Professional Documents
Culture Documents
UNIDAD DIDCTICA I
DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO
LECCIN 1.- EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
1.- PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURDICO.
1.1.- La presencia del Derecho en la vida social.
La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que
poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas
partes y en todos los tiempos.
Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurdicas que realizamos a diario, sin
apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurdico. (Casarnos, solicitar una beca, o
simplemente al comprar o vender algo).
Todas esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque
sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al
experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc.) y
beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas)
1.2.- El sentimiento de lo jurdico.
El derecho est presente en la vida social de todos los pueblos, pero adems, en cada
individuo existe un cierto sentimiento jurdico, desde el punto de vista psicolgico, que se
manifiesta cada vez que somos vctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como
cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de polticos corruptos).
El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y est
predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y
responsable que le hace amar la justicia.
El sentimiento jurdico o sentimiento de lo justo no es necesariamente un sentimiento del
jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento tcnico de la
realidad jurdica.
El sentimiento jurdico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias,
estimula el amor a la justicia y fomenta el hbito de acatar el Derecho.
2.- POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO. FEB 13 ORIG, SEP 11 ORIG
2.1.- Diferentes significaciones del trmino Derecho.
El anlisis del lenguaje, desde un punto de vista etimolgico, supone un procedimiento
para acercarse al concepto del Derecho.
Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y
tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece as como una
ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores
entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1) Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de
normas, o sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes. P. ej.: El
Derecho espaol no admite la pena de muerte.
Hablamos de normas vigentes:
En un determinado espacio territorial. (Derecho Espaol, Italiano, Francs, etc.)
En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc.)
Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc.
Juan Bueno TdD-1
.
El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos
filsofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.
La teora tridimensional de M. Reale (profesor de la universidad de Sao Paolo), adquiere esta
denominacin al considerar que siempre que hay un fenmeno jurdico existe un hecho
subyacente; un valor que confiere determinado significado al hecho y una regla o norma que
representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro (el hecho en el
valor). Estos elementos interactan de forma dinmica y dialctica en la vida del Derecho.
Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres
grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa; 2) la dimensin
histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.
Desde el punto de vista doctrinal el Derecho se manifiesta y acta de forma tridimensional
como norma, hecho y valor.
3.1.- Dimensin normativa [Validez].
El Derecho se presenta como norma, actuando sobre la vida social con la pretensin de
regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas sociales del hombre, es
mandato y regla de conducta obligada. A diferencia de los hechos sociales (acudir a los toros o
pertenecer a una sociedad gastronmica) que no son normativos, el Derecho se caracteriza por su
funcin normadora, por establecer lo que debe hacerse (deber ser), qu conductas han de
Juan Bueno
TdD-2
.
Normatividad y validez: una norma jurdica que carezca de validez no puede ser
considerada como verdadero Derecho, por ser sta un requisito esencial. Existen mltiples
concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho, por ejemplo:
1) Validez formal: que determina la existencia de una norma y la pertenencia de la
misma a un organismo jurdico. Las normas que no cumplen todos los requisitos y
exigencias formales establecidas por el ordenamiento jurdico no son vlidas, ni
existen como tales, ni son Derecho.
Debe cumplir dos requisitos fundamentales, para que las normas sean formalmente
vlidas:
a) La competencia del rgano legislador: para que sean vlidas, todas las normas han
de ser producidas por el rgano competente para legislarla.
b) Que sean creadas por el procedimiento adecuado, cumpliendo todas las
formalidades de procedimiento previstas en normas jurdicas precedentes y superiores
y sobre todo tienen que cumplir (segn Radbruch) el criterio de legitimidad o validez
material.
2) Validez material (filosfica o tica): cuando el contenido de las normas jurdicas coincide
con las exigencias de los principios tico-jurdicos fundamentales. Sin este requisito no
existe el Derecho ya que el Derecho injusto es Derecho nulo. Desde este punto de
vista una norma jurdica ser vlida cuando se ajuste a las exigencias de los principios
que la sociedad demanda (justicia, seguridad, bien comn, paz, etc.), este tipo de validez
material o tica se identifica con la legitimidad del Derecho (Derecho justo).
3) Validez social: la sociologa viene a coincidir con la efectividad social, o la observancia
de las normas por los sujetos jurdicos (jueces, policas, etc.).
Cuando hablemos de validez debemos tener presente a qu aspecto de la misma nos
queremos referir.
3.2.- Dimensin histrica o fctica [eficacia].
La dimensin fctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social.
Las normas jurdicas regulan hechos sociales, por lo que el Derecho se manifiesta tambin
como un hecho social normativizado. Desde la dimensin fctica, la vinculacin del Derecho
con la estructura de la vida social parece obvia. El Derecho es un hecho social, en la esfera
de lo estrictamente individual es intil buscar algn vestigio de lo jurdico. Slo donde hay
sociedad hay Derecho. ste tiene la pretensin de regular las relaciones que se producen en
el seno de la vida social mediante la existencia de una serie de hechos o realidades fcticas
que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas (hechos econmicos, polticos
religiosos, etc.).
No todos los hechos humanos tienen trascendencia jurdica y slo aquellas conductas que
pretenden satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con unas determinadas
exigencias, podrn adquirir la condicin de jurdicas.
En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta
como un hecho histrico de carcter cultural.
La Eficacia social del Derecho: el Derecho es eficaz cuando logra que el contenido de
las normas se plasme en los hechos sociales que regulan. Esta efectividad puede provenir
de su aceptacin espontnea y su reconocimiento mayoritario del Derecho; o por su
imposicin, respaldadas por un poder con la fuerza suficiente como para lograr que sus
preceptos se cumplan. La eficacia del Derecho es sinnimo de validez sociolgica.
Juan Bueno
TdD-3
.
Podemos afirmar que al hablar de la eficacia de una norma o del Derecho estamos
refirindonos al grado de aceptacin que el derecho tiene en la sociedad y al nivel de
cumplimiento de las normas por parte de los operadores jurdicos (la obediencia por parte de los
ciudadanos y la aplicacin por parte de jueces, abogados, etc.).
Para Kelsen la validez del Derecho est condicionada por la eficacia de forma que slo
sern normas jurdicas vlidas aquellas que alcancen un mnimo nivel de efectividad social.
ste afirma que la eficacia es condicin necesaria de la validez, pues ni las normas ni el
ordenamiento jurdico pueden ser considerados vlidos si no son eficaces.
3.3.- Dimensin valorativa [justicia].
Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho es
tambin portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar
sobre la realidad jurdica. Por tanto el Derecho no es neutral, pues en el origen de toda
norma jurdica est presente siempre un juicio de valor.
Desde la dimensin valorativa del Derecho se fundamenta y justifica todo derecho
positivo.
La Justicia como valor fundamental del Derecho: todo Derecho nace para plasmar
una serie de valores en la sociedad que va destinado. El Derecho es un punto de vista sobre
la justicia y nace para realizarla. Igual que decimos que el Derecho que no es vlido no
existe, podemos decir que la justicia es un elemento esencial y no podemos hablar de un
Derecho que no sea justo. La funcin ms importante del Derecho es establecer la justicia
en la sociedad.
3.4.- Unidad de todas las dimensiones del Derecho.
Hechos, valores y normas actan como elementos de un proceso, la vida del Derecho
resulta de la interaccin de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados
unos de otros, por lo que debe evitarse contemplar aisladamente las tres facetas.
Segn Recasns Siches el derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada
por los hombres, con el propsito de realizar unos valores en la vida social.
Las tres dimensiones de la realidad jurdica son igualmente importantes e imprescindibles
para el conocimiento integral del derecho.
4.- PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA:
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.
TdD-4
.
En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difcil identificar de manera absoluta el
Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las
leyes han de manifestarse a travs de formulaciones generales, esta generalidad es
incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Adems la idea de justicia es
variable, segn los ideales a que aspira cada individuo y segn las diversas situaciones
sociales.
Por todo ello, la concepcin valorativa ms que una identificacin ntica con el Derecho
debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y sealar determinadas barreras
al derecho.
Dentro de esta concepcin se encuentran: el iusnaturalismo, la tica material de los
valores y la axiologa jurdica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho
positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre
presentes en el derecho.
4.2.- El Iuspositivismo (concepcin estatal-formalista). SEP 13 RES
Esta concepcin esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la
preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de
normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. Es una
concepcin propia del mundo occidental, su mximo representante es Hans Kelsen.
Todas las elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurdica, es decir, la
certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias
futuras del mismo.
No se descarta la presencia de otras fuentes de produccin del Derecho (costumbre,
sin embargo, stas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrn validez
como fuente jurdica dentro de los lmites que sta establezca.
jurisprudencia),
Esta concepcin se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser
siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s al menos, de su intencin y de su
espritu; quedando obligados a decidir siempre que se les plantee un caso controvertido,
pero adems, sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley.
Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que
el ordenamiento jurdico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacos por
un procedimiento de autointegracin. Lo utpico de esta afirmacin conlleva a la concepcin
estatalformalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por
principios de autointegracin es jurdicamente irrelevante.
La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatalista-formalista, si bien sus
argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido
suficientes como para impedir la aparicin de otras concepciones que defienden otros
valores e ideales jurdicos. El Derecho es un fenmeno histrico marcado por la
temporalidad, por lo que las concepciones del mismo no se agotan en la estatal-formalista.
4.3.- La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y del
iuspositivismo: El realismo jurdico (concepcin sociolgica-realista).
La concepcin estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los
interrogantes y aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por esta razn
surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la
concepcin sociolgico-realista.
Esta concepcin, opuesta radicalmente a la anterior, abandona el normativismo para
conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus
necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta
por el Derecho.
Juan Bueno
TdD-5
.
TdD-6
.
3) Las que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenmeno jurdico, es decir de los diferentes puntos de vista y posiciones ideolgicas
diversas de que parten los filsofos para interpretar y describir la realidad jurdica.
Por todo ello se hace difcil establecer un concepto unitario del Derecho.
TdD-7
.
Junto a la complejidad de la vida social hay otros muchos factores que impulsan el proceso de
diferenciacin de las normas, los cambios en el grupo, la aparicin de nuevos problemas,
necesidades y aspiraciones en la convivencia, junto con la experiencia de sus diferentes
soluciones.
Entre los variados cdigos de normas de conducta que se han ido originando en el seno de la
vida social, los ms importantes por el nivel de institucionalizacin que han conseguido son: la
Moral, el Derecho y los Usos Sociales. Ellos son los cdigos de reglas que, de forma ms
intensa, han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para que las conductas de
los individuos se asemejen al modelo oficial de comportamiento. Y han sido los principales
agentes de control y organizacin de la vida social.
3.- EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA
MORAL Y LOS USOS SOCIALES.
TdD-8
.
social, y cules no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho de la Moral o de los Usos
sociales por la materia que cada uno regula.
4.- LA RELACIN SISTEMTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES
DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.
2) partidaria de la beligerancia moral del Derecho, que exige de ste que contribuya a
implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera superior.
El grupo o sector ms fuerte socialmente (por mayora o por poder) es el que esta llamado
a imponer jurdicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.
Las posibilidades de defensa de estas opciones dependern de la perspectiva que se
adopte. Por una parte, habr que tener en cuenta que el Derecho est siempre al servicio
de la persona, ya que sta es protagonista y sujeto destinatario de la organizacin social.
Por otra, no puede perderse de vista que la regulacin jurdica ha de ser general y uniforme
para todos.
El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo ha de ser
considerado como un postulado irrenunciable de la organizacin social. Pero debe aceptarse
tambin el principio de que, en caso de conflicto, ese postulado ha de ceder ante las
exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora y a los valores
fundamentales de la sociedad justamente ordenada. Valores como: el respeto a la
integridad fsica y moral, la libre autodeterminacin personal, la generalidad de la ley,
igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideolgico, bienestar pblico y seguridad
jurdica y poltica.
4.2.- Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.
Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el
tipo de conductas que han regulado, como en la orientacin bsica de regulacin que
establecan.
A diferencia de la Moral, los Usos sociales y el Derecho:
Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento
ordenado y pacfico de la organizacin social.
No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de
los sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos con la
norma reglamentada del saludo aunque quizs obremos mal desde el punto de vista moral).
Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido
reguladas alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera
entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija, sino que ha estado sometida a
constantes cambios y deslizamientos.
La nica referencia firme del debate sobra la adscripcin de las materias que regula cada
uno de los cdigos es la persistente aplicacin de este criterio funcional de distribucin:
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservacin y
el buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento
como vitales para la defensa del orden bsico y los valores estructurales del sistema.
Usos Sociales y Derecho han valorado y reglamentado una u otra parcela del
comportamiento de los hombres en la vida social segn cual haya sido la importancia que
cada sociedad ha atribuido a ese comportamiento con vistas al logro del objetivo final de su
conservacin. De ah que su zona de influencia haya ido variando y que entre una y otra
regulacin haya existido una permanente tensin dialctica de inclusin-exclusin.
As entre Derecho y U.S., se ha dado:
1) una parcial coincidencia de regulacin cuando ambos han impuesto una misma direccin
y sentido a la reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales.
2) abundantes relaciones de remisin y complementariedad general e implcita, y en
algunas ocasiones las normas jurdicas se remiten, para su propia delimitacin, a la
Juan Bueno TdD-10
.
determinacin social de los Usos. Es lo que ocurre en aquellas normas jurdicas en que
estn presentes categoras como el pudor, la buena fe, los usos mercantiles, etc.
3) relaciones de apoyo funcional, directo o indirecto. Cuando el sentido de la regulacin
jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas convencionales, el Derecho
tiene una gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia y permanencia, puesto que
estar sustentado y reforzado por el impulso conformador de los mecanismos de
comportamiento que proporcionan los Usos Sociales. Como podra ser la propia
formacin del Derecho consuetudinario que ha sido firmemente estructurado con
anterioridad por los Usos.
Sin embargo, en pocas ocasiones, la relacin de complementariedad funcional que
discurre de modo permanente entre el Derecho y los Usos Sociales adopta la forma de la
confrontacin correctora. Es el caso de aquellos Usos que contradicen al Derecho hasta el
punto de que ste se ve forzado a oponerse formalmente a ellos. Lo que puede ocurrir, bien
porque tales usos han perdido su primitivo sentido y racionalidad por efecto del desarrollo
posterior de las relaciones sociales, bien porque sustentan ciertas exigencias que entran en
conflicto con las directrices y principios bsicos que animan el sistema jurdico de la
sociedad global (ej.: los intensos flujos migratorios multidireccionales). En tales supuestos, los Usos
se convierten en una especie de tirana colectiva de la que los individuos slo pueden
librarse mediante la ayuda del Derecho.
En el proceso de organizacin de la vida social, el Derecho y los Usos Sociales mantienen
una relacin en la que predominan las manifestaciones de complementariedad estructural y
funcional de convergencia, sin perjuicio de que en ocasiones se produzcan episodios de
confrontacin directa.
El Derecho constituye una modalidad de accin social a travs de la cual es posible dirigir una
multitud de personas hacia el cumplimiento de modelos normativos. No es slo regla, sino que
el Derecho es orientacin general de la conducta a travs de la influencia ejercida
recprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta funcin, depender del grado de persuasin que alcancen las
normas, de lo que depender la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas
jurdicas no dejan de ser un conjunto de mensajes que el emisor de stas dirige al destinatario,
de esta forma el derecho opera como instrumento de comunicacin a travs del cual se
transmiten y se reciben deseos, rdenes, informaciones, etc.
La funcin comunicativa presupone la aptitud y la disposicin positiva del destinatario del
derecho para percibir los mensajes que se le dirigen, su capacidad para interiorizarlos.
Para resolver los conflictos el Derecho positivo opera de la siguiente manera:
a)
b)
Establece una jerarqua en la que determina cules deben tener prioridad sobre otros
intereses, y los esquemas de compromiso entre intereses opuestos.
c)
Define los lmites dentro de los cuales deben ser reconocidos esos intereses.
d)
Establece una serie de rganos para: declarar las normas que sirvan como criterio para
resolver los conflictos (poder legislativo); ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); y
dictar sentencias y resoluciones en las que se apliquen las reglas generales (poder
jurisdiccional).
aceptable. El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de
la ciudadana, procurando su adhesin al modelo organizativo que se inscribe en las normas
jurdicas. Estas normas se presentan desde esa funcin no como reglas persuasivas, como en la
funcin de orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de
los individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para
resolverlos, estar apoyado por el poder poltico.
A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete
a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados
procedimientos. De no ser as, el poder llegara tan lejos como la influencia que ejerciera en
cada momento. La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor
regularidad; pero al mismo tiempo, limita su alcance, por estar definido por el Derecho, lo que
le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta funcin est totalmente ligada con la funcin de resolucin de conflictos, ya que el
Derecho determina, a la postre, las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Para ello
esa instancia tiene que observar determinadas reglas de formacin y exteriorizacin de la
voluntad, para que su decisin sea legtima. Las reglas de competencia y procedimiento tienen
especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de ellas en Derecho. Se trata de
atribuir reglas de competencia y procesales que doten de instrumentos jurdicos y los determine
para constituir la sociedad, cada grupo y la distribucin y ejercicio de poder. Amplias partes del
Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de
conseguir su eficacia prctica por medio de la legitimacin entre los miembros de la comunidad
jurdica.
5.- FUNCIN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS.
SEP 13 ORIG.
El Derecho no es slo un conjunto de normas, sino las interacciones entre los elementos que
forman ese sistema. Tiene la clara funcin de instaurar la justicia en las relaciones sociales y
El Derecho se inscribe dentro de un sistema social que incluye las normas jurdicas, morales,
religiosas y sociales. Adems, en este sistema social confluyen factores ideolgicos, polticos,
econmicos, etc. que interactan entre s. Todo ello configura el Derecho, y a la vez ste
modela el grupo que regula y sobre el que acta. El Derecho es parte de la sociedad, en cuanto
se encuentra en relacin con los dems factores sociales.
La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posicin
activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover situaciones ms justas en la
compleja realidad social. La teora que sigue la funcin promocional es la del alentamiento, lo
que algunos llaman la vertiente premial del Derecho. En l el individuo resulta estimulado a la
realizacin de determinados comportamientos a travs de una serie de alicientes o
compensaciones. En esta funcin hay que distinguir las tcnicas promocionales con los fines
que se pretenden promocionar, ya sean generales o conductas particulares.
Esta funcin quiere poner de manifiesto la cara ms amable de la sancin y de la represin
con la que muchas veces se identifica el Derecho. El cual ya no slo acta antes hechos ilcitos,
sino que activa su maquinaria ante actos positivos. Es aqu donde se afirma que el Derecho
puede configurar las condiciones de vida, puede activar al grupo, proponer metas para el
futuro, etc.
LECCIN 4.- DERECHO, PODER Y ESTADO.
1.- EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE DERECHO Y PODER POLTICO.
El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupacin
constante de la doctrina jurdica y poltica desde la ms remota antigedad. Aunque se admite
generalmente que entre el Derecho y el poder existe una vinculacin muy estrecha, no hay
Juan Bueno TdD-14
.
acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe tener esa vinculacin, por lo que este punto ha
sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.
1.1.- La tesis de la plena subordinacin del Derecho al Poder. FEB 12 2 S
La tesis que explica el Derecho como simple manifestacin del poder, ha sido defendida
desde la antigedad por las diversas filosofas de fuerza, desde los Sofistas griegos hasta
la actualidad. Los ms diversos pensadores han coincidido en establecer una vinculacin tan
esencial entre Derecho y poder que equivale a una reduccin del primero al segundo.
Dentro de esa larga tradicin se distinguen dos actitudes distintas: por un lado autores
como Trasmaco, Spinoza o Marx, ofrecen una fiel interpretacin de lo que realmente
ocurra en las relaciones sociales de su poca: el control efectivo que ejercan sobre el
Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder. Por otro lado
ha existido tambin una larga lnea de doctrinas que han propugnado la tesis de la
reduccin del Derecho al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.C., algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la
primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la
mayora de los dbiles en defensa de sus intereses. Filosofa que resulta extremadamente
hiriente para los odos actuales.
En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la
conquista, que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo
Derecho y justicia. Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho
como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin
del empleo de la coaccin, reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.
Ahora bien, esta lectura de las relaciones entre el Derecho y el poder no es la nica.
Frente a la tendencia que concluye en la identificacin del Derecho con el poder, se ha
desarrollado una importante tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos
elementos.
1.2.- La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder. FEB 12 1 S,
SEP 11 RES
imposicin de la regulacin jurdica y la aplicacin impositiva del poder social media una
gran distancia.
As, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un
simple reflejo suyo, pero est siempre inmerso en una relacin dialctica con l. Se trata de
una tensa relacin en la que las exigencias ideales de valoracin tienen tanta influencia
dentro de la normatividad jurdica como para obligar al poder a ocupar el puesto
complementario que les corresponde tras la aparicin de una regulacin jurdica justa. Esto
ocurre cuando, en las luchas por el Derecho, la clase oprimida se convierte en defensora del
orden jurdico con el que cubierto la clase dominante, ya que el Derecho, cualquiera que
sea su contenido, favorece siempre a los oprimidos.
Pero nunca el Derecho se explica a s mismo como un simple reflejo del poder. Es un
compromiso entre el poder y sus intereses, de una parte, y las exigencias de los valores, de
otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no
podr alcanzar el objetivo que le define como modo fundamental: hacer nacer en los
miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus
normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)
Parece obligado reconocer que las teoras que lo reducen a mera aplicacin de la fuerza o
simple imposicin del poder, olvidan que el Derecho debe ser entendido como un sistema
de normar que predeterminan en forma obligatoria las conductas lcitas o ilcitas,
jurdicamente. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se
presentan para que sean cumplidas de forma inexorable. Pero el poder acta solamente
como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre el
poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz.
Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
1.3.- La doctrina de la complementariedad de Derecho y el Poder.
Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre muy estrechas. Por un
lado el poder poltico, caracterstica peculiar de las sociedades complejas y desarrolladas, es
un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperacin en los grupos humanos,
mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones
colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
En los estadios ms primitivos de la evolucin de las agrupaciones humanas pequeas,
el poder poltico no exista; a medida
que los grupos humanos se van haciendo grandes y complejos aparece, como por una
necesidad elemental, la exigencia de un poder pblico organizado que acte como gestor de
los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realizacin de un proyecto de vida
comn.
(cuando los individuos estn vinculados por lazos personales),
desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues slo a la luz de ste
podemos delimitar lo estatal. El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad
del ordenamiento jurdico positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada.
Se trata, pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objetivo cientfico.
Esta identificacin entre Estado y Derecho slo puede hacerse reduciendo
unilateralmente el campo visual de la dimensin jurdica del Estado. Por debajo del
Estado existe una realidad social que lo produce, lo sostiene, lo transforma y lo
condiciona en todo momento. Por eso se destaca la existencia una realidad sociolgica
del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.
Cualquiera de las tres interpretaciones, puede ser defendible desde algn punto de vista:
a) Parece inevitable pensar que las direcciones de actuacin del Derecho y del Estado han
de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social.
b) Puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultneas, pues ni es posible una
comunidad poltica sin orden jurdico, ni se puede pensar hoy en un orden jurdico que
no est referido al poder y la unidad poltica del Estado.
c) Por otro lado Derecho y Estado se presentan como formaciones diferentes y
contrapuestas. Aunque el Derecho casi siempre est al servicio del Estado, ha logrado
mantener siempre su sentido originario y su autonoma. Y este valor le ha permitido
enfrentarse al Estado para someterse a su organizacin y su actividad a la medida de la
normatividad jurdica. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa
fuerza caracterstica que hace de l una regla pblica y eficaz, ha correspondido al
Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia
organizacin estatal.
Resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho
y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales
como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar que esa correspondencia que se da
entre ellos a de estar asentada sobre unas implicaciones que no son accidentales, artificiales
y externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.
2.2.- El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, hay una cuestin particular que
preocupa a muchos autores y es si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado
(monismo jurdico) o si es producido por otras instituciones del poder social (pluralismo jurdico).
Desde el siglo pasado se identifica al Derecho con el conjunto o sistema de normas
creadas e impuestas por el Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Se
afirmaba que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal,
existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito
estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. En esa situacin estaran
el Derecho internacional, Derecho eclesial, Derecho consuetudinario, Derecho asociativo o el
Derecho consensual.
Las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales son centros
relativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan paralelamente
con el Estado. Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms
diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales
inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. La propia regulacin jurdica vigente
en un Estado es la resultante de la convergencia de una serie de fuerzas sociales, algunas
totalmente opuestas.
Esta constatacin slo refleja el aspecto de la creacin fsica de las normas jurdicas sin
tener en consideracin la creacin formal de tales normas, en relacin a la cual puede
afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad
Juan Bueno TdD-18
.
social que producen los centros de regulacin que funcionan en el seno de la sociedad,
puesto que las normas que esos centros establecen slo tienen valor de Derecho en la
medida en que el Estado las reconoce y las hace eficaces con el respaldo de su poder
central. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad, no llega a ser nunca Derecho o
es incluso una normatividad antijurdica.
Si bien el Estado no crea todo el Derecho, desde el punto de vista material, s es el que
crea e impone todo el Derecho desde el punto de vista formal, ya que es quien lo constituye
en ltima instancia en normatividad jurdica y quien lo hace eficaz a travs de los rganos
integrados en la propia estructura estatal. Puede concluirse, que en la actualidad, el
Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado
en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. Actualmente, el factor de la
coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho. Es
decir, el Derecho se vincula al Estado porque l mismo depende de la posibilidad de
imponerse en forma coactiva y esa posibilidad slo puede ser garantizada por el Estado.
3.- LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIN
JURDICA DEL ESTADO. SEP 12 ORIG
UNIDAD DIDCTICA II
NORMA JURDICA Y SISTEMA JURDICO
LECCIN 5.- EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
1.- LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.
Las diversas normas jurdicas que integran los diferentes ordenamientos estatales estn
estrechamente vinculadas a las necesidades que le plantea a los hombres en cada momento la
regulacin de la vida social. Son realidades histricas y dinmicas que van paralelas al de la
propia vida humana, cuyo primer momento es cuando entran a formar parte de un determinado
ordenamiento jurdico.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:
1) Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, de los
sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto
que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social.
(Fuentes materiales).
La pretensin de aclarar cules son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear
nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos de anlisis:
1) El que apunta a la simple identificacin de esos sujetos. Segn ha puesto de manifiesto el
desarrollo histrico de las doctrinas sobre las fuentes materiales del Derecho, el avance de la
investigacin ha de aclarar dos importantes dudas metodolgicas previas. Una es la que se
refiere al mbito en que ha de realizarse la bsqueda, la otra afecta a la identidad de las
realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores de Derecho.
La aclaracin de la primera duda permitir zanjar el viejo debate entre formalismo logicista y
la orientacin sociologista de la ciencia jurdica a favor de esta ltima. Frente al prejuicio
kelsiano de la pureza metodolgica, segn el cual en un sentido jurdico-positivo, fuente del
derecho slo puede ser el derecho; en la actualidad parece razonable afirmar que la bsqueda
de las fuentes en las que nace el Derecho no es ms que un importante subsistema, que
sobrepasan los lmites marcados por el mtodo kelseniano.
La solucin de la segunda duda nos lleva a la siguiente conclusin: la bsqueda de los
agentes de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de
intervenir en la produccin de las normas jurdicas, dejando en un 2 plano el mbito de los
poderes que respaldan en cada caso la accin de esos sujetos. Esta eleccin se apoya en la
consideracin de que el factor que provoca la aparicin de una nueva norma jurdica no es un
Juan Bueno TdD-20
.
determinado poder social sino la accin de los sujetos que poseen ese poder, ya que son ellos
los que configuran en ltima instancia al Derecho y los que le imprimen una u otra orientacin.
Sobre los sujetos sociales dotados de capacidad creadora de Derecho en este sentido
restrictivo, llegamos a su vez a dos conclusiones: * 1 y dentro del plano descriptivo, que el
nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las
distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son
prcticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningn sujeto relevante dentro de la
organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de Derecho.
As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas,
parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, Estados, etc. han llegado a tener
especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.
* 2 y en un planteamiento valorativo, parece imponerse as mismo la consideracin de que el
propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia
de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes
sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.
2) El que intenta determinar la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada
uno de esos sujetos. Se reconoce que la primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes
sujetos ha variado de unas pocas a otras e, incluso dentro de la misma poca, de unas
sociedades a otras. Puede comprobarse cmo ha ido pasando de unos sujetos a otros. El nico
elemento permanente parece ser la existencia de una prctica de atribucin de la supremaca al
sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
Es cierto que, en referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el
sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el
Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos
sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas. Como ejemplo
en el ordenamiento jurdico espaol actual, las dos principales fuentes materiales del Derecho,
formalmente reconocidas, son el Estado, mediante las leyes; y la Sociedad, con sus
organizaciones econmicas y profesionales, mediante costumbres y usos; tal como proclama el
art. 1.1 de CC. Adems de jueces, a travs de la jurisprudencia; sociedades y organizaciones
sindicales o profesionales, por cuanto establecen sus propios estatutos; etc. Sin perjuicio de que
haya de reconocerse que el Estado acta en ltima instancia, como garante y sustentador de la
juridicidad de todas las normas
En todo caso, hay que tener en cuenta que tanto los debates sobre la identidad de los sujetos
creadores de Derecho como los que se centran en la determinacin de su jerarqua, en muchas
ocasiones son un simple reflejo de las pugnas polticas por la supremaca en el control jurdico
de la sociedad. Como nos demuestra la historia con los nobles y las ciudades que defendieron
sus fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos, por ejemplo.
Las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones
simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos
sobre otros. Y, as, las discrepancias doctrinales podran reducirse finalmente al desacuerdo
sobre las razones por las que las reglas jurdicas establecidas por unos sujetos han de
prevalecer sobre las normas que hayan establecido los otros con potestad para crear Derecho.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeracin y
por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho.
3.- LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO.
El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actan como vehculos de expresin de
las reglas del Derecho se ha venido estructurando en torno a dos tareas prioritarias, que son:
1.-) La identificacin de las principales formas tpicas de manifestacin del Derecho. Se ha
dado por supuesto casi siempre que la ley es un vehculo expresivo propio del Estado, la
costumbre es caracterstico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica el especfico de
Juan Bueno TdD-21
.
los juristas tericos, los contratos el privativo de los particulares (individuos o colectivos), las
decisiones jurisdiccionales el exclusivo de los jueces, etc.
Sin embargo, hay que reconocer que, en principio, la forma existencial en que se presenta
una regla jurdica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cul ha sido el
sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar casi todas
las formas expresivas de Derecho y, por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser
empleado por distintos sujetos sociales. As el Estado (parlamento, gobierno, administracin, etc.)
no slo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga
contratos, etc. Ha de reconocerse que, si bien es posible que cualquier sujeto social cree
Derecho mediante cualquiera de las fuentes formales, lo cierto es que ha existido una
peculiar vinculacin histrica entre determinados sujetos creadores y determinados tipos de
expresin del Derecho.
En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
En nuestro pas, segn la doctrina predominante entre los estudiosos especializados y tal
como establece el art. 1.1 del CC vigente, las fuentes del ordenamiento jurdico espaol
son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, dicha
enumeracin no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran
realmente el Derecho espaol. Junto a las tres sealadas, habra que aadir los tratados
internacionales ratificados por Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina
legal, la equidad o los contratos y negocios jurdicos.
2.-) La respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes
dentro de los ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta
cuestin, no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, sino que ha sido un reflejo
o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que
ostente el poder jurdico-poltico mximo. As, La disputa que se desarroll en la Edad Media
en torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha
a favor o en contra del poder central del rey (encarnado por la ley) y de los poderes locales de
los seores feudales y de las ciudades (encarnados en sus costumbres y usos). Por tanto, sin la
presencia de esa contaminacin poltica, el tema de la jerarqua de las fuentes formales
del Derecho no habra llegado a ocupar el puesto central que ha tenido habitualmente en
los escritos de los estudiosos.
No puede analizarse el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin del
Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica, ya que ha sido esta
mediacin la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos
y, en otros, la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia
de la doctrina jurdica.
Desde un punto de vista histrico, la importancia atribuida en cada momento a cada una
de las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante. Es,
por tanto, imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser generalmente aceptado.
As, parece razonable limitarse a dejar constancia de que ese orden ha estado sometido a
un permanente cambio en el que han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los
sujetos, la doctrina jurdica, la ley o el precedente judicial; y sealar que corresponde a la
investigacin histrica determinar la posicin ocupada por cada una de las formas en cada
poca y mbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta por la jerarqua de las formas de manifestacin del
Derecho, al estar tan profundamente afectada por los incesantes cambios histricos, plantea un
problema condenado a no tener ms que soluciones cuya validez estar siempre histrica e
ideolgicamente circunscrita.
Poder Legislativo (una Ley aprobada por las Cortes Generales, una Orden Ministerial, cualquier disposicin
de las Comunidades Autnomas, o el Bando de un alcalde). Normalmente las normas escritas o legales
necesitan, para su certeza, un acto solemne de promulgacin, que acredita la existencia de
la misma, ya sea la publicacin en el BOE o en el BO de la Com. Aut.
2) Normas consuetudinarias: son aquellas cuyo origen est en la costumbre. La
repeticin reiterada de determinadas conductas genera las llamadas costumbres jurdicas,
que en pocas pasadas han tenido una gran importancia. Nuestro CC las recoge como
fuente del Derecho en el art. 1.1. En los ordenamientos jurdicos modernos que admiten la
costumbre como norma jurdica se afirma que no puede existir una norma consuetudinaria
que no est de acuerdo con la Ley.
3) Normas jurisprudenciales: son normas que provienen de la actividad judicial y tienen
dos manifestaciones: la emanada del Tribunal Supremo, como recoge nuestro CC y las
sentencias de un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan
las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.
4) Normas negociales o contractuales: son las contenidas en las clusulas de los
contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga
jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.
2.2.- Por la jerarqua formal. SEP 12 ORIG
Por el lugar que ocupen en el ordenamiento jurdico, las normas pueden ser: primarias o
secundarias. Como es lgico, a excepcin de la primera y la ltima segn el punto de
referencia de cada norma en la pirmide normativa. En cambio, la norma fundamental slo
puede ser norma primaria, pues no es aplicacin de una norma superior, y el ltimo acto
administrativo slo es norma secundaria, ya que no existe otra inferior que lo desarrolle.
1) Primarias: son las que ocupan la escala ms alta dentro del ordenamiento jurdico, es
decir, las que se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde esta perspectiva puramente
formal la norma primaria es la Constitucin de cada Estado.
2) Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa.
Son secundarias el resto de normas (leyes, decretos, rdenes ministeriales), excepto la
Constitucin. Hay que tener en cuenta que no todos los autores tienen en cuenta esta
clasificacin en razn de la jerarqua y para Kelsen, por ejemplo, las primarias sern
aquellas que imponen una sancin y las secundarias las que imponen un mandato u
obligacin.
Siguiendo la tradicin doctrinal ms extendida para clasificar las normas desde un punto
de vista jerrquico, podemos afirmar:
a) En la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal estar la Constitucin, norma
suprema, que ocupar siempre el mayor rango. En ella se contienen los principios y valores
bsicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma de
Estado, y se regulan las funciones de los distintos rganos del mismo.
b) En el caso del Derecho Espaol estaran a continuacin las leyes. stas pueden ser
leyes orgnicas (las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general o cualquiera otra prevista en la
Constitucin), aprobadas por las Cortes por mayora absoluta; y leyes ordinarias que,
aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales.
c) En tercer lugar estaran los decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes,
determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y a los
diferentes individuos. Son promulgados por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier
mbito de la Administracin.
d) Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son normas
concretas, individualizadas resultantes de la aplicacin de otras. Son dictadas por rganos
de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial (jueces y magistrados).
Juan Bueno TdD-29
.
dispositivas.
personal.
cualquier referencia a los rganos creadores de las normas o sujetos activos. Podemos
clasificarlas en: genricas, particulares e individuales.
1) Genricas: son aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas
integrantes de un colectivo determinado. Las normas crean unos tipos jurdicos (todos los
espaoles, los agricultores, los jubilados, el comprador, el homicida) y a cada uno de esos tipos
genricos le asigna unas determinadas obligaciones y derechos. Son ejemplo de este tipo la
Constitucin, las leyes generales y los reglamentos.
2) Particulares: aquellas que obligan slo a determinadas personas, puesto que derivan
de la voluntad de los propios individuos, como sucede entre las partes vinculadas por un
contrato, o en el otorgamiento de un testamento. Hay quien las denominan normas
individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias. Hay que
indicar que todas las normas, particulares e individuales inclusive, estn dotadas del
carcter de generalidad que poseen, pues todas ellas extienden su validez a la totalidad de
los sujetos incluidos en las exigencias de la misma; lo que no quiere decir que todas sean
genricas en este sentido.
2.6.- Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.
Por el modo de vincular la voluntad de los obligados (su cualidad) las normas pueden ser:
1) Positivas: son aquellas que permiten realizar ciertas conductas, bien sean una accin o
una omisin. A su vez cabe distinguir:
Preceptivas: las que prescriben, y por tanto permiten, la realizacin de una determinada
conducta de accin u omisin.
Permisivas: aquellas que autorizan un determinado comportamiento, atribuyendo a una
persona la facultad de hacer o de omitir algo. Un sector de la doctrina niega a este tipo
la consideracin de norma jurdica, dado que existe un principio jurdico en virtud del
cual es lcito todo aquello que no est prohibido expresamente. En consecuencia, no
seran necesarias normas que simplemente permitan realizar una conducta, sin su
existencia estaran igualmente permitidas.
2) Negativas o prohibitivas: son las que prohben determinados comportamientos sean
de accin o de omisin.
2.7.- Por la funcin o finalidad.
En virtud de la finalidad que desempean las normas jurdicas pueden clasificarse en:
1) Normas de conducta (o de comportamiento): tambin denominadas por Norberto Bobbio
como de primer grado, son todas aquellas que regulan una conducta de accin u omisin.
Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de
los grupos en general. Tienen por s mismas un sentido pleno ya que establecen
determinados preceptos e imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones
concretas.
2) Normas de organizacin (o complementarias): conocidas como de segundo grado. En
sentido amplio del trmino organizacin, son aquellas que adquieren un significado pleno
cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las
condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras. Poseen un carcter
instrumental, estableciendo la estructura y funcionamiento de rganos, o la regulacin de
procesos tcnicos de identificacin y aplicacin de las normas.
Son normas de organizacin o complementarias:
a) Normas de vigencia: las que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la
validez u obligatoriedad de una norma. Aquellas que nos indican la fecha de entrada en
vigor de otras, y aquellas que se refieren a la extincin de la vigencia. A su vez pueden ser:
Juan Bueno TdD-32
.
4. El vinculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica que une todas las normas.
Partiendo de las normas jurdicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas
superiores, termina llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de
ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa como norma
fundamental y acta como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que
integran un Derecho estatal dado. (Tesis central de la teora nomodinmica segn Kelsen)
As pues, normas tan dispares como las leyes, las costumbres, los reglamentos, los
contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc., constituyen una estructura
jurdica unitaria porque todas ellas (a travs de una articulacin orgnica de produccin que va
descendiendo desde la norma suprema hasta las disposiciones jurdicas inferiores) tienen el fundamento
de validez en un solo y mismo centro de referencia.
2.- EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INTERPRETACIONES
DOCTRINALES. FEB 12 2 S, FEB 11 1 S
La tesis de la plenitud (de origen vinculado a la doctrina de glosadores y comentaristas en torno al Corpus
Iuris) tuvo su mximo apogeo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de
una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los Cdigos y como va adecuada para la
garanta del postulado fundamental de la seguridad jurdica. De ah que el principio fue
incorporado a la mayora de los ordenamientos jurdicos estatales de forma indirecta a travs
de un precepto en el que se impona a los jueces del deber inexcusable de pronunciarse
jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara (Principio que se mantiene en la
disposicin 1.7 del Cdigo civil espaol).
Sin embargo la ideologa de la plenitud se fue debilitando, ya que el dinamismo de la vida
social desbordaba una y otra vez los lmites de todos los Cdigos, empujando a los juristas a
dudar de la solidez de sus propias convicciones sobre la plenitud del Derecho. As comenzaron a
surgir, a finales del s. XIX y comienzos del XX, varias corrientes de pensamiento que ponan de
relieve la movilidad del Derecho, insistiendo en su carcter abierto y propugnando la libre
iniciativa de los tribunales en su actividad jurdica. Decan que los jueces no siempre pueden
encontrar la solucin jurdica adecuada dentro del Derecho legislativo estatal, por eso se ven
obligados a recurrir a otros factores de decisin jurdica. As surgieron dos teoras: la del
espacio jurdico vaco y la de la norma general exclusiva. Con estas teoras se pretenda
defender el principio de certeza y seguridad jurdica as como impedir la arbitrariedad judicial en
la vida jurdica. Sin embargo, la explicacin poco satisfactoria de ambas teoras llev a cambiar
el concepto de la plenitud y se empez a hablar de plenitud potencial o funcional. El mensaje
de estas teoras sera:
Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede considerarse
dividido en dos sectores: (1.) aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y (2.)
aquel en que dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurdico lleno y el
segundo como espacio jurdico vaco. As, cuando una conducta no est regulada por ninguna
norma es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al libre (al espacio vaco).
As pues, dentro de los ordenamientos jurdicos no existen descubiertos o lagunas; lo nico que
ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica. Esta
situacin no debe considerarse como un vaco del ordenamiento, sino como un supuesto que
est fuera del radio de accin de dicho ordenamiento.
Teora de la norma general exclusiva (defendidas por Ernst Zitelmann y B. Donati): segn la cual,
toda actividad social est regulada por alguna norma jurdica. No existira ningn espacio
jurdicamente vaco; los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de
normas jurdicas particulares caen por eso mismo bajo la regulacin excluyente establecida por
otra norma: la norma general exclusiva. Esta teora pasa por alto las existencia de reglas
generales inclusivas que se dan en la mayora de los cdigos, en el sentido de que en caso de
no existir una norma especfica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir
a las normas que regulan casos similares o materias anlogas.
As pues, la regulacin jurdica llega a todas las conductas y no es posible que se d ni un
solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurdico positivo algn tipo de regulacin.
Juan Bueno TdD-35
.
Coincide con este planteamiento la doctrina de Hans Kelsen de que existe una regla jurdica
negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita
legalmente. As que, en caso de ausencia de prescripcin jurdica particular, habra que aplicar
esa regla negativa que declara lo no prescrito como jurdicamente lcito o permitido, es decir,
como de libre disposicin.
Doctrina de la plenitud potencial o funcional: segn este punto de vista, proclamar la
plenitud de los ordenamientos jurdicos equivale a afirmar que stos cuentan siempre con la
posibilidad de encontrar ellos mismos algn mecanismo de regulacin que permite dar una
adecuada solucin jurdica a cada uno de los supuestos fcticos que pueda plantear el
desarrollo de la vida social. Los rganos jurisdiccionales contaran siempre con la posibilidad de
encontrar en l alguna regla que les permitiera resolver jurdicamente el conflicto que se
somete a su decisin.
Resulta, pues, posible seguir creyendo en este dogma de la plenitud, ya que nunca se dar el
caso de que el ordenamiento jurdico carezca de respuesta adecuada para resolver cualquier
supuesto de hecho que plantee la vida social. Pero esta atractiva explicacin tampoco logra
eliminar todas las paradojas que han venido acompaando a este principio.
Para poder mantener la conviccin de que el Derecho es una regulacin completa, sin vacos,
habr que entender asimismo la plenitud en el sentido de que los ordenamientos jurdicos
cuentan siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que
se plantee. Si se entendiera, en cambio, en el sentido de que en esos ordenamientos existe
siempre alguna norma positiva especfica que permite resolver adecuadamente el caso
planteado, sera inevitable reconocer que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de
forma permanente. La aparicin de situaciones o relaciones sociales que no estn
especficamente reguladas en el correspondiente ordenamiento jurdico ha de contemplarse
como habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadsima casustica
que genera el dinamismo social. Por otra parte, el hecho de que los propios ordenamientos
estatales impongan a los jueces el deber de resolver todos los conflictos que se le planteen y
que regulen al mismo tiempo el orden de prelacin o instrumentos jurdicos que han de aplicar,
parece imponer la aceptacin de que esos ordenamientos reconocen su propia falta de plenitud
esttica.
3.- VAS DE SUPERACIN DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURDICAS. SEP 11 RES
Se entiende por laguna jurdica la carencia o inexistencia, dentro de un ordenamiento
jurdico dado, de una norma especfica en cuya regulacin quede directamente incluido un
determinado supuesto fctico. Seran algo as como los agujeros negros de los Derecho
estatales. Estos vacos no pueden ser negados, ya que, tanto la doctrina jurdica como los
propios ordenamientos positivos, se han preocupado de establecer algn tipo de reglas que
permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso de inexistencia de norma especfica
aplicable. Se ha llegado a formular una amplia variedad de estrategias que se han ido
agrupando tradicionalmente en torno a dos mtodos bsicos: el de la heterointegracin y el de
la autointegracin.
1.- El de la heterointegracin, este tipo de supuesto se subdivide en propia e impropia:
a) Propia: cuando la superacin de las lagunas existentes se consigue mediante la aplicacin
de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en el
que la laguna se ha producido.
En este caso se busca la aplicacin de normas existentes en otros ordenamientos
jurdicos coetneos, particularmente si tienen algn tipo de superioridad o prelacin
normativa sobre el que presenta el vaco. (Ej.: Declaraciones o pactos internacionales,
recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos).
b) Impropia: cuando se recurre a normas que an perteneciendo al propio ordenamiento,
estn, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que
se produce la laguna. A su vez suele conducirse a travs de dos diferentes cauces:
Juan Bueno TdD-36
.
Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro mbito normativo del
ordenamiento. (Ej.: utilizacin de normas extradas del Derecho consuetudinario o de las decisiones y
directrices jurisprudenciales).
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicacin de normas del mismo
mbito pero distinto sector normativo. (Ej.: Cuando una laguna de Derecho mercantil se supera
mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil).
2.- El de la autointegracin: estamos ante este supuesto, cuando se intenta superar una
laguna mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico
en que la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos.
Esto se logra, o bien recurriendo a la analoga, o bien a los principios generales del Derecho,
vas reconocidas de forma explcita por la mayora de los ordenamientos.
a) La analoga: consiste en la resolucin de casos no directamente regulados mediante la
aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Ha
sido un mtodo de resolucin reconocido ya por el Derecho Romano. Para que pueda
usarse la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se d la misma
conexin de lgica jurdica (ratio legis) que llev al legislador a regular el supuesto
especficamente contemplado en la norma existente. Es habitual que se insista en la
existencia de tres tipos de analoga: la propiamente dicha o analoga de ley, la de Derecho
y la analoga por interpretacin extensiva.
b) Los principios generales del Derecho: son como los criterios o directrices fundamentales del
orden jurdico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las
instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la tradicin jurdica
nacional. Esos principios pueden ser expresos, cuando estn formulados en normas
positivas legales o constitucionales, de carcter muy general, y tienen, por tanto, una
doble naturaleza jurdica: son principios y, a la vez, normas positivas. Y tambin pueden
ser inexpresos, cuando no estn visibles en las normas positivas y han de ser
descubiertos por los operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin para
obtener el espritu que est encarnado en estos principios. Por lo que algunos autores han
afirmado que recurrir a estos principios generales del Derecho constituye un caso tpico de
autointegracin.
4.- LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA. SEP 13 ORIG
La existencia, en los ordenamientos jurdicos, de suposiciones cuya regulacin contradice lo
dispuesto en otra, del mismo ordenamiento, ha sido una de las dificultades permanentes a la
que han tenido que enfrentarse siempre los juristas. Pero ha sido tambin constante la
afirmacin de que el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. Ya Justiniano
plasm este principio en el Digesto, proclamando que en l no podran encontrarse antinomias.
Hoy la tesis de que el ordenamiento jurdico constituye un sistema dotado de coherencia
interna ha llegado a ser un lugar comn dentro del discurso de los juristas. Esta coherencia se
alcanzar cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no establezcan
distintas o contradictorias consecuencias jurdicas para supuestos jurdicos idnticos. Si en un
mismo ordenamiento jurdico coexisten normas incompatibles entre s estaremos ante la
situacin de antinomia jurdica, que sera aquella circunstancia que se produce cuando en el
mbito de un nico ordenamiento jurdico y afectando a un mismo mbito de validez jurdica,
varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que segn la norma que se
aplique la solucin podra ser distinta.
Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomias, han
de cumplirse dos condiciones bsicas:
1) Que, las disposiciones calificadas como contradictorias pertenezcan a esa realidad que se
designa como ordenamiento jurdico, no considerndose antinmicas por tanto aquellas
normas de ordenamientos jurdicos distintos.
2) Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y
temporal.
Juan Bueno TdD-37
.
La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes
para resolver todos los supuestos de contraposicin de las disposiciones jurdicas. Pero a veces
la situacin de contradiccin se vuelve especialmente compleja, pudiendo producirse una
situacin de concurrencia de ms de una regla de solucin, de modo que las posibilidades de
eleccin se multiplican segn cules sean las circunstancias.
a) Contradiccin de primer grado o simple: cuando la solucin que corresponde a las diversas
reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solucin es relativamente sencilla
aplicando alguna de las reglas de solucin de contradicciones.
b) Contradiccin de segundo grado, cuando la solucin exigida por cada una de las normas
concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no slo entre
disposiciones jurdicas, sino entre las reglas de resolucin de las posibles contradicciones.
A pesar de la dificultad del problema, la doctrina ha ido estableciendo a travs de la
prctica jurdica unos criterios que, aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo
utilizados como directrices predominantes y son:
Que la superioridad jerrquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos.
Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronolgica.
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente
complejas, en las que la solucin del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente
operador jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de
justicia y oportunidad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro
del cual est actuando.
6.- LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURDICO.
El Derecho se compone de una rica pluralidad de normas. En cualquier ordenamiento jurdico,
todas sus normas estn unidas por una estrecha relacin funcional que excluye la posibilidad de
que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo
Ordenamiento Jurdico debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. La
interpretacin dinmico entre los diferentes elementos del conjunto normativo es consustancial
al Derecho en cuanto sistema.
Esta tesis del carcter sistemtico del Derecho fue desarrollada de forma explcita a partir del
siglo XIX en que se empez a caracterizar el Derecho como ordenamiento y como sistema, es
decir como conjunto de normas dispuestas segn un determinado orden interno.
En general, cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho, lo que intenta
poner de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas. De modo
que ese carcter queda reducido al terreno de la unidad sistemtica funcional, sin dar cabida a
los otros sentidos en que ha sido utilizada histricamente la expresin sistema jurdico en el
marco de la ciencia y la filosofa jurdica.
Dado que resulta inevitable que los rganos legitimados para crear Derecho pongan en
circulacin normas que contradicen total o parcialmente a otras normas, la afirmacin de que el
Derecho es o constituye un sistema, equivale slo, a proclamar que sus normas estn
relacionadas por vnculos de coherencia funcional, de modo que el propio Derecho cuenta con
mecanismos adecuados para neutralizar la inicial incompatibilidad de esas normas.
As, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carcter sistemtico del Derecho es:
Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del carcter
sistemtico del Derecho)
Ha de darse una relacin mutua de complementariedad entre normas. (Contenido positivo de ese
carcter sistemtico)
Contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.
de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que
tiene en sus manos la organizacin de la sociedad.
Segn esa definicin, las normas se clasifican en los principios orientadores y las reglas. Los
rasgos caractersticos de los principios, que los diferencia del resto de normas, son:
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de la accin. Nos explican por
qu debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de forma genrica, marcan el lmite que no debe ser traspasado,
estableciendo lo que se considera aceptable.
No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices ptimas que pueden ser cumplidas
en diferentes grados.
Son normas abiertas, que carecen de la determinacin fctica (supuesto de hecho), no sabemos
ntidamente cuando han de ser aplicadas.
No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de una u otra
de las opciones que se nos presentan como alternativas.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a uno
de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro, que tambin se aplicar pero
en menor grado.
PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS.
Algunos autores, como el profesor Luis Prieto Sanchs, no consideran los principios como
normas y discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carcter
de ser ms fundamentales, generales o vagas, porque tales caractersticas son graduales y no
permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas.
Para otros como el profesor Karl Larenz, que tampoco los considera como normas, los
principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin determinada, ya sea
existente o posible. Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden transformar en
normas en cualquier momento. Son, en palabras de Larenz, el primer paso en la consecucin
de una regulacin, al cual tienen que seguir despus otros. El principio constituye la base, el
criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de la
regulacin, mientras que la norma es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de
un modo inmediato; es la concrecin del principio.
Se les considere normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del
razonamiento jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha frecuencia en las
argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el
resto de normas que implican un mayor grado de concrecin.
Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados distintos, pudiendo
clasificarlos en tres distinciones:
1.-) Entre principio (en sentido estricto) y directriz poltica (s/. Ronald Myles Dworkin): El principio es
una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ej.: nadie puede
Juan Bueno TdD-40
.
beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar por los responsables
de la sociedad, como pueden ser: lograr mejoras sociales, econmicas, etc. (ej.: se deben
disminuir los accidentes de trfico).
2.-) Entre los principios del sistema primario (del sbdito) y los principios del sistema secundario
(de los rganos jurdicos) (s/. los prof. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero). Los primeros son los que
se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos, aquellos que no ejercen poderes
normativos. Los segundos pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que
crean o aplican las normas.
3.-) Principios explcitos y principios implcitos (s/. Atienza y Ruiz Manero). Los explcitos aparecen
expresamente formulados en el ordenamiento jurdico, los implcitos deben deducirse a
partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico.
Podemos decir que el Derecho, como agente regulador de las relaciones sociales, est
integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una
funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms
genricos y abiertos.
2.- REGLA JURDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Como toda norma, tambin
pretende prescribir las conductas sociales.
Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en los
principios. La regla supone un paso ms a la hora de concretar ese contenido, y los principios, a
su vez, una concrecin de los valores.
Las caractersticas definitorias de la naturaleza las reglas seran :
a) Son secundarias con respecto a los principios. Suponen un 2 paso: se parte de las razones
para la accin que nos aportan los principios y se elaboran las reglas.
b) Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma ms concreta y
completa.
c) Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la
que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradacin, se
cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena, exige un
cumplimiento pleno: todo o nada. Las consecuencias jurdicas estn perfectamente
determinadas.
d) Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
e) Determinan necesariamente la decisin, sealan de manera difana qu consecuencias tiene
una accin determinada. O la regla es vlida y deben las consecuencias jurdicas, o no lo es
y no cuenta de ningn modo en la decisin.
f) No tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se opta
por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
CARACTERES
PRINCIPIOS
REGLAS
Fundamentales.
Generales
No definitivos
Abiertos
No determinan necesariamente
la decisin.
Tienen dimensin de peso.
Secundarias
Menos generales (ms concretas)
Definitivas.
Cerradas
Determinan necesariamente la
decisin.
No tienen dimensin de peso.
Destacando que no todas estas caractersticas son admitidas por la doctrina, podemos
concluir que hemos utilizado el trmino regla como una modalidad de las normas de conducta.
Lo que nos lleva a diferenciar las normas entre principios y reglas.
3.- LEY.
3.1.- Concepto de ley.
Podemos emplear el trmino ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla de
ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de sistematizar principios y reglas), o
bien como equivalente sin ms a la regla. En un sentido muy amplio, la ley se identifica con
la norma; en sentido ms restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho:
1 El ms amplio, la ley aparece como cualquier norma jurdica.
2 De mayor concrecin, en este nivel se la concibe como norma jurdica escrita emanada
de alguna institucin competente para ello (en este nivel caben tanto las leyes dictadas por el
Parlamento como las normas emanadas del Gobierno o cualquier organismo pblico).
3 Donde se alcanza el sentido ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada
del poder legislativo (slo seran las normas emanadas del Parlamento). Dentro del
ordenamiento jurdico espaol se cita la ley como la principal fuente del Derecho (art.
1.1 del CC), por delante de la costumbre.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos
teoras: el monismo parlamentario y el dualismo germnico.
1.- El monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento
jurdico. Responde a la frmula: ley=Constitucin. En un sentido estricto, se identifica a la
ley, no con cualquier acto normativo del rgano legislativo, sino slo con la Constitucin o
norma fundamental de un ordenamiento. Es extrao que se utilice el trmino de ley de
manera tan restrictiva salvo que se habla de la ley fundamental.
2.- El dualismo germnico: diferencia entre ley formal y ley material.
Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel
indicado ms arriba y se refiere a todas las normas emanadas de un parlamento).
Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica,
independientemente de la forma que adopte (parece identificar ley con regla).
Caractersticas comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el trmino:
a) Poseer naturaleza de Derecho escrito.
b) Su procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes.
c) La generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocacin de aplicarse al mayor
nmero de sujetos y de casos, pues es un requerimiento del principio de Justicia el
que todos estemos sometidos a las mismas leyes sin excepcin.
d) Su elaboracin a travs de un procedimiento concreto. El nacimiento de una ley
requiere un proceso largo y formal, no se produce en un nico acto.
Con estos caracteres, podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos: amplio y
restringido.
Concepto amplio de ley: Ley es toda norma escrita de carcter general procedente del
Estado y elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: Es toda norma escrita procedente de manera exclusiva
del poder legislativo (parlamento).
3.2.- Preeminencia de la ley.
El triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones
a.- La tensin entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria); y b.- La
tensin entre el monarca y las asambleas representativas.
(Santamara):
1.- El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones
poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posicin
de legalidad, que excluye cualquier otro punto de vista (la ley es la ley, no cabe discusin).
4.- Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos
concretos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la Constitucin que, al fin y
ste un ser con dignidad, un fin y no un medio, un sujeto y no un objeto; siendo el nico ser
terrenal que tiene la cualidad de ser seor de sus actos, dominador y artfice de su propia
vida, sin que falte la posibilidad de que sea la naturaleza que hay en l la que le conduzca.
Ahora bien, el Derecho cuenta con la posibilidad de establecer los lmites concretos que tiene
la personalidad jurdica de cada hombre en cada caso. Puede ampliar o restringir, segn
criterios de oportunidad o justicia, su correspondencia con el contenido de la personalidad
humana. Mientras todos los hombres son titulares de una idntica capacidad jurdica radical
o mnima, su capacidad jurdica activa es muy diferente, por efecto de una serie de
circunstancias como la edad, la nacionalidad, el estado civil o la salud.
Hay que tener presente que, aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad
jurdica activa, no dispondr nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones
que el Derecho permite realizar normalmente; el Derecho establece siempre unas
determinadas condiciones para la realizacin de los diferentes actos jurdicos, ocurrir
tambin que la propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en situaciones dispares
quedar matizada o limitada. Por ejemplo, habr sujetos que podrn firmar un contrato de
trabajo pero no podrn participar votando en las elecciones de diputados y senadores.
La capacidad jurdica, puede llegar a considerarse inexistente, hacindose necesario recurrir
al mecanismo de la representacin, una va jurdica de escape que hace posible que sean
otros sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes
no pueden hacerlo por s mismos.
b) Personas jurdicas colectivas. El Derecho ha llevado a cabo un amplio movimiento de
extensin de la personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles
a las simples personas individuales o que, incluso, carecen de la mnima coincidencia
existencial con ellas.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurdica son muy variables y
dependen de la iniciativa de la respectiva tradicin jurdica. El denominador comn es la
existencia de un sustrato prejurdico al que se dota de personalidad que est constituido por:
1.- Un conjunto de personas fsicas.
2.- Un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad social.
3.- Un conjunto de personas y bienes.
Son siempre una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, que responden a la
necesidad de los grupos humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las
posibilidades de accin de individuos aislados. Fines econmicos, polticos, culturales,
religiosos, recreativos, etc., que requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un
gran cmulo de bienes.
Hay que tener en cuenta que la presencia de las personas colectivas en los ordenamientos
jurdicos ha planteado siempre numerosas dificultades de explicacin, especialmente a la hora
de determinar su naturaleza, contenido o tipologa. Breve referencia a estos aspectos, en
relacin con el problema de:
El carcter o naturaleza jurdica, existen tres explicaciones relevantes:
1.- La de la doctrina realista: segn la cual, las personas jurdicas colectivas tienen una
personalidad jurdica tan genuina y verdadera como las personas jurdicas individuales,
debido a que tienen capacidad de decidir por s mismas en el mbito de las relaciones
jurdicas. Se da, pues, una simetra precisa entre las personas jurdicas colectivas y las
individuales.
2.- La de la doctrina de la ficcin: para sta, las personalidades jurdicas colectivas carecen
de sustantividad jurdica real y de voluntad propia, no son ms que sujetos jurdicos
ficticios. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es fingir que
la tienen para permitirles actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de
decidir por s mismos.
3.- La doctrina formalista: que sostiene que las personas jurdicas colectivas son una
creacin tcnica del Derecho. Una simple personificacin mental de un conjunto de
normas jurdicas o un reconocimiento de capacidad jurdica a un sustrato social previo
Juan Bueno TdD-46
.
pasiva
La teora de la voluntad.
La teora de la posicin jurdica. (Hans Kelsen) Segn esta teora, el derecho subjetivo no es,
en ltima instancia, ms que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner
en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan
los deberes jurdicos que les incumben. En palabras de Kelsen, la esencia del derecho
subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder
jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de una obligacin.
No es, pues, una realidad distinta del propio Derecho objetivo, segn esta explicacin, el
derecho subjetivo, no es ms que una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la
estructura de los ordenamientos jurdicos cuando las normas ponen en sus manos la
Juan Bueno TdD-49
.
3.- Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene inters o el poder jurdico protegido,
se distinguen los derechos subjetivos pblicos y los privados.
a.- Derechos subjetivos pblicos: son los que atribuyen facultades que corresponden a los
sujetos en sus relaciones con el Estado.
b.- Derechos subjetivos privados: aquellos cuyo contenido de facultades o posibilidades
de accin tiene como consecuencia inmediata el comportamiento de sujetos particulares.
4.- Segn el objeto o trmino referencial del poder que atribuyen, se distingue entre los
derechos subjetivos reales y los obligacionales.
a.- Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las
cosas.
b.- Obligacionales, si afectan al control sobre las conductas de otras personas.
5.- Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia, se
ha aceptado la distincin entre los derechos subjetivos fundamentales y los ordinarios.
Juan Bueno TdD-51
.
a.- Derechos subjetivos fundamentales: son aquellos sobre los que se piensa que, de
algn modo, corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o
naturaleza racional y que en consecuencia, todos poseen por igual, debiendo serles
reconocidos por los ordenamientos jurdicos positivos, a los que (de algn modo) preceden y
superan. Coinciden bsicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son
imprescriptibles, irrenunciables e inalienables.
b.- Derechos subjetivos ordinarios: son los que deben su existencia al reconocimiento de
los ordenamientos jurdicos positivos, de forma que los individuos los ostentarn o no
segn la situacin y circunstancias jurdicas en que se encuentren en el respectivo
ordenamiento. En este grupo estn los llamados derechos subjetivos patrimoniales,
sometidos a las reglas de trfico mercantil (a diferencia de los anteriores).
3.- LA RELACIN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO.
Es el derecho subjetivo independiente del derecho objetivo, o es una simple proyeccin o
reflejo de las normas jurdicas?
El derecho subjetivo, tras su incorporacin a la teora jurdica al final de la edad media (de la
logr que el humanismo individualista y el
contractualismo poltico lo convirtieran finalmente en eje sobre el que debera girar el Derecho
objetivo. El Derecho subjetivo tena la misin de garantizar el pacfico disfrute de los derechos
que haban acompaado a los hombres en su viaje desde el estado de naturaleza hasta el de
ciudadana. As continu pensndose durante varios siglos con la ayuda de un talante
racionalista de ascendencia iusnaturalista que sigui imperando en la visin de los grandes
juristas durante dcadas.
La supremaca del derecho subjetivo empez a declinar cuando se volvi a pensar de nuevo el
Derecho dentro de una perspectiva dominada por la objetividad, que reduca la esencia de lo
jurdico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva. En esta visin, apenas tena
cabida la concepcin del derecho subjetivo como un poder o facultad que tienen naturalmente
los ciudadanos y que el Derecho objetivo ha de asumir y proteger. Ahora se entiende que los
derechos subjetivos slo son disponibilidades de accin que atribuye el Derecho a los
ciudadanos cuando lo considera oportuno o, en el peor de los casos, una mera ficcin ideolgica
sin contenido real. El derecho objetivo es por tanto, la nica realidad jurdica sustantiva.
De esta forma la relacin entre el derecho subjetivo y el objetivo puede ser vista desde dos
perspectivas opuestas, como ha ocurrido histricamente: la personalista y la legalista. Estas dos
tradiciones podan ser identificadas tambin como iusnaturalista y positivista.
1.- Segn la visin personalista. (p. ej.: teora de la voluntad y teora del inters), el ncleo original de los
derechos subjetivos est constituido por una realidad que forma parte del equipamiento
existencial de la persona en cuanto sujeto jurdico. Por lo que, los derechos subjetivos
preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les
corresponde garantizar su proteccin.
2.- Segn el enfoque de las doctrinas jurdicas legalista, (positivista), los derechos subjetivos slo
existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (creados) por los ordenamientos jurdicos de
las respectivas sociedades.
Sin embrago, parece que no puede darse una nica solucin a la relacin de dependencia del
derecho subjetivo respecto del Derecho objetivo. Unos derechos subjetivos (fundamentalmente los
personales) tiene una clara precedencia axiolgica (es un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del
ser) respecto del Derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos
ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales, condicionando la propia configuracin de
ambos. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que parecen existir como tales en la
medida que han sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurdicos, de modo que
podran entenderse que toda su realidad jurdica se agota en la correspondiente regulacin
legal. Sin embargo, en la base de estos derechos ordinarios est presente siempre alguna
realidad subjetiva que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el Derecho
objetivo.
Juan Bueno TdD-52
.
Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico presenta una
estrecha proximidad con la obligatoriedad de las leyes polticas y est directamente
vinculado a la solucin que se tome en el debate sobre el origen de la validez de las normas
jurdicas (ya que son stas las que determinan el alcance del deber), que a su vez est supeditada a la
respectiva concepcin del Derecho, por lo que resulta que podr haber mltiples respuestas
a la pregunta por el fundamento del deber jurdico, tantas como doctrinas acerca de la
naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Por lo que se hace necesaria una
explicacin con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de
los hombres exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean
ticamente obligatorias. La funcin que el Derecho cumple en la organizacin social es,
pues, la raz de su obligatoriedad. Es la propia existencia del Derecho, en cuanto
reglamentacin necesaria de la vida social, la que impone la exigencia de que los mandatos
de esas normas constituyan un verdadero deber tico para los destinatarios de tales
normas. Por tanto, ha de afirmarse que la fuerza vinculante que posee el deber jurdico,
hunde sus races en la propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir,
brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las
insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de
fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante s mismo, est obligado a asumir.
Pero, esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de
sustentacin de cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esa
direccin, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes
jurdicos: los fundamentales y los ordinarios.
Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano
tiene (slo por ser hombre) para con todos los otros seres humanos. Son deberes cuya
existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulacin que tengan en los
ordenamientos jurdicos histricos. Ej.: las normas que regulan la integridad de las
personas o los ataques a la vida, que son de obligado cumplimiento para todos los
ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia.
Ordinarios: Son, en cambio, deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la
respectiva regulacin de los ordenamientos jurdicos. Tienen su raz y estn
configurados definitivamente en las normas jurdicas que los imponen. En la realidad los
sbditos y los rganos del Estado estn colocados a un mismo nivel; unos y otros
estarn o no obligados a cumplir mandatos de las normas jurdicas segn queden o no
incluidos en la regulacin tipo de ellas, y ese extremo slo podr determinarse mediante
el anlisis particularizado de las correspondientes normas.
5.- CONTENIDO DEL DEBER JURDICO.
Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las
sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida
social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligacin que tenan los
hombre en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento
pleno y profundo, un deber de conciencia. Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la
doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de
cumplir el Derecho Natural y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en
Juan Bueno TdD-54
.
conciencia. As que, tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba
una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes
jurdicas. Y esa misma visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del
iusnaturalismo racionalista en lo que afecta al contenido del deber, en cambio, en lo relativo
al fundamento de ese deber, sustituyeron la imposicin de una autoridad exterior por la
aceptacin personal del sujeto.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separacin del
derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin
amoral meramente objetiva. Segn Tomasio, mientras que las reglas de la honestidad
(=Moral) obligan en el fuero interno, las reglas de la justicia (=Derecho) imponen slo deberes
externos y coactivos. Segn Kant, el deber moral es un deber interno que slo puede
fundamentarse en la existencia de una ley racional autnoma universalizable; pero los
deberes jurdicos son externos, nacen de una ley heternoma (Sujeto a un poder ajeno que impide
el desarrollo de su voluntad y naturaleza) y se realizan con independencia de cul sea el motivo que
mueve al agente.
Enseguida un nutrido grupo autores (incluidos algunos discpulos de Kant) emprendieron una crtica
de la neutralidad moral, (como R. Laun) propugnando que la existencia de cualquier verdadero
deber queda siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo y a
la del deber jurdico. El deber jurdico fue definido como un autntico deber moral cuyo
alcance y contenido depende en ltima instancia del reconocimiento y aceptacin de los
destinatarios de las normas jurdicas. Segn Laun, cualquier regla de conducta, para ser
verdadera norma, ha de ser autnoma, puesto que las normas heternomas slo son
hechos de fuerza. As pues, para que el derecho sea verdadera norma de conducta e
imponga autnticos deberes a los sbditos es necesario que stos acepten en conciencia
sus reglas, convirtindolas de ese modo en genuinas normas autnomas. De lo contrario, el
Derecho positivo no es ms que la expresin del poder que domina en la sociedad y los
deberes jurdicos son simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los
ciudadanos.
Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos a
los que se dirigen las normas imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico
general, la cual choca frontalmente con la existencia de un Derecho que, por definicin y a
diferencia de la Moral, ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos. Por eso, resulta
inevitable entender el deber jurdico desde una configuracin especfica cuya validez se
mantenga al margen de las exigencias que condicionan la existencia de la obligacin moral.
Pero tampoco esta tesis resisti el paso del tiempo.
Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Esta es la que se
impuso de nuevo con gran vigor, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a
un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones
que las normas jurdicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que
ellas establecen. Esta visin ha tenido una notable fortuna actualmente. Varios autores
(como H. Kelsen) la han desarrollado sistemticamente en la tesis de que el Derecho no
impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios
ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas
prescritas. Habra que concluir diciendo que alguien tiene un deber jurdico cuando una
conducta suya est prevista en el Derecho como condicin para la aplicacin de una sancin
por los rganos del Estado.
Esta explicacin es muy atractiva, pero resulta poco convincente desde el punto de vista
terico por dos razones:
1. No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la cuestin de
cundo existe ese deber.
2. Porque el radical rechazo de la doctrina que ve el deber jurdico como vinculacin de la
voluntad de los destinatarios impide explicar ese deber como algo distinto de las propias
Juan Bueno TdD-55
.
normas jurdicas, por lo que se termina confundiendo a stas con lo que sera uno de
sus efectos.
De esta manera, dicha explicacin puede ser reconducida a la posicin de quienes niegan
simplemente la existencia del deber jurdico como realidad especfica independiente.
6.- SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJETIVO.
Si se entiende que el rasgo definitivo del Derecho es la imposicin de deberes bajo amenaza
de sancin, los derechos subjetivos se considerarn una consecuencia del deber jurdico. Pero si
se piensa que la misin constitutiva de la normatividad jurdica reside en la delimitacin de las
condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces stos sern considerados como un
presupuesto y germen de la existencia de los deberes. En definitiva, el anlisis de la relacin
entre derecho subjetivo y deber jurdico, contiene el debate sobre la supremaca o
subsidiariedad de uno u otro.
En cualquier caso, ambas visiones reconocen algn tipo de relacin entre derecho subjetivo y
deber jurdico. Hecho que confirma la tesis del carcter bilateral del Derecho, en cuanto a
regulador de conductas que, dentro del contexto referencial jurdico, deben realizar (incluido el
deber de no-realizacin) los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren en los intereses de otros
o de la propia organizacin estatal. No en vano, la relacin entre el derecho subjetivo y el deber
jurdico deriva del vnculo de dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica.
Es sta la que define en ltima instancia, no slo el sentido y el alcance de los derechos y
deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales.
La relacin bidireccional entre deber y derecho a travs de la norma, no es nica, sino que
cambia de unos sectores de los ordenamientos jurdicos a otros. As, mientras que en los
mbitos del Derecho que cumplen fundamentalmente la funcin de amparar el disfrute de los
derechos la cara ms visible de la norma es el derecho subjetivo, en los mbitos que se
orientan a la delimitacin de deberes sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas
reflejan con mayor claridad la presencia del deber jurdico, como demuestran los diferentes
Ttulos de la Constitucin y el Cdigo Civil espaoles.
de vendedor tiene el deber de entregar el bien objeto de la compraventa, pero al mismo tiempo
el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado.
2) incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas relevantes, es una decisin
que no parece estar suficientemente fundamentada, ms todo lo contrario, puesto que el
derecho subjetivo no es una situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de esa situacin,
en cuanto que es siempre la situacin en que est un sujeto dentro de la trama de una
determinada relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es
posible ejercitar en esa relacin.
En otro intento de clasificacin se ha apuntado la contraposicin entre las situaciones jurdicas
que tienen un carcter fundamental y genrico, que coinciden con aquellas en que el sujeto se
encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin, definen o determinan el
estado jurdico de las personas (nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc.).; y las que,
presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas y secundarias de las
anteriores, nacen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, dan mayor juego al
protagonismo de su libertad. stas no condicionan tanto la configuracin y el alcance de la
personalidad jurdica de los sujetos como aquellas en que se encuentra metido el hombre con
independencia de su voluntad.
No es de extraar que sean las situaciones en que el sujeto est porque ha sido colocado en
ellas por circunstancias ajenas a su voluntad (o situaciones jurdicas fundamentales), las que le brindan
la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las
capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurdico concreto.
2.- LOS ACTOS JURDICOS.
La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurdicos pertenecen al
amplio gnero de los hechos jurdicos. Por lo que aclaramos el concepto de hecho. La funcin
primaria del Derecho ha sido siempre la regularizacin de las conductas que los miembros de
los grupos humanos pueden (o deben) realizar en el mbito de las relaciones sociales. Pero en la
vida jurdica diaria hay una gran variedad de acontecimientos que nacen al margen de las
decisiones voluntarias de los hombres y que influyen decisivamente en el desarrollo de las
relaciones. El hecho jurdico se crea para representar a todos los acontecimientos que tienen
alguna trascendencia jurdica de relieve, ya sea simples sucesos naturales (= hechos jurdicos) o
conductas humanas (= actos jurdicos).
El hecho jurdico constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la
materia que el Derecho regula. Y se puede definir, en un sentido amplio del concepto, como
todo suceso o conducta que tiene significacin jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal
modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En un sentido ms estricto, los hechos jurdicos son fenmenos o acontecimientos naturales
cuya presencia en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria
de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son, simples acontecimientos que
suceden u ocurren y que slo llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a
alguna estructura de normatividad jurdica. Cuando lo estn, son simples hechos naturales. As,
la cada de un rbol, o el paso del tiempo, son hechos naturales que no llegan a ser hechos
jurdicos en la mayora de los casos. Pero, si el mismo rbol cae encima de algn bien o sujeto
distinto del dueo, esa cada se convierte en un hecho jurdico. Y eso ocurre porque las normas
jurdicas han regulado esa situacin como desencadenante de responsabilidad jurdica para el
dueo del rbol. Igualmente es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que con frecuencia
hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del
tiempo en un hecho jurdico importante.
Sin embargo, hay hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de las personas,
siempre tienen dimensin jurdica. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el nacimiento y la muerte
de los seres humanos: son hechos biolgicos que implican inmediatamente determinados
efectos o consecuencias jurdicas, como son la aparicin o extincin de la personalidad jurdica
Juan Bueno TdD-57
.
con sus correspondientes derechos y deberes (aunque en el caso del recin nacido no pueda ejercerlos por
s mismo, al momento).
Un hecho jurdico es siempre una decisin libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario se
convierte en acto jurdico. De ah que siga mantenindose la tesis de que los simples actos
del hombre, es decir, aquellas actuaciones que se producen al margen de su voluntad, ya sean
de forma inconsciente, o porque el sujeto las realiza en forma mecnica, han de ser calificadas
tambin como hechos jurdicos.
Los actos jurdicos se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por ser
actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de
ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Ahora bien, el significado de acto en el
mbito del lenguaje jurdico no es el mismo dentro de la teora psicolgica de la conducta. Su
extensin es ms elstica y ms amplia, de modo que lo normal es que un acto jurdico incluya
varios actos psicolgicos. Lo que no ha impedido que la doctrina tradicional exija tambin a los
actos jurdicos los mismos elementos fundamentales que la psicolgica y tica han exigido para
que exista un acto humano propiamente dicho.
Uno de los caracteres imprescindible para que pueda hablarse tcnicamente de acto jurdico
es que el sujeto acte dentro de unos lmites mnimos de consciencia y libre decisin de la
voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habr acto jurdico, puesto que no habr
tampoco acto humano. As, la accin del hipnotizado, del loco furioso o la de alguien que es
obligado fsicamente a hacerla (an teniendo plena consciencia de la accin), no tienen relevancia
jurdica.
Tambin se ha mantenido tradicionalmente la tesis de que la existencia de un acto jurdico en
sentido propio requiere de forma ineludible que la intervencin del sujeto, no slo tenga una
plasmacin o manifestacin externa perceptible (la simple intencin que no llega a manifestarse
externamente, no ser considerada acto jurdico, ni siquiera tendr relevancia alguna para la valoracin jurdica de
otros actos con los que pudiera estar relacionada. Elemento que diferencia al Derecho de la Moral, segn la doctrina
jurdica), sino que tambin sea (de algn modo y, al menos, en grado mnimo) activa desde el punto de
vista jurdico. Es decir, que su comportamiento o actuacin haya sido o llegue a ser causa de la
aparicin de una determinada consecuencia jurdica. Esto no significa que la conducta haya de
consistir en un hacer algo positivamente. Con frecuencia acta, tambin, como causa de un
resultado jurdico, el comportamiento (negativo) que consiste en un simple no-hacer. As el pagar
o no pagar una deuda, hacer o no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos
desde un punto de vista jurdico. Existen otros elementos cuya presencia o ausencia origina
distintas clasificaciones los actos jurdicos, por ejemplo:
1.- La que distingue entre actos vlidos, nulos, anulables e inexistentes.
a) Actos vlidos: son actos jurdicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan (al menos, a las imprescindibles), de modo que
producen los efectos jurdicos que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que no tienen ninguna validez, por incumplir alguno de los
requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento (lo que significa que no han existido en
ningn momento como verdaderos actos jurdicos).
c) Actos anulables: aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada
por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados
nulos. Puede decirse que son slo actos jurdicos en apariencia y que contienen en s
mismos la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos inexistentes: son los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
Se diferencian de los nulos en que stos, aunque estn jurdicamente vacos han llegado
a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia. En cambio, con los inexistentes, lo
que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mnimamente
necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurdico.
Juan Bueno TdD-58
.
2.- La que se basa en la distincin entre actos jurdicos lcitos e ilcitos. Habiendo que hacer
tres matizaciones:
a) La que se refiere al dato de que el fundamento de la contraposicin entre ambos tipos
de actos, radica principalmente en la conformidad (actos lcitos) o disconformidad (actos
ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de actuacin prescrita en el Derecho,
siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus
autores.
b) La que incide en la aclaracin de que los actos jurdicos lcitos y los ilcitos son
igualmente jurdicos, ya que ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad
jurdica, formando parte de ella (aunque de manera contrapuesta y con desigual importancia).
c) La que intenta poner de manifiesto que, aunque en todos los ordenamientos hay un
importante sector de normas (el Derecho penal) que regulan sistemticamente las
situaciones producidas por los actos ilcitos, son siempre los actos jurdicos lcitos los
que ocupan la zona ms amplia y significativa de tales ordenamientos.
3.- La que (dentro del campo de los actos jurdicos lcitos) distingue los actos jurdicos simples y los
negocios jurdicos.
a) Actos jurdicos simples (o actos jurdicos en sentido estricto). Su eficacia jurdica depende
exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las pretensiones
o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia. As, cuando el acreedor
dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda
de inmediato, sin embargo, (con independencia de lo que el acreedor haya querido o no) las
normas aplicables a la relacin de ambos establecen que ese acto tenga el efecto de
que, a partir de ese momento, el deudor tendr que pagar, no slo el principal de la
deuda, sino tambin los intereses de mora.
b) Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad). En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los lmites y
segn las posibilidades que el derecho establece en cada caso). As que en el negocio jurdico estn
presentes siempre dos rasgos tpicos:
La declaracin de voluntad que instaura una situacin capaz de producir efectos
exteriores.
La subordinacin de estos efectos a las clusulas o condiciones de la declaracin.
Los negocios jurdicos estn muy presentes en el mbito del Derecho privado y se
llegan a identificar muchos tipos diferentes: los unilaterales y los bilaterales (o
sinalagmticos), los solemnes y los informales, los causales y los abstractos, los onerosos y
los gratuitos, o los tpicos y los atpicos
3.- LA RELACIN JURDICA.
El ncleo central del objeto de la regulacin jurdica est constituido por relaciones sociales,
por lo que puede afirmarse que la relacin jurdica es el principal elemento estructurador del
Derecho. El carcter relacional del Derecho viene de muy atrs, encontrndose signos de la
misma, no slo en el iusnaturalismo racionalista, sino en autores medievales y hasta en el
propio Derecho romano. Sin embargo no es hasta el S. XIX en que Savigny pone de relieve la
trascendencia de la relacin jurdica para la comprensin sistemtica del Derecho positivo. En
la actualidad se ha registrado una vuelta al concepto de relacin jurdica, por considerar que es
la categora central y fundamental del ordenamiento jurdico, al ser un concepto que forma
parte de la idea misma del Derecho.
Podr afirmarse que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo
ha sido reglamentado por el Derecho. Pero esta caracterizacin aproximativa es insuficiente.
El jurista alemn Friedrich Karl von Savigny, en el S. XIX, estableci la tesis de que en la
relacin jurdica convergen dos aspectos o elementos bsicos que la configuran: la relacin
social preexistente (que es el elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relacin (que es
Juan Bueno TdD-59
.
el elemento formal).
que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.
2. La introducida por el institucionalismo contemporneo. Iniciada por el francs Maurice
Hauriou, cambi radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando a un lado el estricto
enfoque jurdico normativo de corte estatista y dndole un enfoque sociolgico; los
institucionalistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social
complejo dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de sus miembros se
realiza segn el orden exigido por la idea directriz que la aglutina. Aunque esta
caracterizacin ha sido muy matizada por los distintos autores que comparten la concepcin
de base. As, para el fundador del movimiento, la institucin jurdica supone, la agrupacin
de individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y aglutina; la presencia de una
convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz; y de un sistema de
equilibrio de las fuerzas y tendencias internas. De modo que cuando el Derecho estatal
sanciona la existencia de una institucin jurdica no hace ms que ceder a la presin de la
propia fuerza social y jurdica que posee ya la realidad institucional. Por otra parte, la
institucin coloca a los individuos en situacin de actuar dentro de la subordinacin al poder
que exige toda organizacin institucional, en pos de conseguir el bien comn que representa
la idea en torno a la que se agrupan. As, la accin de los miembros contribuye a la
consolidacin del poder interno y a la consiguiente permanencia y objetivacin de la idea
directriz, dotndola de relevancia como unidad jurdica personificada. Esta visin de base
fue reorientada por otros iusnaturalistas hacia una valoracin ms profunda de la
importancia que tienen la idea del bien comn, la personalidad humana y la natural
dimensin social de sta. En palabras de G. Renard, los hombres mueren, las generaciones
se suceden, pero la familia y la nacin permanecen con su patrimonio, sus tradiciones y su
destino. A su vez S. Romano da un nuevo impulso a la doctrina institucionalista, insistiendo
en que el Derecho mismo se identifica con la realidad institucional, pues la institucin es ya
jurdica por el mero hecho de existir como realidad social organizada en torno a una idea
que agrupa a los individuos que se integran en ella. Ella es, en su dimensin de
ordenamiento, el Derecho real y genuino.
Por otra parte dentro del gnero institucin, hay que distinguir dos tipos bsicos que
tienen en comn la idea orientadora fundamental, la duracin o continuidad y el poder
objetivo que mantiene el equilibrio interno de las fuerzas contrapuestas, aunque tambin
presentan rasgos diferenciales y son: la institucin-persona, que tiene su elemento
fundamentador en la participacin de todos los miembros de la idea directriz; y la
institucin-cosa que se inspira principalmente en la bsqueda de los objetivos que permiten
realizar los intereses comunes. En ambos supuestos, sucede que los individuos agrupados
en torno a la idea directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que
tenan antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin; ocupan una nueva
situacin jurdica objetiva y tienen un nuevo status dentro del correspondiente sistema de
Derecho.
5.- ILICITUD Y SANCIN.
5.1.- Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud.
El definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica nos lleva a
profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho, as llegamos a
cuestionarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento jurdico establezca qu
comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. La ilicitud proviene de la propia norma
o de planteamientos previos a la elaboracin de las normas? Esto nos lleva al anlisis de lo
que es el Derecho y la divisin histrica entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del
propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende
del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal. De esta forma, el Derecho
operara como un instrumento represivo del ilcito (considerado como un mal), atribuyendo una
sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable. Sin embargo, no todas las
Juan Bueno TdD-62
.
acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y, adems, el Derecho
poda establecer sus propios males que no tenan por qu coincidir con los morales. Este
planteamiento llev a la distincin entre los conceptos de mala in se, o comportamientos
moralmente inadmisibles sancionados por la norma jurdica mediante la imposicin de
sanciones; y mala prohibida, aquellos comportamientos moralmente irrelevantes, pero que
por estar prohibidos por el Derecho se establecen como obligatorios y su transgresin
acarrea la imposicin de sanciones.
La teora positivista de la accin antijurdica. Fue desarrollada por Kelsen que en su
intento de construir una teora pura del Derecho, desecha cualquier referencia
extrajurdica. Cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilcito jurdico lo
cie a criterios estrictamente jurdicos. As, rechaza que se describa el ilcito como
contrario a Derecho, violatorio del derecho, lesin. Segn Kelsen es impensable
concebir lo ilcito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con la comisin de una
conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico. En la ilicitud jurdica
no pueden entrar valoraciones referidas a un derecho ms all de las propias normas
(metapositivo), como podran ser el natural u otras consideraciones morales o polticas. Lo que
es igual que decir que no existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva
aparejada una sancin jurdica, estando fuera del alcance de otras referencias. La
antijuricidad es la condicin de la sancin.
Kelsen afirma en su Teora Pura del Derecho: una accin u omisin es un acto ilcito o
delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de
ninguna propiedad inmanente, y tampoco de ninguna relacin con alguna norma
metajurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin con un mundo trascendente al
derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilcito o delito; sino
exclusiva y nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin
de un acto coactivo, es decir, en condicin de una sancin.
5.2.- Concepto y caracterizacin de la sancin jurdica.
La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo pues su funcin ltima es
organizar la convivencia del grupo de modo pacfico. Para ello, deber arbitrar los
mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y eso lo lleva a cabo por
medio de las sanciones.
La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. stas se caracterizan por la
imposicin de deberes y la correlativa atribucin de derechos. Slo en el caso de que falle
esta estructura, se impondra la sancin. Las sanciones, adems, ejercen una funcin
retributiva y ejemplarizante.
Otros cdigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego, etc.) estn
respaldados tambin por sanciones, sin embargo las sanciones jurdicas, se distinguen (como
afirma B. de Castro) por su especial rigor y grado de formalizacin: estn socialmente
organizadas, pueden recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de
imposicin. Han llegado a un grado mximo de institucionalizacin (como afirma el filsofo
italiano N. Bobbio), por el mandato que emana del valor de la seguridad jurdica presente en
todo Estado de Derecho, por el que es imprescindible que el sistema haga pblico todo lo
concerniente a la imposicin de sanciones. En esa publicidad (segn R. de la Cuesta) debern
quedar claro los siguientes puntos: 1) Qu es lo que se castiga?, qu tipo de conductas
sern objeto de sancin; 2) Cmo se castiga?, qu tipo de sanciones se prevn para las
conductas antijurdicas; 3) Quin castiga?, para establecer las personas o autoridades
competentes para imponer los castigos; 4) De qu forma se castigar?, para que se
conozcan los procedimientos que regularn la imposicin de los castigos, as como los
recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones; 5) Dnde se castiga?, el Derecho
tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Hay que diferenciar entre el elemento de coactividad y la sancin jurdica. El 1 es la
posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero no
Juan Bueno TdD-63
.
pueden identificarse ambos pues hay actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no
tienen carcter sancionador. As, el internamiento por la fuerza de un loco furioso en un
centro de salud no es ninguna sancin.
La sancin jurdica se define como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera
establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los
efectos de su incumplimiento.
5.3. Tipos de sanciones jurdicas.
Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones. Un criterio de
clasificacin podra ser atendiendo a las distintas ramas del derecho. As habra penales,
civiles, administrativas, internacionales, etc. Sin embargo, hay formas sancionadoras
generales, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como
seran la nulidad y la multa.
Otra importante clasificacin, planteada por N. Bobbio, sera la de sanciones negativas y
positivas. Segn esta doctrina, la sancin es la consecuencia agradable o desagradable que
rgano competente; y 3) cuando cualquiera de los rganos con competencia para ello dicta
alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (=aplicacin) de una ley o norma superior.
Ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones
bsicas:
1) El cumplimiento, que llevan a cabo los particulares. En la mayora de las ocasiones las
normas jurdicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van
dirigidas, de forma que someten su conducta a la regulacin establecida en las mismas.
2) La ejecucin (aplicacin propiamente dicha), por parte de los rganos jurisdiccionales. A veces el
Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de los rganos jurdicos estatales,
ya que el obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y
rganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos
generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso
por la fuerza, si es necesario) la conducta considerada como exigida.
Como nos encontramos con dos posibilidades de actuacin, tenemos que hablar de dos tipos
de aplicacin del Derecho: la aplicacin judicial y la no-judicial.
Se produce una aplicacin no-judicial del Derecho cuando los actos de ejecucin de lo
regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir, rganos que
actan en nombre del Poder Ejecutivo (o Administracin Pblica). Se da, en cambio, una aplicacin
judicial del Derecho cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada por los
jueces (que son rganos o portavoces que actan directamente en nombre del Derecho mismo, en cuanto ste es
una funcin de la propia colectividad social y no slo de la organizacin estatal).
La aplicacin judicial es el tipo que ha captado la primaca y la representatividad del
cumplimiento no-espontneo del Derecho (inducido por la intervencin del aparato coactivo del Estado).
2.- EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN
DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de que el Derecho es algo que el hombre crea, en el proceso de su
propia autorrelacin social, para que contribuya a resolverle algunas necesidades o problemas
que la vida colectiva plantea, las diversas normas jurdicas que integran un determinado
Derecho constituyen una realidad dinmica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro
de un proceso relativamente complejo. Tienen su propio ciclo vital en el que destacan tres
fases:
1) El nacimiento o aparicin, aquel momento en que las reglas de Derecho surgen en el
horizonte de un determinado ordenamiento jurdico histrico con su plena capacidad directiva.
2) La realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales, representa el
amplio proceso a travs del cual llegan las normas jurdicas a realizar su propio destino
reglamentador, configurando el sector de los comportamientos y relaciones sociales. A esta fase
se le ha venido designado como aplicacin del Derecho.
3) La desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora, es el momento en que
cada una de las normas jurdicas, o parte de ellas pierden su cualidad de tales y dejan de
formar parte de la normatividad jurdica que est vigente en una organizacin social.
Hay dos posiciones dignas de consideracin en la relacin que se dan entre el proceso de
creacin y la aplicacin del Derecho: 1) la que afirma la diferencia y separacin entre la
actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de normas jurdicas generales) y la actividad
que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a travs de las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales). Y por otro lado otras doctrinas niegan dicha diferencia y separacin.
Esta doctrina (fiel a la divisin de poderes, la primaca de la ley general, la sumisin de todos los poderes a
las leyes establecidas por la soberana popular y a la racionalidad intrnseca de tales leyes) propugna la
estricta separacin entre las funciones de creacin (propia de los rganos legisladores) y
aplicacin (propia de los jueces) del Derecho. Ha sido la que ha predominado en occidente
durante los dos ltimos siglos y se la conoce como: doctrina lgico-deductiva, del
positivismo formalista y doctrina del silogismo.
Al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurdica, exiga a los jueces que se
limitaran a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, abstenindose
de cualquier tipo de actuacin discrecional o arbitraria.
La doctrina concibe el Derecho como unidad sistemtica perfecta y cerrada que cuenta
con una adecuada solucin para todos los casos que puedan plantearse (unidad, plenitud y
coherencia del ordenamiento), por tanto resulta lgico afirmar que los jueces (y cualquier otro
intrprete) debern limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para
encajar los hechos jurdicos singulares en la previa regulacin de las normas generales.
Segn la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del
Derecho son fases o funciones de la vida jurdica, distintas y que estn tajantemente
separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa, que se centra en la produccin de
normas destinadas a prever la resolucin de problemas y situaciones conflictivas de la vida
social, que arranca de los problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas
jurdicas.; y una actividad jurisdiccional, que se limita a la efectiva aplicacin de esas
normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales, y que parte de las normas
jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos de la vida
social.
Es una doctrina que abord expresa y directamente la problemtica de las relaciones entre
la aplicacin y la creacin del Derecho, y desarroll una teora bastante consistente sobre
esa problemtica, estableciendo una tesis manifiestamente dualista o escisionista y llevando
a cabo una caracterizacin diferenciadora de cada una de ellas.
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo
axiomtico-deductivo propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado como nico
mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en
consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretacin por los cauces del silogismo
deductivo, silogismo que permite atribuir al sujeto singular (mediante la conexin lgica de la
necesidad) cualquier propiedad que posee el conjunto universal al que pertenece.
Dentro de ese paradigma silogstico, el Derecho desempea siempre la funcin de premisa
mayor de validez universal y el tipo jurdico singular (o figura), en el que se inscribe una
determinada conducta, ocupa la posicin de premisa menor. De modo que slo faltar que
el juez ponga en accin la pertinente derivacin lgica para que aparezca la consecuencia,
segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido
definido y estable, al juez le bastara determinar cul es el tipo jurdico al que pertenecera
el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc.) para descubrir cul era la norma que haba
de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era la resolucin que deba dictar.
Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin
lgica mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (=premisa menor) en
las normas jurdicas aplicables (=premisa mayor), de modo que, por derivacin lgica, aparece
la conclusin o sentencia.
*Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un principio o
norma general.
El dogma de la separacin fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real
y reiteradamente contestado por un sector muy significativo de la doctrina. Adems fue
desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el juez para dictar
sentencia consiste en una operacin deductiva.
As, se lleg a una profunda relativizacin del postulado de la separacin entre la actividad
creadora y la actividad aplicadora del Derecho. Y se lleg tambin al reconocimiento de que
la actividad que realizan los jueces y rganos administrativos implica casi siempre una
intervencin inmediata y directa (aunque subordinada) en el proceso general de creacin de la
normatividad jurdica.
Frente al dogma del divorcio entre la creacin y la aplicacin de Derecho, se desarroll
una nueva corriente de opinin que se opona frontalmente a ella, encontrando su expresin
ms depurada en la teora que concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o
escalones normativos que estn unidos por un nexo de derivacin progresiva, la teora de la
implicacin.
Segn esta teora, desarrollada por H. Kelsen, los diversos elementos integrantes de un
ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por
una relacin de produccin o derivacin. Es precisamente esta relacin la que permite referir
todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. En
consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito de un escaln normativo a otro, se debe
siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes un componente de
aplicacin de una norma anterior y otro de produccin o creacin de una norma nueva.
Segn Kelsen, no hay diferencia esencial entre la preparacin de una sentencia judicial o
un acto administrativo conforme a la ley y la elaboracin de una ley conforme a la
Constitucin.
La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido
regulativo previstos en alguna norma superior.
Ahora bien, aunque esta sugestiva teora ha logrado desmitificar el viejo dogma, el hecho
de que su interpretacin de la realidad jurdica no sea siempre correcta termina debilitando
gravemente la fiabilidad de toda su construccin terica. As en 1er lugar, hace una lectura
sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creacin y
aplicacin del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente distintas, tanto
por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su accin. Y en
2 lugar, deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las
dos actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se aplica a detectar y
traducir en principios y normas jurdicas las aspiraciones, los intereses y los valores polticos
predominantes en la sociedad. Mientras que en la aplicacin, ese conocimiento se vuelca
ante todo en la aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta.
El punto de vista ms acertado se encontrara entre la visin escisionista y la concepcin
reduccionista de la implicacin estructural y funcional, que presentan Merkel y Kelsen. En
realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una
separacin absoluta ni una unificacin total, sino ms bien una cierta continuidad matizadas
por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que
cumplen y en el diverso mbito de la realidad jurdica en que actan. Hay unos rganos que
tienen la misin de crear nuevas normas jurdicas; son los rganos legisladores en sentido
amplio. Y hay otros rganos que tienen la funcin de valorar las conductas de diferentes
sujetos jurdicos con la medida del Derecho ya establecido; son los rganos jurisdiccionales.
La fusin incontrolada de ambas funciones acarreara el riesgo de volver a etapas histricas
ya superadas.
La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los mbitos de la vida en que
interviene el conocimiento humano. A lo largo de la historia se ha venido afirmando que la
interpretacin jurdica slo es til en aquellas ocasiones en que los textos legales registran
alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relacin con los casos que se someten a la decisin
de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que es una actividad innecesaria, peligrosa y
perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepcin de que toda la vida del Derecho constituye un
continuo proceso de interpretacin. La funcin constitutiva de todo Derecho es la de actuar
como regulacin de las relaciones sociales. Esta funcin supone, en cuanto trnsito desde la
generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la concrecin de los hechos
particulares, implica necesariamente una accin interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los
sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta, en primer
lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas surgen en aplicacin
de normas o principios de rango superior; el destinatario que cumple o incumple esas normas;
el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento;el abogado cuando asesora a sus
Juan Bueno TdD-68
.
clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurdica que ha
de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio; y tambin el juez que pronuncia sentencia y el
rgano administrativo que dicta resoluciones.
A pesar de que la explicacin de la problemtica propia de la interpretacin jurdica suele
vincularse en forma prioritaria (o incluso reductiva) por la doctrina a la interpretacin de las leyes, a
de reconocerse que la necesidad de interpretacin afecta a todos los sectores de la formacin
jurdica. La mayora de normas jurdicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma
muy genrica e indeterminada, con un alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que
las relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Ser necesario, por tanto,
encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, y transformar los
trminos abstractos en preceptos concretos, es decir, ser necesario traducir o interpretar.
Este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del inters que siempre ha
existido, por reforzar o debilitar la preeminencia jurdica del legislador estatal frente a los jueces
y el Derecho social.
Ha de reconocerse que la necesidad de interpretacin no afecta slo a las normas imprecisas
u oscuras, cualquier texto normativo, incluso el ms claro y mejor formulado, necesitar ser
desentraado en su sentido, pues no existen nunca textos normativos lo suficientemente claros
como para que sea del todo innecesaria la interpretacin. La interpretacin ha llegado a
constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora jurdica, hasta el punto de
que en l aparece discutible: el alcance de la interpretacin, su carcter, su fundamento, su
mtodo ms adecuado y hasta su propia existencia..
3.- EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS. SEP 12 ORIG
En la actualidad, la concepcin mecnica de la actividad judicial y la visin de la sentencia
como un simple silogismo han sido rechazadas por la mayora de la doctrina. Hoy se piensa que
la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento jurdico nuevo, por producirse en
un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y
ambigedad. Resulta inevitable que jueces y dems operadores jurdicos se vean en la
necesidad de aclarar aspectos que en las normas generales y en los hechos jurdicos no se
hace. Ya que ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos
planteados son datos incontrovertibles, ni el juez es un autmata que transforma
mecnicamente las normas y hechos en sentencias. La tarea esencial de todos los procesos de
aplicacin judicial del Derecho radica en determinar el tratamiento jurdico que ha de darse a un
hecho concreto de la vida social.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en
torno a dos elementos: 1) la existencia previa (por exigencias del principio de legalidad) de una
regulacin general y pblica; y 2) la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la
intervencin de esa regulacin.
Ha de reconocerse, igualmente, que los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro
actividades parcialmente distintas y (aparentemente) separadas:1) localizacin de las normas
jurdicas aplicables; 2) comprobacin de los hechos; 3) calificacin jurdica de tales hechos; y 4)
resolucin conforme a Derecho. Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de
interpretacin.
3.1.- Las normas.
Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos en que
intervienen, se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas
determinadas normas, en lugar de otras, y que las apliquen asignndoles unas
determinadas consecuencias y no otras. La eleccin de las normas que van a ser utilizadas
como medida jurdica para la valoracin de los hechos sometidos a juicio, es una tarea
crucial en la aplicacin jurisdiccional del Derecho.
Juan Bueno TdD-69
.
La bsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado, lejos de
ser una labor simple, supone la realizacin de una amplia y compleja gama de actividades
cognoscitivas y valorativas. Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la
resolucin de un conflicto, y que los efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras
puedan ser distintos e incluso contrarios. Adems, casi ninguna norma general se acopla
completamente al caso concreto debatido, por ser su formulacin genrica y abstracta, por
lo que se hace necesario que el aplicador siempre realice alguna operacin o maniobra de
aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser
aplicada en cada caso.
La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin realizar al mismo tiempo el
contenido directivo que tiene (tanto en s misma como en relacin al caso planteado). Debido a la
generalidad de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se
corresponde o no con el caso-marco (o supuesto tpico) contemplado en tales normas. Ser
siempre imprescindible emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la
norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez del caso.
El alcance de una determinada norma jurdica depende tambin de su posicin dentro del
ordenamiento, por lo que se hace necesario conocer las lneas orientadoras bsicas de
ordenamiento a aplicar para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus
normas. Lo que supone una amplia labor interpretativa.
Por lo que la eleccin de la norma que debe ser aplicada al caso sometido a su jurisdiccin
no es en absoluto un asunto fcil, sino que obliga a los jueces a realizar mltiples y
complejos juicios valorativos sobre la capacidad que tiene cada norma aplicable para llevar
a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada, jurdicamente justa y socialmente
aceptable.
3.2.- Los hechos.
Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los
procesos de aplicacin del Derecho, la tarea ms apremiante de quienes intervienen en
ellos es establecer una calificacin jurdica (tarea a todas luces complicada, por requerir gran cantidad
de trmites de comprobacin y valoracin). Lo primero que tendrn que hacer quienes intervienen
en la solucin de la cuestin litigiosa planteada (especialmente los jueces) ser comprobar y
constatar los lmites precisos de los hechos. Es decir, determinar cules han sido y cmo se
han producido realmente esos hechos en su dimensin estrictamente emprica de sucesos o
conductas sociales.
Esa tarea es complicada, como lo demuestran las, a menudo, contradictorias versiones de
los distintos testigos de un hecho. Para calificar jurdicamente un hecho se hace necesario la
bsqueda y valoracin de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc.) que
permitan establecer el verdadero retrato preciso de ste.
Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos
verdaderamente relevantes para la fijacin del perfil que interesa a los efectos de su
calificacin, desechando los manifiestamente intrascendentes. Por tanto, los jueces tienen
que llevar a cabo una labor de seleccin de los elementos considerados o no como
relevantes. Han de aportar algo, las valoraciones concretas, que ni las normas generales ni
los hechos les proporcionan directamente.
Una vez depurados los hechos, la calificacin implica determinar la relacin de
correspondencia que une al hecho emprico con alguno de los mltiples hechos-tipo
(compraventa, alquiler, donacin, estafa, quiebra, homicidio, asesinato, etc.) que estn incorporados
como modelos a las normas generales. Slo as podr saberse cul es su verdadera
dimensin o significado jurdico dentro de los principios valores y reglas que conforman el
orden jurdico de referencia. La calificacin jurdica del hecho presupone que el juez ha
elegido ya el marco normativo en referencia al cual se establece la calificacin, pues sta no
es ms que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho.
Juan Bueno TdD-70
.
2) Histrico (o gentico). Segn esta teora el verdadero significado o alcance de las normas
jurdicas slo puede descubrirse a travs de un minucioso examen del camino recorrido por
esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es pues, su
proceso de elaboracin y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la
norma. Hoy da este mtodo se considera un interesante mtodo auxiliar de eficacia
complementaria.
3) Lgico (o de conceptos). La defensa de este mtodo tiene como presupuesto la afirmacin de
que todas las normas del ordenamiento estn unidas por una red de conexiones lgicas.
Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones,
sea posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso planteado. Parece, sin
embargo, que este procedimiento logicista y abstracto no responde ni al modo de ser ni a la
funcin especfica del Derecho, cuyo destino radica en aportar, a travs de las normas, una
solucin justa a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y
concretas que surgen de las relaciones sociales.
4) El sistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas
en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y alcance directivo deber
determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas
tienen asignada dentro del sistema. Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa
(ya que no sera razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento). En
su dimensin positiva parece tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es
ms que un elemento parcial del plan global de regulacin contenido en ese ordenamiento.
5) El objetivo (o funcional). En este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad objetiva
inmanente de la propia ley ya que las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser
interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin es la proporcionada
por la propia norma en s misma y en cuanto elemento de un sistema jurdico dado, as
como por las diferentes circunstancias y por los principios jurdicos predominantes en el
contexto social que acta cada interprete.
6) El libre. Los defensores de este mtodo afirman que cualquier litigio jurdico representa un
problema peculiar para el que no se encuentra todava disponible en la ley la disposicin
especfica aplicable. Y tampoco es posible inferir esa disposicin de los preceptos legales
con absoluta seguridad de una conclusin lgica forzosa. En consecuencia, el intrprete
debe elegir aquella disposicin jurdica que le parezca ms correcta y adecuada, de forma
libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Este mtodo da la
misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico de los miembros de la
comunidad jurdica, por la ciencia jurdica y por la jurisprudencia (el Derecho libre). Y todos
estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una comunidad,
en que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia.
7) Teleolgico (o finalista). La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el
objetivo bsico de la interpretacin slo se logra a travs del conocimiento de los fines de
los propios preceptos, puesto que tales metas son el factor que ha motivado la formulacin
de las leyes y la referencia que las explica y les da sentido. Este mtodo se configura como
una interpretacin pragmtica que quiere atender sobre todo a la virtualidad prctica que
las leyes tienen en cuanto formacin de las relaciones sociales.
8) Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las normas
cuando stas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se
asientan. Esta teora ofrece dos versiones: a) La que se limita a la consideracin de los
valores incorporados a las propias normas, segn esta actitud la interpretacin y aplicacin
de las normas ha de hacerse a travs de la ponderacin de las ideas, principios y objetivos
que informan el texto legal; y b) La que incluye la referencia a los valores informantes del
sistema social dado, segn sta, hay criterios de valoracin, que son reconocidos de forma
predominante en una determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y
que encuentran su expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las
instituciones, en las formas comunes de vida, etc. Y estos valores o principios, no recogidos
Juan Bueno TdD-74
.
con frecuencia por las leyes, son precisamente los que permiten llegar a la interpretacin
correcta de las normas.
9) Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta
todos los mltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la
ponderada consideracin de todos ellos ayude a lograr la comprensin global del sentido y
eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situacin concreta. El texto de la
norma, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que
impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir la aplicacin de la norma y el
propio marco cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a
consideracin dentro de un examen totalizador. Ninguno de los tradicionales mtodos de
interpretacin es capaz de desvelar por s mismo el sentido de un texto normativo, aunque
pueda ayudar a descubrirlo. Slo la influencia circular de todos los factores implicados
(circularidad hermenutica) pueden conducir al descubrimiento de ese sentido.
Debe tenerse en cuenta que todos estos mtodos no son ms que intentos parciales de
solucin al problema de interpretacin del Derecho. El intrprete tendr que utilizar a menudo
aquellos mtodos que mejor contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada. Los
tradicionales mtodos de interpretacin pierden su pretendida importancia y su protagonismo
de sistemas autnomos, autosuficientes y exclusivos para convertirse en instrumentos auxiliares
de los que el intrprete tiene que hacer uso para desempear su funcin especfica. En esa
medida, todos los mtodos pueden ayudar, con mayor o menor incidencia, a acceder a la
adecuada solucin jurdica del caso planteado.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos depender
fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser
interpretadas, puesto que no se puede olvidar que, segn cul sea el sector del ordenamiento
que se trata de interpretar, predominarn unos u otros criterios y ser un tipo u otro de
interpretacin el que se lleve a cabo. La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada
una de las parcelas del ordenamiento jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los
medios de interpretacin son igualmente adecuados para todos los supuestos.
Actualmente la doctrina dominante postula el principio de la interpretacin conforme a la
Constitucin, afirmando que ha de ser sta misma, a travs de sus principios y valores
fundamentales, la que est llamada a actuar como parmetro bsico para la interpretacin de
los Derechos.
UNIDAD DIDCTICA V
LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO
LECCIN 15.- DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES
JURDICOS
1.- EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.
El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes
vigentes en su mbito espacio-temporal deban limitarse ser un mero producto de la voluntad
del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario deban someterse a algn
criterio superior a la voluntad humana. En su experiencia cotidiana en sociedad, comprueba que
el Derecho positivo es cambiante y toma conciencia de que, a medida que la sociedad se hace
ms compleja, las normas necesitan adaptarse cada vez ms a las nuevas circunstancias y, por
ello, su permanencia en el tiempo es cada vez ms breve. Llevado por estas experiencias, el ser
humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y
fundamentar al Derecho y que constituyan un lmite a la voluntad del legislador. Este hecho ha
sido constante en la historia jurdica de todas las sociedades.
que es la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que
se perturbe (S. Agustn). Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser
humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto consiste la ley natural,
y sta debe ser recogida por los hombres en la ley humana.
El racionalismo contina con el Derecho en Dios; lo explica como una construccin
Esa preocupacin permanente que han experimentado los seres humanos desemboca en
la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse
como unidades de medida del grado de Justicia existente en las normas jurdicas positivas.
La discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cules son
esos criterios y cmo pueden conocerse.
2.- LAS PRINCIPALES SOLUCIONES. (AL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES)
FEB 11 2 S (2.1 y 2.2)
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica han sido diversas, pero
pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
2.1.- La solucin iusnaturalista.
El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden
objetivo superior que tiene dos caractersticas: es permanente y universal. En ese orden
objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guen su conducta y, por lo tanto,
deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las relaciones sociales. Podemos
distinguir entre: iusnaturalismo en sentido amplio y un iusnaturalismo en sentido estricto.
En un sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin ms.
En sentido estricto: se hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos
criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que clasificar
como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si
el legislador desea que sus normas sean autntico Derecho y tengan validez, debe
plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido amplio
Sentido Estricto
monismo.
NATURALEZA
Creacin divina
Cosmos
Razn
en
el
la
la
Dentro de las corrientes positivas contemporneas, debe mencionarse: la Teora pura del
Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del mtodo jurdico. Se considera que el
Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo.
La ciencia que lo estudia debe ser autnoma y debe construirse alejada de elementos
extraos a ella. En palabras de Kelsen: la teora pura del derecho () quiere liberar a la
ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos (). La jurisprudencia se ha
confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica.
Este proceso depurativo debe llevarse a cabo frente a dos tendencias, a la hora de
enfrentarse con este estudio: a) frente a la tendencia tico-poltica; b) frente a la tendencia
sociolgica.
a) La tendencia tico-poltica realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en si
su contenido es justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del
Derecho, porque ste debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto
norma.
porque rene unos determinados requisitos formales (proceder de un rgano competente, haber
sido publicada, etc.) independientemente de su contenido. Mantener lo contrario sera tanto
como dejar en manos de la consideracin de los particulares lo que es Derecho y lo que
no lo es, de tal manera que la seguridad jurdica y la certeza se veran afectadas
seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn. Para algunos, lo que es o no
justo viene marcado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se puede
identificar Derecho con Justicia, pero es el 1 el que determina a la Justicia.
c) La postura eclctica, defiende que la Justicia no es un elemento de la esencia del
Derecho, sino un valor ideal que ste debe realizar. Como ningn ordenamiento puede
cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que
sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas sin que pierdan su esencia de
normas jurdicas. Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que s
debe intentar cualquier Derecho concreto es tender hacia el ideal de Justicia. Compagina
las tesis iuspositivistas e iusnaturalistas.
Posturas
RELACIONES
DERECHO-JUSTICIA
Doctrinas
IUSNATURALISMO
IUSPOSITIVISMO
ECLECTICISMO
Una vez establecida la relacin entre Derecho y Justicia nos acercamos a su concepto.
Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y, ms an,
encontrar una definicin mayoritariamente aceptada. Desde el punto de vista histrico
deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que trascendieron su propia
poca y han constituido la teora clsica de la Justicia.
* PLATN, en su obra La Repblica, ya recoge las grandes concepciones que se van a
dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son: a) positivista; b) formal; y c) material.
a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia es la
voluntad del ms fuerte. Pero, esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) La postura formal, ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde. Ulpiano lo define diciendo que: es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo. Pero, el problema histrico ha sido determinar qu era lo suyo de
cada cual; qu es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad. Para Perelman
implica tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora, segn ste existen 6
criterios de Justicia para saber lo que le corresponde a cada uno: 1) a cada uno lo mismo
(igualdad en sentido absoluto); 2) a cada uno segn lo atribuido por la ley (Derecho y Justicia
coinciden); 3) segn su rango (consagrndose la desigualdad social); 4) segn sus mritos
(principio de libre competencia); 5) segn su trabajo (valorndose su aportacin a la comunidad); 6)
segn sus necesidades (se valora la sensacin de carencia que se experimenta). Ninguno de estos
criterios por s solo ha resultado satisfactorio.
c) La postura material refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia como
la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien
supremo y slo se llega a su conocimiento a travs de la contemplacin.
CONCEPCIONES
a) La postura positivista:
JUSTICIA
b) La postura formal:
c) La postura material:
* ARISTTELES. Diferencia dos clases de Justicia (clasificacin que se ha mantenido vigente hasta
nuestros das): general (universal) y particular.
a) La Justicia general coincide con la virtud de la Justicia, es la virtud total y concepto
tico de Justicia.
b) La Justicia Particular. Es un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones
intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que
tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos
desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que le lleva a diferenciar la Justicia
particular en dos clases: la distributiva o proporcional; y la correctiva o sinalagmtica.
- La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o
bienes en que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mritos que
ostenten (a mayores mritos mayores bienes u honores). Impera en las relaciones entre la
sociedad y sus miembros.
- La correctiva o sinalagmtica. Toma en consideracin el valor de las cosas y no los
mritos de las personas. Se busca la estricta igualdad. Criterio que debe imperar en
las relaciones contractuales y entre particulares. Se divide en: conmutativa y judicial.
Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad.
Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestacin) y lo que se recibe
(contraprestacin).
Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las
violaciones de las normas y acuerdos. Exige la paridad entre el dao causado y la
reparacin del mismo.
Aristteles, tambin hace una nueva distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Lo
justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisin arbitraria de los gobernantes.
Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder poltico ni del
Derecho, puesto que esas son dos instancias son los potenciales enemigos contra los que tales
derechos pretenden actuar como barreras de proteccin.
La consistencia y vigor de los DDHH no dependen del reconocimiento que les otorgan las
declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones,
poseen una juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, presocial y prepoltica.
Los derechos humanos son unos derechos cuyo reconocimiento y proteccin no puede
depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno, siendo esta idea comn a todos los
colectivos e individuos que usan el trmino actualmente.
2.-
DE
ELABORAR
DOCTRINALMENTE
UNA
Pero, ese carcter histrico del reconocimiento de los DDHH no impide desarrollar una
argumentacin demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamacin y garanta
en los ordenamientos de todas las sociedades polticamente organizadas.
Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de la idea de que no es posible
encontrar un fundamento absoluto de los DDHH y lleg a reforzarla con la afirmacin de
que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en la
Declaracin Universal de los DDHH aprobada por la asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre de 1948.
Sin embargo esta doctrina tiene su revisin crtica fundamentada en los siguientes
hechos:
No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una
fundamentacin que tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para
pensar lo contrario.
La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que
aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarqua y generalidad.
As pues, la afirmacin de Bobbio de que no es necesario ni posible elaborar
doctrinalmente una fundamentacin racional consistente de los DDHH tiene mritos ms
que suficientes para ser sometida a una profunda y rigurosa revisin crtica.
3.- DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DDHH. FEB 11 1 S (3.1 y 3.2)
En el confuso panorama de fundamentacin de los DDHH se puede ver la presencia constante
de tres enfoques generales que parecen agotar las posibles opciones tericas primarias. De un
lado el que se preocupa de la bsqueda de criterios fundamentadotes que trascienden el mero
contexto existencial (doctrinas iusnaturalistas). De otro, el que reduce su atencin a los datos que
definen el inmediato contexto existencial de los DDHH, entendiendo que son los ordenamientos
jurdicos histricos los que actan como germen y matriz de esos derechos (doctrinas
iuspositivistas). Y el enfoque que cifra el fundamento de los DDHH en ciertos valores (en general
morales) que tienen validez suprapositiva (doctrinas iusnaturalistas).
3.1.- Doctrinas iusnaturalistas. FEB 13 RES, SEP 12 RES
La fundamentacin iusnaturalista de los DDHH se caracteriza por construirse en torno al
tpico de la naturaleza racional de los seres humanos, sealando sta como raz explicativa
y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Segn una
argumentacin iusnaturalista bsica, la naturaleza racional contiene en s misma (como
estructura activa) unos dinamismos operativos que aportan al sujeto posibilidades o poderes
naturales de actuacin en el seno de la organizacin social (es decir, son derechos primarios que
corresponden de forma natural a cada sujeto). As que, segn esta concepcin, los DDHH forman
parte de cada sujeto como exigencia inmediata de su peculiar modo-de-ser humano, de
forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le son debidos
por imposicin de su propia naturaleza intrnseca y no por cualquier tipo de concesin
positiva de la sociedad polticamente organizada de la que son miembros.
La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de
los que, con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin
embargo, no todos los considerados actualmente DDHH fueron derechos personales
originarios, naturales en sentido propio. Slo se considerarn DDHH aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en
consecuencia, no pueden ser negados nunca.
Fue en la edad moderna donde se intensific la preocupacin por el reconocimiento de las
prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser
hombres. En esta poca se ampliaron el nmero de derechos naturales y se modific su
caracterizacin, adquiriendo una creciente configuracin individualista y antiestatista, hasta
Juan Bueno TdD-85
.
el punto que un sector del iusnaturalismo cristiano escolstico reconociera a los infieles un
derecho natural que les pona a salvo del derecho de conquista defendido por otros
sectores.
A pesar de los distintos planteamientos de las diversas tendencias del iusnaturalismo,
muchos autores afirman que la fundamentacin iusnaturalista es la nica posibilidad de todo
intento racional de justificacin de los DDHH, especialmente cuando se pretende
encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lgico-ontolgico, preceda a
los ordenamientos jurdicos histricos.
Ahora bien, ha de reconocerse que no resulta fcil saber dnde empieza y dnde termina
el territorio propio de la fundamentacin iusnaturalista, ya que algunas versiones que son
consideradas como tales mantienen profundas diferencias, al menos en apariencia, con los
planteamientos tpicos del iusnaturalismo.
3.2.- Doctrinas iuspositivistas. SEP 13 ORIG
Hay mltiples orientaciones y planteamientos dentro de la corriente iuspositivista, sin
embargo el rasgo caracterstico de las actitudes positivistas es que el fundamento de la
validez de los DDHH se encuentra siempre en los propios factores empricos que constituyen
el tejido de la propia organizacin social. El fundamento de los DDHH ha de buscarse,
dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se
realizan. Esta tesis central ha recibido, sin embargo, diferentes formulaciones dentro del
positivismo segn sus distintas tendencias.
Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico del Estado del que forman
parte se los ha reconocido. No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El
fundamento de los DDHH est en la ley que los protege y reconoce.
Positivismo historicista. Segn esta interpretacin, propia de las corrientes tradicionalistas,
la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la respectiva tradicin
jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman como derechos
originarios de la naturaleza. Slo hay derechos histricos, es decir, aquellos que tienen los
ciudadanos por su condicin de miembros de una determinada comunidad jurdica en la
que tradicionalmente son reconocidos tales derechos.
Positivismo sociologista. Para ste el reconocimiento y garanta de los DDHH tienen
fundamentacin en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social a
travs de varios mecanismos de accin convergente. Por ejemplo, *a travs de su
aceptacin generalizada por parte de la opinin pblica y la consiguiente presin que
dicha opinin ejerce sobre los gobiernos de los Estados y las diferentes organizaciones
internacionales. *O tambin a travs de la reiterada experiencia de su evidente
contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres.
Algunos autores sealan que fundamentar los DDHH en base al clculo de las
consecuencias tiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a
expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtindose dicho
fundamento en poco seguro para los DDHH que son inherentes a la individualidad personal.
Podra concluirse diciendo que las fundamentaciones utilitarias anulan la base de
sustentacin (o fundamento) de la exigencia que los DDHH acten como instancia orientadora
y correctora de la organizacin jurdico-poltica de todas las sociedades.
3.3.- Doctrinas axiolgicas.
Las doctrinas axiolgicas afirman la existencia de ciertos datos, estructuras, valores o
principios (en general morales) que estn dotados de objetividad metaemprica y que estn
llamados a actuar como guas de orientacin de las normas jurdicas que establecen los
legisladores polticos. Estas doctrinas buscan el fundamento de los DDHH en unos valores o
principios (jurdicos o morales) que tienen validez, independientemente de las regulaciones
Juan Bueno TdD-86
.
jurdicas positivas. Estos valores cumplen la funcin de actuar como guas de las
legislaciones polticas y su efectiva correccin o justicia. Determinan como deben actuar
esas legislaciones en relacin con el reconocimiento y la proteccin de los DDHH.
Parte de la doctrina axiolgica fundamenta los DDHH en valores ticos trascendentes,
objetivos e independientes de la naturaleza humana y que por tanto se encuentran muy
alejadas de la doctrina iusnaturalista. Sin embargo, otra parte de la doctrina parece estar
mucho ms cerca del iusnaturalismo al fundamentar los derechos humanos sobre la
exigibilidad de las necesidades existenciales bsicas comunes a todos los hombres por igual.
4.- LA RECEPCIN DE LOS DDHH EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Ya en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba en
su art. 16: toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de poderes establecida, carece de constitucin. Desde entonces, se viene
reconociendo el carcter fundamental que corresponde a los DDHH dentro de los sistemas
constitucionalistas de organizacin poltica. De modo que las declaraciones de derechos se
convierten en fundamento del Estado de Derecho y constituyen el primer elemento de la
estructura interna de las nuevas Constituciones. Se abre as un proceso de recepcin que ha ido
cobrando impulso con el paso del tiempo y que ha conducido a la generalizacin y consagracin
de la categora derechos fundamentales.
La expresin derechos fundamentales se desarroll en la cuna de la concepcin estatista de
los derechos pblicos subjetivos, designando as aquellos derechos que les han sido
reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales.
Posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar tambin
aquellos derechos que, por su importancia y radicalidad, son bsicos (fundamentales) en la vida de
todos los hombres, y, as, ha llegado a ser utilizada como sinnimo del trmino derechos
humanos. Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados
distintos: 1) el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico; y 2) el de los derechos bsicos que tienen
todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente
inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en
las constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de
ser hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de
las luchas por su reconocimiento y garanta frente a cualquier posible desconocimiento o
violacin. El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para designar a
aquellos derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes
fundamentales del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para
designar a todos los que pertenecen a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de
las personas humanas.
UNIDAD DIDCTICA VI
EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO
LECCIN17.- LA DIVERSIDAD SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO.
1.- PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD.
Para dibujar el panorama de los saberes jurdicos de cualquier poca, es posible seguir varios
caminos distintos. El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de
cuatro grandes grupos o bloques:
1) El saber jurdico ordinario o vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen
sobre el Derecho la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la
informacin que recibe del entorno social. es un saber experimental y precientfico.
Juan Bueno TdD-87
.
2) El saber jurdico prctico o tcnico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho.
Es un saber sobre reglas de operabilidad jurdica utilizado por los diferentes profesionales
del Derecho denominados operadores jurdicos, de modo que ha sido caracterizado
(siguiendo al gran jurisconsulto romano Celso) como tcnica o arte. Es evidente que este nivel de
conocimiento jurdico, no slo es til y necesario, sino que es tambin lo suficientemente
distinto como para constituirse en objeto autnomo de consideracin. Sobre todo porque
la existencia y aplicacin del Derecho han dado pie a que se hable tambin a dos tipos de
conocimiento jurdico prctico: la poltica legislativa, en cuanto habilidad o arte de
legislar; y la jurisprudencia, en cuanto actividad intelectual centrada en la adecuada y
correcta aplicacin de las normas jurdicas.
3) El saber jurdico cientfico; y 4) el saber jurdico filosfico. Estas dos elaboraciones
tericas son las ms depuradas a las que ha llegado la larga reflexin humana sobre el
Derecho y la Justicia a lo largo de la historia, son tambin las manifestaciones ms
destacadas y valoradas del conocimiento jurdico, dignas de estudio individualmente.
Podra incluirse, tambin en esta clasificacin, el saber jurdico teolgico ya que la
normatividad social y jurdica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del
modelo hermenutico de las concepciones religiosas. La vinculacin incluso confusin del
Derecho con la religin sigue siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones
sociales, por lo que la visin teolgica es bsica para la adecuada comprensin del Derecho.
En este esquema se sintetiza un largo proceso en el que se ha ido consolidando la progresiva
multiplicacin histrica y sistemtica de los saberes del Derecho.
Existe un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el pensamiento
jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica que permite lograr la integracin del saber
jurdico. Que no son ms que tramos o fases del saber jurdico que se desarrollan desde
perspectivas distintas y parciales y que, como tales, se constituyen en reflexiones mutuamente
complementarias.
2.- EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.
El conocimiento cientfico del Derecho est definido por una serie de rasgos entre los que
destacan su carcter simultneamente terico y prctico, su alcance parcial, su vocacin de
mutua complementariedad, su vinculacin a la experiencia, perfil descriptivo, adscripcin al
mbito de lo cultural y su funcin crtico-directiva.
Las ciencias jurdicas, estrictamente formales, tienen carcter terico ya que sus principales
herramientas son los conceptos y procedimientos lgicos de derivacin que desarrollan un
conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el plano de los principios y de las
relaciones causales. A travs del anlisis de sus elementos, (como la dimensin histrica, la vocacin
social, el carcter normativo, la funcionalidad sistemtica, las conexiones lgicas de sus elementos o la significacin
de los conceptos fundamentales), las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del Derecho con un
fin terico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Realizan tambin la misin de orientar la actividad de los distintos operadores jurdicos. Si
bien son prioritariamente tericas, las ciencias jurdicas estn dotadas de una vocacin prctica
en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuacin y de juicio participan de
un conocimiento directamente centrado en una realidad (el Derecho positivo) orientada hacia la
aplicacin prctica. Sin embargo nunca las ciencias del Derecho constituyen saberes
directamente prcticos, pues en s mismas no se dirigen a la accin, sino que se limitan a
analizar su objeto (el fenmeno jurdico) desde el punto de vista de sus elementos y principios
inteligibles, dentro de un enfoque terico.
El campo de estudio de las diversas ciencias jurdicas es limitado y parcial, por ser
especializado. Cada una de las ciencias desarrolla conocimientos limitados en parcelas o
sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visin comprensiva global de la realidad
Juan Bueno TdD-88
.
multidimensional del Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las
distintas reas diferenciadas del conocimiento cientfico del Derecho.
Otro rasgo caracterstico de las ciencias jurdicas es que han de ser contrastadas con la
experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurdicas cuentan siempre con
hechos experimentales dado que las normas jurdicas, las costumbres, las sentencias judiciales,
resoluciones administrativas, contratos, etc., son hechos reales enmarcados en circunstancias
histricas y culturales. Las ciencias jurdicas intentan encontrar respuestas a cmo nace, cmo
es y cmo funciona el Derecho, atenindose a la preocupacin estrictamente descriptiva.
Ahora bien, a pesar de esta conexin con los hechos reales, las ciencias jurdicas no se
encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino ms bien en el terreno de las ciencias
culturales (o ciencias espirituales), ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado
por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en sociedad.
Como dice Recasns, el Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenmenos del
mundo fsico, qumico u orgnico (propios de las ciencias naturales). Ni tampoco es algo meramente
ideal o abstracto, como los principios de la lgica, la matemtica o como los ideales y valores
ticos. El Derecho es una realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida
en sociedad. Por eso, segn Kelsen, lo que pertenece al mundo del ser no puede constituirse
en objeto propio de la ciencia jurdica; sta ha de ocuparse exclusivamente de las realidades
pertenecientes al mundo del deber ser jurdico.
Por ultimo, las ciencias jurdicas tambin tienen la misin de proporcionar conocimientos que
sirvan de pauta a quienes tienen la misin de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es
decir, los legisladores. Estas ciencias adems de incrementar el conocimiento de las deficiencias
que presentan los ordenamientos jurdicos vigentes, tambin pueden orientar sobre las ventajas
que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
3.- PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURDICA.
El saber jurdico cientfico comprende tres grandes sectores de conocimiento:
1) El sector de las ciencias jurdicas fctico-sistemticas.
El Derecho como hecho social complejo que surge junto al resto de hechos sociales
caractersticos de la vida humana, presenta dos perspectivas de anlisis:
a) La Historia del Derecho: el Derecho es una realidad histrica y evolutiva indiscutible. Si
se quiere comprender el sentido de cualquier sistema jurdico actual, es imprescindible
conocer la trayectoria que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy.
El estudio histrico del Derecho resulta imprescindible.
b) La Sociologa del Derecho: ciencia jurdica fctico-sistemtica que, basndose en la
presencia permanente del Derecho en el sistema de fenmenos sociales, estudia
sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los
dems hechos o agentes sociales mediante la investigacin simultnea de los hechos
jurdicos y su intencionalidad o significado.
Cabe destacar otros ncleos cientficos de gran inters y ms reciente aparicin como son el
anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etnografa jurdica, lingstica
jurdica, psicologa jurdica y la poltica jurdica (como ciencia de la legislacin).
2) El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistmicas.
El conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas
de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de
ellas. Estas ciencias centran su anlisis a las normas jurdicas vigentes, en cuanto que estn
vigentes y slo mientras lo estn.
Adems son ciencias que se distinguen por constituir un campo del conocimiento cienentfico
en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el
Juan Bueno TdD-89
.
paso de los aos. Baste como prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de
estudio de las Facultades de Derecho: D constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal,
laboral, etc.; o la presencia de otras menos especficas como la Teora General del Derecho o
Derecho comparado.
3) El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas.
El estudio del procedimiento lgico ms adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos
que puedan llevar en cada caso a la correcta solucin jurdica de los conflictos planteados, ha
sido desde siempre motivo de estudio por los juristas. Los tratados sobre metodologa del
Derecho, los estudios sobre argumentacin jurdica o las recientes investigaciones sobre la
informtica jurdica, intentan dotar de principios y reglas lgicas que guen a los operadores
jurdicos en la realizacin de su trabajo. Aunque no ha podido demostrarse la independencia de
la lgica que gua a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento
jurdico cientfico, su tratamiento cientfico ha de incluir el estudio de dos ncleos temticos
diferenciados:
a) La problemtica en relacin con el razonamiento de los juristas y la argumentacin
jurdica (abordados por la Interpretacin jurdica y la Metodologa del Derecho).
b) La investigacin sobre la estructura lgica de las normas y de las proposiciones
normativas, as como sobre las posibilidades de formalizacin y clculo de los
razonamientos jurdicos (estudiados por la lgica dentica).
4.- EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.
Se estudia aqu la utilidad que ofrece el conocimiento filosfico del Derecho al sistema general
del saber jurdico, al proceso de explicacin racional del fenmeno jurdico y al proyecto de
preparacin o formacin de los juristas.
La reflexin filosfico-jurdica surgi de la propia actividad de los juristas prcticos y de los
cientficos del Derecho como bsqueda de las respuestas que dicha actividad no proporcionaba.
El saber iusfilosfico es un tipo de conocimiento jurdico necesario para cubrir aspectos que no
cubren las ciencias jurdicas particulares. En especial, para fijar la nocin universal del Derecho
y los conceptos jurdicos fundamentales, as como para determinar los supremos criterios de
valoracin en trminos de justicia de los datos que ofrece la experiencia jurdica. Es el saber
que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicacin del
conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico.
La principal caracterstica del conocimiento filosfico del Derecho es proporcionar una
explicacin fundamental y global del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal.
Trasciende la realidad jurdica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones
estructurales y esenciales de esa realidad. El conocimiento filosfico del Derecho opera en
niveles mximos de generalidad y abstraccin, pero que ha experimentado una permanente
evolucin interna, que suele estar influenciada por la evolucin del pensamiento filosfico
general.
As, despus de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofa poltica o
de la filosofa tica y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la
ciencia como Derecho Natural, este saber, experiment una poca de crisis durante el siglo XIX
hasta quedar prcticamente reducido a una especie de teora general de las distintas ciencias
jurdicas sectoriales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocacin de anlisis y crtica metapositiva ocupndose ante todo de encontrar contestacin adecuada a las tres preguntas
bsicas:
Cules son los lmites del conocimiento jurdico? (pregunta epistemolgica).
Qu tipo de ser es el Derecho? (pregunta ontolgica).
Cules son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho? (pregunta
deontolgica).
Juan Bueno TdD-90
.
El conocimiento filosfico del Derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de
vista la referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de la filosofa jurdica no
puede desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la
historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarn influenciados por el
desarrollo de las ciencias jurdicas en cada poca.
5.- PRINCIPALES MBITOS DE PROYECCIN DE LA REFLEXIN IUSFILOSFICA.
El conocimiento jurdico filosfico se ha ido diversificando en relacin con estos tres grandes
interrogantes: el del conocimiento jurdico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el
de la idealidad o deber-ser del Derecho.
1) Teora del conocimiento jurdico. El del conocimiento jurdico, desarrollado por la Teora de
la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y mtodos formulados por los
distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes. Aunque existe consenso en el
inters del estudio de la teora del conocimiento jurdico, la diferente posicin original de
que parte cada tendencia y los diferentes intereses tericos y prcticos de cada una hacen
que el enfoque y contenido varen sustancialmente. No puede hacerse una explicacin
objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosficas existentes.
2) Teora fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho (Teora del
Derecho). Esta teora tiene la misin de determinar racionalmente lo que el Derecho es y si
bien existe consenso en cuanto a la funcin bsica, las discrepancias son grandes a la hora
de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio. La esencia ideal?, la
realidad emprica?, la realidad total?, los conceptos?, los enunciados? El alcance y
sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teoras del Derecho.
3) Teora del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la
teora del Derecho justo o teora de la Justicia. Tambin aqu existe consenso en que la
funcin de la filosofa jurdica radica en su desarrollo como valoracin tica, incluso se
afirma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del
Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el
enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigacin. No es difcil imaginar, por
poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el
conocimiento del contenido del Derecho natural, que es en s mismo justo y que ha de
actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filsofo del Derecho
identificado con la dialctica marxista.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar mltiples
cuestiones concretas que quedan fuera del campo de accin de las diversas ciencias jurdicas.
Por otro lado, las distintas teoras no son totalmente independientes, sino que mantienen una
estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que muchas de las respuestas que se dan
en una de ellas estn parcialmente asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las
otras.