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FUNDAMENTADOS.
Hudson Fortunato de Faria neto
1. INTRODUO
The Cost of Rights Why liberty depend on Taxes, provavelmente a
obra mais conhecida, divulgada e comentada dos juristas norte-americanos Stephen
Holmes e Cass R. Sunstein em terras brasileiras, sendo, provavelmente, um dos
mais aclamados livros de Direito e polticas pblicas publicado nos Estados Unidos
no fim do sculo XX.
Contudo, no se pode negar que a notoriedade da aludida obra acabou
por trazer tambm consequncias perniciosas imagem dos autores, ficando esta
intimamente associada expresso Anlise Econmica do Direito, se referindo
normalmente aplicao de mtodos e conceitos econmicos a questes jurdicas.
Que fique bem claro por perniciosa no se busca implicar que a
referida escola, atrelada ao realismo jurdico americano, tenha contornos danosos
sociedade e ao direito, mas sim porque limita o pensamento dos professores da
NYU e de Harvard a uma esfera de raciocnio que se traduz em preconceito em seu
sentido preciso, j que Holmes e Sunstein (sobretudo o ltimo) ficam estigmatizados
por uma teoria que no define a totalidade de suas ideias.
Sunstein, inclusive, como bom representante da universidade de
Chicago1, afamado por travar grandes dilogos com Ronald Dworkin que vo
muito alm de uma concepo reducionista acerca do enlace entre economia e
direito.
O autor fez duras crticas ao trabalho de Dworkin por mais de vinte anos e
embora tenha abandonado algumas delas, perseverou em uma contestao central:
a de que a teoria Dworkiniana possui um ponto cego, a saber, a indiferena s
capacidades institucionais e aos riscos de erro pelos intrpretes especialmente
1
PASCHOALINI, F. Interpretao e Instituies - o dilogo entre Cass Sunstein e Ronald Dworkin. Dissertao
parcial (Mestrado) Universidade de So Paulo - USP. 2015.
3
SUNSTEIN, C; VERMEULE, A. Interpretation and institutions. Chicago Unbound. 2002.
4
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
5
Nota dos tradutores quanto expresso indicada: No original, incompletely theorized agreements. Optamos
por traduzir theorized como fundamentados para tentar deixar mais claro o argumento do autor. No curso do
artigo, na medida em que esse conceito definido, percebe-se que a "incompletude terica" dos acordos
apontada por Sunstein significa a ausncia de uma fundamentao completa baseada em uma teoria mais
abstrata e abrangente.
6
SUNSTEIN, C. Incompletely Theorized Agreements In Constitutional Law. Chicago Unbound. 2007. p. 2. (no
original: How is constitutionalism possible, when people disagree on so many questions about what is good and
what is right?)
expresso
no
sexual
podem
aceitar
um
princpio
abstrato
de
vedao
da
discriminao.8.
E sobre tais acordos parciais que o direito e a poltica constitucional
iro fundar suas bases para a elaborao de constituies.
A estabilidade constitucional particularmente construda, segundo
Sunstein, aps uma descida conceitual, fenmeno pelo qual as pessoas aceitam,
7
SUNSTEIN, C. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais. Revista de Direito Administrativo: RDA. n.
246. Traduo de Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano. Belo Horizonte. 2007. p. 79.
8
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 80
ainda
que
aceitao
advenha
de
uma
fundamentao
10
que estes precedentes seriam ou deveriam ser o ponto de encontro dentre os vrios
argumentos e fundamentos plausveis.
A princpio e de forma desacautelada, toda esta ideia de utilizao de
precedentes poderia ser relacionada construo dworkiniana de romance em
cadeia, contudo, para Sunstein, os precedentes so vistos muito mais como um
instrumento de pragmatismo jurdico do que de integridade.
Percebe-se que os fundamentos so colocados em escanteio, e o
resultado, isto , a convergncia de opinies valorizada a ponto de se aceitar uma
deciso ainda que os interpretes discordem sobre como chegaram l. Algo, talvez,
inconcebvel para Dworkin.
Talvez, em uma observao simples mas no menos significativa, podese traar alguns paralelos com a realidade do Supremo Tribunal Federal brasileiro,
j que normalmente cada um dos onze ministros apresenta seu voto j proferido,
cada qual com fundamentaes prprias, que s vezes se coincidem e outras
(muitas) vezes no, mas que chegam ao mesmo resultado e so computados,
assim, como uma nica deciso.
aos
minimalistas,
assumem
uma
postura
essencialmente
11
STRECK, L. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos juzes?. Conjur. 2015. p.2.
SUNSTEIN, C. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais. Revista de Direito Administrativo: RDA. n.
246. Traduo de Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano. Belo Horizonte. 2007. p. 85.
13
com base em critrios raciais, sem que adotem uma teoria mais ampla sobre
igualdade14.
Portanto, o exerccio de descida conceitual em que as pessoas
chegariam a um acordo ao reduzirem o nvel de abstrao tambm poderia ser
realizado de modo inverso, algo como uma subida conceitual e esses exerccios de
descidas e subidas que seriam a base da analogia.
Desta forma, acordos no completamente fundamentados permitem uma
convergncia muito maior de interesses para a promoo de um determinado
princpio. Mesmo quando as opinies so conflitantes, pode-se chegar a um
denominador
comum
justamente
porque
as
decises
no
trazem
uma
14
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19
19
afirma
autor,
acordo,
ainda
que
no
completamente
forma,
algumas
situaes
constitucionais
devero,
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23
24
operam.
25
26
Como
desfecho,
Sunstein
ratifica
sua
posio
minimalista
de
parece
que,
salvo
em
raras
situaes,
acordos
no
5. CONSIDERAES FINAIS
SUNSTEIN, C. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998. p. 56-57.
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 93.
6. REFERNCIAS
BUNCHAFT, Maria Eugnia. Constitucionalismo Democrtico
Minimalismo. Direito, Estado e Sociedade. v. 38, p. 1-20, 2011.
versus