reconocimiento que espera dicha persona en su participacin con la
comunidad.
En igual sentido se pronunci la Stima Sala Superior Penal de Lima en
el proceso antes citado, seguido contra los periodistas Ricardo Uceda y Mabel
Barreto, por la comisin de los delitos de difamacin y calumnia en agravio de
Covise SA. Mediante resolucin de fecha 13 de julio de 1995, la sala seal
que el bien jurdico tutelado es el honor, valor que necesariamente est referido
a la persona natural, tal como lo establece el artculo 2 inciso 7 de la
Constitucin del Estado, y no de una persona jurdica, ya que stas tienen
reputacin, que les permite gozar de una cierta posicin en la sociedad a causa
de la confianza que imponen como institucin.
3.

LMITES A LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN

Conforme lo hemos sealado al hablar de la evolucin de la doctrina en

la controversia de derechos fundamentales, la posicin preferente de las
libertades de expresin e informacin respecto al derecho al honor determina
que ste no pueda constituirse como lmite externo de aqullas, pues slo
pueden ser restringidas a partir de sus propios lmites internos. A saber, en el
caso de la libertad de expresin, la emisin de expresiones manifiestamente
injuriosas. Y, tratndose de la libertad de informacin, la no concurrencia de los
principios de veracidad, relevancia, o inters pblico, y la presencia de
expresiones injuriosas.
Sin embargo, se ha constatado una tendencia reiterada en la
jurisprudencia nacional a asignarle una posicin preferente al derecho al honor
a partir de una errada interpretacin del inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin, segn la cual la referencia a los delitos contra el honor tipificados
en el Cdigo Penal y a las responsabilidades de ley implicara el

establecimiento de un muro de contencin a las libertades de expresin e

informacin.
En otras palabras, en la judicatura existe la extendida creencia de que
las libertades antes mencionadas pueden ejercerse hasta en tanto no
colisionen con el honor, en cuyo caso sern constitutivas de delito. En ese
sentido, la pugna entre estos derechos siempre derivar en un conflicto penal
que deber resolverse en ese mbito a travs de la exceptio veritatis y otras
categoras del Derecho Penal.
3.1 Posicin preferente del honor y otros lmites de expresin
El proceso de difamacin seguido por la alcaldesa de Guadalupe contra
un periodista del semanario Enfoque objeta un artculo titulado "Disputas
polticas descontrolan conciencia electoral guadalupana" y subtitulado "Los
pecados de Nancy", en el que se criticaba la labor de la alcaldesa y se la
vinculaba sentimentalmente con un asesor del Ministerio de la Presidencia. El
periodista fue condenado por el juez penal a dos aos de privacin de libertad
el 5 de octubre de 1998 con una sentencia sustentada as:
La prensa tiene derecho a publicar informaciones, expresar ideas,
formular juicios y apreciaciones crticas, siempre que no transgreda el respeto a
la ley, la moral, la verdad de los hechos y el honor e intimidad personales.
Como se puede advertir del tenor de esta resolucin, por un lado se
reconoce el derecho a la labor informativa, pero se le impone como lmites la
ley, la moral, la verdad y el honor e intimidad, lo que en buena cuenta reduce el
espacio informativo prcticamente a la nada, ms an si se incluyen conceptos
tan relativos como el de moral.
En este caso el juez consider que la referencia a los presuntos vnculos
afectivos de la alcaldesa -personaje pblico- con un asesor del Ministerio de la
Presidencia rgano del Poder Ejecutivo que asigna recursos a los municipiosafectaba el honor e intimidad de la funcionaria, sin tener en cuenta que podra
tratarse de un hecho con relevancia poltica y, por tanto, de inters pblico.
Son frecuentes las referencias a que el ejercicio de la libertad de
expresin no faculta a ofender el honor de las personas y que la crtica debe
ser moderada, sin mencionar en absoluto la reduccin de la proteccin al honor
se trata de crtica poltica o del inters pblico con relacin a determinadas
personas o hechos.
En algunos casos se ha llegado al extremo de sustentar un fallo con el
argumento de que "no se puede sacrificar a la persona humana en aras de la
irrestricta libertad de prensa".
En efecto, en la sentencia de fecha 19 de julio de 1991, recada en el
proceso seguido por Vladimiro Montesinos Torres contra Enrique Zileri Gibson
por delito de difamacin, el querellante, quien se viene desempeando como

asesor del presidente de la Repblica y del Servicio de Inteligencia Nacional

(SIN), imputa al periodista haberlo difamado al aplicar una nota en la revista
Caretas bajo el ttulo "Ms sobre Rasputn", en la que se seala que habra
proporcionado a la revista Oiga una falsa confesin escrita de un miembro de
un grupo paramilitar. En la sentencia condenatoria recada sobre el querellado,
curiosamente se repite literalmente el fundamento que sustent la sentencia
comentada lneas arriba en el caso de la alcaldesa oficialista de Guadalupe
("los rganos de prensa tienen derecho a publicar informaciones, o a expresar
ideas y a formular juicios o apreciaciones crticas siempre que no transgredan
los lmites, o sea el respeto a la ley, a la moral, a la verdad de los hechos y al
honor e intimidad"), lo que no deja de llamar la atencin, ya que no se trata de
una frmula legal prevista en nuestro ordenamiento jurdico.
Apelada la sentencia por Zileri, fue confirmada por la Sala Superior y
ratificada por la Corte Suprema, la que quintuplic el monto de la reparacin
civil y seal que las libertades de expresin e informacin "estn constreidas
a que no se atente contra el honor y la buena reputacin de la persona
humana, que es el fin supremo de la sociedad" (11).
Era obvio que, por tratarse de un personaje que concita hasta la fecha la
mxima atencin pblica, resultaba legtimo indagar sobre su posible
participacin en los hechos materia de la noticia y que el calificativo de
Rasputn se enmarca dentro de los lmites razonables que admite la crtica
poltica, por lo que una sentencia condenatoria resulta injustificada desde todo
punto de vista.
3.2 Libertad de expresin e injerencia poltica
La tendencia jurisprudencial antes referido parece ceder cuando se trata
de casos en los que subyacen intereses polticos y en los que, claramente, se
toman decisiones a partir de criterios extrapenales. Probablemente el caso ms
llamativo y paradigmtico en ese sentido, ocurrido en los ltimos tiempos, es el
denominado caso Faisal.
El ciudadano argentino Hctor Ricardo Faisal Fracalossi inici a travs
de una pgina web de Internet, de la llamada Asociacin Pro Defensa de la
Verdad (Aprodev), una campaa difamatoria contra diversos personajes de
oposicin, a quienes, bajo el ttulo de "Personajes en negro", dedica un
conjunto de trminos manifiestamente injuriosos (fariseos, farsantes,
vendepatrias, felones, traidores profesionales, plumferos, mentirosos,
corruptos, etctera). Investigaciones periodsticas posteriores descubrieron que
Faisal es un ex subteniente del Ejrcito argentino, luego dedicado a la
astrologa ("profesor Herfais") y con antecedentes penales en su pas por
delitos contra el patrimonio, amenaza y coaccin, quien se encuentra prfugo
de la justicia argentina. Vino a residir al Per en 1998, luego de que se dictara
detencin en su contra en la Argentina, y, segn se ha acreditado, residi en el
Crculo Militar y mantiene estrechas relaciones con el SIN. Entre los personajes
aludidos por Faisal estn siete periodistas (Cecilia Valenzuela, ngel Pez,
Edmundo Cruz, Gustavo Mohme, Baruch Ivcher, Fernando Rospigliosi y Luis
Iberico), quienes, al considerarse afectados en su honor por las publicaciones

en la referida pgina web, lo querellaron ante el 20 y el 14 juzgados penales

de Lima por delito continuado de difamacin agravada.
En una decisin sin precedentes, al da siguiente de haber abierto
proceso contra Faisal en ambos juzgados y adoptado medidas cautelares muy
severas contra el imputado, el presidente de la Corte Superior, amparndose
en una decisin administrativa, dispuso la remocin de las dos magistradas de
sus juzgados de origen y design a sendos jueces provisionales -con rango de
relatores de Corte- para hacerse cargo de ambos procesos. Como era de
esperarse, el nuevo juez anul las medidas cautelares dictadas por sus
predecesoras y en breve tiempo procedi a absolver al querellado.
Entre los argumentos que sustentaron la sentencia absolutoria, el juez
afirm que, si bien al clasificar a los personajes realiz algn tipo de valoracin,
lo cierto es que lo hizo en el ejercicio de sus derechos constitucionales a la libre
expresin del pensamiento e informacin, previstos en el inciso 4 del artculo 2
de la Carta Poltica del Estado, extremo que contradice a la propia sentencia en
sus considerandos anteriores, en los que el juez sostiene que el inculpado
Faisal se limit a "reproducir o transcribir textualmente diversas publicaciones
aparecidas en diversos medios de comunicacin (...) sin aadir opinin
personal".
Como se puede advertir claramente, el fundamento de este fallo
absolutorio contrasta radicalmente con el esgrimido en los casos antes citados,
en los que se utiliza el argumento contrario -respeto a la moral, la ley, la
verdad, el honor y la intimidad como lmites a la libertad de informacin- para
condenar a los informadores.
Por su parte, la Sala Superior, que confirm la sentencia absolutoria de
Faisal, seal enfticamente que, "si aparece aquella vinculacin valorativa de
la libertad de informacin, con estos principios, no se producir menoscabo
alguno del honor", y se opuso abiertamente a los fundamentos de las
sentencias que condenan a los periodistas que informaron acerca de la
alcaldesa de Guadalupe y el asesor Montesinos.
3.3 Libertad de informacin como sustento de la democracia
Existen dos fallos destacables por su claridad y solidez argumental
expedidos por la Sexta Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en el
presente ao.
El congresista Enrique Chirinos Soto denunci al periodista Csar
Hildebrandt por haber difundido en su programa televisivo que el denunciante
"habra sido separado o expulsado como socio del Club Nacional a raz de un
incidente protagonizado en el interior de la Institucin Social citada, precisando
que se encontraba en estado etlico".
El fallo absolutorio, de fecha 3 de setiembre de 1999, se fundament en
que resulta evidente que la conducta del querellado se circunscribi a ejercer el
derecho constitucional a la libre informacin, entendida tanto como un derecho

a transmitir como a recibir aquella, constituyendo por ello uno de los pilares de
toda sociedad libre y democrtica.
El 10 de diciembre de 1997 la misma sala absolvi a los procesados
Aurelio Mir Quesada Sosa y Alejandro Mir Quesada Garland, directores del
diario El Comercio, en la querella interpuesta en su contra por el propietario de
un establecimiento, quien se haba considerado ofendido por una publicacin
del referido diario en la que se afirmaba que el local "haba sido clausurado por
ser Chichdromo (12) ilegal y por carecer de licencia de funcionamiento".
La sala, al sustentar su fallo, manifest que importancia de la libertad de
expresin e informacin radica fundamentalmente por constituir una libertad
pblica que forma parte de los principios esenciales de un Estado Social y
Democrtico de Derecho, sin embargo debemos sealar algunos de los
presupuestos en los cuales se encuadran dichos derechos; esto es: a)
persecucin de un inters general (social) y no particular, b) no utilizacin de
trminos directamente injuriosos en la exposicin de opiniones y c) veracidad,
es decir que se impone un especfico deber de diligencia en la comprobacin
razonable de su veracidad.
En otra sentencia expedida por la misma sala el 14 de diciembre de
1998, se declar Reserva de Fallo Condenatorio contra la periodista Mnica
Chang, a quien el ciudadano Omar Rodrguez imput haberlo difamado al
difundir un reportaje en el noticiero de televisin 90 Segundos, en el que se
afirmaba que el querellante es un secuestrador. La sentencia se bas en que la
libertad de informacin debe ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex
-ante, desde la posicin del informador, quien debe realizar una comprobacin
necesaria de la certeza de la informacin, es decir, sta debe ser
diligentemente investigada.
El concepto de certeza a que se refiere la resolucin comentada debe
ser entendido no como la seguridad de que un hecho se ajusta a la verdad real,
sino como conviccin de haber actuado sin menosprecio a la verdad y
desarrollando el mximo de diligencia posible de acuerdo a las circunstancias
que rodean la transmisin de la informacin.
Finalmente, en la ya comentada sentencia recada en el proceso seguido
por el general Noel contra los periodistas Hildebrandt y Valenzuela (13) por
delito de difamacin, el juez afirm que el conflicto entre libertad de informacin
y honor.
Debe resolverse sobre la base de la ponderacin de intereses dado que
en el Estado Democrtico de derecho, la libertad de expresin tiene un carcter
constitutivo y fundamental cuando se trata de ejercitar el derecho tendente a la
informacin de la voluntad poltica de la comunidad.
4.
LA LIBERTAD DE INFORMACIN Y EL EJERCICIO DEL
PERIODISMO

La gran mayora de sentencias absolutorias, en lo que respecta al

ejercicio del derecho a la informacin, salvo notables excepciones
polticamente distorsionadas, ha favorecido a los querellados con el argumento
de que se trata del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido.
Se hace mencin en estos casos a la labor informativa y al derecho a
informar, as como a que las informaciones tiene sustento fctico o fueron
proporcionadas por terceros.
4.1 La informacin neutral
Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la denominada teora
del neutral reportage doctrine (doctrina de la informacin neutral), tomada de la
jurisprudencia norteamericana, segn la cual el informador que reproduce
fielmente lo dicho por otro sin agregar hechos u opiniones que distorsionen la
cita, no incurre en delito de difamacin. (14)
Precisamente, se apel a esta doctrina para absolver al procesado
Faisal en el caso comentado en el acpite anterior. En efecto, el discutido juez
provisional designado especialmente para conocer de este proceso a cargo del
20 Juzgado Penal, pese a que en el expediente obran pruebas suficientes que
demuestran que el querellado no se limit a transcribir notas publicadas
anteriormente por otros, seala como argumento central que justifica la
absolucin en la sentencia de fecha 26 de julio de 1999 que el querellado se
limit a la transcripcin textual de artculos de suplementos publicados por los
referidos medios de comunicacin nacionales y con el propsito de difundir una
noticia que ya era pblica en el Per, sin aadir opinin personal alguna sobre
sus contenidos que pudiera considerarse como una apelacin subjetiva y
sesgada de dichos artculos o una opinin del querellado.
Contra este fallo se interpuso recurso de apelacin, el mismo que fue
resuelto por una sala penal cuya composicin cambi el mismo da del informe
oral para incluir a dos vocales estrechamente emparentados con miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Polica.
Este tribunal (Sexta Sala de Apelaciones de Procesos Penales Sumarios
con Reos Libres) confirm la sentencia absolutoria de Faisal mediante
resolucin del 5 de octubre de 1999 al argir que, como los querellantes no
denunciaron oportunamente a los autores de algunas notas reproducidas por el
querellado, ello supone admitir la posibilidad de la renuncia a la proteccin de
su honor (...) a lo que agrega que (...) no es autor del delito en cuestin, pues
ste no atribuy o imput conducta alguna a los querellantes, limitndose a
seleccionar y transcribir la informacin propalada.
La sala superior en cuestin no slo se remite para efectos de la
absolucin a la doctrina de la informacin neutral, sino que, en una forzada
argumentacin, sostiene que, al no haber denunciado los querellantes ataques
a su honor anteriores, el querellado habra actuado bajo el influjo del "error de
prohibicin", categora penal que permite alegar irresponsabilidad penal por
desconocer que la conducta realizada estaba prohibida penalmente.

4.2 Colegiacin obligatoria

La presidenta del directorio y el gerente general de la Sociedad de
Beneficencia de Huancayo denunciaron a Ricardo Bulln Matos, conductor del
programa Testigo de la noticia de Radio Seorial, por los delitos de injuria y
difamacin al alegar haber sido ofendidos en el citado programa por el
querellado, quien coment en trminos groseros los resultados de un examen
de auditora practicado al Inabif, institucin a cargo de los querellantes.
Entre los considerandos de la sentencia del 12 de agosto de 1999 que
condena al informador a dos aos de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente, y lo inhabilita para ejercer la funcin periodstica por dos
aos, la jueza del Primer Juzgado Penal de Huancayo sostiene que la
preponderancia de la libertad de expresin e informacin sobre el honor de los
casos ya sealados, debe estar reservada al periodista profesional y el
querellado ha manifestado haber realizado estudios de ciencias de la
comunicacin en la Universidad de San Marcos, pero no ha exhibido ttulo
alguno, manifestando que la colegiacin es voluntaria, lo que no es cierto, pues
la Ley 23221, en su artculo 2 seala que la colegiacin es requisito
indispensable para el ejercicio de la profesin de periodista.
Tan grave afirmacin por parte de la magistrada en mecin ignora -por
grave negligencia o mala fe- la vigencia de la Ley 26937, publicada en el diario
oficial El Peruano el 31 de marzo de 1998, la misma que expresamente seala
que "la libertad de expresin puede ser ejercida libremente por toda persona
sin necesidad de contar con ttulo profesional ni estar colegiado".
En otro proceso -que si bien no corresponde a una imputacin por delito
contra el honor resulta igualmente sintomtico- un mayor de la Polica Nacional
del Per, que vena siendo investigado por actos de corrupcin por el periodista
scar Hugo Meza Loayza, denuncia a su fiscalizador por delito contra la
Administracin Pblica en la modalidad de Usurpacin de Ttulo (artculo 362
del Cdigo Penal). El mayor aleg que "se ha hecho pasar como periodista
para recabar informacin y documentacin oficial". Esta denuncia fue acogida
por el ministro del Interior, quien autoriz al procurador del sector a presentarla
ante el Ministerio Pblico. El 23 de agosto de 1999 el fiscal provincial penal del
Santa formaliz denuncia ante el juzgado en base al atestado policial
confeccionado por la delegacin a la que pertenece el polica denunciante al
afirmar que Meza haba usurpado el ttulo de periodista pese a no estar
colegiado.
En este caso tambin se ha procedido contra el texto expreso de la Ley
26937 -lo que tipifica delito de prevaricato si se ha hecho conscientemente-,
pues se ha ignorado, al igual que en el caso anterior, lo expresado en la
Opinin Consultiva N OC-05/85 emitida por al Corte Interamericana de
Derechos Humanos el 13 de noviembre de 1985 a solicitud del gobierno de
Costa Rica, la que seala que la colegiacin de periodistas, en cuanto impida el
acceso a cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social

como vehculo para expresarse o para transmitir informacin, es incompatible

con el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Esta opinin consultiva es vinculante para el Per en tanto suscriptor de
la Convencin.
5.
EL DERECHO DE RECTIFICACIN Y EL VALOR DE LAS
DISCULPAS
Segn lo explicramos anteriormente, (15) durante el gobierno actual se
dictaron las Leyes 26775 y 26847, que "establecen el derecho de rectificacin
de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicacin
social", las mismas que regulan el procedimiento destinado a corregir las
informaciones equivocadas que pueden perjudicar el honor de las personas.
Debe tenerse en cuenta que la primera de las leyes mencionadas
-posteriormente sustituida por la segunda- reconoca en su artculo 1 el
derecho de rectificacin "sin perjuicio de las responsabilidades de ley", lo que
claramente indicaba que la rectificacin es un acto posterior a la posible
comisin de un delito contra el honor y, por lo tanto, no modifica las
consecuencias del ilcito penal consumado.
Esta frmula legal recoga el precepto del segundo prrafo del inciso 7
del artculo 2 de la Constitucin, el mismo que literalmente deja a salvo la
posibilidad de accionar legalmente, independientemente de que se ejercite el
derecho a rectificar. (16)
5.1 Rectificacin como elemento del tipo
Desde el punto de vista tpico, la difamacin se consuma en el momento
en que se emite la atribucin del hecho, cualidad o conducta, por lo que
cualquier acto posterior a este momento es irrelevante en lo que atae a la
configuracin del delito. Aun cuando la ley posterior (26847) no lo seala
expresamente, resulta evidente que la rectificacin de la informacin inexacta
por parte del informador no afecta la responsabilidad penal que pudiera
derivarse de la misma si es constitutiva de difamacin, lo que en todo caso slo
deber ser tenido en cuenta por el juzgador como un elemento de anlisis para
determinar la pena aplicable, mas no la irresponsabilidad del difamador. (17)
Sin embargo, no han sido pocos los casos de la jurisprudencia nacional
en los que, lejos de valorar la rectificacin como una circunstancia atenuante, o
agravante en caso de haberse negado a ella sin fundamento, el juzgador ha
considerado que tiene incidencia directa en la configuracin del injusto.
En el proceso por difamacin seguido por Mara Guerrero Guerrero
contra Juliana Ortiz Cerro, directora del diario El Norteo del departamento de
Lambayeque, el Sexto Juzgado Penal de esa jurisdiccin procedi a absolver a
la querellada con fecha 7 de diciembre de 1998 porque la "publicacin de la
carta rectificatoria descarta la existencia de dolo, por tal motivo, hay ausencia
de animus difamandi".

En la ciudad de Tacna, con fecha 17 de febrero de 1997, se public en el

diario Caplina el titular "Ciudadano est sorprendiendo a la colectividad
tacnea", bajo el cual se acusaba al querellante de estar solicitando medicinas
gratis para beneficio personal con cartas falsas. El periodista querellado,
director del diario Caplina, fue condenado el 4 de julio de 1997, entre otros
argumentos, porque "se neg a publicar la carta aclaratoria, a pesar de aceptar
haberla recibido".
5.2 Rectificacin como requisito de procedibilidad
Tambin se han encontrado fallos en los que el juzgador le ha asignado
a la rectificacin el carcter de elemento habilitador para iniciar un proceso
penal, a tal punto que se ha afirmado que la negativa a publicar la carta de
rectificacin configura el delito o que la solicitud de la rectificacin constituye un
requisito de procedibilidad. (18)
El director de Diario Regional de Hunuco fue acusado de difamacin e
injuria por la alcaldesa de la ciudad por haber publicado una denuncia que
nada tena que ver con su actividad pblica. El querellado result absuelto por
el Quinto Juzgado Penal de Hunuco mediante sentencia del 20 de enero de
1998, entre otros argumentos, porque la denunciante "no ha hecho valer su
derecho a la rectificacin".
En el proceso seguido por Laura Lozada contra los periodistas Ramn
Ramrez Erazo y Guillermo Thorndike -director y director fundador del diario La
Nacin, respectivamente- por delito de difamacin, el juzgado, con fecha 12 de
noviembre de 1993, declar No Ha Lugar a la apertura de instruccin debido a
que el "querellante no ha hecho uso del derecho de rectificacin". Al hacerlo,
cre un requisito de procedibilidad inexistente para los delitos de difamacin
cometidos por medio de la prensa. Esta errada decisin fue corregida por la
Sala Superior Penal de Lima, la que con fecha 28 de enero de 1994 revoc el
auto de No Ha Lugar sealando claramente que "para interponer una querella,
no es necesario ejercer previamente el derecho de rectificacin", con lo cual,
de manera acertada, el superior tribunal dej sentado que la rectificacin no
incide en la habilitacin procesal del derecho a accionar por delito contra el
honor.
En igual sentido se pronunci el 3 de julio de 1997 la Sala penal de la
Corte Superior de Lima, integrada por los vocales Luis Alberca, Roberto
Barandiarn y Jimena Cayo, la que, al revocar la cuestin previa deducida por
el querellado, la declar Infundada en el proceso seguido por Vctor Aspllaga
contra Pablo Mosquera por delitos de difamacin y calumnia. El querellante
alegaba haber sido afectado en su honor por diversas denuncias -infundadas y
archivadas- presentadas en su contra por el querellado, as como por
publicaciones efectuadas en varios medios de comunicacin en las que se le
imput, en su condicin de director de la empresa Corporacin Zrate, haber
vendido terrenos de propiedad del Estado como integrante de una mafia de
traficantes de terrenos. La resolucin de la sala se bas en que las cuestiones
previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad, que en el

caso que nos ocupa, no se encuentra sealada en la ley tal posibilidad para la
comisin de delito de prensa (...) por el hecho de no haber solicitado la
rectificacin, el querellante no se encuentra imposibilitado de recurrir al rgano
jurisdiccional para interponer la respectiva querella.
5.3 La rectificacin como atenuante
Si bien, como hemos dicho, la rectificacin no modifica la realidad del
delito consumado, s puede ser tenida en cuenta como elemento a ser valorado
para la determinacin del cuantum de la pena.
El 20 de mayo de 1997 el 20 Juzgado Penal de Lima sancion con
Reserva de Fallo Condenatorio a los periodistas Vctor Ramrez y Carla
Chvez, de la columna de espectculos del diario Aj, quienes en la edicin N
605 del 28 de febrero de 1996 le atribuyeron al querellante, Dagoberto Linez,
mantener relaciones sentimentales con la vedette argentina Mnica Stolfo al
afirmar que conviva con ella en un pent-house de San Isidro. Entre los
considerandos del fallo, el juzgado sostuvo que el delito de difamacin se ha
cometido; sin embargo, los querellados ofrecieron las pginas del referido
diario para que el querellante haga sus descargos, significando esto un
atenuante (sic).
6.
HONOR

AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CONTRA EL

Al igual que los dems delitos, la autora y participacin se regula en los

delitos contra el honor a partir de los criterios establecidos en el Captulo IV de
la Parte general del Cdigo Penal, segn el cual es autor quien realiza por s o
por medio de otro el delito o quienes lo cometan conjuntamente, figura que se
diferencia del instigador, quien intencionalmente determina a otro a cometer el
delito, y del cmplice, el que presta auxilio para realizar el hecho punible. (19)
Sin embargo, en el caso de los delitos contra el honor cometidos por
medio de la prensa, se introdujo una frmula que permita hacer responsable
penalmente por su realizacin al director del medio, si es que no se poda
identificar el autor material de la nota o artculo difamatorio.
Esta frmula se remonta a la antigua Ley de Imprenta del 12 de
noviembre de 1922, la misma que en su artculo 25, denominado "De las
personas responsables", estableca que era responsable de los abusos
cometidos contra la libertad de imprenta el autor o editor de un impreso. Luego
la Ley de Imprenta 9034 dispuso en su artculo 38 ("De los delitos de imprenta")
que "es responsable de delito de imprenta el autor de escrito incriminado, y si
no constase ste o no fuere encontrado, el director responsable si se trata de
diarios, publicaciones peridicos o publicaciones eventuales; y el gerente
responsable, si se trata de impresos diferentes".
Posteriormente este precepto se redujo a la escueta prescripcin
contenida en el artculo 14 del DL. 20680, el mismo que nicamente haca
referencia a la responsabilidad del director, sin especificar a qu tipo de

responsabilidad aluda (artculo 14: "El Director es responsable de toda

publicacin no firmada"), frmula que se mantuvo en los decretos leyes 18075
(artculo 20) y 22244 (artculo 8).
Ciertamente, las norma anteriores al DL 20680 consagraban una forma
de responsabilidad objetiva inaceptable para el derecho penal contemporneo,
(20) segn la cual, por el solo hecho se ser director de un medio de prensa, se
asuma la calidad de autor del delito de difamacin. Esta frmula de
responsabilidad subsdiaria, denominada de responsabilidad en cascada, (21)
existente tambin en otras legislaciones como la espaola (artculo 30 del
Cdigo Penal), se sustenta en la denominada autora ficticia, la que
evidentemente resulta incompatible con diversos principios penales, entre ellos,
el de culpabilidad. (22)
Acutualmente, desde las normas orientadoras del Cdigo Penal, y
siguiendo la propuesta de Toms Vives Antn, (23) resulta obvio que la
responsabilidad a que se refiere el artculo 8 de la Ley de Prensa vigente (DL
22244) ser de naturaleza civil o administrativa, pero en ningn caso penal,
toda vez que la autora requiere realizacin de la conducta delictiva en los
trminos descritos por el artculo 23 del Cdigo Penal.
Sin embargo, es reiterada la tendencia a denunciar a los directores
periodsticos, reforzada por la abundante jurisprudencia en que se les condena
en casos de artculos no firmados considerados difamatorios.
6.1 Responsabilidad penal de los directores de medios
En el mencionado caso seguido contra el periodista Mario Castro Arenas
por delito contra la libertad de prensa en agravio del Estado, (24) el vocal Rojas
Espinoza, en el voto singular en el que solicita que, adems de la condena, se
le imponga una multa de 40 000 soles, seal que "Mario Castro Arenas, en su
calidad de director interino del diario La Prensa, es responsable del editorial".
Ciertamente se asume que, periodsticamente hablando, el editorial es
responsabilidad del director del diario, pero penalmente eso no necesariamente
es as, salvo que el director haya redactado o intervenido en la concepcin del
mismo. En este caso, el fallo se produjo el 30 de octubre de 1974, tres meses
despus de derogada la Ley 9034 que estableci la responsabilidad penal
objetiva de los directores, razn por la cual careca de fundamento lo afirmado
por el vocal Rojas.
En las ediciones del 17 y del 19 de febrero de 1994 se publicaron
artculos en el diario Caplina en los que se denunciaban diversas
irregularidades cometidas por el administrador de la Oficina de Correos de
Tacna. El aludido por las publicaciones interpuso denuncia por delito de
difamacin y calumnia contra el presidente del directorio y el jefe de redaccin
del diario, quienes fueron absueltos mediante sentencia de fecha 25 de junio de
1997 debido a que "el responsable de las publicaciones en un diario segn la
Ley 22244 es el director y no el presidente del directorio".

Como se puede advertir de este fallo, pese a que la ley citada en la

sentencia no hace mencin a la responsabilidad penal del director, se mantiene
la idea de que es a este tipo de responsabilidad a que se refiere, tal como lo
preceptuaba la Ley de Imprenta 9034.
En el caso de la alcaldesa de Guadalupe, que comentramos
anteriormente, (25) a quien en un artculo periodstico se le vincul
sentimentalmente con un asesor del Ministerio de la Presidencia, la sentencia
condenatoria incluy al director del medio, pues argument que, "de acuerdo a
la jurisprudencia, cuando el artculo no est firmado, es de responsabilidad del
director". Esta sentencia data del 5 de octubre de 1998, cuando, al igual que en
el caso anterior, estaba vigente la Ley 22244, que no hace referencia a la
responsabilidad penal de los directores de prensa escrita, pese a lo cual el juez
afirma esta responsabilidad sustentando su aserto en que as lo ha establecido
la jurisprudencia. En materia penal en el Per, la jurisprudencia no es
obligatoria y menos an cuando se ha producido al amparo de leyes que
posteriormente han sido modificadas.
Este error es reiterado de manera explcita en la sentencia de fecha 2 de
octubre 1992, recada en el proceso seguido por Vladimir Paz de la Barra
contra Anbal Aliaga Iparraguirre, Edgar Martnez Alfaro y Fernando Villarreal
Zavala por delito de difamacin. El querellante, en su calidad de juez civil de
Lima, alega que fue ofendido por los querellados en un editorial de la revista
Zeta. La sentencia en mencin absuelve a los dos ltimos inculpados
basndose en que, segn el artculo 8 del D.L. 22244, el director es
responsable de toda publicacin no firmada, pero este dispositivo se aplica en
el caso que no pueda identificarse al autor de la publicacin, circunstancia que
no se da en la presente casua, pues del estudio de las pruebas que obran en
autos se establece que fue el querellado Anbal Aliaga Iparraguirre el autor de
la misma.
Una vez ms se confunde la responsabilidad periodstica o
administrativa del director con la responsabilidad penal subsidiaria, la misma
que no est contemplada en el DL. 22244 vigente a la fecha del fallo.
En el proceso Hohagen vs. Igartua que comentaremos en el siguiente
acpite, con fecha 23 de julio 1991 el juez del 38 Juzgado Penal de Lima
sustent su fallo condenatorio a Francisco Igartua, director de la revista Oiga,
en que "el director tambin es responsable porque no se ha dejado constancia
que los artculos firmados son de exclusiva responsabilidad del autor". Esta
afirmacin resulta inadmisible desde todo punto de vista, pues no slo insina
que el director periodstico es responsable penalmente por los artculos no
firmados, premisa que, como ya hemos sealado, carece de base legal, sino
que agrega una causa de responsabilidad penal objetiva para el director, a
quien exige deslindar su responsabilidad frente a cada artculo firmado cuyo
contenido no comparta y le imputa una suerte de lo que en derecho penal se
denomina "posicin de garante", que en este caso es obviamente inexistente.
(26)
6.2 No responsabilidad penal de los directores de medios

Siguiendo el razonamiento legal antes expuesto, el 1 de agosto de 1994

el 12 Juzgado Penal de Lima absolvi a los querellados Aurelio Mir Quesada
Sosa y Alejandro Mir Quesada Garland de la imputacin hecha en su contra
por la comisin de los delitos de injuria, difamacin y calumnia en agravio de
Julio Castro Ferruzo. Sostena el querellante que lo haban lesionado en su
honor al haber publicado en la pgina policial del diario El Comercio, del cual
son directores los querellados, que en su calidad de "Presidente de la Comisin
de Derechos Humanos del Gobierno Regional Andrs Avelino Cceres, inici
un juicio de desalojo contra una familia de modesta condicin".
El juzgado sustent su fallo absolutorio considerando que "no existe
norma o disposicin alguna que sancione a los directores de los medios de
comunicacin, por las notas o artculos no firmados".
6.3 Responsabilidad de los propietarios de medios y de los miembros del
directorio
Muchas veces los querellantes denuncian no slo al autor de la nota que
consideran ofensiva y al director periodstico, sino que pretenden extender la
responsabilidad penal a los propietarios de los medios o al presidente y a los
miembros del directorio de la empresa. Esta actitud obedece en algunos casos
a la creencia en que la responsabilidad penal es objetiva y solidaria lo que,
como tenemos dicho, es absolutamente ilegal, pero en otros simplemente se
debe a una forma de ejercer presin sobre los dueos o responsables de la
gestin empresarial del medio de comunicacin.
En el ya citado caso del presidente de la Regin Chavn, (27) el
querellante no slo denunci a los periodistas que leyeron el documento que
consider ofensivo y al autor del mismo, sino que extendi contra el propietario
de la radio en la que se propalaba el noticiero, quien fue absuelto por el juez
penal del Santa, en base a que "el propietario de la radio no tiene
responsabilidad, pues no tiene injerencia en la labor periodstica".
En la misma provincia, en el ao 1997, el seor Edgar Balarezo
Villanueva denunci al autor de una nota periodstica en la que, en base a
informacin contendida en un atestado policial, se le involucra en un acto
delictivo. El querellante comprendi en su denuncia al presidente del directorio
de Diario Regional, peridico en el cual se public el artculo incriminado, el
mismo que fue absuelto por el juez del Segundo Juzgado del Santa el 9 de
enero de 1998 debido a que "el presidente del directorio no es responsable del
contenido de la informacin". En igual sentido se pronunci la Sala Penal de
Lima, presidida por el vocal Sergio Salas Villalobos, en la querella interpuesta
contra Baruch Ivcher en su condicin de presidente del directorio y accionista
mayoritario de Canal 2 de televisin por la emisin de un reportaje en el
programa Contrapunto, que el querellante consider lesivo a su honor. Con
fecha 8 de agosto de 1997 la sala confirm la decisin del juzgado de no abrir
proceso contra Ivcher debido a que la responsabilidad atribuida al querellado
es en virtud a sus mencionadas condiciones societarias (...) que en cuanto al
cargo de presidente del directorio, se tiene que el mismo responde a facultades

y atribuciones en funcin a la representacin legal de la empresa, as como a

su administracin, conforme lo establece el artculo 162 de la Ley General de
Sociedades, es decir, que no tiene injerencia en cuanto a la gestin directa del
desarrollo de su objeto social cuando depende de otros estamentos societarios
(...) que con respecto a su condicin de accionista mayoritario, ello no es ms
que un ndice de referencia en cuanto a su participacin en el capital social (...)
que no tiene relacin con la gestin de administracin de la empresa (...) que
siendo ello as, es obvio determinar que quien tiene slo cualidades de tipo
societario en la empresa, mas no participa de modo activo en los procesos
editoriales a nombre propio, no puede ser individualizado como agente activo
de los hechos que se le atribuyen.
6.4 La no identificacin del autor (y su abuso)
El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente exige
como requisito indispensable para que el juez abra proceso que se haya
individualizado al autor del delito.(28) En materia de prensa ocurre que muchas
veces las notas periodsticas no son firmadas o aparecen con seudnimos, lo
que antigamente se resolva responsabilizando penalmente al director del
medio. Hoy, sin embargo, como tenemos dicho, ello no es posible, por lo que si
no se llega a identificar al autor de la ofensa propalada a travs de un medio de
comunicacin masivo, el delito quedar impune.
Sucede que, conscientes de esta limitacin, algunos responsables de la
emisin de los denominados peridicos chicha o de otras publicaciones que
han hecho de la difamacin un oficio, recurren a diversos subterfugios a fin de
evitar ser identificados, con lo cual burlan la responsabilidad penal que les
corresponde.
Un caso paradigmtico en esta materia es el ocurrido con el semanario
Confidencial, pasqun que desde su aparicin intent atraer al pblico a travs
de publicaciones ficticias ultrajantes relacionadas con la vida ntima de una
conocida animadora de televisin y otros personajes pblicos. Como era de
esperarse, diversas personas agraviadas por las publicaciones ofensivas de
Confidencial recurrieron a la justicia penal y reclamaron una sancin para el
responsable de los libelos difamatorios. Sin embargo, todos ellos se
encontraron con un hecho sorprendente: no se lograban sentencias
condenatorias pues no se poda individualizar al autor de los artculos
difamantes, pese a que era de pblico conocimiento que el responsable de
estas publicaciones era el abogado Ramn Ramrez Erazo, quien consignaba
el domicilio legal de su estudio profesional como la direccin del semanario, se
declaraba asesor legal de la publicacin y colocaba en el postn el nombre de
Wilfredo Fermn Ramrez Romero como director del medio. Como veremos a
continuacin, por lo general sali bien librado de la mayora de las denuncias
planteadas en su contra.
En 1992 el periodista Jos Luis Olaya Correa interpuso denuncia por
difamacin contra Ramn Ramrez Erazo por haber publicado artculos
ofensivos sobre su persona. El querellado fue absuelto por el Juzgado de

Primera Instancia, expediente 318-92, sentencia que fue confirmada por la

Corte Superior, que declar que: "El hecho que Ramrez Erazo sea asesor
legal de Confidencial, no significa que sea autor intelectual de los artculos de
la revista".
La animadora de televisin Gisela Valcrcel interpuso accin penal por
delito de difamacin contra Ramn Ramrez Erazo, Wilfredo Ramrez Romero y
Boris Romero Accinelli, a quienes imputa la publicacin de los Nos 61, 63 y 64
de Confidencial, correspondientes a los meses de setiembre y octubre de 1992,
en los que exponen fotografas y montajes fotogrficos con notas injuriantes y
difamatorias que la presentan como una prostituta ("Cunto gana Gisela?
Amante de alquiler!"). En la sentencia dictada el 30 de marzo de 1993, el juez
del 23 Juzgado Penal de Lima absolvi a Ramrez Erazo y a los dems
querellados a partir del siguiente razonamiento:
En cuanto al procesado Ramn Ramrez Erazo, debe hacerse especial
hincapi en que existen pruebas por dems evidentes, de la relacin que tiene
con el semanario Confidencial, en donde se denigra vilmente la honorabilidad y
buen nombre a que tiene derecho la querellante, pero ello por s solo resulta
insuficiente para condenar a una pena privativa de su libertad a dicho
querellado (...), puesto que conforme dispone el artculo 8 del D.L. 22244, Ley
de Prensa, el Director es responsable de toda publicacin no firmada y (...) el
Director de dicho semanario es el querellado Wilfredo Ramrez (...) por lo que
se debe concluir que si bien es cierto no se ha llegado al pleno convencimiento
de la responsabilidad penal en los hechos materia de proceso del querellado
Ramn Ramirez Erazo, tampoco se ha llegado al pleno convencimiento de su
inocencia siendo de aplicacin en tal caso, el principio in dubio pro reo; siendo
evidente adems la forma por dems maliciosa como se ha conducido en este
procedimiento dicho querellado, debe dejarse a salvo el derecho de la actora
para que ejercite las acciones que considere pertinentes y ante la va
correspondiente.
El alcalde de Surco denunci a Wilfredo Ramrez Romero, director del
semanario Confidencial, por haber sido difamado en dicha publicacin. Con
fecha 28 de enero de 1994, la 12 Sala Penal de la Corte Superior de Lima
confirm la resolucin de primera instancia que declar inadmisible la querella
porque "el rgano jurisdiccional slo debe tramitar la denuncia si previamente
se ha identificado plenamente al agente activo del delito, requisito
indispensable que en este caso no se ha cumplido".
El 6 de setiembre de 1994, la 13a Sala Penal de Lima confirm la
resolucin a primera instancia que declar No ha lugar a abrir proceso contra
scar Ramrez Erazo en agravio de Manuel Cceda, debido a que "la ley
procesal en su artculo 77 modificado por la Ley 24388 exige, previa apertura
de instruccin, la plena individualizacin del denunciado".
El 12 de octubre de 1994 la 12 Sala Penal de Lima absolvi a scar
Ramrez Erazo del delito de difamacin en agravio de Manuel Cceda al
argumentar que "no aparecen medios probatorios que acrediten que el
procesado es autor de la publicacin".

Evidentemente, se trata de maquinaciones dirigidas a burlar la ley penal,

por lo que la judicatura debi enfrentarlas con un mayor esfuerzo investigatorio
e imaginativo -por ejemplo a partir de una adecuada valoracin de la prueba
indiciaria-, sin perjuicio de las medidas que debieron adoptar la autoridad y la
ley en materia preventiva, como la exigencia rigurosa de la informacin
consignada en el postn y su verificacin.
7.

EL INTERS PBLICO

Como ya hemos sealado, el inters pblico cumple un papel relevante

en el mtodo de ponderacin de intereses, a fin de determinar si la libertad de
informacin ocupa una posicin preferente ante tal honor (29), a tal punto que
si la informacin que colisiona con el honor carece de inters pblico, ser este
ltimo bien jurdico el que prevalezca. Este aserto encuentra su fundamento en
el hecho de que los asuntos de inters general por las materias a que se
refieren o por las personas involucradas en ellos contribuyen a la formacin de
la opinin pblica, que, a su vez, es el sustento de una sociedad democrtica
basada en el pluralismo poltico.
7.1 El inters pblico a favor de la libertad de informacin
Quienes participan en asuntos de inters general con una intensidad
mayor que el de las personas privadas sin proyeccin pblica, se entiende que
han asumido el riesgo de ser objeto de fiscalizacin crtica por parte de la
prensa y de la opinin pblica, razn por la que, en su caso, debe admitirse el
empleo de calificativos ms severos. En sentido inverso, quien no participa en
asuntos de inters general goza de un mbito mayor de proteccin de su
derecho al honor.
En 1983 el funcionario diplomtico Enrique Palacios Reyes denunci al
director de la revista Caretas, Enrique Zileri Gibson, por la comisin de delito de
difamacin en su contra, al haber publicado en el N 692 del 5 de abril de 1982
de dicha revista un artculo en el que se afirmaba que desde el telfono del
querellante, segundo secretario de la embajada del Per en los Estados
Unidos, se haban realizado llamadas y sostenido conversaciones con diversos
narcotraficantes, entre ellos, el hijo de Carlos Lanberg Melndez.
Condenado por las instancias inferiores a un ao de prisin condicional,
finalmente el querellado fue absuelto por la Corte Suprema, la que con fecha
22 de octubre de 1985 estableci que "cuando un funcionario pblico es
cuestionado como tal en el desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a
la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta
funcional, ya que el cargo o rango que le confa la Nacin, lleva anexa esa
obligacin".
En este caso, evidentemente la calidad de funcionario diplomtico del
aludido por la nota periodstica lo hace objeto de una mayor fiscalizacin
pblica y, por ende, de una menor proteccin a su honor.

El vocal Mximo Antezana Espinal, en el voto singular emitido en el

proceso seguido contra el periodista Augusto Zimmermann Zavala por delito de
difamacin en agravio de Csar Elejalde Estenssoro al haber publicado en la
edicin del 2 de diciembre de 1985 de Kausachum Per una nota periodstica
referida a una denuncia relativa a un negocio en la compra de vehculos
policiales, sostuvo que, tratndose de la labor informativa que realizan los
periodistas profesionales, cabe una tolerancia razonable, toda vez que ella
tiende a orientar e informar a la opinin pblica en asuntos de inters general,
que sancionar judicialmente por una labor de esta naturaleza, sera coactar la
libertad de prensa, que es tan fundamental para la sociedad, sobre todo ahora
que el pas est afianzando su vida democrtica, que finalmente los cargos
pblicos elevados que ocupan los ciudadanos como el querellante, no pueden
estar exentos de crtica y comentarios a veces acerbos (sic).
Este voto recoge adecuadamente el importante papel que cumple el
periodismo en materia de formacin de la opinin pblica, esencial en una
sociedad democrtica, y hace hincapi en que las personas que concitan el
inters pblico deben someterse a las crticas, aun cuando sean fuertes.
En igual sentido se pronunci la Tercera Sala Superior de Arequipa en la
querella interpuesta por el presidente del Jurado Electoral de Ampaca con
relacin a unos artculos periodsticos que criticaban su gestin, por lo que
confirmaron el fallo absolutorio del 17 de enero de 1994 en base a que "el
querellante en su calidad de presidente del referido Jurado Electoral,
necesariamente se encuentra expuesto a la sana crtica, derecho que ejerci el
querellado".
En el ya citado caso de Ricardo Belmont contra Luis Rey de Castro, (30)
la Sala Superior Penal declar acertadamente que "no se puede admitir como
expresin difamante las que corresponden a la opinin permitida respecto de
un personaje pblico, expuesto a las crticas de la colectividad, ms an del
sector de los medios periodsticos".
7.2 El inters pblico en contra de la libertad de informacin
Contrariamente a esta razonable tendencia, en nuestro medio, hasta la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, si el ofendido era autoridad, tal
calidad personal se converta en una circunstancia agravante del delito. (31)
Esta frmula, felizmente superada por el Cdigo Penal vigente, inverta la
lgica asentada en la necesidad de restringir los lmites a las libertades de
expresin e informacin cuando se trata de asuntos de inters colectivo que
contribuyen a la formacin y fortalecimiento de la opinin pblica,
convirtindose en opciones, si no "sospechosas", cuando menos "poco
democrticas". (32)
El 31 de agosto de 1985 el entonces fiscal supremo en lo Penal, Csar
Elejalde Estenssoro, interpuso denuncia por delito de difamacin en su agravio
contra el periodista y director de la revista EquisX, Julio Cabrera Moreno, a
quien imput haber lesionado su honor a propsito de la publicacin de una
noticia relativa a un paro nacional convocado por los trabajadores pesqueros.

En dicha nota se publica la foto de Elejalde -quien fuera miembro del directorio
de Pesca Per y se consignan frases como: "Personaje nefasto que tiene
muchas cuentas que darle al pas sobre sus negociados", "As muy suelto de
huesos intenta ocultar los oscuros negocios que hizo adquiriendo un avin en
Estados Unidos por un milln de dlares".
Cabe mencionar que el querellante haba sido encontrado responsable
por la Contralora General de la Repblica por irregularidades en la venta de
aviones de propiedad de Pesca Per. Estn pendientes de resolucin un
recurso de reconsideracin y una accin de amparo presentadas por el
querellante.
El 27 de mayo de 1985, la jueza Ins Villa Bonilla, del 47 Juzgado Penal
de Lima, absolvi al periodista al sustentar su fallo en que slo se ha limitado a
ejercitar el derecho que tiene toda persona [a la] libre expresin que es misin
del periodismo informar acerca de los hechos y cosas [...], informar acerca de
las noticias y dar su interpretacin y opinin sobre ella [...] se hace necesario
enfatizar que no resulta suficiente la intervencin vigilante del Poder Judicial
para amparar en todo momento los derechos de los ciudadanos, siendo
tambin imprescindible la fuerza que ostenta la sociedad misma entendida
como la Opinin Pblica que se va desarrollando a medida que se ejercita la
libertad de expresin [...] que un Estado Democrtico y de derecho, slo podr
asegurar una poltica sabia y sensata si hay libertad (como felizmente existe en
nuestro pas), para discutir, sin restriccin de ninguna clase, los asuntos
pblicos que ciertamente ataen, de una u otra manera a todos los ciudadanos
de la Repblica.
Tan acertado fallo, sin embargo, fue revocado por la Sala Superior
Penal, presidida por el vocal Carlos Hermosa Moya, (33) el 1 de julio de 1985,
la que le impuso la pena de seis meses de prisin efectiva en base a que
"surge con absoluta claridad el animus difamandi, en agravio del querellante,
lesin que se hace ms ostensible cuando actualmente ocupa el ms alto
cargo en el ministerio Pblico [...] producindose un innecesario y reprochable
ataque a la respetable institucin del Ministerio Pblico representada por don
Csar Elejalde".
Interpuesto el recurso de nulidad ante la Corte Suprema, el fiscal
supremo en lo Penal -colega y subordinado del querellante, quien ya haba sido
elegido fiscal de la Nacin- dictamin por que se aumente la pena debido a que
"no se ha tenido en cuenta la circunstancia agravante que contempla la
segunda parte del artculo 187 del Cdigo Penal y que en este caso es de
aplicacin, ya que la persona ofendida en su honor es Fiscal Supremo y al
presente desempea la Fiscala de la Nacin, la ms alta autoridad en el
Ministerio Pblico".
Finalmente, la Corte Suprema confirm la condena y, en un hecho sin
precedentes, acumul varias sentencias condicionales anteriores recadas
sobre Cabrera y le impuso el 25 de julio de 1986 la pena de cinco aos y nueve
meses de prisin.

Cabe sealar, como dato anecdtico que el defensor de Julio Cabrera

Moreno fue nada menos que el abogado Vladimiro Montesinos Torres, en
aquellos tiempos lejos del poder, a quien cinco aos despus el vocal Carlos
Hermosa Moya s favoreci con su voto en la condena a Enrique Zileri Gibson.
Este caso tiene la virtud de condensar dos criterios valorativos muy
importantes: por un lado, la acertada actuacin de la jueza Ins Villa Bonilla,
quien resalta la importancia que cobra la discusin pblica de asuntos de
inters general como ejercicio del derecho a la libertad de expresin destinado
a fortalecer la opinin pblica, y por ende la democracia, y, de otro lado, la
"poco democrtica" -en palabras de Francisco Muoz Conce- actitud de las
instancias superiores, que no slo obvian la necesidad de ventilar
periodsticamente un tema de gran inters pblico -saber si un fiscal ha
incurrido en hechos delictivos-, sino que, adems, consideran que se ha
cometido un delito agravado por haberse referido la informacin a un fiscal
supremo, agravio que inaceptablemente extienden a la "institucin que
representa". Es evidente que las autoridades no slo no poseen ms honor que
nadie, sino que, por el contrario, estn menos protegidos en ese aspecto por la
funcin que desempean y que las compromete con la opinin pblica.
En otro caso, ocurrido en 1987, la alcaldesa aprista de la ciudad de
Trujillo, Miriam Pilco Deza, denunci al periodista del diario La Repblica,
Biaggio Dileo Villacorta, por haber publicado que la funcionaria haba sido
sancionada y expulsada de su partido y que haba sufrido un desplante del
presidente Alan Garca cuando fue a recibirlo al aeropuerto de Trujillo.
Condenado a seis meses de prisin condicional por el Quinto Juzgado penal de
la Libertad el 14 de setiembre de 1987, dicha sentencia fue confirmada por la
Corte Superior, la que seal que "existi de parte del periodista el nimo de
daar la imagen del funcionario pblico, no slo como alcaldesa, sino como
miembro de su partido" y dej entrever que el querellado haba incurrido en
delito por haber ofendido no slo a una alcaldesa, sino, lo que aparentemente
sera una agravante, a una militante del Partido Aprista Peruano.
En la sentencia condenatoria dictada el 2 de junio de 1997 contra los
personeros del Comit de Defensa del Casero de Vico, a quienes se imput
haber publicado en el diario El Tiempo un comunicado que atribua conducta
delictiva a autoridades judiciales, se impuso seis meses de prisin condicional
a los querellados. Fue valorada como circunstancia agravante el que "a mayor
abundamiento los agraviados tenan en la fecha de la publicacin, cargos de
autoridades judiciales".
7.3 El inters pblico en razn de la materia
En el N 924 de la revista Caretas, de fecha 6 de octubre de 1986, se
public un grfico en el contexto de una nota periodstica relativa a la
organizacin delictiva del narcotraficante Reynaldo Rodrguez Lpez. El grfico
consista en una telaraa en la que aparecan fotos y nombres de diversos
personajes a quienes se vinculaba con las funciones que cumplan al interior de
la organizacin, como "cocineros", "proveedores", "apoyo policial", "apoyo
legal", "puestos claves", "prensa amiga" y ".financieras". En el rea

correspondiente a "apoyo legal" se incluy la foto y el nombre de Vladimiro

Montesinos, ex capitn de las Fuerzas Armadas dado de baja en circunstancias
deshonrosas y, a esa fecha, abogado privado en ejercicio. (34) Ofendido por la
publicacin, Montesinos denunci al director de la revista, Enrique Zileri, por
delito de difamacin.
Zileri fue absuelto tanto por el Juzgado como por la Corte Superior por
ausencia de dolo y por haber actuado con propsito informativo, fallo que fue
finalmente confirmado por la Corte Suprema el 1 de febrero de 1989, la que "el
querellado ha obrado nicamente en su condicin de periodista amparado en el
inciso 3 del artculo 190 del CP, en inters de la causa pblica y de
informacin". (35)
Si bien la Corte hace una referencia al inters pblico como justificacin
para la exceptio veritatis, en nuestra opinin la misma es errada, toda vez que
dicho inters no fue invocado por el querellado para que se le autorice a probar
la verdad de lo afirmado en el grfico, sino que resulta relevante para legitimar
la posicin preferente de la libertad de informacin respecto al honor.
En otro caso que data de 1989, el empresario limeo Felipe Hohagen
Fermandini denunci al periodista Miguel Ramrez Puelles y al director de la
revista Oiga, Francisco Igartua, por la comisin de los delitos de injuria y
difamacin en su contra, debido a que en las ediciones 440 y 441 de la
mencionada revista, publicadas el 17 y el 24 de julio de 1989, respectivamente,
un diputado lo vinculaba con un cuestionado convenio suscrito entre el Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS) y una empresa argentina. A ello se
agregaron frases en las que se le calificaba de "oscuro personaje" o
"intermediario de Alan", en referencia al presidente Alan Garca.
Condenados los periodistas en primera instancia, fueron absueltos por
un tribunal superior, el que con fecha 13 de setiembre de 1991 sostuvo que el
tema en virtud del cual se alude al querellante "es un tema de inters pblico,
cuyo esclarecimiento interesa a la Nacin". El 29 de diciembre de 1998 la
Sexta Sala Superior Penal de Lima confirm la sentencia que absolvi a los
periodistas Enrique Escard y Vctor Riveros del delito de difamacin en
agravio de Pablo y Juan Cipriani, quienes alegaban haber sido ofendidos por
haberse publicado en el N 1168 de la revista Gente del 14 de mayo de 1997
que el primero de los nombrados, en su calidad de empleado de la Sunat,
haba recibido una coima por parte de Baruch Ivcher, propietario de Canal 2 de
televisin, para obtener las declaraciones juradas de impuesto del presidente
Fujimori. La sala sustent su fallo en que se efectu una minuciosa
investigacin que dio como resultado un comentario periodstico que ha tenido
como objetivo dar a conocer a la opinin pblica actos de corrupcin que son
de inters pblico, por lo que puede ser objeto de la libertad de expresin e
informacin y sujeto de defensa del inters colectivo.
7.4 La crtica poltica
Mencin aparte merece la crtica poltica en su conflictiva relacin con el
honor. La posicin dominante en la doctrina es que, al estar dirigida a lograr un

mejor funcionamiento de los poderes pblicos y a evitar irregularidades o

disfunciones en el ejercicio de la actividad pblica ponindola en conocimiento
de la colectividad, la crtica poltica -que incluye la stira poltica- debe ser
tolerada con mayor flexibilidad que otros juicios de valor, aun cuando se ejerza
con dureza.
En 1976 el periodista Alfonso Baella Tuesta, director del diario El
Tiempo, opositor abierto al rgimen militar, fue denunciado por el funcionario
pblico Manuel Velasco quien consider lesivas a su honor las crticas
formuladas por el periodista con relacin al desempeo de su funciones.
Condenado en primera instancia el 23 de febrero de 1976, Baella fue
posteriormente absuelto en las dos siguientes al sealar la Corte Suprema con
fecha II de agosto de 1976 que "el querellado haba hecho uso del derecho a la
crtica, sin transgredir los lmites de la ley, la moral, la intimidad y la verdad".
En la edicin N 79 del Diario P.M., publicada el 16 de junio de 1981,
apareci un artculo titulado "Oye Andrs Townsend!" junto a un grfico donde
se observa al aludido con un cuchillo en la mano dndole una pualada en la
espalda a Vctor Ral Haya de al Torre. El 27 de julio de 1983 la Corte
Suprema confirm la sentencia condenatoria de primera instancia y remarc
que "el artculo tiene palabras ofensivas [...] y la composicin grfica es
deshonrosa". Si bien la alegora contenida en el grfico puede resultar
chocante y hasta hiriente para el aludido, creemos que la Corte debi el hecho
de que se produce en el contexto del debate poltico est referido a un
personaje de inters pblico, como lo era el parlamentario Townsend, en
relacin a su actividad poltica, motivo por el cual debi ser ms tolerante.
El 11 de octubre de 1990 se public en la cartula del N 1128 de la
revista Caretas un fotomontaje en el que apareca Luis Alva Castro, ex ministro
de Economa del Partido Aprista Peruano y connotado lder del mismo, vestido
de novia con la leyenda "Apra - Cambio 90: Boda del ao". En el nmero
siguiente se present a Alva Castro vestido de mujer cargando a un beb con
la cara del presidente del Banco Central de Reserva, al lado del presidente
Fujimori, con la leyenda "Apra-Cambio 90: Primeros frutos".
Considerndose ofendido por los referidos fotomontajes Luis Alva Castro
interpuso querella por delito de injuria contra el director de la revista Caretas,
Enrique Zileri Gibson. El 12 de noviembre de 1990, el Sexto Juzgado Penal de
Lima absolvi al querellado basndose en que la utilizacin del fotomontaje se
realiza para hacer alegoras polticas, no con el nimo de difamar [...] no se
hace referencia a su vida personal o familiar, sino a su vida pblica. La
actividad pblica est sujeta a las crticas e interpretaciones de la prensa.
8.
RESPONSABILIDAD
COMUNICACIN

SOCIAL

DE

LOS

MEDIOS

DE

Resulta interesante advertir el papel pedaggico que algunas

resoluciones en materia de delito de difamacin le asignan a la prensa, a la que
exigen "educar a sus seguidores" y "orientar a la opinin pblica evitando
atentar contra la honestidad".

Si bien es cierto, como hemos sealado, que en atencin a la

importancia que tiene la transmisin de ideas y hechos para la formacin de la
opinin pblica, que se exige que el informador acte con la diligencia debida y
sin menosprecio a la verdad, tambin lo es que asignarle la responsabilidad de
educar al pblico resulta un exceso que, adems, introduce una variable
peligrosa para la plena vigencia de la libertad de expresin.
Es precisamente por esa va que muchas veces se ha sancionado a
informadores por considerar que han atentado contra su funcin educativa al
no haber transmitido hechos objetivamente ciertos o por haber "excitado las
bajas pasiones", "atentado contra las buenas costumbres" o, como afirmaba la
ley de Prensa de 1822 en su artculo 6.1, por haber publicado "mximas o
doctrinas que conspiran directamente a trastornar o destruir la religin de la
Repblica".
8.1 El periodista como educador social
La directora regional de Agricultura, seora Olga Ros, denunci al
periodista Eduardo Cenepo por la comisin de los delitos de difamacin,
calumnia e injuria, toda vez que ste, basndose en documentos obrantes en el
Ministerio Pblico escribi un artculo periodstico en el que, pese a encontrarse
an la investigacin en curso, la acus de haber cometido una serie de delitos.
El periodista fue condenado por el Segundo Juzgado de Ucayali el 12 de
agosto de 1997, el que entre los fundamentos de su fallo sostuvo que, "por el
lenguaje empleado, el periodista no cumple con su misin de comunicador y
educador social.
En la ciudad de Tacna el 17 de enero de 1979, se public en el diario La
Voz de Tacna el artculo titulado "El chapuln, el tractor y la sicloga en
cumpleaos del Director", que aluda a la celebracin por el cumpleaos del
director del diario Correo, quien consider que contena frases injuriosas. El
periodista fue condenado el 19 de marzo de 1979 a un mes de prisin
condicional debido a que "utiliz trminos inapropiados en el artculo
periodstico", pese a que "el periodismo debe cumplir una funcin de educacin
colectiva".
El periodista deportivo Flix Navarro Pereyra desat una campaa radial
y escrita contra el presidente de la Comisin de la Seleccin de Ftbol
Francisco Lombardi, a quien acus de diversas irregularidades en el manejo de
fondos, incompetencia para la funcin y finalmente insult tildndolo de
"cojudazo". Mediante sentencia del 14 de agosto de 1995, la Stima Sala
Superior Penal de Lima conden al querellado a un ao de pena privativa de la
libertad, suspendida condicionalmente, sealando en sus considerandos que la
existencia de los medios de comunicacin no son slo para informar a los
lectores u oyentes de los diversos sucesos que ocurren a nivel local, nacional e
internacional, sino que adems de informar, el periodista debe hacer uso de un
lenguaje orientado a educar a sus seguidores, estando vedado el uso de la
palabra que por su contenido produce un efecto contrario a los lectores y
oyentes.

Si bien en este caso el periodista se excedi y ciertamente incurri al

proferir una ofensa desproporcionada e innecesaria para lo que quera
transmitir, y manifiestamente injuriosa, resulta excesivo exigirle a la prensa el
uso de un lenguaje destinado a educar al pblico, cuando en realidad su
obligacin es informar diligentemente y evitando los excesos injuriosos
innecesarios.
9.

BIEN JURDICO Y TIPICIDAD

Tal como lo explicramos en la parte correspondiente a las leyes, (36) la

ley penal diferencia claramente las figuras de injuria, difamacin y calumnia,
pese a lo cual no es extrao encontrar querellantes que consideran que una
misma ofensa constituye simultneamente injuria y difamacin o injuria y
calumnia, aun cuando la estructura tpica de los mismos los hace incompatibles
respecto de un mismo hecho.
9.1 La difamacin desplaza a la injuria
Si la ofensa es personal y carece de potencial difusor -dos o ms
personas o medio empleado-, se trata de una injuria, pero si esa misma ofensa
se realiza con potencial difusor, estamos ante una difamacin, lo que implica
que la nica diferencia entre ambos delitos est determinada por la cantidad de
personas receptoras del agravio, de all que un mismo hecho no puede ser
simultneamente injuria y difamacin. (37)
Como seala la resolucin de la Sexta Sala Superior Penal de Lima, de
fecha 17 de setiembre de 1997, recada en el proceso seguido contra Nicols
Lcar y otros por delitos de injuria y difamacin en agravio de Fernando
Zevallos, quien imputa al conductor del programa televisivo La Revista
Dominical haberlo ofendido al transmitir un reportaje en el que se hace alusin
a su "oscuro pasado" en relacin con actos de homicidio y narcotrfico, se ha
abierto sumaria investigacin por los mismos hechos por los delitos de injuria y
difamacin, lo que vulnera el principio de legalidad consagrado en el artculo 2
inciso 24, literal "d" de la Constitucin Poltica del Estado, dispositivo legal que
concuerda con el artculo 2 del Titulo Preliminar del Cdigo Penal, dado que la
va por la cual se difundieron los hechos, cualidades o conductas atribuidas al
querellante, y que este ltimo considera, perjudican su honor o reputacin, ha
sido un medio de comunicacin social masivo, como es la televisin, que esta
conducta est expresamente prevista por el ltimo prrafo del artculo 132 del
Cdigo Penal, por lo que resulta imposible que estos mismos hechos tambin
sean tipificados en el artculo 130 del referido Cdigo, el mismo que hace
mencin a la ofensa o ultraje por palabras o vas de hecho efectuadas de
manera personal al agraviado y no como en el presente caso en el cual se
imputa a los querellados el haber agraviado al querellante a travs de un medio
de comunicacin masivo como es la televisin; resultando la difamacin la
figura de mayor alcance que desplaza a la injuria por el principio de
especialidad, dado que aquella subsume exactamente la conducta imputada.

En otra acertada decisin, la Sexta Sala Superior Penal de Lima, en el

proceso seguido contra Mara Ledesma y Rodolfo Reyes por el oculista Carlos
Rodrguez, absolvi a los querellados, a quienes imputaba el querellante
haberlo difamado e injuriado por haber difundido en el policlnico donde trabaja
que haba realizado tocamientos impdicos a la querellada Ledesma mientras
la atenda de un padecimiento ptico.
En el fallo, la sala descart la comisin del delito de injuria debido a que
"slo subsistiran los cargos de difamacin por cuanto la conducta atribuida a
los querellados no encuadra en los requerimientos del tipo de injuria, toda vez
que no hubo una imprecacin directa dirigida contra el agraviado".
9.2 Calumnia y difamacin
En lo que respecta a la calumnia, sta se produce cuando, a sabiendas,
se atribuye falsamente a alguien la comisin de un delito. Si bien el Cdigo
Penal de 1991, en su artculo 131, no exige que dicha imputacin delictiva falsa
debe hacerse ante una autoridad, debe entenderse que dicho requisito -exigido
anteriormente por el artculo 186 del Cdigo Penal de 1924- subsiste, toda vez
que si no fuera as, carecera de sentido la tipificacin del delito de difamacin
calumniosa como circunstancia agravante de la difamacin genrica en el
segundo prrafo del artculo 132 ("Si la difamacin se refiere al hecho previsto
en el artculo 131"). En trminos ms simples, si la imputacin falsa de un delito
se realiza ante la autoridad, estamos frente a una calumnia; si la misma
imputacin se realiza con potencial difusor, pero no se formaliza ante una
autoridad, se tratar de una modalidad agravada de difamacin (difamacin
calumniosa). En consecuencia, somos de la opinin que calumnia y difamacin
tambin son delitos excluyentes.
El 3 de agosto de 1994 la 12 Sala Superior Penal de Lima, en el
proceso seguido contra Ral Porturas Raborg por publicaciones efectuadas en
diversos medios de prensa que aludan al litigio que mantena con el
querellante Elek Karsay, sostuvo que, por su parte el artculo 131 del Cdigo
antes acotado, tipifica el delito de calumnia como la actitud de atribuir
falsamente a otro un delito, figura que se encuentra subsumida en la
difamacin prevista y penada por el artculo 132 del Cdigo Penal.
Por tratarse de delitos excluyentes, la sala afirm que la imputacin
estaba mal planteada, pues, en lugar de denunciar por delito de calumnia y
difamacin, el querellante debi accionar por delito de difamacin agravada en
la modalidad de difamacin calumniosa.
9.3 Exceptio veritatis
En lo que respecta a la verdad y su desempeo como elemento
determinante para la configuracin del delito de difamacin o injuria, ya hemos
sealado que sta slo ser relevante en caso de aplicarse la exceptio veritatis,
(38) por lo que, fuera de esos casos, resulta irrelevante a fin de determinar si
se ha configurado el delito o no.

El 27 de diciembre de 1990 la Novena Sala Penal de Lima declar nula

la sentencia recada en el proceso seguido por Ramn Ramrez Erazo contra
Jos Luis Olaya por delito de difamacin, atendiendo a que, si bien el inculpado
en su instructiva reitera los cargos e insiste en su veracidad, posicin que
reproduce en el escrito presentado en esta instancia, donde acompaa copias
de diversas denuncias, que en rigor el imputado se ampara en los supuesto de
excepcin del artculo 190 del Cdigo Penal (exceptio veritatis), no obstante el
Juzgado no ha provedo en debida forma su alegacin ni decidido cules son
las pruebas pertinentes.
Este fallo establece que si el imputado se ampara en la prueba de la
verdad prevista en el artculo 190 del Cdigo Penal, por tratarse precisamente
de un supuesto de excepcin regulado en la ley, la autoridad judicial est
obligaba a actuar las pruebas sobre la verdad o falsedad de lo que es materia
de proceso.
Como ya hemos sealado, la verdad de lo afirmado es irrelevante para
la tipificacin del delito de difamacin. Pese a ello, como se desprende de la
resolucin expedida por la 12 Sala Superior Penal de Lima de fecha 5 de
octubre de 1993, en el proceso seguido por el alcalde de Surco, Manuel
Cceda, contra el director de Radio Miraflores, Ricardo Palma, por crticas
propaladas con relacin a su desempeo funcional, los vocales, a partir de lo
dispuesto por el artculo 132 del Cdigo Penal, "coligen que para la tipificacin
del delito de difamacin se requiere que "la imputacin tenga carcter de falsa
y carente de pruebas".
Ciertamente esta exigencia es ilegal, pues basta que la atribucin sea
ofensiva -aunque sea cierta y se pueda probar- para que, si se renen los otros
requisitos del tipo penal, se haya incurrido en delito de difamacin.
9.4 Otros medios de comunicacin social
El artculo 132 in fine del Cdigo Penal vigente establece como
circunstancia agravante que el delito de difamacin se cometa a travs de
"libro, la prensa u otro medio de comunicacin social", precisamente
atendiendo a la extensin de la afectacin del honor que puede generar un
medio con gran potencial difusor. Al respecto, se han suscitado problemas en
cuanto a la definicin de medio de comunicacin social, concepto que, si bien
es cierto no est definido legalmente, debe interpretarse restrictivamente como
rgano destinado a la informacin pblica, lo que comprende bsicamente a la
prensa escrita, radial y televisiva, y recientemente a Internet, (39) pero excluye
a los panfletos o volantes.
En la sentencia del 21 de octubre de 1996 la Sala Superior Penal de
Lima, en la querella interpuesta por Edison Hernndez y otro contra Antonio
Azalde y otros, en la que se imputa a los procesados haber distribuido volantes
ofensivos a los querellantes al interior de un centro universitario, la sala se
bas en el hecho de que "los volantes no tienen la condicin de medios de
prensa o comunicacin social", para afirmar que se incurri en delito de

difamacin calumniosa, pero no en delito de difamacin agravado por medio de

prensa.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
DERECHO CIVL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR

GARANTAS CONSTITUCIONALES
LA POSIBILIDAD DEL CESE POR EXCEDENCIA DE LOS TRABAJADORES
QUE DECIDEN NO SOMETERSE AL PROCESO DE EVALUACIN

PROGRAMADO - EN CASO EL EXAMEN FINALMENTE NO SE LLEVE A

CABO
EL RECURSO DE APELACIN ANTE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA A EFECTOS DE LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO

LA POSIBILIDAD DEL CESE POR EXCEDENCIA DE LOS TRABAJADORES

QUE DECIDEN NO SOMETERSE AL PROCESO DE EVALUACIN
PROGRAMADO - EN CASO EL EXAMEN FINALMENTE NO SE LLEVE A
CABO

Exp. N 214-98-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandantes
:
Vicente Palomino Bustios y otros.
Demandado :
Municipalidad Metropolitana de Lima
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
9 de abril de 1999 (Publicada el 7 de setiembre de 1999)
Aun cuando en las bases del programa de evaluacin de personal est previsto
que los trabajadores que decidan no someterse a la evaluacin dispuesta sern
cesados por causal de excedencia, no cabe calificacin para el cese por dicha
causal si no se llevan a cabo los exmenes, pues con ello se desnaturalizara
el texto y el espritu del Decreto Ley N 26093. En consecuencia, no es
suficiente para la descalificacin el hecho de que los demandantes hayan
manifestado su "decisin" de no presentarse a los exmenes a travs de una
comunicacin escrita.
EXPEDIENTE N 214-98-AA/TC - LIMA
Andrs Berru Aguilar y otros

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los nueve das del mes de abril de mil novecientos noventa y
nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Vicente Palomino Bustios y
otros y doa Adelaida Caycho Daz viuda de Alarcn contra la Resolucin
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y uno,
su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que
declar infundada la Accin de Amparo contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima.
ANTECEDENTES:
Don Andrs Berru Aguilar y otros, con fecha veinticuatro de junio de mil
novecientos noventa y seis interponen Accin de Amparo contra don Manuel
Alberto Andrade Carmona, Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
a fin de que se declaren inaplicables las resoluciones de alcalda Ns 433,558,
411,523, 501, 428, 461, 426, 383, 549, 436, 398, 450, 448, 511, 519, mediante
las cuales han sido cesados por causal de excedencia. Sostienen los
demandantes que las Bases del Programa de Evaluacin contenido en el
Anexo N 01 de la Resolucin de Alcalda N 033-A-96 no fueron publicadas,
afectndose el principio de publicidad de las normas previsto en el artculo 51
de la Constitucin Poltica del Estado [1] ; que la evaluacin programada para
el da veintids de marzo de mil novecientos noventa y seis no se lleg a
realizar y, adems, no fue reprogramada y que fueron despedidos el da treinta
de marzo de mil novecientos noventa y seis, intempestivamente, sin
notificacin alguna; habindose afectado su derecho constitucional a la
proteccin contra el despido arbitrario [2].
Admitida la demanda, sta es contestada por don Ernesto Blume Fortini
en representacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, quien la niega y
contradice y seala que la demandada ha actuado en acatamiento de la Ley N
26553 [3] y del Decreto Ley N 26093 [4] y que en las Bases del Programa de
Evaluacin se estableci que "los trabajadores que no califiquen en el proceso
evaluativo, as como aqullos que decidan no someterse a la evaluacin
dispuesta o que no se presenten a rendir los exmenes respectivos, seran
cesados por causal de excedencia de acuerdo a lo establecido en el Decreto
Ley N 26093". Que debido a las acciones de fuerza de activistas no se lleg a
realizar el examen, expidindose el mismo da la Resolucin de Alcalda N
372, en la cual se dispone que aquellos trabajadores que asistieron a rendir sus
pruebas presenten a ms tardar el da veintisis de marzo ante la Direccin de
Personal o ante su Jefe inmediato, una comunicacin informando de su
asistencia y solicitando se seale da, hora y lugar para que se lleve a cabo el
examen y que los demandantes remitieron comunicaciones expresando: "No

he participado voluntariamente en la evaluacin", Reitero mi voluntad de no

acceder a la evaluacin", por lo que la demandada considera que no slo
incurrieron en actos de insubordinacin y grave indisciplina sino que al haber
decidido no someterse al proceso de evaluacin, se colocaron en la causal de
excedencia prevista en las bases del programa respectivo, por lo que fueron
considerados excedentes. La demandada deduce la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa.
El Juez del Dcimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a
fojas doscientos cuarenta, con fecha veintitrs de enero de mil novecientos
noventa y siete, expide resolucin declarando improcedente la demanda, al
considerar que en el presente caso no se daban los requisitos de arbitrariedad
o antijuricidad del acto.
Contra la referida resolucin, a fojas doscientos cincuenta y seis,
interponen Recurso de Apelacin los demandantes: don Vicente Palomino
Bustios, don Carlos Moreno Abrego, doa Roxana Mendoza Collantes, doa
Adelaida Caycho Daz, doa Hilda Aguilar Huaman, don Alberto Alva
Caballero, y don Claudio Espinoza Campos, y, a fojas doscientos setenta y
cinco, doa Dora Estela Ledesma Montty.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas trescientos cincuenta y uno, con
fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, revoc la
apelada y declar infundada la demanda e integrndola declar improcedente
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, al considerar que
no se evidencia afectacin alguna de derecho de rango constitucional y, en
cuanto a la excepcin propuesta, estima que, teniendo en consideracin que
las "diecisis" resoluciones de cese que se cuestionan derivan de la aplicacin
del Decreto Ley N 26093, tal medio de defensa debe ser desestimado. Contra
esta Resolucin, los mismos demandantes que apelaron la resolucin de
primera instancia interponen Recurso Extraordinario, habindose concedido
dicho recurso a los siete primeros.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que si bien la
demanda de fojas ciento diecisiete fue presentada por diecisis trabajadores de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, el Recurso Extraordinario de fojas
trescientos sesenta y seis fue interpuesto y concedido a don Vicente Palomino
Bustios, don Carlos Moreno Abrego, doa Roxana Mendoza Collantes, doa
Adelaida Cay-cho Daz, doa Hilda Aguilar Huaman, don Alberto Alva
Caballero y don Claudio Espinoza Campos; en consecuencia corresponde a
este Tribunal, avocarse al conocimiento y resolucin del Recurso Extraordinario
presentado por dichos accionantes.
2.
Que, mediante Resoluciones de Alcalda Ns 461,501, 523, 511,
448, 398, 436 de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis,
se cesa por causal de excedencia a los demandantes, precisndose que dichos
ceses se haran efectivos a partir del treinta de marzo de mismo ao; en

consecuencia, stas han sido ejecutadas antes de vencerse el plazo para que
queden consentidas, por lo que en el presente caso no es exigible el
agotamiento de la va previa, a tenor de lo establecido en el artculo 28 inciso
1) de la Ley N 23506 [5].
3.
Que, de autos se advierte que el examen de evaluacin del
personal de la Municipalidad demandada no se lleg a realizar, segn esta
ltima, por disturbios generados por activistas. La demandada sostiene que el
cese de los demandantes se ha producido por cuanto stos manifestaron por
escrito su voluntad de no presentarse a la evaluacin y que este hecho est
previsto en las Bases del Programa de Evaluacin como causal de cese por
excedencia.
4.
Que, el Decreto Ley N 26093 establece que "el personal que no
califique podr ser cesado por causal de excedencia", calificacin que, como es
obvio, nicamente se puede dar en el caso de que los exmenes de evaluacin
programados efectivamente se ejecuten en el lugar y fecha establecidas en el
cronograma respectivo; de ello se colige que slo se puede descalificar y cesar
a trabajadores en los siguientes casos; a) Cuando rindieron los exmenes y no
alcanzaron el puntaje mnimo aprobatorio; y, b) Cuando no se presentaron a
rendir los exmenes; en este ltimo caso, siempre y cuando el Reglamento de
Evaluacin as lo estipule en forma expresa. Lo que no se puede admitir es que
las entidades pblicas descalifiquen y cesen a su personal sin que se hayan
llevado a cabo los exmenes de evaluacin, por cuanto ello desnaturaliza el
texto y espritu de la ley.
5.
Que, en el caso de autos, si bien es cierto en las Bases del
Programa de Evaluacin estaba previsto que los trabajadores que "decidan" no
someterse a la evaluacin dispuesta seran cesados por causal de excedencia,
tambin lo es que, no habindose llevado a cabo los exmenes, no caba la
calificacin para el cese por causal de excedencia por las razones sealadas
en el fundamento precedente; no siendo suficiente para la descalificacin el
hecho de que los demandantes hayan manifestado su "decisin" de no
presentarse a los exmenes a travs de una comunicacin escrita.
6.
Que, en consecuencia, como lo ha sealado este Tribunal en la
Sentencia recada en el Expediente N 975-97-AA/TC, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el veinte de marzo del presente ao, la demandada, al
disponer el cese por causal de excedencia sin que los exmenes programados
se hayan realizado, ha desnaturalizado el Decreto Ley N 26093. En todo caso,
corresponda que se apliquen las disposiciones del Decreto Legislativo N 276
y su Reglamento, que norman el rgimen disciplinario de los servidores
pblicos.
7.
Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que a pesar de que el
Decreto Ley N 26093 estipula que las evaluaciones sern semestrales; la
demandada program la que corresponda al primer semestre del ao mil
novecientos noventa y seis para el da veintids de marzo de dicho ao.

8.
Que, en consecuencia, se ha violado el derecho constitucional a
la proteccin contra el despido arbitrario de los demandantes.
9.
Que, la remuneracin es una contraprestacin por el trabajo
realizado como lo tiene establecido este Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas trescientos cincuenta y uno, su fecha veintinueve de
diciembre de mil novecientos noventa y siete, que revocando la apelada
declar infundada la demanda, reformndola la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable a los demandantes don Vicente Palomino Bustios,
don Carlos Moreno Abrego, doa Roxana Mendoza Collantes, doa Adelaida
Caycho Daz, doa Hilda Aguilar Huaman, don Alberto Alva Caballero y don
Claudio Espinoza Campos las resoluciones de alcalda Ns 461, 501, 523, 511,
448, 398 y 436 de fechas veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y
seis; ordena que la Municipalidad Metropolitana de Lima los reponga en los
cargos que venan ocupando u otro de igual nivel, sin el pago de
remuneraciones por el tiempo no laborado. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

EL RECURSO DE APELACIN ANTE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL

AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA A EFECTOS DE LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO

Exp. N 1012-96-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Consuelo Carlos Ramrez
Demandado :
Municipalidad Provincial de Pisco
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
4 de mayo de 1999 (Publicada el 7 de setiembre de 1999)
De conformidad con lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley de
Procedimientos Administrativos, transcurrido el plazo de 30 das que tiene la
administracin para expedir resolucin, el interesado podr considerar

denegada la peticin. En el presente caso, habindose producido silencio

administrativo negativo, la demandante debi interponer el recurso de
apelacin que prev el artculo 99 del mismo dispositivo legal, a efectos de
agotar la va administrativa, por lo que no se ha cumplido con la exigencia del
artculo 27 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo.
EXPEDIENTE N 1012-96-AA/TC - ICA
Consuelo Carlos Ramrez
En Lima, a los cuatro das del mes de mayo de mil novecientos noventa
y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Consuelo Carlos Ramrez
contra la Resolucin expedida por la Sala Mixta Transitoria de Chincha de la
Corte Superior de Justicia de Ica, su fecha siete de noviembre de mil
novecientos noventa y seis; que declaro improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Doa Consuelo Carlos Ramrez interpone Accin de Amparo contra el
Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, don Ramn Lozn Luyo, con el
propsito de que se ordene que ste de respuesta a su escrito de fecha
diecisiete de abril de mil novecientos noventa y seis, en el que solicit se le
notifique un decreto de alcalda desconocido y que suspenda las accione de
fuerza contra ella. Refiere que al amparo del artculo 113 de la Ley Orgnica
de Municipalidades [1], solicit que se le notifique un decreto de alcalda cuyo
contenido desconoce y que fuera invocado por la Directora de Servicio a la
Poblacin, doa Marlitt Valdivieso, para desalojarla, sin mandato judicial, del
puesto ambulatorio de la cuadra d la calle Cuatro de Julio de la ciudad de
Pisco; agrega que el Alcalde demandado omite dar respuesta a su escrito,
vulnerando su derecho de peticin.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco emite sentenciado
declarando improcedente la Accin de Amparo, por considerar que la Accin de
Amparo haba caducado.
Interpuesto Recurso de Apelacin, la Sala Mixta Transitoria de Chincha
de la Corte Superior de Justicia de Ica, confirmando la apelada, declar
improcedente la Accin de Amparo , por estimar que la demandante no cumpli
con agotar la va administrativa. Contra esta resolucin, la demandante
interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:

1.
Que, a travs del presente proceso, la demandante solicita que la
Municipalidad Provincial de Pisco cumpla con pronunciarse respecto a la
solicitud que present el da diecisiete de abril de mil novecientos noventa y
seis.
2.
Que, el treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis, venci
el plazo de treinta das previsto en el artculo 51 del Texto Unico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por
el Decreto Supremo N 02-94-JUS, [2] sin que la Municipalidad demandada
expida resolucin.
3.
Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 87 del
mencionado dispositivo legal, transcurrido el plazo de treinta das que tiene la
administracin para expedir resolucin, el interesado podr considerar
denegada la peticin. En el presente caso, habindose producido silencio
administrativo negativo, la demandante debi interponer el Recurso de
Apelacin que prev el artculo 99 del mismo dispositivo legal, [3] a efectos de
agotar la va administrativa; sin embargo, la demandante omiti interponer
dicho recurso impugnativo, por lo que no ha cumplido con la exigencia del
artculo 27 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo. [4] [5]
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Mixta Transitoria de
Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas treinta y uno, su fecha
siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que confirmando la
apelada declara IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin
a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de
los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; DIAZ VALVERDE; NUGENT; GARCIA
MARCELO.

DERECHO CIVIL

EL INICIO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN LAS ACCIONES

PERSONALES - INCIDENCIA DE LOS REQUISITOS Y MODALIDADES
PACTADAS POR LAS PARTES
EL PATRIMONIO CONOCIDO A EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA CASO DE UN BIEN ADQUIRIDO CON POSTERIORIDAD AL NACIMIENTO DE
LA OBLIGACIN
PEDIDO DE DECLARACIN JUDICIAL DE VERDADERO NOMBRE O
IDENTIDAD - SU RELEVANCIA EN CASO EL VERDADERO NOMBRE DEL
PETICIONANTE FIGURE EN SU PARTIDA DE NACIMIENTO

EL INICIO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN LAS ACCIONES

PERSONALES - INCIDENCIA DE LOS REQUISITOS Y MODALIDADES
PACTADAS POR LAS PARTES

Cas. N 1849-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Esteban Snchez Cceres
Demandado :
Mximo Garca Coronado y otro
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica y otro
Fecha
:
16 de julio de 1999 (Publicada el 31 de agosto de 1999)
Es requisito esencial para que empiece a correr el plazo de prescripcin
extintiva que la accin pueda ser ejercitada de derecho, lo que depender de la
naturaleza de esta ltima. En el caso de la accin personal, se entiende que la
accin puede ejercitarse desde el da en que se cumplen los requisitos y
modalidades a los que estaba sometida la exigibilidad del derecho, o
inmediatamente si no haba modalidad establecida.
En el caso que la accin personal no pueda ser ejercitada de derecho por la
falta de cumplimiento de los presupuestos y modalidades pactadas por las
partes, debe entenderse que el plazo prescriptorio se encuentra suspendido, no
pudiendo ser opuesto el transcurso del tiempo mediante la excepcin de
prescripcin extintiva mientras exista la causa de suspensin, en este caso,

que la prescripcin se suspende mientras sea imposible reclamar el derecho

ante tribunal peruano.
CAS. N 1849-98 - LIMA
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa de referencia,
vista en audiencia pblica de la fecha; con el acompaado; emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Luis Esteban

Snchez Cceres, contra la resolucin de vista de fojas sesenticinco, su fecha
treinta de abril de mil novecientos noventiocho, que confirma el auto apelado de
fojas treintisis de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos
noventisiete, declara improcedente la excepcin de caducidad deducida por el
demandado Mximo Garca Coronado y fundadas las excepciones de falta de
legitimidad para obrar de la codemandante doa Zoila Marissa Lozano Minaya,
y de prescripcin extintiva deducidas por el demandado y, en consecuencia
ordenaron la separacin del proceso a la codemandante doa Zoila Marissa
Lozano Minaya y la nulidad de todo lo actuado.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolucin de esta Sala Suprema del dos de setiembre de mil

novecientos noventinueve, se ha declarado procedente el recurso por las
causales contenidas en los incisos primero y segundo del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], por lo siguiente: a) la aplicacin
indebida del Artculo dos mil ciento veintids del Cdigo Civil [2], sostiene que
el acto jurdico celebrado est sujeto a una condicin suspensiva, cuyo
cumplimiento depende del mismo demandado, y que la correcta aplicacin de
dicha norma reside en la ausencia de plazo prescriptorio, habida cuenta que el
acto jurdico no ha sido completado por el demandado, que la obligacin nace
del contrato registrado a nombre del demandado podr empezar a correr la
prescripcin a que se refiere el Artculo dos mil uno del Cdigo Civil [3]; y b) la
inaplicacin de las normas de derecho material contenidas en los Artculos mil
trescientos setentitrs, mil cuatrocientos doce y mil trescientos sesentiuno del
Cdigo Civil [4], relativos a los contratos, y a la obligacin de otorgar escritura
pblica, y los dems artculos del mismo cuerpo legal que enumera.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, mediante la prescripcin extintiva se extingue una accin

con el transcurso del tiempo, ante la falta de accin del interesado para
defender el derecho correspondiente, con relacin a la accin personal sta
prescribe a los diez aos, de acuerdo a lo que expresa el Artculo dos mil uno
del Cdigo Civil.

Segundo.- Que, la primera condicin de una prescripcin posible

coincide con la determinacin de su punto de partida. Mientras un derecho no
existe, no es posible descuidar ejercitarlo ni perderlo por negligencia. Para que
una prescripcin comience es preciso, pues una actio nata. Todo derecho de
accin exige dos condiciones: en primer lugar, un derecho verdadero, actual y
susceptible de ser reclamado en justicia; sin esto no hay prescripcin, en
segundo lugar se necesita una violacin del derecho que motive la accin del
titular, consistiendo por tanto el punto ms importante en caracterizar bien esta
violacin jurdica, sin la cual la accin no puede ejercitarse, (Savigny. M.F.
Sistema de Desarrollo Romano, segunda edicin Madrid, centro editorial de
Gngora T-IV. Captulo, pargrafo CCXXXIX; pgina ciento ochentisis).
Tercero.- Que, de acuerdo al Artculo mil novecientos noventitrs del
Cdigo Civil la prescripcin empieza a correr desde el da en que pueda
ejercitarse la accin y contina contra los sucesores del titular del derecho.
Esta norma precisa el momento a partir del cual empieza a regir el plazo
prescriptorio.
Cuarto.- Que, entonces deviene en un requisito esencial para que
empiece a correr el plazo de prescripcin que la accin pueda ser ejercitada de
derecho, esto depender de la naturaleza de la accin. En el caso de la accin
personal, se entiende que la accin puede ejercitarse desde el da en que se
cumplen los requisitos y modalidades a los que estaba sometida la exigibilidad
del derecho o inmediatamente, sino haba modalidades establecidas.
Quinto.- Que, en el caso de que la accin personal no pueda ser
ejercitada de derecho por la falta de cumplimiento de los presupuestos y
modalidades pactadas por las partes, debe entenderse que el plazo
prescriptorio se encuentra suspendido, no pudiendo ser opuesto el transcurso
del tiempo mediante la excepcin de prescripcin extintiva mientras que exista
la causa de la suspensin, lo cual es recogido en el Artculo mil novecientos
noventicuatro inciso octavo del Cdigo sustantivo, al sealar que se suspende
la prescripcin, mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano. [5]
Sexto.- Que, en el caso de autos resulta un hecho acreditado que en el
contrato privado de compraventa del bien submateria, suscrito el seis de
febrero de mil novecientos ochentitrs, cuya, copia obra a fojas uno a dos, se
consign en la clusula tercera que una vez cancelado el monto total a la
Asociacin Cooperativa de Vivienda Policial Limitada nmero ciento
cincuentiocho "VIPOL", segn la clusula segunda el seor Mximo Garca
Coronado (vendedor) se comprometa a obtener el ttulo de propiedad del
inmueble y hacer la transferencia correspondiente a nombre de Luis Snchez
Cceres (comprador).
Stimo.- Que, de la citada clusula del contrato se observa que se ha
configurado una obligacin de hacer a cargo del demandado, previo al
cumplimiento de su obligacin de transferir el terreno. Por lo que, debe
entenderse que slo una vez que el terreno se encuentre registrado a nombre

del demandado, ste detendr la titularidad real y efectiva, entendindose que

a partir de este momento empezar a correr el trmino prescriptorio sealado
por el Artculo dos mil uno del Cdigo Civil. Mientras que ello no ocurra, el plazo
de prescripcin se encuentra suspendido en aplicacin de la norma contenida
en el citado Artculo mil novecientos noventicuatro inciso octavo del acotado. [6]
Octavo.- Que, por otro lado, de la demanda obrante a fojas doce se
aprecia que se pide adems el pago de una indemnizacin de daos y
perjuicios por el incumplimiento de otorgamiento de escritura pblica, la entrega
del inmueble adquirido que el demandante est usufructuando; y que se
regularice la transferencia de los derechos de la propiedad del referido
inmueble, segn lo estipulado en el contrato; obligaciones que fueron pactadas
en el citado contrato y que se encuentran precisadas en la clusula primera
que seala que Mximo Garca Coronado como socio de la Asociacin Vipol se
compromete a transferir sus derechos y obligaciones al seor Luis Snchez
Cceres del lote de terreno ocho manzana "C", ms la construccin de la
primera planta y que se encuentra ubicado en el distrito de La Molina.
Noveno.- Que, por tanto debe declararse infundada la excepcin de
prescripcin extintiva deducida por el demandado, debiendo continuar el
proceso; que es una cuestin de fondo el evaluar el cumplimiento de las
estipulaciones del referido contrato, materia sobre la cual en este instancia de
mrito no corresponde emitir pronunciamiento, por la cual esta Corte de
casacin no puede analizar si en la recurrida se inaplicaron los Artculos mil
trescientos sesentiuno, mil trescientos setentitrs, mil cuatrocientos doce y los
dems artculos del Cdigo Civil que enumera el recurrente en su recurso, que
son relativos a los contratos, como a la obligacin de otorgar escritura pblica.
Dcimo.- Que, por tanto, se concluye que en la resolucin de vista se ha
aplicado indebidamente el Artculo dos mil ciento veintids del Cdigo Civil, al
estimarse que oper el plazo prescriptorio deducido por el demandado, no
obstante encontrarse suspendido el transcurso del mismo.
4.

SENTENCIA:

Por las consideraciones anteriores: declararon FUNDADO el Recurso de

Casacin interpuesto por don Luis Esteban Snchez Cceres; y en
consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas sesenticinco, su fecha
treinta de abril de mil novecientos noventiocho, y actuando en sede de
instancia, REVOCARON la resolucin apelada de fojas treintisis, de fecha
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara
improcedente la excepcin de caducidad deducido por el demandado Mximo
Garca Coronado y fundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar
de la codemandante doa Zoila Marisa Lozano Minaya, y de la prescripcin
extintiva deducida por el demandado, y reformndola declararon INFUNDADA;
en consecuencia, dispusieron que el proceso contine con arreglo a ley; en los
seguidos con don Mximo Garca Coronado y otro, sobre otorgamiento de
escritura pblica y otro concepto; DISPUSIERON que la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA: IBERICO; ROCOLLA; OVIEDO DE A.; CELS

EL PATRIMONIO CONOCIDO A EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA CASO DE UN BIEN ADQUIRIDO CON POSTERIORIDAD AL NACIMIENTO DE
LA OBLIGACIN

Cas. N 2250-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ichiro Ishibaschi
Demandada :
Rosa Mariluz Pucar
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
20 de julio de 1999 (Publicado el 31 de agosto de 1999)
En el presente caso, si bien es cierto que el inmueble transferido por el deudor
como anticipo de legtima no era de su propiedad al momento del otorgamiento
del crdito, no es menos cierto que el mismo pas a su dominio y por tanto a
conformar su acervo patrimonial, por ende, conocido, a efectos de la aplicacin
del artculo 195 del Cdigo Civil, que regula la accin pauliana o revocatoria.
CAS. N 2250-98 - LIMA
Lima, veinte de julio de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en audiencia pblica del diecinueve de julio del presente ao, emite
la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesta por doa Rosa Mariluz

Pucar contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiocho, su fecha
treinta de junio de mil novecientos noventiocho, que confirmando la apelada de
fojas ciento treinta, su fecha veinte de noviembre de mil novecientos
noventicinco, declara fundada la demanda, con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sala por Ejecutoria Suprema de fecha veintinueve de abril de mil

novecientos noventinueve ha declarado procedente el Recurso de Casacin
por la casual de interpretacin errnea de norma de derecho material contenida
en el Artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil [1], ya que la recurrente
esgrime que la Sala de mrito no ha tenido en cuenta el trmino "patrimonio
conocido" al que alude el dispositivo legal, refirindose a los bienes que el
deudor tuviera en su esfera de propiedad y que fueron advertidos de hecho

conocidos por el acreedor al momento de la aceptacin del crdito o de su

exigibilidad.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la interpretacin errnea supone la aplicacin de norma

pertinente al caso sub-jdice, pero a la que se le otorga un sentido diferente.
Segundo.- Que, la accin revocatoria o pauliana establecida en el
Artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil consiste en el derecho que tiene el
acreedor a pedir que se declare ineficaces respecto de los actos gratuitos de
deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio
conocido y perjudique el cobro del crdito, presumindose la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar
ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. [2]
Tercero.- Que, el demandante interpuso accin sobre obligacin de dar
suma de dinero en el ao mil novecientos noventitrs, la cual fue ampararla,
encontrndose en ejecucin de sentencia ante la imposibilidad de pago por
parte de la demandada al no tener bienes libres susceptibles de ser
embargados, siendo el caso, que a la emplazada se le ha adjudicado un
inmueble judicialmente, el mismo que pas a ser parte de su dominio
patrimonial el cual rpidamente lo otorg en anticipo de legtima a su hija, con
el nico propsito de eludir el pago de la deuda.
Cuarto.- Que, el demandante mediante la presente accin pauliana o
revocatoria ha demostrado la preexistencia del crdito al acto de disposicin
patrimonial que le ha causado perjuicio.[3]
Quinto.- Que, la recurrente esgrime como agravio el hecho que el bien
transferido a ttulo gratuito a su hija no era de su propiedad al nacimiento del
crdito que aval y por tanto, el mismo no poda considerarse como conocido
por el acreedor.
Sexto.- Que, si bien es cierto que el inmueble transferido no era
propiedad de la demandada al momento del otorgamiento del crdito no es
menos cierto que el mismo pas a su dominio en el ao mil novecientos
noventicinco y por tanto a conformar su acervo patrimonial, por ende, conocido,
por lo cual el acreedor tena preferencia en el cobro de la deuda impaga y lo
nico que ha buscado la recurrente es agravar su insolvencia en perjuicio del
reclamante de la obligacin, razones por las cuales el Colegiado no ha
incurrido en la interpretacin errnea de la norma.[4]
4.

SENTENCIA:

Estando a las consideraciones expuestas; declararon INFUNDADO el

Recurso de Casacin interpuesto por doa Rosa Mariluz Pucar, en
consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas doscientos veintiocho,
su fecha treinta de junio de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as

como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;

en los seguidos por don Ichiro Ishibashi, sobre nulidad de acto jurdico [5];
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA: IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELS

PEDIDO DE DECLARACIN JUDICIAL DE VERDADERO NOMBRE O

IDENTIDAD - SU RELEVANCIA EN CASO EL VERDADERO NOMBRE DEL
PETICIONANTE FIGURE EN SU PARTIDA DE NACIMIENTO

Exp. N 15048
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Estaneslao Manottupa Yapo
Asunto
:
Declaracin judicial de verdadero nombre o identidad
Fecha
:
30 de diciembre de 1998
El artculo 25 del Cdigo Civil contempla expresamente que la prueba
referente al nombre resulta de su inscripcin en los Registros de Estado Civil,
de modo que el nombre es el que figura en la partida de nacimiento. Por
consiguiente, es irrelevante el pedido para que se declare judicialmente el
verdadero nombre e identidad, cuando este ltimo aparece de la partida
nacimiento que como recaudo apareja la accin.
EXPEDIENTE N 15048-98
Lima, treinta de diciembre de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros
Paredes; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Adems; PRIMERO:
Que, la demanda de fojas diecinueve, incoada por don Estaneslao Manottupa
Yapo, identificado con Libreta Electoral, peticiona una declaracin judicial de
verdadero nombre e identidad, expresando que su nombre verdadero es Luis
Asturima Manottupa, a fin de poder corregir sus documentos; SEGUNDO: Que,
tal pretensin contrasta con lo establecido en nuestro ordenamiento legal, pues
el artculo 25 del Cdigo Civil [1] contempla expresamente que la prueba
referente al nombre resulta de su inscripcin en los Registros del Estado Civil;
de modo que, su nombre es el que figura en su partida de nacimiento, cuya
copia certificada obra a fojas doce, que data desde que fue declarado por su
progenitor el da veinticinco de Agosto de mil novecientos cuarenta, da
posterior a la fecha de su nacimiento; TERCERO: Que, por consiguiente es
irrelevante el pedido de declaracin judicial para que se declare su verdadero
nombre e identidad, si en el propio recaudo que apareja la accin est

acreditado su verdadero nombre [2]; y, por ende, se ha cumplido el precepto

contenido en el artculo 19 del Cdigo Material [3], en cuanto reza que toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, con inclusin de sus
apellidos: CONFIRMARON la resolucin de fojas veintitrs su fecha treinta de
Abril de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente la demanda de
fojas diecinueve; con lo dems que contiene; y, los devolvieron.SS. CARRIN LUGO
FERREYROS PAREDES
LVAREZ GUILLN

DERECHO DE FAMILIA
S SE PUEDEN VOLVER A VALORAR LAS PRUEBAS AL RESOLVERSE UN
RECURSO DE CASACIN - LA EXCEPCIN EST EN LOS CASOS DE
INFRACCIN A LA LEY PENAL POR NIOS Y ADOLESCENTES

S SE PUEDEN VOLVER A VALORAR LAS PRUEBAS AL RESOLVERSE UN

RECURSO DE CASACIN - LA EXCEPCIN EST EN LOS CASOS DE
INFRACCIN A LA LEY PENAL POR NIOS Y ADOLESCENTES

Cas. N 2235-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Heyden Clere Bravo Mendoza
Demandado :
Wilder Orlando Tapia Velsquez
Asunto
:
Infraccin a la ley penal - Robo agravado seguido de
muerte
Fecha
:
5 de noviembre de 1999 (Publicado el 23 de diciembre de
1999)
Cuando se trate de procesos sobre infraccin de la ley penal por nios y
adolescentes, la Corte Suprema debe alejarse del sistema ortodoxo -esto es,
que en el recurso de casacin quedan de lado las cuestiones relativas a los
hechos y pruebas, as como a las conclusiones fcticas a las que se haya
arribado en la sentencia impugnada- en aplicacin de los artculos stimo,
octavo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
que consagran los principios del inters superior del menor y la humanizacin
del proceso, y por cuanto tratndose de materia penal donde estn en juego
diversos valores humanos, no puede quedar intangible algn error del juzgador
en la valoracin de la prueba.
CAS. N 2235-99 - LAMBAYEQUE
Lima, cinco de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; y, ATENDIENDO: 1) Que, esta Sala conoce del presente
recurso en virtud de la Ley nmero veintisiete mil ciento cincuenticinco, la cual
dispone que la Corte Suprema conozca de los procesos tramitados bajo la
normatividad del Cdigo de los Nios y Adolescentes en cualquier materia de
su competencia; 2) Que, dicha ley en su Artculo segundo establece que el
Recurso de Casacin interpuesto contra la sentencia emitida por la Sala de
Familia, debe reunir los requisitos de forma y de fondo establecidos por el
Cdigo Procesal Civil; 3) Que el artculo trescientos ochentiocho de la norma
procesal acotada establece como requisitos de fondo para la procedencia del
recurso que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las
causales que establece el Artculo trescientos ochentisis [1] se sustenta y
segn sea el caso: a) indicar cmo debe ser la debida aplicacin o correcta
interpretacin de la norma sustantiva; b) cul debe ser la norma de derecho
materia aplicable al caso; y c) en qu ha consistido la afectacin del derecho al
debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida; 4) Que,
resulta necesario sealar que si bien conforme al Artculo trescientos
ochenticuatro del Cdigo Adjetivo son fines del Recurso de Casacin la
correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo, razn por la cual
quedan de lado las cuestiones relativas a los hechos y pruebas, as como a las
conclusiones fcticas a las que se haya arribado en la sentencia impugnada, en
casos como el presente y cuando se trate de procesos sobre infraccin a la Ley
Penal, esta Corte deber apartarse del sistema ortodoxo a que se refiere el
considerando precedente de los Artculos stimo, octavo y noveno del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes [2] que consagran los
principios del inters superior del menor y la humanizacin del proceso, y por
cuanto tratndose de materia penal donde estn en juego diversos valores

humanos, no puede quedar intangible algn error del juzgador en la valoracin

de la prueba [3]; 5) Que, analizando el Recurso de Casacin de fojas
trescientos treinticinco presentado por Heyden Celer Bravo Barboza se tiene
que ste lo ampara en la causal de inaplicacin de norma de derecho material,
referida a la ltima parte del Artculo ciento ochentinueve del Cdigo Penal, el
cual establece que: "La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acta
en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con
crueldad"; 6") Que sin embargo, el recurrente no ha cumplido con indicar las
razones por las que considera que dicha norma debi aplicarse, incumpliendo
de ese modo con la debida fundamentacin que se exige para la procedencia
del recurso; por tales razones y con la facultad que concede el Artculo
trescientos noventids del Cdigo Procesal Civil [4]: declararon
IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin interpuesto por don Heyden Clere
Bravo Mendoza; en los seguidos contra Wilder Orlando Tapia Velsquez y otro,
sobre infraccin a la ley penal -robo agravado seguido de muerte en agravio de
don Roberto Lorenzo Bravo Barboza; CONDENARON al recurrente al pago de
la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON: la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA: IBERICO; OVIEDO DE A.; CELS; ALVA

DERECHO COMERCIAL
INTERVENCIN DE UNA MISMA PERSONA EN UN TTULO VALOR COMO
EMITENTE Y COMO ACEPTANTE - DETERMINAN SI ELLO INVALID O NO
LA CAMBIAL
PLANTEAMIENTO DE EXCEPCIONES PERSONALES EN CASO DE
LETRAS QUE YA HAN CIRCULADO - CUANDO LA RELACIN CAMBIARIA
ACTUAL ES SIMILAR A LA ORIGINARIA

INTERVENCIN DE UNA MISMA PERSONA EN UN TTULO VALOR COMO

EMITENTE Y COMO ACEPTANTE - DETERMINAN SI ELLO INVALID O NO
LA CAMBIAL

Exp. N 15715-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Mario Eduardo Velsquez Figueroa
Demandado :
Fast Trading Sociedad Annima
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
7 de enero de 1999
No queda invlida una letra de cambio cuando una persona ha intervenido en
ella como emitente, a ttulo personal, y como aceptante, en representacin de
la persona jurdica girada.
Exp. N 15715-98
SALA CIVIL CORPORATIVA SUB ESPECIALIZADA EN PROCESOS
EJECUTIVOS Y MEDIDAS CAUTELARES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA
Lima, siete de enero de mil novecientos noventinueve.VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el seor Lama More; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO adems; PRIMERO: Que, la defensa previa
deducida por la ejecutada en el segundo otros de su escrito de fojas
sesenticuatro a setenta de autos, no resulta atendible, pues el ttulo valor
sellado por la Notara respectiva, con la constancia de "documento protestado",
con indicacin de la fecha del protesto y la firma del funcionario interviniente, es
ttulo suficiente para ejercitar las acciones, sin que para este fin sea obligatorio
acompaar el testimonio del protesto, conforme lo prev el artculo
cincuentisis de la Ley de Ttulos Valores; [1] y por oro lado, el error existente
en el auto admisorio de fojas ocho y nueve de autos, que inicialmente dispona
incorrectamente el pago de cien mil dlares americanos, fue oportunamente
corregido mediante resolucin de fojas noventiuno, su fecha quince de julio de
mil novecientos noventiocho, lo cual fue puesta en conocimiento de la partes en
la audiencia de fojas ciento uno a ciento seis, de fecha diecisis del mismo mes
de julio; SEGUNDO: Que, la cambial de fojas tres se ha emitido con arreglo a

ley, habiendo intervenido la ejecutada en su condicin aceptante; en dicho

documento el emitente es don Lucio A. Cancho Montenegro a ttulo personal y
el hecho que intervenga como aceptante en su calidad de representante de la
empresa Med Per Sociedad Annima no invalida la precitada cambial; [2] y
TERCERO: Que, conforme lo dispone el artculo seiscientos noventa del
Cdigo Procesal Civil, est legitimado para promover ejecucin, quien en el
ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel que en el
mismo tiene la calidad de obligado; en el presente caso, el actor tiene la
condicin de endosatario y la demandada la calidad de aceptante, por lo que
corresponde amparar la presente accin: CONFIRMARON la resolucin
apelada expedida en la audiencia de fojas ciento uno a ciento seis, de fecha
diecisis de julio de mil novecientos noventiocho, que declara infundada la
defensa previa propuesta por el demandado; y CONFIRMARON la sentencia
apelada corriente a fojas ciento veinticuatro a ciento veintiocho, su fecha
veinticinco de setiembre de mil novecientos noventiocho; que declara
infundadas la contradiccin y tacha planteadas por la ejecutada en el escrito
corriente de fojas sesenticuatro a setenta; y fundada la demanda interpuesta de
fojas cuatro a siete; y en consecuencia, ordena llevar adelante la ejecucin
hasta que la ejecutada Fast Trading Sociedad Annima cumpla con pagar al
ejecutante Mario Eduardo Velsquez Figueroa la suma de sesentids mil
setecientos veinte dlares americanos, o su equivalente en moneda nacional al
tipo de cambio vigente en la fecha y lugar del pago, ms intereses legales,
costas y costos; y los devolvieron.HIDALGO MORN
EYZAGUIRRE GARATE
LAMA MORE

PLANTEAMIENTO DE EXCEPCIONES PERSONALES EN CASO DE LETRAS

QUE YA HAN CIRCULADO - CUANDO LA RELACIN CAMBIARIA ACTUAL
ES SIMILAR A LA ORIGINARIA

Exp. N 18631-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
8 de enero de 1999
Nada impide analizar las excepciones derivadas de las relaciones personales
en caso una letra de cambio haya circulado, pero la relacin cambiaria actual
sea similar a la originaria.
EXPEDIENTE 98-18631

RESOLUCIN N
Lima, ocho de enero de mil novecientos noventinueve.VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la seora Hidalgo Morn; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que si bien son caractersticas de los ttulos
valores su literalidad y abstraccin, [1] propiedades que las hacen ejecutables
en la va procedimental elegida, tambin lo es, que conforme a lo dispuesto en
el penltimo pargrafo del artculo veinte de la Ley diecisis mil quinientos
ochentisiete el deudor tambin puede oponer al tenedor del ttulo, las
excepciones que deriven de sus relaciones personales con ste. Segundo.Que en el caso de autos, las letras de cambio circularon, sin embargo la
relacin cambiaria actual de las mismas, es similar a la originaria por lo que,
nada impide, en virtud de la norma antedicha, analizar las excepciones
derivadas de sus relaciones personales [2]. Tercero.- Que es dentro de tal
contexto, que se explica que en la audiencia respectiva la A-quo admitiera
como prueba el expediente seguido ante el Registro Fiscal de ventas a plazo.
Cuarto.- Que sin embargo, al sentenciar, ha optado por fundamentar su
decisin sustentndola nicamente en la naturaleza cartular y abstracta del
ttulo, soslayando el anlisis de los instrumentos admitidos como prueba, y
contradiciendo lo sealado en su cuarto considerando en tanto indica que una
obligacin es exigible cuando: "... se ha verificado el incumplimiento de la
obligacin que aparece en el ttulo ...". Quinto.- Que la sentencia emitida,
tampoco resulta coherente con el punto controvertido fijado como el de
determinar la exigibilidad de la obligacin del ttulo valor puesto a cobro (fojas
ciento cuarentitrs) Sexto.- Que siendo ello as, y habiendo sido elevada va
concesorio de apelacin consentido, es pertinente declarar la insubsistencia de
la sentencia en atencin a que no se ajusta a la exigencia prevista en el inciso
tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil [3]. Sptimo.- Que
de considerarlo necesario, el Juez debe tomar en cuenta en su caso el artculo
ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil [4], disponiendo una pericia
contable que permita determinar el sustento de exigibilidad de las cambiales;
por tales fundamentos: DECLARARON NULA la sentencia de fojas trescientos
veintids a trescientos veintisis, su fecha veinticinco de setiembre de mil
novecientos noventiocho; DISPUSIERON la emisin de nueva sentencia
teniendo en cuenta las precedentes consideaciones; y los devolvieron.SS. FERREIRA VILDOZOLA
HIDALGO MORN
YNOAN VILLANUEVA

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA DISTINCIN ENTRE LA PERSONA JURDICA Y SUS MIEMBROS COMO
FUNDAMENTO DE UN RECURSO DE CASACIN DEBI PROPONERSE EN
SU OPORTUNIDAD COMO EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR
RECURSO DE APELACIN AUTORIZADO POR UN ABOGADO
INHABILITADO SE DEBE ANULAR DICHO ACTO PROCESAL Y SUS
EFECTOS?

LA DISTINCIN ENTRE LA PERSONA JURDICA Y SUS MIEMBROS COMO

FUNDAMENTO DE UN RECURSO DE CASACIN DEBI PROPONERSE EN
SU OPORTUNIDAD COMO EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR

Cas. N 1127-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Vctor Antonio Escobar Azorza
Demandado :
EDELNOR
Asunto
:
Indemnizacin de daos
Fecha
:
11 de noviembre de 1999 (23 de diciembre de 1999)
El artculo setentiocho del Cdigo Civil hace una distincin entre la persona
jurdica y sus miembros. En el presente caso, la demandada pretende
cuestionar con dicho numeral que los daos patrimoniales causados a una
persona jurdica que generan una indemnizacin, no hacen titular de dicho
resarcimiento a una persona natural como el actor, aunque ste sea uno de los
miembros o representantes de la misma. Se tiene entonces que la demandada
cuestiona mediante su recurso de casacin la legitimidad para obrar del
demandante, lo cual en todo caso debi proponerse como una excepcin en la
etapa procesal correspondiente.

CAS. N 1127-99 - CONO NORTE/LIMA

Lima, once de noviembre de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el da diez de noviembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de

Distribucin Elctrica Lima Norte, Sociedad Annima, EDELNOR, contra la
sentencia de vista de fojas quinientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo
del presente ao, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la
sentencia apelada de fojas doscientos veintinueve, su fecha dos de mayo de
mil novecientos noventisiete, declara fundada en parte la demanda interpuesta
y ordena que la demandada pague por concepto de indemnizacin al
demandante la suma de diez mil nuevos soles; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de julio del presente ao

ha estimado procedente el Recurso de Casacin interpuesto, por la causal
prevista en el inciso segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], esto es la inaplicacin de los Artculos setentiocho y mil
trescientos veintiuno del Cdigo Civil [2].
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, conforme al Artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo

Adjetivo el Recurso de Casacin tiene como fines la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo, razn por la cual permanecen intangibles
las conclusiones fcticas a las que se haya arribado en las instancias de
mrito.
Segundo.- Que, al resolverse la casacin debe definirse si en la
sentencia de vista se han inaplicado los Artculos setentiocho y mil trescientos
veintiuno del Cdigo Civil.
Tercero.- Que el Artculo setentiocho del Cdigo Civil hace una distincin
ente la persona jurdica y sus miembros, pretendiendo la recurrente cuestionar
con dicho numeral que los daos patrimoniales causados a una persona
jurdica (en este caso Panificadora Trigalito Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada) que generan una indemnizacin, no hacen titular de
dicho resarcimiento a una persona natural (el actor), aunque ste sea uno de
los miembros o representante de la misma.

Cuarto.- Que del considerando precedente se tiene que la recurrente

cuestiona mediante el Recurso de Casacin la legitimidad para obrar del
demandante, lo cual en todo caso debi proponerse como una excepcin en la
etapa procesal correspondiente [3].
Quinto.- Que a mayor abundamiento, aparece de las diversas facturas
del suministro trifsico para panadera y vivienda, as como cartas de reclamos,
y convenio de pago que figuran a nombre del actor, quien tiene como actividad
econmica el negocio de panificacin, no siendo factible desconocer el derecho
que le asiste a ser resarcido por los daos irrogados.
Sexto.- Respecto a la inaplicacin del Artculo mil trescientos veintiuno
del Cdigo citado, el recurso igualmente es infundado, ya que del contenido de
dicha norma aparece que sta se refiere a cuestiones probatorias respecto a la
inejecucin de las obligaciones y su consecuente resarcimiento.
Stimo.- Que a mayor abundamiento, se advierte del noveno
considerando de la impugnada que sta ha concluido que se ha probado la
culpa leve de la demandada por inejecucin, al haber enviado la carta
rectificatoria a la actora, mientras que en el dcimo considerando de la glosada
se ha establecido que la recurrente con su proceder ha originado dao a la
demandante.
Octavo.- Que, tales conclusiones no pueden revisarse mediante el
Recurso de Casacin, por no constituir esta Corte una tercera instancia.
4.

SENTENCIA:

Por tales consideraciones y, con la facultad que concede el Artculo

trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [4], declararon INFUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de Distribucin Elctrica
Lima Norte, Sociedad Annima, EDELNOR, en consecuencia, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas quinientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo
del presente ao; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; MANDARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por don Vctor Antonio Escobar Azorza, sobre indemnizacin; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELS; ALVA

RECURSO DE APELACIN AUTORIZADO POR UN ABOGADO

INHABILITADO SE DEBE ANULAR DICHO ACTO PROCESAL Y SUS
EFECTOS?

Cas. N 1363-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Quintn Hugo Bauer Antayo
Demandado :
Pedro Reyes Delgado
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
9 de noviembre de 1999 (Publicada el 23 de diciembre de
1999)
Si el abogado que autoriza un recurso de apelacin no estuvo autorizado para
el patrocinio judicial por falta de pago de cuotas gremiales, ello no es razn
suficiente para anular el acto procesal y los efectos que de l se hayan
derivado, aun cuando el vicio resulte manifiestamente reprochable por la
conducta del letrado.
Resulta aqu de mayor inters considerar que la parte procesal o patrocinado
(sea actor o demandado) no se vea perjudicado en su derecho a la doble
instancia por la irregularidad administrativa anotada, pues el objeto o fin del
medio impugnatorio referido es que el juez o juzgado superior revise el fallo
apelado, y pese a que el recurso es defectuoso al estar autorizado por el
letrado inhabilitado, ha cumplido con satisfacer la vigencia o tutela del derecho
a impugnar las resoluciones judiciales, consagrado en la Constitucin como
principio del debido proceso.
CAS. N 1363-99 - LIMA
Lima, nueve de noviembre de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la
causa vista en audiencia pblica el ocho de noviembre del ao en curso, emite
la siguiente sentencia.
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Pedro Reyes
Delgado contra la de vista de fojas ciento setenticinco, su fecha veintisis de
abril de mil novecientos noventinueve, que revocando la sentencia apelada de
fojas ciento trece, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos
noventiocho, declara fundada en parte la demanda de fojas diecisiete,
subsanada a fojas cuarenta, en consecuencia ordena que el demandado
cumpla con pagar al demandante por todo concepto de clusula penal la suma
de diecisis mil quinientos cincuenta, con costas y costos.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante Ejecutoria de fecha siete de julio de mil novecientos

noventinueve ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales al haberse permitido durante la etapa de la apelacin el patrocinio
del letrado de la parte demandante y admitido su recurso de apelacin no

obstante que se encontraba inhbil conforme al estatuto de su respectivo

Colegio profesional, siendo que el mencionado letrado estaba impedido de
patrocinar a su cliente conforme al inciso segundo del Artculo doscientos
ochentisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1], norma de carcter
imperativo.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el acto procesal es un hecho que acontece en el mundo

de la realidad, y al modo como se manifiesta el contenido de dicho acto, es
decir, como aparece exteriormente, se lo denomina forma (Palacio, Lino
Enrique, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot mil novecientos
setentisiete, tomo cuarto, pgina ochenticinco).
Segundo.- Que, las formas procesales son necesarias para la
tramitacin del proceso, pues este ltimo, concebido como un conjunto de
actos procesales concatenados entre s y orientados a lograr la finalidad
concreta y abstracta que el Artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil [2] le asigna, requiere de reglas bsicas o formas para encauzar
la defensa de las partes, pues "su ausencia produce desorden e incertidumbre"
(Guiseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo tercero,
pgina ciento ocho).
Tercero.- Que, si bien toda persona tiene derecho a ser patrocinada por
el abogado de su eleccin en el proceso en el que interviene, resulta que dicho
letrado debe cumplir con requisitos bsicos para que el patrocinio sea idneo
con respecto a su patrocinado, entre los cuales se requiere, al amparo de lo
previsto en el inciso segundo del Artculo doscientos ochentisis de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que se encuentre habilitado para el patrocinio
judicial conforme al Estatuto de su respectivo Colegio profesional.
Cuarto.- Que en el presente proceso, con fecha veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventiocho, el demandante Hugo Bauer Antayo
interpuso recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia,
mediante su escrito de fojas cientoveintitrs, en tanto haba sido defravorecida
con ella, autorizando el citado medio impugnatario el abogado Javier Bauer
Huerta, el mismo que fue admitido conforme al auto de fojas ciento treintisiete,
su fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos noventiocho.
Quinto.- Que, por otro lado, el recurrente Pedro Reyes Delgado, luego
de absolver el traslado del recurso de apelacin y adherirse al mismo con
respecto a un extremo de la impugnada, solicita la nulidad del concesorio del
recurso manifestando que el letrado mencionado est inhabilitado para
patrocinar en juicio al estar incurso en el supuesto del inciso segundo del
Artculo doscientos ochentisis de la referida Ley Orgnica, lo cual en efecto es
cierto, tal como se advierte de la certificacin de fojas ciento cincuentitrs,
presentado por el demandado, en la cual, el Director Secretario del Colegio de
Abogados de Lima da cuenta de que el citado Abogado se encuentra inhbil a
partir del primero junio de mil novecientos noventiocho, por adeudar sus cuotas
ordinarias ms de un semestre, por consiguiente, se advierte que a la fecha de

la interposicin del recurso dicho letrado no estaba habilitado para el patrocinio

legal, incumplindose con la formalidad requerida conforme exige la anotada
Ley judicial.
Sexto.- Que, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal siguiendo las
legislaciones modernas y doctrina contempornea ha previsto un rgimen o
sistema intermedio de regulacin de las formas procesales, es decir una
coexistencia entre los principios de legalidad y finalidad de las formas, que
como refiere el procesalista Alberto Luis Maurino, radica su fundamento en el
reforzamiento de los poderes del Juez, ya que la aplicacin del sistema de
legalidad, derivado del principio dispositivo, sin atenuaciones reduce al
magistrado a una mera tarea mecnica de confrontacin de materiales (fcticos
y procesales) y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llegado a una
plena conviccin; seala que el principio dispositivo es impetrado as por el de
autoridad, lo que implica el "trnsito del juez espectador al juez director",
(Maurino, A.L. Nulidades Procesales, Buenos Aires, Editorial Astrea mil
novecientos ochenticinco, pgina seis).
Stimo.- Que, en tal sentido, es preciso referirse al principio basado en
la finalidad de las formas, que como tiene dicho el jurista Roberto O. Berizonce
es aquel en virtud del cual los actos procesales son vlidos en tanto se hayan
realizado de cualquier modo apropiado para la obtencin de su finalidad (Las
formas de los actos procesales, en Estudio de nulidad procesales, Buenos
Aires. Hamnurabi, mil novecientos ochenta pgina treintitrs), es decir, que las
formas procesales no constituyen un fin en s mismas, de ah que la validez de
los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso
concreto estn destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando an
siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto [3].
Octavo.- Que, en consecuencia, si el Abogado que autorizo el recurso de
Apelacin no estuvo habilitado para el patrocinio judicial por falta de pago de
cuotas gremiales, ello no es razn suficiente para anular el acto procesal y los
efectos que de l hayan derivado an cuando el vicio resulta manifiestamente
reprochable por la conducta del letrado, resulta de mayor inters considerar
que la parte procesal o patrocinado (sea actor o demandado) no se vea
perjudicada en su derecho a la doble instancia por la irregularidad
administrativa anotada, pues, el objeto o fin del medio impugnatorio referido es
que el juez (Colegiado) superior revise el fallo apelado, pues pese a que el
recurso es defectuoso al estar autorizado por el letrado inhabilitado, ha
cumplido con satisfacer la vigencia o tutela del derecho a impugnar las
resoluciones judiciales consagrado en la Constistucin Poltica del Estado
como principio del debido proceso. [4]
Noveno.- Que, cabe considerar ademas, que el demandante ha
presentado una nueva certificacin corrientes a fojas ciento setentiocho, de
fecha veintids de abril de mil novecientos noventinueve, que da cuenta que su
defensor se encuentra hbil para el ejercicio profesional, implicando ello que el
letrado ha subsanado el incumplimiento de sus cuotas gremiales, salvando de
este modo la situacin anterior en que se encontraba, por lo tanto el propsito
de la Ley (que el abogado se halle hbil conforme al Estatuto del respectivo

Colegio) pese al defecto formal de la apelacin ha cumplido su finalidad, pues

la forma satisfecha por otro medio o forma razonable e idnea conlleva a una
atenuacin del vicio denunciado (funcin atenuadora del principio finalista del
acto).
Decimo.- Que, por otro lado, debe cuidarse que la forma infringida no
afecte el derecho de la defensa o el principio de bilateralidad [5] de la otra
parte, pues de as serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su finalidad, no
podra convalidarse, y sera irremediable la sancin de nulidad; sin embargo,
en la denuncia que nos ocupa, y que es materia de anlisis de la presente
sentencia, no se evidencia indefensin alguna en el recurrente, pues ste ha
absuelto el traslado de la apelacin y se ha adherido al mismo con respecto a
la exoneracin del pago de costas y costos, tal como se advierte de su escrito
de fojas ciento cuarentisis y de la resolucin de fojas ciento cincuentids; pues
resulta un requisito bsico para la declaracin de la nulidad de la existencia de
un perjuicio del interesado, tal como reza la antigua mxima pas de nullite sans
grief (no hay nulidad sin dao o perjuicio) y que en el caso de autos no se
evidencia, salvo el caso de haberse resuelto en contra del inters del
demandado al ampararse la demanda, pero ello es una decisin sobre el fondo
mas no sobre la forma.
Dcimo Primero.- Que, asimismo, las infracciones de la forma procesal
deben examinarse discrecionalmente, pues no en todos los casos podran
convalidarse vicios por la va del principio de la finalidad de las formas, pues
sera distinta la situacin por la cual un letrado patrocine causas estando
impedido por mandato judicial o por otras causas de similar gravedad, pues en
todo caso, el juzgador deber apreciar segn las circunstancias concretas la
naturaleza y magnitud del vicio teniendo como techo interpretativo que las
formas procesales resultan irrenunciables o indisponibles cuando, ademas de
sealarlo la ley, tiendan a la preservacin de la bilateralidad del contradictorio,
del derecho de defensa y en general a la garanta del debido proceso (Maurino,
Op. Cit. pgina nueve).
Dcimo Segundo.- Que, no obstante las consideraciones expuestas,
cabe resaltar que el mencionado letrado ha venido ejerciendo la defensa con
pleno conocimiento de la causal de inhabilitacin en que haba incurrido, lo cual
rie con el deber de probidad al que est obligado observar en virtud del
Artculo ciento nueve del Cdigo Procesal Civil [6] as como los deberes de
honradez y buena fe que prescribe el Artculo doscientos ochentiocho inciso
segundo de la Ley Orgnica del Poder Judicial [7] cuya infraccin debe de
sancionarse de conformidad con el Artculo doscientos noventids de la misma
Ley Orgnica [8].
4.

SENTENCIA

Que, estando a las consideraciones que preceden, declararon

INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Pedro Reyes
Delgado; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento
setenticinco, su fecha veintisis de abril de mil novecientos noventinueve, en
los seguido por don Quintn Hugo Bauer Antayo, sobre obligacin de dar suma

de dinero, CONDENARON al abogado, doctor Javier Ignacio Bauer Huerta al

pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal; as como por
parte del impugnante al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A; CELS; ALVA

DERECHO PENAL
APLICACIN DE LA PENA MXIMA EN UNA VIOLACIN SEXUAL A UN
MENOR DE SIETE AOS DE EDAD POR APROVECHAMIENTO DEL
AGENTE DE SU SITUACIN DE AUTORIDAD Y CONFIANZA
PEDIDO DE EXTRADICIN PROCEDENTE - CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES

APLICACIN DE LA PENA MXIMA EN UNA VIOLACIN SEXUAL A UN

MENOR DE SIETE AOS DE EDAD POR APROVECHAMIENTO DEL
AGENTE DE SU SITUACIN DE AUTORIDAD Y CONFIANZA

Exp. N 2838-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

Procesado :
Rafael Juan Pozo Romn
Agraviado :
XXX
Asunto
:
Violacin de la libertad sexual
Fecha
:
20 de enero de 1998
En el presente caso, a efectos de la aplicacin de la pena se tuvo en cuenta
que el encausado se encontraba procesado por el artculo ciento setentitrs,
inciso primero del Cdigo Penal, esto es, el supuesto de quien practica el acto
sexual u otro anlogo con un menor de siete aos; pero adems se consider
el hecho de que el acusado tena autoridad sobre el agraviado y que ste
ltimo depositaba confianza en aqul por cuanto es hijo de su esposa y viva
con el referido acusado desde los nueve meses de nacido, llegando incluso a
llamarlo "pap", por lo cual a la fecha de la presente jurisprudencia, result
aplicable al caso el agravante contenido en el prrafo final del artculo citado,
imponindose al acusado la pena mxima por el delito cometido.
EXPEDIENTE N 2838-97
Lima, 20 de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; en Audiencia Privada la causa penal seguida contra RAFAEL
JUAN POZO ROMN, cuyas generales de Ley corren en autos, por delito
contra la Libertad Sexual-Violacin de la Libertad Sexual, en agravio de
XXXXXXX; RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del Atestado Policial de fojas
uno a quince y denuncia debidamente formalizada por el Ministerio Pblico de
fojas diecisis el Vigsimo Octavo Juzgado especializado en lo Penal de Lima
abre instruccin por auto de fojas diecisiete; que, tramitada la causa de
acuerdo a su naturaleza y habindose actuado las diligencias
correspondientes, los autos fueron elevados a la Sala Penal habiendo el Fiscal
Superior formulado acusacin escrita a fojas ciento setentids a ciento
setentitrs, en mrito de lo cual el Colegiado dict el Auto Superior de
Enjuiciamiento de fojas ciento setenticuatro, que habindose llevado a cabo el
Juicio Oral conforme puede apreciarse de las actas de su propsito, terminados
los debates, el representante del Ministerio Pblico formul su Requisitoria
Oral, recepcionados los alegatos de la defensa, cuyas conclusiones corren en
pliegos aparte y han sido tenidas en cuenta al expedirse el presente fallo,
planteadas discutidas y votadas las cuestiones de hecho, ha quedado expedita
para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, se le imputa al acusado, que
el da veintinueve de junio de mil novecientos noventicinco, fue sorprendido por
su esposa Gladys Chvez Rojas, madre del menor XXXXXXX, de seis aos de
edad, en circunstancias que pretenda cometer el acto contra natura, en
agravio de dicho menor, aprovechando la especial circunstancia que el
encausado como padrastro del agraviado, dorma junto con ste en la misma
cama mientras su esposa dorma con el menor hijo de ambos, de dos meses
de nacido en otra cama cercana, asimismo, que el acusado ha cometido el acto
contra natura, en agravio del menor mencionado en diferentes oportunidades
anteriores, desde cuando el menor tena cinco aos de edad; Que, del estudio
de autos y del Acto Oral se ha llegado ha establecer; Primero.- Que, el acusado
viva con el menor agraviado de seis aos de edad, cuya edad se encuentra

acreditada con la Partida de Nacimiento que en copia certificada corre en

autos; en compaa de su esposa Gladys Chvez Rojas, madre del agraviado y
el menor hijo de ambos Michael Pozo Chvez de dos meses de edad, en su
vivienda ubicada en el Asentamiento Humano Los Olivos de Pro, manzana dos,
lote veinte, en el Distrito de los Olivos en Lima, conforme lo afirma la testigo
Chvez Rojas, en su declaracin policial de fojas ocho, ratificada en su
declaracin testimonial de fojas noventa y noventiuno quien manifiesta que al
encontrarse embarazada de su segundo hijo Michael y teniendo amenazas de
aborto, la doctora le prohibi tener relaciones sexuales, por lo que dorma
aparte del procesado, el mismo que dorma en una habitacin contigua,
dicindole ste ltimo, que el menor agraviado deba dormir con l porque le
poda patear la barriga, razn por la cual ante la insistencia del procesado, le
permiti que duerma con el menor agraviado; posteriormente en una misma
habitacin ubicaron las dos camas, pero el encausado segua durmiendo con el
menor, incluso despus de haber nacido su segundo hijo, durante ocho meses
aproximadamente, llegando incluso en muchas oportunidades a quedarse el
procesado solo en su domicilio con el menor perjudicado, por cuanto la testigo
Chvez Rojas tena que salir a trabajar aplicando inyecciones, sueros y otros;
lo que se corrobora con la declaracin policial del menor agraviado XXXXXXX
que corre a fojas siete y su declaracin preventiva de fojas noventiocho; as
como tambin con la propia declaracin policial del encausado de fojas nueve a
diez, ampliada a fojas once, as como su declaracin instructiva de fojas
diecinueve a veintiuno, ampliada a fojas ciento uno, en las que reconoce que,
el menor agraviado es hijo de su esposa Gladys Chvez Rojas, habiendo
estado durmiendo con dicho menor en la misma cama, por en cuanto su
esposa dorma con el menor hijo de ambos de dos meses de nacido, al tener
que darle de lactar; Segundo.- Que, el da veintinueve de junio de mil
novecientos noventicinco, siendo aproximadamente las seis horas de la
maana, en circunstancias en que la testigo Chvez Rojas sinti ruidos
extraos y movimientos que provenan de la cama donde dorman el procesado
y el agraviado, se levant de su cama y procedi a destapar la colcha con la
que se cubran los antes mencionados, encontrando al encausado con su
pantaln jean con cierre malogrado con el que dorma y su miembro viril erecto
y asimismo el menor agraviado con su calzoncillo abajo, dndole la espalda al
acusado, el mismo que lo tena abrazado al menor, razn por la cual le reclam
que estaba haciendo, subindole el pantaln al nio agraviado, llevndoselo al
bao en donde le pregunt qu le estaba haciendo su pap, respondindole el
nio que su pap le pona su pene en el potito, por lo que le increp su
conducta al encausado y procedi a retirarse para formular su denuncia e
inclusive el acusado no slo neg los hechos sino que para disimular los
mismos, le propuso a la testigo echarse en la cama para tener relaciones
sexuales, negndose la testigo; que, tales imputaciones se corroboran con la
versin proporcionada por el menor agraviado ante la polica a fojas siete y en
su preventiva de fojas noventiocho, en donde afirma que el procesado al estar
desde hace buen tiempo durmiendo con dicho menor el da de los hechos se
haba bajado su pantaln y l tambin, tratando de meter su rgano sexual a su
potito, siendo sorprendido por su mam la testigo Chvez, a quien le refiri que
tambin en anteriores oportunidades el acusado ha cometido actos similares
hacindole doler y que no ha avisado ello por estar amenazado por el
encausado, quien le dijo que si contaba le iba a castigar; Que, tales actos los

cometa tanto cuando dorman juntos como cuando su mam se iba a trabajar y
que el procesado le amenazaba, dicindole que le iba a pegar con la correa y
por miedo no le contaba a su mam; Tercero.- Pese a ello, el procesado niega
los hechos que se le imputan, en su declaracin instructiva de fojas diecinueve
a veintiuno ampliada a fojas ciento uno, en donde refiere no reconocer en su
contenido su declaracin policial de fojas nueve y diez ampliada a fojas once,
pero se reconoce su firma, por cuanto aduce haber sido maltratado por los
efectivos policiales y amenazado de que si no aceptaba las imputaciones le
seguiran pegando y torturando y que no le hizo presente dichos maltratos al
Fiscal porque cuando l se retirar lo seguiran torturando, que nadie ms que
su esposa, su hijo y el agraviado viven en su domicilio y que slo su cuada,
hermana de su seora, Nancy Chvez Rojas asiste diariamente a su casa de
seis de la maana a seis de la tarde, ayudando a cuidar a los nios; que al
menor agraviado lo conoce desde los nueve meses de nacido y desconoce
quien le haya perjudicado presumiendo que haya sido en la calle cuando sala
a jugar, aduciendo que por las discusiones con su esposa y por querer dejarlo
sin participacin de sus bienes, es que la testigo lo seala como el autor de los
hechos; Cuarto.- Sin embargo no obstante la negativa del acusado en su
instructiva, las imputaciones que efectan tanto el menor agraviado como su
madre la testigo Chvez se confirman que los resultados del examen pericial
de Medicina Forense nmero cinco mil ciento setenticuatro guin noventicinco
de fojas doce, ratificado a fojas ciento cuarentisiete, en cuyas conclusiones se
afirma que el menor presenta "ano con signos de coito contra natura antigua" y
con el Certificado Mdico Legal de fojas cuarentids ratificada a fojas ciento
cincuentids, en el que se concluye que el menor presenta "ano con
borramiento de pliegues anales, cicatriz de desgarro en horas cuatro y siete
antiguas", y como conclusin "coito contra natura antigua" y por el Dictamen
Pericial nmero cero ochentisiete guin noventisis guin MP de fojas ciento
tres a fojas ciento siete, ratificada a fojas ciento cincuentiuno, en el mismo que
se determina que el menor agraviado presenta "trastorno por stress posttraumtico psicolgico"; as tambin se desvirtan las afirmaciones del acusado
y su negativa respecto a la comisin de los hechos, no slo con lo antes
mencionado sino tambin con el Certificado Mdico Legal de fojas cuarentiuno
practicado al acusado en el cual se concluye que en ste "no se observan
huellas de lesiones traumticas recientes" y con el examen toxicolgico a fojas
cincuentitrs, del acusado que arroja resultado "negativo" para anlisis de
droga y "estado normal" para dosaje etlico, descartndose de esta manera que
el procesado haya sido golpeado fsicamente por el personal policial para rendir
sus declaraciones de fojas dos, diez y once, estando esta ltima incluso con
presencia de la Representante del Ministerio Pblico, declaraciones en las
cuales el procesado reconoce haber sido sorprendido por su esposa el da de
los hechos, en circunstancias en que tena abrazado al menor con su miembro
viril erecto, no llegando a consumarse el acto por la aparicin de su cnyuge y
que aduce tres das antes de ser sorprendido, hizo sufrir el acto sexual contra
natura al menor agraviado despus de haber ingerido licor, siendo slo una la
oportunidad en que lo ha realizado, afirmando tambin que ha sostenido
relaciones homosexuales durante la adolescencia; reconociendo en parte los
hechos imputados; todo ello lleva a la conclusin, que efectivamente el
procesado fue sorprendido por su esposa el da de los hechos cuando
pretenda cometer el acto contra natura al menor agraviado y que as mismo en

varias oportunidades anteriores, desde que el agraviado tena cinco aos de

edad, abusaba sexualmente de dicho menor, bajo amenaza de emplear en su
contra violencia fsica por lo que es responsable penalmente; Quinto.- Que,
respecto a la salud mental del procesado, a fojas ciento sesentitrs y ciento
sesenticinco a ciento sesentinueve obran los resultados de los Dictmenes
Periciales de psicologa y de psiquiatra del acusado, practicado entre los
meses de marzo y de abril de mil novecientos noventisis, en los cuales
concluye que el procesado presenta un cuadro de "Psicosis esquizofrnica
residual; requiriendo tratamiento especializado en centro Estatal", dictmenes
debidamente ratificados en acto oral; y a fojas doscientos cuarentisiete a
doscientos cuarentinueve y doscientos cincuenta a doscientos cincuentitrs
corren los resultados tambin de Dictmenes periciales de psicologa y
psiquiatra practicado al acusado, por otros Mdicos Legistas en el mes de
setiembre de mil novecientos noventisiete, en los cuales se concluye que el
procesado presenta "Transtornos Disciales de la Personalidad, Personalidad
con rasgos psicopticos, inteligencia dentro de parmetros clnicos normales y
en la actualidad, no presenta psicopatologa psictica", dictmenes
debidamente ratificados en Acto Oral; que, estando a las contradicciones de los
resultados de los exmenes mencionados, se ha efectuado el Debate Pericial
[1] correspondiente en el cual se han absuelto por los Seores Mdicos
Legistas, las preguntas que se les han formulado respecto a sus opiniones
mdicas mantenindose cada uno en sus dictmenes, evidencindose que de
acuerdo a sus propios criterios mdicos discrepan en sus resultados; razn por
la cual el Colegiado para mejor resolver orden un tercer examen psiquitrico
al acusado, por un perito dirimente de la Divisin Mdico Legal [2], el mismo
que ha efectuado su examen el nueve de enero de mil novecientos
noventiocho, expidiendo el informe pericial correspondiente, debidamente
ratificado en el Acto oral en el cual se concluye que el acusado "no presenta
sntomas ni signos de psicosis (locura), se encuentran signos de ansiedad en
relacin a situacin actual y problema referido, presenta rasgos histrinicos
narcissticos de personalidad con tendencia a la manipulacin y evasin, nivel
intelectual normal promedio", que, en cuanto a los exmenes periciales, stos
deben ser apreciados por el Juzgador en concordancia con las dems pruebas
actuadas, y con el criterio de conciencia que la Ley autoriza, conforme lo
seala el Cdigo Adjetivo y en tal sentido, se consideran vlidos para la
determinacin del estado de salud mental, los informes periciales (incluido el
dirimente), en el que se establece que el procesado no se encuentra con
signos de psicosis, siendo por tanto imputable para los efectos de hacerse
efectiva su responsabilidad penal; Sexto.- Que, a efectos de la aplicacin de la
pena se debe tener en cuenta que el encausado se encuentra procesado por el
artculo ciento setentitrs inciso primero del Cdigo Penal, que seala una pena
mnima de veinte aos y una mxima de veinticinco aos, en el caso de quien
practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos, siempre y
cuando la vctima tenga menos de siete aos [3], como es el caso de autos, en
el que el menor agraviado tena seis aos de edad al momento de la comisin
de los hechos; pero as tambin, debe considerarse que el hecho de autos
tiene la agravante del ltimo prrafo del referido artculo, toda vez como el
propio acusado ha reconocido en sus declaraciones ya mencionadas y lo han
corroborado el menor agraviado y la testigo Chvez, el acusado tena autoridad
sobre el agraviado adems le impulsaba a depositar en l su confianza por

cuanto ste ltimo era hijo de su esposa y viva con l desde los nueve meses
de nacido, llegando incluso a llamarlo "pap" el menor agraviado al acusado;
que siendo ello as de acuerdo a lo expuesto a las circunstancias que revisten
gravedad, debe aplicarse la pena contemplada en el ltimo prrafo del artculo
precitado [4]; Sptimo.- Siendo ello as, encontrndose acreditada la comisin
del delito instruido as como la responsabilidad Penal del encausado, el mismo
debe ser sancionado con una pena acorde a los hechos mencionados, a la
forma y circunstancia en que se han cometido los mismos, as como tambin
debe tenerse en consideracin para la determinacin de la pena, el grado de
instruccin del acusado, su nivel socio- cultural y por ltimo la funcin
preventiva, protectora y resocializadora de la pena, as como tambin el
tratamiento teraputico a que deber ser sometido el procesado a fin de facilitar
su readaptacin social, de conformidad con lo previsto en el artculo ciento
setentiocho "A" del Cdigo Penal [5]; asimismo respecto a al Reparacin Civil
se debe tener en cuenta el dao ocasionado a la vctima y en el caso de autos,
no slo existe dao fsico ocasionado al agraviado conforme lo establecen las
pericias mdicas ya sealadas, sino que adems existe dao psicolgico, por
cuanto como ya se ha expuesto, el menor agraviado se encuentra trastornado
por la agresin sexual de que ha sido vctima, sufre ansiedad y angustia por los
recuerdos traumticos vividos y ha tenido retroceso escolar, necesitando
tratamiento psicolgico para poder superar dichos recuerdos traumticos; ms
an, el dao moral que ha sufrido el menor, al ver destruida su confianza con la
persona que ejerca sobre l la autoridad y la figura paterna, puesto que desde
siempre conoca al acusado como si fuese su padre, llamndolo "pap"; daos
incalculables materialmente, que repercuten en la salud mental y que siempre
afectaran su desarrollo social y sexual, con el resquebrajamiento de los
conceptos familiares; debiendo tambin considerarse las posibilidades
econmicas del acusado, que resultan de aplicacin al caso lo previsto por los
artculos ciento treintiocho, ciento treintinueve y ciento cuarentitrs de la
Constitucin Poltica del Estado Vigente [6], artculos seis, once, doce
veintitrs, veintiocho, veintinueve, cuarenticinco, cuarentisis, noventids,
noventitrs, ciento setentitrs inciso primero ltimo prrafo y ciento setentiocho
"A" del Cdigo Penal [7], concordante con los artculos doscientos ochentitrs y
doscientos ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales [8]; por estos
fundamentos apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia
que la Ley autoriza, administrando Justicia a nombre de la Nacin, LA
PRIMERA SALA PENAL CORPORATIVA PARA PROCESOS ORDINARIOS
CON REOS EN CRCEL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA;
FALLA: CONDENANDO A RAFAEL JUAN POZO ROMN, como autor del
delito contra La Libertad Sexual- Violacin de la Libertad Sexual -Violacin de
menor, en agravio de XXXXXX, a la PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE
VEINTICINCO AOS EFECTIVA la que con descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el veintinueve de junio de mil novecientos noventicinco,
vencer el veintiocho de junio del ao dos mil veinte; FIJARON: En la suma de
DIEZ MIL NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de Reparacin Civil,
deber abonar el Sentenciado a favor de agraviado; MANDARON: Que, el
sentenciado sea sometido a tratamiento teraputico a fin de lograr su
readaptacin social conforme al Sptimo considerando de la presente
sentencia DISPUSIERON.- Que, consentida o ejecutoriada que queda la
presente resolucin, se tome Razn donde corresponda, se remita el

testimonio y Boletn de condena para su inscripcin en el Registro Judicial

respectivo, archivndose lo actuado definitivamente, remitindose en su
oportunidad los autos al Juzgado correspondiente para los fines de Ley.
BERNA MORANTE SORIA
PRESIDENTA
WALTER PEA BERNAOLA
VOCAL
SARA MAITA LORRESGARAY
VOCAL D.D.

PEDIDO DE EXTRADICIN
REQUISITOS LEGALES

PROCEDENTE

CUMPLIMIENTO

DE

Extrad. N 4778-97-07
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Roberto Jess Arias Arias
Solicitante :
Repblica de Argentina
Asunto
:
Extradicin - Delito de tenencia simple de
estupefacientes
Fecha
:
9 de setiembre de 1998
Se observa que el pas solicitante ha cumplido con formalizar su solicitud de
extradicin, peticin que rene los requisitos legales pertinentes como se
aprecia del exhorto de extradicin, auto de procesamiento, requerimiento de
elevacin a juicio oral, resolucin que ordena rebelde al extraditurus y ordena
su inmediata captura y resolucin que ordena se libre exhorto de extradicin.
Por estos fundamentos, se declara procedente el pedido de extradicin
formulado.
EXTRAD. N 4778-97-07 - LIMA
SALA PENAL TID-E
Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor fiscal; y,
CONSIDERANDO: adems, que el extraditurus en su manifestacin de fojas
diez, declaracin referencial de fojas veintids y en su declaracin de Audiencia
Pblica de fojas ciento teintiuno reconoce los hechos materia de la presente
solicitud de extradicin por la Repblica de Argentina, sealando que el once
de julio de mil novecientos noventisis cuando radicaba en dicho pas desde el

ao de mil novecientos noventisis, en el Barrio La Boca, de Buenos Aires, en

la casa del seor Tefilo Alba, tambin peruano fue intervenido dicho inmueble
encontrndose drogas conforme al documento de fojas cuarentitrs, que sali
en libertad momentneamente, a condicin de presentarse cada vez que sea
requerido por el juzgado competente y comunicar toda variacin de domicilio;
contraviniendo todo ello retorn al Per, siendo detenido en la ciudad de Lima
el da veintiocho de mayo de mil novecientos noventiocho por homonimia de
Roberto Arias Arias por delito de trfico ilcito de drogas, sindole favorable la
resolucin de homonimia, pero al estar requisitoriado por la INTERPOL
Argentina en otro proceso conforme al oficio que en copia certificada obra a
fojas diecisiete de autos, fue detenido para los efectos del presente trmite de
extradicin, hechos que se acreditan adems con el parte policial de fojas
cinco, con la copia del oficio de fojas uno, con el documento de fojas trece; que
el pas de Argentina ha cumplido con formalizar la solicitud de extradiccin
conforme a las piezas procesales que corre de fojas treinticinco a fojas ciento
veinticuatro, peticin que rene los requisitos legales pertinentes como se
aprecia del exhorto de extradiccin de fojas treintinueve, auto de
procesamiento de fojas cincuenta-cincuentisis, requerimiento de elevacin a
juicio oral de fojas cincuentiocho setentiuno, resolucin de fojas setenticuatro
que ordena rebelde al extraditurus y ordena su inmediata captura y resolucin
que dispone se libre el exhorto de extradicin de fojas ochenticinco
ochentiocho; por estos fundamentos, los de la resolucin de fojas ciento
cuarentiuno, en aplicacin del Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de mil ochocientos ochentinueve; de acuerdo a lo preceptuado por
el artculo treintisis de la ley veinticuatro mil setecientos diez [1] estando a lo
normado por el inciso quinto del artculo treinticuatro de la Ley Orgnica del
Poder Judicial [2]: declararon PROCEDENTE el pedido de extradicin
formulada por la Repblica de Argentina, contra el ciudadano peruano Roberto
Jess Arias Arias [3] en la instruccin que se le sigue por el delito de tenencia
simple de estupefacientes; MANDARON se remitan los actuados al Despacho
del Consejo de Ministros por conducto del Seor Ministro de Justicia;
oficindose.
SS. SAPONARA MILLIGAN /BACIGALUPO HURTADO /OVIEDO DE
ALAYZA/ PAREDES LOZANO/ROJAS TAZZA mguch

DERECHO PROCESAL PENAL

LAS NICAS PRUEBAS EN LOS DELITOS DE VIOLACIN DE LA LIBERTAD
SEXUAL - A FIN DE VERIFICAR LA COMISIN DEL HECHO CRIMINOSO

LIBERTAD INCONDICIONAL EN CASO DE PLURALIDAD DE PROCESADOS

EL BENEFICIADO CON LA MEDIDA QUEDA EXCLUIDO DEL PROCESO?
EL REEMPLAZO DE MAGISTRADOS DURANTE EL DESARROLLO DEL
JUICIO ORAL - LA REAL Y CORRECTA FORMACIN DEL CRITERIO DE
CONCIENCIA

LAS NICAS PRUEBAS EN LOS DELITOS DE VIOLACIN DE LA LIBERTAD

SEXUAL - A FIN DE VERIFICAR LA COMISIN DEL HECHO CRIMINOSO

Exp. N 1069-96
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Julio Csar Hinojosa Mendoza
Agraviada :
XXX
Asunto
:
Violacin de la libertad sexual
Fecha
:
12 de marzo de 1997
En los delitos de violacin de la libertad sexual, los nicos medios probatorios
son la experticia ginecolgica, que va a determinar el estado de los genitales
de la ofendida, as como la declaracin que sta d en el curso del proceso, la
misma que debe guardar una coherencia en el hecho concreto y que va
engarzada con los dems medios probatorios recaudados.
EXP. 1069-96
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA PENAL
DD. DR. PARIONA PASTRANA
Lima, doce de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTA: En Audiencia Privada la causa seguida contra JULIO CSAR

HINOJOSA MENDOZA, cuyas generales de ley obran en autos, por delito
contra la Libertad- Violacin de la Libertad Sexual en agravio de XXXXX;
RESULTA DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado Policial, el seor Fiscal
Provincial formaliza denuncia, dictndose el correspondiente auto Apertorio de
instruccin y tramitada la causa, conforme a las normas adjetivas en materia
penal, a su vencimiento, con los Informes Finales correspondientes, fue
elevada a esta Sala Penal, remitindose lo actuado al Despacho del seor
Fiscal Superior, quien emiti su acusacin escrita, dictndose el Auto Superior
de Enjuiciamiento pertinente, sealndose da y hora para la verificacin del
Acto Oral, el que se ha llevado a cabo conforme es de verse de las actas que
anteceden; oda la requisitoria oral del seor Fiscal Superior as como los
alegatos de la Defensa, recepcionadas las conclusiones, no votndose las
cuestiones de hecho por ser facultativas [1], conforme a ley, ha llegado el
momento procesal de emitir sentencia; y CONSIDERANDO: Que, en los delitos
de Violacin de la Libertad Sexual, los nicos medios probatorios son la
experticia ginecolgica que va a determinar el estado de los genitales de la
ofendida, as como la declaracin que sta d en el curso del proceso, la
misma que debe guardar una coherencia en el hecho concreto, la cual va a ser
engarzada con los dems medios probatorios recaudados [2]; que del anlisis y
valoracin que se realiza de la prueba acopiada en la etapa investigatoria como
de lo actuado en el Juicio Oral, se ha llegado a determinar que, el treinta de
enero de mil novecientos noventicinco, la menor agraviada concurri al centro
de trabajo del acusado, ubicado en la manzana "C" lote doce de la Asociacin
de Vivienda "Sucre" distrito de Santa Anita con el objeto de recoger naranjas,
como lo haba hecho en anteriores oportunidades, motivando que ingresara al
interior donde comenzaron a besarse para luego mantener relaciones sexuales,
desflorndola en dicha oportunidad, lo cual ocurri entre las seis a siete de la
noche, para posteriormente la agraviada, como quiera que era tarde, comenz
a deambular por la zona, quedndose a dormir fuera de su casa por temor a
ser castigada, ya que su seor padre la estaba buscando desde temprano,
dirigindose posteriormente a la zona de Bayvar donde estuvo por el espacio
de tres meses, en diversas casas, hasta que fue conducida a la Delegacin del
sector por la imputacin de robo, siendo trasladada a su casa, descubrindose
de esa manera los hechos materia de juzgamiento; que, del extremo de que la
agraviada se encontraba en la zona de Bayvar- Canto Grande, se encuentra
corroborada por las testimoniales de Luca Evarista Quispe Len y Luz
Elizabeth Portocarrero Manrique obrantes a fojas cuarentiocho, cuarentinueve
a cincuenta respectivamente, quienes glosan que acogieron a la menor en su
domicilio debido a que se encontraba durmiendo en la calle, as como relatan
acerca de una vida liviana de la indicada menor; a que si bien es cierto que el
acusado desde el inicio de las investigaciones policiales, instructiva de fojas
veintisis -veintisiete como lo vertido en el acto de la audiencia, niega haber
mantenido relaciones sexuales con la agraviada, tambin lo es, que dicha
negativa, especialmente en la etapa del Juicio Oral, no ha sido muy
consistente, tal como se pudo apreciar en el desarrollo de la misma, en
atencin al principio de inmediacin, negativa que est desautorizada
totalmente por la declaracin preventiva de la menor agraviada obrante a fojas
cuarenticinco a cuarentisiete, as como lo vertido en el acto de la audiencia, en

la que narra la forma y circunstancias cmo ocurrieron los hechos, indicando

que el acusado fue el autor de la prdida de su virginidad, lo cual lo ha
reiterado en la diligencia de confrontacin realizada a nivel del juzgado que
corre a fojas ochenticinco a ochentisis, como la actuada en el contradictorio,
en la que se reafirma en los cargos, mientras que el acusado sigue negando
tmidamente los cargos; que, de otro lado, abona como un elemento de cargo,
que el acusado ha sostenido que la agraviada al referirle acerca de su edad, le
indic que tena quince aos; consecuentemente, crey que tena dicha edad,
ya que fsicamente aparenta aquella, lo cual fue verificado en el acto de la
Audiencia por el Colegiado, en atencin al principio de inmediacin, que
aquella pareca tener una edad, no acorde a su natura, debido a la contextura
que presentaba, lo cual seguramente hizo que el acusado se confiara de ello, y
tan es as, que previamente a la cpula sexual, en dos oportunidades
anteriores se besaron, lo cual ha sido admitido por el procesado en el curso del
proceso, con la finalidad, en dicho extremo, de eludir la responsabilidad que le
concierne; a que, si bien del contexto de la prueba acopiada, se puede
desprender que la agraviada, tena una conducta liviana, tal como lo ha hecho
notar el acusado en su recurso de fojas sesentinueve al momento de solicitar
su Libertad Provisional, tambin lo es, que lo que protege la norma es la
libertad de una persona para tener trato carnal, pero en dicha edad, como son,
hasta los catorce aos, la formacin bio-psquica, emocional de la persona, no
se encuentran totalmente desarrolladas, por lo tanto el hecho que preste su
consentimiento no convalida la ilicitud, toda vez que la ley penal supone que
aquello siempre es inexistente, ya que la incriminacin punitiva se debe al
hecho natural de la inmadurez psicolgica y moral y por lo tanto poco importa a
la ley la conducta liviana, ya que ella sanciona el hecho de ser una menor de
catorce aos y por consiguiente merece todo el amparo legal [3]; que el
perjuicio sexual de la agraviada, se comprueba con el Certificado Mdico Legal
de fojas catorce y su edad, de doce aos, cuando ocurrieron los hechos, con la
Partida de Nacimiento expedida por el Concejo Distrital de El Agustino; que la
conducta del acusado se encuadra en lo dispuesto por el artculo ciento
setentitrs del Cdigo Penal [4], siendo tambin de aplicacin los numerales
once, doce, veintitrs, cuarenticinco, cuarentisis, cuarentisiete, cincuentiocho,
noventids y noventitrs de la norma acotada [5]; que para los efectos de la
graduacin de la pena, a que si bien es cierto que el acusado ha negado la
comisin del evento, tambin lo es, que se trata de un infractor primario, pues
carece de antecedentes, as como el hecho de contar con veinte aos de edad,
cuando ocurri el evento conforme lo acredita con la Partida de Nacimiento
expedido por el Concejo Provincial de Lima de fojas treintiuno del incidente de
Libertad Provisional que se tiene a la vista y se agregarn a los autos,
aunndose a esto el error de prohibicin vencible que tuvo sobre la edad de la
agraviada, en atencin a que simple vista parece que tena ms, conforme lo
comprob el Colegiado, por lo que es de aplicacin lo dispuesto por los
artculos catorce y veintids del Cdigo Penal [6], hace merecedor a la
suspensin de la pena, la cual es una importante medida alternativa de control
de las Penas Privativas de la Libertad, que tiene como funcin principal la de
evitar la contaminacin y el estigma que produce la prisin, teniendo en cuenta
la grave realidad de las crceles peruanas, ya que esta medida evita que los
delincuentes primarios y carentes de peligrosidad se vean afectados por un
encierro breve que no les producira ningn efecto rehabilitador; por estas

consideraciones de conformidad con lo dispuesto por el artculo doscientos

ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales [7], administrando Justicia
a nombre de la Nacin y con el Criterio de Conciencia que la ley autoriza, la
Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima; FALLA:
CONDENANDO A JULIO CSAR HINOJOSA MENDOZA por delito contra la
Libertad -Violacin de la Libertad Sexual en agravio de XXXXX, a CUATRO
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya ejecucin suspendieron por
el plazo de TRES AOS, bajo las siguientes reglas de conducta: a).- No
cometer otro hecho delictuoso doloso; b).- No ausentarse del lugar de su
residencia sin previo aviso y autorizacin del juez de la causa; c).- No
frecuentar lugares de dudosa reputacin ni ingerir bebidas alcohlicas en
exceso y d).- Comparecer personal y obligatoriamente el ltimo da hbil de
cada mes al Juzgado a efectos de registrar su firma, informar y justificar sus
actividades, bajo apercibimiento de revocrsele la condicionalidad de la pena
impuesta; FIJARON: En la suma de dos mil nuevos soles el monto que por
concepto de Reparacin Civil, deber abonar el sentenciado a favor del
agraviado; MANDARON: Que, se inscriba la presente sentencia en los registros
respectivos, expidindose los testimonios y boletines de condenas,
archivndose definitivamente lo actuado, consentida y ejecutoriada que sea la
presente resolucin, con aviso al Juez de la causa.
SS. PARIONA PASTRANA
Presidente
ZRATE GUEVARA
Vocal
OYARCE DELGADO
Vocal

LIBERTAD INCONDICIONAL EN CASO DE PLURALIDAD DE PROCESADOS

EL BENEFICIADO CON LA MEDIDA QUEDA EXCLUIDO DEL PROCESO?

R.N. N 3732-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Silvia Escobar Cuycapusa y otros.
Agraviado :
No se menciona
Asunto
:
No se menciona
Fecha
:
4 de setiembre de 1997
Cuando se trata de pluralidad de procesados, la libertad incondicional a favor
de uno de ellos no lo excluye del proceso, tal y conforme lo seala reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema en relacin a la aplicacin del artculo 201
del Cdigo de Procedimientos Penales.

R.N. N 3732-97-JUNN
Concordancias:
C.de P.P.: Art. 201, 281, 298 inc 1)
D.Leg N126- Modifica Cdigo de Procedimientos Penales.
SALA PENAL
Lima, cuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS: y CONSIDERANDO: que cuando se trata de pluralidad de
procesados, la libertad incondicional ordenada a favor de uno de ellos no lo
excluye del proceso, tal y conforme lo seala reiterada jurisprudencia de este
Supremo Tribunal en relacin a la aplicacin del artculo doscientos uno del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil
trescientos ochenticinco [1] [2] : que en consecuencia, el Fiscal Superior ha
debido pronunciarse respecto a la situacin jurdica de la encausada Silvia
Escobar Cuycapusa, a quienes le otorg el mencionado beneficio, y cuya
situacin debe regularizarse a efecto de evitar posteriores nulidades: que, el
artculo doscientos ochentiuno del Cdigo de Procedimientos Penales
establece que la Sala Penal Superior para expedir sentencia votar
previamente las cuestiones de hecho, las mismas que vienen a ser el sustento
del fallo: que, de la revisin del proceso se advierte que stas no obran en l,
incurriendo por ello en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del
artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis [3] : declararon NULA la
sentencia de fojas doscientos cuarentids, su fecha diecisis de junio de mil
novecientos noventisiete; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala
Penal Superior debiendo previamente el Colegiado remitir los autos al Fiscal
Superior a fin que se pronuncie con arreglo a Ley, respecto a la situacin
jurdica de Silvia Escobar Cuycapusa: LLAMARON la atencin a los doctores
Rojas Tazza, Pimentel Zegarra y Durand Pimentel, Vocales integrantes de
Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, por la omisin
anotada en la parte considerativa de la presente resolucin, debindoles
comunicar por Secretara de esta Suprema Sala; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO: ALMENARA BRYSON: SIVINA
HURTADO: ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ.

EL REEMPLAZO DE MAGISTRADOS DURANTE EL DESARROLLO DEL

JUICIO ORAL - LA REAL Y CORRECTA FORMACIN DEL CRITERIO DE
CONCIENCIA

Exp. N 902-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Hugo Huallpa Ccanto
Agraviado :
Vicenta Paytn viuda de Crdenas y otros
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Hurto agravado
Fecha
:
21 de mayo de 1999
Iniciado el juicio, un vocal slo puede ser reemplazado por el magistrado
llamado por ley, sin interrumpirse el juicio, a condicin de que el reemplazante
contine interviniendo con los otros dos miembros, cambio que en todo caso se
efectuar hasta antes de la acusacin oral de acuerdo con lo previsto en el
primer prrafo del artculo 269 del Cdigo de Procedimientos Penales, lo que
se explica por la naturaleza de la institucin, en la que rige el principio de
unidad funcional, cuyo trasfondo es cautelar la real y correcta formacin y
aplicacin del criterio de conciencia.
EXPEDIENTE N 902-99 - HUANCAVELICA
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, el artculo doscientos sesentisis del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
ciento veintisis [1], establece entre otros que una vez iniciado el juicio, slo un
vocal puede ser reemplazado por el magistrado llamado por ley, sin
interrumpirse el juicio a condicin de que el reemplazante contine
interviniendo con los otros dos miembros, cambio que en todo caso se
efectuar hasta antes de la acusacin oral de acuerdo a lo previsto en el primer
prrafo del artculo doscientos sesentinueve del mismo Cdigo [2], lo que se
explica por la naturaleza de la institucin, en la que rige el principio de la unidad
funcional [3], cuyo trasfondo es de cautelar la real y correcta formacin y
aplicacin del criterio de conciencia; que el caso de autos, se dio inicio a la
audiencia del juicio oral a fojas seiscientos cuarentisiete, su fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventiocho, aprecindose en el acta de fojas
seiscientos sesentiocho, que la Vocal Suplente, Mariel Urrego Chuquihuanga,
renunci al cargo siendo reemplazada por el Vocal Csar Huaroto Solano,
quien a su vez, a fojas setecientos treintiocho, de fecha primero de febrero de
mil novecientos noventinueve, es reemplazado con motivo de iniciar el perodo
vacacional, por el Vocal Carlos Zarzosa Campos, al momento de llevarse a
cabo la requisitoria o acusacin oral: por consiguiente, se ha transgredido la
norma expresa del tercer pargrafo de la norma legal acotada inicialmente, al
haberse efectuado cambio en la composicin del Colegiado en dos
oportunidades, constituyendo un vicio procesal que deviene en causal de
nulidad [4]; que, lo expuesto demuestra que los integrantes del Colegiado, as
como el Secretario Encargado de dicha Sala. Han incurrido en negligencia
inexcusable, lo que les hace merecedores a la sancin disciplinaria prevista en
los artculos doscientos ocho y doscientos trece del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial [5]; y estando a lo dispuesto por el inciso
primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos

Penales. Modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis [6]: declararon

NULA la sentencia recurrida de fojas setecientos sesenticinco, su fecha tres de
febrero de mil novecientos noventinueve; MANDARON se realice nuevo juicio
oral por la misma Sala Penal Superior IMPUSIERON la sancin disciplinaria de
APERCIBIMIENTO a los Vocales integrantes de la Sala Mixta de la Corte
Superior de Huancavelica, Snchez Arroyo, Bonifaz Mere y Zarzosa Campos,
as como al Secretario Encargado de la indicada Sala. Freddy Ramos Huamn;
oficindose para tal efecto al Supervisor de Personal del Poder Judicial, para la
anotacin correspondiente; en la instruccin seguida contra Hugo Huallpa
Ccanto o Yair Galarza Orellana y otros, por el delito contra el patrimonio - hurto
agravado y otro, en agravio de Vicenta Paytn viuda de Crdenas y otros; y los
devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; SIVINA HURTADO; ROMN
SANTISTEBAN : VSQUEZ CORTEZ; GONZALES LPEZ.

DERECHO LABORAL
CESE POR EXCEDENCIA DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR
PBLICO SUJETOS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA OTRA
CAUSA JUSTA PARA PONER TRMINO A LA RELACIN LABORAL?
EL CONOCIMIENTO DE LOS TRABAJADORES DE LA NATURALEZA
DISCONTINUA DE LAS ACTIVIDADES DE LA EMPRESA - COMISIN DE
FALTA GRAVE POR INASISTENCIA INJUSTIFICADA

CESE POR EXCEDENCIA DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR PBLICO

SUJETOS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA OTRA CAUSA JUSTA
PARA PONER TRMINO A LA RELACIN LABORAL?

Exp. N 972-98-AA/TC
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Eduardo ngel Villegas Alayo
Demandado :
Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de
Lambayeque
Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
26 de mayo de 1999 (Publicada el 31 de diciembre de
1999)
El Decreto Legislativo 728, en sus diferentes textos, establece que las causas
justas de despido deben referirse a la capacidad y a la conducta del trabajador
o a la situacin objetiva del empleador. stas han sido recogidas por el Decreto
Ley N 26903 para los trabajadores al servicio de organismos pblicos, los
cuales debern ser sometidos a evaluaciones peridicas para determinar su
nivel de aptitud o capacidad para el trabajo y si no califican podrn ser cesados
por causal de excedencia. Esta disposicin al tener carcter legislativo est
creando una causa justa para poner trmino a la relacin laboral, cumpliendo la
condicin prevista constitucionalmente de que la ley regular estas
excepciones a fin de no concurrir en la arbitrariedad del despido, no slo para
los trabajadores sujetos al rgimen pblico sino tambin a aqullos del rgimen
privado que laboren en dependencias del sector pblico.
CAS. N 1208-98 - LAMBAYEQUE
Lima, veintisis de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida
Pea. Seminario Valle y Zegarra Zevallos; verificada la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por don Eduardo ngel Villegas Alayo, mediante escrito de
fojas doscientos veinticuatro contra la sentencia de vista de fojas ciento
sesentids, su fecha ocho de abril de mil novecientos noventiocho, expedida
por la Sala Laboral de la Corte Superior de Lambayeque, que Confirma la
apelada de fojas ciento cuarentiuno, fechada el treintiuno de diciembre de mil

novecientos noventisiete, que declara

Indemnizacin por Despido Arbitrario.

infundada

la

demanda

sobre

CAUSALES DE CASACIN
El Impugnante sustenta su recurso en las siguientes causales;
a)
Incorrecta aplicacin de la Octava Disposicin Transitoria de la
Ley nmero veintisis mil quinientos cincuentitrs, que incluye dentro de los
alcances del Decreto Ley nmero veintisis mil noventitrs a los Gobierno
Locales y Empresas Municipales.
b)

Contradiccin jurisprudencial.

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente Recurso de Casacin debe resolverse en la
forma establecida por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, vigente a partir
del veinticuatro de diciembre del ao prximo pasado [1].
Segundo.- Que, las causales sealadas en los acpites a) y b) del
prrafo precedente cumplen los requisitos prescritos en el Artculo
cincuentisiete concordante con el Artculo cincuentisis de la Ley Procesal del
Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis, por lo que debe emitirse
pronunciamientos de fondo sobre las mismas.
Tercero.- Que, el recurrente sustenta la primera causal denunciada
afirmando que la Octava Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisis mil
quinientos cincuentitrs al comprender dentro de los alcances del Decreto Ley
nmero veintisis mil noventitrs a los trabajadores de las empresas
municipales como la demandada, se ha referido slo a los que laboren bajo el
rgimen de la actividad pblica - Decreto Legislativo nmero doscientos
setentisis y no a los que estn sujetos al rgimen laboral privado del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho, para los cuales el despido tiene su
propia normativa [2].
Cuarto.- Que, la recurrida ha distinguido la naturaleza del rgimen
privado al que est sometido el actor, en cuya condicin goza de estabilidad
laboral relativa, la misma que slo puede ser interrumpida por causa justa
sealada por la Ley, de acuerdo a la norma constitucional contenida en el
Artculo veintisiete [3].
Quinto.- Que, el Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho en
sus diferentes textos establece que las causas justas deben referirse a la
capacidad y a la conducta del trabajador, o en todo caso, a la situacin objetiva
del empleador, las cuales han sido recogidas y desarrolladas por el Decreto
Ley nmero veintisis mil noventitrs para los trabajadores al servicio de los
organismos pblicos, los cuales debern ser sometidos a evaluaciones
peridicas para determinar su nivel de aptitud o capacidad para el trabajo y, los
que no califiquen podrn ser cesados por causal de excedencia [4].

Sexto.- Que, esta disposicin al tener carcter legislativo, est creando

una causa justa para poner trmino a la relacin laboral, cumpliendo la
condicin prevista constitucionalmente de que la Ley regular estas
excepciones a fin de no concurrir en la arbitrariedad del despido, no solamente
para los trabajadores sujetos al rgimen pblico sino tambin a aquellos del
rgimen privado que laboren en dependencias del Sector Pblico.
Stimo.- Que, la inclusin que contiene la Octava Disposicin Transitoria
de la Ley nmero veintisis mil quinientos cincuentitrs de todos los
organismos comprendidos en el volumen tres del Presupuesto de la Repblica,
no dejan ninguna duda que los efectos del Decreto Ley nmero veintisis mil
noventitrs alcanzaban a las empresas municipales como la demandada, por lo
que su aplicacin en el caso sublitis es correcta, sobre todo en el ejercicio
presupuestal de mil novecientos noventisis, no existiendo el error que
denuncia el recurrente.[5]
Octavo.- Que, la contradiccin existente entre la recurrida y las
ejecutorias acompaadas, se agudiza con el pronunciamiento hecho por el
Tribunal Constitucional en el Expediente nmero cuatrocientos dieznoventisiete-AA/TC, en el cual se ratifica lo resuelto por la recurrida en un caso
idntico, producido tambin con intervencin de la empresa demandada, de
manera que uniformando esa jurisprudencia, debe establecerse que el criterio
correcto es el adoptado por la impugnada.
Noveno.- Que, en consecuencia, no se ha incurrido en las causales de
casacin invocadas, por lo que de conformidad con lo dispuesto
supletoriamente en el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas doscientos
veinticuatro, interpuesto por don Eduardo ngel Villegas Alayo contra la
sentencia de vista de fojas ciento sesentids, su fecha ocho de abril de mil
novecientos noventiocho; en los seguidos contra la Empresa Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado de Lambayeque (ahora denominada Empresa
Prestadora de Servicios y Alcantarillado de Lambayeque Sociedad Annima)
sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; ORDENARON que el texto de la
presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

EL CONOCIMIENTO DE LOS TRABAJADORES DE LA NATURALEZA

DISCONTINUA DE LAS ACTIVIDADES DE LA EMPRESA - COMISIN DE
FALTA GRAVE POR INASISTENCIA INJUSTIFICADA

Cas. N 891-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Segunda Feliciana Aguilar de valos
Demandado :
Compaa Conservera Coishco
Asunto
:
Reposicin
Fecha
:
13 de mayo de 1999 (Publicada el 31 de diciembre de
1999)
Dado que las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece
de reconocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es,
aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de
temporada, conforme est establecida expresamente tanto en las normas del
sector pesquera como en las normas laborales, los trabajadores tenan
perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado,
pues no exista el cierre de la empresa sino slo la suspensin de sus labores
por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la actora concurrir a sus
labores una vez que se restableca la relacin laboral. Por lo tanto, esta ltima
incurri en comisin de falta grave al haber inasistido injustificadamente por
ms de tres das a su centro de trabajo.
CAS. N 891-97 - CHIMBOTE
Lima, trece de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia integrada por los
seores Vocales: Beltrn Quiroga, Presidente Almeida Pea, Seminario Valle,
Zegarra Zeballos y Villacorta Ramrez; verificada la votacin con arreglo a la
que emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por doa Segunda Feliciana Aguilar de valos, mediante
escrito de fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento
setentinueve, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventisiete
expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Chimbote,
que Confirmando la sentencia de fojas ciento cincuentisiete, fechada el quince
de noviembre de mil novecientos noventisis, declara Infundada la demanda de
fojas diecisiete sobre Reposicin.
CAUSALES DE CASACIN:

La recurrente sustenta su recurso en las siguientes causales:

a)
Evidente violacin del Artculo quinto de la Constitucin Poltica
del Estado.
b)
Interpretacin errnea del inciso g) del Artculo quinto de la Ley
nmero veinticuatro mil quinientos catorce y su Reglamento.
c)
Interpretacin errnea del Artculo treintids de la Ley nmero
veinticuatro mil quinientos catorce.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habiendo sido admitido el Recurso de Casacin a fojas
ciento noventiuno, el mismo fue declarado procedente por las causales
descritas en el prrafo precedente mediante resolucin de fecha dieciocho de
setiembre de mil novecientos noventisiete.
Segundo.- Que, respecto de la primera causal, se denuncia
equivocadamente que las sentencias inferiores que se motivan con mencin
expresa de la Ley aplicable al caso de autos, cuando por el contrario se
destaca de la lectura de las mismas que la sentencia de grado de fojas ciento
cincuentisiete confirmada por la de vista de fojas ciento setentinueve, apoya
precisamente su parte considerativa en el Artculo quinto de la Ley nmero
veinticuatro mil quinientos catorce y su Reglamento, apareciendo adems de
dicha fundamentacin jurdica una sinttica y clara correccin de hechos.
Tercero.- Que, respecto a la interpretacin errnea del Artculo cinco,
inciso g) de la Ley nmero veinticuatro mil quinientos catorce y su Reglamento,
no existe tal errnea interpretacin, en razn que del acta del Convenio
Colectivo del primero de octubre de mil novecientos noventitrs en la ltima
parte del punto antecedentes, las partes admiten que la celebracin del referido
convenio obedecen de reconocer la naturaleza de las labores que desarrolla la
empresa; esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza
discontinua o de temporada conforme est establecida expresamente tanto en
las normas del sector pesquera como en las normas laborales, por lo tanto sus
trabajadores tenan perfecto conocimiento del reinicio de sus labores en un
momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino la
suspensin de las labores por causas objetivas, siendo obligacin de la actora
concurrir a sus labores una vez que se restableca la relacin laboral; por lo
tanto la actora incurri en la Comisin de Falta Grave por inasistencia
injustificada por ms de tres das consecutivos a su centro de trabajo [1].
Cuarto.- Que, de lo expuesto se concluye que los Juzgados han
interpretado correctamente la norma que se denuncia pues son hechos
objetivos que han determinado el cese de la actora.
Quinto.- Que, respecto a la tercera causal sta carece de relevancia
para sustentar la decisin casatoria pues la sentencia de vista no se pronuncia

respecto al plazo para interponer la accin de reposicin no guardando relacin

entre la causal invocada con el proceso submateria. [2] [3]
Sexto.- Que, siendo ello as, la sentencia recurrida se encuentra dotada
de seguridad jurdica, y de la legalidad que garantiza a los justiciables que la
misma ha sido dictada con sujecin a Ley.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
ciento ochentiocho por doa Segunda Feliciana Aguilar de valos contra la
sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha treinta de enero de mil
novecientos noventisiete; en los seguidos contra la Compaa Conservera
Coishco sobre Reposicin; ORDENARON la publicacin del texto de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. BELTRN Q.: ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.;
VILLACORTA R.

DERECHO TRIBUTARIO
EFICACIA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS RECTIFICATORIAS VERIFICACIN DE LA DETERMINACIN TRIBUTARIA EN LA INSTANCIA DE
RECLAMACIN
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA PRUEBA EN EL
COBRO DE APORTACIONES SOCIALES - INAPLICACIN DEL PRINCIPIO
DE INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

EFICACIA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS RECTIFICATORIAS VERIFICACIN DE LA DETERMINACIN TRIBUTARIA EN LA INSTANCIA DE

RECLAMACIN

R.T.F. N 550-1-99
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Fly Cargo S.A.
Procedencia :
Lima
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha
:
Lima, 13 de julio de 1999
En reiteradas resoluciones, el Tribunal Fiscal ha establecido que tratndose de
declaraciones rectificatorias presentadas por el contribuyente que determinen
una menor obligacin, la Administracin Tributaria deber realizar la verificacin
de sta en la instancia de reclamacin, emitiendo pronunciamiento sin exigir el
pago previo de la deuda.
Exp. Reg. N : 2950-98
Dictamen N :

192-1-99 Vocal seora Casalino Mannarelli

Interesado

FLY CARGO S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 13 de julio de 1999

Impuesto General a las Ventas

Seor:
FLY CARGO S.A., representada por el seor Carlos Olrtegui Gmez,
interpone apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 026-10147/SUNAT, expedida el 15 de enero de 1997 por la Intendencia Regional
Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
inadmisible la reclamacin contra la Orden de Pago N 023-1-37174 sobre
Impuesto General a las Ventas de mayo de 1997.
La apelada seala que tratndose de una reclamacin contra una orden
d pago es requisito el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria, excepto
en los casos en que medien circunstancias que evidencien que la cobranza
podra ser improcedente y siempre que el deudor interponga la reclamacin
dentro del plazo de veinte das hbiles de notificada la orden de pago. Que en

el caso de autos, no se cumple el supuesto de excepcin, toda vez que la

Administracin emiti la orden de pago materia de impugnacin, en base al
impuesto autoliquidado por la recurrente mediante la declaracin del Impuesto
General a las Ventas N 09332905. [1]
En cuanto a la declaracin rectificatoria presentada por la recurrente,
indica que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, al haber determinado una
menor obligacin tributaria, surtir efectos luego de la verificacin o
fiscalizacin que efecte la Administracin Tributaria.
Indica que la contribuyente ha efectuado un pago parcial de S/. 2 323,00
con fecha 25 de setiembre de 1997, que no cubre la totalidad de la deuda
contenida en la Orden de Pago impugnada, por lo que al no haber cumplido
con el pago de dicha deuda no obstante haber sido notificada mediante
Requerimiento N 934, procede declarar la inadmisibilidad de la reclamacin
formulada.
En primer trmino es necesario sealar que la Resolucin de
Intendencia N 026-4-0147/SUNAT, ha incurrido en error material al consignar
como fecha de expedicin el 15 de enero de 1997, toda vez que la misma se
pronuncia sobre el Impuesto General a las Ventas de mayo de 1997, por lo que
en tal sentido debe entenderse que su fecha de expedicin es el 15 de enero
de 1998.
En relacin con la inadmisibilidad que resuelve la apelada, debe tenerse
en cuenta que este Tribunal ha dejado establecido en reiteradas resoluciones,
tales como las Ns. 1341-3-96 de 11 de setiembre de 1996 y 319-2-96 de 18 de
setiembre de 19996, entre otras, que si bien es cierto que conforme a lo
normado en el artculo 88 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Legislativo N 816, las declaraciones rectificatorias surten efecto luego de la
verificacin o fiscalizacin por parte de la Administracin, en casos como el de
autos en que la contribuyente ha determinado una menor obligacin tributaria,
la Administracin debe efectuar la verificacin en la instancia de reclamacin,
emitiendo pronunciamiento sin exigir el pago previo de la deuda. [2]
Por lo expuesto, soy de opinin que se revoque la apelada, debiendo la
Administracin admitir a trmite la reclamacin contra la Orden de Pago N
023-1-37174 sin exigir el pago previo de la deuda y emitir pronunciamiento
sobre el fondo del asunto.
Salvo mejor parecer ,
R.T.F. 550-1-99
Exp. Reg. N :

2950-98

Interesado

FLY CARGO S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 13 de julio de 1999

Impuesto General a las Ventas

Vista la apelacin interpuesta por FLY CARGO S.A., contra la

Resolucin de Intendencia N 026-4-0147/SUNAT, expedida el 15 de enero de
1997 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara inadmisible la reclamacin contra la
Orden de Pago N 023-1-37174 sobre Impuesto General a las Ventas de mayo
de 1997;
CONSIDERANDO :
Que la apelada incurre en error material al consignar con fecha de expedicin
el 15 de enero de 1997, debiendo entenderse que su fecha es el 15 de enero
de 1998;
Que en el presente caso la recurrente presenta una declaracin jurada
rectificatoria correspondiente al perodo mayo de 1997;
Que cabe sealar que este Tribunal ha dejado establecido en reiteradas
resoluciones, tales como las Ns. 1341-3-96 de 11 de setiembre de 1996 y 3192-96 de 18 de setiembre de 1996, entre otras, que si bien es cierto que
conforme a lo normado en el artculo 88 del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Legislativo N 816, las declaraciones rectificatorias surten efecto luego
de la verificacin o fiscalizacin por parte de la Administracin, en caso como el
de autos en que la contribuyente ha determinado una menor obligacin
tributaria, la Administracin debe efectuar la verificacin en la instancia de
reclamacin, emitiendo pronunciamiento sin exigir el pago previo de la deuda;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Casalino Mannarelli, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las Vocales Casalino Mannarelli, Chau Quispe y Len Pinedo;
RESUELVE;
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 026-4-0147/SUNAT,
debiendo la Administracin admitir a trmite la reclamacin contra la Orden de
Pago N 023-1-37174 sin exigir el pago previo de la deuda y emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI
Vocal Presidenta

CHAU QUISPE
Vocal
LEON PINEDO
Vocal
Palomino Mrquez
Secretario Relator

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA PRUEBA EN EL

COBRO DE APORTACIONES SOCIALES - INAPLICACIN DEL PRINCIPIO
DE INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

R.T.F. N 563-1-99
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Empresa de Turismo Safari S.A.
Procedencia :
Iquitos
Asunto
:
Aportaciones al IPSS
Fecha
:
Lima, 16 de julio de 1999
Mediante esta jurisprudencia, el Tribunal Fiscal determin que para exigir el
pago de las aportaciones sociales en favor de quienes prestan servicios
personales al contribuyente, es necesario que la Administracin Tributaria
demuestre mediante prueba fehaciente la existencia de un trabajo personal,
remunerado y subordinado (relacin laboral).
Exp. Reg. N : 7832-95
Dictamen N :

166-1-99 Vocal Dra. Chau Quispe

Interesado

EMPRESA DE TURISMO SAFARI S.A.

Asunto

Procedencia :

Iquitos

Fecha

Lima, 16 de julio de 1999

Aportaciones al IPSS

Seor:
EMPRESA DE TURISMO SAFARI S.A. representada por Juan Carlos
Chiape Escalante interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de
Gerencia Departamental de Loreto N 147-IPSS-GDLO-95 de 10 de octubre de
1995 emitida por la Gerencia Departamental de Loreto del Instituto Peruano de

Seguridad Social que confirm la Resolucin de Sub- Gerencia de Operaciones

N 160-IPSS-GDLO-SGOP-95 de 18 de julio de 1995 que declar procedente
en parte la reclamacin interpuesta contra las Actas de Liquidacin Inspectivas
Ns 940682, 940678 y 940679 emitidas por aportaciones establecidas por los
Decretos Leyes Ns 22482 de enero de 1992 a octubre de 1994, 18846 de
junio de 1991 a octubre de 1994 y 19990 de febrero de 1992 a octubre de
1994.
Argumentos de la recurrente:
El 4 de enero de 1995 le notificaron el Acta de Liquidacin Inspectiva N
940682, como producto del ilegal proceso de fiscalizacin efectuado por la
empresa Gestin y Desarrollo S.A., quien actu por intermedio de su empleado
el Sr. Walter Olortegui Coelho y ste a su vez como Inspector Fiscalizados,
determinndose una supuesta deuda por S/. 4 223,58 por aportaciones a los
Decretos Leyes Nos. 22482 y 19990 de enero de 1992 a octubre de 1994.
El acta de liquidacin es nula por ser fruto de un procedimiento de
fiscalizacin ilegal, realizado por una empresa privada en infraccin a los
artculos 53 y 54 del Cdigo Tributario y a reiterada jurisprudencia del
Tribunal Fiscal. [1] [2]
Sin perjuicio de lo expuesto, es improcedente el cobro de aportaciones
en el caso de prestacin de servicios profesionales en base a un contrato de
Locacin de servicios, siendo irrelevante para la determinacin de un posible
vnculo laboral la periodicidad en el pago de los honorarios por dichos servicios.
Segn la legislacin vigente, solo son asegurados obligatorios quienes
prestan servicios bajo el rgimen laboral, por lo que antes de determinar
supuestas deudas por aportaciones, es necesario tener certeza de que existe
un vnculo laboral, esto es, el elemento subordinacin en la prestacin personal
del servicio, el pago de una remuneracin, estar sujeto a determinada jornada
de trabajo y en el local del empleador, criterio establecido por el Tribunal Fiscal
en las Resoluciones Ns. 24646, 523-1-94, 434-1-94, entre otras.
En cuanto a la aplicacin de los beneficios a que se refiere la Ley N
15132 y normas complementarias, el trmino de beneficios sociales se refiere
solo a la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) y no a otros conceptos
como sostiene el IPSS. Tan cierta es dicha afirmacin que la Cuarta
Disposicin Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N
26513 estableci que al aplicacin que la aplicacin de la Ley N 15132 no
origina vinculo laboral alguno, teniendo los profesionales comprendidos en ella,
solo derecho a la CTS y al seguro de vida. [3]
Argumentos de la Administracin:
Es principio general en derecho que la carga de la prueba la tiene quien afirma
los hechos que son materia de su pretensin y la recurrente no acredita que los
honorarios que perciben sus trabajadores son por su actividad de profesionales

independientes, situacin que se desvirta por la periodicidad de sus

remuneraciones.
Expediente :

7832-95

Los recibos de pago de Impuesto a la Renta de cuarta categora por si

solos no cambian ni demuestran la verdadera naturaleza del servicio ni de la
relacin contractual, indicando en todo caso que quien esta asumiendo la carga
tributaria es el trabajador y no el empleador por lo que la afirmacin sobre la
naturaleza del servicio por parte de este no es objetiva.
ANALISIS:
Mediante la Resolucin de Sub- Gerencia de Operaciones N 160-IPSS-GDLOSGOP-95 de 18 de julio de 1995 se declararon nulas las Actas de Liquidacin
Inspectivas Ns 940678 y 9400679 por lo que en la presente apelacin solo va
a ser materia de pronunciamiento la impugnacin presentada contra el Acta de
Liquidacin N 940682 por aportaciones a los Decreto Leyes Ns 22482, 19990
y 18846 de enero de 1992 a octubre de 1994.
El Acta de Liquidacin Inspectiva N 940682 cuya nulidad deduce la
recurrente, donde se determina el tributo acotado y que sustenta la omisin de
la apelada, est firmada y sellada por el Sub-Gerente de Operaciones de la
Gerencia Departamental de Loreto del Instituto Peruano de Seguridad Social,
por lo que no es amparable la nulidad deducida por la recurrente.
De la revisin del expediente y de lo afirmado por las partes, se
desprende que el Acta de Liquidacin Inspectiva N 940682 se emiti por
cuanto se comprob que existan comprobantes de egresos y recibos peridicos
firmados por el personal a quien el IPSS calific de obrero (Lilia Silvia Bancho y
Elmer Trigoso Ruiz), no considerado en planilla, as como porque la recurrente
no acredit que estos correspondan a pagos por labores independientes.
Al respecto cabe indicar que conforme lo ha dejado establecido el
Tribunal Fiscal en numerosas resoluciones, para determinar si se est ante
relaciones de naturaleza laboral que den lugar al pago de aportaciones al
Instituto Peruano de Seguridad Social, debe analizarse si se presentan los
elementos esenciales tales como (a) la prestacin personal de un servicio, (b)
el pago de una remuneracin y (c) la existencia de subordinacin, lo que
implica que el empleador ejerce el poder directivo, fiscalizador y disciplinario
sobre su trabajador.
En el caso materia de examen, la Administracin se limita a sealar que
a las dos personas mencionadas se les abonaba peridicamente una suma de
dinero y que el recurrente no ha acreditado que la relacin con los trabajadores
citados no era de tipo laboral, no obstante lo cual, debe indicarse que
corresponda al IPSS acreditar el nacimiento de la obligacin tributaria.

En ese sentido cabe mencionar que adems de los contratos de

Locacin de Servicios de dichas personas (fs. 12 y 13), a pesar del
requerimiento efectuado por este Tribunal, no existe documento alguno o
pruebe aportadora por el IPSS que ofrezca elementos que permitan determinar
cual era la labor que tales personas desarrollaban.
Siendo que el pago peridico por si solo permite acreditar la existencia
de una relacin laboral, procede dejar sin efecto la acotacin formulada. [4]
Conclusin:
Por lo expuesto soy de opinin porque este Tribunal acuerde REVOCAR la
Resolucin de Gerencia Departamental de Loreto N 147-IPSS-GDLO-95 de 10
de octubre de 1995, dejndose sin efecto el Acta de liquidacin Inspectiva N
940682.
Salvo mejor parecer.
Expediente :

7832-95

Interesado

EMPRESA DE TURISMO SAFARI S.A.

Asunto

Procedencia :

Iquitos

Fecha

Lima, 16 de julio de 1999

Aportaciones al IPSS

Vista la apelacin interpuesta por EMPRESA DE TURISMO SAFARI S.A.

contra la Resolucin de Gerencia Departamental de Loreto N 147-IPSSGDLO-95 de 10 de octubre de 1995 emitida por la Gerencia Departamental de
Loreto del Instituto Peruano de Seguridad Social que confirma la Resolucin de
Sub-Gerencia de Operaciones N 160-IPSS-GDLO-SGOP-95 de 18 de julio de
1995 que declar procedente en parte la reclamacin interpuesta, resolviendo
anular las Actas de Liquidacin Inspectivas Ns, 940678 y 940679 y se cobre el
Acta de Liquidacin Inspectiva N 940682, emitidas por aportaciones
establecidas por los Decretos Leyes Ns 22482 de enero de 1992 a octubre de
1994, 18846 de junio de 1991 a octubre de 1994 y 19990 de febrero de 1992 a
octubre de 1994;
CONSIDERANDO:
Que la materia controvertida radica en determinar por un lado si el Acta de
Liquidacin Inspectiva N 940682 es nula; y, por otro si el personal a quien el
IPSS calific de obrero y por los que emiti la referida acta tiene vnculo laboral
con la recurrente;
Que respecto a la nulidad de la citada Acta cabe sealar que sta se
encuentra firmada y sellada por el Sub-Gerente de Operaciones de la Gerencia

Departamental de Loreto del Instituto Peruano de Seguridad Social, por lo que

aquella no es amparable;
Que en cuanto al segundo punto, el Tribunal Fiscal en numerosas
resoluciones ha establecido que para determinar si se est ante relaciones de
naturaleza laboral que den lugar al pago de aportaciones al Instituto Peruano
de Seguridad Social [5], debe analizarse si se presentan los elementos
esenciales tales como la prestacin personal de un servicio, el pago de una
remuneracin y la existencia de subordinacin, lo que implica que el empleador
ejerce el poder directivo, fiscalizador y disciplinario sobre su trabajador;
Que en el presente caso, la Administracin se limita a sealar que a las
dos personas por las que se emiti la citada Acta y a quienes calific como
obreros se les abonaba peridicamente una suma de dinero y que la recurrente
no ha acreditado que la relacin con los trabajadores citados no era de tipo
laboral, no obstante lo cual, debe indicarse que corresponda al IPSS acreditar
el nacimiento de la obligacin tributaria;
Que en ese sentido cabe mencionar que adems de los contratos de
Locacin de Servicios de dichas personas, a pesar del requerimiento efectuado
por este Tribunal no existe documento alguno o prueba aportadora por el IPSS
que ofrezca elementos que permitan determinar cual era la labor que tales
personas desarrollaban;
Que el pago peridico por si solo no permite acreditar la existencia de
una relacin laboral, por lo que procede dejar sin efecto la acotacin formulada;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Chau Quispe, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las Vocales Casalino Mannarelli, Chau Quispe y Len Pinedo;
RESUELVE;
REVOCAR la Resolucin de Gerencia Departamental de Loreto N 147-IPSSGDLO-95 DE 10 de octubre de 1995, dejando sin efecto el Acta de Liquidacin
Inspectiva N 940682.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Gerencia Departamental de
Loreto del Instituto Peruano de Seguridad Social, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI
Vocal Presidente
CHAU QUISPE
Vocal
LEON PINEDO
Vocal

Palomino Mrquez
Secretario Relator

DERECHO DEL CONSUMIDOR

CUANDO EL DENUNCIANTE NO ES CALIFICADO COMO CONSUMIDOR CASO EN QUE UNA EMPRESA TELEVISIVA DENUNCIA A UNA EMPRESA
ENCUESTADORA

CUANDO EL DENUNCIANTE NO ES CALIFICADO COMO CONSUMIDOR CASO EN QUE UNA EMPRESA TELEVISIVA DENUNCIA A UNA EMPRESA
ENCUESTADORA

R. N 071-96-TRI/SDC/Indecopi
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Denunciante :
Paramericana Televisin S.A.
Denunciado :
Compaa Peruana de Investigacin de Mercados S.A. CPI
Materia
:
Definicin de consumidor o usuario
Fecha
:
18 de octubre de 1996
Una empresa de televisin contrata los servicios de una empresa encuestadora
para que sta efecte a nivel nacional una medicin de sintona televisiva, la

cual considera que no es idnea ni veraz, por lo que procede a denunciarla por
haber incumplido con brindar un servicio idneo como proveedor.
Expediente 309-95-CPC
Procedencia :

Comisin de Proteccin al Consumidor

Denunciante :

Panamericana Televisin S.A.

Denunciada :
S.A. CPI

Compaa Peruana de Investigacin de Mercados

Materia
Consumidor Final
Competencia Funcional
Improcedencia

Proteccin al Consumidor

Lima, 18 de octubre de 1996.

I.

ANTECEDENTES

El 22 de noviembre de 1995 Panamericana Televisin S.A., empresa

conductora del canal cinco de televisin -en adelante Panamericana- denunci
ante la Comisin de Proteccin al Consumidor -en adelante la Comisin- a la
Compaa Peruana de Investigacin de Mercados CPI -en adelante CPI- por
presunta infraccin de las normas de proteccin al consumidor cometida en la
prestacin del servicio de estudios de medicin de sintona televisiva.
Panamericana seala que el 11 de enero de 1995 contrat los servicios
de CPI para realizar estudios de medicin de sintona televisiva nacional
durante todo el ao 1995, estipulndose que los resultados seran para uso
confidencial del cliente. Asimismo, indica que Amrica Televisin S.A., empresa
conductora del canal cuatro de televisin -en adelante Amrica- tambin
contrat los servicios de CPI para que realizara encuestas de intencin de voto
y proyecciones de los resultados de las elecciones municipales del 12 de
noviembre de 1995, as como mediciones de sintona televisiva nacional de los
programas de cobertura informativa especial propios de la ocasin.
Panamericana sostiene que CPI y Amrica llevaron a cabo,
conjuntamente, el programa especial de las elecciones municipales televisado
por el canal cuatro y que, durante los das 15 y 16 de noviembre, Amrica
difundi los resultados de una supuesta medicin de sintona nacional realizada
por CPI durante la difusin de los programas especiales de las elecciones
municipales: Amrica 15,5% y Panamericana 13.1%.
Panamericana sostiene que los referidos resultados corresponden a una
de las mediciones que encargara a CPI y que sta ha facilitado a la
competencia autorizndola a difundirlos sin su consentimiento, rompiendo as
su compromiso de confidencialidad, con el agravante de que los mismos la

perjudicaban. Asimismo, sostiene que, en una medicin del mismo tipo, la

empresa TELEDATUM, que presta servicios similares a importantes medios de
informacin como el diario "El Comercio", obtuvo resultados inversos: Amrica
8,5% y Panamericana 13,10%.
De los hechos expuestos, Panamericana deduce que CPI, al ser parte
de la conduccin de un programa televisivo, habra manipulado en un favor los
resultados obtenidos en la medicin de sintona realizada por su encargo, para
hacer publicidad de si misma, por lo cual le habra prestado un servicio que no
es idneo ni veraz.
El 22 de noviembre de 1995, mediante Resolucin N1, la Comisin
declar improcedente la denuncia por considerarse incompetente para tramitar
el caso en tanto se trata de incumplimiento de un contrato en el contexto del
cual Panamericana no calificaba dentro de la categora de consumidor final [1]
ya que utiliza los servicios que adquiere para trasformarlos en otros servicios
que posteriormente vende en el mercado.
El 13 de diciembre de 1995, Panamericana apel contra la resolucin de
la Comisin argumentando que no haba denunciado a CPI por incumplimiento
contractual, sino por la falta de idoneidad de su servicio, y que s se encuentra
comprendida dentro del concepto de consumidor final, pues un servicio no es
susceptible de ser transformado o transferido a terceros como si fuese un
insumo.
En apoyo de su posicin, sostiene que contractualmente le fue prohibida
la divulgacin de las mediciones hechas por CPI, resultando as en el ltimo
eslabn de la cadena produccin consumo.
Para terminar, Panamericana llama la atencin sobre el considerando N
17 de la Resolucin de la Comisin, donde se considerara competente para
conocer sobre las denuncias referidas a "problemas concretos que se
presentan a los consumidores quienes no suelen tener recursos suficientes
como para recurrira canales judiciales de proteccin, situacin que no se
configura en el presente caso". Panamericana afirma que no existe norma legal
que establezca que las personas tienen acceso a su defensa como
consumidoras en funcin de los recursos econmicos que poseen o que la
Comisin deba evaluar previamente los recursos de un consumidor para
determinar si ste tiene o no derecho a su proteccin, discriminando a quienes
no califiquen por "exceso de recursos". [2]
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los hechos

expuestos, esta Sala estima que es necesario analizar si Panamericana puede
ser considerada dentro de la categora de consumidor, de acuerdo a lo
establecido en el Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor,
esto es si de acuerdo a lo que establece el inciso a) del artculo 3 de la citada

norma, es o no un destinatario final del bien o servicio, a efectos de determinar

la procedencia de la denuncia formulada.
III.
III.1.
servicio.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

La categora de consumidor como destinatario final del bien o

La Ley de Proteccin al Consumidor es una norma que tutela los

intereses econmicos de una categora de personas (los consumidores).
El trmino "consumidor" en el lenguaje corriente no tiene
necesariamente el mismo significado que se le puede dar al trmino en la Ley
de Proteccin al Consumidor. El significado que se le da en el Decreto
Legislativo N 716 es evidentemente ms restrictivo. As, no todo consumidor,
en sentido lato, es consumidor para efectos de la Ley.
En el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 716 se
establece:
"Para los efectos de esta ley, se entiende por:
a)
Consumidores o usuarios. Las personas naturales o jurdicas que
adquieren utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios."
En este inciso se delimita el mbito de aplicacin subjetivo de la Ley de
Proteccin al Consumidor al definir quines pueden ser considerados
consumidores o usuarios.
De acuerdo con el mismo, para que una persona (natural o jurdica)
pueda ser considerada como consumidor, debe cumplir con ser la destinataria
final del bien o servicio que adquiere. Debe quedar claro que el criterio de
diferenciacin no alude a si estamos frente a una persona jurdica o una
persona natural. La propia norma reconoce que ambas categoras podran ser
destinatarios finales del bien y servicio. Por tanto, corresponde establecer si los
intereses del denunciante, que en este caso es una persona jurdica, pueden
ser protegidos por el Indecopi al amparo del Decreto Legislativo N 716.
La condicin de destinatario final debe entenderse referida al caso de
quien, cuando adquiere un bien o servicio, lo hace como el ltimo eslabn de la
cadena de intercambios comerciales y que destina el mismo a su consumo
personal, familiar o el de su entorno social inmediato.
En consecuencia se considera que quedan excluidas de la categora de
destinatario final del bien o servicio las personas que, dentro de su mbito
empresarial, devuelven lo adquirido al circuito econmico, sea transfirindolo
directamente a otra persona o incorporndolo al proceso productivo de otro
bien o servicio. Nos referimos a aquellos casos donde el consumidor, en
sentido lato, acta como empresario, supuesto en el cual queda excluido del
concepto de destinatario final y, por tanto, de consumidor en sentido estricto,

pues finalmente no es el ltimo eslabn de la cadena de comercializacin, sino

un punto intermedio.
Lo dicho en este punto no implica, sin embargo, que una persona que
desarrolla actividad empresarial no pueda eventualmente plantear una
denuncia en defensa de los consumidores. No podr denunciar en defensa de
su propio inters, pero podr accionar en casos donde toma conocimiento de
hechos que si podran estar afectando a usuarios finales. Por ejemplo, un
comerciante minorista que advierte un defecto de diseo en un producto podr,
evidentemente, denunciar tal hecho ante el Indecopi alegando que, de no
actuarse, se podran estar perjudicando a consumidores finales.
III.2.

Panamericana y su condicin de consumidor.

Panamericana, de acuerdo a su escritura de constitucin social y

estatutos (fojas 17), es una empresa cuyo objeto social es dedicarse, en la
forma ms amplia y general a la instalacin y/o explotacin de estaciones de
televisin y radio en todo el pas desde el 21 de julio de 1958.
CPI, de acuerdo a declaraciones de Panamericana, es una empresa
dedicada a efectuar estudios de mercado, encuestas y mediciones de sintona.
El servicio de estudios de mercado que presta CPI fue contratado por
Panamericana para la medicin de la sintona televisiva nacional durante todo
el ao 1995. Los resultados de dichos estudios constituyen informacin
indispensable para que una empresa como sta desarrolle con xito su
actividad empresarial, pues los beneficios que obtenga de su principal recurso
(la contratacin con terceros para la difusin de publicidad en su canal)
dependen directamente de la sintona; a mayor sintona, comparativamente
hablando con la que logran sus competidores, mayor contratacin de difusin
publicitaria en su canal.
As, el servicio contratado por Panamericana es incorporado al proceso
de produccin de los servicios que presta. De tal manera, el servicio de
estudios de mercado de CPI es devuelto al circuito econmico, por lo cual
Panamericana no debe ser considerada como destinataria final del mismo, de
acuerdo con el Decreto Legislativo N 716.
No debe confundirse el concepto de destinatario final con el que el bien
o servicio sea comercializado directamente. La discusin del problema se
centra en s el bien o servicio es incorporado o sirve de sustento al proceso
productivo.
Esta Sala considera que la capacidad econmica de los denunciantes no
es un elemento a considerar para determinar la procedencia de la denuncia. En
realidad, la creacin de una va administrativa especial de proteccin, tal como
lo prev el Decreto Legislativo N 716, se justifica, entre otras razones, por las
dificultades naturales para tratar esta temtica utilizando la va judicial,
indiferentemente de la situacin econmica de las partes.

Por lo expuesto, de acuerdo con la legislacin vigente, no compete a

esta Sala ni a la Comisin analizar el problema suscitado entre Panamericana y
CPI.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Confirmar la Resolucin N1, emitida el 22 de noviembre de 1995 por la

Comisin de Proteccin al Consumidor, que declar improcedente la denuncia
formulada por Panamericana Televisin S.A. contra Compaa Peruana de
Investigacin de Mercados CPI.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Ana Mara Pacn Lung, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge Vega Castro.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
ACCIN DE AMPARO

ACCIN DE AMPARO
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas en materia de accin de amparo. Para el efecto, se han
agrupado las reseas jurisprudenciales por diversos rubros, dependiendo de su
contenido.

I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

DERECHOS PROTEGIDOS
OBJETO
PROCEDENCIA
AGOTAMIENTO DE VA PREVIA
VA PARALELA
CADUCIDAD
ASPECTOS PROCESALES

I.

DERECHOS PROTEGIDOS

1.

ACTOS DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO

EXPEDIENTE

N 855-96-AA/TC

DEMANDANTE

Florencio Navarro Snchez

DEMANDADO

Alcalde del Concejo Provincial de Ancash

Tres das del mes de julio de mil novecientos

FECHA
noventisiete

"...consta que el Alcalde emplazado dict la Resolucin N 138-96-MPHA, ...mediante la cual contrat los servicios personales del actor, por el trmino
de tres meses, estableciendo claramente en su artculo tercero que la presente
resolucin no genera vnculo laboral con la Municipalidad... Que, no siendo el
actor trabajador estable del Concejo Provincial demandado, sino espordico,
sin subordinacin laboral alguna, de conformidad con el artculo 1764 del
Cdigo Civil el comitente se encontraba facultado legalmente para poner fin a
dicha relacin eventual, conforme lo hizo con el Memorndum N 108-96-MPHDM del 13 de junio de 1996... motivo por el cual, no se ha violado o amenazado

ningn derecho constitucional establecido como acto de cumplimiento

obligatorio; por lo que es de aplicacin lo previsto por el art. 2 de la Ley N
23506".
2.

PRESUNCIN DE INOCENCIA
EXPEDIENTE

N 056-97-AA/TC

DEMANDANTE

Ins Tello de ecco

DEMANDADO

Jurado de Honor de la Magistratura

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Dieciocho das del mes de agosto de mil

"...este Colegiado considera que el procesamiento por delito doloso o

comn como impedimento legal al derecho de los ciudadanos para acceder a la
Magistratura o funcin pblica constituye una forma de presuncin de
culpabilidad inaceptable en nuestro ordenamiento jurdico por ser incompatible
con el derecho de toda persona a ser considerada inocente mientras no se
demuestre judicialmente su responsabilidad, enunciado contenido en el artculo
2, inciso 24, literal "e" de la Constitucin Poltica, que consagra el principio de
presuncin de inocencia, el mismo que ha resultado transgredido; que,
asimismo, fluye de autos que no se permiti a la demandante ejercer su
derecho de defensa a fin de que sus argumentos sean evaluados por el Jurado
de Honor de la Magistratura, procedindose a defenestrarla del cargo de
magistrado que obtuviera mediante concurso pblico, sin atender este derecho
que es propio de un debido proceso...".
3.

DERECHO AL TRABAJO
EXPEDIENTE

N 221-96-AA/TC

DEMANDANTE

Miguel Carrera Montesinos

Nancy Toro Solgorre, Intendente Regional -

DEMANDADO
Junn de la SUNAT

FECHA
:
novecientos noventa y siete.

Diecinueve das del mes de junio de mil

"Que, el objeto de las acciones de garanta es el reponer las cosas al

estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional; ...en el
presente caso el demandante sostiene que existe la inminente amenaza a su
derecho constitucional de libertad de trabajo, toda vez, que como consecuencia
de un procedimiento de cobranza coactiva, ejecutado contra su representada
POVMIC S.R.L., se decret el embargo preventivo de sus cuentas corrientes;
que, de autos, se desprende que el procedimiento de cobranza coactiva fue

efectuada con arreglo a la normatividad tributaria; que, analizados los hechos,

no existen elementos de conviccin que demuestren la supuesta amenaza o
violacin del derecho constitucional alegado por el actor, ms an, si se
considera que la peticin de fraccionamiento de la deuda tributaria que hiciera
con el objeto de enervar el procedimiento de cobranza coactiva, no prosper
por no cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de Aplazamiento
y/o Fraccionamiento de la Deuda Tributaria...".
4.

DEBIDO PROCESO
EXPEDIENTE

N 319-97

DEMANDANTE

Carlos Ayon Caldern

DEMANDADO
:
Presidente de la Asociacin Civil denominada
Gran Logia de Masones del Per
FECHA
noventisiete.

Veintisiete de octubre de mil novecientos

"Que, si bien toda persona jurdica que se establezca dentro del territorio
nacional est supeditada a sus propios reglamentos, los mismos deben estar
parametrados dentro del marco constitucional del Estado. ...nuestra
Constitucin Poltica consagra en el inciso 23 del Artculo 2 el derecho a la
legtima defensa como un derecho fundamental de la persona.
...Como emanacin de la garanta de la legtima defensa, se reconoce
por parte de la doctrina y la jurisprudencia administrativa y judicial el principio
denominado del debido proceso, vigente tambin en el proceso administrativo,
a) Derecho de ser odo, b) Derecho de ofrecer y producir pruebas, y c) Derecho
a una decisin fundada. El primer derecho comprende para el administrado, la
posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisin de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses
legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
profesionalmente. El segundo derecho comprende el derecho de ofrecer y
producir pruebas dentro del plazo que fije la administracin y reclamar de la
administracin que requiera, produzca los informes y dictmenes necesarios
para el esclarecimiento de los hechos y verdad jurdica objetiva. El ltimo
derecho enumerado se conecta en su faz pasiva con el deber genrico de
motivar actos administrativos. La garanta del debido proceso adjetivo se
realiza debidamente, slo si la decisin hace expresa consideracin de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas en tanto fueran
conducentes a la solucin del caso".
5.

VULNERACIN
EXPEDIENTE

N 371-97-AA/TC

DEMANDANTE
:
Asociacin de Comerciantes Informales de la
calle Amazonas Primera y Segunda cuadra de la ciudad de ICA
DEMANDADO

FECHA
:
novecientos noventisiete

Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica

Trece das del mes de noviembre de mil

"Que, la pretensin del demandante es que se disponga el cese de la

vulneracin de lo que se considera el convenio de fecha ocho de junio de mil
novecientos noventisis y que se trata en realidad de un acta que corre a fojas
treintiocho la misma que fue suscrita entre representantes de la Municipalidad y
dirigentes de la Federacin Provincial de Comerciantes Organizados de
Mercados, Paradas y Ambulantes.
...Que, el Concejo de la Municipalidad en uso de las facultades que le
otorga la Ley Orgnica de Municipalidades en su artculo 68 inciso 3, adopt
medidas tendientes al reordenamiento y reubicacin de los comerciantes
informales en locales de propiedad municipal o privada que garanticen
elementales servicios de saneamiento y salubridad.
Que, en todo lo actuado no aparece demostrado la vulneracin de los
derechos constitucionales alegados en la demanda".

II.

OBJETO

1.

INAPLICACIN DE NORMA
EXPEDIENTE

DEMANDANTE
:
"Computronic Tech" y otro
DEMANDADO
FECHA
noventisiete

N 993-96-AA/TC
Instituto Superior Tecnolgico No Estatal

SUNAT

Trece das mes de junio de mil novecientos

"Que, la presente Accin de garanta, interpuesta contra la

Superintendencia de Administracin Tributaria, el recurrente solicita que este
Colegiado declare que las Universidades, los Centros Educativos y los Centros
Culturales no son sujetos del Impuesto General a las Ventas en las compras
que efecten de bienes y servicios, y que los proveedores de bienes y servicios
no estn obligados a consignar dicho impuesto en las facturas que les
extienden por dichos conceptos; ...como resulta evidente, se pretende la

inaplicacin del Decreto Legislativo N 775 a las Universidades, los Centros

Educativos y los Centros Culturales;... a tenor de lo dispuesto en el artculo 1
de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, el objeto de las acciones
de garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, situacin que en el caso
bajo anlisis no se ha acreditado fehacientemente..."
2.

FINALIDAD
EXPEDIENTE

N 035-96-AA/TC

DEMANDANTE

Arturo Jave Florin

DEMANDADO
:
Municipalidad
Provincial
de
representada por su Alcaldesa doa Gladys Cceres de Novoa
FECHA
:
novecientos noventa y siete

Ascope,

Treinta das del mes de junio de mil

"Que el objeto de las acciones de garanta es el de reponer las cosas al

estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, constituyendo un remedio eficaz, rpido y efectivo contra la
arbitrariedad ...el artculo 37 de la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y
Amparo, seala que el ejercicio de la Accin de Amparo caduca a los sesenta
das hbiles de producida la afectacin, siempre que el interesado en aquella
fecha se hubiese hallado en la posibilidad de interponer dicha Accin ...si bien
es cierto el administrado puede optar entre considerar denegada su peticin o
reclamo o esperar el pronunciamiento expreso de la administracin a efectos
de interponer los recursos impugnatorios correspondientes y dar por agotada la
va administrativa, no es menos cierto que el optar por esperar pronunciamiento
expreso por ms de un ao no se condice con la naturaleza de esta accin de
garanta cuya finalidad es frenar la arbitrariedad en breve lapso".

III.

PROCEDENCIA

1.

COMPETENCIA
EXPEDIENTE

N 1042-96-AA/TC

DEMANDANTE

Carlos Merino Torres

DEMANDADOS

Vctor Prado Saldarriaga y otros

FECHA
:
novecientos noventisiete

Trece

das

del

mes

de

junio

de

mil

"Para el caso, no es la Accin de Amparo la solucin jurisdiccional; por

cuanto, las acciones de garanta estn destinadas a cautelar las garantas
constitucionales de la persona, por lo que no se puede pretender mediante esta
va desconocer la validez y efectos legales de resoluciones emanadas de la
autoridad judicial competente en un proceso regular, mxime, si el actor no ha
probado anomalas y/o irregularidades que conculquen alguno de sus derechos
constitucionales; consecuentemente, al derivar la presente Accin de la secuela
de un proceso regular, resulta de aplicacin el inciso 2) del artculo 6 de la Ley
N 23506".
2.

VA ORDINARIA
EXPEDIENTE

N 255-93-AA/TC

DEMANDANTE

L & M Asociados S.R.L.

DEMANDADO
S.A. - EMAPE- y otros.

Empresa Administradora de Peaje de Lima

FECHA
:
novecientos noventisiete

Diecinueve das del mes de junio de mil

"Que las acciones de garanta tienen por objeto cautelar las garantas
constitucionales de la persona, y en tal sentido reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
Para el caso de autos, donde la pretensin del demandante, es establecer la
vigencia del convenio celebrado con la demandada-EMAPE y, en mrito a ello
se deje sin efecto el retiro de los paneles publicitarios que la demandante
vendi a terceros en virtud al convenio antes sealado; este Colegiado es de la
opinin que no corresponde al mbito procedimental de las acciones de
garanta la materia en litigio, pues sta por ser sumaria y carente de estacin
probatoria, no es el camino adecuado para ventilar asuntos que por su
naturaleza requieren de mayor probanza, mxime, si existe procedimiento
jurisdiccional en la va ordinaria donde se puede dilucidar la presente materia
controvertida; por estas consideraciones es de expresa aplicacin 'contrario
sensu' el artculo 2 de la Ley N 23506".
3.

AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES

EXPEDIENTE

N 2209-95

DEMANDANTE

Industrias Nettalco Sociedad Annima

DEMANDADO

SUNAT

FECHA
noventisis

Treintiuno de mayo

de mil novecientos

"Que la limitacin de no poderse ejercitar la Accin de Amparo contra

normas legales contenida en la ltima parte del punto segundo del artculo
doscientos de la Constitucin vigente, evidentemente no debe estimarse ni
como un veto absoluto que condene a la inaccin contra violaciones de
derechos constitucionales so pretexto de sustentarse en normas legales, ni
desde luego como una ineficaz prohibicin; ...nuestra Carta Magna, al
determinar el contenido y alcances de las leyes, en sus artculos ciento tres y
siguientes, admite que puedan darse normas contrarias a la sistemtica
constitucional; ...Que esa ilegitimidad de algunas normas, en justicia, no debe
prevalecer, slo porque formalmente alcance el rango de tales, sobre todo si su
aplicacin agravia derechos elementales, que la propia Carta Poltica garantiza.
...Que el hecho de que la Suprema Ley del Estado autorice mecanismos
especficos para la declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones
legales y por infracciones de la Constitucin y de la Ley, obviamente no supone
limitacin ni impedimento alguno para el ejercicio de la Accin de Amparo,
contra un hecho u omisin que vulnere o amenace los derechos reconocidos
por la Ley fundamental, habida cuenta que su objeto viene a ser el de reponer
las cosas al estado anterior a la agresin o amenaza, mediante un
procedimiento especial, rpido, urgente, sumarsimo, simplificado y
preferencial, en razn de los derechos que protege".
4.

PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

EXPEDIENTE

N 005-94-AA/TC

DEMANDANTE

Francisco Siviriche Angelats

DEMANDADO

Ministerio de Trabajo y Promocin Social

Once das del mes de julio de mil novecientos

FECHA
noventisiete,

"Que, el accionante haba solicitado al Ministerio de Trabajo y Promocin

Social, la acumulacin a su tiempo de servicios, de los aos que habra
laborado como obrero en el Ministerio de Agricultura, habindose expedido la
Resolucin Directoral N 337-89-PE del dos de agosto de mil novecientos
ochentinueve, por la que se le reconoce dichos aos de servicio y se le
incorpora en el rgimen provisional normado por el Decreto Ley N 20530;
Que, posteriormente, el Ministerio de Trabajo y Promocin Social al
investigar la veracidad de la informacin proporcionada por el accionante para
incorporarse al rgimen provisional del Decreto Ley N 20530, solicita al
Ministerio de Agricultura la documentacin pertinente, donde ...se informa ...que
se haba producido un error al confundir el apellido del accionante ..., por lo que
las constancias anteriormente emitidas han sido anuladas por estar erradas;

Que, por dichas irregularidades, ...se instaur Proceso Administrativo

Disciplinario contra el accionante, la que fue notificada a este ltimo, quien fue
citado en el mismo y ejerci su derecho de defensa, no existiendo pues, ...
amenaza alguna contra sus derechos constitucionales ..., por cuanto la
administracin se ha limitado a realizar funciones que le son propias, sin que se
haya observado que el procedimiento administrativo iniciado, lo haya sido de
manera arbitraria."
5.

AMPLIACIN DE DEMANDA
EXPEDIENTE

N 005-94-AA/TC

DEMANDANTE

Francisco Siviriche Angelats

DEMANDADO

Ministerio de Trabajo y Promocin Social

Once das del mes de julio de mil novecientos

FECHA
noventisiete,

"Que, respecto a las ampliaciones de la demanda de fojas sesentiuno y

setentisiete, amparadas en la sentencia de primera instancia, este Tribunal
considera pertinente sealar que las mismas debieron ser declaradas
inadmisibles al momento de presentarse, toda vez que el artculo 311 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente an al momento de interponerse la
presente accin, estableca que 'el demandante, antes de que la demanda sea
contestada, puede variarla; pero despus de contestada, no puede hacerlo sino
en lo accidental o accesorio';
Que, con la ampliacin de la demanda, el actor est variando la
pretensin inicial, al solicitar ya no que los demandantes se abstengan de
amenazar con violar sus derechos constitucionales, sino que se declare la
nulidad de la Resolucin Viceministerial N 051-92-VMPS por la que se le
destituye de su puesto de trabajo, y de la Resolucin Ministerial N 116-92-TR
por la que se autoriza al Procurador Pblico encargado de los Asuntos del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social, para que formule denuncia penal
contra el recurrente por presumir la supuesta comisin de delito contra la fe
pblica."
6.

LIMITACIN A IMPEDIR APLICACIN DE UNA NORMA

EXPEDIENTE

N 030-95-AA/TC

DEMANDANTE

Jos Antonio Sandoval Pelez

DEMANDADO

Presidente de la Repblica y otros

FECHA
:
novecientos noventisiete

Trece

das

del

mes

de

junio

de

mil

"Que, conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de

sta no se encuentra destinada a evaluar la validez constitucional de los
Decretos Leyes N 25446 y 25454, sino los actos concretos de aplicacin que,
en base a tales dispositivos legales, se aplicaron contra el actor, y que consiste
en el cese a partir del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y dos del
cargo de Juez del Distrito Judicial de Lima.
Que, en ese sentido, ...segn se est a lo dispuesto por la Primera
Disposicin General de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional,
este Colegiado estima que a travs de una norma con rango de ley, no se
puede impedir a los justiciables el que se impugnen los efectos de aplicacin
de una norma jurdica, pues ello supondra que el principio de jerarqua de
nuestro sistema de fuentes, previsto en los artculos 87 y 236 de la Carta
derogada, que se repite en los artculos 51 y segundo prrafo del 138 de la
que se encuentra actualmente vigente, simple y sencillamente se desvanezca,
adems de vulnerar el derecho constitucional a ser odo en un proceso judicial;
por lo que, estando a la naturaleza del proceso constitucional de Amparo, y en
lo dispuesto por los artculos 3 de la Ley 23506 y 5 de la Ley 25398, dicho
artculo 2 del Decreto Ley N 25454, debe de inaplicarse para el caso de
autos".
7.

PROCESO REGULAR
EXPEDIENTE

N 020-95-AA/TC

DEMANDANTE

Jorge Vargas Daz

DEMANDADO

Rayn Industrial S.A.

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Dieciocho das del mes de agosto de mil

"Que, del petitorio de la demanda se desprende que el objeto de sta es,

se declare nula la sentencia expedida por la Tercera Sala Laboral del Fuero de
Trabajo de Lima, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y dos,
y se ordene se emita un nuevo pronunciamiento en los seguidos entre el actor
y Rayn Industrial S.A., sobre calificacin de despido. Que, siendo ello as, la
pretensin debe desestimarse, pues de conformidad con el inciso 2 del
artculo 6 de la Ley 23506, la Accin de Amparo no procede contra resoluciones
judiciales emanadas de un procedimiento regular, donde se haya respetado el
contenido esencial del derecho al debido proceso, como, en el caso de autos,
efectivamente ha acontecido. Que, en ese sentido, las presuntas anomalas
que pudieren haberse producido en un proceso judicial regular no lo torna a
ste per se en un proceso irregular, pues de conformidad con el artculo 10 de
la Ley 25398, stas debern de ventilarse y resolverse dentro del mismo
proceso mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales
especficas establecen, no siendo la va del amparo el camino idneo para
ventilar el asunto materia de la litis."

8.

PROCESO REGULAR
EXPEDIENTE

N 099-95 AA/TC

DEMANDANTE

Nicols Costa Ricordi y otra

DEMANDADO
:
Seores Vocales de la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima
FECHA
:
novecientos noventa y siete

Trece das del mes de agosto de mil

"Que, el proceso judicial regular se expresa cuando se manifiestan los

elementos esenciales del debido proceso; entre otros, el debido
emplazamiento, el derecho a 'ser odo', el uso de recursos impugnatorios
permitidos por ley, la actuacin de pruebas pertinentes en su oportunidad, el
acceso a doble instancia, la debida motivacin y fundamentacin de las
resoluciones ..., el control de la legalidad de la funcin jurisdiccional, al
expedirse resoluciones supuestamente irregulares, est expedito el derecho de
recurrir a las jurisdicciones respectivas, penal, civil o administrativa o accionar
va nulidad contra la cosa juzgada fraudulenta. Que, no hay cosa juzgada si
hay recursos impugnatorios pendientes como expresamente se prescribe en el
artculo 123 del Cdigo Procesal Civil.
Que, la resolucin judicial ...objeto de la accin de garanta, est en el
marco de un procedimiento regular, dicho proceso est bajo competencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica en razn de haber ordenado que se
conceda el recurso de nulidad contra la resolucin relacionada con los puntos
en debate".

IV.

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA

1.

VA PREVIA
EXPEDIENTE

N 163-96 AA/TC

DEMANDANTE

Sindicato Pesquero del Per S.A.

DEMANDADO

Hidrandina S.A.

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Diecinueve das del mes de junio de mil

"...este Colegiado estima que no es exigible el agotamiento de la va

previa si, habindose iniciado una de manera incorrecta, la entidad, cuya
impugnacin de algn acto por ella expedida se pretende, permite prever de
manera cierta e inequvoca que, de iniciarse la va adecuada se ir de obtener
una confirmacin del acto que se considera lesivo de algn derecho
constitucional. Que, no obstante ello, la pretensin de la entidad accionante
debe de desestimarse, ya que la Accin de Amparo no tiene por objeto el que
se ordene la reposicin del suministro de energa elctrica, derivada de
eventuales discrepancias sobre la lectura de medidores de consumo elctrico,
sino, como se ha recordado, el de tutelar los derechos constitucionales, que, en
el caso de autos no solamente no acontece, sino que, adicionalmente, no se ha
invocado en modo alguno su vulneracin."
2.

AGOTAMIENTO DE VA ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE

N 553-97-AA/TC

DEMANDANTE

Gregoria Silva Aliaga

DEMANDADO
:
de Villa Mara del Triunfo

Rafael Chacn Saavedra, Alcalde del distrito

FECHA
:
novecientos noventa y ocho

Ocho

das

del

mes

de

enero

de

mil

"... el principal argumento de la actora es que, supuestamente, no se le

ha permitido el ejercicio de derecho de defensa consagrado en el Artculo 139
inciso 14) de la Constitucin Poltica; al respecto, a fojas veintinueve obra el
cargo del escrito conteniendo el recurso de reconsideracin presentado por la
accionante ante la Municipalidad de Villa Mara del Triunfo, impugnando la
Resolucin N 553-96-MVMT, objeto de la presente Accin de Amparo ...Que,
como consecuencia de lo expresado en el punto anterior, se acredita que no se
ha agotado la va administrativa previa como exige el Artculo veintisiete de la
Ley N 23506 para dar trmite a la Accin de Amparo ...Que, la simple
presentacin de un recurso impugnatorio administrativo no agota la va previa,
debe necesariamente obtenerse la respuesta o acogerse al silencio
administrativo negativo; adems, debe agotarse los recursos jerrquicos
respectivos en una u otra circunstancia; de esta manera, recin legalmente se
considerar agotada la va administrativa; en el presente caso slo se ha
limitado simplemente a interponer el recurso de reconsideracin".
3.

SILENCIO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE

N 1029-96 AA/TC

DEMANDANTE

Ren Arteaga Tornero

DEMANDADO

Alcalde Provincial de Pisco.

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Tres das del mes de setiembre de mil

"Que, el principio de oportunidad en el tiempo para presentar la

demanda de amparo est regulado por el artculo 37 de la Ley N 23506 que
prescribe el plazo de sesenta das para admitir a trmite la pretensin que
contiene la accin de amparo; Que, en el presente caso no se ha cumplido la
forma de oportunidad por cuanto la demanda se presenta al Juzgado
excediendo el plazo antes sealado..., este hecho produce la extemporaneidad
de la presentacin de la demanda;
Que, ante el silencio administrativo, se agota la va administrativa
interponiendo sucesivamente los recursos impugnativos respectivos contra las
resoluciones fictas de denegacin de la peticin original; ...en el presente caso
el actor no ha formulado la apelacin respectiva; ...ante la circunstancia del
vencimiento del plazo sin que la administracin resuelva los pedidos, los
litigantes tienen la opcin de: a) esperar hasta que el rgano administrador
notifique la resolucin respectiva o b) apelar de la resolucin ficta dndose por
notificado la denegatoria de la solicitud; ...si el rgano administrativo contina
manteniendo silencio, vencido el plazo para conceder la apelacin, se recurre
en queja ante el superior por denegatoria de apelacin; este rgano resolver
lo pertinente; Que, ste es el trmite que sucesivamente deben observar los
litigantes cuando se produce el silencio administrativo hasta agotar la va
administrativa".
4.

EXCEPCIN
EXPEDIENTE

N 067-93-AA/TC

DEMANDANTE

Pedro Arnillas Gamio

DEMANDADO

Club de Regatas Lima

FECHA
:
novecientos noventa y seis

Doce das del mes de diciembre de mil

"Que para incoar una Accin de Amparo es preciso culminar el

procedimiento administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del
reclamo y que tratndose de agresiones provenientes de particulares, ser el
procedimiento previo establecido en los estatutos de la persona jurdica; que,
analizado este requisito de procedibilidad en el presente caso, del examen del
estatuto de la entidad demandada se advierte que el nico procedimiento a
transitar por el actor para obtener la revisin de la decisin de expulsin dictada
en su contra por la Junta Calificadora y de Disciplina del Club, era el dispuesto
en el artculo setenta y seis de la norma estatutaria, que es de sealar que
dicho procedimiento denominado 'reconsideracin' segn el artculo precitado,
tiene un trmite cuyo promedio de duracin es de seis aos, conforme se
infiere de la concordancia de los artculos sesenta y cuatro, inciso c), ochenta y

cuatro, ciento dos, y ciento veintinueve del Estatuto, por lo que, en realidad, se
trata ms bien de un procedimiento de rehabilitacin, cuya prolongada
tramitacin como se ha sealado, busca desalentar el reingreso del socio
expulsado, apreciacin que ha sido ratificada, el da catorce de enero del
presente ao, por el propio Presidente del Club demandado, doctor Oscar
Ortigosa; que, siendo as, este Colegiado considera que, mientras pendiera el
reclamo del actor va el procedimiento de rehabilitacin antes mencionado, y
dados los trminos por s excesivamente exigentes de su tramitacin, pudiera
causrsele dao irreparable a sus derechos constitucionales invocados en la
demanda; que, tal situacin constituye causal de excepcin al agotamiento de
las vas previas, conforme lo dispone el artculo veintiocho inciso 2) de la Ley
N 23506 - Ley de Hbeas Corpus y Amparo, perfectamente aplicable al
presente caso."
EXPEDIENTE

N 182-97-AA/TC

DEMANDANTE

Pantalen Vilchez Quispe y otros

DEMANDADO

Municipalidad Provincial de Puno

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Veintids das del mes de agosto de mil

"Que ...cabe sealar, que al momento de interponerse la presente accin

de garanta, no fue necesario el agotamiento de la va administrativa previa
dado que los actos de transgresin a los derechos reclamados, se ejecutaron
con fecha cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis, esto es, antes de
interponerse de acuerdo a ley, los recursos impugnatorios correspondientes.
Que por consiguiente habindose acreditado la transgresin a los
derechos constitucionales de los demandantes, resultan de aplicacin, los
artculos 1, 9, 24 incisos 10 y 22, y, 28 inciso 1 de la Ley N 23506, en
concordancia con los artculos 2 inciso 15, 22 y 26 inciso 2 de la Constitucin
Poltica del Estado".
EXPEDIENTE

N 183-97-AA/TC

DEMANDANTE

Sebastin Mauro Rojas Paredes

DEMANDADO
:
Oficina
Previsional de Arequipa y otros
FECHA
:
novecientos noventa y siete

Departamental

de

Normalizacin

Veintids das del mes de agosto de mil

"Que, ...segn se desprende de los documentos obrantes de fojas dos,

tres y de siete a diez, en el caso de autos, este Colegiado estima que la va
administrativa no se agot, ya que: a) desde la expedicin y posterior

notificacin de la Resolucin ...que ...declara improcedente el recurso de

reconsideracin ..., y la fecha de interposicin del recurso de apelacin,
transcurri con exceso el plazo de quince das del que se prev en el artculo
99 del Decreto Supremo N 002-94-JUS, habiendo quedado consentida la
referida resolucin ...b) el hecho de que la resolucin haya quedado
consentida, y que por tanto el procedimiento administrativo haya sido
concluido, no puede en modo alguno ser enervado por el hecho de que, con
posterioridad, el actor, con el objeto de subsanar la no interposicin de medio
impugnatorio alguno, haya interpuesto, primero, el recurso de apelacin, y
posteriormente, el recurso de revisin. Que, por otro lado, tampoco puede
sostenerse que en el caso de autos no era exigible el agotamiento de la va
previa, pues se tratara de una violacin continuada del derecho constitucional
a la seguridad social del actor, ya que, como se desprende del propio tenor de
su demanda, a parte de los documentos anteriormente ya referidos, el actor al
momento de plantear su peticin en sede judicial-constitucional, no vena
gozando de una pensin de jubilacin, cuyo recorte, suspensin o anulacin
pueda haberse generado y como consecuencia de ello, el que tal acto lesivo se
prolongue en el tiempo, supuesto ste totalmente contrario que de haberse
producido, hubiere llevado a este Colegiado a la aplicacin estricta del segundo
prrafo del artculo 26 de la Ley N 25398".
5.

EXIGIBILIDAD
EXPEDIENTE

N 227-96-AA/TC

DEMANDANTE

Floriano Ernesto Bashi Flores

DEMANDADO
:
Agraria de Leoncio Prado

Jos M. Lozada Correa, Jefe de la Agencia

FECHA
:
novecientos noventisiete

Diecinueve

das

mes

de

junio

de

mil

"Que, don Floriano Ernesto Bashi Flores adquiri en subasta pblica

madera rolliza que fuera decomisada por infringir la Ley Forestal y Fauna
Silvestre, Decreto Ley 21147;
Que, posteriormente esta madera de su propiedad le fue decomisada
-cuando al haberla motoserrado transportaba 55 piezas de cedro- por
contravenir las Resoluciones Ministeriales Ns. 1225-90-AG y 0238-91-AG que
prohiben el aserro con motosierra;
Que, la prohibicin establecida en las precitadas resoluciones debe
entenderse referidas a madera en pie y no a madera rolliza, mxime si en el
caso bajo examen, sta es propiedad del recurrente, quien la aserr para
efectos de transportarla;

Que, a tenor de lo establecido en el inciso 2) del artculo 28 de la Ley

23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, no es exigible el agotamiento de las
vas previas toda vez que, pudiera convertir en irreparable la agresin;
Que, en el presente caso se trata de madera, la misma que por el
transcurso del tiempo puede sufrir deterioro o prdida".
6.

ASPECTOS DE SALUD
EXPEDIENTE

N 402-97-AA/TC

DEMANDANTE

Vctor Ral Herrera Callirgos

DEMANDADO

No se identific

FECHA
:
novecientos noventisiete

Veintisis das del mes de setiembre de mil

"Que, en el presente caso se ha ejecutado la privacin de la prestacin

de salud como se aprecia del escrito del Banco de la Nacin de fojas
cincuentinueve, por tanto conforme lo prescribe el artculo 28 inciso 2 de la
Ley 23506 el agotamiento de la va previa pudiera convertir en irreparable la
agresin por tratarse especficamente aspectos de salud; al efecto, es
pertinente analizar el fondo del petitorio;
Que, el certificado de trabajo de fojas dos expedido por el empleador
demandado Banco de la Nacin evidencia que el actor fue empleado desde el
primero de julio de mil novecientos sesenta y nueve hasta el dos de julio de mil
novecientos noventa y uno fecha en el cual se acogi al cese de la relacin
laboral con incentivos propuestos por el empleador; ...posteriormente, se
verifica que recin en sesin de Directorio del catorce de noviembre de mil
novecientos noventa y uno el Banco de la Nacin, 3 meses y das despus de
haberse acordado la ruptura de la relacin laboral para acogerse a los
incentivos, se acord aprobar las normas especiales para el uso del Programa
de Asistencia Mdica de los trabajadores que se acogieron al Programa de
Renuncia Voluntaria con Incentivos; ...esta norma aprobada establece entre
otras pautas que continuar prestndose el servicio mdico durante cinco aos
despus del cese de aquellos trabajadores que han trabajado ms de veinte
aos, como es el caso del actor; ...esta norma es posterior a lo pactado y no
puede tener efecto retroactivo para actos y hechos producidos con
anterioridad".
7.

PRUEBA
EXPEDIENTE

N 915-96-AA/TC

DEMANDANTE

Fernando Alberto Eugenio Guerrero Salazar

DEMANDADO
:
Decano de la Facultad de Ingeniera Mecnica
y Elctrica de la Universidad Nacional "San Luis Gonzaga" de Ica y otros
FECHA
noventa y siete

Primero de setiembre de mil novecientos

"Que, para obviar el trnsito de las vas previas ya previstas no basta

argir el riesgo de irreparabilidad por la demora, ya que debe demostrarse
hasta que punto el actor quedara privado de proteccin si no se le permitiese
la va rpida del amparo; correspondiendo al juzgador apreciar esta situacin
con criterio objetivo, segn las caractersticas del problema y en funcin de las
circunstancias del caso.
Que, en el presente caso, la excepcin (...que el dao moral y
desprestigio profesional que se ocasionara al beneficiario del amparo se
tornara en irreparable...) ni siquiera ha sido alegada por el accionante y menos
an se ha demostrado su viabilidad, toda vez que la razn proporcionada por el
a quo es una mera conjetura, en base a la cual no puede en modo alguno
justificarse la omisin de la va previa, a la que se encontraba obligado el actor;
que, siendo esto as, la accin resulta improcedente."
8.

DOBLE INSTANCIA
EXPEDIENTE

N 304-96-AA/TC

DEMANDANTE

Hebert Soldevilla Romero

DEMANDADO

Pontificia Universidad Catlica del Per

FECHA
:
novecientos noventa y seis

Veintin das del mes de octubre de mil

"Que la Accin de Amparo slo procede cuando se hayan agotado las

vas previas tal como lo seala el artculo 27 de la Ley N 23506. En el caso
concreto de la presente Accin el procedimiento aplicable es el previsto por el
artculo 31 del Reglamento de Estudios Generales Ciencias que establece que
las reclamaciones de los alumnos de la Facultad sern resueltas por el Consejo
de Facultad o por el Decano, segn corresponda. De los actuados se
desprende que se ha agotado la va previa, y por lo tanto, se ha cumplido con
el principio constitucional de la doble instancia, pues la solicitud del accionante
ha sido resuelta en primera instancia por el Decano y, posteriormente, ha sido
ratificada en apelacin por el Consejo de Facultad. En consecuencia, no resulta
exigible el agotamiento de la va previa ante el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios de la Asamblea Nacional de Rectores".
9.

SILENCIO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE

N 089-92-AA/TC

DEMANDANTE

Luis Alfredo Pelayo Carpio Garca

DEMANDADO

Banco de Crdito del Per y otros

FECHA
:
novecientos noventisiete

Cuatro das del mes de setiembre de mil

"Que, como se expresa en el escrito de demanda, el actor recurri a la

va administrativa para intentar le reconozcan idntico derecho al que reclama
por la va del amparo, no habiendo obtenido pronunciamiento alguno; y adems
no acredit en autos haberse acogido al silencio administrativo, que le hubiera
permitido considerar el agotamiento de la va previa.
Que, precisamente, agotar la va previa, en el presente caso, de ninguna
manera podra ocasionar agresin irreparable en contra del actor, dado que el
objetivo que persigue ste, es el de ser repuesto en su puesto de trabajo,
hecho que no se vera afectado por el discurrir del tiempo, en tanto se resuelva
su reclamacin administrativa, por tal razn, deviene en inaplicable el artculo
28 de la Ley N 23506 que equivocadamente se esgrime."

V.

VA PARALELA

1.

VA PARALELA
EXPEDIENTE

N 111-96-AA/TC

DEMANDANTE

Hugo Pitman Rojas

DEMANDADO

Empresa Azucarera "El Ingenio"

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Trece

das

del

mes

de

junio

de

mil

"Que en autos no ha quedado acreditado que el demandante sea el

responsable del presunto robo de 6 bolsas de azcar que le imputa la parte
demandada, y que fuera una de las causales de despido. Ms bien, como
consta a fojas cuarenta y seis, el Fiscal Provincial archiv el caso
definitivamente respecto al demandante por no hallar responsabilidad, y no as
en cuanto al otro corresponsable. Si bien es cierto que el Fiscal determina que
por el monto pasen los actuados al Juez de Paz, no consta en el expediente
que se le hubiera abierto proceso por este motivo.
...Que si bien es cierto que el demandante pudo recurrir a la va laboral,
tal como lo seala el artculo 59 del Decreto Legislativo N 728, en caso de no

hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la va de

Amparo como va paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artculo
24 de la Ley 23506. Debe entenderse que el derecho de trabajo est
amparado por la Constitucin, en el artculo 22, y como tal, debe ser protegido
de toda forma de abuso que pretenda transgredirlo."

VI.

CADUCIDAD

1.

CADUCIDAD
EXPEDIENTE

N 1059-96-AA/TC

DEMANDANTE

Industrial Papelera Atlas S.A.

DEMANDADO
Tributaria

Superintendencia Nacional de Administracin

FECHA
noventa y siete

Tres das del mes de julio de mil novecientos

"Que, conforme fluye del petitorio de la demanda, el objeto de sta es

que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria se abstenga de
aplicarle a las entidades accionantes lo dispuesto por la Cuarta Disposicin
Final de la Ley N 25381, el Captulo XVI de la Ley N 25751 y el Captulo XIV
del Decreto Legislativo N 774, ...
a) ...el plazo de caducidad al que se refiere el artculo 37 de la Ley N
23506 no puede computarse desde que las diversas normas legales o con
rango de ley, que crean el Impuesto Mnimo a la Renta, entraron en vigencia,
sino desde que a su amparo se ejecutaron los actos administrativos que se
consideran lesivos a los derechos constitucionales invocados.
b) Siendo ello as, las rdenes de pago correspondientes a los ejercicios
gravables de mil novecientos noventa y dos y mil novecientos noventa y tres, a
juicio de este Colegiado, ...debieron de ser impugnados en la va del Amparo
dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de su notificacin, y no como
se ha pretendido realizar en el caso de autos, esto es, ms all del plazo
previsto por el artculo 37 de la Ley N 23506, por lo que, en dicho extremo la
pretensin, deber de declararse improcedente".
EXPEDIENTE

N 179-97-AA/TC

DEMANDANTE

Wilfredo Valentino Guevara Ortega

DEMANDADO
:
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y del seor Procurador General de la Repblica en el ramo de
Justicia.
FECHA
:
novecientos noventa y siete

Veintiocho das del mes de octubre de mil

"Que, no es vlido, por extemporneo, el agotamiento de la va previa

que hizo el demandante, al momento de iniciar la presente accin de
amparo ...Que, el artculo 37 de la Ley N 23506 -Ley de Hbeas Corpus y
Amparo- concordante con el artculo 26 de su Ley Complementaria N 25398,
establece que: 'El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das
hbiles de producida la afectacin, siempre que el interesado, en aquella fecha,
se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la accin. Si en dicha fecha
esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la
remocin del impedimento'. Que, de autos, no se advierte que el demandante
se hubiese encontrado en imposibilidad de interponer la accin; Que, el
accionante debi interponer su accin dentro de los 60 das que establece el
artculo 37 de la Ley N 23506, contados a partir de la fecha de vencimiento de
los 30 das que tena la Administracin Pblica, para resolver su recurso de
reconsideracin."
EXPEDIENTE

N 357-97-AA/TC

DEMANDANTE

Benjamina Felisa Amiquero de Vargas y otros

DEMANDADO

Ex Ministro de Agricultura y otros

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Quince das del mes de octubre de mil

"Que ...este Colegiado vuelve a reiterar, ... que el trmino establecido

para efectos de determinar la caducidad en el ejercicio del proceso
constitucional de amparo, no corre desde el momento en que se emite una
resolucin o se ejecuta un acto considerado como violatorio de los derechos
constitucionales, sino desde el momento en que se da por agotada la va
previa, criterio que aplicado al presente caso, permite desestimar cualquier
argumento sustentado en la caducidad, ya que si la Resolucin Suprema N
052-96-AG, que da por concluida la va administrativa, fue emitida con fecha
diecisis de agosto de mil novecientos noventa y seis y publicada el dieciocho
de agosto del mismo mes y ao, y la accin constitucional fue interpuesta con
fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventa y seis, los demandantes
se encontraban dentro del plazo establecido por el artculo 37 de la Ley N
23506.
Que, por lo tanto, habindose acreditado la violacin al derecho
constitucional invocado por los demandantes, resultan de aplicacin, los
artculos 1, 3, 7, 9 y 24 inciso 10 de la Ley N 23506, en concordancia con
el artculo 2 inciso 15 de la Constitucin Poltica del Estado."

EXPEDIENTE

N 506-96-AA/TC

DEMANDANTE

Manuel Valer Palomino

DEMANDADO
Arequipa y otros

Oficina

FECHA
novecientos noventisis

Dieciocho das del mes setiembre de mil

de

Normalizacin

Previsional

en

"...La Ley N 25967 seal, en efecto, trminos diferentes para

establecer el clculo de la remuneracin de referencia y elev al mismo tiempo
el nmero de aos de aportacin para que los asegurados puedan percibir
pensin de jubilacin por el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el
citado DL N 19990.
...las pensiones de jubilacin son vitalicias y se sirven mes a mes, esto
es, en forma permanente y continua, por ser de 'tracto sucesivo', al igual que
los salarios a los cuales reemplazan, por lo que el plazo computable para la
caducidad de la accin corre desde la ltima fecha en que se cometi la
agresin, segn lo dispuesto por la parte final del art. 26 de la Ley N 25398".
EXPEDIENTE

N 659-97-AA/TC

DEMANDANTE

Edgard Eustaquio Vargas Quispe

DEMANDADO

Alcalde de la Municipalidad Distrital de Comas

FECHA
:
novecientos noventa y ocho

Dieciocho das del mes de marzo de mil

"...no habindose agotado la va administrativa, que innecesariamente

inici, con la interposicin del recurso de apelacin y con la correspondiente
resolucin, el plazo de caducidad no se interrumpi con el recurso de
reconsideracin ni con la resolucin que lo declar improcedente, toda vez que,
como se tiene dicho, la resolucin que dispuso el cese del demandante se
ejecut en forma inmediata, como ste lo reitera en el recurso extraordinario,
cuando afirma que el treinta de julio de mil novecientos noventa y seis se le
impidi el ingreso a su centro de trabajo, por lo que estuvo en posibilidad de
interponer la demanda desde el da hbil siguiente a la fecha de publicacin de
la resolucin, que tuvo lugar el veintisiete de julio de mil novecientos noventa y
seis; sin embargo, recin interpone su demanda el treinta de octubre del mismo
ao, cuando ya haba transcurrido el plazo de sesenta das hbiles que
establece el Artculo 37 de la Ley N 23506; en consecuencia, la excepcin de
caducidad propuesta contra esta resolucin tambin resulta fundada".

2.

NOTIFICACIN DE RESOLUCIN IMPUGNADA

EXPEDIENTE

N 426-97-AA/TC

DEMANDANTE

Mercedes Limay Hoyos

DEMANDADO

CTAR-LL

FECHA
:
novecientos noventa y siete

Diecisiete das del mes de setiembre de mil

"...la formalidad de la notificacin, slo es exigible si de autos no se

puede determinar de manera razonable que el afectado pudo conocer del acto
lesivo por otros medios... Que, en el presente caso, si bien no consta la
notificacin al actor con la resolucin impugnada, es evidente que ste tuvo
oportuno conocimiento de su expedicin, pues como l mismo lo afirma en su
demanda -para justificar el no agotamiento de la va previa-, aqulla se ejecut
con su cese, no obstante lo cual no interpuso contra la misma recurso
impugnativo alguno, limitndose a exigir que se le notifique formalmente, como
tambin lo afirma en el punto 3.8. de su escrito de demanda ...en
consecuencia, al momento en que se interpone la demanda, el plazo de
caducidad haba vencido con exceso, por lo que la accin resulta
improcedente."
3.

CMPUTO DEL PLAZO DE ACTOS CONTINUADOS

EXPEDIENTE

N 128-97-AA/TC

DEMANDANTE

Ricardo Romn Rivarola y otros

DEMANDADO
:
Empresa de Servicios de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima-SEDAPAL.
FECHA
noventisiete

Once das del mes de julio de mil novecientos

"... 4) Que, de lo actuado, resulta evidente la vulneracin continuada del

derecho constitucional al reajuste peridico de las pensiones de los
accionantes, lo que se produjo desde mil novecientos noventiuno hasta
diciembre de mil novecientos noventicinco, por lo que el diecisis de enero de
mil novecientos noventisis, interpusieron la presente accin luego de agotar la
va previa; 5) Que, conforme el artculo 26 de la Ley 25398, establece que 'los
actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa
desde la ltima fecha en que se realiz la agresin'; siendo computable en el
presente caso, desde diciembre de mil novecientos noventicinco, situacin que
conlleva a la conclusin de que el plazo de caducidad no haba operado,
conforme lo prescribe el artculo 37 de la Ley N 23506, por lo que debe cesar
dicha vulneracin y la demandada cumpla con efectuar la nivelacin
correspondiente".

4.

CADUCIDADY VA PREVIA
EXPEDIENTE

N 59-95-AA/TC

DEMANDANTE

Juan Avila Pea

Gerente Regional del Instituto Peruano de

DEMANDADO
Seguridad Social (IPSS)

FECHA
:
novecientos noventa y seis

Diecisiete

das

de

setiembre

de

mil

"Que, de los actuados ha quedado acreditado que la pensin de

jubilacin otorgada al actor ... fue rebajada en su monto ..., vulnerando este
hecho el derecho constitucional a la seguridad social que el Estado reconoce a
todas las personas y que no puede ser modificada o alterada por una simple
directiva ...aplicada retroactivamente al momento del cese de funciones del
accionante ...; que, la entidad agresora al haber dispuesto la disminucin
efectiva del monto de la pensin del actor, sin posibilidad de que ste pueda
recurrir a la instancia administrativa pertinente a fin de enervar dicha medida,
ocasion la definitoriedad de la agresin haciendo inexigible el agotamiento de
las vas previas, de conformidad con el artculo veintiocho, inciso primero, de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo; que, las pruebas aportadas por el actor como
son las boletas de pago de setiembre de mil novecientos noventa y dos y de
marzo de mil novecientos noventa tres demuestran que la agresin a sus
derechos fue de ejecucin continuada, por tanto, de conformidad con el artculo
veintisis de la Ley veinticinco mil trescientos noventa y ocho, el plazo de
caducidad de la Accin no haba vencido al momento de interponer la presente
Accin".

VII.

ASPECTOS PROCESALES

1.

CARGA DE LA PRUEBA
EXPEDIENTE

Demandante :

Pedro Pablo Martnez Obregn

Demandado :

Banco de la Nacin.

Fecha
noventa y ocho

N 130-96-AA/TC

Quince das del mes de enero de mil novecientos

"Que, el objeto de las acciones de garantas es el reponer las cosas al

estado anterior de la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional.
Que, de conformidad con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil
norma aplicable a ttulo supletorio, segn se est a lo dispuesto por el artculo
63 de la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos y que de autos el se puede observar que
el demandante no ha acreditado la existencia de hechos perturbatorios o
violatorios que constituyan una transgresin a su derecho constitucional de
acceder a una pensin".

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA DE DERECHO PBLICO

ACCIN DE CUMPLIMIENTO - PAGO DE DERECHOS LABORALES POR

LAS MUNICIPALIDADES

ACCIN DE CUMPLIMIENTO - PAGO DE DERECHOS LABORALES POR

LAS MUNICIPALIDADES
Para que una municipalidad no cumpla la resolucin de alcalda que ordena el
pago de remuneraciones y bonificaciones a un trabajador, como consecuencia
de su cese arbitrario, no puede argumentarse que dicho ente requiere a ese
efecto de las asignaciones presupuestarias autorizadas por la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico, por cuanto los gobiernos locales gozan de
autonoma econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, tal
como lo reconoce la propia Constitucin del Estado.
(Publicado el 23 de octubre de 1999).
Expediente N 354-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 994
Lima, diez de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su Dictamen de fojas cincuenticinco a cincuentisiete; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de Cumplimiento es una Garanta
Constitucional que a tenor de lo prescrito en el inciso seis del Artculo
doscientos de la Constitucin Poltica, procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un Acto Administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley; Segundo.- Que, la pretensin
contenida en el petitorio de la demanda est dirigida a que se ordene a la
autoridad emplazada d cumplimiento a la Resolucin de Alcalda nmero

1514-98-MDSL, de fecha 25 de setiembre de 1998, la misma que ordena el

pago de 1,671.01 nuevos soles por concepto de remuneraciones y
bonificaciones no pagadas a consecuencia del cese arbitrario del que fue
objeto el demandante; Tercero.- Que, de lo actuado no se advierte de modo
alguno que la corporacin demandada dilate ms de lo necesario la aplicacin
de la Resolucin de Alcalda cuyo cumplimiento solicita el accionante, siendo
que, el argumento esgrimido por la emplazada en el sentido que su ejecucin
requiere de las asignaciones presupuestarias autorizadas por la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico resulta insubsistente y sin argumento legal
alguno por cuanto los Gobiernos Locales cuentan con autonoma poltica,
econmica y administrativa en asuntos de su competencia, tal como lo
reconoce la propia Constitucin del Estado; Cuarto.- Que, de fojas cuatro el
actor acredita haber cumplido con la exigencia contenida en el Artculo cinco de
la Ley nmero Veintisis Mil Trescientos Uno, siendo adems que no resulta
necesario el agotamiento de la va previa por parte del demandante, por cuanto
su cumplimiento devendra en irreparable la agresin; por estas
consideraciones; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas veinticinco a
veintisiete, su fecha ocho de enero de mil novecientos noventinueve, que falla
declarando FUNDADA la demanda interpuesta a fojas siete y siguientes, en
consecuencia, SE ORDENA que la Municipalidad demandada cumpla con lo
resuelto en la Resolucin de Alcalda nmero 1514-98-MDSL, de fecha 25 de
setiembre de 1998, debiendo ORDENARSE el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir por el accionante, INTEGRNDOLA; DECLARARON:
IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de los intereses legales
devengados y por devengarse, dejando a salvo el derecho del actor para que lo
haga valer en la va pertinente; en la Accin de Cumplimiento seguida por
VCTOR QUEVEDO CHVEZ contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN
LUIS; y estando a que la presente Resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que
sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley y los
devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
CHOCANO POLANCO

TRIBUNAL FISCAL

INFRACCIN POR PRESENTACIN ERRNEA DE DOCUMENTOS QUE

DEBEN ENTREGARSE AL MOMENTO DE LA RECEPCIN DE LA NAVE CLCULO DE LA MULTA APLICABLE
APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS - EN CASO DE SUSTITUCIN
DE UNA SANCIN NO PECUNIARIA (CIERRE) POR UNA QUE S LO ES
(MULTA)

INFRACCIN POR PRESENTACIN ERRNEA DE DOCUMENTOS QUE

DEBEN ENTREGARSE AL MOMENTO DE LA RECEPCIN DE LA NAVE CLCULO DE LA MULTA APLICABLE
La infraccin por presentacin errnea de documentos que deben entregarse al
momento de recepcin de la nave se tipifica al momento de presentarse el
documento en forma errada. En ese sentido, slo resulta procedente sancionar
con una multa de 0.1 de la UIT y no que se calcule adicionalmente una multa
por cada da que transcurre entre el trmino de la descarga y la solicitud de
rectificacin o la recepcin de la DUIM (cancelacin), debido a que el
transportista o su representante cuentan con un plazo de 15 das para solicitar
la rectificacin de los errores cometidos con respecto al manifiesto entregado,
de tal forma que recin procede calcular la sancin por da de atraso en
solicitarse la rectificacin del manifiesto a partir del decimosexto da.
(Publicado el 3 de febrero del 2000)
Expediente N : 99-A-1840
Interesado

Nautilius S.A.

Asunto
:
Decreto Legislativo N 809.
Procedencia :

Multa numeral 2 inciso a) Artculo 103

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 18 de enero del 2000

DICTAMEN N 0013-A-2000-03-20
VOCAL DRA. COGORNO PRESTINONI
Seor:
Nautilius S.A., representada por el seor Carlos Villn Rodrguez, apela
contra la Resolucin de Gerencia N118 014/1999-001080 de 20 de setiembre
de 1999, que declara improcedente la reclamacin presentada contra la
Resolucin Jefatural de Divisin N 118 0131/99-000984 y la Liquidacin de
Cobranza N 003878-99 que le impone multa por haber presentado con error el
Manifiesto N 2899-96 Conocimiento de Embarque N FMGUALT-CLX006.
En un extenso recurso de apelacin, la recurrente sostiene que el
Manual de Procedimientos Operativos Adecuados al Sistema de Calidad,
aprobado mediante Resolucin de Intendencia Nacional N 002105, omite
interpretar sistemticamente las normas que establecen las sanciones para los
transportistas y sus representantes, respecto de aquellas que establecen los
errores de buena fe (Artculo 162 del Reglamento), los que resultan
sancionables slo en caso que afecten al inters fiscal, razn por la cual dicho
Manual califica como error sancionable las diferencias de peso que exceden
del 5%, sin distinguir aqullas que afectan el inters fiscal de las que no lo
afectan.
Luego, seala que la rectificacin de los errores en el manifiesto es un
derecho y obligacin que el Artculo 41 Reglamento de la Ley reconoce al
Agente Martimo sin que se aplique ninguna sancin; y que el Manual de la
Aduana est errado porque convierte en facultativa dicha accin para luego
reservarse el derecho de solicitar la presentacin de documentacin
(justificacin) que sustente la rectificacin; por lo que concluye que no puede
afirmarse que el numeral 2 del inciso a) del Artculo 103 de la Ley es
independiente o no evita que se aplique la sancin que corresponde a la
infraccin seala en el numeral 4 del mismo inciso y artculo.
Asimismo, seala que la documentacin que se presenta para sustentar
la rectificacin tiene el propsito de evitar la sancin por error en el Manifiesto;
de lo contrario, no habra razn para presentarla; ya que a pesar que sta sea
justificada la multa sera impuesta de todos modos.
Adems advierte que no justificar la rectificacin solicitada, no origina la
imposicin de sancin, ya que el numeral 4 del inciso a) del Artculo 103 antes
aludido, slo sanciona la presentacin extempornea de la rectificacin y no el
hecho de no haber sido justificada, por lo que slo en el caso que la
rectificacin no quede debidamente justificada, ser procedente la sancin por
error en el Manifiesto.

A ello, la recurrente agrega que la Aduana no est facultada a rectificar

el manifiesto; y por tanto, discrepa que esta ltima puede rechazar cualquier
pedido de rectificacin, luego de haber corregido el Manifiesto en base a la
referida DUIM.
Por otro lado, seala que el derecho de rectificar y justificar errores se
sustenta en el hecho que ni el agente martimo ni el transportista son
responsables de los errores en la medida que estos son productos de la
informacin incorrecta que proporciona el embarcador del puerto de origen.
Asimismo, seala que siendo que en el presente caso el error no depende del
transportista o su representante, slo resulta posible que la sancin aplicable a
la infraccin prevista en el numeral 2) inciso a) del Artculo 103 de la Ley tenga
una funcin disuasiva en el supuesto que se le permita al transportista o su
representante la posibilidad de corregir los errores por diferencia de peso,
luego de obtener del almacn el comprobante de balanza que arroje el peso
real de la mercanca.
Finalmente, seala que el propio Cdigo Tributario en su Artculo 88
permite que el contribuyente presente rectificaciones a sus declaraciones
juradas, aplicndole la sancin slo cuando presenta ms de una rectificacin
(Artculo 176 numeral 5); por tanto, tampoco existe fundamento para
denegarle al transportista o su agente la misma potestad.
La Aduana por su parte seala en la apelada que el supuesto de
infraccin contemplado en el numeral 2) del inciso a) del Artculo 103 de la Ley
General de Aduanas aprobada por D. Leg. N 809 no puede asimilarse al
supuesto contemplado en el numeral 4) del mismo dispositivo, debido a que
nacen de dos hechos generadores distintos. Asimismo advierte que de
conformidad con lo dispuesto en su Artculo 102, as como el numeral 2) del
inciso a) del Artculo 103, que prescribe que constituye infraccin el presentar
con errores el Manifiesto y dems documentos exigidos por el Reglamento, se
observa que la sancin establecida en la resolucin impugnada ha sido
aplicada con relacin al acto, presentacin del manifiesto con error, y al
representante del transportista, es decir al Agente Martimo, tal como se
establece en las normas indicadas. Adems el Agente participa en la
presentacin del Manifiesto, con lo cual se cumple el supuesto jurdico
contemplado en el Artculo 8 de la Ley General de Aduanas citada.
Para resolver el presente caso es menester efectuar un anlisis sobre la
procedencia de la sancin impuesta por la Aduana, la cual se sustenta en el
hecho que la recurrente al momento de la recepcin efectuada por la Aduana
present errado el Manifiesto N 2899-96 Conocimiento de Embarque N
FMGUALTCLX006.
En tal sentido, producto de la interpretacin de los numerales 2) y 4) del
inciso a) del Artculo 103 de la Ley General de Aduanas vigente, as como la
de los Artculos 29, 41 y 42 de su Reglamento aprobado por D.S. N 121-96EF, y la parte pertinente de la Tabla de Sanciones aplicables a las infracciones
previstas en la Ley General de Aduanas, el Decreto Supremo N 122-96-EF,
entre otras normas, puede concluirse lo siguiente:

1.
Califica como infraccin la presentacin con error o errores, no
slo del Manifiesto, sino tambin de cualquiera de los documentos que debe
presentar el transportista o su representante a la recepcin de la nave y que
son sealados en el Reglamento de la Ley General de Aduanas; entre los
cuales se encuentra el Conocimiento de Embarque, de acuerdo a lo previsto en
el Artculo 29 de dicha norma.
2.
Atendiendo a lo expresamente establecido en el supuesto de
infraccin tipificado en el numeral 2 del inciso a) del Artculo 103 en mencin,
cabe precisar que la multa se aplica por documento, el cual puede contener
uno o varios errores; toda vez que el supuesto de infraccin es presentar con
errores bien el Manifiesto de Carga o cualesquiera de los documentos
sealados en el Artculo 29 antes citado.
3.
Asimismo, a efecto de aplicar la sancin de multa correspondiente
debe tenerse en cuenta que el numeral 2 del inciso a) del Artculo 103 de la
Ley contiene 3 supuestos de infraccin distintos, los cuales son:
No entregar el Manifiesto y dems documentos exigibles de
acuerdo al Reglamento.
-

Presentar tales documentos conteniendo errores, y

Que
aduaneras.

los

documentos

no

cumplan

con

las

disposiciones

Al respeto debe indicarse que siendo materia de infraccin la

presentacin errnea de documentos que deben entregarse al momento de la
recepcin de la nave, la infraccin se tipifica al momento de presentarse dicho
documento en forma errada. En ese sentido, y tal como lo ha interpretado el
Tribunal Fiscal en numerosas Resoluciones, slo resulta procedente sancionar
con una multa de 0.1 de la UIT y no que se calcule adicionalmente una multa
por cada da que transcurre entre el trmino de la descarga y la solicitud de
rectificacin o la recepcin de la DUIM (cancelacin), debido a que, el
transportista o su representante cuentan con un plazo de 15 das para solicitar
la rectificacin de los errores cometidos con respecto al Manifiesto entregado
(Artculo 41 del Reglamento); de forma tal que de acuerdo con el numeral 4
del inciso a) del Artculo 103 de la Ley, recin procede calcular la sancin por
da de atraso en solicitarse la rectificacin del manifiesto a partir del dcimo
sexto da.
Asimismo, debe tomarse en cuenta que, el clculo de una sancin por
da de atraso resulta lgico en los supuestos que no se hubiere presentado al
arribo de la nave los documentos que el transportista o quien lo representa,
est legalmente obligado a presentar.
Por tanto en el presente caso, siendo evidente de la informacin
proporcionada, que la recurrente present el Conocimiento de Embarque N
FMGUALTCLX006 correspondiente al Manifiesto N 2899-96, con error en la

consignacin del peso de la mercanca, es correcto que la Aduana aplique

multa; sin embargo la misma deber ser reliquidada de acuerdo a lo sealado
en el presente dictamen y la resolucin que en l se sustente.
Por otro lado, respecto a los argumentos de la apelacin presentada, es
pertinente sealar que la recurrente no obstante que advierte que el texto del
Artculo 162 del Reglamento de la Ley General de Aduanas exime de sancin
en el caso que, evidenciado un error de transcripcin se determine que el
mismo no afecte el inters fiscal; seala que su caso se refiere a un error de
buena fe que no afecta al inters fiscal, debido que slo en los casos en los
que los tributos se determinan por el peso de la mercanca, las diferencias de
peso son perjudiciales al inters fiscal.
Al respecto debe sealarse que tal razonamiento no resulta correcto
toda vez que, son los errores de transcripcin debidamente acreditados y que
no afectan al inters fiscal los que eximen de la aplicacin de sanciones; lo cual
no ocurre en este caso ya que la parte apelante, quien afirma que se encuentra
exenta de sancin, no ha acreditado que se trate de un error de transcripcin.
En ese mismo sentido, respecto al argumento segn el cual, continuar
aplicando sanciones por diferencias de peso implicara legalizar la situacin de
mercancas que podran provenir de acciones ilcitas; debe indicarse que tal
argumento constituye una apreciacin subjetiva de la apelante sobre la
racionalidad de la norma que no es el caso analizar con el presente dictamen
ya que excede las atribuciones que el Artculo 101 del Cdigo Tributario otorga
al Tribunal Fiscal.
De otro lado, respecto al propsito que tiene el solicitar la rectificacin de
errores ante la Aduana, debe indicarse que de la interpretacin conjunta de los
Captulos I y II del Ttulo III de la Ley General de Aduanas, que se refieren a la
entrada y salida de mercancas, as como los mismos captulos del Ttulo III del
Reglamento de la citada Ley General de Aduanas, los cuales, entre otras,
contiene normas relativas a las funciones de los transportistas y sus
representantes, resulta claro que la recurrente solicita la rectificacin de los
errores evidenciados en el B/L o en el Manifiesto, debido a que sta es una de
las diversas obligaciones que le seala la ley peruana, a fin de facilitar el
despacho de las mercancas que son objeto del control aduanero.
Ahora bien, en relacin con el argumento segn el cual slo en el caso
que la rectificacin no quede debidamente justificada procedera la sancin por
error en el Manifiesto, debe recalcarse que , el supuesto de infraccin previsto
en el numeral 2 inciso a) del mencionado Artculo 103 de la Ley de Aduanas,
consiste en presentar con errores al momento de la recepcin por la autoridad
aduanera, entre otros el Manifiesto o los Conocimientos de Embarque; lo cual
difiere de la interpretacin efectuada por la recurrente.
En cuanto a las facultades con las que cuenta la Aduana para rectificar
el Manifiesto, cabe precisar que de acuerdo al Artculo 6 del Decreto
Legislativo N 809, ADUANAS tiene como facultad aplicar las normas legales y
reglamentarias que regulan, entre otros, el ingreso y salida de mercancas y

medios de transporte; as como, exigir su cumplimiento. Asimismo, de acuerdo

a lo sealado en el Artculo 42 del Reglamento, el segundo supuesto de
cancelacin del Manifiesto presupuesto el caso de su rectificacin sin
especificar si dicha rectificacin es de oficio o a pedido del transportista o su
representante; de lo cual se colige que el texto legal no se limita a las
rectificaciones solicitadas por el transportista o su representante.
De otro lado, respecto a las rectificaciones efectuadas en base a la
DUIM, la apelante sostiene que el actuar de la Aduana en mrito de tal
documento desconoce y restringe su derecho de rectificar el Manifiesto
presentado; al respecto es de advertir que, la declaracin mencionado, si bien
es presentada por el responsable del almacenamiento de la mercanca, su
contenido se debe a una declaracin suscrita entre ste y el transportista o su
representante, la cual da cuenta de los pormenores de la recepcin de la
mercanca; es decir tambin es una declaracin proporcionada por el propio
transportista o su representante en el pas.
Ahora bien, respecto a la autora de los errores, debe advertirse que de
acuerdo a los Artculos 28 y 35 del Decreto Legislativo N 809, el transportista
est obligado a presentar el manifiesto de carga y los dems documentos que
correspondan a las mercancas sobre las cuales tiene responsabilidad hasta su
entrega a los almacenes aduaneros; por lo que la recurrente no puede salvar
tal responsabilidad legal en mrito a clusulas contenidas en contratos privados
que pudieran restringirla.
En cuanto a que la infraccin determinada en el numeral 2, inciso a) del
Artculo 103 no tiene una funcin disuasiva, debido a que su representada no
comete el error; se debe sealar que en materia de calificacin de infracciones
impera lo dispuesto en el Artculo 102 del Decreto Legislativo N 809, por lo
que, el funcionario aduanero para calificar una infraccin debe atender a
criterios objetivos que parten de comparar si el hecho se ajusta a lo descrito en
la norma que tipifica la infraccin. Finalmente, no est dems enfatizar que las
normas de la Ley General de Aduanas son expresas y de aplicacin preferente
en el presente caso.
Por lo expuesto, considerando que de acuerdo a informacin
proporcionada por la Aduana y no desvirtuada por la recurrente, esta ltima
present con error el B/L FMGUALTCLX006 del Manifiesto de Carga N 289996, opino que tomando en cuenta la interpretacin contenida en el presente
dictamen, corresponde revocar la apelada en la parte que ordena confirmar la
cobranza de 0.025 UIT por da adicional y en consecuencia, slo debe
considerarse la sancin por presentar el Conocimiento de Embarque con error,
consistente en una suma equivalente a 0.1 de la UIT y confirmarse la apelada
en lo dems que contiene.
Asimismo, debe precisarse que en el presente dictamen se est
interpretando de modo expreso los alcances del Artculo 103 inciso a) numeral
2) de la Ley General de Aduanas aprobada mediante Decreto Legislativo N
809 y la parte pertinente de la Tabla de Sanciones aplicables a las infracciones
previstas en la Ley General de Aduanas, el Decreto Supremo N 122-96-EF,

por lo que la Resolucin que se emita constituye jurisprudencia de observancia

obligatoria, procediendo se disponga su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF.
Salvo mejor parecer.
Lima, 18 de enero del 2000.
ANA MARA COGORNO PRESTINONI
Vocal
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 0048-A-2000
Visto el recurso de apelacin interpuesto por NAUTILIUS S.A. contra la
Resolucin de Gerencia N 0118 114/1999-001080 de 20 de setiembre de
1999.
CONSIDERANDO:
Que el tema en controversia se centra en determinar la procedencia o no
de la sancin impuesta por la Aduana, por la comisin de la infraccin prevista
en el numeral 2 inciso a) del Artculo 103 del Decreto Legislativo N 809, al
haberse presentado con error el Manifiesto N 2899-96- Conocimeinto de
Embarque N FMGUALTCLX006;
Que al respecto, la disposicin anotada en el considerando precedente,
contiene tres supuestos de Infraccin distintos: a) no entregar el Manifiesto y
dems documentos exigibles de acuerdo al Reglamento (Conocimiento de
Embarque, b) presentar tales documentos conteniendo errores, y, c) que los
documentos no cumplan con las disposiciones aduaneras;
Que siendo materia de infraccin la presentacin errnea de
documentos que deben entregarse al momento de la recepcin de la nave, la
infraccin se tipifica en consecuencia, al momento de presentarse dicho
documento en forma errada;
Que en ese sentido y tal como viene interpretndolo esta instancia
mediante uniformes Resoluciones slo resulta procedente sancionar con una
multa de 0.1 de la UIT y no que se calcule adicionalmente una multa por cada
da que transcurre entre el trmino de la descarga y la solicitud de rectificacin
o la recepcin de la DUIM (cancelacin), debido a que el transportista o su
representante cuentan con un plazo de 15 das para solicitar la rectificacin de
los errores cometidos con respecto al Manifiesto entregado (Artculo 41 del
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 121-96-EF), de forma tal que
de acuerdo con el numeral 4 del inciso a) del Artculo 103 de la Ley, recin
procede calcular la sancin por da de atraso en solicitarse la rectificacin del
manifiesto a partir del decimosexto da;

Que el clculo de una sancin por da de atraso resulta lgico en los

supuestos que no se hubiera presentado al arribo de las naves los documentos
que el transportista o quien lo representa estn obligados a presentar, situacin
sta que no se da en el caso de autos;
Que los dems argumentos vertidos por el apelante este procedimiento
en nada enervan o modifican la decisin adoptada por la Sala contenida en el
Dictamen que sirve de sustento a la presente Resolucin;
De acuerdo con el Dictamen de la Vocal Ponente, seora Cogorno
Prestinoni cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Huamn Sialer y Winstanley Patio;
RESUELVE:
1.- REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Gerencia N 118 014/1999001080 de 20 de setiembre de 1999, en lo referente a la cobranza de 0.025 UIT
por da adicional, debiendo considerarse slo la sancin por presentar el
Conocimiento de Embarque con error, consistente en una suma equivalente a
0.1 de la UIT, CONFIRMNDOSE la propia Resolucin en lo dems que
contiene .
2.- DISPONER que la presente Resolucin constituya jurisprudencia de
observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el Artculo 154
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Superintendencia Nacional
de Aduanas para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI
Vocal Presidenta
HUAMN SIALER
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
ALDO FALCON GRILLO
Secretario Relator

APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS - EN CASO DE SUSTITUCIN

DE UNA SANCIN NO PECUNIARIA (CIERRE) POR UNA QUE S LO ES
(MULTA)

La aplicacin de intereses moratorios a partir de la fecha en que se cometi la

infraccin -conforme a lo dispuesto en los artculos 33 y 181 del Cdigo
Tributario vigente-, no resulta aplicable a los casos como el de autos en el que
se da un elemento nuevo no contemplado en el Cdigo Civil ni en los
mencionados artculos del Cdigo Tributario, a saber, la causal de sustitucin
de una sancin no pecuniaria (cierre) por una que s lo es (multa), figura legal
que permite inferir jurdicamente que dicho cmputo no responde a la
naturaleza resarcitoria del inters moratorio, al no existir certeza de la
exigibilidad de la multa a dicha fecha, la que aparece recin con la notificacin
de la resolucin de multa sustitutoria.
(Publicado el 5 de diciembre del 2000)
Expediente : 3447-98
Interesado :
GRALES. ILO S.R.L.

EMPRESA DE TRANSPORTES Y SERVICIOS

Asunto

Cierre - Multa

Procedencia :

Moquegua

DICTAMEN N 345-3-98 Vocal Parra Rojas

Lima, 26 de noviembre de 1998
Seor:
EMPRESA DE TRANSPORTES Y SERVICIOS GRALES. ILO S.R.L.,
debidamente representada por el Sr. Juan Espinoza Denegri, interpone recurso
de apelacin contra la Resolucin de Oficina Zonal N 205-4-00350/SUNAT de
fecha 18 de junio de 1998, emitida por la Oficina Zonal Moquegua de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que declar inadmisible
la apelacin presentada contra la Resolucin de Multa N 201-2-00707.
Argumentos de la Recurrente:
Manifiesta la recurrente que el 22 de junio de 1998 se le notific la
Resolucin de Oficina Zonal N 205-4-00350/SUNAT donde se resuelve
declarar inadmisible la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Multa N
201-2-00707.
Posteriormente con fecha 2 de julio de 1998 se le notific la
Resolucin de Oficina Zonal N 205-4-00352/SUNAT mediante la cual se
modifica el nmero de RUC que aparece detallado en la Resolucin de Oficina
Zonal N 205-4-00350/SUNAT.

La Resolucin de Multa N 201-2-00707 se emite por no haberse

exhibido ciertos documentos solicitados por la Administracin Tributaria.
Asevera que es la primera vez que comete la infraccin sin
embargo, la Administracin Tributaria ha aplicado con la tasa mxima del 10%,
sancin que se aplica cuando la falta se ha cometido por tercera vez, siendo
por tanto la sancin incorrecta.
Menciona que posteriormente, con fecha 7 de agosto de 1996
realiz el cambio de su domicilio fiscal al Jr. Ilo N 124, a travs del Formulario
N 2127, N de Orden 00614787.
Seala que la Administracin en un primer momento se dirigi a
un domicilio fiscal errado con el propsito de cerrar temporalmente por lo que
concluye la recurrente que no existe imposibilidad de cierre de local como la
Administracin manifiesta.
Argumentos de la Administracin:
Con fecha 31 de diciembre de 1997 la Administracin Tributaria
notific a la recurrente la Resolucin de Multa N 201-2-00707 habiendo
interpuesto el recurso de apelacin el 29 de enero de 1998.
Que el Artculo 183 del Cdigo Tributario dispone en su segundo
prrafo que cuando exista imposibilidad de cierre de establecimiento, la
Administracin adoptar las acciones necesarias para impedir el desarrollo de
la actividad que dio lugar a la infraccin, por el mes que correspondera al
cierre.
Agrega en el cuarto prrafo, que la Administracin Tributaria podr
sustituir la sancin de cierre temporal por una multa si las consecuencias que
pudieran seguir a un cierre temporal lo ameriten o cuando por accin del
deudor tributario sea imposible aplicar la sancin de cierre, establecindose el
procedimiento para el clculo de la multa.
Que conforme al Informe N 040-97-SUNAT-Z1-0701 del 28 de
febrero de 1997, se precisa que en el establecimiento ubicado en el Sector
Arenal D-33 UPIS ALTO ILO, el infractor ya no desarrolla actividad comercial en
dicho local que se encontraba ocupado como casa habitacin, motivo por el
cual no se pudo realizar el cierre de establecimiento al existir imposibilidad de
cierre temporal, por lo que en virtud del artculo citado procede la sustitucin
del cierre por la multa que se pretende impugnar.
El Artculo 152 del Cdigo Tributario establece que las sanciones
que sustituyan al cierre temporal de establecimiento debern ser apeladas ante
el Tribunal Fiscal dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a los de su
notificacion.
En el presente caso, la Resolucin de Multa N 201-2-00707 fue
notificada el 31 de diciembre de 1997, habindose vencido el plazo para

formular apelacin el 6 de enero de 1998 por lo que el recurso de apelacin

resulta extemporneo.
Anlisis:
Con fecha 8 de febrero de 1997 la Administracin Tributaria emite a
recurrente la Resolucin de Oficina Zonal N 97Z10700000065, que sanciona a
la contribuyente con el cierre de establecimiento por haber incurrido en la
infraccin tipificada en el numeral 1 del Artculo 176 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816.
Posteriormente, la Administracin sustituye dicha resolucin por la
Resolucin de Multa N 201-2-00707, al existir imposibilidad de aplicar la
sancin de cierre, en virtud de lo dispuesto en el Artculo 183 del mismo
Cdigo.
Que su Artculo 152, prescribe que contra una Resolucin de Multa que
sustituye a una del cierre, cabe interponer recurso de apelacin dentro de los
tres das hbiles siguientes al de su notificacin.
As consta en el expediente que el 29 de enero de 1998 la recurrente, al
amparo del Artculo 152 del Cdigo Tributario, interpuso recurso de apelacin
contra la Resolucin de Multa N 201-2-00707.
Al respecto, la Administracin Tributaria expide la Resolucin de Oficina
Zonal N 205-4-00350/SUNAT de fecha 18 de junio de 1998, declarando
inadmisible la mencionada apelacin por haber sido presentada fuera del plazo
legal antes indicado.
Cabe precisar que la Administracin mediante la Resolucin de oficina
Zonal N 205-4-00352/SUNAT de fecha 1 de julio de 1998, al amparo del
numeral 1 del Artculo 108 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816,
108 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816, modific la Resolucin
de Oficina Zonal N 205-.4-00350/SUNAT para rectificar un error material de
redaccin desde que se haba
consignado en ella un nmero de RUC
equivocado de la contribuyente.
De acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 103 del citado Cdigo
Tributario, los actos de la Administracin Tributaria sern motivados y constarn
en los respectivos instrumentos o documentos. La notificacin de los mismos
se considera vlida cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario,
mientras ste no haya comunicado el cambio de domicilio.
El Tribunal Fiscal a travs del Provedo N 115-3-98 de fecha 30 de
setiembre de 1998, solicita a la Administracin Tributaria, entre otros
documentos, el acuse de recibo de la Resolucin de Multa N 201-2-00707
donde conste su recepcin por la recurrente.
Sobre el particular, la Administracin Tributaria mediante el Oficio N
298-98-SUNAT/Z1-0700 de fecha 10 de noviembre de 1998 dirigido a este

Tribunal, remite copia de la Resolucin de Multa N 201-2-00707 con un sello al

cual le da el carcter de certificacin de notificacin de dicho administrativo, el
que no constituye el acuse de recibo que le fuera solicitado por esta instancia.
En tal sentido, no se acredita en autos notificacin alguna de la
Resolucin de Multa N 201-2-00707 por lo que mal puede considerarse que la
apelacin presentada haya resultado extempornea.
Sin embargo, segn el ltimo prrafo del Artculo 104 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, en el caso de autos,
cabe considerar la notificacin tcita de la Resolucin de Multa N 201-200707, desde que mediante la apelacin interpuesta contra dicho acto
administrativo, la contribuyente demuestra su conocimiento, correspondiendo
determinar como fecha de notificacin la de presentacin del citado recurso,
vale decir, el 29 de enero de 1998.
Ahora bien, en lo referido a la Resolucin de Multa N 202-2-00707 se
observa que aqulla fue girada a la recurrente por no haber presentado las
Declaraciones Juradas Pago del Impuesto General a las Ventas e Impuesto a
la Renta (Pagos a Cuenta) de los meses de octubre y diciembre de 1993,
omisin que fue detectada por la Administracin Tributaria a travs de los
resultados del Requerimiento N 001-95-B-PF6 de fecha 26 de octubre de
1995, cuya copia corre en autos, encontrndose acreditada la comisin de la
infraccin, la que debe ser determinada objetivamente conforme lo dispone el
Artculo 165 del Cdigo Tributario vigente.
Cabe advertir que la recurrente en su escrito de apelacin reconoce la
comisin de la infraccin afirmando que es la primera vez que incurre en el tipo
legal en anlisis; asegura, de igual modo, que la sancin de cierre s es
plausible de ser aplicada por lo que cuestiona que haya sido sustituida por una
multa.
Al respecto, corre en el expediente copia del informe de fecha 28 de
febrero de 1997, en el que el funcionario encargado de la ejecucin del cierre
da cuenta de la imposibilidad de su aplicacin, dado que el contribuyente no
fue ubicado en el local que se pretenda cerrar, el cual corresponde a la casa
habitacin de otra persona; cabe indicar que la Administracin al efectuar las
verificaciones en su base de datos constat que la contribuyente efectu el
cambio de su domicilio fiscal al jirn Ilo N 124.
Por tal razn, la sustitucin de la sancin de cierre no se encuentra
debidamente motivada con arreglo al Artculo 103 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, por lo que, la Administracin debe
verificar si en el nuevo domicilio fiscal tampoco resulta posible la aplicacin de
la sancin de cierre, en cuyo caso, sera pertinente la sustitucin prevista en el
Artculo 183 del mismo dispositivo legal.
Adems el Artculo 183, establece el procedimiento para determinar la
multa que sustituye a la sancin de cierre, la que segn el citado precepto legal

ser equivalente al diez por ciento (10%) del mayor importe de los ingresos
netos mensuales del contribuyente, obtenidos durante los ltimos doce (12)
meses anteriores a aqul en que se cometi la infraccin o, cuando no sea
posible establecer la fecha de comisin de la infraccin, durante los ltimos
doce (12) meses anteriores a la fecha en que la Administracin detect la
infraccin.
Consecuentemente, no resulta atendible el argumento de la recurrente
cuando seala que la tasa del 10% no resulta aplicable a su caso al haber
cometido la infraccin por primera vez, por cuanto la norma citada no distingue
si la infraccin materia de autos ha sido cometida una vez o en forma
reincidente.
Por otro lado, resulta, adecuado mencionar que en relacin a la
aplicacin del inters moratorio, debe sealarse que en la Resolucin de Multa
N 201-2-00707 se consigna como fecha de infraccin el 26 de octubre de
1995, da a partir del cual dicho inters ha sido calculado.
As, el asunto a dilucidar consiste en determinar la naturaleza del inters
moratorio, establecer desde cundo resulta exigible la multa sustitutoria y, por
ende, desde cundo rige el cmputo del inters.
Respecto de ello, debe sealarse que de acuerdo con lo dispuesto en el
Artculo 28 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816
de la deuda tributaria est constituida por el tributo, las multas y los intereses.
El mismo artculo prescribe que los intereses comprenden, entre otros, el
inters moratorio aplicable a las multas a que se refiere el Artculo 181 del
mismo Cdigo.
Por su parte, el Artculo 181 del referido Cdigo, prescribe que las
multas impagas sern actualizadas aplicando el inters diario a que se refiere
el Artculo 33 desde la fecha en que se cometi la infraccin o, cuando no sea
posible establecerla, desde la fecha en que la Administracin detect la
infraccin.
Al no existir en el Cdigo tributario definicin de inters moratorio, y, en
aplicacin de lo dispuesto tanto en el Artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil como en la Norma IX del Cdigo Tributario vigente, para conocer
su naturaleza es pertinente acudir al Artculo 1242 del Cdigo Civil, el cual,
menciona que el inters es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la
mora en el pago.
Trasladando dicho concepto al Cdigo Tributario debemos entender que
la falta de pago de una multa exigible produce un dao en el Estado, que se
resarce con el pago de un inters moratorio que cubre el costo que le
representa al Estado para poder cumplir con sus obligaciones, al no haberse
pagado oportunamente dicha sancin pecuniaria.
En relacin a la exigibilidad de la multa debe indicarse que la sustitucin
de la sancin de cierre por una de multa, al ser discrecional por parte de la

Administracin Tributaria, hasta que la Administracin Tributaria, no establezca

la mencionada sustitucin de sancin y notifique dicho acto administrativo al
contribuyente, ste no asume que ha incurrido en una omisin respecto del
pago de una multa, que hasta ese entonces, no tena conocimiento de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo 106 del Cdigo Tributario - Decreto
Legislativo N 816.
Consecuentemente, la aplicacin de intereses moratorios a partir de la
fecha en que se cometi la infraccin, - conforme a lo dispuesto en los Artculos
33 y 181 del Cdigo Tributario vigente -, no resulta aplicable al caso de
autos,, en el que se da un elemento nuevo no contemplado en el Cdigo Civil ni
en los Artculos 33 y 181 del citado Cdigo Tributario, a saber, la causal de
sustitucin de una sancin no pecuniaria (cierre) por una que s lo es (multa),
figura legal que permite inferir jurdicamente que dicho cmputo no responde a
la naturaleza resarcitoria antes explicada, al no existir certeza de la exigibilidad
de la multa a dicha fecha, la que aparece recin con su notificacin.
Por tanto, al tener el ente fiscal la facultad de efectuar la sustitucin
sancionatoria en el momento que resulte pertinente, mientras aqulla no se
establezca y sea notificada, no existe perjuicio o dao econmico al propio
estado, desde que no hay exigibilidad tributaria alguna de su cobranza, por lo
que, mal puede calcularse intereses por una multa - una vez determinada - que
no exista al momento de cometida la infraccin.
Que por lo anteriormente expresado, resulta vlido sostener que el
clculo de intereses se efecte desde el da siguiente de notificada la
Resolucin de Multa, de acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 106 del
Cdigo Tributario vigente, en concordancia con el inciso a) del Artculo 33 del
mismo dispositivo legal, y no conforme a lo prescrito en su Artculo 181.
Por lo expuesto, soy de opinin que se REVOQUE la Resolucin de
Oficina Zonal N 205-4-00350/SUNAT de fecha 18 de junio de 1998, rectificada
por la Resolucin de Oficina Zonal N 205-4-00352/SUNAT de fecha 1 de julio
de 1998, y DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Multa N
201-2-00707
debiendo
la Administracin
Tributaria
emitir nuevo
pronunciamiento de acuerdo a las consideraciones antes expuestas.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 983-3-98
Lima, 26 de noviembre de 1998
Vista la apelacin interpuesta por EMPRESA DE TRANSPORTES Y
SERVICIOS GRALES. ILO S.R.L. contra la Resolucin de Oficina Zonal N
205-4-00350/SUNAT, emitida el 18 de junio de 1998, por la Oficina Zonal

Moquegua de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que

declar inadmisible la reclamacin presentada contra la Resolucin de Multa N
201-2-00707;
CONSIDERANDO:
Que el 8 de febrero de 1997 la Administracin Tributaria emite a la
recurrente la Resolucin de Oficina Zonal N 97Z10700000065, por haber
incurrido en la infraccin tipificada en el numeral 1 del Artculo 176 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816.
Que posteriormente, la Administracin sustituye dicha resolucin por la
Resolucin de Multa N 201-2-00707, al existir imposibilidad de aplicar la
sancin de cierre, en virtud de lo dispuesto en el Artculo 183 del mismo
Cdigo;
Que su Artculo 152, prescribe que contra una Resolucin de Multa que
sustituye a una de Cierre, cabe interponer recurso de apelacin dentro de los
tres das hbiles siguientes al de su notificacin;
Que consta en el expediente que el 29 de enero de 1998 la recurrente
interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin de Multa N 201-2-00707;
Que al respecto, la Administracin Tributaria expide la Resolucin de
Oficina Zonal N 205-4-00350/SUNAT de fecha 18 de junio de 1998,
declarando inadmisible la mencionada apelacin por haber sido presentada
fuera del plazo legal antes indicado, debiendo sealarse que por un error
material de redaccin, aquel acto administrativo fue rectificado por la
Resolucin de Oficina Zonal N 205-4-00352/SUNAT de fecha 1 de julio de
1998, al amparo del numeral 1 del Artculo 108 del Cdigo Tributario - Decreto
Legislativo N 816.
Que de acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 103 del citado Cdigo
Tributario, los actos de la Administracin Tributaria sern motivados y constarn
en los respectivos instrumentos o documentos; la notificacin de los mismos se
considera vlida cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario,
mientras ste no haya comunicado del cambio de domicilio.
Que el Tribunal Fiscal a travs del Provedo N 115-3-98 de fecha 30 de
setiembre de 1998, solicita a la Administracin, entre otros documentos, el
acuse de recibo de la Resolucin de Multa N 201-2-00707; no obstante, la
Administracin Tributaria no ha cumplido con remitir el documento solicitado
por esa instancia;
Que en tal sentido, no se acredita en autos notificacin alguna de la
Resolucin de Multa N 201-2-00707 por lo que mal puede considerarse que la
apelacin presentada haya resultado extempornea;
Que segn el ltimo prrafo del Artculo 104 del Cdigo Tributario Decreto Legislativo N 816 - en el caso de autos, cabe considerar la notificacin

tcita de la Resolucin de Multa N 201-2-00707, desde que mediante la

apelacin interpuesta contra dicho acto administrativo la contribuyente
demuestra su conocimiento, correspondiendo establecer como fecha de
notificacin la de presentacin del citado recurso, vale decir, el 29 de enero de
1998;
Que en lo referido a la Resolucin de Multa N 201-2-00707, se observa
que aqulla fue girada a la recurrente por no haber presentado las
Declaraciones Juradas Pago del Impuesto General a las Ventas e Impuesto a
la Renta (pagos a cuenta) de los meses de octubre y diciembre de 1993,
omisin que fue detectada por la Administracin al cierre del Requerimiento N
001-95-B-PF6 de fecha 26-10-95,, cuya copia corre en autos, encontrndose
acreditada la comisin de la infraccin, la que debe ser determinada
objetivamente conforme al Artculo 165 del Cdigo Tributario vigente.
Que la recurrente en su escrito de apelacin reconoce la comisin de la
infraccin afirmando que es la primera vez que incurre en el tipo legal en
anlisis; asegura, de igual modo, que la sancin de cierre si es plausible de ser
aplicada por lo que cuestiona que haya sido sustituida por una de multa;
Que corre en el expediente copia del Informe de fecha 28 de febrero de
1997, en el que el funcionario encargado de la ejecucin del cierre da cuenta
de la imposibilidad de su aplicacin, dado que el contribuyente no fue ubicado
en el local que se pretenda cerrar, el cual corresponde a la casa habitacin de
otra persona; cabe indicar que la Administracin al efectuar las verificaciones
en su base de datos constat que la contribuyente efectu el cambio de su
domicilio fiscal al jirn Ilo N 124;
Que por tal razn, la sustitucin de la sancin de cierre no se encuentra
motivada con arreglo al Artculo 103 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo
N 816-, por lo que, la Administracin debe verificar si en el nuevo domicilio
fiscal tampoco resulta posible la aplicacin de la sancin de cierre, en cuyo
caso, sera pertinente la sustitucin prevista en el Artculo 183 del mismo
dispositivo legal;
Que adems, el artculo 183 establece el procedimiento para determinar
la multa que sustituye a la sancin de cierre, la que segn el citado precepto
legal ser equivalente al diez por ciento (10%) del mayor importe de los
ingresos netos mensuales del contribuyente, obtenidos durante los ltimos
doce(12 meses) anteriores a aqul en que se cometi la infraccin o, meses
anteriores a la fecha en que la Administracin detect la infraccin;
Que consecuentemente, no resulta atendible el argumento de la
recurrente cuando seala que la tasa del 10% no resulta aplicable a su caso al
haber cometido la infraccin por primera vez, por cuanto la norma citada no
distingue si la infraccin materia de autos ha sido cometida una vez o en forma
reincidente;
Que en relacin a la aplicacin del inters moratorio, debe sealarse que
en la Resolucin de Multa N 201-2-00707 se consigna como fecha de

infraccin el 26 de octubre de 1995, da a partir del cual dicho inters ha sido

calculado.
Que as, el asunto a dilucidar consiste en determinar la naturaleza del
inters moratorio, establecer desde cundo resulta exigible la multa sustitutoria
y, por ende, desde cundo opera el cmputo del inters;
Que al no existir en el Cdigo Tributario definicin de inters moratorio;
y, en aplicacin de lo dispuesto tanto en el Artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil como en la Norma IX del Cdigo Tributario vigente, para conocer
su naturaleza es pertinente acudir al Artculo 1242 del Cdigo Civil, el cual
menciona que el inters es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la
mora en el pago;
Que la aplicacin de intereses moratorios a partir de la fecha en que se
cometi la infraccin, -conforme lo dispuesto en los Artculos 33 y 181 del
Cdigo Tributario vigente-, no resulta aplicable al caso de autos, en el que se
da un elemento nuevo no contemplado en el Cdigo Civil ni en los
mencionados Artculos del Cdigo Tributario, a saber, la causal de sustitucin
de una sancin no pecunaria (cierre) por una que s lo es (multa), figura legal
que permite inferir jurdicamente que dicho cmputo no responde a la
naturaleza resarcitoria del inters moratorio, al no existir certeza de la
exigibilidad de la multa a dicha fecha, la que aparece recin con la notificacin
de la resolucin de multa sustitutoria;
Que por tanto, al tener el ente fiscal la facultad de efectuar la sustitucin
sancionatoria en el momento que resulte pertinente, mientras aqulla no se
establezca y sea notificada, no existe perjuicio o dao econmico al propio
Estado, desde que no hay exigibilidad tributaria alguna de su cobranza, por lo
que, mal puede calcularse intereses por una multa - una vez determinada - que
no exista al momento de cometida la infraccin;
Que por lo anteriormente expresado, resulta vlido sostener que el
clculo de intereses se efecte desde el da siguiente de notificada la
Resolucin de Multa, de acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 106 del
Cdigo Tributario vigente en concordancia con el inciso a) del Artculo 33 del
mismo dispositivo legal, y no conforme a lo prescrito en su Artculo 181;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Parra Rojas, cuyos fundamentos
se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivaez Yuli;
RESUELVE:
Artculo Primero.- REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 205-400350/SUNAT de fecha 18 de junio de 1998, rectificada por la Resolucin de
Oficina Zonal N 205-4-00352/SUNAT de fecha 1 de julio de 1998, y
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Multa N 201-2-00707

debiendo la Administracin tomar en cuenta las consideraciones antes

expuestas para la aplicacin de la sancin correspondiente.
Artculo Segundo.- DECLARAR, de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente Resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Resolucin de Oficina Zonal
Moquegua de la SUNAT, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO
Vocal Presidente
PARRA ROJAS
Vocal
SANTIVAEZ YULI
Vocal
Palomino Mrquez
Secretario Relator Letrado.

TRIBUNAL DEL INDECOPI

RECONOCIMIENTOS DE CREDITOS - BIENES DEL INSOLVENTE QUE
GARANTIZAN DEUDAS DE TERCEROS
PUBLICIDAD COMERCIAL - OBLIGACIN DE PROBAR LA VERACIDAD
DEL ANUNCIO

RECONOCIMIENTOS DE CREDITOS - BIENES DEL INSOLVENTE QUE

GARANTIZAN DEUDAS DE TERCEROS
El titular de una garanta real sobre los bienes del insolvente que garanticen las
obligaciones de terceros, no se constituye en acreedor del insolvente, pero su
garanta real deber ser respetada, no siendo oponibles a dicho titular los
trminos de los convenios de liquidacin o del plan de reestructuracin
aprobada por la junta de acreedores.
(Publicada el 24 de marzo del 2000)
Expediente N 112-1999-03-04/CRP-ODI-UL
COMISIN DE
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL OFICINA
DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI UNIVERSIDAD DE LIMA
RESOLUCIN N 0868-1999/CRP-ODI-UL
DEUDOR

PESQUERA VELEBIT S.A. (VELEBIT)

ACREEDOR :

CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO (CAF)

MATERIA

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS INFUNDADO

ORIGEN

CRDITO COMERCIAL

ACTIVIDAD :
0500 PESCA EXPLOTACIN DE CRIADEROS DE
PECES Y GRANJAS PISCICOLAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS
RELACIONADOS CON LA PESCA
Lima, 21 de setiembre de 1999
I.

ANTECEDENTES

Por Resolucin N 0346-1999/CSM-ODI-UL del 15 de junio de 1999 se

declar la insolvencia de Velebit. En ese sentido, mediante aviso publicado el 9
de julio de 1999 en el Diario Oficial El Peruano se dio a conocer la situacin de
insolvencia de la deudora y se cit a los acreedores de Velebit conforme al
Artculo 8 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, modificado por Ley N
27146, para que presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos.

Mediante escrito presentado el 9 de agosto de 1999, CAF ha invocado el

reconocimiento de crditos ascendentes a US$ 3 620 000.00 por concepto de
capital, para lo cual ha presentado la siguiente documentacin:
(i)
Copia del Convenio de Lnea de Crdito suscrito entre CAF Y
Pesquera Hayduk S.A. con fecha 17 de mayo de 1996.
En mrito del referido convenio, CAF otorg una lnea de crdito a favor
de Pesquera Hayduk S.A. hasta por la suma de US$ 3 000 000.00 por
concepto de capital. Asimismo, conforme a la clusula dcimo sexta del
convenio en mencin, Pesquera Hayduk S.A. emitira pagars por un monto
igual a cada uno de los desembolsos efectuados por CAF.
(ii)
Copia del Addendum N 1 del Convenio de Lnea de Crdito
sealando en el punto anterior suscrito entre CAF y Hayduk con fecha 20 de
junio de 1997. En virtud del mismo, se ampla la lnea de crdito otorgada a
Pesquera Hayduk S.A. hasta por la suma de US$ 10 000 000,00 por concepto
de capital.
(iii)
Copia de nueve pagars emitidos por Hayduk a la orden de CAF,
los mismos que se detallan a continuacin:
N
1
2
3
4
5
6
7
8
9

Pagar Emisin
Monto en
263 27-05-1998
264 27-05-1998
265 27-05-1998
266 27-05-1998
267 27-05-1998
268 27-05-1998
269 27-05-1998
270 27-05-1998
271 27-05-1998
TOTAL

Fecha de Vencimiento
27-05-1999
27-11-1999
27-05-2000
27-11-2000
27-05-2001
27-11-2001
27-05-2002
27-11-2002
27-05-2003

Fecha de Dlares USA

1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
1 000 000,00
US$ 9 000 000,00

En los mencionados ttulos valores se estableci el devengo de intereses

compensatorios a la tasa libor a ciento ochenta das ms un margen de 3.75%
puntos porcentuales anuales. En caso de incumplimiento en el pago, tambin
se devengaran intereses moratorios a una tasa de 2.00% anual, calculado
sobre la porcin de capital de plazo vencido.
(iv)
Testimonio de la Escritura Pblica de fecha 22 de junio de 1998
relativa al Contrato de Constitucin de Garanta Hipotecaria celebrado entre
CAF, por una parte, y Velebit, Pesquera Hayduk S.A. y Pesquera Santa Rosa
S.A.C., de la otra parte, otorgada ante Notario Pblico de Lima doctor Alfredo
Paino Scarpati. En virtud del referido instrumento, Velebit otorg en hipoteca la
embarcacin pesquera "Mariana B" hasta por la suma de US$ 3 620 000.00 a
favor de CAF, la misma que corre inscrita en el asiento 9 del folio 110 del Tomo
61 del Registro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras del Registro

General de Pesquera de la Oficina Registral de Lima y Callao, para garantizar

en forma solidaria, el cumplimiento de las obligaciones de Pesquera Hayduk
S.A. a favor de CAF.
(v)
Copia de la carta notarial dirigida por CAF a Hayduk con fecha 15
de julio de 1999, mediante la cual comunica su intencin de dar por vencido
todos los plazos de las obligaciones que la insolvente mantiene a su favor y,
por lo tanto, solicita el pago inmediato de las mismas, Ello, conforme a lo
establecido en el inciso a) de la clusula vigsimo tercera del Convenio de
Lnea de Crdito antes sealado concordante con la clusula vigsimo primera
del mismo.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si corresponde efectuar el reconocimiento de los crditos

invocados por CAF frente a Velebit, indicando, de ser el caso, el orden de
preferencia de los mismos y su vinculacin con la insolvente.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1. Crditos invocados por concepto de capital

CAF invoca el reconocimiento de crditos ascendentes a US$ 3 620 000,
00 por concepto de capital, derivados de la garanta hipotecaria constituida por
Velebit a su favor.
A estos efectos, CAF present el Testimonio de la Escritura Pblica de
constitucin de garanta hipotecaria de fecha 22 de junio de 1998 otorgada ante
Notario Pblico de Lima doctor Alfredo Paino Scarpati, cuyo detalle se ha
efectuado en la seccin de antecedentes de la presente resolucin.
Sin embargo, en la copia de la Escritura Pblica de constitucin de
garanta hipotecaria no se seala la cuanta de la obligacin principal que es
respaldada con dicha garanta. En efecto, en la clusula segunda del
mencionado documento se menciona que se constituye primera y preferencial
hipoteca a plazo indeterminado hasta por la suma de US$ 3 620 000,00 sobre
la embarcacin pesquera "Mariana B" de propiedad de Velebit, cuyo detalle se
ha efectuado en la seccin de antecedentes de la presente resolucin, con la
finalidad de garantizar en forma solidaria el cumplimiento de las obligaciones
de Pesquera Hayduk S.A a favor de CAF, en virtud del Convenio de Lnea de
Crdito y el primer Addendum a dicho convenio descritos en la parte de
antecedentes de la presente resolucin.
Al respecto, el Artculo 1 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial,
modificado por la ley N 27146 define al crdito, a efectos de los
procedimientos concursales, como "toda relacin jurdica de la que se
desprenden obligaciones de pago de una cantidad determinada o determinable
por parte del deudor, o la obligacin de entregar en propiedad un bien o de
prestar un servicio".

A la luz de la citada norma, debe sealarse que en el presente caso de

la documentacin presentada por CAF, se determina la existencia y titularidad
de una relacin obligatoria en la cual Pesquera Hayduk S.A. es deudora de
CAF. No obstante ello, entre Velebit y CAF existe una relacin derivada de un
contrato de Constitucin de Garanta Hipotecaria, contrato accesorio del
Convenio de Lnea de Crdito y primer Addendum suscritos entre CAF Y
Pesquera Hayduk S.A., descritos anteriormente, en donde no se establece una
obligacin que constituya efectivamente un crdito, por lo que corresponde
declarar infundada la solicitud presentada.
IV.

RESOLUCIN

Declarar infundada la solicitud presentada por Corporacin Andina de

Fomento para el reconocimiento de crditos frente a Pesquera Velebit S.A.
Con la intervencin de los seores miembros Fernando Arruntegui
Martnez, Rodolfo Castellanos Salazar, Henry Harman Guerra, Luis Lizrraga
Prez y Arturo Seminario Dapello y Amanda Velasquez de Rojas.
ARTURO SEMINARIO DAPELLO
Presidente
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCIN N 0091-2000/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 112-1999-03-04/CRP-ODI-UL
PROCEDENCIA : COMISIN
DE
REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN LA
UNIVERSIDAD DE LIMA (LA COMISIN)
ACREEDOR :

CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO (CAF)

DEUDOR

PESQUERA VELEBIT S.A. (VELEBIT)

MATERIA
:
DERECHO CONCURSAL RECONOCIMIENTO DE
CRDITOS
EXISTENCIA DE LOS CRDITOS
PROCESAL NULIDAD DE LA
RESOLUCIN APELADA
OBLIGACIN
DE
PRONUN-CIARSE SOBRE
LAS
CUESTIONES
PLANTEADAS
FACULTADES DE LA COMISIN
PROCEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :

PESCA, EXPLO-TACIN CRIADE-ROS DE PECES

SUMILLA: Se declara infundado el pedido de nulidad formulado por

Corporacin Andina de Fomento en contra de la Resolucin N 08681999/CRP-ODI-UL, atendiendo a que la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en la Universidad de Lima no
incurri en vicio alguno al no pronun-ciarse respecto a una eventual ejecutabilidad de la hipoteca constituida por pesquera Velebit S.A. a favor de la solicitante, toda vez que la autoridad con-cursal no resulta competente para emitir
dicho pronunciamiento.
Se confirma en todos sus extremos la Resolucin N 0868-1999/CRPODI-UL emitida por la Comisin el 21 de setiembre de 1999, que declar infundado el pedido de reconocimiento de los crditos invocados por la CAF frente a
Velebit. Lo anterior teniendo en conside-racin que la garanta hipotecaria
constituida por la insolvente a favor del solicitante no configura un crdito que
pueda ser reconocido para efectos del procedimiento concursal.
Se precisa que la hipoteca constituida por Velebit a favor de CAB para
garantizar las deudas de Pesquera Hayduk S.A. debe ser respetada por la
junta de acreedores, el administrador o liquidador de Velebit, segn sea el
caso.
Finalmente, se aprueba como precedente de observancia obligatoria el
criterio por el cual se determina que las garantas reales, constituidas sobre
bienes de la insolvente que garanticen obligaciones de terceros distintos a la
insolvente, deben ser respetadas durante el procedimiento concursal.
Lima, 1 de marzo del 2000
I.

ANTECEDENTES

El 9 de agosto, CAF solicit a la Comisin el reconocimiento de los

crditos que afirm mantener frente a Velebit ascendentes a US$ 3 620 000,00
por concepto de capital. (1) Para sustentar su pedido, CAF indic que los
crditos invocados se originaban en el contrato de garanta hipotecaria que
suscribi con Velebit el 22 de junio de 1998, en virtud del cual, la mencionada
empresa afect una embarcacin pesquera de su propiedad denominada
"Mariana B", a fin de garantizar las obligaciones que Pesquera Hayduk S.A.
(Hayduk) mantena frente a CAF (2).
CAF manifest que las obligaciones que asumi Hayduk frente a ella, en
virtud del Convenio de Lnea de Crdito celebrado entre ambas, devinieron en
exigibles anticipada e inmediatamente al declararse la insolvencia de Hayduk.
Asimismo, CAF indic que, en virtud de lo dispuesto el referido convenio, los
plazos establecidos para honrar la obligacin principal se encontraban
vencidos.
Igualmente, CAF seal que, pese a que la exigibilidad de las
obligaciones de Hayduk se encontraba temporalmente suspendidas como
consecuencia de su estado de insolvencia, tal situacin no afectaba su

posibilidad de accionar contra los terceros que hubieran constituido garantas

sobre dichas obligaciones principales. Sin embargo, como Velebit tambin
haba sido declarada insolvente y se encontraba suspendida su posibilidad de
ejecutar la garanta que se haba constituido a su favor, corresponda que dicha
hipoteca le fuera reconocida como crdito frente a la insolvencia Velebit para
efectos concursales.
Finalmente, CAF manifest que, en el caso que no fueran reconocidos
los crditos invocados, la Comisin deba pronunciarse en el sentido de que la
hipoteca en base a la cual sustentaba su solicitud era ejecutable, no sindole
oponibles los efectos de la insolvencia de Hayduk.
El 21 de setiembre de 1999, mediante Resolucin N 0868-1999/CRPODI-UL, la Comisin declar infundada la solicitud presentada por CAF,
teniendo en consideracin que la relacin existente entre sta y Velebit
derivaba de un contrato de constitucin de hipoteca, en el cual no haba sido
establecida ninguna obligacin que constituyera un crdito en favor de la
solicitante.
El 30 de setiembre de 1999 CAF apel de la mencionada resolucin
manifestando lo siguiente:
(i)
La resolucin apelada era nula, toda vez que la Comisin no
cumpli con pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en el
procedimiento, especficamente al no manifestar su posicin respecto a si la
garanta hipotecaria, sustento de los crditos invocados, resultaba o no
ejecutable.
(ii)
Sin perjuicio del argumento anterior, los crditos invocados deban
ser reconocidos pues la hipoteca es un derecho real de garanta distinto del
crdito que garantiza, mas no independiente del mismo en razn a la relacin
de accesoriedad que los une. En consecuencia, el reconocimiento solicitado
corresponda en funcin a la existencia del crdito principal.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente

caso, la cuestin en discusin consiste en determinar lo siguiente:
(i)
si corresponde declarar la nulidad de la resolucin apelada
atendiendo a que la Comisin no se pronunci respecto a si la garanta
hipotecaria constituida por Velebit a favor de CAF resultaba o no ejecutable;
(ii)
si la garanta hipotecaria constituida por Velebit a favor de CAF
constituye un crdito, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, en adelante la Ley; y,
(iii)
si la hipoteca constituida por Velebit a favor de CAF debe ser
respetada dentro del procedimiento concursal que surja como consecuencia de
la declaracin de insolvencia de Velevit.

III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 Nulidad de la resolucin

De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 43 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
(3) sern declarados nulos aquellos actos que no se encuentren acordes con
las normas esenciales del procedimiento. Dicha nulidad deber ser declarada
por el superior jerrquico que conozca de la apelacin interpuesta. (4)
CAF ha solicitado que se declare la nulidad de la resolucin apelada
toda vez que la Comisin no cumpli con pronunciarse sobre todos los temas
que fueron objeto de su pretensin. En ese sentido, CAF manifest que, a
pesar de haber solicitado a la autoridad concursal que se pronuncie sobre si la
garanta hipotecaria establecida por Velebit resultaba ejecutable, aqulla no lo
haba hecho.
Al respecto, si bien la Comisin omiti pronunciarse sobre dicho extremo
de la pretensin la mencionada, esta omisin no constituye un vicio que
determine la nulidad de la resolucin apelada, pues conforme a lo dispuesto en
la normatividad vigente, la Comisin no es competente para pronunciarse
respecto a si una garanta hipotecaria resulta ejecutable (5). En efecto, debe
tenerse en consideracin que la autoridad concursal garantiza y acta en los
temas que son relevantes para el procedimientos concursal, por lo cual, no est
facultada para expedir pronunciamientos sobre temas ajenos a su
competencia.
Al pedir que la Comisin se pronuncie sobre la ejecutabilidad de la
garanta hipotecaria en cuestin, CAF est solicitando que el Indecopi emita
una opinin sobre un tema respecto del cual no puede pronunciarse al no
resultar competente para ello. La ejecucin y suspensin de garantas son
temas de competencia exclusiva del Poder Judicial, quien resuelve dichas
materias mediante procesos de ejecucin de garanta.
En tal sentido, corresponde que esta Sala declare infundado el pedido
de nulidad formulado por CAF.
III.2 Los crditos invocados por CAF
De acuerdo a lo establecido en el Artculo 1 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, para efectos de la aplicacin de dicha norma, se
entiende como crdito "toda relacin jurdica de la que se desprenden
obligaciones de pago de una cantidad determinada o determinable por parte
del deudor o la obligacin de entregar en propiedad un bien o de prestar un
servicio" (6).
De los documentos que obran en el expediente se desprende que la
CAF y Velebit celebraron un contrato de Constitucin de Garanta Hipotecaria
de Embarcaciones Pesqueras el 08 de Junio de 1999. En virtud de dicho

contrato, Velebit constituy una hipoteca sobre la embarcacin de su propiedad

denominada "Mariana B", a fin de garantizar obligaciones asumidas por la
empresa Hayduk frente a la CAF hasta por US$ 3 620 000,00. Al respecto, en
la clusula segunda de dicho contrato se estableci lo siguiente:
"(...) con la finalidad de garantizar en forma solidaria el cumplimiento de
las obligaciones de Pesquera Hayduk S.A. a favor de la corporacin (CAF),
intervienen en el presente contrato, Pesquera Santa Rosa y Pesquera Velebit
S.A. constituyendo primera y preferencial hipoteca a plazo indeterminado,
hasta por la suma de US. $ 1 840 000,00 (un milln ochocientos cuarenta mil y
00/100 dlares de Estados Unidos de Norteamrica) y US$ 3 620 000,00 (tres
millones seiscientos veinte mil y 00/100 Dlares de Estados Unidos de
Norteamrica), respectivamente sobre los inmuebles de su propiedad cuya
denominacin, matriculacin e inscripcin inmobiliaria, as como la propiedad
se encuentran inscritos a nombre de cada una de dichas empresas, segn la
informacin indicada respectivamente en los puntos 3.2 y 3.3 de la clusula
tercera". (el subrayado es nuestro)
Conforme a lo establecido por el Artculo 1097 del Cdigo Civil por la
hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero. (7) Es decir, mediante la hipoteca se
constituye una garanta real, por la cual, de producirse el incumplimiento de la
obligacin garantizada, se faculta al acreedor para dirigirse directamente contra
el bien afectado al cumplimiento de dicha obligacin y no contra el patrimnio del
que constituy la hipoteca.
En ese sentido, la hipoteca otorgada por Velebit a favor de CAF no ha
dado origen a un crdito conforme a la definicin contenida en la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, toda vez que lo que tienen los acreedores
mediante dicha garanta real es el derecho de ejecutar un bien para hacerse
cobro de un crdito. La relacin no se establece respecto del crdito sino sobre
la posibilidad de la ejecucin del bien que lo garantiza. En otra palabras, el
acreedor se encuentra facultado para ejecutar la garanta, pero no para solicitar
el reconocimiento de un crdito en la va concursal (8).
Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada, ya que la
hipoteca en que se sustenta la misma no califica como un crdito conforme a la
definicin contenida en la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
III.3. Efectos de la hipoteca constituida por Velebit a favor de CAF en el
procedimiento concursal de Velebit
III.3.1 Problemtica de las hipotecas en los procedimientos concursales
Sin perjuicio del anlisis efectuado en el acpite III.2, la Sala considera
necesario precisar cules son los efectos que eventualmente surgen de un
derecho real de garanta, como es el caso de una prenda o una hipoteca, en
los procedimientos concursales.

Cuando un derecho real de garanta ha sido constituido sobre un bien de

patrimonio del insolvente pueden presentarse bsicamente dos situaciones:
que el derecho real garantice una obligacin del propio insolvente o que
garantice una obligacin de un tercero distinto al insolvente.
En el primer supuesto, al reconocer el crdito la autoridad concursal
conceder al mismo el tercer orden de preferencia conforme a lo dispuesto en
el Artculo 24 de la Ley (9). En tal sentido, la oponibilidad a terceros del
derecho real de garanta surte efectos convirtindose en una preferencia que
resulta oponible a los dems acreedores, toda vez que permite cobrar el crdito
de manera prioritaria frente a crditos no garantizados. Ello, obviamente,
siempre que no existan crditos de primer y segundo orden de preferencia. En
consecuencia, ante una situacin como la descrita, la oponibilidad absoluta del
derecho real tiene por efecto, en el procedimiento concursal, conceder una
preferencia oponible a terceros.
Sin embargo, en el segundo supuesto, cuando el derecho real de
garanta asegura el cumplimiento de la obligacin de un tercero distinto del
insolvente, pueden generarse problemas de interpretacin que, si se enfrentan
de manera equivocada, podran conducir a la prdida del derecho real, lo cual,
a criterio de la Sala, debe evitarse.
En el presente caso CAF solicita que se reconozca a su favor un crdito
sustentado en la hipoteca constituida por Velebit respecto de un bien de su
propiedad a fin de garantizar una deuda contrada entre Hayduk y CAF.
Tal como ha sido establecido en el acpite anterior, la hipoteca no
constituye un crdito respecto de la insolvente pues la relacin que surge de
ella no es de naturaleza obligacional, sino de naturaleza real, por lo cual no
existe crdito a ser reconocido. No obstante, esta afirmacin podra llevar a
concluir que al no configurar un crdito, la hipoteca no debe ser considerada
para efectos de la ejecucin del patrimonio concursal, llevando a pensar que el
patrimonio concursal slo responde por los crditos concursales, dentro de los
cuales no estara incluido el derecho de crdito de la CAF.
Este es el problema que, a criterio de la Sala, debe de ser precisado,
pues una interpretacin como la sealada alterara seriamente el sistema de
crdito, al tornar ineficaz una garanta real. En tal sentido, al ser uno de los
objetivos centrales del sistema concursal reforzar el crdito, se hace necesario
evitar que se presenten interpretaciones que lleven mas bien a debilitarlo.
III.3.2 Diferencia entre crditos concursales y patrimonio concursal
Para entender la eficacia de la hipoteca otorgada para garantizar un
crdito de un tercero, es necesario diferenciar un crdito concursal de un
patrimonio concursal.
De acuerdo con lo que establece el Artculo 16 del Decreto Legislativo
N 845 (10), los crditos concursales son aqullos que se encuentran
pendientes de pago a la fecha en que se publica la declaratoria de insolvencia

de la deudora. Estos crditos son suspendidos en su exigibilidad y su forma de

pago depender del acuerdo a que finalmente llegue la Junta de Acreedores.
En tal sentido los crditos originados luego de la fecha de publicacin de la
insolvencia no son crditos concursales y, en tanto tales, son exigibles y no
dependen para su pago de lo que establezca la junta de Acreedores, aunque
queden sujetos a las limitaciones establecidas en el Artculo 19 del Decreto
Legislativo N 845 (11). As, no toda obligacin de la empresa es una obligacin
sujeta al concurso.
Por su parte, es patrimonio concursal el conjunto de bienes de propiedad
de la empresa existentes al momento en que se publica la insolvencia. Por el
mrito del Artculo 17 del Decreto Legislativo N 845 (12) se suspenden los
embargos y ejecuciones que recaigan sobre dichos bienes.
Ello, con el fin de preservar ese patrimonio y as permitir una
reestructuracin o, en todo caso, una liquidacin ordenada.
Debe notarse que es diferente la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones de la proteccin del patrimonio del insolvente. Si bien en ambas
medidas se persigue hacer viables los acuerdos a que llegue la Junta de
Acreedores, en el primer caso la medida se dirige a las obligaciones, mientras
que en el otro, al patrimonio mismo.
En este contexto debe quedar claro que cuando la empresa insolvente
ha constituido una garanta real para asegurar el cumplimiento de obligaciones
de terceros, la declaracin de insolvencia no afecta la exigibilidad de la
obligacin garantizada (precisamente por ser una obligacin de un tercero),
pero s puede afectar la posibilidad de ejecutar la garanta ya que el bien sobre
el cual recae es parte del patrimonio de la insolvente. Por tanto, no se trata de
una obligacin suspendida, pero s de un bien que pertenece a un patrimonio
protegido por el procedimiento concursal.
Esta diferencia explica porqu no cabe reconocer una garanta real
otorgada por el insolvente a favor de un tercero como un crdito concursal (13).
III.3.3 Efectos de la declaracin de insolvencia en los derechos reales de
garanta constituidos para asegurar el cumplimiento de obligacin de terceros
La declaracin de insolvencia permite suspender derechos, pero no los
elimina. Se puede suspender la exigibilidad de crditos o la ejecucin de
derechos reales, pero slo para incorporarlos al sistema concursal y permitir un
cobro ordenando de los mismos. En ese sentido, ninguna norma concursal
autoriza a desconocer la existencia de hipotecas o prendas.
En el caso de garantas reales de obligaciones de la propia insolvente, el
carcter "erga emnes" del derecho real permite que el mismo se convierta en
un privilegio oponible a los dems acreedores. Pero cuando ello no es posible,
porque el crdito garantizado no es concursal, el derecho real de garanta
subsiste como tal, y si bien su ejecucin est suspendida por la proteccin del
patrimonio establecida en el Artculo 17 de la Ley (14), su existencia no puede

ser desconocida y por tanto su oponibilidad subsiste para los acreedores

concursales.
De la misma manera como el administrador en caso de reestructuracin
o el liquidador en caso de liquidacin debe respetar un usufructo o una
servidumbre constituidos sobre bienes del insolvente, por su naturaleza de
derecho real, dicho administrador o liquidador deber respetar tambin los
derechos reales de garanta que al igual que el usufructo o la servidumbre son
oponibles a todos, incluyendo a los acreedores de la empresa. El nico efecto
concursal ser la suspensin de las ejecuciones basadas en dicho derecho
real, por efecto de lo dispuesto en la Ley.
En tal sentido, las garantas reales constituidas sobre bienes de la
insolvente que garanticen obligaciones no concursales debern ser respetadas,
sin perjuicio de que no concedan el derecho a participar en la junta de
acreedores porque el titular del derecho real no es acreedor de la insolvente.
Asimismo, tampoco sern oponibles al titular del derecho real de
garanta los trminos de los convenios de liquidacin o del plan de
reestructuracin aprobados por la junta, al no tener dicho titular la condicin de
acreedor de la insolvente (15).
De esta manera, se debe proceder de la siguiente forma:
a)

En el caso de liquidacin

Al momento de proceder a la venta de los bienes del insolvente, el

liquidador deber respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre
los mismos, pagando los crditos garantizados con el producto de dicha venta
dentro del rango y montos que correspondan, sin afectar los crditos del primer
y segundo orden que pudieran existir.
b)

En el caso de reestructuracin

Aprobado el plan de reestructuracin y, dado que el mismo no es

oponible al titular de un derecho de garanta constituido para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones de terceros, este titular podr proceder a
ejecutar su derecho pues con la aprobacin de dicho plan cesa la situacin de
proteccin del patrimonio de la insolvente. Dado que el plan de reestructuracin
no le es oponible, el titular del derecho real podr proceder a la ejecucin de su
derecho real de acuerdo a los trminos originalmente pactados.
En atencin a estas consideraciones y, sin perjuicio de que no se le
reconozca el crdito solicitado, la autoridad concursal y quienes intervengan en
el procedimiento concursal de Velebit como administradores, debern proceder
de manera tal que el derecho real de garanta constituido por la insolvente a
favor de CAF, a fin de garantizar una obligacin contrada por Hayduk frente a
esta ltima, sea respetado tanto por la junta de acreedores como por los
mismos segn sea el caso.

IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- declarar infundado el pedido de nulidad formulado por
Corporacin Andina de Fomento en contra de la Resolucin N 08681999/CRP-ODI-UL.
Segundo.- confirmar en todo sus extremos la Resolucin N 08681999/CRP/ODI-UL emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de
la Oficina Descentralizada del Indecopi en la Universidad de Lima el 21 de
setiembre de 1999, que declar infundado el pedido de reconocimiento de los
crditos invocados por la Corporacin Andina de Fomento frente a Pesquera
Velebit S.A.
Tercero.- Precisar que el derecho real de la hipoteca, constituido por
Pesquera Velebit S.A. en favor de Corporacin Andina de Fomento debe ser
respetado por la junta de acreedores, el administrador o liquidador de Pesquera
Velebit S.A., segn sea el caso.
Cuarto.- de conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto establece el siguiente criterio:
Las garantas reales constituidas sobre bienes de la insolvente que
garanticen obligaciones no concursales debern ser respetadas, sin perjuicio
de que no concedan el derecho a participar en la Junta de acreedores porque
el titular del derecho real no es acreedor de la insolvente.
Asimismo, tampoco sern oponibles al titular del derecho real de
garanta los trminos de los convenios de liquidacin o del plan de
reestructuracin aprobada por la junta, al no ser dicho titular acreedor de la
insolvente.
De esta manera, se debe proceder de la siguiente forma:
a)

En el caso de liquidacin

Al momento de proceder a la venta de los bienes del insolvente, el

liquidador deber respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre
los mismos, pagando los crditos garantizados con el provecho de dicha venta
dentro del rango y montos que correspondan, sin afectar los crditos del primer
y segundo orden que puedan existir.
b)

En el caso de reestructuracin

Aprobar el plan de reestructuracin y, dado que el mismo no es oponible

al titular de un derecho de garanta constituido, para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones de terceros, este titular podr proceder a ejecutar su
derecho pues con la aprobacin de dicho plan cesa la situacin de proteccin

del patrimonio de la insolvente. Dado que el plan de reestructuracin no le es

oponible, el titular del derecho real podr proceder a la ejecucin de su derecho
de acuerdo a los trminos originalmente pactados.
Quinto.- disponer que la Secretara Tcnica remita al Directorio del
Indecopi copia de la presente Resolucin para su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano de conformidad con el Artculo 43 del Decreto Legislativo N
807.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Luis Hernndez Berenguel, Mario Pasco Cosmpolis
y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

PUBLICIDAD COMERCIAL - OBLIGACIN DE PROBAR LA VERACIDAD DEL

ANUNCIO
El Tribunal del Indecopi establece como precedente observancia obligatoria,
que las afirmaciones formuladas en un anuncio publicitario sern objeto de
probanza y sujetas al principio de veracidad cuando se considere que stas
son objetivamente verificables, por el contrario, no estarn sujetas a
comprobacin las afirmaciones publicitarias que sean consideradas como
apreciaciones subjetivas.
(Publicada el 31 de enero de 1997)
Expediente 039-96-CPCD/Indecopi
Resolucin 014-97-TDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 31 de enero de 1997
Procedencia :
Denunciantes
Nicolini Hermanos S.A.

Comisin de Represin de la Competencia Desleal

:

Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. y

Denunciada :
Compaa Transcontinental del Per S.A. y
Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.
Materia
:
Publicidad Comparativa Engaosa
Responsabilidad Solidaria de la Agencia de Publicidad Aplicacin de Sanciones
en el Tiempo

Publicidad Rectificatoria
Graduacin de la Sancin
Actividad

Venta al Por Mayor de Alimentos, Bebidas y Tabaco

Lima, 17 de enero de 1997

I.

ANTECEDENTES

El 18 de marzo de 1996, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.

denunci a Compaa Transcontinental del Per S.A. ante la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal -en adelante la Comisin- por presuntas
infracciones a los artculos 4 y 7 del Decreto Legislativo N 691, Ley de
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Expediente N 039-96C.P.D). Posteriormente, con fecha 23 de mayo de 1996, Nicolini Hermanos S.A.
denunci a Compaa Transcontinental del Per S.A. y a Publicistas/Imaa Inc.
de Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad, ante la Comisin,
por presuntas infracciones a los artculos 3, 4 y 8 del Decreto Legislativo N
691 (Expediente N 076-96-C.C.D.).
Admitidas a trmite ambas denuncias, y presentados los descargos
correspondientes, con fecha 18 de junio de 1996, la Comisin dispuso la
acumulacin del procedimiento iniciado por Nicolini Hermanos S.A. al
expediente N 039-96-C.P.D. Mediante Resolucin N 072-96-C.C.D., de fecha
12 de setiembre de 1996, la Comisin declar fundada en parte las denuncias
interpuestas por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. y Nicolini
Hermanos S.A. por infraccin al artculo 8 del Decreto Legislativo N 691,
sancionando solidariamente a las empresas Compaa Transcontinental del
Per S.A. y Publicistas/Imaa Inc. de Publicidad S.A. con una multa de cuatro
(4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT's). Mediante escritos de fecha 25 de
setiembre de 1996, las empresas denunciantes apelaron la Resolucin antes
mencionada, elevndose el expediente a esta Sala. El da 15 de enero de
1997, hicieron uso de la palabra las partes involucradas en el presente
proceso, quedando expedito para ser resuelto.
De la evaluacin del expediente y de las alegaciones de las partes, se
desprende que a inicios del mes de marzo de 1996, Compaa
Transcontinental del Per S.A., inici la difusin, por diversos medios, de
distintos anuncios que conformaban la campaa de lanzamiento de su nuevo
arroz embolsado de 750 gramos de marca "Costeo Graneadito".
Esta campaa tena como eje destacar la capacidad de rendimiento en
volumen del nuevo producto, en comparacin con el arroz superior a granel, y
su bajo precio, difundindose afirmaciones tales como "rinde ms que 1 kilo de
arroz superior a granel", "Tres cuartos que rinden como un kilo" y "muestras
analizadas en la Universidad Agraria de La Molina han demostrado que la bolsa
de 3/4 de kilo del nuevo arroz Costeo graneadito, rinde ms en volumen que 1
kilo de arroz superior a granel".

Posteriormente, en el mes de abril de 1996 la denunciada difundi dos

versiones de un comercial televisivo denominado "Ollas" (1), en el que se
destacaba la calidad de graneado, el sabor, el rendimiento y el precio del arroz
"Costeo Graneadito".
En opinin de las denunciantes, los anuncios antes mencionados
inducan a error a los consumidores, toda vez que el producto publicitado no
rinde el volumen promocionado.
En su descargo, Compaa Transcontinental del Per S.A. y Publicistas
Imaa/Inc. de Publicidad S.A., sealaron que las afirmaciones difundidas
respecto de la capacidad de rendimiento del arroz "Costeo Graneadito", se
sustentaban en un estudio efectuado por el Instituto de Desarrollo
Agroindustrial (INDDA) de la Universidad Agraria de La Molina. Posteriormente,
a requerimiento de la Comisin, las denunciadas cumplieron con presentar
copia de dicho estudio.
Por su parte, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. present
estudios elaborados por International Analytical Services S.A. (INASSA),
Bureau Veritas Per y Certificaciones del Per (CERPER), en los que se
conclua que tres cuartos de kilo de arroz "Costeo Graneadito" no rinden ms
en volumen que un kilo de arroz superior a granel.
En la Resolucin N 072-96-C.C.D., la Comisin consider que la
campaa de lanzamiento del producto "Costeo Graneadito" constitua una
publicidad comparativa sujeta al artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
Asimismo, consider que de los estudios presentados por las partes se
desprenda que "el rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre
uniforme". En tal sentido, seal que Compaa Transcontinental del Per S.A.
no haba cumplido con el requisito de veracidad exigido por el artculo 8 del
Decreto Legislativo N 691, toda vez que "los resultados de las pruebas
realizadas con motivo de la campaa de lanzamiento de su producto, no
constituyen sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos
materia de comparacin". Asimismo, la Comisin estableci que Publicistas
Imaa/Inc. de Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad, era
solidariamente responsable.
De otro lado, respecto al comercial denominado "Ollas", la Comisin
consider que ste no infringa el principio de veracidad, pues las afirmaciones
que aludan a la capacidad de rendimiento del arroz "Costeo Graneadito"
constituan "...una apreciacin subjetiva del anunciante, que a su vez no
(contena) informacin concreta que pudiera ser susceptible de comprobacin
por el mismo".
Respecto a la sancin aplicable, la Comisin seal que, en tanto el
derecho administrativo sancionatorio era una manifestacin de la potestad
punitiva del Estado, aqul deba sujetarse, en lo posible, a los principios que
rigen el Derecho Penal. De esta manera, consider que corresponda aplicar
las sanciones previstas en la normatividad vigente al momento en que se inici

la difusin de los anuncios materia de denuncia (esto es, la escala de multas

vigente antes de la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 807 Ley Sobre Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi).
Finalmente, con el voto dirimente del Presidente de la Comisin, se
resolvi que no proceda la publicacin de avisos rectificatorios, atendiendo a
que, debido a la naturaleza del producto anunciado, la publicidad sancionada
no dejara mayor efecto residual en la mente de los consumidores; siendo que,
por el contrario, una rectificacin podra generar distorsiones en el mercado
que pretenda corregir. A su vez, la minora consider que la rectificacin era
necesaria para transmitir un mensaje al mercado en dos sentidos: por un lado,
que tres cuartos de arroz "Costeo Graneadito" no rinde ms en volumen que
un kilogramo de arroz superior a granel; y, por otro, que quienes infringen las
normas de publicidad a travs de la difusin de mensajes falsos o engaosos
tienen la obligacin ante los consumidores de rectificar los mismos.
En su escrito de apelacin, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.
seal que ste era una caso de publicidad engaosa, en la medida que la
denunciada "nunca pudo acreditar en autos que la afirmacin de su primer
anuncio fuera cierta". En ese sentido, seal que era indispensable que los
consumidores conocieran el engao efectuado, por lo que resultada
indispensable ordenar un aviso rectificatorio. Asimismo, indic que todos los
anuncios difundidos deban ser analizados en conjunto. Finalmente, expres
que la infraccin sancionada era equiparable a lo que se denomina un delito
continuado en la legislacin penal, por lo que corresponda aplicar la pena ms
severa (la escala de multas modificada por el Decreto Legislativo N 807).
Por otra parte, Nicolini Hermanos S.A. seal que, ante una duda
razonable sobre la permanencia o no de un efecto residual consecuencia de la
publicidad engaosa, "es preferible dar un mensaje claro y veraz al mercado
(...) para que el consumidor adopte una decisin de consumo eficiente", por lo
que proceda ordenar una rectificacin publicitaria.
Al absolver el traslado de la apelacin, Compaa Transcontinental del
Per S.A. expres que la campaa sancionada no induca a error a los
consumidores toda vez que sta "se centr en la transcripcin de una fase que
es la conclusin del informe tcnico efectuado por la UNALM".
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los

antecedentes, esta Sala debe determinar:
(i)
si en la campaa de lanzamiento del producto "Costeo
Graneadito" se ha infringido el requisito de veracidad exigido por el artculo 8
del Decreto Legislativo N 691 al afirmarse en el mismo que tres cuartos de kilo
de su producto rendan ms que un kilo de arroz a granel superior y si los
anuncios denominados "Ollas" infringen el artculo 4 del Decreto Legislativo N
691 al utilizar la expresin "cmo aumenta!";

(ii)
si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, la
empresa Publicistas Imaa/Inc. de Publicidad S.A., en su calidad de agencia de
publicidad, es solidariamente responsable, en los trminos contenidos en el
artculo 13 del Decreto Legislativo N 691;
(iii)
si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley,
corresponde aplicar las sanciones previstas en la versin original del artculo
16 del Decreto Legislativo 691 o la prevista en la modificacin que de dicho
artculo hiciera el Decreto Legislativo 807; y, de ser este ltimo el caso, graduar
nuevamente la sancin impuesta;
(iv)
si, de existir infracciones en el presente caso, procede o no
ordenar una rectificacin publicitaria.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1.

Veracidad de los anuncios materia de denuncia.

III.1.1 Campaa de lanzamiento.

En el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 se
establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho
que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario. Cabe destacar el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Sala en la Resolucin N 052-96-TRI-SDC (2) (proceso de
Oficio contra Liofilizadora del Pacfico S.R.L. y Omniagro S.A. MANAXXJ.
GOLD), en el cual se seala que:
"...el trmino "anlisis superficial" no debe entenderse como un anlisis
descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de
que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio, no
siendo exigible un anlisis experto y detallado del mismo.
As, los anuncios debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que
recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefirindose de
varias interpretaciones posibles, aquella que surge ms naturalmente a los ojos
del consumidor.
Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes que ingenua al
considerar las expresiones en l contenidas como testimonio de parte de quien
pretende inducirlo a consumir un bien o servicio, siendo vlida la exageracin
publicitaria siempre que no vulnere el principio de buena fe comercial".
Adicionalmente, la Sala considera que para determinar la legalidad de la
campaa de lanzamiento del producto "Costeo Graneadito", las imgenes y
las frases difundidas en los anuncios que la conformaban no deben ser
analizadas de manera aislada, fuera del contexto en que stas fueron

difundidas, si no, por el contrario, de manera integral, apreciando la campaa

en su conjunto.
En este sentido, la Sala concuerda con lo expresado por la Comisin,
respecto a que "En el presente caso, una apreciacin superficial de los
anuncios que conforman la campaa de lanzamiento del producto arroz
COSTEO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un consumidor
razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto
rinde ms en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel".
De esta manera, "Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaa
de lanzamiento en cuestin constituye una comparacin entre un producto
especficamente determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de
marca COSTEO GRANEADITO- y un gnero de producto -esto es, arroz
superior a granel-".
El artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 seala que es lcito hacer
comparaciones expresas de productos, si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, indicando, adems, que toda
comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin
de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
As, conforme se ha sealado anteriormente, en el presente caso,
corresponde a la Sala determinar si la campaa de lanzamiento en cuestin
cumple o no el requisito de veracidad exigido en la citada norma.
La Sala concuerda con la Comisin cuando seala que, si bien en el
presente caso, Compaa Transcontinental del Per S.A. present copia de un
estudio elaborado en el INDDA de la Universidad Nacional Agraria - La Molina
en el cual se concluye que "El envase de 3/4 de kg. del nuevo arroz Costeo
Graneadito, rinde ms que 1 kg. de arroz superior a granel" (3), tal estudio por
s solo no es "sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos
materia de comparacin".
A mayor abundamiento, conforme lo sealara la Comisin, "en el estudio
presentado por la denunciada no se seala el mtodo de muestreo del arroz
superior a granel empleado, no se indica si se verific o no la calidad y la
humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cules fueron los
equipos utilizados." En los estudios elaborados por INASSA, Bureau Veritas
Per y CERPER, a diferencia del presentado por la denunciada, aparece el
resultado de las pruebas de humedad practicadas a los productos comparados.
Asimismo, "en el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras
de arroz superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados
de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el
caso del estudio de Bureau Veritas Per, el muestreo del arroz superior a
granel se realiz en quince locales diferentes -entre los que figuran tiendas,
mercados minoristas y mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en
ollas arroceras. Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el

muestreo del arroz se llev a cabo en 20 puntos de venta ubicados en Lima y

Callao", emplendose la metodologa para coccin propuesta en el estudio
presentado por la denunciada.
Tal como se puede apreciar en el cuadro que se acompaa como Anexo
de la presente Resolucin, el examen realizado por el INDDA no seala una
serie de elementos tcnicos bsicos necesarios para poder evaluar su
confiabilidad y arroja resultados notoriamente distintos a los tres estudios
presentados por las denunciantes.
Cabe en este momento destacar que el artculo 15 del Decreto
Legislativo 691 establece el deber de los anunciantes de probar, en cualquier
momento y sin dilacin, la veracidad de las afirmaciones que hacen en sus
anuncios. Dicha obligacin implica que los anunciantes deben contar con
informacin suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el
requerimiento de la Comisin, la veracidad de sus afirmaciones. As, tal prueba
no se limita a demostrar que se cont con un estudio que arrojaba cierto
resultado, sino que el mismo es lo suficientemente confiable como para
persuadir acerca de la veracidad de sus resultados.
De esta manera, una apreciacin en conjunto de los estudios
presentados en el expediente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.
-elaborados por INASSA, Bureau Veritas Per y CERPER, lleva a concluir que
el volumen final despus de la coccin de una bolsa de 750 gramos de arroz
"Costeo Graneadito", es menor que el volumen final despus de la coccin de
un kilogramo de arroz a granel (4). En tal sentido, estos estudios cuestionan la
validez del estudio elaborado por INDDA, utilizado por la denunciada para
sostener la veracidad del mensaje publicitario de su campaa de lanzamiento;
o, en el mejor de los casos, llevan a la Sala a concluir que el rendimiento en
volumen del arroz comparado no es siempre uniforme. En otras palabras,
conforme se desprende del expediente, tres cuartos de kilo de arroz "Costeo
Graneadito" no siempre rinden ms en volumen que un kilogramo de arroz
superior a granel, como dara a entender la campaa de lanzamiento
denunciada. Por el contrario, en el cuadro anexado a la presente Resolucin,
se aprecia que un kilogramo de arroz superior a granel puede llegar a rendir
hasta 30% ms en volumen que 750 gramos de "Costeo Graneadito". As, el
rendimiento en volumen de arroz variara dependiendo de una serie de
factores. Algunos de estos factores estaran relacionados a las caractersticas
propias de los productos comparados (por ejemplo, la calidad y el grado de
humedad inicial de los granos de arroz) y otros a la metodologa de coccin
empleada.
Por otra parte, la Sala considera adecuado destacar que el artculo 14
del Decreto Legislativo N 691 establece que el hecho de que el contenido del
anuncio sea obra, en todo o parte, de terceros, no constituye excusa del
incumplimiento de las normas. En esta lnea, mal puede la denunciada alegar
que simplemente se limit a transcribir los resultados del informe que present
como sustento de la veracidad del mensaje publicitario de su campaa de
lanzamiento, mxime si por su experiencia en el mercado aqulla se
encontraba en posibilidad de conocer que tales resultados no eran lo

suficientemente confiables. Por las razones expuestas, la Sala considera que

debe confirmarse la Resolucin impugnada en el extremo que declara fundada
la denuncia por infraccin al artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
III.1.2 Comercial denominado "Ollas".
Como fundamento de su apelacin, las empresas denunciantes han
expresado que la Comisin no debi analizar los comerciales denominados
"Ollas" por separado, siendo que corresponda analizarlos conjuntamente con
los anuncios que conformaron la campaa de lanzamiento inicial.
No obstante, la Sala considera que el mensaje publicitario de estos
anuncios, si bien resalta el rendimiento como una caracterstica del arroz
"Costeo Graneadito", no guarda relacin directa con la campaa de
lanzamiento sancionada. Como se ha sealado anteriormente, una apreciacin
superficial de los anuncios que conformaron la campaa de lanzamiento
sancionada es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que,
en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde ms en
volumen que un kilogramo de arroz superior a granel. Se trata de una campaa
comparativa en que se destaca el rendimiento en volumen del nuevo producto,
confrontado con el del arroz superior a granel. Por el contrario, una apreciacin
superficial de los anuncios denominados "Ollas" simplemente es susceptible de
transmitir a los consumidores el mensaje de que entre las caractersticas de
este producto se encuentra su calidad de graneado, su sabor, su rendimiento y
su precio. Estos anuncios, a diferencia de la campaa sancionada, no
constituyen una publicidad comparativa y, por tanto, no se rigen por lo
dispuesto en el artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
En tal sentido, en el presente caso se cuestionan las afirmaciones
difundidas en el comercial "Ollas" que hacen alusin a su capacidad de
rendimiento. Al respecto, cabe sealar que el principio de veracidad no es de
aplicacin a todo tipo de anuncios o expresiones publicitarias. As la doctrina
seala que "...los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases
huecas carentes de contenido no quedan sujetas al principio de veracidad
porque no pueden inducir a error al pblico.
Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios
estimativos o valorativos; esto es: los slogans que se limitan a expresar una
opinin del anunciante; opinin que no puede comprobarse porque no alude a
ningn hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios
que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y
que el pblico no toma en serio, ni al pie de la letra" (5).
En este sentido, debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda
sujeta a la obligacin del anunciante de probar su veracidad segn el artculo
15 del Decreto Legislativo 691, y en qu casos no existe tal obligacin. La
Sala considera que ello depender de la manera cmo perciba un consumidor
razonable una afirmacin dentro de un anuncio. Existen afirmaciones que, por
la forma como han sido formuladas, contienen informacin que el consumidor
puede considerar como objetivamente verificable. Ello ocurre, por ejemplo, con

afirmaciones como "Somos el producto de mayor venta", "Recomendado por el

Colegio Odontolgico", "Garantizamos un ao de duracin", "Rinde 60
kilmetros por galn", "100,000 unidades vendidas en un ao"; "Hecho de puro
algodn", "Certificado por Notario", entre otras.
Por el contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el
consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto no verificables. Tales
afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no quedan sujetas al
principio de veracidad. Ello ocurre con frases como "El mejor del Mundo",
"Calidad insuperable", "El mejor sabor", "Le gusta a todos", etc.
En este contexto la Sala comparte lo expresado por la Comisin cuando
seala que la exclamacin "cmo aumenta!", analizada dentro del contexto en
que se difunde en el anuncio "Ollas", "... constituye una apreciacin subjetiva
del anunciante acerca de su producto, que a su vez no contiene informacin
concreta y objetivamente verificable que pudiera ser susceptible de
comprobacin por el mismo, como s hubiera sucedido en caso de aludirse
directamente, en el anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento
que present como sustento de su campaa de lanzamiento".
Por estos motivos, la Sala considera que debe confirmarse la Resolucin
impugnada en el extremo que no encuentra infraccin alguna en el anuncio
denominado "Ollas".
III.2. Responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad.
El artculo 13 del Decreto Legislativo N 691, delimita el mbito de
responsabilidad de las agencias de publicidad o publicitarios que participan en
la elaboracin de un anuncio que infringe la normatividad vigente. As, dicha
norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria entre el
anunciante y la agencia de publicidad o la persona que haya elaborado el
anuncio la infraccin debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de
las caractersticas propias del producto anunciado". En otras palabras si la
infraccin se encuentra referida a una caracterstica propia o inherente al
producto o servicio anunciado, no estaramos frente a un supuesto de
responsabilidad solidaria.
Para ilustrar el supuesto de hecho de la norma antes mencionada,
supongamos que un anunciante afirma que su producto, por ejemplo, un
alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando ello no es cierto. As,
al tratarse de una caracterstica propia del producto anunciado, la agencia de
publicidad no sera solidariamente responsable por la infraccin cometida y la
responsabilidad recaera nicamente en el anunciante que ha engaado a los
consumidores.
La racionalidad de la norma analizada radica en el hecho que el
anunciante se encuentra en una posicin ventajosa, frente al pblico en
general, en cuanto al acceso de informacin relacionada a las caractersticas
intrnsecas de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su
propia cuenta y verificar este tipo de informacin, exceden las posibilidades de

los consumidores, siendo que, incluso, muchas veces tal informacin pueden
ser de carcter confidencial, debiendo por ello confiar en el dicho del
anunciante.
Esta limitacin suele tambin alcanzar a las agencias de publicidad. As,
exigir a una agencia de publicidad o la persona natural que va a elaborar un
anuncio que, previamente, compruebe las caractersticas propias del producto
o servicio a anunciar, resultara ineficiente, al entorpecer y encarecer el
servicio creativo, lo que finalmente podra conllevar a un incremento del precio
del bien a promocionar en perjuicio de los propios consumidores.
Por otro lado, si los costos de acceder a esta informacin son demasiado
elevados, se desincentivara la actividad publicitaria, lo que se traducira en una
disminucin de la informacin al alcance de los consumidores y una limitacin
en la competencia.
Precisamente, en el presente caso, la Sala considera que la infraccin
materia de proceso se encontrara referida a una caracterstica propia del
producto anunciado -esto es, su rendimiento-. As, hacer a la agencia de
publicidad solidariamente responsable significara que sta, antes de elaborar
la campaa sancionada, debi comprobar la veracidad del informe tcnico en el
cual se sustenta la anunciante para realizar sus afirmaciones.
En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sera
solidariamente responsable en los trminos contenidos en el artculo 13 del
Decreto Legislativo N 691, debiendo revocarse la Resolucin impugnada en
este extremo.
III.3. Sancin aplicable y graduacin de la sancin.
La Sala considera correcto lo expresado por la Comisin, respecto a que
en el ordenamiento legal peruano el poder punitivo del Estado es nico y se
manifiesta a travs de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal y la
administrativa.
Como consecuencia de ello, las sanciones administrativas y penales son
sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones de ius puniendi del
Estado.
Nuestro sistema jurdico "...carece de un cuerpo legal que trace con
carcter general las lneas maestras del ordenamiento sancionador, es decir,
que establezca expresamente principios comunes extensivos a los distintos
campos de la actividad administrativa" (6).
En este orden de ideas, los lmites de la potestad punitiva de los distintos
rganos funcionales del Indecopi, como integrantes de la Administracin
Pblica, se debe sujetar, en principio, a la aplicacin de los principios
garantistas que informan al Derecho Penal, en particular aquellos que tienen
consagracin constitucional. Ello constituye una garanta para los
administrados.

No obstante lo expresado anteriormente, la Sala discrepa con la

Comisin, en tanto seala que, en aplicacin del principio de legalidad,
"atendiendo a que la difusin de los anuncios materia de denuncia se inici con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 807 -Ley Sobre
Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi- que modific la escala de
multas aplicables por infracciones al Decreto Legislativo N 691, las sanciones
que corresponde aplicar a las empresas denunciadas son las previstas en la
normatividad vigente al momento en que se inici la difusin de los anuncios
materia de denuncia".
A diferencia de lo expresado por la Comisin, la Sala considera que el
engao a los consumidores con ocasin de la difusin de una campaa
publicitaria durante un perodo determinado de tiempo, es asimilable a la figura
del delito continuado prevista en la legislacin penal.
El artculo 49 del Cdigo Penal establece que "cuando varias
violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la
accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma Resolucin
criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionarn
con la pena correspondiente al ms grave".
La doctrina seala que la caracterstica del delito continuado es que
cada una de las acciones cometidas constituyen por s solas un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntan como un solo delito
(7). Tal sera el ejemplo de un trabajador que se propone sustraer un milln de
dlares de su empleador y realiza su propsito en cinco das diferentes,
mediante cinco apoderamientos parciales distintos; o de quien intenta asesinar
a otro mediante el empleo de un veneno en tres armadas, cada una de ellas
insuficientes para lograr su propsito (meras tentativas), pero que en su
conjunto son idneas para tal fin.
As, quien viene llevando a cabo una accin o conjunto de acciones
punibles con una sancin, y luego de incrementarse las sanciones contina
desarrollando tal accin o conjunto de acciones, est conscientemente
vulnerando un nuevo marco legal. No imponer las nuevas sanciones implicara
reconocer una suerte de inmunidad para aquellos sujetos que comenzaron a
cometer la infraccin antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley, a pesar
que desarrollan voluntariamente conductas que vulneran el nuevo
ordenamiento. Similar sera el caso, por ejemplo, de una empresa que
desarrolla una actividad lcita que luego es tipificada como un acto sancionable;
si aqulla continuase llevando a cabo la conducta, mal podra sostener en su
defensa que la primera vez que la desarroll, sta no era sancionable y que por
ello puede continuar realizndola libre de sancin.
En ese orden de ideas, esta Sala es de la opinin que la difusin de los
anuncios que conformaban la campaa sancionada constituye una nica
infraccin que se consuma con el transcurso del tiempo -esto es, mediante la
difusin continua de los anuncios entre los meses de marzo y abril de 1996-.
Los anuncios televisivos que conformaban la campaa de lanzamiento

cuestionada inicialmente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. (en su

denuncia del 18 de marzo de 1996) y luego por Nicolini Hermanos S.A. (en su
denuncia del 23 de mayo de 1996), se difundieron desde el mes de marzo de
1996 - cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta 4 UIT's hasta el da 23 de abril de 1996 - cuando estaba en vigencia de la escala de
multas de hasta 100 UIT's (ver pauteos a fojas 100 y ss. y 200 y ss.). En tal
sentido, corresponde en el presente caso aplicar a la empresa denunciada la
sancin ms grave, es decir, la escala de multas vigentes luego de la
modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 807 (esto es, hasta 100
UIT's).
Caber destacar que la medida impuesta por la Comisin (multa de 4
UIT's) era la mayor sancin pecuniaria que poda imponerse dentro del marco
legal que aqulla juzg aplicable. No obstante, la Sala no considera adecuado
aplicar la multa ms elevada que permite el nuevo ordenamiento legal.
En tal sentido, para graduar la sancin, debe atenderse a lo dispuesto
por el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto
Legislativo N 807, que seala que la imposicin y graduacin de las multas
ser determinada teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin
del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos
que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de
cada caso en particular, se consideren adecuados adoptar.
En el presente caso, la Sala considera que la infraccin cometida es muy
grave. En efecto, la denunciada ha difundido una intensa campaa publicitaria,
empleando incluso medios masivos de comunicacin como lo son la radio y la
televisin, para introducir su nuevo producto arroz "Costeo Graneadito" en el
mercado. Por otra parte, como se sealara anteriormente, el eje central de esta
campaa de lanzamiento o su mensaje publicitario, estaba basado en
informacin no veraz respecto a la capacidad de rendimiento en volumen de
este nuevo producto.
Ello se refleja en los volmenes iniciales de venta que tuvo el
mencionado producto y en el impacto de la publicidad sancionada en el
mercado de arroz, tanto embolsado como a granel, que han sido graficados en
los anexos acompaados a la Resolucin impugnada.
As, conforme sealara la Comisin, en los Anexos 1 y 2 de la
Resolucin impugnada "se puede apreciar que desde el lanzamiento del arroz
COSTEO GRANEADITO embolsado de 750 gramos, ha disminuido la
demanda de arroz a granel en favor de un aumento en la demanda de arroz
embolsado. Paralelamente, ha disminuido la participacin del arroz COSTEO
en el mercado de arroz a granel y ha aumentado su participacin de manera
poco ms o menos proporcional en el mercado de arroz embolsado" (ver anexo
3 de la Resolucin impugnada).
Por otro lado, "con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEO
GRANEADITO embolsado de 750 gramos (...) disminuy la participacin de
otras marcas de arroz embolsado, como por ejemplo PAISANA y TROPICAL

-producidas por las empresas denunciantes-" (ver anexos 4, 5 y 7 de la

Resolucin impugnada). Asimismo, la Sala considera pertinente graduar la
multa a imponerse teniendo en cuenta que sta, adems de ser una sancin
pecuniaria para el caso concreto, debe tener por efecto disuadir conductas
anticompetitivas y desleales en el mercado.
En tal sentido, luego de haber evaluado la diferente documentacin que
obra en el expediente, la Sala considera que debe incrementarse la multa
impuesta de cuatro (4) a setenta (70) UIT's.
III.4.

Publicidad rectificatoria.

En anteriores oportunidades, esta Sala ha considerado que "Por su

naturaleza, un aviso rectificatorio, ms que una sancin, es una forma de
corregir el efecto residual que la informacin engaosa pueda haber dejado en
la mente de los consumidores.
Por ello, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio se debe
evaluar su idoneidad para corregir la distorsin creada en el mercado, pero
adems se debe tambin evaluar la posibilidad de que el aviso rectificatorio
cree una distorsin mayor a aquella que pretende corregir" (8). As, cabe traer a
colacin el precedente de observacin obligatoria establecido en la Resolucin
N 052-96-TRI-SDC, antes mencionado, que establece que:
"Al momento de ordenar la publicacin de un anuncio rectificatorio debe
evaluarse, adems del potencial efecto residual que la campaa haya podido
dejar en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos que el
propio aviso rectificatorio generar en el mercado, de acuerdo con el mismo
criterio de apreciacin superficial establecido en el segundo prrafo del artculo
2 del Decreto Legislativo N 691 (...) teniendo en cuenta, adicionalmente, que
el consumidor recibir el mensaje del aviso rectificatorio no como una opinin
interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y competente
como es INDECOPI".
En este orden de ideas, cabe destacar que el artculo 16 del Decreto
Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807, aplicable de
acuerdo a lo sealado anteriormente, distingue las sanciones de multa o
amonestacin de aquellas medidas necesarias para cesar o revertir los efectos
que la publicidad objeto de sancin hubiera ocasionado (9). As, en opinin de
la Sala, la rectificacin publicitaria principalmente debe ser aplicada como un
mecanismo para corregir el efecto residual que la informacin difundida en un
anuncio pueda haber dejado en la mente de los consumidores.
En el caso materia de anlisis, la Sala considera que no existe mayor
efecto residual que corregir: no existe asimetra en la informacin por parte de
los consumidores, luego de adquirir y probar el producto anunciado. Un
consumidor que comnmente alimenta a seis personas con un kilo de arroz
superior a granel, puede fcilmente percatarse si el producto anunciado
efectivamente rinde lo anunciado; siendo que la diferencia, conforme se aprecia
en el cuadro anexado a la presente Resolucin, puede oscilar entre 13% a

30%. De esta manera, los consumidores que pudiesen haber adquirido el

producto como consecuencia del engao, luego de probarlo, contaran con la
suficiente cantidad de informacin para poder rectificar sus decisiones de
consumo. As, la posibilidad de un efecto residual consecuencia del engao
publicitario resulta mnima, deviniendo en innecesaria la intervencin de los
rganos funcionales del Indecopi para corregir la falla generada en el mercado.
Los cuadros anexados a la Resolucin impugnada resultan tiles para
apreciar cmo no existe mayor efecto residual. En ellos se aprecia que a
mediados del mes de junio de 1996 (dos meses despus del lanzamiento del
producto de la denunciada) aumentan los volmenes de venta de las marcas
de arroz de las denunciantes y disminuyen las ventas de arroz "Costeo
Graneadito", llegando aquellas marcas que perdieron mercado a un nivel de
participacin mayor al que tenan antes de iniciarse la difusin de la campaa
sancionada (ver Anexos 4, 5, y 7 y Cuadro 1 de la Resolucin impugnada).
Adicionalmente, conforme sealara la Comisin, "En el caso especfico de los
volmenes de venta de arroz de marca TROPICAL, se denota que el aumento
de su participacin en el mercado es correlativo a la introduccin de un nuevo
envase de 750 gramos" (ver Anexo 6 y Cuadro 2 de la Resolucin impugnada).
En opinin de la Sala, si en la actualidad existen consumidores que
siguen prefiriendo el producto de la denunciada, a pesar de estar en capacidad
de conocer que ste no rinde en volumen tanto como se anunciaba, ello
probablemente se deba a que dicho producto les ofrece otras ventajas
comparativas (como podra ser su precio, graneado, calidad o presentacin),
mas no necesariamente por el efecto residual del engao publicitario.
En tal sentido, la Sala concuerda en este extremo con lo resuelto por la
mayora de la Comisin, no procediendo ordenar una rectificacin publicitaria.
III.5. Difusin de la presente Resolucin.
Finalmente, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807
y atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los
principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero: Confirmar en parte la Resolucin N 072-96-C.C.D., del 12 de

setiembre de 1996, dictada por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, revocndola en el extremo en que sanciona a Publicitas/Imaa Inc. de
Publicidad S.A.; y, modificando la sancin de multa impuesta de cuatro (4)
UIT's, cambindola por setenta (70) UIT's.
Segundo: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, considerar que la presente Resolucin constituye

precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes

principios:
"a)
Para la aplicacin del principio de veracidad contenido en el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, debe distinguirse en qu casos una
afirmacin queda sujeta a la obligacin del anunciante de probar su veracidad
conforme a lo dispuesto en el artculo 15 del mencionado Decreto Legislativo y
en qu casos no existe tal obligacin. Ello depende de cmo es percibida una
afirmacin por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma
como han sido formuladas, contienen informacin que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los trminos expuestos,
estn sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que
son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no estn sujetas a comprobacin.
b)
Cuando se comete una infraccin continuada en el tiempo, es
decir, cuando varias violaciones a las leyes cuya aplicacin corresponde a un
rgano funcional del INDECOPI hubieran sido cometidas en el momento de la
accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin
para cometer la infraccin, sta ser considerada como una sola infraccin y se
impondr la sancin correspondiente a la ms grave".
Tercero: Decretar que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente
Resolucin, as como de la Resolucin de Primera Instancia, al Directorio de
Indecopi para su Publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro, Luis Hernndez Berenguel y
Jos Antonio Payet Puccio.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia
ANEXO
ESTUDIOS PRESENTADOS SOBRE PRUEBAS DE RENDIMIENTO
EN VOLUMEN ARROZ COSTEO GRANEADITO Y ARROZ SUPERIOR A
GRANEL
INDDA
Universidad
Nacional Agraria
La Molina
INASSA
VERITAS
CERPER
Mtodo y lugares de
Muestreo
No precisa
Cuatro mercados

BUREAU
Aleatorio.

de la ciudad de
Lima Aleatorio
Quince tiendas,
mercados minoristas y
mercados mayoristas
Aleatorio.
20 puntos de
venta ubicados
en Lima y Callao
Verificacin de
calidad de muestras
de arroz
No precisa S se efectuS se efectuS se efectu
Verificacin de
humedad de muestras
de arroz
No precisa S se efectuS se efectuS se efectu
Cantidad de
repeticiones efectuadas 3
15
15
20
Rendimiento
promedio de
750 gramos de
Costeo Graneadito
2,816.6 ml 2,657 ml
2,400 ml
1,958.5 ml
Rendimiento
promedio de un kilogramo de arroz superior a granel 2,668.8 ml* 3,006
ml
3,126.6 ml* 2,479 ml
Rendimiento
adicional de un
kilogramo de
arroz superior a granel ** -0.6% 13% 30% 26%
*
Nota: En estas pruebas, se compara el rendimiento de 750
gramos de arroz "Costeo Graneadito" y 750 gramos de arroz superior a
granel, por lo que se han convertido los resultados para obtener el rendimiento
promedio de un kilogramo de arroz superior a granel.
**
Nota: Porcentaje de cunto ms rinde un kilo de arroz superior a
granel frente a una bolsa de 750 gramos de arroz Costeo Graneadito.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SANCIN DE INHABILITACIN - INEXACTITUD DE LA INFORMACIN
BRINDADA POR EL POSTOR

DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE REVISIN - EJECUCIN DE LA

CARTA FIANZA ENTREGADA POR EL IMPUGNANTE

SANCIN DE INHABILITACIN - INEXACTITUD DE LA INFORMACIN

BRINDADA POR EL POSTOR
El postor resulta responsable por la veracidad de los documentos e informacin
que presente para efectos de la licitacin pblica, por lo que la inexactitud del
contenido del documento presentado obliga al Tribunal a pronunciarse sobre la
sancin administrativa a imponer al postor.
(Publicado el 15 de enero del 2000)
RESOLUCIN N 265/99.TC-S1
Lima, 30 de diciembre de 1999
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 17.12.99, el Expediente N 258.99.TC, sobre
aplicacin de sancin al contratista CIPSA ORIENTE S.A.C. solicitada por la
Municipalidad Provincial de Utcubamba, por presentar Declaracin Jurada con
informacin inexacta a la L.P. N 001.MPU-A convocada por la Adquisicin de
una Motoniveladora y dos tractores de Oruga; odo el informe oral en audiencia
pblica del 9.12.99; y,
CONSIDERANDO:
Que, CIPSA ORIENTE S.A.C., al postular a la segunda convocatoria de
la Licitacin Pblica N 001-99.MPU-A, present con el carcter de declaracin
jurada, el documento de fecha 10.6.99, expresando que contaba con una red
de subdistribuidoras en diferentes ciudades, entre ellas, en la cuidad de
Chiclayo con Representaciones Gutirrez S.A., ubicada en la Av. Augusto B.

Legua N 1136- Chiclayo- com un taller de 300 metros cuadrados,

herramientas y un mecnico;
Que, el 19.7.99, segn constancia policial, el SOT.2.PNP, Nicanor Baca
Hernndez se constituy a la Av. Augusto B. Legua N 1136 -Jos L. Ortiz, a fin
de constatar la existencia del taller perteneciente a Representacin Gutirrez
S.A. -REGUSA- dndose con la sorpresa que en dicha direccin no existe el
taller mencionado, constatando la existencia de un inmueble de dos pisos, con
una puerta de acceso a los altos, en el que funciona el Centro Social Cultural
Llamino, cuyo presidente es el Sr. Celso Carpio Tvara y en el N 1136-A,
funciona el local "Lualdi" de negocios de repuestos de vehculos, de propiedad
del Sr. Lucio Alarcn Das, manifestando este ltimo que tiene contrato de
alquiler desde el 15.9.98 hasta el 15.9.00;
Que, el 8.9.99, la empresa CIPSA ORIENTE S.A.C. absolvi el traslado
del citado informe y al presentar los descargos solicitados por el Tribunal, pidi
se declare infundada la solicitud de aplicacin de sancin y entre otros
argumentos manifest que no tuvo intencin de obtener ventaja alguna y
menos intencin de sorprender a alguien acreditando la direccin cuestionada
ya, que a la fecha del acto pblico no tena an pleno conocimiento del cambio
de direccin de su concesionario REGUSA, pues recin, el 21.7.99 se inform
telefnicamente que su actual domicilio estaba en la Av. Vctor R. Haya de la
Torre N 2396 -La Victoria - Chiclayo, precisando que un empleado, encargado
del rea administrativa de concursos y licitaciones en su sede principal ubicada
en la ciudad de Lima, fue quien no actualiz los datos en su debida
oportunidad, habiendo sido sancionado drsticamente por su negligencia y en
consecuencia, no se ha cometido falsedad genrica como se pretende acusar,
ni mucho menos se ha precisado una direccin inexistente o falsa, al contrario,
la direccin es cierta y existe, adjuntando finalmente, copia del contrato de
concesin entre REGUSA y su representada, copia del contrato de
arrendamiento del antiguo local celebrado entre REGUSA y el Centro Social
Cultural Llamino, copia de los pagos de licencia de funcionamiento de
REGUSA y otros;
Que, el 14.9.99, la firma CIPSA ORIENTE S.A.C. solicit el uso de la
palabra al Tribunal del CONSUCODE y habindose concedido, ste no se hizo
presente;
Que, de los antecedentes se advierte que la Municipalidad de
Utcubamba ha cumplido con la obligacin sealada por el art. 180 del D.S. N
039.98.PCM, poniendo en conocimiento del Tribunal los hechos que se
consideran comprendidos dentro del inciso h) del art. 177 del acotado que,
tiene establecido que se impondr sancin administrativa de inhabilitacin a los
que presenten documentos falsos o declaraciones juradas con informacin
inexacta ante las entidades;
Que, el D.S. N 039.98.PCM de 26.9.98, en su art. 33 inc. c) Contenido
de la Declaracin Jurada precisa que, el postor es responsable de la veracidad
de los documentos e informacin que presente para efectos del concurso y el
inc. e) establece que el postor conoce las sanciones contenidas en la Ley de

Simplificacin Administrativa y dems disposiciones modificatorias, as con las

establecidas por la Ley N 26850 y su reglamento;
Que, este Tribunal, slo comprende el mbito administrativo y aquellas
materias que comprende la Ley N 26850 y su Reglamento y no aqullas
dirigidas por los descargos contra el Alcalde, en tal sentido, la Empresa Cipsa
Oriente S.A.C. reconoce en stos que, el dato de la direccin de Chiclayo no le
corresponda, que era inexacto, hecho que se encuentra por dems probado
con todos los documentos de autos, siendo prueba plena la constancia oficial
donde se consigna que en dicho local no funcionaba el negocio de su
concesionario REGUSA, sino otro poseedor;
Que, lo expuesto permite llegar a que la inexactitud real del contenido de
la documentacin presentada por el postor CIPSA ORIENTE S.A.C. en la
licitacin de la referencia, obliga a este Tribunal a pronunciarse sobre la
sancin a que se ha hecho pasible la citada empresa, de acuerdo con el inc. h)
del art. 177 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el inc. 6) del art. 1 del D.S. N
018.97.PCM de 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.- Sancionar a la Empresa CIPSA ORIENTE S.A.C., con inhabilitacin
temporal de dos (2) aos en el ejercicio de sus derechos a presentarse a
licitaciones pblicas, concursos pblicos y a adjudicaciones directas y a
contratar con el Estado, entendindose que la sancin entrar en vigencia a
partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
2.- Transcribir la presente resolucin al Registro Nacional de
Inhabilitados para su correspondiente anotacin.
3.- Devolver los antecedentes a la entidad licitante para los fines legales
correspondientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS
VARGAS GONZALES
JESSEN ROJAS

DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE REVISIN - EJECUCIN DE LA CARTA

FIANZA ENTREGADA POR EL IMPUGNANTE
En el presente caso el postor present un escrito de desistimiento del recurso
de revisin interpuesto ante el Tribunal, solicitando que a su vez se le devuelva
la carta fianza adjuntada al recurso. En esta situacin corresponde declarar
consentida la resolucin impugnada, siendo improcedente la devolucin de la
carta fianza, por cuanto sta se pierde automticamente en favor del
CONSUCODE.
(Publicada el 16 de enero del 2000)
RESOLUCIN N 003/2000.TC-S2
Lima, 13 de enero del 2000
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 12.01.00, el Expediente N 432.99.TC, sobre el
escrito de desistimiento del recurso de revisin interpuesto por el postor UNIN
DE CERVECERAS PERUANAS BACKUS Y
JOHNSTON S.A.A., relacionando con su impugnacin al otorgamiento de la
Buena Pro en la Licitacin Pblica N 001.99.MPH, convocada por la
Municipalidad Provincial de Huancayo para la "Adquisicin de un Terreno para
la Construccin del Terminal Terrestre en la provincia de Huancayo".
CONSIDERANDO:
Que, el 19.10.99 se realiz el acto pblico de propuesta para la licitacin
del exordio, habindose presentado 5 postores, procedindose a la apertura de
sus sobres N 1 Propuesta Tcnica y que, el 26.10.99 el Comit Especial dio
lectura al resultado de la calificacin tcnica y declar que slo calificaron las
propuestas de los postores "Unin de Cerveceras Peruanas Backus y
Johnston S.A.A." (en adelante cerveceras Peruanas Backus S.A.A.) y "Rodolfo
Sala Giurfa", al haber alcanzado el puntaje requerido por el Ttulo VI de las
Bases de Licitacin;
Que, a continuacin se procedi a la apertura de los sobres N 2
Propuesta Econmica, en que el Postor Cerveceras Peruanas Backus S.A.A.
ofert S/. 3'000,000 por 60,000 m2 de terreno, y el postor Rodolfo Sala Giurfa
ofert S/. 2'695,431.20 por 55,008.80 m2 de terreno; luego de aplicadas las
frmulas correspondientes el postor Rodolfo Sala Giurfa fue calificado con
Puntaje Total de 89.25 puntos, y el postor Cerveceras Peruanas Backus S.A.A.
con 81.98 puntos; en consecuencias se otorg la Buena Pro al postor Rodolfo
Sala Giurfa;
Que, el 3.11.99 el postor Cerveceras Peruanas Backus S.A.A. interpuso
recurso de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro, argumentando
que el Comit Especial incurri en errores, precisando que, en cuanto a la
ubicacin del terreno el art. 2 de las bases estableca que debera estar

ubicado en conexin directa con la ciudad a travs de vas principales; que su

propuesta tcnica se ajust estrictamente a ello y dentro del plan director
vigente; que su terreno est ubicado en la Carretera Central Km.4, o sea en
conexin directa e inmediata a la va ms importante de acceso a la ciudad ya
que se trata de una Carretera Nacional de Conexin Interprovincial, de mayor
jerarqua que las sealadas en el cuadro de calificacin;
Que, el Comit Especial incurri en errores al ubicar el terreno ofertado
en "Quebrada Honda El Tambo" cuando su real ubicacin es "Carretera
Central, Km. 4, Margen Izquierda", lo que origin una calificacin inferior a la
que corresponde y que tambin consider que el terreno propuesto por su
representada tiene un solo acceso de 150m., lo que no es cierto, ya que
dispone de 2 accesos de 150 m., cada uno y que ello tambin signific una
calificacin menor a la que realmente le corresponde;
Que, el postor impugnante argumenta, adems que la propuesta del
postor ganador recibi una calificacin superior a la que realmente le
corresponde ya que por un lado se calific su ubicacin como "Trazo de Va
Expresa y Evitamiento", no existiendo tal va y que slo est considerada
desde hace muchos aos en proyecto; que en las Bases no se contempl dicha
situacin; que si se compra su propuesta con la ganadora se aprecia una gran
diferencia pues mientras una est en funcin de una va existente, principal
acceso a Huancayo, la oferta ganadora se sustenta en una va inexistente que
no debi ser tomada en cuenta;
Que, el postor impugnante objeta tambin la evaluacin de campoaspecto urbano de la propuesta ganadora, puesto que la calificacin en dicho
aspecto fue subjetiva y sin estudios de impacto ambiental, impacto urbano, etc.;
que en cuanto a accesibilidad el postor ganador debi ser calificado con cero
puntos al no tener su terreno y que, finalmente en el factor tcnico servicios, el
postor ganador obtuvo calificativo superior al que le corresponde, al no
considerarse la servidumbre a favor de Electrocentro por el paso de lneas de
alta tensin;
Que, mediante Resolucin de Alcalda N 1129.99.MPH/A, del 11.11.99,
la Entidad declar la nulidad parcial del proceso desde la calificacin de la
evaluacin de la Propuesta Tcnica, devolviendo los antecedentes al Comit
Especial para que vuelva a calificar, recomendando se acte dentro del
Reglamento de la Ley;
Que, el 2.12.99 se realiz el acto pblico de otorgamiento de Buena Pro,
comunicndose inicialmente a los postores los resultados de la evaluacin
tcnica, en la que slo quedaron calificados los postores Cerveceras Peruanas
Backus S.A.A. y Rodolfo Sala Giurfa; a continuacin se estableci el puntaje
correspondiente a las propuestas econmicas y se calcul el Puntaje Total,
correspondiendo a Cerveceras Peruanas Backus S.A.A. 0.871 y a Rodolfo
Sala Giurfa 0.902; en consecuencia el Comit Especial otorg la Buena Pro a
este ltimo;

Que, el 10.12.99 Cerveceras Peruanas Backus S.A.A. interpuso recurso

de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro, reiterando los
argumentos vertidos en su primer recurso de apelacin del 3.11.99, incluyendo
adems, como referencia, una evaluacin de los terrenos (tasacin), efectuada
por tasadores particulares, en la que el terreno que l ofert representa mayor
valor que el del postor ganador;
Que, el 22.12.99 Cerveceras Peruanas Backus S.A.A interpuso recurso
de revisin ante este Tribunal, contra la denegatoria ficta a su recurso de
apelacin, sustentndola en los mismos fundamentos de este ltimo recurso;
Que, el 12.1.00, Cerveceras Peruanas Backus S.A.A., present escrito
de desistimiento de su recurso de revisin interpuesto contra la denegatoria
ficta a su recurso de apelacin, legalizando la firma de su representante legal y
solicitando la devolucin de la carta fianza con que recaud su recurso de
apelacin;
Que, el escrito de desistimiento del Postor cumple con lo dispuesto en
los arts. 89 y 90 del D.S. N 02.94 JUS, aprobatorio del TUO de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, por lo que debe tenerse
al postor impugnante por desistido de su recurso de revisin;
Que, al desistirse el postor Cerveceras Peruanas Backus S.A.A., de su
recurso de revisin, la resolucin denegatoria ficta recada en su recurso de
apelacin del 10.12.99 ha quedado consentida, lo cual necesariamente es de
conocimiento del recurrente y ste pierde automticamente la garanta con que
recaud su apelacin, en aplicacin del art. 128 del D.S.N 039. 98.PCM;
Que, al quedar consentida la resolucin denegatoria ficta al recurso de
apelacin del impugnante, la Buena Pro otorgada por el Comit Especial el
2.12.99, al postor Rodolfo Sala Giurfa, ha quedado firme y vlida para todos
sus efectos;
Que, la presente Resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto en el Inc. 6) del art. 1 del D.S.N
018.97. PCM, del 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, la Cuarta Disposicin
Transitoria del D.S. N 039.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.- Debe tenerse por desistido de su recurso de revisin al postor
"Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Jhonston S.A.A."
2.- Debe ejecutarse a favor del CONSUCODE la carta fianza con que el
recurrente recaud su recurso impugnativo, en aplicacin de lo dispuesto en el
art. 128 del D.S. N 039.98.PCM.

3.- Debe devolverse los antecedentes a la entidad para que contine

con el proceso licitatorio, en la etapa correspondiente a la firma del contrato.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN,
ELAS PODESTA,
SOLARI ANDRADE

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas recientemente publicadas en el Diario Oficial "El
Peruano", las mismas que reproducimos en extractos.
GARANTAS CONSTITUCIONALES
CASACIONES
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

GARANTAS CONSTITUCIONALES

DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO

- Clausura de establecimiento
SUPRESIN DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS A EMPRESAS EN ZONA DE
FRONTERA O SELVA - Respecto del Impuesto Selectivo al Consumo

DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO Clausura de establecimiento

DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Clausura de establecimiento
Los documentos consistentes en los
certificados de incompatibilidad de uso y solicitud de declaracin jurada para
obtener autorizacin municipal de funcionamiento de local comercial y/o
servicios, no constituyen la licencia de funcionamiento, la misma que se expide
cuando se han reunido y cumplido los requisitos sealados para esos efectos.
En consecuencia, procede clausurar el establecimiento por falta de licencia de
funcionamiento.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 59-98-AA/TC (Publicado el 27/4/2000)
Lima
(...)
ANTECEDENTES:
El da veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, la empresa
de Servicios Importacin Exportacin S.A., representada por su gerente don
Luis Rafael La Torre Meneses, interpone demanda de Accin de Amparo contra
la Municipalidad Distrital de Surquillo en la persona de su Alcalde don Edwin
Ludroy Laguerre Gallardo, para que se deje en suspenso la Resolucin de
Alcalda N 822-97-SEGEMDS del veinticinco de marzo de mil novecientos
noventa y siete, que resuelve declarar improcedente el otorgamiento de la
Licencia de Funcionamiento solicitada por la demandante para el local ubicado

en la avenida Principal N 445, Mz. G, lotes 2 y 3 de la urbanizacin Aurora

Este, del distrito de Surquillo; nula la Compatibilidad de Uso N 004926,
ordenando la clausura definitiva del local mencionado, el que se materializ el
da veintisis de marzo de mil novecientos noventa y siete, conforme lo acredita
el Acta de Clausura Definitiva N 0000052, habindosele privado de los
derechos a la libertad de trabajo, a la defensa, a la igualdad ante la ley y al
debido proceso. Refiere la empresa demandante, que contaba con el
Certificado de Compatibilidad de Uso N 004926 del trece de marzo de mil
novecientos noventa y seis debidamente aprobado, emitindose el Decreto de
Alcalda N 003-96-SEGE-03-MDS, concedindole la Licencia de
Funcionamiento respectiva y procediendo a cancelar en forma trimestral
durante el ao mencionado los tributos correspondientes.
La Municipalidad Distrital de Surquillo contesta la demanda, solicitando
que sea declarada improcedente, en razn de que la resolucin de alcalda
materia de la presente accin de garanta se haba expedido luego de culminar
el proceso administrativo promovido por la empresa demandante, de acuerdo a
ley, habindose procedido a la clausura del local debido a la forma irregular con
que vena desarrollando sus actividades la demandante.
(...)
FUNDAMENTOS:
(...)
2. Que, los documentos de fojas doce y trece, consistentes en el
Certificado de Compatibilidad de Uso (Para Apertura de Establecimiento), y en
la Solicitud de Declaracin Jurada para Obtener Autorizacin Municipal de
Funcionamiento de Locales Comerciales Industriales y/o Servicios, ofrecidos
como medios probatorios por la empresa demandante, prueban palmariamente
que sta, a la fecha en que se produjo la clausura definitiva de su local, no
contaba con la respectiva Licencia de Funcionamiento, cuya gestin se haba
iniciado el diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis;
encontrndose en trmite, fue declarada improcedente por los considerandos
de la Resolucin de Alcalda materia de la presente accin de garanta.
3. Que, los documentos referidos en el fundamento que antecede no
constituyen la Licencia de Funcionamiento, la misma que se expide cuando se
han reunido y cumplido los requisitos sealados para esos efectos, siendo los
documentos aludidos parte de los requisitos iniciales que debe cumplir todo
interesado para la obtencin definitiva del documento que les permite ejercer el
comercio y/o la industria dentro del marco normativo municipal, es decir, dentro
de la ley.
4. Que, el Decreto de Alcalda N 003-196/SEGE/03/MDS, de fojas
ciento veintiocho, su fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y
seis que a decir de la empresa constituye supuestamente la Licencia de
Funcionamiento que la autoriza a operar no es tal, toda vez que el aludido
Decreto de Alcalda est referido a precisar los nuevos montos relacionados

con la Tasa de Licencia de Funcionamiento. Que, conforme la Resolucin de

Alcalda materia de la presente accin de garanta, se resuelve clausurar el
establecimiento de la empresa demandante por carecer de Licencia de
Funcionamiento.
5. Que, en el Informe N 016-96-DOPR-DODU-MDS del veintids de
marzo de mil novecientos noventa y seis, emitido a propsito de la solicitud
formulada por la empresa demandante para la expedicin de la Licencia de
Funcionamiento, se advierte que en la inspeccin ocular efectuada en el local
de la demandante se hicieron observaciones y requerimientos, notificndose en
la misma fecha al representante legal de la empresa (Notificacin N 024423 G)
para que cumpla con presentar la documentacin requerida para subsanar
dichos reparos, lo que no cumpli la demandante.
6. Que, en consecuencia, la Resolucin de Alcalda N 822-97-SEGEMDS, del veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y siete, se encuentra
arreglada a ley, no habindose violado ni amenazado ningn derecho
constitucional de la empresa demandante.
(...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima. (...)
Que revocando la apelada declar improcedente
REFORMNDOLA declara INFUNDADA la Accin de Amparo.

la

demanda;

SUPRESIN DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS A EMPRESAS EN ZONA DE

FRONTERA O SELVA - Respecto del Impuesto Selectivo al Consumo
SUPRESIN DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS A EMPRESAS EN ZONA DE
FRONTERA O SELVA
Respecto del Impuesto Selectivo al Consumo La supresin de los beneficios
tributarios otorgados a las empresas industriales establecidas en la zona de
frontera o de selva, respecto del Impuesto Selectivo al Consumo, se aplica a
las empresas que no han celebrado convenios de estabilidad tributaria con el
Estado.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 1157-98-AA/TC (Publicado el
27/4/2000)
Lima
Industrias Grau S.A.

(...)
ANTECEDENTES:
Industrias Grau S.A., representada por don Angel Eduardo Aaos Jeri,
interpone Accin de Amparo contra el Ministerio de Economa y Finanzas, la
Sunat y la Intendencia Regional Piura de la Sunat para que se declare
inaplicable a su empresa lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 821, Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo; se dejen sin
efecto las rdenes de Pago Ns 081-1-15559 y 081-1-15323, por las que se le
exige el pago del Impuesto Selectivo al Consumo correspondiente a noviembre
y diciembre de 1997;y la ejecucin de una medida cautelar de embargo en
forma de retencin sobre sus cuentas bancarias. Ello, por violar sus derechos
constitucionales de igualdad ante la ley y de libre empresa.
La demandante seala que: 1) El Decreto Legislativo N 821 no le es
aplicable porque su empresa se encuentra en zona de frontera y selva, y no ha
celebrado convenios de estabilidad tributaria con el Estado; 2 En mil
novecientos ochenta y dos, la Ley N 23407, Ley General de Industria,
estableci beneficios tributarios a favor de las zonas de fronteras y de selva; 3)
En virtud de lo dispuesto en el artculo 141 de dicha norma los referidos
beneficios se encontraban vigentes hasta el treinta y uno de diciembre del ao
dos mil; y 4) ha cumplido con el pago del referido impuesto hasta octubre de mil
novecientos noventa y siete.
La Sunat, representada por don Pedro Manuel Quispe Rueda, contesta
la demanda y solicita que sea declarada improcedente, por considerar que: 1)
En virtud de lo dispuesto en el artculo 141 de la Ley N 23407 el trmino para
la vigencia de los incentivos, cuando no se precisa plazo, es el ao dos mil; 2)
En virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 775 las exoneraciones al
Impuesto Selectivo al Consumo para las empresas industriales de zonas de
frontera y selva tenan vigencia hasta el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos noventa y cinco; y 3) Por lo tanto, la empresa demandante deba
cumplir con el pago del Impuesto Selectivo al Consumo a partir del uno de
enero de mil novecientos noventa y seis, tal como lo hizo hasta octubre de mil
novecientos noventa y siete.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas, don Angel Gustavo Vivanco Ortiz, contesta la demanda
y solicita que sea declarada infundada o improcedente, por considerar que: 1)
El Decreto Legislativo N 775, que modific el artculo 71 de la Ley N 23407,
estableci que la exoneracin del Impuesto Selectivo al Consumo que
beneficiaba a las empresas industriales de las zonas de frontera, tena vigencia
hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco; 2) La
demandante estaba obligada al pago del referido impuesto; y 3) La
demandante pudo suscribir, en su oportunidad, los convenios de estabilidad
tributaria con el Estado. Deduce las excepciones de caducidad incompetencia y
falta de agotamiento de la va administrativa.
(...)

FUNDAMENTOS:
1. Que, Industrias Grau S.A. solicita que se declare inaplicable, para su
caso, lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 821, sobre la aplicacin del
Impuesto Selectivo al Consumo a las empresas ubicadas en zonas de frontera
y selva que no han celebrado convenios de estabilidad tributaria con el Estado;
se dejen sin efecto las rdenes de Pago Ns 081-1-15559 y 081-1-15323, por
las que se le exige el pago de dicho impuesto correspondiente a noviembre y
diciembre de 1997; y la ejecucin de una medida cautelar de embargo en forma
de retencin sobre sus cuentas bancarias.
2. Que, el artculo 71 de la Ley N 23407, Ley General de Industrias,
publicada el veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y dos, exoner de
todo impuesto, creado o por crearse, a las empresas industriales establecidas
en zonas de frontera o de selva. Dicha exoneracin inclua, entre otros tributos
el Impuesto Selectivo al Consumo. Y, el artculo 141 de la referida norma
estableci que el trmino para la vigencia de los incentivos previstos en dicha
ley, cuando no se hubiese precisado plazo, era el treinta y uno de diciembre del
dos mil.
3. Que, por el artculo 73 del Decreto Legislativo N 775, se mantuvo los
beneficios tributarios establecidos en el artculo 71 de la Ley N 23407; sin
embargo se estableci que los mencionados beneficios regiran hasta el treinta
y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. El artculo 1 de la Ley
N 26565, publicada el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y
cinco, modific el artculo 73 del Decreto Legislativo N 775, suprimindose los
beneficios tributarios otorgados a las empresas industriales establecidas en la
zona de frontera o de selva respecto del Impuesto Selectivo al Consumo. Y, por
lo tanto, a la empresa demandante a partir del uno de enero de mil novecientos
noventa y seis, se le requiri el pago de tributos por concepto del Impuesto
Selectivo al Consumo.
4. Que, de otro lado la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Legislativo N 775, mantuvo en suspenso la suscripcin as como todo trmite
destinado a la aprobacin de convenios de estabilidad tributaria que, en virtud
del artculo 131 de la Ley N 23407, el Poder Ejecutivo estaba facultado a
celebrar. Esta prohibicin fue inicialmente establecida en el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 621, publicado el treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y dos.
5. Que, en el artculo 79 del Decreto Legislativo N 821, publicado el
veintitrs de abril de mil novecientos noventa y seis, se dispuso que las normas
contenidas en el Ttulo II del Decreto Legislativo N 775 y modificatorias se
mantendran vigentes en tanto se aprobara el Reglamento correspondiente.
Es as que, la supresin de los beneficios tributarios otorgados a las
empresas industriales establecidas en la zona de frontera o de selva, respecto
del Impuesto Selectivo al Consumo, se aplica a empresas que no han
celebrado convenios de estabilidad tributaria con el Estado.

6. Que, Industrias Grau S.A. fue constituida el trece de octubre de mil

novecientos noventa y cuatro, establecindose en Sullana, Piura a fin de
acogerse a los beneficios tributarios establecidos en el artculo 71 la Ley N
23407; toda vez que la Ley precitada no estableci como requisito para gozar
de los mencionados beneficios la celebracin de convenios de estabilidad
tributaria. Cabe sealar que de acuerdo a lo explicado en el fundamento
anterior a la fecha en que se estableci la empresa demandante se haba
suspendido la firma de convenios de estabilidad tributaria; es decir era un
imposible jurdico para la empresa la firma de un convenio de estabilidad
tributaria a fin de garantizar que se mantuvieran los beneficios tributarios
otorgados en el artculo 71 de la Ley N 23407, hasta el treinta y uno de
diciembre del dos mil como inicialmente se haba establecido.
7. Que, el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado prescribe
que el Estado al ejercer al potestad tributaria debe respetar entre otros
principios el de igualdad tributaria. Este principio orienta a establecer que en
iguales circunstancias de hecho no debe legislarse generando consecuencias
de desigualdad en el trato impositivo. Si la finalidad de determinada ley
tributaria, entre otras, es incentivar y fomentar el desarrollo econmico de
determinada zona o territorio reduciendo la carga tributaria a empresas que
efectivamente inviertan sus capitales en zonas fronterizas; entonces, ante
supuestos de hecho iguales deben aplicarse consecuencias jurdicas tambin
iguales.
8. Que, en consecuencia, resulta comprobada la violacin de los
derechos constitucionales materia de esta accin de garanta (...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima. (...)
Que confirmando en parte la apelada declar improcedente la demanda;
y reformndola declara FUNDADA la Accin de Amparo; en consecuencia se
declara inaplicable para la demandante lo dispuesto en el Decreto Legislativo
N 821, sobre la aplicacin del Impuesto Selectivo al Consumo y sin efecto las
rdenes de Pago Ns 081-1-15559 y 081-1-15323; y la medida cautelar de
embargo en forma de retencin sobre sus cuentas bancarias.

CASACIONES
ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD VICARIA - Imputacin del dao
causado
NULIDAD DEL ACTO POR SIMULACIN ABSOLUTA - Carcter personal del
proceso
NATURALEZA DE LA ACCIN DE PRESCRIPCIN - Carcter declarativo
EMBARGO DE BIENES SOCIALES - En garanta de una obligacin de uno de
los cnyuges
OBSERVACIN DEL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR - Detalle de
las observaciones y sustento en prueba idnea
EL SOMETIMIENTO DE CONTROVERSIAS LABORALES A ARBITRAJE Renuncia de derechos laborales?
SUSTITUCIN DE LA COMUNICACIN PREVIA DENTRO DEL
PROCEDIMIENTO DE DESPIDO - Investigacin realizada al interior del banco
empleador
INTERVENCIN DE UN BANCO COMO DEPOSITARIO DE LA CTS Y COMO
EMPLEADOR - Obligacin de entregar los depsitos cumplindose el trmite
bancario de cancelacin de cuenta

ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD VICARIA - Imputacin del dao

causado
ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD VICARIA
Imputacin del dao causado
La responsabilidad vicaria atae slo a quien
sin ser el autor directo del hecho, responde objetivamente por el dao
producido por ste, en virtud de haber existido entre ambos una relacin de
dependencia, presupuesto que constituye una condicin sin la cual no es
posible establecer un nexo causal hipottico entre el resultado lesivo y el autor
indirecto.
CASACIN N 2548-99 (Publicada el 7/4/2000)
LA LIBERTAD

Lima, veintiuno de enero del ao dos mil.

(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El demandando, Banco Internacional del Per INTERBANK, sustenta su
recurso en la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por cuanto seala que la Sala Civil
Superior ha interpretado errneamente el artculo mil novecientos ochentiuno
del Cdigo Civil, el cual establece la responsabilidad solidaria de aqul que
tenga a otro bajo sus rdenes por el dao causado por ste, siempre que haya
sido producido en el ejercicio del cargo o en cumplimiento de un servicio; no
obstante ello, el Superior Colegiado, ha considerando que la responsabilidad
extracontractual por el hecho imputado al codemandado David Aguilar Benites,
alcanza al recurrente, pese a no haber existido entre ste y aqul una relacin
de subordinacin.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, la recurrente sostiene que se ha interpretado
errneamente el artculo mil novecientos ochentiuno del Cdigo Civil, toda vez
que en el tercer considerando de la resolucin de vista el Colegiado Superior
expresa que entre el codemandado David Aguilar Benites y el recurrente,
Banco Internacional del Per INTERBANK existe una relacin de dependencia
o subordinacin, lo cual constituye el presupuesto por el cual le atribuye
responsabilidad solidaria a este ltimo, en aplicacin de lo dispuesto en la
citada norma.
(...)
Cuarto.- Que, el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, se
establece tras determinar la relacin de causalidad adecuada existente entre el
hecho y el dao producido, adems alcanza a aqullos que tengan a otros bajo
sus rdenes, siempre que el sujeto subordinado cause el dao en el ejercicio
del cargo en que se desempea o en cumplimiento de un servicio,
convirtindose tambin en centro de imputacin del resultado lesivo.
Quinto.- Que, esta ampliacin del mbito de la responsabilidad
extracontractual se encuentra prevista en el artculo mil novecientos ochentiuno
del Cdigo Civil norma a la que se alude en el recurso que nos ocupa, el cual
prev la llamada responsabilidad vicaria, alternativa o sustituta, que ms bien
es un tipo de responsabilidad acumulativa que se encuentra parte de su
sustento en la culpa in eligiendo e in vigilando de parte del principal.
Sexto.- Que, al respecto, debe precisarse que este tipo de
responsabilidad atae slo a quien sin ser el autor directo del hecho, responde

objetivamente por el dao producido por ste, en virtud de haber existido entre
ambos una relacin de dependencia, presupuesto que constituye una condicin
sin la cual no es posible establecer un nexo causal hipottico ente el resultado
lesivo y el autor indirecto
Stimo.- Que, siendo esto as, no es posible imputar el dao causado a
quien tiene la condicin de extraneus, es decir aqul respecto de quien no es
posible establecer un nexo de causalidad adecuada ni hipottica entre el hecho
y el resultado jurdicamente relevante.
Octavo.- Que, el estudio de autos se tiene, que en efecto, ha quedado
establecido de manera incontrovertible, que el codemandado David Aguilar
Benites, era trabajador de la codemandada Empresa Hermes Transportes
Blindados Sociedad Annima, al momento de producirse el hecho que motiv la
demanda, descartndose de otro lado, todo tipo de relacin de subordinacin o
dependencia de ste respecto del Banco Internacional del Per- INTERBANK
Sucursal Trujillo.
Noveno.- Que, habindose acreditado adems la responsabilidad
extracontractual de parte del codemandado David Aguilar Benites, sta slo
puede extender a su empleador quien deviene en responsable solidario y no al
recurrente.
(...)
SENTENCIA:
Estando a las consideraciones expuestas de conformidad con lo
establecido en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil: declara FUNDADO el recurso de casacin interpuesto.

NULIDAD DEL ACTO POR SIMULACIN ABSOLUTA - Carcter personal del

proceso
NULIDAD DEL ACTO POR SIMULACIN ABSOLUTA
Carcter personal del proceso Los procesos en los que se invoca la
simulacin absoluta son de carcter personal, porque hay que definir la
voluntad de las partes y no real, porque no se trata de verificar los requisitos de
una compraventa o determinar un derecho de propiedad.
CASACIN N 2406-99 (Publicado el 7/4/2000)
CHINCHA
Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventinueve.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que concedido el Recurso de Casacin a fojas ochentiocho, fue

declarado procedente por resolucin de fecha veinte de octubre del ao en
curso, por las causales contempladas en los incisos segundo y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) La
inaplicacin del artculo doscientos veinticinco del Cdigo Civil, porque no
puede confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, de all que
sostener la nulidad del acto jurdico de la compraventa al del documento que lo
contiene implicara caracterizar la compraventa como acto ad solemnitatem
causa, que es ajena a su esencia jurdica y es evidente que la compraventa de
un bien, sobre el cual se discute la propiedad constituye un derecho real por
excelencia, por lo que tambin resultan de aplicacin los artculos ochocientos
ochentiuno y novecientos cuarentinueve del mismo Cdigo; b) se ha incumplido
con la formalidad prevista en el inciso primero del artculo veinticuatro del
Cdigo Procesal Civil por tratarse de una accin real.
(...)
Segundo.- Que, (...) lo que debe definirse en ese proceso es si ha
existido o no simulacin absoluta en el acto jurdico de donde depender si por
ello es nulo o vlido.
Tercero.- Que, el artculo ciento noventa del Cdigo Civil define la
simulacin absoluta como aparentar celebrar un acto jurdico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo.
Cuarto.- Que, por ello los procesos en los que se invoca la simulacin
absoluta son de carcter personal, porque hay que definir la voluntad de las
partes y no real, porque no se trata de verificar los requisitos de una
compraventa o determinar un derecho de propiedad.
Quinto.- Que, tratndose de una accin personal no resultan de
aplicacin los artculos doscientos veinticinco, ochocientos ochentiuno y
novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil y tampoco se ha incumplido con la
formalidad prevista en el inciso primero del artculo veinticuatro del Cdigo
Procesal Civil, por lo que no se presentan las causales de los incisos segundo
y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, por las razones expuestas y aplicando el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo, declararon: INFUNDADO el
Recurso de Casacin.
(...)

NATURALEZA DE LA ACCIN DE PRESCRIPCIN - Carcter declarativo

NATURALEZA DE LA ACCIN DE PRESCRIPCIN

Carcter declarativo
La accin de prescripcin adquisitiva es
evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a
partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de
contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante sentencia, de tal
forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta,
estableciendo una relacin de derecho entre las partes.
CASACIN N 2092-99 (Publicado el 7/4/2000)
LAMBAYEQUE
Lima, trece de enero del dos mil.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por Resolucin de esta Sala Suprema del diecinueve de noviembre de
mil novecientos noventinueve se declar procedente el recurso por las
causales de: a) Aplicacin indebida del artculo novecientos siete del Cdigo
Civil que regula la buena fe, la que es ajena a la prescripcin larga, pues su
aplicacin debida es con relacin a la prescripcin corta; b) interpretacin
errnea del artculo novecientos veintisiete del Cdigo Civil, pues siendo
pertinente, la sentencia de vista entiende que el inicio de una accin
reivindicatoria antes que la de prescripcin adquisitiva, fundamenta la posesin
no pacfica, lo que sera errado pues la situacin pone fin a la buena fe, mas no
a la posesin pacfica, y que la interpretacin correcta es que siendo la
prescripcin adquisitiva una accin declarativa, el poseedor se convierte en
propietario desde el momento en que cumple el plazo de ley, lo que es
coherente con lo dispuesto en el artculo novecientos cincuentids del mismo
cdigo, de acuerdo al cual quien adquiere un bien por prescripcin puede
entablar juicio para que se le declare propietario; c) Contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues el tercer
considerando no se sujeta al mrito del proceso, ya que expediente judicial
sobre reivindicacin en trmite ante el sexto juzgado especializado civil de
Chiclayo, tenido en cuenta de oficio al momento de resolver, no se refiere al
inmueble de la litis y es falso que la citada demanda fuera admitida a trmite el
veintisis de agosto de mil novecientos noventisis, y al sustentarse la
sentencia recurrida en dicho proceso ha prejuzgado la suerte de dicha accin
reivindicatoria, invadiendo la independencia del Juez de dicha causa; y
finalmente que no se han valorado las pruebas, pues slo se analiza de
manera vaga e imprecisa las testimoniales; por ltimo seala que no se han
tomado copias certificadas del proceso judicial en que se sustenta la recurrida.
CONSIDERANDO:
(...)
Tercero.- Que el proceso de reivindicacin versa sobre un inmueble de
cinco mil cuarentiocho metros cuadrados, ubicado en la avenida Venezuela

nmero cuatrocientos catorce del distrito de Monsef y est dirigido contra las
demandantes en este proceso, y fue admitida el veintisis de agosto de mil
novecientos noventisis, como resulta de las copias certificadas de la
demanda, su admisorio y respuesta de fojas veintids, veintisis, y
cincuentitrs del acompaado, por lo que el cargo de que no refiere al mismo
inmueble es materia de apreciacin probatoria irrevisable en casacin.
Cuarto.- Finalmente, la consideracin hecha por la Sala de mrito de que
la citacin con la demanda de reivindicacin determina que la posesin de las
actoras no sea pacfica, en modo alguno importa un prejuzgamiento de lo que
se deba resolver en el proceso de reivindicacin.
(...)
Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica,
que la actora no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda
de prescripcin adquisitiva, la demandada en este proceso haba demandado
la reivindicacin del bien, y que las actoras no han acreditado que hubieran
posedo a ttulo de propietarias, pues las testimoniales resultan contradictorias
y se deduce que no conocen el bien litigado.
(...)
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella
que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por
vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por
amenazas de fuerza y contina en esa forma mientras no sea perturbada, en
los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica,
cuando judicialmente se requiere la desocupacin.
(...)
Dcimo Primero.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el
propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la
intimacin judicial, la posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare
nula, como en el presente caso, segn Resolucin Superior de fojas ciento
sesentiuno de las copias certificadas del acompaado, no siendo aplicables los
artculos mil novecientos noventisis, inciso tercero del Cdigo Civil y
cuatrocientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil que se refieren a la
prescripcin extintiva.
Dcimo Segundo.- Que adems la accin de reivindicacin es
imprescriptible, salvo que se le oponga la usucapin como establece el artculo
novecientos veintisiete del Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista.
Dcimo Tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el
momento en que la posesin se convierte en propiedad y si la Sentencia que la
ampara tiene efecto constitutivo de la propiedad, o es slo declarativa de un
derecho ya adquirido.

Dcimo Quinto.- Que la accin de prescripcin adquisitiva es

evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a
partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de
contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal
forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta
estableciendo una relacin de derecho entre las partes, limitndose la
sentencia a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica, vale decir
que no es susceptible de ejecucin, pues la declaracin judicial basta para
satisfacer el inters del actor.
Dcimo Sexto.- Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan
hacia el pasado, hasta el momento de la constitucin del derecho, a diferencia
de la sentencia constitutiva que proyecta sus efectos hacia el futuro.
Dcimo Stimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de
interponer su accin, rena los requisitos sealados en el artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no
posea pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en
la Sentencia de mrito y que las demandantes no posean como propietarias,
de tal manera que su demanda no puede ser amparada; por estas
consideraciones, en conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisiete, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin
hecha en la motivacin, declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin (...)

EMBARGO DE BIENES SOCIALES - En garanta de una obligacin de uno de

los cnyuges
EMBARGO DE BIENES SOCIALES
En garanta de una obligacin de uno de los cnyuges
Los derechos que
el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cnyuge, tambin forman
parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados
en garanta de una obligacin; por eso el artculo 330 del Cdigo sustantivo
establece que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina
de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el
de separacin de patrimonios, y el artculo 339 seala que la responsabilidad
extracontractual de uno de los cnyuges se puede hacer efectiva en la parte de
los bines de la sociedad que le corresponderan en caso de liquidacin.
CASACIN N 1718-99 (Publicado el 7/4/2000)
LIMA
Lima, nueve de noviembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento doce, por

Aurora Herminia Wong Lau de Li, contra la resolucin de vista de fojas ciento
dos, su fecha cinco de mayo del presente ao, expedida por la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas setentids y reformndola
declara infundada la demanda de tercera, sin costas ni costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, la Corte Suprema mediante resolucin de fecha doce de agosto del
presente ao, ha estimado procedente el Recurso de Casacin por la causales
previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil al denunciarse: la aplicacin indebida de los artculos
trescientos siete y trescientos ocho del Cdigo Civil porque la suma que gener
la deuda asumida por su cnyuge a ttulo personal nunca benefici a la familia,
puesto que su hogar no tena la necesidad de asumir un prstamo, sino por el
contrario se ha visto afectado con la medida cautelar impuesta; esa deuda fue
asumida por su cnyuge sin la autorizacin ni consentimiento de la recurrente,
no habindose probado en el proceso lo contrario; y la inaplicacin del artculo
trescientos veinte del Cdigo Civil, porque el patrimonio de propiedad de una
sociedad conyugal no est formado por derechos y acciones, por no ser de
naturaleza mercantil, no est permitido por el derecho de familia el
establecimiento de porcentajes respecto de los bienes sociales.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las instancias de mrito han establecido en el inmueble
sublitis, afectado con la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin,
pertenece a la sociedad conyugal conformada por Camilo Ricardo Li Garca y
Aurora Herminia Wong Lau de Li.
Segundo.- Que, tal como lo ha establecido la Sala Suprema en
reiteradas ejecutorias, es procedente el embargo de los derechos y acciones
que tiene el cnyuge deudor en los bienes sociales.
(...)
Quinto.- Que, el derecho de garanta general que tiene el acreedor existe
desde el da de nacimiento de la obligacin, y recae sobre todos los bienes del
deudor, por ello los acreedores son causahabientes a ttulo universal de su
deudor y tienen un derecho que gravita sobre su patrimonio.
Sexto.- Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales
con su cnyuge tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal
que impida que sean embargados en garanta de una obligacin; por eso el
artculo trescientos treinta del Cdigo Sustantivo establece que la declaracin
de insolvencia de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la
sustitucin del rgimen de sociedad de ganaciales por el de separacin de
patrimonios, y el artculo trescientos nueve del mismo Cdigo seala que la

responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges se puede hacer

efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin.
(...)
Octavo.- Que, adems es preciso sealar que no se debe confundir la
medida cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad
conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de
patrimonios.
(...)
Dcimo.- Que no obstante los artculos setecientos siete y setecientos
ocho del Cdigo Civil se refieren a supuestos de hecho distintos al establecido
en este proceso, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisiete segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, debiendo tenerse por
rectificada la resolucin de vista por los fundamentos antes expuestos; por
estas consideraciones, declararon; INFUNDADO el Recurso de Casacin (...)

OBSERVACIN DEL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR - Detalle de

las observaciones y sustento en prueba idnea
OBSERVACIN DEL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR
Detalle de las observaciones y sustento en prueba idnea Las observaciones
al estado de cuenta de saldo deudor deben estar puntualmente detalladas y
sustentadas en prueba idnea, a fin de enervar la letra de cambio girada al
cierre de la cuenta corriente.
CASACIN N 2488-99 (Publicado el 7/4/2000)
LIMA
Lima, catorce de diciembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente sustenta su Recurso de Casacin en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, es decir por la
interpretacin errnea de una norma de derecho material, habindose
declarado procedente por resolucin del veintisiete de octubre pasado; que,
fundamentando la causal invocada, denuncia el accionante que la Sala Civil ha
interpretado errneamente el artculo doscientos veintiocho de la Ley nmero
veintisis mil setecientos dos, al sostener que la observacin a los saldos
deudores de las cuentas corrientes no requiere mayor requisito que el de una

simple observacin, puesto que sustentar lo contrario sera imponer una

exigencia que la Ley no prev; agrega en cambio, que el dispositivo legal
acotado debe interpretarse en el sentido que las observaciones al saldo deudor
tienen que ser especficas y puntuales sealndose cules son los errores que
presenta la liquidacin respecto a los abonos, cargos y/o dbitos que
conforman el estado de la cuenta corriente.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Banco de Crdito del Per demanda a la Fbrica de
Radiadores y Anexos Sociedad Annima el pago de la suma de trescientos seis
mil trescientos setenta dlares con veintisis centavos, importe de la letra de
cambio de fojas trece, girada al cierre de la cuenta corriente de la demandada.
Segundo.- Que, la sentencia de primera instancia de fojas sesenticinco,
declar infundada la contradiccin y fundada la demanda, porque las
observaciones hechas por la demanda no se apoyan en prueba alguna como
tampoco han sido formuladas precisando montos y fechas exactas de los
abonos efectuados: que en cambio, la resolucin de vista de fojas noventisis,
revocando la apelada, declara fundada la contradiccin e improcedente la
demanda, por considerar que la observacin a los saldos deudores de las
cuentas corrientes no requiere mayor requisito que una simple observacin.
Tercero.- Que, corresponde definir en este caso cmo deben ser las
observaciones que formula el cliente del Banco, al amparo del artculo
doscientos veintiocho de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos.
Cuarto.- Que, de acuerdo al artculo doscientos veintisis de la precitada
Ley, los Bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los
estados de cuenta, tenindolos por aceptados de no ser observados dentro de
los treinta das siguientes a su recepcin; y en el caso que la cuenta corriente
presente saldos deudores, remitir al cliente una comunicacin advirtindole de
esta situacin y requirindole el pago.
Quinto.- Que, asimismo, cabe destacar que la Ley concede al cliente la
oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro,
partida por partida, obviamente con la documentacin sustentatoria que el caso
requiera.
Sexto.- Que, en el presente caso, las observaciones no se han
efectuado de acuerdo a las consideraciones precedentes, sino de manera
genrica en el sentido que la ejecutada ha venido entregando al Banco sumas
de dinero por ms de trescientos mil dlares, sin que estos pagos aparezcan
en los estados de cuenta y liquidaciones preparadas por el Banco, sin precisar
el monto y fecha exacta en que se efectuaron los abonos menos sustentndola
con prueba alguna.
Stimo.- Que, en consecuencia, cuando la resolucin de vista sostiene
que el artculo doscientos veintisis de la mencionada Ley, no exige que la
observacin debe estar puntualmente detallada, ha interpretado errneamente

dicha norma porque las observaciones para enervar el ttulo deben ser
puntuales y sustentadas en prueba idnea.
Octavo.- Que, por estas consideraciones, configurada la causal de
interpretacin errnea, de conformidad con el artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por el Banco de Crdito del Per (...)

EL SOMETIMIENTO DE CONTROVERSIAS LABORALES A ARBITRAJE Renuncia de derechos laborales?

EL SOMETIMIENTO DE CONTROVERSIAS LABORALES A ARBITRAJE
Renuncia de derechos laborales?
Cuando la Ley Procesal de Trabajo
establece la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el carcter
irrenunciable de los derechos laborales, establecido en la Constitucin, lo que
tampoco se podra haber hecho va una ley, lo que significa que aquella
disposicin no es contraria a la Constitucin, sino que armoniza con ella; por
consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento
que coloque a estos ltimos dentro del grupo de los derechos indisponibles, los
cuales no pueden ser materia de arbitraje, segn el artculo primero de la Ley
de Arbitraje.
CASACIN N 1216-98 (Publicado el 21/4/2000)
LIMA
Lima, diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Telefnica del Per,
Sociedad Annima mediante escrito de fojas quinientos treintinueve, contra la
sentencia de vista de fojas quinientos treintisiete, su fecha veintiocho de enero
de mil novecientos noventiocho, expedida por la Tercera Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Lima; que revoca la apelada de fojas
cuatrocientos ochenticinco, su fecha once de junio de mil novecientos
noventisiete y declara infundada la Excepcin de Convenio Arbitral,
disponiendo que el Juez contine con el trmite de la causa conforme a su
estado; en los seguidos por doa Ana Cecilia Hernndez Naveda sobre
Reintegro de Beneficios Sociales y otros.
CAUSALES DE CASACIN:
La recurrente sustenta su recurso en las causales de:

a)
Evidente violacin, interpretacin errnea e incorrecta aplicacin
del artculo primero de la Ley de Arbitraje nmero veintisis mil quinientos
setentids dado que, el hecho de que los derechos laborales sean
irrenunciables no significa que dejen de ser de libre disposicin y as ajenos a
arbitraje; toda vez que respecto de muchos de ellos la Ley permite al trabajador
su libre disposicin sin que con ello viole su carcter irrenunciable.
b)
Contradiccin con otros pronunciamientos emitidos por las Salas
Laborales de la Repblica en casos objetivamente similares en donde se
establece el criterio que s procede el arbitraje para la solucin de conflictos
jurdicos de carcter laboral individual; y que por ende resulta amparable la
Excepcin de Convenio Arbitral, el mismo que tambin ha suscrito la actora en
el presente caso.
CONSIDERANDO:
(...)
Tercero.- Que, la posibilidad de la partes de someter las controversias
jurdicas de naturaleza laboral individual a arbitraje ya ha sido definido por el
artculo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo; remitiendo a los
interesados a la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro
procedimiento arbitral de tal modo que lo que debe determinarse es si este
precepto resulta aplicable para un proceso iniciado y tramitado bajo el Decreto
Supremo nmero tres ochenta TR, esto es, antes de la vigencia de la Ley
Procesal del Trabajo.
Cuarto.- Que cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su citado
artculo ciento cuatro la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el
carcter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artculo
veintisis, inciso segundo de la Constitucin Poltica vigente, antes artculo
cincuentisiete de la Carta Fundamental de mil novecientos setentinueve, lo que
tampoco se podra haber hecho va una Ley; lo que significa que su disposicin
no es contraria a la Constitucin sino que armoniza con ella; por consiguiente,
la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los
coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden
ser materia de arbitraje segn el artculo primero de la Ley General de Arbitraje
nmero veintisis mil quinientos setentids, antes Ley nmero veinticinco mil
novecientos treinticinco.
Quinto.- Que esta situacin obedece a que la irrenunciabilidad de los
derechos laborales est relacionada con la proteccin de la Constitucin hacia
aquello que tiene carcter alimentario para el trabajador y su familia contra todo
acto evidente o encubierto que obligue al trabajador a hacer dejacin de ellos,
afectando as su subsistencia pero no con la posibilidad del trabajador de
realizar actos jurdicos que en base a sus derechos laborales consigna otros
beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos; as, verbigracia, la
compensacin por tiempo de servicios de conformidad con el artculo
cuarentiuno del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, en su texto
original, puede ser gravada por el trabajador como garanta de un prstamo

hasta un determinado porcentaje; asimismo, las vacaciones pueden ser objeto

de variacin o reduccin segn el acuerdo de las partes con la respectiva
compensacin de los das disminuidos, tal como lo establece el artculo
diecinueve del Decreto Legislativo nmero setecientos trece; situaciones
ambas que comportan la libre disposicin de tales derechos sin llegar a su
renunciabilidad.
Sexto.- Que siendo ello as, y con arreglo a los artculos doscientos
treintitrs, inciso primero de la Constitucin de mil novecientos setentinueve y
ciento treintinueve, inciso primero de la Constitucin vigente, la posibilidad de
que las controversias jurdicas en materia laboral individual sean objeto de
arbitraje exista mucho antes de la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo, la
cual simplemente hizo expresa dicha posibilidad, sino que se supeditaba a la
existencia de una Ley que regule la institucin jurdica del Arbitraje diferente a
la ya existente para el derecho laboral colectivo, esto es, el Decreto Ley
nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, lo cual se produjo con la vigencia
de la Ley General de Arbitraje Decreto Ley nmero veinticinco mil
novecientos treinticinco, luego Ley nmero veintisis mil quinientos setentids;
tanto ms si el sometimiento a arbitraje no implica ni expresa, ni tcitamente la
renuncia a sus beneficios laborales, sino a la dilucidacin de stos, ante la
controversia con el empleador, por parte de una tercera persona distinta al
Poder Judicial.
Stimo.- Que en el presente caso, del documento de fojas doscientos
diecisis, fluye que en la clusula dcima del Convenio de Trmino de Vnculo
Laboral la actora celebr a su vez con la demandada convenio arbitral; sin
embargo, en este convenio arbitral se pact expresamente que las partes
someteran a arbitraje la disputa que exista sobre cualquiera de los trminos
acordados en el Convenio de Trmino de Vnculo Laboral con sujecin al
Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos treinticinco; y no sobre
cualquier conflicto laboral individual; de tal modo que debe revisarse cules son
los trminos de dicho Convenio; y as de esta fluye que nicamente se ha
pactado que a) el vnculo laboral se est extinguiendo por mutuo acuerdo y no
por despido; b) que la actora recibir la Compensacin por Tiempo de Servicios
pendiente y las cantidades que se le adeude pero sin fijar ningn monto exacto;
y, c) que los adeudos que mantenga la actora con la demandada sern
descontados de los incentivos que reciba por su renuncia.
Octavo.- Que empero, a travs de la presente demanda la actora no
pretende ninguna indemnizacin por despido arbitrario como si negara que
haya cesado por mutuo acuerdo; tampoco rechaza que no haya recibido la
Compensacin por Tiempo de Servicios pendiente ni dems adeudos, ni
cuestiona el convenio por no haber recibido la suma pactada por estos
conceptos, sencillamente porque no existi suma determinada, sino que exige
el pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios y dems adeudos
pendientes en sus montos debidos; y finalmente, no niega que en caso de
tener adeudos con la empresa se le descuente de los incentivos, sino que
simplemente niega que en realidad tenga adeudos con la empresa; siendo sus
pretensiones; a) el reintegro de remuneraciones en base a la clusula segunda
del Convenio Colectivo mil novecientos ochentiocho mil novecientos

ochentinueve, no regulado en ningn trmino en dicho Convenio; b) el pago de

la bonificacin de Zona de Emergencia no regulado en trmino alguno en el
Convenio; c) el Reintegro de Quinquenios en base a la remuneracin
verdadera que debi recibir; no pactado en el Convenio; d) reintegro de
incentivos en base a la debida remuneracin, tampoco pactado; e) devolucin
de los descuentos indebidos; f) reintegro de la Compensacin por Tiempo de
Servicios como consecuencia de los reintegros remunerativos ya expuesto y no
acordado en trmino alguno en el Convenio; y, g) el pago de utilidades,
tampoco pactado.
Noveno.- Que en consecuencia, las partes no han sometido a arbitraje
ninguna de las controversias cuya solucin est exigiendo la actora por
intermedio de la demanda que nos ocupa lo que significa que la Excepcin de
Convenio Arbitral no es amparable tal como al final ha resuelto el Superior
Colegiado; no habiendo lugar a casar la sentencia recurrida pese ha haberse
dictado en forma contraria a las ejecutorias superiores acompaadas; y esta
Sala Casatoria as lo establece para el presente caso y los futuros.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por
Telefnica del Per, Sociedad Annima (...)

SUSTITUCIN DE LA COMUNICACIN PREVIA DENTRO DEL

PROCEDIMIENTO DE DESPIDO - Investigacin realizada al interior del banco
empleador
SUSTITUCIN DE LA COMUNICACIN
PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

PREVIA

DENTRO

DEL

Investigacin realizada al interior del banco empleador

La
investigacin
realizada al interior del banco por su oficina de auditora interna, en la que la
demandante presta declaracin en tres oportunidades, en diferentes das y
reconociendo la falta por la cual fue despedida, sustituye al procedimiento
establecido de la comunicacin previa al trabajador para que pueda
defenderse, por lo que la carta de despido cursada no carece de aquel trmite
previo, que es sustituido por la investigacin interna.
CASACIN N 666-98 (Publicado el 22/4/2000)
LIMA
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
RECURSO DE CASACIN:

Interpuesto a fojas ciento noventids por la parte demandada Banco

Central de Reserva del Per, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentisis, su fecha diez de diciembre de mil novecientos noventisiete,
expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que
confirma la sentencia apelada de fojas ciento treintiocho, fechada el veinte de
agosto de mil novecientos noventisiete, que declara Fundada la demanda de
fojas cuatro; en los seguidos por doa Mara Patricia Castillo Lrtiga; sobre
Indemnizacin por Despido Arbitrario.
CAUSALES DE CASACIN:
El recurrente sustenta su recurso en las siguientes causales:
a)
Aplicacin errnea del artculo sesenticuatro del Decreto Supremo
nmero cero cinco noventicinco TR.
b)
Contradiccin con otros pronunciamientos jurisprudenciales,
relacionados con la falta grave y las investigaciones o intervenciones internas
como sustitutorias de la carta de imputacin.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, en la seccin Caja del Banco Central de Reserva el da
primero de abril recibi para su canje dieciocho billetes de la denominacin de
cincuenta soles, pero algunos de ellos estaban totalmente perforados y otros
con indicios de haber sido sometidos a perforacin, que es un proceso que
realiza el Banco para la destruccin de billetes, hecho que motiv que en forma
inmediata la Oficina de Auditora Interna realizara una investigacin.
Tercero.- Que, aquella investigacin determin que haba faltantes de un
buen nmero de billetes que eran sometidos a diversas operaciones antes de
su destruccin y que en los fajos contados por la demandante tambin se
detect faltantes de ochentisis y treintids billetes de la denominacin de diez
soles.
Cuarto.- Que, en la citada investigacin, la demandante fue interrogada
en tres oportunidades, esto es el treinta de abril, dos y seis de mayo de mil
novecientos noventisis, desprendindose de la respuesta a las preguntas que
le formularon que reconoce su falta por no haber informado sobre las pocas
irregulares, que conoca que haba faltantes de billetes, entre otros aspectos,
situacin bastante especial, si se tiene en cuenta la naturaleza de las funciones
del Banco Central de Reserva.
Quinto.- Que, esta investigacin realizada al interior del Banco por su
Oficina de Auditora Interna en la que la demandante presta declaracin en tres
oportunidades, en diferentes das y reconociendo la falta por la cual fue
despedida, sustituye al pronunciamiento establecido de la comunicacin previa
al trabajador para que pueda defenderse, por lo que la carta de despido

cursada no carece de aquel trmite previo, que es sustituido por la

investigacin interna, razn por la cual la sentencia impugnada ha resuelto en
contra del criterio establecido jurisprudencialmente y en consecuencia no se da
la figura del despido arbitrario.
RESOLUCIN:
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin (...)

INTERVENCIN DE UN BANCO COMO DEPOSITARIO DE LA CTS Y COMO

EMPLEADOR - Obligacin de entregar los depsitos cumplindose el trmite
bancario de cancelacin de cuenta
INTERVENCIN DE UN BANCO COMO DEPOSITARIO DE LA CTS Y COMO
EMPLEADOR
Obligacin de entregar los depsitos cumplindose el trmite bancario de
cancelacin de cuenta
Debe distinguirse la intervencin del banco
demandado como depositario de la CTS, de su condicin de empleador, en la
cual ha cumplido con liquidar los saldos de este beneficio pendientes al
momento del cese, lo que no lo releva de su obligacin como depositario de
entregar los depsitos hechos en cuenta, una vez que se define la terminacin
del vnculo laboral, pero que debe cumplirse con el trmite bancario de
cancelacin de cuentas de depsito.
CASACIN N 1911-97 (Publicado el 14/4/2000)
LIMA
Lima, catorce de mayo de mil novecientos noventinueve.
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por doa Nilda Celeste Vizcarra Rivera Santander, contra la
sentencia de vista de fojas ciento diecinueve, su fecha quince de mayo de mil
novecientos noventisiete expedida por la Primera Sala Laboral Transitoria de la
Corte Superior de Lima, que Revocando la sentencia de fojas ochentids, su
fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara Infundada
la demanda de fojas diecisiete sobre Beneficios Sociales
CAUSALES DE CASACIN:
El Impugnante sustenta su recurso en las causales de:

a)
Incorrecta aplicacin del artculo cincuentids del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta, referente a la indemnizacin por el
dao causado al recurrente.
b)

Contradiccin con otros pronunciamientos jurisprudenciales.

CONSIDERANDO:
(...)
Tercera.- Que, constituyen hechos probados en el proceso que el Banco
demandado cumpli con efectuar los depsitos de la Compensacin por
Tiempo de Servicios oportunamente, en cuentas abiertas en el propio Banco
con aceptacin expresa de la demandante, en garanta de las causales se le
otorg un prstamo hasta por el cincuenta por ciento de los mismos,
procediendo a descontar su importe al cese del trabajador.
Cuarto.- Que, uno de los elementos de mayor controversia es la
condicin en que fue otorgado el prstamo, con cargo a este beneficio que
goza de intangibilidad por el propio Decreto Legislativo, sin embargo de lo cual
debe remarcarse que esta norma no estuvo vigente en la poca de suscripcin
del contrato que se suscribi gravando la compensacin, en la que rega el
Decreto Supremo nmero cero quince noventiuno- TR y su Reglamento el
Decreto Supremo nmero cero veintids noventiuno TR, cuyo artculo
veinticinco comprenda los prstamos que se hicieren a los trabajadores para
deducirlos de aquel beneficio.
Quinto.- Que, por esta razn cuando se menciona en el Recurso de
Casacin que se han retenido en la liquidacin de beneficios sociales,
conceptos que no estaban comprendidos en el artculo cincuenta del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta, se estn refiriendo a una norma
inaplicable por razn de temporalidad, ya que la pertinente era el artculo
veinticinco del Decreto Supremo nmero cero veintids noventiunoTR que se
menciona anteriormente.
Sexto.- Que, tambin se reclama por la deduccin de los depsitos
efectuados con anterioridad a la liquidacin, los cuales por expreso mandato
del artculo segundo concordante con la Sexta Disposicin Transitoria del
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta tienen carcter y por lo tanto,
no pueden volverse a pagar al cese del trabajador, fecha en que se liquida
solamente los perodos no cancelados.
Stimo.- Que, origina confusin la intervencin del banco demandado
como depositario de la Compensacin por Tiempo de Servicios, calidad que
adquiere en base a la facultad concedida por el artculo treintids del citado
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, pero que debe distinguirse
de su condicin de empleador, en la cual ha cumplido con liquidar los saldos de
este beneficio pendientes al momento del cese, lo que no lo releva de su
obligacin como depositario a entregar los depsitos hechos en esta cuenta,
una vez que se define la terminacin del vnculo laboral, pero que debe

cumplirse con el trmite bancario de cancelacin de las cuentas de depsito,

cuya negativa no se ha constatado en autos.
Octavo.- Que, las ejecutorias presentadas para sustentar la causal de
contradiccin amparan el doble pago indemnizatorio por una supuesta
retencin indebida, pero la mayora de ellas no explica la razn por la cual
considera indebida la deduccin que se hace en la liquidacin de beneficios
sociales de los depsitos anteriores y otras confunden la calidad de empleador
del banco demandado con la de depositario de una cuenta de ahorros, las
cuales deparan trmites distintos para la cancelacin de sus obligaciones, por
lo que tales pronunciamientos deben uniformarse al emitido en la presente
resolucin.
Noveno.- Que, en consecuencia, la recurrida no ha incurrido en las
causales de casacin denunciadas por la parte demandante, habiendo aplicado
correctamente la Ley y encontrndose en la corriente jurisprudencial que se
ratifica en la fecha; por lo que de conformidad con el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente:
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SE PIERDE EL DERECHO A IMPUGNAR - Cuando no se ha concurrido a la
diligencia de constatacin fsica
SE SANCIONA A EMPRESA CON INHABILITACIN TEMPORAL - Aunque se
alegue que la responsabilidad es exclusiva del representante.
ATENUANTE DE SANCIN - Demostracin de la intencin por conseguir una
Carta Fianza
VIGENCIA DEL COMIT DE ADJUDICACIN A NIVEL NACIONAL - Se debi
desactivar y sustituir por el Comit Especial
EXCESO DE FACULTADES DEL COMIT ESPECIAL - Cuando la calificacin
de propuesta tcnica es arreglada a la ley

SE PIERDE EL DERECHO A IMPUGNAR - Cuando no se ha concurrido a la

diligencia de constatacin fsica
SE PIERDE EL DERECHO A IMPUGNAR
Cuando no se ha concurrido a la diligencia de constatacin fsica Cuando
el
contratista no ha concurrido a la diligencia de constatacin fsica de la obra e
inventario de materiales, equipo y herramientas, a pesar de haber sido
vlidamente notificada, pierde el derecho a plantear reclamaciones
RESOLUCIN N 027/2000.TC-S2 (Publicada el 26/02/2000)
Lima, 17 de febrero del 2000
(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, la Entidad mediante Resolucin Gerencial Subregional N 104 del
9.3.99, notificada el 10.3.99, rescindi el contrato de ejecucin de la obra, dio
por denegados los reclamos pendientes del Contratista y seal el da y hora
para la diligencia de constatacin fsica de la obra e inventario de los
materiales, equipos y herramientas, sustentndose en las causales previstas
en los incs. a), b) y c) del art. 5.8.1 del RULCOP, esto es incumplimiento
injustificado de los plazos de ejecucin de la obra y trminos contractuales,
paralizacin total de la obra y no contar con la capacidad econmica tcnica
para continuar con ella;
Que, el 10.3.99, la Comisin de Recepcin procedi a la verificacin
fsica de la obra, la que no cont con la asistencia del representante del
Contratista, suscribindose el acta respectiva;
(...)
Que, de antecedentes se observa que la resolucin rescisoria se expidi
y notific al Contratista el 10.3.99, por lo que debi ser impugnada por ste
dentro de las 48 horas de notificada, como dispone el art. 4 del D.S. N
058.83. VI, esto es hasta el 12.3.99; al no actuar as el Contratista, dicha
Resolucin ha quedado consentida;

(...)
Que, por lo expuesto en los considerandos anteriores el Contratista
resulta responsable de la rescisin del contrato, siendo pasible de la sancin
contemplada en el inc. a) del art. 9 de la Resolucin N 094.90.VC del 26.7.90;
(...)
Que, la presente Resolucin sienta procedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto en el inc. 6) del art. 1 del D.S. N
018.97.PCM, del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1.- Sancionar al Contratista CONSTRUCTORA NOROESTE
CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., con suspensin en su derecho a
presentarse a Licitaciones Pblicas, Adjudicaciones Directas y a contratar la
ejecucin de obra pblica con el Estado, por el trmino de un (1) ao,
entendindose que esta sancin entrar en vigencia a partir del da siguiente
que regularice su reinscripcin en el Registro Nacional de Contratistas.
2.- Devolver los antecedentes a la Entidad para que practique la
Liquidacin de Cuentas pertinente.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ELAS PODESTA SOLARI ANDRADE, VARGAS GONZALES

SE SANCIONA A EMPRESA CON INHABILITACIN TEMPORAL - Aunque se

alegue que la responsabilidad es exclusiva del representante.
SE SANCIONA A EMPRESA CON INHABILITACIN TEMPORAL
Aunque se alegue que la responsabilidad es exclusiva del representante.El
contratista sustenta en sus descargos que encarg a un tercero que le
suministre la carta fianza exigida, la cual result falsificada, siendo ste
responsable exclusivo por dicha falsificacin.
RESOLUCIN N 028/2000.TC-S2 (Publicada el 26/02/2000)
Lima, 17 de febrero del 2000
(...)
CONSIDERANDO:

(...)
Que, mediante Oficio s/n del 28.9.99 el Banco Santander, en respuesta
al Oficio N 3149.99. IN/0501 respondi que se ha determinado que las cartas
fianza en referencia son falsificadas, porque sus nmeros corresponden a otros
afianzados, su contenido y formato utilizado difieren de los que otorga el
Banco, los montos impresos por el protectgrafo y los nmeros de las hojas
valoradas no concuerdan con los que utiliza el Banco y las personas que las
suscriben no han pertenecido ni pertenecen al Banco (...)
Que, mediante Resolucin Directoral N 203.99.IN.0509 del 14.10.99 se
declar resuelto el contrato de obra, al haberse acreditado fehacientemente la
comisin de irregularidades en la presentacin de las garantas financieras,
imputables al Contratista, habiendo incurrido ste en el incumplimiento de sus
obligaciones contractuales, fijndose da y hora par la constatacin fsica e
inventario de la obra y autoriz a su Oficina de Infraestructura a practicar la
Liquidacin de Cuentas del Contrato, aplicando las penalidades contractuales y
las determinadas por imperio de la Ley;
(...)
Que mediante Oficio N 4074.99.IN/0507 del 15.12.99, recepcionado el
16.12.99, la Entidad remiti a este Tribunal la resolucin rescisoria del contrato,
y los Informes Tcnico y Legal correspondientes, precisando que la causal de
rescisin radic en la presentacin por parte del Contratista de cartas fianza
que resultaron ser falsificadas;
Que, el 12.1.00 el Contratista present sus descargos, precisando que
su representada acept la resolucin contractual por cuanto, en efecto, se
haba producido una causal por la que el vnculo contractual result extinguido;
que, la rescisin se produjo por un incumplimiento no imputable a su
representada o a su persona, sino ms bien por un hecho delictuoso
perpetrado por el ciudadano Oscar Oswaldo Arellano Arellano, el que ofreci
gestionar a favor de su representada las cartas fianza en cuestin; que por lo
expuesto su empresa no ha participado en dichos actos dolosos, habiendo sido
estafa por el Sr. Arellano, con el perjuicio de la resolucin de su contrato,
adems de la imposicin de una penalidad cuya anulacin se pretende en el
proceso administrativo correspondiente;
(...)
Que, el descargo esgrimido por el Contratista radica en que un tercero
se encarg de suministrarle las referidas cartas fianza, siendo ste el
verdadero responsable de la falsificacin, motivo por el cual procedi a
denunciarlo ante la 16 Fiscala Provincial de Lima;
Que, dicho descargo carece de validez, siendo de exclusiva
responsabilidad del Contratista la presentacin de los documentos falsificados,
razn por la que ste ha incurrido en la causal de sancin prevista en el inc. h)

del art. 177 del D.S. N 039.98. PCM, Reglamento de la Ley N 26850,
debiendo ser sancionado con inhabilitacin temporal de dos (2) aos para
contratar con el Estado, no existiendo circunstancia atenuante para reduccin
de la sancin;
(...)
SE RESUELVE:
1. Sancionar al Contratista CONSTRUCTORA LOREAN E.I.R.L. con
inhabilitacin temporal de dos (2) aos para presentarse a Licitaciones Pblicas
y Adjudicaciones Directas y a contratar con el Estado, sancin que entrar en
vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano.
2. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registro del CONSUCODE, para los fines pertinentes.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ELAS PODESTA
SOLARI
VARGAS GONZALES

ATENUANTE DE SANCIN - Demostracin de la intencin por conseguir una

Carta Fianza
ATENUANTE DE SANCIN
Demostracin de la intencin por conseguir una Carta Fianza
El
postor
demuestra con documentos que tuvo la intencin de cumplir con la carta fianza
solicitada, no habindolo logrado, hecho que debe ser merituado al momento
de imponer la sancin respectiva.
RESOLUCIN N 034/2000. TC-S1 (Publicada el 26/02/2000)
Lima, 17 de febrero del 2000
(...)
CONSIDERANDO:
(...)

Que mediante Carta del 24.9.99 el postor solicit a la Entidad un tiempo

adicional para obtener la carta fianza de garanta de seriedad de cumplimiento;
Que, por Oficio N 783-99-Pronaa-GAD de 25.9.99 recibido el 27.9.99, la
Entidad fij para el 1.10.99 como ltima fecha de plazo para la suscripcin del
contrato, caso contrario el postor perder la Buena Pro, y se ejecutar la carta
fianza de seriedad de oferta;
Que, mediante Carta de 1.10.99, el postor manifest a la Entidad que, a
pesar de sus esfuerzos le ha sido imposible obtener la carta fianza de seriedad
de cumplimiento, debido a las altas exigencias de la Banca, por lo que no
puede cumplir con el art. 41 de la Ley N 26850 y concretar la firma del
contrato;
(...)
Que el 11.1.2000, el postor formul sus descargos manifestando que, las
exigencias de las entidades financieras para obtener dichas garantas son
demasiadas, solicitndole que otorgue hipoteca sobre infraestructura o
depsitos en efectivo por un monto que flucta entre el 50% y el 100% de la
carta fianza solicitada, todo el cual escapaba a sus posibilidades;
(...)
Que, tal como se advierte de autos, est probado el hecho de que el
postor denunciado no se aperson a suscribir el contrato dentro del trmino
establecido, no obstante existe la Carta de la empresa al Banco Banex en la
cual el postor solicit las garantas requeridas por la Entidad adjuntando al
efecto los estados financieros al 30.6.99, relacin de accionistas, copia de las
Bases del Concurso, carta en la cual se le comunic el otorgamiento de la
Buena Pro, y relacin de principales clientes; Carta de la empresa al Bancosur
del 10.9.99 solicitando la emisin de la carta fianza en virtud del art. 41 de la
Ley N 26850, estos documentos demuestran que el postor tuvo la intencin de
cumplir con los requerimientos, no habiendo logrado su objetivo, hechos que
deben merituarse como circunstancias atenuantes en la responsabilidad del
infractor, conforme a lo establecido en el art. 177, tercer prrafo, del D.S. N
039.98.PCM;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin el inc. 6) del art. 1 del D.S. N 018.97.PCM
del 18.4.97;
SE RESUELVE:
1.- Sancionar con tres (3) meses de inhabilitacin temporal a la empresa
S.A.T. Sociedad de Asesoramiento Tcnico S.A., por no Suscripcin de
contrato en el Concurso Pblico N 005.99. PRONAA, para el Servicio de
Control de calidad de alimentos convocada con el Programa de Asistencia
Alimentaria.

2.- Poner la respectiva resolucin en conocimiento de la Gerencia de

Registros, para las anotaciones de Ley correspondientes.
3.- Devolver a la Entidad Contratante los antecedentes administrativos,
para los fines legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS
VARGAS GONZALES
JESSEN ROJAS

VIGENCIA DEL COMIT DE ADJUDICACIN A NIVEL NACIONAL- Se debi

desactivar y sustituir por el Comit Especial
VIGENCIA DEL COMIT DE ADJUDICACIN A NIVEL NACIONAL
Se debi desactivar y sustituir por el Comit Especial
La Ley N 26850 ha
derogado expresamente el denominado Comit de Adjudicacin a Nivel
Nacional que fuera establecido en el Reglamento Unico de Adquisiciones
(RUA), habiendo sustituido sus funciones por el Comit Especial.
RESOLUCIN N 024/2000.TC-S2 (Publicada el 18/02/2000)
Lima, 16 de febrero del 2000
(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, el 14.1.2000, el Postor Ing. BRAM-MERTZ S.C.R.L., interpuso
recurso de apelacin contra el otorgamiento de Buena Pro y solicit adems la
anulacin de la licitacin por contener vicios insubsanables desde las Bases y
contravenir repetidamente las norma legales contenidas en la Ley N 26850 y
su Reglamento, consistentes en que las Bases estn orientadas a la compra de
determinado producto y marca, ya que las especificaciones tcnicas que
incluyen constituyen una copia fiel de las de los equipos fabricados por los
equipos fabricados por la empresa FESTO de Alemania, y que los Mdulos
Ns. 1 al 8 corresponden a modelos FESTO, cuyos cdigos precisa el
impugnante, indicando que de estos ltimos provienen los requerimientos
contenidos en las Bases;
Que, contina el impugnante, la empresa FESTO no fabrica
componentes hidrulicos industriales, que durante el proceso de evaluacin lo
visit una Comisin Tcnica de la Entidad que inspeccion sus instalaciones y
no present objecin no concordando el resultado de su evaluacin con lo

calificado, as como que los motivos de su descalificacin no guardan relacin

con la funcionalidad de los bienes ofertados, constituyendo cuestiones
accesorias que no pueden ser materia de descalificacin;
(...)
Que, el art. 23 de la Ley N 26850, aplicable al presente caso, dispone
que para cada licitacin pblica la Entidad designar un Comit Especial que
tendr a su cargo la integridad del proceso, desde la elaboracin de las Bases
hasta la adjudicacin de la Buena Pro;
Que, el D.S.N 039.98PCM, aprobatorio del Reglamento de la Ley N
26850, dispone mediante su art. 57, que la mxima autoridad administrativa de
la Entidad o en quien sta delegue la funcin, designar al Comit Especial
encargado de conducir el proceso de licitacin pblica, indicndose los
nombres de los integrantes; asimismo su art. 61 dispone que, el Comit
Especial podr sesionar ordinariamente con la presencia de la mayora
calificada de sus integrantes, la que se logra con la mitad ms uno de los
miembros nombrados del Comit;
Que, como se deja explicado, la Entidad ha incumplido con las normas
legales precitadas, ya que su mxima autoridad administrativa no design al
Comit Especial ad hoc para la licitacin pblica de autos, habiendo ejercido
irregularmente las funciones del Comit Especial a que se refiere la Ley N
26850, el denominado Comit de Adjudicacin a Nivel Nacional que fuera
designado de conformidad con el Reglamento nico de Adquisiciones RUA,
derogado expresamente por la Tercera Disposicin Final de la Ley N 26850 a
la fecha del proceso de autos, por lo que de conformidad con el art. 43 del
D.S. N 02.94.JUS, el proceso deviene en nulo;
Que, para el supuesto negado, que por analoga, se diera valor al
Comit de Adjudicacin a Nivel Nacional, ste debi estar conformado por
cinco (5) integrantes, sin embargo, en el proceso se observa que nicamente
actuaron tres (3) de sus integrantes, que corresponden a funcionarios de la
Entidad, por lo que los acuerdos tomados en sus sesiones son nulos, ya que el
qurum establecido por Ley se cumple con cuatro (4) integrantes;
Que, por lo expresado en los considerandos precedentes, la licitacin
pblica de autos deviene en nula, debiendo retrotraerse el proceso al estado de
designacin del Comit Especial, de acuerdo con las normas legales
pertinentes, resultando irrelevante pronunciarse sobre el recurso de revisin del
Postor impugnante;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el inc. 6) del art. 1 del D.S.
N 018.97.PCM, del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:

1. Declarar nulo el proceso de seleccin de la L.P. N 003.99.DN,

debiendo la Entidad reiniciar el proceso de seleccin desde el nombramiento
del Comit Especial de acuerdo a la Ley N 26850, de lo que resulta irrelevante
emitir pronunciamiento sobre el recurso de revisin interpuesto por el Postor
ING. BRAMMERTZ S.C.R.L.
2. Devolver al Postor recurrente la carta fianza con que garantiz su
recurso de apelacin.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad Licitante para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ELAS PODESTA, SOLARI ANDRADE, VARGAS GONZALES

EXCESO DE FACULTADES DEL COMIT ESPECIAL - Cuando la calificacin

de propuesta tcnica es arreglada a la ley
EXCESO DE FACULTADES DEL COMIT ESPECIAL
Cuando la calificacin de propuesta tcnica es arreglada a la ley El
postor
considera que el Comit Especial haba rebasado la facultad concedida
mediante resolucin administrativa y no le haba concedido un plazo para
subsanar omisiones.
RESOLUCIN N 025/2000.TC-S1 (Publicada el 20/02/2000)
Lima, 17 de febrero del 2000
(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que mediante escrito presentado el 18.1.2000, el postor CYMA S.A.
interpuso recurso de apelacin contra el acto administrativo de calificacin y
adjudicacin de la buena pro en el Item N 04 al postor ELECTROLUX DEL
PER S.A., argumentando que el Comit Especial haba rebasado la facultad
que le haba conferido la Resolucin Viceministerial N 001.2000 S.A. y no le
haba concedido el plazo de 72 horas que establece el art. 73 del Reglamento
de la Ley N 26850, para que subsane cualquier omisin en el supuesto que
ello se hubiere presentado;
Que, por Resolucin Viceministerial N 078.2000 S.A., del 25.1.2000,
notificada el 26 del mismo mes, la Entidad licitante declar infundado el recurso

de apelacin con el sustento de que el Comit Especial haba dado estricto

cumplimiento a lo dispuesto en la Resolucin Viceministerial N 001.2000 S.A.;
Que, el postor recurrente interpuso recurso de revisin contra el acto
administrativo de otorgamiento de la Buena Pro, lo que supone que estaba
impugnado la denegatoria ficta de su recurso de apelacin por no haber sido
resuelto dentro del plazo de los 5 das que establece la Ley;
(...)
Que, del contexto de los argumentos y pruebas con que las partes han
acudido al proceso, se concluye que, el Comit Especial no rebas la facultad
que le haba conferido la Resolucin Viceministerial N 001.2000 S.A., debido a
que la revisin de la calificacin de la propuesta tcnica ordenada
considerando los Certificados de Calidad del producto ofertado para establecer
nuevos cuadros de calificacin implica necesariamente la revisin tanto de la
propuesta tcnica en su conjunto como de la econmica y ello no supone
exceder el mandato de la referida Resolucin;
Que, en cuanto a que el Comit Especial no concedi al impugnante el
plazo de 72 horas para que subsane en la propuesta tcnica la omisin de
presentar los Certificados de Calidad del producto ofertado, no tiene asidero
legal, pues en aplicacin de lo dispuesto en el art. 73 del Reglamento de la
Ley N 26850, la presentacin de dichos documentos en la propuesta tcnica
supona necesariamente acumulacin de puntaje y ello es modificacin de su
propuesta prohibido expresamente por la Ley, por tanto no es de aplicacin la
disposicin legal impropiamente invocada por el impugnante, lo que evidencia
que el recurso de revisin es infundado;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria
siendo de aplicacin lo dispuesto por el inc. 6) del art. 1 del D.S. N
018.97.PCM, del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE;
1. Declarar nula por extempornea la Resolucin Viceministerial N
078.2000, del 25.1.2000, notificada el 26.1.2000.
2. Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por el postor
CYMA S.A., contra el otorgamiento de la Buena Pro en el Item N 04- Equipo
de Lavandera de la Licitacin Pblica N 011.99 convocada por el Ministerio de
Salud, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
3. Hacer efectivo a favor del CONSUCODE, La Carta Fianza con la que
el impugnante recaud el recurso de apelacin.

4. Devolver los antecedentes a la Entidad Licitante para los fines

consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE, WILLIS, VARGAS GONZAES, JESSEN ROJAS