Las democracias radicales y el nuevo constitucionalismo

latinoamericano1

Javier Couso2

I. Introduccin
El estado de la democracia en Amrica Latina ha cambiado significativamente
en la ltima dcada. Si bien, por una parte, la mayora de la poblacin y de los
intelectuales y polticos de la regin aceptan la nocin de que la nica forma legtima de
acceder al poder es mediante elecciones universales, libres y competitivas, por la otra,
se ha perdido el consenso que exista en la dcada de los noventa respecto de que aun
los gobiernos elegidos democrticamente deben reconocer lmites constitucionales. As,
mientras entonces pocos dudaban que un rgimen democrtico deba incluir un sistema
de separacin de poderes, en especial una judicatura que, en efecto, sea independiente
del Ejecutivo (la rama del Estado ms proclive a vulnerar los derechos fundamentales),
en la actualidad hay quienes defienden abiertamente la idea de que es legtimo y, quiz,
necesario adoptar sistemas democrticos caracterizados por una fuerte concentracin
del poder en torno al presidente, de manera que este cuente con atribuciones suficientes
como para terminar con la exclusin y la desigualdad.
Donde este discurso ha tenido ms acogida ha sido en Venezuela, Ecuador y
Bolivia, pases que han desahuciado la nocin de que la judicatura deba ser
independiente de los dems poderes del Estado, ya sea mediante el expediente de una
democratizacin de la justicia (que se ha traducido en la eleccin popular de los ms
altos magistrados, y que en la prctica reproduce las preferencias de las mayoras que
1 Este artculo fue publicado como captulo del libro Derechos humanos: posibilidades
tericas y desafos prcticos (Librara y SELA, Buenos Aires, 2014), pginas 195-208.
2 Profesor Titular y Director del Programa de Derecho Constitucional de la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile).
1

eligieron al Ejecutivo en el interior de la judicatura), o mediante mecanismos informales

de cooptacin de tribunales superiores y constitucionales por parte del gobierno.
Este ensayo analiza el que es, quiz, el esfuerzo ms elaborado de articulacin
de un discurso constitucional que pretende justificar tericamente este giro hacia
democracias iliberales en Amrica Latina. Me refiero al trabajo de dos autores
espaoles que han estado muy comprometidos con los procesos radical-democrticos de
la regin: Roberto Viciano y Rubn Martnez Dalmau. Como veremos a continuacin,
en su conceptualizacin de lo que denominan el nuevo constitucionalismo 3 (que
distinguen claramente del neoconstitucionalismo promovido en la regin por Miguel
Carbonell y otros), estos autores se focalizan especialmente en lo que llaman la
necesidad constituyente, nocin que, como veremos, tiene importantes consecuencias
para las relaciones entre la democracia y el constitucionalismo, as como para el vnculo
entre soberana nacional y justicia internacional de los derechos humanos.
II. El consenso democrtico-liberal de los aos noventa en Amrica Latina
Como sealbamos en la seccin anterior, durante los aos noventa del siglo
recin pasado se forj en Amrica Latina lo que pareca un slido consenso respecto de
la necesidad de consolidar sistemas democrtico-constitucionales de cuo liberal. En el
contexto del fin de la ola de regmenes militares que irrumpi en la regin en las
dcadas inmediatamente precedentes, as como producto del derrumbe de los llamados
socialismos reales, la democracia constitucional pareca inevitable (the only game in
town, como lo expuso un conocido politlogo). En efecto, la combinacin de estos
factores y la consiguiente valorizacin de la importancia de asegurar los derechos
humanos se tradujeron en la aceptacin generalizada de dos ideas bsicas:
a) Que la democracia era el nico mecanismo legtimo para elegir a los gobernantes; y
b) Que incluso los gobiernos elegidos por las mayoras deban respetar los derechos
fundamentales de todos, incluidos los de las minoras.

3 Vase Corte Constitucional del Ecuador, El nuevo constitucionalismo en Amrica

Latina, 2010.
2

Parafraseando a un frecuente participante de los encuentros del SELA 4 de

entonces, Carlos Pea, mientras la democracia es un argumento acerca de quin debe
gobernar, el constitucionalismo es un argumento acerca de los lmites que debe tener
todo gobierno.
En este contexto, el problema que concitaba el inters de polticos e intelectuales
latinoamericanos era, primordialmente, cmo alcanzar la meta de democracias
constitucionales de cuo liberal, y no una discusin acerca de la deseabilidad de ese tipo
de rgimen. Y, en este sentido, la tarea no era menor, en una regin marcada por el
legado de siglos de autoritarismo, desigualdad, corrupcin poltica, escasa adhesin al
Estado de derecho y recurrentes golpes militares.
Por lo dicho, la discusin se centr por mucho tiempo en cmo terminar con la
enorme brecha entre los ideales democrtico-constitucionales proclamados por las
cartas fundamentales de Amrica Latina y la cruda realidad de desigualdad, abuso y
autoritarismo que exhiba la regin. As, por ejemplo, muchos se centraron en cmo
dotar a las democracias del continente de efectivos controles horizontales, 5
institucionalizando judicaturas efectivamente independientes e imparciales, sometiendo
el poder policial y militar a un efectivo control del poder civil, e incentivando la
aparicin de una sociedad civil consciente de la importancia de los derechos humanos y
rpida para reaccionar en defensa de los ideales de la democracia constitucional.
Otros tpicos que concitaban la reflexin terica de la poca eran las preguntas
acerca de si la democracia constitucional deba contar con ms o con menos grados de
justiciabilidad de los derechos fundamentales (el problema de la judicializacin de la
poltica); si el catlogo de derechos constitucionales deba ser ms o menos amplio (la
cuestin de la inflacin de los derechos fundamentales); o si se deban adoptar formas
de gobierno parlamentaristas, semiparlamentaristas o presidencialistas. Pero, en general
vale la pena insistir en esto, se daba por descontado que el nico rgimen aceptable
era la democracia constitucional, entendida como aquella en que gobiernos electos por
la mayora del pueblo estuvieran constreidos por lmites efectivos a su poder,

4 El SELA (Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica) es una

conferencia anual que desde mediados de la dcada de los noventa organiza la
Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, junto a otras veinticinco facultades de
derecho de Amrica Latina.
5 ODonnell, Guillermo, Horizontal Accountability and New Polyarchies, Working
Paper, 253, The Helen Kellogg Institute for International Studies, Notre Dame
University, abril, 1998 .
3

especialmente el respeto a los derechos fundamentales y el principio de legalidad (the

rule of law).
Por cierto, el generalizado consenso en relacin con la deseabilidad de
democracias constitucionales de cuo liberal que anotamos no impidi el surgimiento
de nuevos temas en la agenda constitucional de Amrica Latina, como la necesidad de
enfrentar la falta de equidad en el trato a las mujeres, a los pueblos originarios y a las
minoras sexuales, entre otros. Pero estos debates se enmarcaron, tambin, dentro de las
fronteras del marco terico del constitucionalismo liberal.
Lo interesante del consenso en relacin con la importancia de construir
democracias constitucionales en Amrica Latina es que este no se redujo a los sectores
que tradicionalmente haban adherido al liberalismo poltico en la regin, sino que
alcanz tambin a buena parte de la izquierda latinoamericana, que hasta comienzos de
la dcada de los setenta haba sido muy crtica del constitucionalismo liberal. En efecto,
promediando los aos noventa, la mayor parte de este sector pareca haber aceptado la
legitimidad de la democracia constitucional y centraba sus esperanzas de transformacin
social en la posibilidad de que las nuevas formas de organizacin surgidas en los
procesos de transicin democrtica (fundamentalmente, las organizaciones no
gubernamentales nacionales y transnacionales) lograran movilizar el potencial
emancipador de las cortes de justicia, de manera que estas implementaran el nutrido
catlogo de derechos econmico-sociales que tanto las Constituciones nacionales como
el derecho internacional de los derechos humanos consagraban.6 Esta expectativa de
cambio social por medio de la labor de las cortes expresaba una suerte de
reconciliacin de la izquierda latinoamericana con el derecho, muy lejana a la severa
crtica que aquella haba dirigido contra este antes de las dictaduras de los aos setenta y
ochenta, y que fuera tan elocuentemente expresada por Eduardo Novoa Monreal (un
importante asesor legal de Salvador Allende), en su obra El derecho como obstculo al
cambio social.7
III. La emergencia del constitucionalismo radical (o el fin del consenso liberal)
6 Couso, Javier, The Changing Role of Law and Courts in Latin America: From an
Obstacle to Social Change to a Tool of Social Equity, en Gargarella et al. (eds.),
Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the
Poor?, Ashgate, 2006.
7 Novoa Monreal, Eduardo, El Derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI,
1975.
4

El consenso alrededor del constitucionalismo democrtico-liberal que hemos

descrito comenz, sin embargo, a erosionarse hacia los inicios de la dcada del dos mil,
producto de la gran frustracin popular respecto del funcionamiento efectivo de la
democracia constitucional en muchos pases de Amrica Latina, tanto por su
incapacidad de avanzar de manera decisiva en materia de reduccin de la pobreza y de
la desigualdad, como por su desidia para controlar la corrupcin rampante que exhiban
buena parte de las elites polticas y econmicas de la regin.
Por supuesto, para que esta frustracin pudiera ser canalizada constructivamente,
era necesaria la aparicin de una alternativa poltico-constitucional tangible y cercana.
Esta alternativa fue eventualmente provista por Venezuela, bajo el liderazgo del
entonces presidente Hugo Chvez, que no solo llev a cabo un ambicioso programa de
redistribucin, sino que promovi agresivamente en el resto de Amrica Latina el
modelo que se encontraba desarrollando en su pas. As, luego de una dcada en que la
democracia constitucional de cuo liberal domin el discurso de las elites legales de la
regin, surga un modelo alternativo que, si bien en un comienzo fue objeto de una
escasa articulacin conceptual y terica en especial en su dimensin constitucional,
eventualmente se convirti en un referente crucial para quienes no estn satisfechos con
el desempeo de la democracia constitucional clsica.
Habiendo sido uno de los pocos pases latinoamericanos que no experimentaron
las violentas dictaduras que asolaron a la regin durante las dcadas de los setenta y
ochenta, Venezuela fue el primero en iniciar un proceso poltico democrtico-radical
comprometido con transformaciones profundas. Su xito en disminuir la pobreza y
reducir la desigualdad lo transform en un modelo que inspir procesos similares en
Bolivia y Ecuador.
Lo novedoso de la experiencia de estos tres pases es que no solo han seguido
trayectorias poltico-institucionales similares, sino que han utilizado un discurso que
cuestiona explcitamente el consenso constitucional democrtico-liberal que exista
hasta los aos noventa. Cules son las caractersticas centrales de los procesos polticos
y del nuevo discurso constitucional al que aludimos?
En primer lugar, las experiencias de democracia radical de Venezuela, Ecuador y
Bolivia surgen en un contexto de completo descrdito de los sistemas democrticoliberales que les precedieron, producto de la inoperancia e impune corrupcin de sus
autoridades polticas, lo que se vio agravado por la desesperada situacin de millones de
pobres y excluidos. El descrdito del sistema poltico fue especialmente notorio en lo
5

que respecta a los partidos polticos, los cuales eran la cara visible de un sistema
considerado incapaz de velar por el bien comn. En efecto, en los tres pases
mencionados, los partidos polticos se encontraban en franca bancarrota antes del
surgimiento de las revoluciones democrtico-radicales.
La falta de legitimidad de la democracia liberal y de sus actores centrales le
facilit el trabajo a un grupo de lderes de gran carisma 8 que, si bien siguieron un
camino institucional para obtener el control del Ejecutivo y del Legislativo, una vez
instalados en el poder comenzaron un agresivo programa de rediseo constitucional
explcitamente dirigido a una refundacin poltico-social de sus respectivos Estados. En
los tres casos, estos procesos se implementaron a la par de polticas fuertemente
redistributivas, que lograron mantener los altos niveles de popularidad de los lderes
mencionados.
En los pases sealados, el proceso de instalacin de regmenes democrticoradicales fue parecido, como si hubieran seguido un mismo guin. Primero, el acceso
al control del Ejecutivo mediante procesos eleccionarios conducidos al amparo del
antiguo sistema constitucional, pero con una retrica revolucionaria que prometa
cambiar radicalmente el orden establecido. Inmediatamente despus, la convocatoria a
un referndum para consultar al pueblo acerca de la necesidad de una nueva
Constitucin, que servira para inaugurar una nueva era poltica. En tercer lugar, la
instalacin de una asamblea constituyente, encargada de elaborar la nueva carta
fundamental. Y, por ltimo, un segundo referndum para ratificar el documento
elaborado por la asamblea constituyente.
Como las Constituciones vigentes en el momento de iniciarse estos procesos no
prevean su sustitucin por nuevas cartas fundamentales, la convocatoria al referndum
para consultar al pueblo sobre la necesidad de aprobar un nuevo orden constitucional
representaba una clara transgresin a la antigua institucionalidad. Sin embargo, en el
contexto de generalizado descrdito de las instituciones polticas vigentes, los titulares
de los rganos del viejo orden constitucional no pudieron hacerlo respetar, y cedieron
as la iniciativa poltica a las nuevas autoridades. Ms all de la irregularidad anotada, es
notable que estos procesos verdaderamente revolucionarios se hayan llevado a cabo sin
recurrir a la violencia. Por otra parte, el hecho de que cada paso del cambio
constitucional tuviera la participacin popular le asegur altos niveles de legitimidad.

8 Hugo Chvez (en Venezuela), Evo Morales (en Bolivia) y Rafael Correa (en Ecuador).
6

IV. Las caractersticas de las Constituciones demcrata-radicales latinoamericanas

Quiz producto del todava escaso anlisis que la academia legal
latinoamericana ha dedicado a la experiencia constitucional de las democracias radicales
mencionadas en la seccin anterior, lo que ms se conoce de ellas es el nfasis en el
carcter plurinacional o intercultural del Estado que proclaman las cartas fundamentales
de Venezuela, Bolivia y Ecuador (en reconocimiento de la realidad multitnica de estos
pases),9 la incorporacin de mecanismos de democracia directa y, muy especialmente,
los nuevos derechos y libertades incorporados al catlogo de derechos fundamentales de
estas nuevas cartas. En efecto, es sabido que la Constitucin del Ecuador de 2008
incluy, por primera vez en el derecho constitucional comparado, lo que denomina
derechos del buen vivir (o sumak kawsay).10 Tambin se ha subrayado el que la carta
ecuatoriana considere a la propia naturaleza, o Pacha Mama, como un sujeto de
derechos fundamentales.11 Por otra parte, algunos observadores destacan el que
Venezuela, Bolivia y Ecuador incluyan en sus cartas constitucionales la especificacin
de una serie de derechos de segunda y tercera generacin (como el derecho al agua
y a la alimentacin; a un ambiente sano; a la comunicacin e informacin; a la cultura y
la ciencia; y al hbitat) o que incluyan nuevas categoras especialmente protegidas por
la Constitucin (como las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas; las
adultas y adultos mayores; los jvenes; las mujeres embarazadas; los
discapacitados; las personas con enfermedades catastrficas y los usuarios y
9 El Artculo 1 de la Constitucin de Bolivia declara que este es un Estado Unitario
Social de Derecho Plurinacional, mientras que el Artculo 1 de la Constitucin del
Ecuador declara que El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y
laico. Por otra parte, el Artculo 100 de la Constitucin de Venezuela declara que Las
culturas populares constitutivas de la venezolanidad gozan de atencin especial,
reconocindose y respetndose la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las
culturas ().
10 El Artculo 14 de la Constitucin del Ecuador establece que Se reconoce el derecho
de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice
la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
11 El Artculo 71 de de la Constitucin del Ecuador establece que La naturaleza o
Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o
nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los derechos de la
naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los principios
establecidos en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar a las personas
naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el
respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.
7

consumidores). Dicho esto, es difcil encontrar anlisis sistemticos acerca de la

organizacin del poder y de la concepcin de constitucionalismo que trasuntan las cartas
fundamentales de estos tres pases.
Si bien es difcil hacer justicia en este ensayo a procesos constitucionales tan complejos
como los llevados a cabo en Venezuela, Ecuador y Bolivia (el solo sintetizar estas
extensas cartas fundamentales tomara ms espacio del que disponemos aqu), una
mirada comparada de estas experiencias constitucionales revela importantes elementos
comunes, especialmente respecto de la forma en que se organiza el poder:
a)

El primero de ellos es el debilitamiento del principio de separacin de poderes,

especialmente en perjuicio de la judicatura que en las Constituciones de Bolivia y

Ecuador se encuentra formalmente bajo control popular o del Ejecutivo (mediante su
control del parlamento o del Consejo de la Magistratura) 12 y, en el caso de Venezuela, se
encuentra subordinada en los hechos al gobierno, producto del continuo control por
parte de este de los organismos encargados de realizar los nombramientos de los jueces.
La inexistencia de una judicatura independiente en estas tres democracias
radicales no puede ser minimizada. En primer trmino, porque ello ha impedido que
jueces autnomos del gobierno investiguen situaciones de abuso de autoridad y
corrupcin. En segundo lugar, porque junto con el control del ministerio pblico la
falta de independencia judicial ha sido utilizada en ocasiones por los gobiernos para
levantar y luego dar por acreditados cargos de corrupcin falsos dirigidos contra
adversarios polticos, lo que ha inhibido (o, directamente, impedido) a rivales
competitivos electoralmente de presentarse a comicios presidenciales o de otro tipo.
Finalmente, el control de las cortes de justicia ha protegido a los gobiernos de
objeciones jurisdiccionales cuando han avanzado sobre la prensa opositora o
independiente, aunque debe subrayarse que todos los gobiernos mencionados han tenido
12El Artculo 182 de la Constitucin de Bolivia establece la eleccin universal de los altos magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia: Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia
sern elegidas y elegidos mediante sufragio universal. La Asamblea Legislativa Plurinacional efectuar
por dos tercios de sus miembros presentes la preseleccin de las postulantes y los postulantes por cada
departamento y remitir al rgano electoral la nmina de los precalificados para que ste proceda a la
organizacin, nica y exclusiva, del proceso electoral, lo que se reitera en el caso del Tribunal
Constitucional, ya que el Artculo 198 prescribe que Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional se elegirn mediante sufragio universal, segn el procedimiento, mecanismo
y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. Por su parte, el Artculo 183 de la
Constitucin del Ecuador prescribe: Las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia sern elegidos
por el Consejo de la Judicatura conforme a un procedimiento con concurso de oposicin y mritos,
impugnacin y control social. Se propender a la paridad entre mujer y hombre.

cuidado de no eliminar completamente a los medios disidentes. Dicho esto, es muy

probable que la impune hostilizacin ejercida sobre la prensa independiente u opositora
haya generado un efecto inhibidor (chilling effect), que se traduce en autocensura y, en
general, en un dbil escrutinio de los actos del gobierno.
b) |Otro elemento comn a las tres experiencias que analizamos es la exacerbacin del
poder del Ejecutivo mediante el otorgamiento de facultades poco comunes en los
sistemas presidencialistas de las democracias constitucionales, como la prerrogativa de
disolver el Parlamento que ejerce el presidente en Ecuador cuando, a su juicio, el
anterior obstruya de forma reiterada e injustificada () el Plan Nacional de Desarrollo,
o por grave crisis poltica.13 Esta facultad se otorg tambin por la Constitucin
venezolana al Ejecutivo, lo que no deja de ser peculiar en un sistema en que la
disolucin del Legislativo no implica la cada del gobierno, como ocurre en los
regmenes parlamentarios.14 Otro ejemplo de exacerbacin del poder presidencial es la
facultad de decretar estados de excepcin constitucional sin tener que consultar al poder
legislativo y sin que exista una revisin judicial de dicho decreto hasta despus de
transcurridos ocho das, que es lo que dispone la Constitucin de Venezuela.15
c)Finalmente, cabe subrayar que, con el declarado objetivo de hacer ms fluido el
vnculo entre el poder soberano del pueblo con los rganos del Estado, en dos de las tres
Constituciones democrtico-radicales que comentamos (la de Venezuela y la de
Ecuador) se elimin el bicameralismo, lo cual ha facilitado la posibilidad de que un
mismo grupo poltico controle tanto el poder ejecutivo como el legislativo.
13 El Artculo 148 de la Constitucin del Ecuador seala que La Presidenta o Presidente de la Repblica
podr disolver la Asamblea Nacional cuando, a su juicio, esta se hubiera arrogado funciones que no le
competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional; o si de forma
reiterada e injustificada obstruye la ejecucin del Plan Nacional de Desarrollo, o por grave crisis poltica
y conmocin interna. Esta facultad podr ser ejercida por una sola vez en los tres primeros aos de su
mandato.

14 El Artculo 236 de la Constitucin de Venezuela establece que Son atribuciones y

obligaciones del Presidente o Presidenta de la Repblica: N 21: Disolver la Asamblea
Nacional en el supuesto establecido en esta Constitucin.
15 El Artculo 339 de la Constitucin de Venezuela establece que El decreto que
declare el estado de excepcin, en el cual se regular el ejercicio del derecho cuya
garanta se restringe, ser presentado, dentro de los ocho das siguientes de haberse
dictado, a la Asamblea Nacional o a la Comisin Delegada, para su consideracin y
aprobacin, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se
pronuncie sobre su constitucionalidad ().
9

Sintetizando, e intentando identificar el hilo conductor que une al diseo

constitucional de Venezuela, Bolivia y Ecuador, este pareciera ser la concentracin del
poder poltico en torno al Ejecutivo, de manera de dotarlo de facultades suficientes
como para avanzar en transformaciones econmico-sociales profundas.
V. La articulacin terico-conceptual del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
A diferencia de experiencias de concentracin del poder en torno al Ejecutivo
que ocurrieron en el pasado en Amrica Latina, en esta ocasin algunos intelectuales y
operadores legales de estos procesos demcrata-radicales han ensayado la articulacin
de un discurso constitucional que defiende abiertamente la concentracin del poder
poltico y la idea de que, mientras menos mediacin institucional exista entre el poder
popular y el gobierno, mejor. El intento ms importante en este sentido es el de dos
asesores directos de los procesos constituyentes de los pases que venimos analizando.
Me refiero al trabajo de los constitucionalistas espaoles Roberto Viciano y Rubn
Martnez Dalmau, quienes utilizan la expresin Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano16 para identificar los pilares centrales de esta filosofa constitucional,
que ellos distinguen cuidadosamente de esa variante del constitucionalismo liberal
conocida como neoconstitucionalismo.
De acuerdo con Viciano y Martnez Dalmau, el nuevo constitucionalismo
latinoamericano surgido al amparo de las experiencias democrtico-radicales de
Venezuela, Ecuador y Bolivia representara una superacin del constitucionalismo
liberal en todas sus variantes (incluido el neoconstitucionalismo), ya que contribuye a
resolver la crisis de legitimidad de las democracias contemporneas. En palabras de
estos autores, la preocupacin central del nuevo constitucionalismo:
() no es solo la dimensin jurdica de la Constitucin sino, en un primer
orden, su legitimidad democrtica. En efecto, si el constitucionalismo es el
mecanismo por el que la ciudadana determina y limita el poder pblico, el
primer problema del constitucionalismo debe ser garantizar la traslacin fiel de
la voluntad del poder constituyente (del pueblo) y certificar que solo la soberana
popular, directamente ejercida, pueda determinar la generacin o la alteracin de
16 Viciano, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Se puede hablar de un Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?, Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf .
10

las

normas

constitucionales.

constitucionalismo

recupera

Desde

este

el

origen

punto

de

vista,

el

radical-democrtico

nuevo
del

constitucionalismo jacobino, dotndolo de mecanismos actuales que pueden

hacerlo ms til en la identidad entre voluntad popular y Constitucin.17
Como se puede apreciar en el prrafo transcrito, para Viciano y Martnez
Dalmau el sello distintivo del nuevo constitucionalismo es su fidelidad a la voluntad
del poder constituyente del pueblo en aras de dotar de legitimidad a regmenes que han
entrado en descrdito. De ah que promuevan la unidad de los poderes del Estado, en
lugar de la separacin de poderes propia de lo que denominan el viejo
constitucionalismo. En efecto, y apelando a la importancia de la innovacin
constitucional, sostienen que se deben evitar los trasplantes o injertos, tpicos del viejo
constitucionalismo y ponen como ejemplo de innovacin la superacin venezolana de
la tradicional divisin tripartita de los poderes del estado.18
Sin perjuicio de lo contradictorio que aparece con la propia idea de
constitucionalismo el descartar el principio de separacin de poderes del Estado,
Viciano y Martnez Dalmau son, sin embargo, enfticos en sostener que el nuevo
constitucionalismo se distingue del populismo en que no abandona el derecho
constitucional. En sus palabras: el avance democrtico se realiza en el marco de la
constitucin, y no a travs de una relacin directa entre lder y las masas.19
Partiendo de la premisa de que las constituciones del viejo constitucionalismo
se limitaron a la organizacin del poder del Estado y al mantenimiento en algunos casos
de los elementos bsicos de un sistema democrtico formal, 20 lo cual sera del todo
inadecuado en una era en que la ciudadana exige mucha ms participacin, los autores
sostienen que ello gatill la necesidad constituyente, esto es, la conciencia ciudadana
de que las cosas solo cambiarn si se produce una refundacin constitucional que
redefina las bases polticas, econmicas y sociales del Estado. En otras palabras, la
necesidad constituyente sera el resultado de una crisis de legitimidad constitucional
17 Viciano, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Aspectos generales del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, en El nuevo constitucionalismo en Amrica
Latina, Corte Constitucional del Ecuador, 2010, p. 18.
18 Viciano, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Se puede hablar de un Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?, op. cit.,
pp. 14-15.
19 Ibd., p. 7.
20 Ibd., p. 9.
11

que solo puede resolverse mediante lo que Viciano y Martnez Dalmau denominan un
referndum activador del proceso constituyente, que es luego ratificado por un
referndum de aprobacin. El objetivo, segn explicitan, es asum(ir) la necesidad de
legitimar ampliamente un proceso constituyente revolucionario.21
El foco en el momento constituyente que exhiben estos autores deriva de su
conviccin de que con la excepcin de la Constitucin colombiana de 1991 Amrica
Latina no habra tenido antes de las experiencias radical-democrticas analizadas
procesos constituyentes plenamente democrticos. En sus palabras:
El nuevo constitucionalismo latinoamericano es un constitucionalismo sin
padres () porque desde la independencia Amrica Latina ha carecido de
procesos constituyentes ortodoxos, esto es, plenamente democrticos ()
habiendo en cambio experimentado una multitud de procesos constituyentes
representativos de las elites.22
Consecuente con esta manera de entender el constitucionalismo, y mostrando
una actitud poco comn en autores del norte global, que suelen plantear sugerencias a
pases del sur global que no promoveran en sus propias naciones, Martnez Dalmau
ha sugerido aplicar la misma receta constitucional por la que trabaj en Amrica
Latina a su propio pas, a propsito de la crisis que han experimentado la economa y el
sistema poltico espaoles en los ltimos aos. En efecto, en su escrito Qu hacer
cuando lo que llaman democracia se cae a pedazos,23 Martnez Dalmau responde a esta
provocativa pregunta proponiendo que su pas se embarque en un proceso de
refundacin

constitucional

mediante

una

asamblea

constituyente

plenamente

democrtica, similar a los realizados por Venezuela, Ecuador y Bolivia.

Otro concepto que aparece recurrentemente en el esfuerzo de articulacin tericoconceptual del nuevo constitucionalismo ensayado por Viciano y Martnez Dalmau es
el de constitucionalismo comprometido. Aunque menos elaborado que otros aspectos
del paradigma que defienden, este parece sugerir que al menos hasta que se hayan
erradicado las condiciones de desigualdad y exclusin propias de las sociedades
21 Ibd., p. 12.
22 Ibd., p. 8.

23 Martnez Dalmau, Rubn, Qu hacer cuando lo que llaman democracia se cae a

pedazos, disponible en: http://www.rebelion.org/noticia.php?id=163446.
12

latinoamericanas, el nuevo constitucionalismo implica un compromiso con polticas

econmico-sociales revolucionarias. Un problema de la ambigedad de este concepto es
que ha servido para alimentar la retrica de amigos y enemigos que especialmente
Chvez y Correa desplegaron en los ltimos aos y que, en el caso del primero, lo
llev a rebautizar a las fuerzas armadas venezolanas Fuerza Armada Nacional
Bolivariana, de manera de evocar la Revolucin Bolivariana que Chvez
implement hasta el momento de su muerte. Si bien no cabe exagerar el impacto de este
gesto simblico, nos parece que representa el tipo de distorsin que puede generar la
ambigua nocin de constitucionalismo comprometido.24
Finalmente, y de manera consistente con la fetichizacin del momento
constituyente que exhibe el nuevo constitucionalismo, este propone una metodologa
de interpretacin constitucional de cuo originalista. En efecto, y en marcado
contraste con lo propuesto por el neoconstitucionalismo, Viciano y Martnez Dalmau
enfatizan que lo importante:
es la voluntad de permanencia de la voluntad del constituyente, que busca ser
resguardada contra del olvido o abandono por parte de los poderes constituidos
una vez que la constitucin comience un periodo de normalidad.25
As, la obsesin por blindar la voluntad constituyente contra la natural
evolucin que suele imprimir la jurisdiccin constitucional a las cartas fundamentales
llev a los redactores de la Constitucin de Bolivia de 2009 a incorporar una clusula
especial que establece precisa y determinadamente la forma en que el Tribunal
Constitucional debe ejercer su labor jurisdiccional:
24Para ilustrar este punto, imagine el lector que un partido o movimiento que alcanza
una mayora circunstancial (por elevada que sea) rebautizara las fuerzas armadas con su
propio nombre (como Ejercito Justicialista o Fuerzas Armadas Kirchneristas en la
Argentina, o Ejercito Prista en Mxico). Los smbolos pesan en poltica y, cuando se
efecta un gesto de esta naturaleza, implcitamente se anuncia una aspiracin de
identificacin de quienes tienen el monopolio de la fuerza coactiva del Estado con solo
uno de los sectores en que se distribuyen las preferencias polticas de los ciudadanos.
Algo parecido ha ocurrido con la retrica que ha acompaado a los lderes que han
dirigido los procesos democrtico-radicales analizados, con la excepcin de Morales. En
efecto, Chvez en Venezuela y Correa en Ecuador cayeron con frecuencia en la retrica
de distinguir a los ciudadanos entre patriotas (aquellos que los apoyan) y enemigos
de la patria o traidores (los opositores) en los procesos electorales.
25 Viciano y Martnez Dalmau, Se puede hablar de un Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?, op. cit., p. 16.
13

En su funcin interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicar

como criterio de interpretacin, con preferencia, la voluntad del constituyente,
de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, as como el tenor literal
del texto.26
Esta rigidez interpretativa responde al intento de proyectar hacia el futuro
(congelar, diramos) lo decidido por el pueblo soberano en el momento constituyente
original. Adicionalmente, y con el objeto de facilitar el control poltico de este mandato
constitucional de lealtad judicial a la voluntad del constituyente, el nuevo
constitucionalismo se opone a mtodos de control difuso de constitucionalidad de las
leyes.
VI. La difcil relacin entre el nuevo constitucionalismo latinoamericano y la justicia
internacional de los derechos humanos
Si, como hemos visto en las secciones precedentes, el nuevo constitucionalismo
latinoamericano se define por su estrecha relacin con la soberana expresada en el
momento constituyente revolucionario, no debe sorprender que los pases que adhieren
a esta forma de entender el constitucionalismo tengan una difcil relacin con el derecho
internacional, y en especial con la jurisdiccin internacional. Esto es, precisamente, lo
que ha ocurrido en Venezuela y Ecuador en relacin con el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. En efecto, dado que a diferencia de lo que ocurre con las cortes
nacionales el Ejecutivo no controla a los rganos judiciales y cuasijudiciales del
Sistema Interamericano y, por tanto, no incide en la forma en que la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos interpretan el Pacto de San Jos, dichos Estados
han sido recurrentemente condenados o criticados por el Sistema Interamericano en
aos recientes, en especial en materia de libertad de expresin y debido proceso.
De ah que no deba sorprender en lo absoluto que el gobierno de Venezuela haya
denunciado el Pacto de San Jos en septiembre de 2012 (lo que le permitir no estar
sujeto a fallos adversos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el futuro). En efecto, la drstica determinacin que adopt es consistente con el fuerte
apego a la soberana del constituyente nacional y su hostilidad hacia sistemas judiciales

26 Vase el Artculo 196 nmero II de la Constitucin de Bolivia.

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alejados de la voluntad popular y que, por lo dems, utilizan criterios interpretativos

alejados del tenor literal de la carta que aplican.
Por otra parte, y tomando en cuenta que la accin de Venezuela en relacin con
el Sistema Interamericano parece coherente con los elementos centrales del nuevo
constitucionalismo, no debiera extraar que en un futuro cercano tanto Bolivia como
Ecuador sigan el ejemplo venezolano y tambin abandonen el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. No se trata de ser pjaro de mal agero, sino ms bien de
constatar que, desde la perspectiva de un modelo constitucional que pone tanto nfasis
en la voluntad soberana fundacional de la revolucin popular que dio lugar a las nuevas
cartas fundamentales (incluso al punto de intentar controlar la futura interpretacin que
se haga de dichos textos por parte de los tribunales), resulta inaceptable que un grupo de
jueces extranjeros adopten decisiones que pueden resultar contradictorias con las de la
soberana nacional constituyente. Dicho en otras palabras, y aun considerando que el
problema de la relacin entre derecho constitucional domstico y la justicia
internacional de los derechos humanos ha recibido escasa atencin por parte de los
idelogos del nuevo constitucionalismo, parece evidente que existe incompatibilidad
entre un sistema de proteccin de los derechos humanos que pretende estar por encima
de la soberana nacional y un constitucionalismo que se resiste a cortar con el momento
fundacional.
Por otra parte, de no abandonar el Sistema Interamericano, es muy probable que
la falta de independencia de las judicaturas que existe en Ecuador y Bolivia genere un
aumento de los casos internacionales en contra de dichos Estados, lo que
inevitablemente agudizar la contradiccin entre un modelo que acepta los lmites del
poder poltico (el constitucionalismo liberal, que es el que promueve el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos), y otro que no ve mayor conflicto en el ejercicio
ilimitado del poder por parte de gobiernos que emanan de la voluntad del pueblo (el
nuevo constitucionalismo).
VII. Conclusin
En este ensayo, luego de describir el contexto en que surgieron las experiencias
democrtico-radicales de Venezuela, Bolivia y Ecuador, hemos analizado el que es
quiz el intento ms elaborado por articular un discurso constitucional adaptado a ese
tipo de democracias, esto es, el trabajo de Roberto Viciano y Rubn Martnez Dalmau,
especialmente su articulacin de lo que denominan nuevo constitucionalismo.
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Ms all de que para muchos esta forma de constitucionalismo no es tal, puesto

que renuncia al reconocimiento de que todo gobierno debe respetar los lmites
impuestos por una carta fundamental que debe ser adjudicada por rganos judiciales
independientes, es interesante constatar que (en contraste con la indiferencia que
pasadas experiencias populistas latinoamericanas tuvieron respecto de la Constitucin),
las experiencias democrtico-radicales analizadas ms arriba adhieren al menos
nominalmente a la idea de constitucionalismo, y se focalizan en particular en lo que
denominan el momento constituyente.
Dicho esto, a mi juicio parece claro que el denominado nuevo
constitucionalismo tiene poco de constitucionalista, dada su hostilidad respecto de la
separacin de poderes y en especial la independencia de la judicatura y su pretensin
de perpetuar el momento soberano del proceso constituyente como el hito
constitucional por excelencia. Por otra parte, es importante tomarse en serio y entablar
un dilogo crtico con este discurso, dado que la democracia liberal-representativa
atraviesa por una severa crisis no solo en Amrica Latina, sino tambin en Europa y en
los Estados Unidos.
En efecto, quiz existe una escasa consciencia en el norte global sobre cmo el
dficit democrtico europeo y las distorsiones de la democracia estadounidense han
contribuido a un desprestigio generalizado de la democracia liberal en el resto del
mundo. En el caso de Europa, en especial a partir de la crisis econmica iniciada en
2009, la poblacin percibe una tendencia elitista (de cuo tecnocrtico) que se traduce
en que decisiones de gran impacto en la vida cotidiana de las personas son tomadas en
lugares alejados del ciudadano medio, que las experimenta como imposiciones. En el
caso de Estados Unidos, su antiguo rol de promotor de los ideales de la democracia y el
estado de derecho ha sido pulverizado. Esto ocurre, por un lado, a causa de la
inaceptable situacin de Guantnamo; por otro, por la generalizada percepcin de que
su forma de gobierno se est transformando en un rgimen a medio camino entre una
democracia representativa y una plutocracia, dado el papel crucial que juega el dinero
tanto en los procesos electorales como en el legislativo y regulatorio, como resultado del
rol contramayoritario que juega el lobby, que aborta iniciativas que cuentan con el
apoyo del pueblo y promueve otras que son financiadas por quienes tienen ms dinero.
En el caso de Guantnamo, el dao fue ms fuerte una vez que el presidente
Obama accedi al poder y continu con la poltica de su predecesor, ya que su apoyo a
esta aberracin constitucional revel que lo ocurrido no era un capricho republicano,
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sino una poltica de Estado. Esto, ms la exacerbacin de la poltica de los asesinatos

selectivos sin juicio previo de extranjeros y nacionales mediante aviones no tripulados,
ha daado la credibilidad que al menos las administraciones demcratas haban
conseguido labrar en materia de derechos humanos desde el gobierno del presidente
Carter. Los hechos mencionados han, por as decirlo, transformado a los Estados Unidos
en un ejemplo de Estado iliberal a los ojos de no pocos latinoamericanos, lo cual, por
su parte, ha creado la excusa perfecta para sectores de la izquierda de la regin que no
creen, as a matter of principle, en el ideal de un gobierno limitado.
Confrontados con este escenario, cabe preguntarse por el desarrollo probable
que tendrn los experimentos de constitucionalismo radical que hemos analizado. Una
de las cosas que parecen claras es que al contrario de experiencias i-liberales
anteriores en general estos regmenes son rigurosos en respetar la voluntad popular
expresada en el voto. Esto ltimo, aunque es por supuesto insuficiente desde el punto de
vista de la teora democrtico-constitucional liberal, representa una importantsima
vlvula de escape que puede permitir la evolucin de estas experiencias hacia otros
modelos, sin que se recurra a la violencia. Dicho esto, de institucionalizarse
constitucionalmente la retrica de los lderes venezolanos Chvez y Maduro en el
sentido de que solo una parte de la ciudadana representa los intereses nacionales, los
procesos eleccionarios podran ser las prximas vctimas de esta forma de entender la
poltica y el constitucionalismo.
Para

terminar

con

estas

reflexiones

finales

respecto

del

nuevo

constitucionalismo latinoamericano, es importante subrayar que este representa el

abandono, de parte de la izquierda latinoamericana, de las expectativas que tuvo en los
aos noventa del siglo pasado sobre las posibilidades emancipadoras de las cortes
constitucionales. Asimismo, el desafo que representa el constitucionalismo radical que
se ha analizado hace urgente plantearse la pregunta de cunta desigualdad socioeconmica resiste una democracia liberal. En efecto, mirado en retrospectiva, no
debiera sorprender que en pases en que mayoras indgenas (como en Bolivia) o
empobrecidas (como en Ecuador y Venezuela) fueron sistemticamente postergadas por
el sistema poltico surgieran lderes que apelaran en forma directa a las masas
prometiendo barrer con las instituciones que permitieron durante aos tanta injusticia.
Si bien el resultado de los procesos democrtico-radicales que ellos han llevado adelante
es preocupante desde una perspectiva constitucionalista ortodoxa, no se puede decir que
aquello que reemplazaron funcionara mucho mejor.
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Finalmente, puede ser til tener en cuenta las experiencias analizadas de manera
preliminar en este trabajo, incluso en los pases del norte global, ya que los dficits
democrticos, el rol distorsionador del dinero en la poltica y otros elementos elitistas de
cuo tecnocrtico son mucho ms generalizados de lo que se piensa, lo que podra llevar
a que el tipo de soluciones adoptadas en las democracias radicales analizadas en este
ensayo pudieran adoptarse en lugares impensados.

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