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PROCESSO
LEGAL
E
DOS
PRINCPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO INAUGURADO COM A
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Leonardo Vizeu Figueiredo
Procurador Federal
1 INTRODUO
O presente artigo se prope a perfazer um cotejo jurdico sobre a importncia que os
direitos processuais constitucionais, em seus consectrios principiolgicos do devido processo
legal, da razoabilidade e da proporcionalidade, desempenham dentro do Estado Democrtico
de Direito inaugurado na ordem jurdico-constitucional brasileira com a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988.
Para tanto, iniciar-se- uma breve anlise sobre o processo de reengenharia poltica
que culminou com a queda do modelo europeu de Estado Absolutista, inaugurando o modelo
estatal de democracia consubstanciada na garantia legal.
Ato contnuo, passa-se a um estudo sobre o papel que os direitos e garantias
fundamentais exercem dentro do modelo de democracia constitucional adotado, perfazendose, seguidamente, a um cotejo histrico e cientifico do devido processo legal, analisando sua
evoluo e seu papel atual dentro da Repblica brasileira.
2 DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O estudo dos direitos fundamentais encontra-se intrinsecamente ligado ao nascimento
do Estado Democrtico de Direito e aos movimentos sociais que ocorreram, principalmente,
nos Sc. XVIII e XIX.
A queda do Estado Absolutista, como dito, marcou o fim dos regimes autoritrios
monrquicos europeus, que enfeixavam todo o poder e funes estatais em torno da pessoa
do Soberano, confundindo a esfera de domnio pblico e a esfera de domnio privado.
O Estado Absolutista tinha como principais caractersticas a concentrao de funes
pblicas nas mos do monarca, que governava com legitimao divina e metafsica sustentada
pelo clero, bem como em carter vitalcio e com direito a sucesso hereditria de poder.
Em face desse modelo, que no permitia participao popular na conduo dos negcios
pblicos do Estado, a ento a casta oprimida no o clero passou a exigir novos direitos,
abalizados em valores polticos at ento inditos. Tal movimento de reconfigurao de
engenharia estatal pautou-se na necessidade de se estipular um regime que protegesse os
novos valores sociais e garantisse o atendimento dos anseios dos diversos segmentos da
sociedade.
Conforme muito bem apontado por Emmanuel Joseph Sieys 1, a sociedade era
estratificada em trs segmentos, os quais o autor denominava de Estados, a saber, a
Monarquia, classe dominante, detentora de terras e exrcitos; o Clero, classe que dava
sustentao ideolgica Monarquia, promovendo sua manuteno no poder; e a Burguesia,
classe que sustentava economicamente as outras duas, em troca de proteo social
(manuteno da ordem interna e proteo de invases externas). Vale ressaltar que este pacto
social sustentou politicamente o modelo absolutista, uma vez que, podemos entender poltica,
como a arte de defesa dos interesses da sociedade.
SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte, Burguesa Quest-ce que l Tiers tat?. 4. ed. Traduo de Norma Azevedo. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2001.
consagrou-se com a positivao dos direitos polticos e com o nascimento dos partidos de
representao popular.
2.4 Pluralismo social e justia distributiva
Aps a efetivao dos valores polticos idealizados como basilares do novo modelo de
Estado, ao qual se denominou Liberal, ante o regime de garantia de liberdades individuais e
proteo ao domnio privado, mister se fez garantir proteo aos segmentos sociais
marginalizados, minoritrios e, conseqentemente, excludos do processo de produo e
repartio de riquezas. Tal processo de excluso social foi apontado por pensadores como
Friedrich Hegel (1770-1831) e Karl Marx (1818-1883), notadamente a excluso social e a
explorao do proletariado pelos detentores dos fatores de produo.
No campo jurdico, o processo de proteo social e distribuio de riquezas foi efetivada
mediante a normatizao dos direitos sociais (trabalho, previdncia, assistncia social, sade,
educao, lazer, etc.). Todavia, a fim de se efetivar as polticas pblicas de cunho social,
mister se fez ao Estado intervir em sua ordem econmica, com o fito de direcion-la para a
consecuo de seus objetivos, atendendo ao interesse coletivo e promovendo o bem-estar
social.
Da juno de todos estes valores scio-polticos, foi concebido o Estado Democrtico de
Direito, que pode ser conceituado como a Nao juridicamente organizada em torno da
Constituio e leis, cujos representantes gozam do crisma da aprovao popular, tendo
atuao disciplinada e limitada pelo ordenamento jurdico.
Observe-se que tal modelo estatal encontra-se presente em, praticamente, todos os
textos constitucionais editados aps a 2 Guerra mundial, estando em nossa atual Carta
Poltica, conforme quadro abaixo:
Valores Polticos
Constituio da
autoridade poltica
Ordem Jurdica
Direitos Pblicos:
Administrativo e
Constitucional
Direitos Privados:
Cveis e Empresariais
Direitos eleitorais e
polticos
Conteno da
autoridade poltica
Representao dos
interesses da
sociedade
Justia distributiva e Direitos sociais e
pluralismo social
econmicos
Normas Constitucionais
Organizao do Estado e da
Administrao Pblica
Direitos e Garantias
Fundamentais
Constituio do Poder e
Separao das Funes do
Estado
Ordem Econmica e Social
CRFB
Art. 1, 3 e 4;
Arts. 18 a 43;
Arts. 136 a 169;
Art. 5;
Arts. 12 a 13
Arts. 1, p.., e
2; Arts. 14 a 17;
Arts 44 a 135;
Arts. 6 a 12; Arts.
170 a 232;
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Por direitos fundamentais, tanto a doutrina quanto o ordenamento jurdico ptrio
discorrem aos mais diversos conceitos. Na lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, direitos
fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados
espao-temporalmente 2. Por sua vez, conforme positivado no ordenamento jurdicoconstitucional tedesco, a saber, a Lei Fundamental de Bonn (Constituio Alem, de 1949):
Art.1 (3). Os direitos fundamentais a seguir discriminados constituem direito imediatamente
aplicvel para os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
No que se refere doutrina indgena, Nagib Slaibi Filho nos d a seguinte lio:
Agora, em que se compreende que nos direitos fundamentais esto as
prestaes de servios essenciais existncia e ao desenvolvimento da pessoa,
devemos estender o conceito para notar que a declarao de direitos, alm de
2
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
a)
b)
c)
d)
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgan. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
Para uma melhor leitura sobre o tema, vide: SILVA, Vrgilio Afonso. A Constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais
nas relaes privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
Nesse sentido, vide: MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
e)
f)
g)
h)
i)
j)
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
4 GARANTIAS FUNDAMENTAIS
So todas as medidas assecuratrias do exerccio de um direito fundamental. Assim, as
garantias fundamentais so estabelecidas pelo legislador como manto de proteo aos direitos
fundamentais. Via de regra, para cada direito fundamental, entendendo-se esse como o valor
social essencialmente qualificado e protegido juridicamente no texto constitucional, outorgamse garantias. Uma vez violada a garantia, e por corolrio o direito, o texto constitucional
estabelece remdios constitucionais para defesa destes, conforme quadro exemplificativo
adiante:
Direito Fundamental
Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e
propriedade,
nos
termos
seguintes: [...]
Garantia Fundamental
LXI - ningum ser preso seno
em flagrante delito ou por ordem
escrita
e
fundamentada
de
autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
Remdio Constitucional
LXVIII
conceder-se-
"habeas-corpus" sempre que
algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder;
11
MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na
Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
a) due process of law: ningum ser privado de seus bens ou liberdade sem o devido
processo legal (garantia da justa indenizao na desapropriao para uso pblico);
b) trial by jury (jury trial): direito ao julgamento por jri independente e imparcial;
c) no self incrimination: vedao auto incriminao forada (produo de provas
contra si mesmo);
d) doble jeopardy: proibio ao duplo julgamento pelo mesmo fato;
e) ex post facto law: proibio da retroatividade das leis;
f) bill of attainder: vedao a julgamentos sumrios.
Com a 6 emenda, consagrou-se o direito de defesa e de contraditrio como corolrio
do devido processo legal, que se traduz na faculdade de inquirir e confrontar testemunhas,
faculdade de arrolar testemunhas para defesa, direito a ser assistido por um advogado.
Outrossim, incorporou-se o speedy and public trial, que direito a um julgamento clere e
pblico, bem como o fair notice, que se traduz no direito de ser informado sobre a natureza e
sobre a identidade da autoridade em caso de acusao.
Por sua vez, a 9 emenda trouxe as seguintes inovaes:
a) conhecimento prvio das provas de acusao;
b)
c)
Por fim, em 1863, os Estados Unidos da Amrica promoveram a abolio de seu regime
escravocrata, aps a vitria dos Estados do Norte na Guerra de Secesso, consagrando os
direitos cidadania, igualdade e as liberdades civis. Todavia, somente em 1954, no caso
Brown X Board of Education, a segregao racial foi abolida do sistema educacional dos EUA,
mediante deciso da lavra do Chief of Justice Warrem, da Suprema Corte. Como conseqncia
de toda essa querela, apenas em 1967, mediante concesso de tutela de jurisdio
constitucional em right of injunction pela Suprema Corte, a primeira aluna negra foi aceita em
uma Universidade Norte Americana, tendo sua matrcula e entrada garantida pela Guarda
Nacional.
5.2 Direito Constitucional Ptrio
No que tange ao direito constitucional ptrio, o devido processo legal, com seus
consectrios lgicos de contraditrio e ampla defesa, somente passou a constar
expressamente com a Constituio da Repblica Federativa de 1988, no art. 5, LIV e LV, in
verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Por sua vez, o princpio do devido processo legal possui consectrios que lhes so
peculiares e do fortes desdobramentos, mormente no que se refere moderao da vontade
estatal legislativa e executiva por parte do Judicirio, a saber, a razoabilidade e a
proporcionalidade.
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Ns, por conseguinte, representantes dos Estados Unidos da Amrica, reunidos em Congresso Geral, apelando para o Juiz Supremo
do mundo pela retido de nossas intenes, em nome e por autoridade do bom povo destas colnias, publicamos e declaramos
solenemente: que estas colnias unidas so de direito e tm de ser Estados livres e independentes, que esto desoneradas de
qualquer vassalagem para com a Coroa Britnica, e que todo vnculo poltico entre elas e a Gr-Bretanha est e deve ficar totalmente
dissolvido; e que, como Estados livres e independentes, tm inteiro poder para declarar guerra, concluir paz, contratar alianas,
estabelecer comrcio e praticar todos os atos e aes a que tm direito os estados independentes. E em apoio dessa declarao,
plenos de firme confiana na proteo da Divina Providncia, empenhamos mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa
sagrada honra minha livre traduo; (grifo nosso).
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No original: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in unreasonable restraint of trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. (). [15 U.S.C.A. 1].
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No original: The legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test, as whether it restrains
competition. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The
true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or
whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordinarily consider the
facts peculiar to the business to which the restraint is applied; its conditions before and after the restraint was imposed; the nature of
the restraint and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the
particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an
otherwise objectionable regulation or the reverse; but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to
predict consequences.
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7 DA PROPORCIONALIDADE
Trata-se de postulado jurdico-diretivo que permite ao Judicirio controlar os efeitos dos
atos do Executivo e do Legislativo, coibindo expressamente os atos excessivos. O Estado
Democrtico de Direito, em verdade, se constitui em um Estado de Legalidade Proporcional,
em que todas as normas jurdicas de cerceamento das liberdades individuais devem possuir
meios adequados persecuo de seus fins.
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Podemos defin-lo como o princpio que exige que o ato praticado pelo administrador
pblico guarde relao de proporcionalidade, justia, sensatez, coerncia e adequao com os
fins pretendidos. Destarte, resta claro que a razoabilidade e a proporcionalidade funcionam
como um limite lgico atuao discricionria do administrador pblico, devendo ser utilizados
como parmetros para que, no caso concreto, se busque sempre o tratamento necessrio,
evitando-se excessos e arbitrariedades.
7.1 ORIGENS HISTRICAS E DOUTRINRIAS
Mesmo que no se possa definir um marco inicial para a doutrina da proporcionalidade,
desde a antiguidade j possvel identificar sua presena em pensadores de renome. Nessa
linha, Aristteles, na obra tica, Tomo V, definia que o justo uma das espcies do gnero
proporcional [...] o proporcional o meio termo [...] a injustia leva ao excesso e a falta.
Com a instituio do Estado do bem-estar social (Welfare State), houve uma natural
ampliao do rol de competncias do Poder Executivo, no sentido de efetivar todas as
prestaes positivas de realizao dos ditames de justia social e de existncia digna. Assim, o
princpio da proporcionalidade se tratou de importante instrumento limitador da ao do Poder
Pblico, mormente no que se refere ao controle dos limites do poder de polcia administrativa.
Por tais razes comumente conhecido como princpio do no-excesso.
O primeiro trabalho doutrinrio especfico sobre o princpio da proporcionalidade de
autoria do jurista tedesco Rupprecht V. Krauss, sendo uma monografia elaborada em 1955. No
Brasil, Miguel Seabra Fagundes e Luciano Ferreira Leite foram os primeiros doutrinadores a
tratar do tema, quando do estudo do controle judicial do ato administrativo.
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CONVERGNCIAS
E
PROPORCIONALIDADE
DIVERGNCIAS
ENTRE
RAZOABILIDADE
da medida
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proporcionalidade
razoabilidade
so
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O Estado manifesta sua vontade atravs dos seus poderes constitudos, cuja
competncia legal encontra-se prevista diretamente no texto constitucional, sendo este, fruto
do exerccio de poder constituinte. Observe-se que a constituio se trata de documento que
representa a garantia maior de conduo harmnica vida da Nao, assegurando que o Poder
Pblico seja direcionado para a realizao do bem estar-social, do respeito aos direitos
fundamentais, traduzindo-se, ainda, em instrumento de conduo e limitao dos poderes
constitudos em face das liberdades e direitos fundamentais, constitucionalmente previstos.
Ao legislativo compete realizar o processo de conduo poltica da vida na Nao, por
meio de representantes eleitos pela sociedade, que vo defender os interesses desses,
discutindo e debatendo os temas que mais afligem a populao, a fim de escolherem os
valores a serem tutelados e obedecidos de forma obrigatria por todos. Para tanto, do aos
valores que julgam ser essenciais para a vida harmnica em sociedade fora de norma
jurdica, cuja instrumentalizao se perfaz com a promulgao de leis, sendo essas o ato pelo
qual o poder constitudo legislativo se manifesta. Por sua vez, ao poder constitudo executivo
compete garantir o imprio da lei e sua devida obedincia por parte da populao, podendo,
inclusive, cercear o exerccio de liberdades individuais, desde que exclusivamente vise
realizao e a garantia do bem estar-coletivo. Manifesta-se atravs da edio de atos
administrativos, que objetivam, precipuamente, garantir o respeito e a realizao das leis. Por
fim, ao judicirio compete realizar o justo, pondo termos aos conflitos de interesses existentes
entre os cidados e entre e o Poder Pblico. Para tanto, mister se faz que haja garantia de
acesso s Cortes de Justia, o que somente possvel por intermdio de suas funes
essenciais, a saber, o Ministrio Pblico, que representa a garantia de acesso e a defesa dos
interesses transindividuais da sociedade, das procuradorias e advocacias pblicas, que
representam a garantia de acesso e defesa dos interesses do prprio Estado, as defensorias
pblicas, que representam a garantia de acesso e defesa dos interesses dos necessitados, e as
ordens de advogados privados, que representam a garantia de acesso e a defesa dos
interesses do cidado.
de se ressaltar que, no raro, a realizao das funes legislativas e executivas colide
no cerceamento de direitos e liberdades individuais, fato que implica na mitigao dessas por
parte do Poder Pblico. Some-se a isso que o exerccio de liberdades individuais e a realizao
das ambies pessoais de cada cidado no raro gera zona de conflitos entre esses que
pedem, igualmente, resposta do Poder Pblico. Portanto, a funo estatal do Judicirio tem
papel fundamental dentro do Estado Democrtico de Direito como o moderador de vontades
colidentes por excelncia, seja quando haja conflito entre os interesses do Poder Pblico e os
dos indivduos, seja quando houver conflito de interesses, to-somente, entre particulares.
Assim, como instrumento garantidor do respeito aos direitos fundamentais do cidado e
realizador da moderao dos atos dos poderes constitudos do Estado, foi criado o devido
processo legal, para que nenhum indivduo fosse injustamente privado de seu patrimnio
jurdico por parte do Estado, sem que fosse necessariamente observado um rito bsico que lhe
garantissem um rol mnimo de direitos processuais protetores do patrimnio jurdico privado.
Como consectrio lgico e necessrio do devido processo legal foi concebida a
razoabilidade, que se traduz na persecuo e na garantia de respeito da vontade do legislador
constituinte em face do legislador infraconstitucional, quando a atuao deste traduzir-se em
cerceamento das liberdades individuais asseguradas por aquele, bem como a
proporcionalidade, que se materializa na consecuo do justo, quando o administrador pblico
necessitar cercear a vontade de particulares, bem como sancionar as condutas individuais
violadoras das normas jurdicas.
Assim, alm de ser instrumento de defesa e garantia de direitos individuais e sociais, o
devido processo legal, a razoabilidade e a proporcionalidade traduzem-se em instrumentos
imprescindveis de moderao da vontade estatal, de garantia separao e ao respeito das
esferas de atuao dos poderes constitudos no Estado Democrtico de Direito.
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10 REFERNCIAS
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Devido Processo Legal e os Princpios da
Razoabilidade e da Proporcionalidade na Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
BINENBOJM, Gustavo.
Renovar, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra:
Almedina, 2000.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. edio. So Paulo:
Malheiros, 2000.
SILVA, Vrgilio Afonso. A Constitunacionalizao do direito. Os direitos fundamentais nas
relaes privadas. So Paulo: Malheiros, 2005.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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