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1 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: P. de Zavala, 1985),
p. 95.
2
simplemente a convertirse en miembros de esta organizacin internacional 2.
Como ejemplos de ellos podemos mencionar a la ONU, La OEA, El MERCOSUR, el
PACTO ANDINO, entre otros.
3
La elaboracin de normas convencionales tienen un papel fundamental, dada la
simplicidad y celeridad de su proceso formativo, a diferencia de las normas
consuetudinarias, es que podemos notar un importante desarrollo en este campo
convencional; asimismo, como nos percatamos, es por razones obvias que los
nuevos Estados preferirn esta fuente de derechos y obligaciones 7.
Podemos observar a partir de mediados del siglo XX, que las reglas surgidas de
los tratados, (las reglas convencionales) no slo se han vuelto las ms
numerosas; sino tambin, las ms importantes. En este sentido, de ah, el
crecimiento cuantitativo de la Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas;
asimismo, en el aspecto cualitativo, veremos una gran evolucin que se expresa
en la variedad y amplitud de tpicos y asuntos que se han abordado 9. Motivos
que no hacen sino evidenciar un importante crecimiento en el derecho de los
tratados.
En cuanto a la precisin que ofrecen los tratados, podemos decir que al contar
stos con un derecho escrito, surge una mayor confianza por los sujetos de
derecho internacional, ya que esta caracterstica genera certidumbre en cuanto al
contenido del derecho, por lo que las partes conocen que desde la entrada en
vigor del tratado empiezan las relaciones jurdicas de lo convenido. Razones por
las que el desarrollo de las relaciones internacionales tiende a acrecentar el
proceso del fenmeno convencional10.
1.1.TERMINOLOGA
7 Moncayo et al., ibid., p. 96.
8 Buergenthal, op. cit., pp. 78-79.
9 Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en Max Sorensen, (ed.), Manual de
Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 154.
4
En otras palabras, tratados, pactos11, protocolos12, convenciones, intercambio de
notas13, modus vivendi14, concordatos15, cartas constitutivas16, y declaraciones
son trminos para hacer referencia a acuerdos internacionales. Algunos de estos
trminos pueden contener mayor o menor grado de solemnidad o formalidad, sin
embargo, esto no es problema para caracterizarlo como acuerdo internacional,
regulado conforme el derecho internacional 17.
11 Para un sector de la doctrina, como seala Korovin, la denominacin pacto, se suele usar para
compromisos bilaterales o plurilaterales entre los Estados referentes a algunos aspectos de las
relaciones polticas, por ejemplo tenemos el Pacto de no agresin entre la U.R.S.S. y Francia de 19
de noviembre de 1932; Vid., Evgenii A. Korovin, Derecho Internacional Pblico, (Mxico: Grijalbo,
1963), p. 254.
13 Por este trmino se expresa el procedimiento por el cual por conducto de intercambio de cartas
con textos idnticos se llega a un acuerdo entre las partes.
14 El trmino modus vivendi se aplica a un acuerdo temporal que se espera sea sustituido en el
futuro por un tratado o convenio; Cf., A. Korovin, op. cit., p. 254.
15 Son aquellos tratados bilaterales celebrados por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la iglesia catlica en un determinado Estado.
16 Son los acuerdos a travs de los cuales se crea una organizacin internacional, donde se
incorpora a su vez su estatuto y se crea sus actividades.
17 David J. Bederman, International Law Frameworks, (Nueva York: Foundation Press. 2001), p.
25. se sostiene que: In others words, treaties, pacts, protocols, conventions, covenants,
and declarations are all terms to convey international agreements. Some of these terms may
connote more o less solemnity of formality, but it does not matter for purposes of characterizing an
accord as an international agreement, binding under international law. (you should know however,
that the term treaty does have a particular meaning in U.S. constitutional law, ).
5
acuerdos que esa nacin pueda celebrar -, tiene que ser sometida a consulta y
debe ser aprobado por el Senado18.
En cuanto al problema que pueda surgir a causa de sta terminologa, puesto que
tanto el derecho nacional como el derecho internacional, suelen definir los
trminos que emplean, el primero lo hace en relacin con su ordenamiento
jurdico interno y el otro con relacin al derecho internacional en general. Esto
podra causar discordancias entre estas dos rdenes jurdicas, por lo que, al
celebrarse la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se
haya buscado ciertos trminos neutrales, aunque stos a su vez podran ser
usados y definidos ms adelante por el derecho interno de cada Estado,
distorsionando el significado a la larga de ciertos trminos 19 necesarios en el
derecho de los tratados. En este sentido, en teora, se necesita una prctica
comn entre ambas rdenes jurdicas, y as, construir coherencia entre las
mismas.
6
queda claro que la Convencin no define en ninguna parte los trminos
ratificacin, aceptacin o aprobacin, sino que se limita a enunciar que
todos ellos son formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un
tratado. Lo nico que importa, en conformidad con la Convencin, es que los
Estados acepten considerar estos trminos como expresiones del consentimiento
para obligarse.
7
o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
a)
b)
c)
d)
e)
Buscando hacer una comparacin entre esta definicin y otras de los relatores y
anteriores proyectos de la CDI, sealaremos dos definiciones que se tomaron en
cuenta cuando se redact el Proyecto de la CDI, y que nos parecen relevantes:
25 Esto conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; pero en
strictu sensu tambin son tratados los celebrados entre Estados y organismos internacionales; as
como los celebrados slo entre organizaciones internacionales (entindase organizaciones
intergubernamentales), esto conforme la Convencin de Viena sobre en Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986.
26 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: Abaco, 1997),
p. 107.
8
por canje de notas. c) El trmino tratado no incluye un instrumento en el que
sea o pueda ser parte un sujeto que no sea un Estado 28.
Para tener una idea de la influencia de los estudiosos acerca de sus doctrinas en
cuanto al derecho de los tratados, mencionamos dos definiciones a nuestro
parecer relevantes y que fueron recogidas en 1950:
El Proyecto Lauterpacht (art. 10): Los tratados son acuerdos entre Estados,
incluyendo organizaciones de Estado, que tienen la intencin de crear derechos y
obligaciones jurdicas entre las partes31.
El Proyecto Fitzmaurice (art. 2): 1) Para los efectos de la aplicacin del presente
cdigo, se entiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal
nico (sea cual fuere su nombre, ttulo o denominacin) concertado entre
entidades que son todas ellas sujetos de derecho internacional con personalidad
internacional y capacidad para concertar tratados, y destinado a crear derechos y
obligaciones, o a establecer relaciones, que se rigen por el derecho internacional.
28 De la Guardia, ibid., pp. 107 y 108.
29 Ibid., pp. 107 y 108.
30 Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, p. 223.
31 Yearbook, op. cit., p. 223.
9
2) Sin embargo, no habiendo ninguna regla general de derecho que exija que un
determinado acuerdo internacional tenga la forma de tratado propiamente
dicho, cualquier acuerdo internacional con los mismos fines y que sea concertado
entre cualesquiera de las entidades antes mencionadas, puede consignarse en
forma distinta de la de tratado consignada en el prrafo anterior, en particular,
puede figurar en ms de un instrumento, como sucede con el canje de notas,
cartas o memorandos32.
El Proyecto Waldock (art. 1): A los efectos de los presentes artculos, las
expresiones siguientes se entendern en el sentido que a continuacin se indica:
a) Se entiende por acuerdo internacional todo acuerdo destinado a regirse por
el derecho internacional y concluido entre dos o ms Estados u otros sujetos de
derecho internacional dotados de personalidad internacional y con capacidad
para celebrar tratados con arreglo de las normas que se establecen ms adelante
en el art. 3. b) Se entiende por tratado todo acuerdo internacional consignado
por escrito en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos sea
cual fuere su designacin particular33
Ahora bien, luego de haber visto grosso modo la evolucin de las definiciones del
tratado, queremos sealar que segn sostiene el profesor Paul Reuter: Un
tratado es una manifestacin de voluntades concordantes, imputables a dos o
32 Cf., De la Guardia, op. cit., p. 110.
33 Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 35.
34 Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 186.
35 Annuaire de linstitut de droit international, 1965, t. II, p. 172.
10
ms sujetos de derecho internacional, y destinada a producir efectos jurdicos en
conformidad de las normas del derecho internacional 36
Estas son algunas definiciones que corresponden a los tratados a la luz del
derecho internacional, en su evolucin y como fueron recogidas por los Anuarios,
Proyectos de Instituciones y estudiosos del derecho internacional, que estuvieron
destinados a positivizar ciertas normas relativas al derecho de los tratados, para
as poder crear la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
y la de 1986, recogiendo aquellas normas que estaban dispersas pero que eran
utilizadas por el derecho consuetudinario entre la mayora de pases de la
comunidad internacional.
38 Antonio Truyol y S., Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, 4ta ed., (Madrid: Tecnos,
1977), p. 108.
11
estn regulados por las Convenciones de Viena anteriormente sealados 39). En
cuanto a esto ltimo, cabe mencionar el caso llevado ante la C.P.J.I., caso de
Groenlandia Oriental40, en el que este Tribunal le dio valor a un acuerdo verbal,
sta fue la Declaracin efectuada por el Ministro de Relaciones Exteriores
Noruego Ihlen, respondiendo a una pregunta de Dinamarca referente a este
territorio.
12
Asimismo, cabe mencionar, sin ahondar en el tema, que la doctrina ha
desarrollado conceptos acerca de los llamados tratado-ley y tratado-contrato, as
Jimnez de Archaga43, sostiene que el primero es aquel del cual emanan normas
jurdicas de carcter general, esto significa que tienen un poder y vigencia
indefinida, asimismo se pueden aplicar a futuro ante nuevos casos, ejemplo la
Convencin de Ginebra sobre el Derecho del Mar y el Tratado sobre la Antrtida;
sin embargo los segundos, son aquellos por los que se origina normas de carcter
particular, esto es, que se agotan en la aplicacin de un caso particular, un
ejemplo tpico de ste es aquel tratado que fija una frontera. Por lo que, el
tratado-ley crea normas jurdicas generales, mientras que el tratado-contrato,
que produce normas jurdicas particulares no es fuente del derecho internacional.
Esta definicin amplia fue vista por la Corte Internacional de Justicia en 1962, en
el caso contencioso de frica Sudoccidental, donde decidi que el mandato
respecto del frica Sudoccidental era un tratado conforme lo dispone el artculo
37 del Estatuto de la Corte, puesto que si bien el mandato asumi la forma de
una Resolucin del Consejo de la Liga (de las Naciones) no puede en rigor ser
43 Eduardo Jimnez de Archaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117.
13
considerado como constituyendo slo una accin ejecutiva en cumplimiento del
Pacto. El mandato de hecho y de derecho es un acuerdo internacional que tiene
carcter de tratado46.
Artculo 3 de la Convencin:
Acuerdos internacionales no comprendidos en el mbito de la presente
Convencin
El hecho que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos
internacionales celebrados entre estados y otros sujetos de derecho internacional
o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos
internacionales no celebrados por escrito no afectar:
a) Al valor jurdico tales acuerdos;
b) A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la
presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de esta Convencin;
c) A la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre si en
virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros
sujetos de derecho internacional.
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mbito de aplicacin; as, cuando hubo que formular algunas normas de
contenido especfico, como al tratarse de los tratados multilaterales, o para una
clase especial de tratado multilateral, la Convencin lo ha hecho sin dogmatismo
y con carcter incidental, ejemplo de ello, se puede observar los artculos: 20,2;
40; 41; 55; 58; 60; 69, 4; 70,247.
Finalmente, hay apreciaciones respecto que los tratados son instrumentos segn
los cuales, los ms poderosos pueden legalmente sacar cierta ventaja de los que
tienen menor presencia en el plano internacional. As, se ha sealado que los
tratados son a veces meras fuentes espectculo que bajo la mscara de la
autonoma, ocultan repartos autoritarios 48.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Comprendiendo la gran importancia que tiene la historia con el derecho
internacional, es que queremos dar en este primer captulo algunas luces que nos
hagan ver la creacin y desarrollo de ciertas instituciones que son bases para el
derecho internacional pblico. Ya nos sealaba el maestro Alberto Ulloa: En la
historia se hallan el origen de las reglas y de las prcticas internacionales, las
interpretaciones, las discusiones, el desarrollo de las ideas y de las instituciones.
Comprobaremos constantemente que la historia es el primer auxiliar del derecho
internacional49.
49 Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957),
p. 39.
15
a su debilidad respecto a Lagash y por haber sido este el agresor 50. ste tratado
es asimismo, anterior en ms de mil aos al tratado del cual tenemos prueba
documental.
Ahora bien, segn lo sealado por el Profesor Truyol y Serra, el primer tratado que
nos ha llegado en sus versiones originales ha sido el concluido hacia mitad del III
milenio entre el rey de Elba y segn parece el soberano de Asiria. Este tratado
que fue recin descubierto entre 1974 y 1977, establece las relaciones de
amistad y comercio entre los dos soberanos y regula las aplicaciones que se
debern aplicar a los delitos cometidos por sus sbditos respectivos. Tenemos
tambin, el tratado de amistad entre el Gran Rey de Akkad, Naram-Sin, hacia el
siglo XXII a.C., y el soberano de Elam. Se puede suponer que hubo otros muchos
ms, pero en su mayora de carcter oral, que por la poca era suficiente para
garantizar su ejecucin51.
50 Antonio Truyol y Serra, Historia del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos S.A., 1998),
p. 19.
53 Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 100.
16
de extradicin al cual quedaban sometidos los enemigos internos de cada pas, si
buscaban refugio en el otro pas firmante 55.
En Grecia existieron tratados entre las comunidades griegas y otros pueblos. Los
ms importantes fueron los tratados de paz, alianzas y confederaciones. En
Grecia la Polis, el Estado-ciudad, segn la expresin corriente era independiente y
empleando un concepto moderno, era soberana. As surgi a partir del siglo IX
a.C. un Derecho Internacional intrahelnico o panhelnico, fundado sobre
prcticas y tradiciones comunes sancionadas por la religin y luego por
convenios58 puestos a la advocacin de los dioses.
54 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 13.
55 Monroy Cabra, op. cit., p. 100.
56 Truyol y Serra, op. cit., p. 21.
57 Truyol y Serra, ibid., p. 21.
17
Las ligas de las ciudades fue un fenmeno propio del derecho internacional
helnico. Las anfictionas, constituidas para asegurar el acceso pacfico a
santuarios clebres, tenan un carcter religioso. La liga de mayor fama fue la de
Delfos, relacionada con el templo de Apolo. Las simmaquas o alianzas polticas
presentan estructuras diversas, que recuerdan las confederaciones modernas 59;
asimismo, podemos citar que los consulados modernos tienen su origen en la
proxenio o proteccin aplicada a los extranjeros60.
En Roma existieron dos clases de tratados: foedera aequa, que eran tratados de
alianza, paz, amistad y hospitalidad; y foedera non aequa, que eran tratados
ventajosos para Roma. El ius fetiale contena normas para la declaracin de
guerra o la celebracin de tratados y estaban a cargo los sacerdotes feciales. En
Los ritos de la celebracin de un tratado, encontramos invocaciones a los dioses,
sacrificios y autoimprecaciones. Se puede observar que hasta el siglo XII la
prestacin del juramento era suficiente para la confirmacin y consumacin de un
tratado61.
58 Ibid., p. 24.
59 Ibid., p. 25.
60 Ral Ferrero Rebagliati, Derecho Internacional, (Lima: CONCYTEC, 1989), p. 58.
61 Monroy Cabra, op. cit., p. 100.
62 Ferrero Reblagliati, op. cit., p. 58.
63 Truyol y Serra, op. cit., p. 27.
18
La importancia del ius gentium, es que vino a llenar un vaco que haba frente al
extranjero, puesto que cuando no haba un tratado suscrito con su ciudad no se le
aseguraba proteccin expresa. De modo que a falta de un acuerdo el extranjero
careca de todo derecho puesto que tampoco le era aplicable el ius civile.
Entonces por obra del praetor peregrinus o pretor de los extranjeros, el ius
gentium, fue enriquecindose a medida que el trfico con el exterior se hizo ms
complejo y rega las relaciones en las que al menos una de las partes no era
romano. El ius gentium a diferencia del ius civile tena mayor flexibilidad puesto
que el praetor peregrinus, libre del riguroso formalismo del ius civile, tena mayor
libertad en su elaboracin en relacin de sus necesidades cotidianas 64.
19
La reaccin contra el papado a fines de la Edad Media, trajo la clusula
contractual en los Tratados en virtud de la cual los prncipes que los pactaban, se
obligaban bajo juramento a no apelar a la dispensa papal en sus compromisos.
Esta clusula la podemos observar, por ejemplo, en el pacto entre Luis XI de
Francia y Carlos el Temerario de Borgoa 67.
20
El 1 de enero de 1943, se dio la Declaracin de Mosc, en ella, las cuatro
potencias: Reino Unido, Estados Unidos, la Unin Sovitica y China, reconocieron
la necesidad de establecer en la fecha ms temprana factible, una organizacin
internacional (...) para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales71. As fue que ms adelante se reunieron en Dumbarton Oaks, en
agosto y septiembre de 1944; y junto con la frmula de votacin obtenida en la
Conferencia de Yalta de 1945, sentaron las bases de la Conferencia de San
Francisco, del 25 al 26 de abril de 1945, de donde naci la Carta de las Naciones
Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
21
b)
c)
d)
Este artculo 38 es una disposicin que tiene sus races en la prctica arbitral del
siglo XIX y en las Convenciones de la Haya sobre soluciones pacficas de
controversias, de 1899 y 1907, en las cuales el arbitraje era un medio eficaz para
solucionar conflictos y estaba este cuerpo compuesto de jueces que eran
escogidos por las mismas partes en litigio. Las normas aplicables al tribunal
arbitral en orden a la solucin en litigio eran casi las mismas que se han recogido
en este artculo 38 de la Corte Internacional de Justicia 73.
Cabe mencionar, tambin como antecedente, el artculo VII del Convencin XII de
la Haya de 1907, que al instituir un Tribunal Internacional de Presas 74, estableci
que a falta de un tratado vigente, el tribunal aplicar las normas del Derecho
Internacional y, si no existiesen, los principios generales de justicia y equidad 75.
73 Juan Carrillo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1996), p. 85.
74 Esta es una operacin de la guerra martima por la que un Estado beligerante se apropia de un
buque mercante enemigo o neutral, o de la carga de transporte, con el fin de que sus tribunales
decidan acerca de su eventual confiscacin.
22
78 De modo que es posible y alguna vez ha ocurrido que un tribunal internacional encuentre un
principio general de derecho, que en el derecho ingls procede de la equity. Tal supuesto entra en
la tarea normal de juzgador consistente en aplicar el derecho internacional, al que pertenecen los
principios internacionales del derecho. Vid., Adolfo Miaja de la Muela, Introduccin al Derecho
Internacional Pblico, (Madrid: Grficas Yagues, 1979), pp. 120-121.
23
internacional; y la otra c) infra legem, que el Instituto de Derecho Internacional
consider en su Resolucin de Luxemburgo en 1973 como normalmente
inherente a una sana aplicacin del derecho. Este ltimo punto fue referido por
el Tribunal Internacional de Justicia cuando el 20 de febrero de 1969 sostuvo que
se trata de que la decisin encuentre su justificacin objetiva en consideraciones
que no vayan ms all de las reglas, sino dentro de las reglas 80.
79 Herrero de la Fuente, La Equidad y los Principios Generales del Derecho de Gentes, citado por
Miaja de la M., op. cit., p. 122.
80 ICJ, Jugment of 20 february 1969, p. 48. El texto en ingls del fallo dice: Whitin the rules, en
la versin francesa se lee: selon les textes, citado en Miaja de la Muela, ibid., p. 122.
24
1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
2.
Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas podr llegar a ser
parte en un Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo a las
condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a la
recomendacin del Consejo de Seguridad.
Asimismo hay que sealar que para algunos autores hay una clara posicin
jerrquica de las fuentes del derecho internacional, as seala Zlata Drnas de
Climent citando a Oppenheim82: Por oposicin a la regla de la costumbre, que
tiene el carcter de primitiva (o fundamental) en la produccin jurdica, la regla
concerniente al acuerdo es una regla de la produccin jurdica que tiene el
carcter de norma secundaria, porque se origina en un procedimiento creado, a
su vez, por la norma primaria; y citando a Verdross 83: Se considera a los
principios generales del derecho ya no como mera fuente sino como la base de la
fundamentacin jurdica del derecho internacional.
Como lo establece el artculo 38.1.a del estatuto de la CIJ, al enunciar las fuentes
del derecho internacional hace mencin a convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes. Por ello, es que se incluye tanto a los tratados bilaterales
como multilaterales; sin embargo, es de suponerse que el tratado bilateral entre
los Estados A y B ser fuente de derecho entre cualquier disputa entre ellos, mas
82 Vid., Zlata Drnas de Climent, Constitucin Nacional y Jerarqua de los Tratados
Internacionales, versin disponible en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba. Vid., www.acader.unc.edu.ar), 2003, (consultado el 20 junio 2003), pp. 7-8.
25
no es fuente de derecho internacional para la comunidad internacional en su
conjunto84.
85 Antonio Truyol y Serra, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos,
1977), pp. 99-100.
26
Estados considera que es el derecho internacional consuetudinario. As cuantos
menos Estados lo ratifiquen o lo consideren declarativo, tanto menor ser el valor
de invocarlo como prueba de la existencia de una norma consuetudinaria 88. Otro
sentido, es que si muchos Estados se adhieren al tratado o aceptan que el mismo
en la prctica establece obligaciones jurdicas que le son aplicables, deja de ser
relevante determinar si el tratado es de naturaleza declaratoria o no del derecho
consuetudinario. En efecto, se ha sostenido que en algn momento, el tratado
ser por si mismo fuente independiente del derecho internacional general,
ejemplo de este caso es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados89, que establece normas jurdicas generalmente reconocidas a todos los
Estados que se relacionen de esta forma.
27
Artculo 26 de la Convencin:
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.
Vemos como una de las principales consecuencias jurdicas a este principio, est
regulada en el artculo siguiente (artculo 27), que seala:
92 Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., 4ta ed., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas,
1957), p. 51.
93 Nicols de Pirola y Balta, Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
Algunas Consideraciones, Revista Peruana de Derecho Internacional, T. XLIII, N 103, Enero-Junio
1994. p. 85.
28
Artculo 27 de la Convencin:
El derecho interno y la observacin de los tratados
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin
prejuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Por otro lado, la regla del pacta sunt servanda es un principio fundamental de
derecho internacional positivo, e incluso para algunos es una regla fundamental
de todo el sistema.
No cabe duda que el principio del pacta sunt servanda tiene todas las
caractersticas de una norma consuetudinaria; puesto que tiene muchos
precedentes que la consagran y la conciencia que es obligatoria es universal.
Probablemente es la regla consuetudinaria ms antigua y la que se afirma con
ms frecuencia95. Entonces, cuando los Estados concluyen una tratado aplicarn
la norma consuetudinaria del pacta sunt servanda, creando a su vez una norma
internacional que surge de la obligatoriedad del tratado 96.
94 Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en: Max Sorensen, (ed.), Manual de
Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 158.
29
La regla del pacta sunt servanda, no puede sin embargo ser entendida de modo
mecanicista ya que no puede desvincularse de los factores de cambio capaces
de alterar el contenido de una regla internacional. Este es el mrito de la
referencia a acuerdos internacionales vlidos en la formulacin del principio de
la buena fe contenida en la Resolucin 2.625 (XXV), ya que esta se refiere no slo
a los tratados concertados bajo coaccin y los tratados desiguales, sino tambin
a todos aquellos convenios nulos o anulables por cualquiera de las razones que,
bajo el ttulo genrico de nulidad de los tratados, se encuentran contenidas en los
artculos 46 a 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados 98.
Como ya sabemos, las reglas establecidas en los tratados actualmente son las
ms numerosas que en cualquier otra fuente de derecho internacional y su
continuo crecimiento, las pone de relevancia para la comunidad internacional.
Vemos que toda la superestructura del derecho internacional descansa sobre esta
regla y que sin ella, podra venirse abajo y daarse las relaciones dentro de la
comunidad internacional99.
Por ltimo, como corrector del principio del pacta sunt servanda encontramos que
la Convencin de Viena ha regulado el cambio fundamental de las circunstancias
como causa para dar por terminado un tratado o retirarse del mismo, este es el
conocido rebus sic stantibus, por las cuales se pretende evitar una arbitraria
alegacin a los cambios de circunstancias para no dar cumplimiento a los
tratados100, y cuyas condiciones, lmites y procedimientos estn previstos en los
97 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109. Consecuencia que ha sido reconocida por la jurisprudencia
internacional, por ejemplo, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Corte
Internacional de Justicia. Casos que nos remitiremos en el transcurso del desarrollo del presente
captulo.
30
artculos 62, 65 y 66 de dicha Convencin 101. De ste punto nos encargaremos
ms adelante, al referirnos principalmente a la terminacin de los tratados 102.
101 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109-110. Seala el autor que se trata de: la revisin de aquellos
compromisos que por un cambio imprevisible de las circunstancias se han convertido en caducos.
102 Sobre el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabe sealar
que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes, no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse del l a menos que: a) la existencia de
esas causas constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el
tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todava deban cumplirse en virtud del tratado. En todo caso, un cambio fundamental de las
circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l, si
ste estableciera frontera o si el cambio fundamental de las circunstancias resultara de la violacin
por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin
internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
31
4.3.PACTA TERTIIS NEC NOCENT NEC PROSUNT (RES INTER ALIOS ACTA),
ASUNTO QUE, POR LEY, EXCLUSIVAMENTE CONCIERNE A OTROS
Un tratado no crea relaciones jurdicas para un Estado que no es parte, este
principio que complementa el anterior, significa que las obligaciones y derechos
creados en un tratado slo conciernen a las partes. Ello est contenido en la
Convencin de Viena en la siguiente disposicin:
Artculo 34 de la Convencin
Norma general concerniente a terceros Estados
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
Entonces, el principio del efecto relativo de los tratados, supone que los tratados
slo vinculan jurdicamente a los sujetos partes. De ah que el derecho
internacional convencional sea un derecho particular, mientras que el derecho
general o comn es en principio, de ndole consuetudinaria. Sin embargo, estas
diferencias entre tratados y costumbres no deben ser tenidas como rgidas, pues
vemos en la prctica la existencia de costumbres regionales, e incluso locales que
no llegan a tener un alcance generalizado. Asimismo, como excepcin a esta
regla, existen tratados que extienden su mbito de aplicacin ms all del crculo
de Estados partes105.
En este sentido, hay tratados a los que no se les aplica el principio del efecto
relativo, ni la regla inter alios acta. Veamos los siguientes casos:
1.-Los tratados que establecen regmenes jurdicos objetivos y que los terceros
Estados estn en obligacin de respetar por tratarse de obligaciones
convencionales vlidas que nos les afectan jurdicamente y por que han sido
adoptada por los Estados directamente interesados, as por ejemplo tenemos: el
tratado de libertad de investigacin y no militarizacin de la Antrtida de 1959; el
tratado de desnuclearizacin de Amrica Latina de 1967, as como los tratados
que limitan fronteras entre los Estados, etctera.
32
Aqu vemos claramente que se rompe con el principio del res inter alios acta, ya
que aquellos Estados que no sean miembros de la Carta de las Naciones Unidas
igualmente debern proceder y actuar conforme con ste tratado, bajo la
amenaza de que la Organizacin haga lo necesario para preservar la paz y
seguridad internacional.
3.
Los tratados multilaterales generales de contenido normativo y de
vocacin universal, que son ampliamente aceptados por la comunidad
internacional en su conjunto, hasta el punto de llegar a transformarse en
costumbre internacional. As, por ejemplo, el artculo 38 de la Convencin,
dispone una norma de carcter general, por la cual un tratado no genera
obligaciones ni derechos para terceros Estados sin su consentimiento previo, sin
embargo, esto ... no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a
ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho
internacional reconocida como tal106.
Este ltimo supuesto nos deja en claro las cercanas relaciones entre costumbre y
tratado, ambas fuentes del derecho internacional contemporneo.
33
Estados y organizaciones internacionales se ven afectadas por los efectos de los
tratados, aunque ellos no sean partes. Es de advertirse que ser afectados por los
efectos del tratado es una expresin que puede referirse a situaciones muy
diferentes, algunas de las situaciones ponen en cuestin lo que es el principio
bsico de las relaciones interestatales: la soberana estatal. Dado que la situacin
jurdica de un Estado o de una organizacin intergubernamental pudiera verse
afectada y/o modificada por un tratado que nunca se ha convenido, esto parece
incompatible con el principio de soberana. En este sentido, se recomienda
analizar cuidadosamente caso por caso, todos los efectos que pudieran afectar a
terceros, definir su naturaleza e identificar el mecanismo jurdico que se derivan
de cada uno de ellos.
Una posicin poltica que da cierta luz al debate doctrinal, sostiene que en el caso
de que los efectos del tratado sean consentidos por los terceros, los principios
estarn a salvo; en cambio, sino hay tal consentimiento, los principios estn
amenazados, y si se oponen abiertamente al tratado, los principios se vern
trastocados107. Por lo que la forma decisiva del consentimiento ser el elemento
sustancial de todo anlisis.
5.1.
107 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 123-124.
108 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de
Zavalia 1985), p. 106.
109 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos,
1997), p. 136-145. Para el autor la celebracin del tratado constan de cuatro fases: Otorgamiento
de plenos poderes, negociacin, manifestacin del consentimiento pleno, manifestacin del
consentimiento con reservas.
34
5.1.1.La negociacin
Como veremos, un tratado es el resultado de ciertos actos sucesivos, de un
procedimiento que se denomina formacin o celebracin de los tratados, que
est generalmente sometido a ciertas normas dispositivas internas 110. sta
celebracin prospera cuando llega a entrar en vigor, que es adems el momento
donde obliga a las partes.
En este sentido, cuando un Estado quiere relacionarse con su similar, enva a una
o ms personas para que lo representen, stas obtienen los plenos poderes,
que es un documento emanado de la autoridad competente del Estado, para
comenzar un dilogo tendiente a fijar el acuerdo de voluntades.
112 Julio Barboza, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Zavalia, 2001), p. 112.
35
caso, para negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de plenos
poderes o autorizacin especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar
al Estado acreditante113.
Artculo 07 de la Convencin:
Plenos Poderes
b)
2.
En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
considerar que representan a su Estado:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de gobierno y Ministros de Relaciones
Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin
de un tratado;
b) Los Jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un
tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se
encuentran acreditados;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus
rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia,
organizacin u rgano.
36
negociadores fijan los trminos del acuerdo de voluntades y redactan el
tratado114. En la Convencin, la adopcin de texto supone:
Artculo 9 de la Convencin:
Adopcin del texto.
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de todos
los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se
efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a
menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.
La adopcin del texto termina siendo adoptado cuando todos los negociadores
expresan su consentimiento con la redaccin. Pero existe una excepcin y es que
cuando la negociacin se ha realizado en una conferencia internacional bastar
que dos tercios de los Estados presentes y votantes expresen su acuerdo con el
texto para que ste se considere adoptado, o cuando se decida una regla distinta
por igual mayora115. Estas dos reglas tienen un carcter supletorio, es decir slo
se aplicaran si los Estados negociadores no llegan a un acuerdo para fijar otro
mecanismo de adopcin del texto con relacin a un tratado determinado.
37
norma de la organizacin prima sobre lo contenido en el artculo 9 de la
Convencin117.
Artculo 10 de la Convencin:
Autenticacin del texto
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados
que hayan participado en su elaboracin; o
b)A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referndum o la
rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en
el acta final de la conferencia en la que figure el texto.
118 Marco Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 105.
38
mediante la incorporacin a una Resolucin de la Asamblea General, como ha
sido en el caso de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, la Convencin sobre Misiones Especiales, etc. En este supuesto no
media firma alguna en el texto, quedando autenticado mediante la simple
votacin de la Resolucin que lo contiene. As tambin, tenemos que en las
conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final siendo
este instrumento firmado por los representantes de Estados negociadores en la
conferencia. Con esta firma se autentica el texto y se establece por tal va, la
reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado 119.
Cuando hay muchas partes originales interesadas, la firma de cada uno de los
representantes plenipotenciarios es un proceso que toma un largo tiempo. Antes,
la supuesta dignidad exiga que ninguno cediera la precedencia a otro, de modo
que deba prepararse para la delegacin de cada Estado, un ejemplar en el cual
apareciera encabezando la lista de signatarios; de aqu la prctica de incluir
varios instrumentos redactados simultneamente en una sola Acta Final que
requiriese un solo juego de firmas. Modernamente en cambio, tenemos que, por
ejemplo, la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, al efecto de
las convenciones redactadas con sus auspicios son autenticadas slo por las
firmas del Director General de la Organizacin y del Presidente de la
Conferencia120.
5.2.
39
Luego de la autenticacin del texto del tratado, el acuerdo de voluntades
producto de las negociaciones ha quedado fijado, pero es necesario para que el
tratado entre en vigor que los Estados manifiesten la voluntad de obligarse a
aquel.
Artculo 11 de la Convencin:
Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado
El consentimiento de un Estado en obligarse por u tratado se manifestar
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la
ratificacin, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin, o en cualquier otra forma
que se hubiere convenido.
40
actual del artculo 11, que si no soluciona el problema de norma supletoria, le da
la flexibilidad al sistema, remitindose a la voluntad de los Estados que negocien.
Artculo 11
Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la
ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma
que se hubiese convenido.
2. El consentimiento de una organizacin internacional en obligarse por un
tratado podr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, un acto de confirmacin formal, la aceptacin, la
aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
41
Estados partes como depositario para recibir los instrumentos de ratificacin y de
adhesin de los otros, y para comunicar a todos los interesados el hecho de
haberlos recibido125, as como cumplir otras funciones propias del depositario.
5.2.1.La suscripcin
Se sostiene que el derecho internacional no tiene reglas sobre la forma como los
tratados deben elaborarse; adems que de tenerlas stas pueden ser
modificadas por acuerdo entre las partes. Ahora bien, los Estados que
tradicionalmente celebran un acuerdo de novo lo hacen en dos etapas: a) primero
firman el tratado, y b) luego lo ratifican126.
Artculo 12 de la Convencin:
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante la firma de su representante:
a) Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto,
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido
que la firma tenga ese efecto; o
c) Cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante
la negociacin.
2. Para los efectos del prrafo 1:
a) La rbrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que
los Estados negociadores as lo han convenido;
b) La firma ad referndum de un tratado por un representante equivaldr a la
firma definitiva del tratado si su Estado lo confirma.
42
La firma es una forma de manifestacin de la voluntad que no genera especiales
dificultades, sin embargo, puede presentar algunas cuestiones derivadas de su
bifuncionalidad, ya que simultneamente puede servir para autenticar el texto
del tratado y expresar el consentimiento de un Estado en quedar obligado por l,
abreviando as su celebracin. Se recomienda que se evite esta doble utilizacin
en tratados que por ejemplo requieren de la autorizacin parlamentaria. Bastara
entonces, que existiera una dislocacin entre la autenticacin del texto del
tratado, llevada a cabo a travs de cualquier procedimiento distinto de la firma, y
la manifestacin del consentimiento mediante la firma127, que sera en si una
firma definitiva.
127 Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: McGraw-Hill, 1997), p. 207208.
129 ACDI 1966, vol. II, pp. 215-216, documento citado por Paul Reuter, op. cit., p. 85.
43
de su firma130. En tal caso, la firma autorizada respectiva basta para la perfecta
entrada en vigor del tratado.
Por otro lado, la firma puede tener lugar en el acto de la adopcin del texto, o
como sucede en ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha
determinada, a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados
para tal fin, tengan ms opciones o posibilidades de firmar el texto. Al respecto
cabe sealar, por ejemplo, a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
que fue firmada por 32 Estados en el acto de la ceremonia de clausura de la
conferencia, el 24 de abril de 1963, y en virtud de su artculo 74 qued abierta a
la firma hasta el 31 de octubre del mismo ao en el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Viena; asimismo, hasta el 31 de marzo de 1964 en la sede de la
ONU131. En este caso la firma tena como nico objeto, autenticar el texto, puesto
que se exige la ratificacin como forma de expresar el consentimiento en
obligarse al tratado.
Artculo 13 de la Convencin:
132 As, los acuerdos entre el gobierno de la Repblica de Argentina y el Gobierno del Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte sobre medidas para facilitar el comercio y el transporte de
mercaderas entre las Islas Malvinas y el territorio continental argentino, y sobre abastecimiento y
comercializacin de productos de Y.P.F. en las Islas Malvinas se instrumentaron, ambos, en notas
reversales del 13-IX-1974 y entraron en vigor ese mismo da. Vid., Moncayo et al., op. cit., p. 109.
44
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de
instrumento que constituye el tratado
1. El consentimiento de los Estados Miembros en obligarse por un tratado
constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestar mediante este
canje:
a) Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto; o
b) Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje
de los instrumentos tenga ese efecto.
5.2.3.La ratificacin
La ratificacin posterior por parte de los Estados hace que el tratado entre en
vigor entre ellos ya que la firma previa del texto no tiene por s sola ese poder.
Pero, hay que considerar como nos lo recuerda Thomas Buergenthal, que la firma
de un tratado, sujeto a ratificacin no carece de valor; ya que los Estados se
comprometen a hacer todo lo posible por ratificar el acuerdo y a no realizar actos
contrarios al objeto y fin del tratado134, como tambin se establece en el artculo
18 de la Convencin135.
133 Remiro Brotns et al., op. cit., p. 208.
134 Buergenthal et al., op. cit., p. 82.
135 Artculo 18 de la Convencin:
45
Artculo 14
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificacin,
la aceptacin o la aprobacin
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante
la ratificacin:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse
mediante la ratificacin;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido
que se exija la ratificacin;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de
ratificacin; o
d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin
se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que
rigen para la ratificacin.
136 En ese caso l seal que no poda impugnarse que la captura hecha por un navo de guerra
britnico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiera llevado a cabo en aguas neutrales
con la alegacin que la ratificacin del Tratado de Paz con Suecia, ya firmado el 18-07 no se efectu
por ambas partes hasta sino el 17-08. Lord Stowell en The Eliza Ann (1813), (1 Dod. 244, 248),
vid., Clive Parry, op. cit., p. 213.
46
Durante el siglo XIX las relaciones internacionales se hacen ms complejas, los
Estados llegaron a la conclusin que era mejor esperar un tiempo luego de la
etapa de la firma, en la cual se pudiera evaluar cuan compatibles eran los
trminos del tratado nuevo con el conjunto de sus compromisos y su poltica, as
como lograr una legislacin necesaria para ponerlo en vigor. Adems, si bien la
Constitucin de algunos Estados, como los Estados Unidos por ejemplo, pueden
confiar la negociacin y firma de los tratados exclusivamente al departamento
ejecutivo, pueden exigir para su ratificacin, el consentimiento del parlamento o
de una cmara legislativa. Entonces, las facultades o promesas de ratificacin
que antes contenan los plenos poderes, lleg a ser remplazada por una reserva
de ratificacin; as por una formalidad, la ratificacin se convirti en el trmite
esencial por el cual los Estados se obligan mutuamente a travs de tratados 137;
de modo que, segn esta forma de expresar el consentimiento, de no llegar un
Estado a ratificar un tratado, no se obligar por ste; as el Estado haya seguido
todas las etapas anteriores138.
Se puede observar que este desarrollo lleg, en los tiempos de la Liga de las
Naciones, a obstruir el avance de la cooperacin internacional. Se not por
entonces que, aunque al comienzo muchos Estados podan firmar tratados con
los auspicios de la Liga, los que llegaban a la ratificacin eran significativamente
menor; las razones fueron diversas, sin embargo, era comn observar que las
dificultades constitucionales en la materia eran bastante reales. As, no todos
estaban en las mismas condiciones que si posea la Comunidad Britnica, puesto
que ella poda ofrecer la renuncia total de la etapa de ratificacin y quedar presta
y obligada por la sola firma139.
47
de los tratados: la va directa a travs del ejecutivo y la va agravada a travs del
legislativo, dependiendo de las materias que verse el tratado.
48
desde el momento del depsito ante el Estado o la organizacin internacional
designada para tal fin. Desde que el Estado negociador da su consentimiento y
hasta que el tratado entra en vigor con relacin a tal Estado (que no tiene que
coincidir con el tiempo) se denomina a ste Estado, Estado contratante143.
Asimismo, no debe confundirse el acto internacional, con el acto interno de
aprobacin del tratado, que incluso en algunos ordenamientos es requisito
necesario previo al acto internacional 144.
5.2.4. La adhesin
La adhesin es la facultad que tiene un tercer Estado que no ha participado en la
negociacin, de llegar a formar parte en el tratado. El ofrecimiento es necesario
en todos los tipos de tratado, sea cual fuere su objeto 146. Interpretando el artculo
143 Esto conforme el inciso f) del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, que sostiene: Se entiende por Estado Contratante un Estado que ha
consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.
144 En el caso argentino, la Constitucin en el inciso 14 del artculo 86 seala que el Poder
Ejecutivo tiene la facultad para negociar tratados con las potencias extranjeras, pero los tratados
as negociados deben someterse al Congreso para su aprobacin (art. 67, inc. 19, C.N.) sta se
efecta formalmente mediante la sancin de una ley que despus de ser promulgada es publicada
en el Boletn Oficial. Es recin luego de la aprobacin por el Poder Legislativo que el Poder Ejecutivo
est autorizado a ratificar y canjear o depositar, segn sea el caso, el instrumento internacional de
ratificacin del tratado. Vid. Moncayo et al., op. cit., p. 110.
145 Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: El Ateneo, 1965),
p. 283.
49
15 de la Convencin de 1969 podemos apreciar, contrario sensu, que un Estado
que no ha participado en las negociaciones del tratado no puede imponerse como
parte en el mismo. Usualmente, se establece en los textos del tratado cuales son
los sujetos de derecho internacional que se pueden adherir.
Artculo 15 de la Convencin
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesin
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante la adhesin:
a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido
que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin;
o
c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado
puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas a ser parte en la Convencin. sta frmula, conocida con el
nombre de frmula de Viena, fruto de la negociacin, es la que contiene por ejemplo, el art. 83 de
la Convencin que estamos estudiando. Vase al respecto los debates en los Documentos Oficiales
de la Conferencia de las naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, segundo periodo de
sesiones, pgs. 28-29, 198-206, 209-215 y 242-266. el texto propuesto en la Conferencia como
artculo 5 bis de la Convencin, por Argelia, Ceiln, Hungra, India; Mal, Mongolia, Repblica rabe
Unida, Repblica Socialista Sovitica de Ucrania, Rumania, Siria y Yugoslavia deca: Derecho a
participar en los tratados. Todos los Estados tienen derecho a participar en los tratados
multilaterales generales de conformidad con el principio de la igualdad soberana. Cabe destacar
que, posteriormente, al adoptarse en Viena el 14 de marzo de 1975, con los auspicios de la ONU, la
Convencin sobre representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones
internacionales de carcter universal, entre sus clusulas finales el art. 88 expresa: La presente
Convencin quedar abierta a al adhesin de cualquier Estado.... Es decir que para este tratado, y
luego de la adoptado el artculo 15 de la Convencin sobre el derecho de los tratados, los Estados
negociadores optaron por la frmula todos los Estados. Vid., Moncayo et al., ibid., pp. 110-111.
50
As tambin, conforme consta en el artculo 15. c) es posible que un tratado no
contenga disposicin alguna referida a la capacidad de otros Estados para
adherirse; pero, si todas las partes acuerdan invitar a un determinado Estado a
adherirse al tratado, ste tiene facultad de hacerlo y convertirse parte del
tratado. Por la terminologa de la Convencin se puede inferir que es suficiente
que la invitacin la formulen los Estados partes, o sea los que han manifestado su
deseo de obligarse por el tratado, que como sabemos no necesariamente son
todos los Estados negociadores147. Tambin, cuando se habla de Estado parte, nos
referimos a un tratado en vigor para aquellos que formulan la invitacin. Como
consecuencia, sta se har por el acuerdo de las partes, sin necesidad del
consentimiento de los dems Estados negociadores (aquellos que an no han
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado), ni tampoco de los
Estados contratantes (aquellos que ya han manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, pero con relacin con los que el tratado an no ha
entrado en vigor).
51
adhesin suscritos por los Estados miembros de las Comunidades Europeas y los
Estados candidatos en las diferentes ampliaciones comunitarias 150.
52
guardia del texto original y recibir los instrumentos de ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin. Verbigracia, el caso de los tratados que se han celebrado
con los auspicios de la ONU es prctica designar como depositario al Secretario
General de la Organizacin153. As se tiene el caso de la Convencin de Viena de
1969, que en sus artculos 82 y 83 determinan que tanto los instrumentos de
ratificacin como los de adhesin se depositarn en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
Ahora bien, la fecha del depsito del instrumento internacional es la que traduce
el consentimiento en obligarse. El artculo 18 de la Convencin, de neto desarrollo
progresivo del derecho internacional, es fuente, sin embargo, de una obligacin
especial desde el mismo momento de la firma del tratado, an cuando fuese
necesaria la ratificacin posterior para que el Estado se obligue en los trminos
del tratado. Esta obligacin especial que pesa sobre las partes negociadoras y
que se extiende a las contratantes, es la de no realizar actos que frustren objeto
y fin del tratado. De modo que, una vez en vigor la Convencin de 1969, los
Estados partes de sta debern ser muy cuidadosos de aquellos actos que
realicen luego que hayan celebrado un tratado, ya que deben tomar en cuenta
que todos aquellos elementos y objetivos de sus polticas internas e
internacionales no conduzcan a daar el objeto y fin del tratado, esto antes de
expresar si van o no a verse obligados por l 154. Puesto de lo contrario, se vern
comprometidos en responsabilidad internacional.
153 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de
Zavalia 1985), p. 112.
53
Entonces, el nacimiento del vnculo jurdico, es la etapa en la que cada parte
manifiesta su consentimiento de quedar obligada por el tratado. Originalmente
fue la firma con la formalidad de la ratificacin, cuando se trataba de las partes
originales, ms adelante lo fue la ratificacin. Antes fue un proceso ms arduo ya
que lo que se necesitaba no era slo que cada Estado otorgase un instrumento de
ratificacin, sino que stos debieran ser canjeados a travs de los
correspondientes canales diplomticos; asimismo, los instrumentos de ratificacin
deban ser comunicados a cada parte original (pinsese lo engorroso de la labor
considerando la cantidad de Estados partes). Sin embargo, se simplifico en la
insercin de los tratados multipartitos, por una estipulacin que designaba al
gobierno de una de las partes depositario para recibir los instrumentos de
ratificacin y de adhesin de los otros, y para mantener a los dems comunicados
del hecho de haber recibido stos instrumentos 156, as como el cumplimiento de
otras obligaciones.
5.4.RESERVAS
Una reserva es una manifestacin hecha por una parte de no estar dispuesta a
aceptar alguna disposicin o que pretende alguna variacin 157 del texto del
tratado que le convenga. Existen varias clases de reservas. Por ejemplo, podemos
mencionar a las reservas recprocas y no recprocas. Al respecto la Convencin de
1969 dispone:
Artculo 19 de la convencin:
Formulacin de reserva
Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) Que la reserva est prohibida en el tratado;
b) Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas
reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
156 Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 214-215.
157 En el caso de un tratado que eximiera los navos de guerra de cada parte del pago de los
derechos del puerto establecidos por las otras, y Francia propusiera que los cruceros para la
proteccin de la pesca quedaran exceptuados de dicha exencin, tal reserva sera susceptible de
aplicacin recproca; y si ella se aceptara, se entendera que no slo los cruceros de pesca de las
otras partes tendran que pagar derechos en los puertos franceses sino que, asimismo, los cruceros
de pesca franceses habran tambin de pagarlos en los puertos de los otros signatarios. Si por el
contrario Francia propusiera que el rgimen contemplado se habra de aplicar en todas partes
excepto en el Puerto de Cherburgo, dicha excepcin no sera susceptible de aplicacin recproca,
Vid., Clive Parry, op. cit., p. 215.
54
c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea
incompatible con el objeto y fin del tratado.
En los tratados bilaterales se podra dar la figura de las reservas (en teora las
reservas son tcnicamente posibles en stos tratados), sin embargo, no tendran
ninguna funcin prctica, por que en s sera una reapertura de las negociaciones
que acaban de terminar. En cambio, con los tratados multilaterales, se nota el
completo sentido de esta figura jurdica. Antes de 1914, el texto deba ser
adoptado por unanimidad, es decir, los Estados estaban seguros que no se
alegar en su contra, sin su consentimiento, alguna disposicin que le parezca
inaceptable. As, los Estados negociadores tendran que elaborar disposiciones
que todos acepten o si esto no fuese posible, decidir por unanimidad que
disposiciones podran modificarse por los Estados que slo pueden aceptar los
compromisos de forma restringida. Las nicas reservas que se aceptaban seran
las aprobadas por unanimidad y stas se consideraran en trminos generales y
de antemano en el tratado. Por lo que la decisin de las partes negociadoras
dependa de la necesidad que tuviesen de una participacin universal y del precio
que estuvieran dispuestos a pagar por ella 160.
55
Esta Opinin de la Corte de aceptar las reservas con la nica condicin de que no
vayan en contra del objeto y fin del tratado, favoreca al grupo minoritario dentro
de las Naciones Unidas, este era el de la Unin Sovitica y sus aliados, los segua
la tendencia originada en el sistema interamericano, donde se recurra a una
situacin similar precedida de un procedimiento de notificacin que informaba a
los Estados de sus reacciones recprocas antes de que se tomara una decisin
final. Por lo que hubo cierto desacuerdo. En este sentido, la Comisin de Derecho
Internacional critic esta Opinin de la Corte, estando mas bien a favor del
principio del la integridad del tratado. As tambin, las organizaciones
internacionales especialmente las Naciones Unidas y la IMCO, trataron el tema
varias veces: las secretaras internacionales que hacan de depositarios
solicitaron que se les relevara de toda responsabilidad en este campo, cosa que
fue aceptada por la Asamblea General mediante resolucin 598 IV del 12 de
enero de 1952. Por ltimo, dado que result insostenible la regla de unanimidad
para mantener las reservas, surgi el problema de la mitigacin de los efectos del
principio opuesto para reducir el relativismo total de las obligaciones
convencionales que tal principio implica163. En la Conferencia de Viena se
161 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 100.
162 ICJ Reports 1951, Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin contra el Genocidio,
p. 15.
163 Sin embargo, hay que tener presente que, la Comisin de Derecho Internacional en sus
proyectos de artculos sobre el derecho de los tratados, recurri a esta opinin consultiva de 1951.
56
revisaron de nuevo los aspectos bsicos del problema y se sugiri una frmula de
libertad limitada164 y as una reserva fuese admitida slo si se le reconoca como
tal por una mayora calificada de las partes, en un inicio una mayora de dos
tercios. Pero, al final prevaleci la postura liberal limitada, que procura mayor
participacin en los tratados y protega a las minoras, de tal modo que por lo
menos en dos puntos del texto final, se puede apreciar que, era menos restrictivo
an que el proyecto de la Comisin165.
Entonces, cada Estado contratante est facultado para evaluar la validez de una
reserva de forma individual y desde su propio punto de vista, por lo que el Estado
que plantea una reserva es parte en el tratado, en relacin con aquellos Estados
que han aceptado su reserva, pero no en relacin con los dems. Con esta
posicin relativista, cada tratado se fragmenta en un conjunto de relaciones
convencionales diversas, de diferentes contenidos y entre unos Estados que no
reconocen a todos los dems en el tratado166.
5.4.1.
Aceptacin de reservas
Por principio ninguna reserva puede tener efecto a menos que haya sido
aceptada por todas las partes. Ahora bien, la duda es al respecto de que es
necesario en los tratados multilaterales para hacerla efectiva. En principio lo
requerido es que exista el consentimiento de todas las partes, pudiendo ser ste
tcito (aunque es muy delicado presumir el consentimiento tcito de un Estado).
57
Artculo 20 de la Convencin
Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas
1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin
ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo
disponga.
2. Cuando del nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del
tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas
las partes es condicin esencial del consentimiento de cada uno de ellas en
obligarse por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin
internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir la
aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado
no disponga otra cosa:
a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al
Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con ese
Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor para esos
Estados;
b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la
entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y
el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin
manifieste inequvocamente la intencin contraria;
c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse
por un tratado y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte
la reserva al menos otro Estado contratante.
5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y al menos que el tratado disponga otra
cosa, se considerar que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando
ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses
siguientes a la fecha en que haya recibido notificacin de la reserva o en la fecha
en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta
ltima es posterior.
Hay Estados que si bien no son partes del tratado, pero que tienen una cierta
titularidad por haber sido parte negociadora, signatarios originales o
anteriormente invitados a adherirse a l; stos Estados no tienen un derecho en
58
ser partes del tratado, pues ste slo podra surgir del propio texto del tratado,
del cual dichos Estados an no son partes, lo que si podemos sealar es que tales
Estados tienen la oportunidad de objetar las reservas planteadas de aquellos que
llegan despus167. Lo cual se puede entender como una prerrogativa especial de
aquellos que estuvieron en la etapa evolutiva inicial del tratado y que se supone
esperan ser parte del tratado.
59
Aunque, cabe considerar que la opinin de la Corte se aplica slo y
especficamente a la Convencin sobre Genocidio, por lo que se dio suma
importancia al hecho de hacer universal la afirmacin solemne de ellos.
El Estado que formula la reserva llega a ser parte en el tratado en relacin con
el Estado que la acepta desde la aceptacin, si el tratado est en vigor para
ambos, o a partir del momento en que el tratado entre en vigor. La aceptacin de
la reserva por parte de un Estado o una organizacin basta para que su autor sea
parte del tratado. Aqu vemos el espritu liberal de la Convencin de Viena, ya
que la aceptacin de la reserva por un solo Estado u organizacin o incluso por el
hecho de que guarden silencio al respecto, es suficiente para que el que propuso
la reserva disfrute de los derechos derivados de su calidad de parte. Por lo que se
aprecia que sera casi improbable que en una comunidad de 190 Estados y ms
de 200 organizaciones internacionales, no se hallara por lo menos a uno que
aceptara cualquier clase de reserva169.
60
En principio, al objetarse una reserva se debera impedir que el sujeto que la
propone llegue a ser parte en el tratado con relacin del que la objeta; de otro
modo la objecin tendra el mismo fin que la aceptacin. Sin embargo, a fin que
la objecin tenga ese efecto preventivo, el artculo 21, 3, requiere que el Estado o
la organizacin que la objetan se opongan a la entrada en vigor del tratado entre
ellos y la parte que formula la reserva, de no ser as, los efectos del tratado se
aplicaran con la sola excepcin de la disposicin que ha sido objeto de reserva.
Un caso interesante al respecto es el que se dio en el Laudo Arbitral de 1977,
cuando Francia se rehus a suscribir la Convencin de Viena de 1969 y al estarse
formulando las objeciones implicadas, la Comisin de Derecho Internacional
presentaba un proyecto de texto segn el cual la objecin a una reserva exclua
el establecimiento de un vnculo convencional. El Tribunal entonces fall, que una
simple objecin no tena ese efecto entre la parte que la formulaba y la que la
objetaba.
5.4.2.
Reservas permisibles
Las partes negociadoras del texto del tratado pueden convenir y estipular que
clases de reservas pueden ser propuestas o aceptadas e incluso proponer
algunas.
61
Sin embargo, hay tratados en los cuales las reservas son tan incompatibles con
ellos, que no son admisibles, estn o no expresamente excluidas. Como ejemplo
de ello tenemos a las Convenciones Internacionales de Trabajo, ya que si los
gobiernos presentasen reservas, stas seran un fraude perpetrado a los
delegados que no son gubernamentales, y en donde ambos son partcipes de
igual jerarqua en el proceso de su elaboracin. Desde un punto de vista, se
puede afirmar al respecto que las Convenciones Internacionales de Trabajo, no
son de hecho tratados, sino, proyectos de legislacin nacional; de modo que, no
slo es incorrecto calificar de ratificacin al proceso de adopcin sino que
tambin lo es de considerar cualquier planteamiento de modificacin como una
reserva, sea eso permisible o no172.
62
fundamentales, cuya derogacin est prohibida, debe ser considerada como
incompatible con el objeto y fin de la Convencin (Americana) ... 174.
5.4.3.
Artculo 21 de la Convencin
Efectos jurdicos de las reservas y de las objeciones a las reservas
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de
conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a) Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con
esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en
la medida determinada por la misma; y
b) Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a
esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la
reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que respecta a las
otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se oponga a
la entrada en vigor del tratado en l y el Estado autor de la reserva, las
disposiciones a que se refiera sta no se aplicarn entre los dos Estados en la
medida determinada por la reserva.
63
contiene trminos especiales puede ser considerado en vigor entre quienes no
han hecho reservas, y tambin entre A y B, sujeto a la reserva de B, que A
acepta; igualmente entre C y D, no sujetos a la reserva de B que D no
acepta. sta actitud prctica puede justificarse tericamente ya que no
habiendo requisitos compulsivos del derecho internacional relativo a la forma
como los tratados deban de concluirse, es posible considerar la situacin descrita
como una en la que hay un tratado vigente. Ahora, esta interpretacin es
inconveniente si el en tratado original se estipula que ste no entrar en vigor
sino hasta que un cierto nmero de Estados sean partes del mismo, lo cual slo
puede significar partes de la propuesta nica y original (como sera lgico
suponer), mas no de la versin enmendada o modificada. Asimismo, tal
interpretacin, tambin resulta inconveniente cuando el tratado implica la
creacin de instituciones comunes175.
64
En cuanto a seguridad de las partes de un tratado, que les permiten estar
correctamente informadas al respecto de las reservas interpuestas y las
objeciones a stas, las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 establecen las
notificaciones, comunicaciones y confirmaciones que se necesitan como recaudo
del derecho de las partes; teniendo en cuenta que las ms importantes se
debern presentar por escrito.
5.5.
Artculo 24 de la Convencin
Entrada en vigor
1. Un tratado entrar en la manera y fecha que en l se disponga o que
acuerden los Estados negociadores.
177 Art. 20. Reservas.1. Cuando un Estado de reciente independencia haga constar, mediante una
notificacin de sucesin, su calidad de parte o de Estado contratante en un tratado multilateral en
virtud de los artculos 17 o 18, se entender que mantiene cualquier reserva relativa a ese tratado
que fuera aplicable en la fecha de la sucesin de Estados respecto del territorio al que se refiera la
sucesin de Estados, a menos que, al hacer la notificacin de sucesin, exprese la intencin
contraria o formule una reserva que concierna a la misma materia que aquella reserva.
2. Al hacer una notificacin de sucesin por la que haga constar su calidad de parte o de Estado
contratante en un tratado multilateral en virtud de los artculos 17 o 18, un Estado de reciente
independencia podr formular una reserva, a menos que sta sea una de aquellas cuya formulacin
quedara excluida en virtud de lo dispuesto en los apartados a), b) o c) del artculo 19 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
3. Cuando un Estado de reciente independencia formule una reserva de conformidad con el prrafo
2, se aplicarn respecto de esa reserva las normas enunciadas en los artculos 20 a 23 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
65
2.A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado.
3.
Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, este
entrar en vigor con relacin a ese tratado en dicha fecha, a menos que el
tratado disponga otra cosa.
4.
Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticacin de su texto, la
constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la
manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del
depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la
entrada en vigor del tratado, se aplicarn desde el momento de la adopcin de su
texto.
178 Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: Mc Graw-Hill, 1997), pp. 217218.
66
En los tratados bilaterales suele darse una simultaneidad entre el
perfeccionamiento del consentimiento y la entrada en vigor. Los sujetos son, al
mismo tiempo contratantes y partes del tratado. La nica excepcin es la de su
perfeccionamiento a travs de notas no sincronizadas. Esto a diferencia de los
tratados multilaterales en los que es comn que existan clusulas en donde la
entrada en vigor pueda depender de un determinado nmero de manifestaciones
de consentimiento, por lo que hay una dislocacin entre el perfeccionamiento del
consentimiento y la entrada en vigor con las consecuencias que ello significa 180.
Artculo 25 de la Convencin
Aplicacin provisional
1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada
en vigor:
a) Si el propio tratado as lo dispone;
b) Si los Estados negociadores han convenido de ello de otro modo.
2.
La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un
Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica
provisionalmente, su intencin de no llegar a ser parte del mismo, a menos que el
tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenidos otra cosa al
respecto.
67
otorgue su consentimiento de obligarse por el tratado, o cuando manifieste su
intencin, por medio de notificacin, a los dems Estados donde el tratado se
aplica de forma provisoria, de no llegar a ser parte de ste. Como lo sostiene el
profesor Moncayo: La posibilidad de terminacin del acuerdo en forma unilateral,
tiende a subrayar el carcter provisorio de la aplicacin del tratado; sin embargo,
esto no menoscaba en nada el hecho que el acuerdo accesorio, mientras est en
vigor, obligue a las partes en los trminos de la norma contenida en el artculo
26 181.
68
o que no llegaron a ser concluidos. Asimismo, este artculo en comentario se
justifica puesto que han habido tratados cuyas obligaciones se han terminado, o
han estado a punto de terminarse cuando recin se dio inicio a su autorizacin
parlamentaria; lo que le quita sentido o validez dicha autorizacin 185. Entonces, la
aplicacin provisional tiene como uno de sus objetivos la celeridad de la
aplicacin del tratado, que por lgica no espera hasta la entrada en vigor de los
mismos que muchas de las veces son plazos demasiado largos.
69
6.1.
Artculo 26 de la Convencin
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.
Jimnez de Arechaga187 sostiene que: el efecto del tratado respecto de las partes
es que ellas quedan obligadas por sus disposiciones y deben ejecutarlo
ntegramente, y de buena fe, salvo en la medida en que hayan formulado
reservas aceptadas. Cabe acotar que este elemento de fe, lo podemos apreciar
desde los romanos, ya que el elemento de la fides era considerado entre ellos
como fuente de carcter obligatorio de las convenciones internacionales. As, Tito
Livio, haciendo mencin a que los beligerantes concluan un tratado de paz in
fidem venerunt188.
70
cuestin no ha sido puesto en tela de juicio por los Estados, ni en los comentarios
que hiciera la Comisin de Derecho Internacional, ni en los debates de la
Conferencia, puesto que recoge una norma consuetudinaria del derecho de los
tratados.
71
de la Convencin), y en el de responsabilidad internacional por haber cometido
un ilcito internacional (conforme al art. 73 de la Convencin).
Entonces, el numeral 3 del artculo bajo anlisis sostiene que cuando los todos los
Estados sean partes en un tratado anterior como posterior, y cuando el tratado
anterior no haya terminado o sido suspendido, se aplicar ste siempre que sus
disposiciones sean compatibles con el tratado posterior.
Cabe considerar que las reglas que rigen las relaciones jurdicas emergentes en
los tratados sucesivos concernientes a una misma materia, tienen como
excepcin lo sealado en el artculo 30, 1 de la Convencin, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 103 de la Carta de la ONU 193. Aqu se establece la
prioridad de la Carta frente a cualquier conflicto de sta con otro tratado; pero,
esto no significa la declaracin de invalidez automtica del segundo tratado, sino
lo que se intenta mostrar es el carcter quasi-constitucional de la Carta 194 de
las Naciones Unidas.
72
6.2.
APLICACIN EN EL ESPACIO
Artculo 29 de la Convencin:
mbito territorial de los tratados
Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o
conste de otro modo.
73
islas o reas remotas de la aplicacin de ciertas normas establecidas en los
tratados, especialmente las econmicas. Verbigracia, las disposiciones de los
tratados de las Comunidades Europeas, las cuales incluyen las normas
aplicables a los territorios que mantienen relaciones espaciales con algunos de
los Estados miembros. A parte de las situaciones federales, existen situaciones
especficas que pueden derogar la norma por la cual un tratado se aplica a todo
el territorio de un Estado, salvo se estipule otra cosa 198. Por ltimo los Estados
que incluyan una zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del
mbito de aplicacin de un tratado comercial 199.
Entonces, de acuerdo con los efectos especficos del tratado ratione loci200
existirn algunos casos en los que un tratado no se aplicar a determinadas
partes del territorio nacional, a dependencias insulares, colonias dependientes,
etc201. Ello depender de la voluntad de la partes, de no constar sta se presume
que el tratado se debe aplicar al total del territorio.
6.3.
APLICACIN EN EL TIEMPO
Acerca de la aplicacin temporal del tratado, debemos relacionar los hechos y las
situaciones del tratado que se rigen en un periodo determinado. Se sostiene
como principio de derecho, al menos que se exprese lo contrario, que las normas
jurdicas rigen a futuro y no tienen efecto retroactivo 202. Las partes tienen libertad
en determinar esto y en principio no estn sujetos a restriccin del pasado o
futuro. Al respecto la Convencin de Viena dispone:
Artculo 28 de la Convencin:
Irretroactividad de los tratados
198 Situacin de Berln, que respecta a los tratados celebrados por la Repblica Federal de
Alemania, conforme a la regulacin de la Kommandantura del 21 de mayo de 1952. Vid., Paul
Reuter, op. cit., p. 177; algunos tratados celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se
limitan expresamente a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y no se refieren a las Islas
Anglonormandas ni a la Isla de Man. Vid., Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico
y Organismos Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 113.
74
Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha ya haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo.
75
prctica jurisprudencial. As, se podr determinar como se sita una norma
jurdica, en el tiempo, los conceptos que incluye, tomando en consideracin el
carcter instantneo o repetitivo de los hechos y la continuidad de las
situaciones, dependiendo del caso 206.
76
objeto de la reclamacin se haban producido meses antes de la entrada en vigor
de dicho Protocolo XII, pero la Corte en este caso sostuvo que:
El protocolo XII se ha establecido con el fin de fijar las condiciones en las que
ciertas concesiones acordadas por las autoridades otomanas antes de la
conclusin del Protocolo tendran que ser reconocidas y tratadas por las partes
contratantes. Es, entonces, una caracterstica esencial del protocolo producir
efectos con relacin a situaciones jurdicas que se remontan a una poca anterior
a su misma existencia. Si la proteccin de los derechos reconocidos por el
Protocolo XII contra las violaciones que hubieran podido cometerse antes de la
entrada en vigor de este acto internacional no fuesen consideradas por sus
clusulas, el Protocolo carecera de efecto precisamente con relacin al periodo
en el que los derechos en cuestin tienen necesidad de proteccin. La Corte es
entonces, de opinin que el protocolo garantiza los derechos reconocidos por l
contra toda violacin, independientemente del momento en que ella haya tenido
lugar210.
6.4.
INTERPRETACIN
212 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p.
297.
77
las que hace el profesor Clive Parry214: acaso las partes han querido slo aquello
que han expresado?, ellas slo quedan obligadas por el sentido objetivo del
texto del tratado?, o se les puede or expresar a una de ellas, desde su punto de
vista subjetivo, a pesar de las apariencias objetivas, lo que realmente fue su
voluntad, expresada quiz sin acierto?.
Artculo 31 de la Convencin
Regla general de interpretacin
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender,
adems del texto, incluidos su prembulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las dems como
instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin
del tratado;
c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin
de las partes.
213 Es el caso del actual diferendo martimo entre Per y Chile, en el cual existe un
enfrentamiento de interpretaciones respecto a los tratados como la Declaracin de Santiago y la
Declaracin de 1952 y 1954 sobre zonas pesqueras, tratados que para el Per son de la extensin
de 200 millas martimas y de asuntos relativos a la pesca, para Chile se tratan ms bien de tratados
de frontera de lmites martimos.
78
Los Estados tienen una doble capacidad, son formuladores y sujetos de derecho.
Esto hace que en la prctica no se sometan a regla alguna que pudiera dar como
resultado que sus transacciones puedan ser consideradas nulas por razn de
incertidumbre, como suele ocurrir con las relaciones entre privados de derecho
interno. Un tratado se supone que tiene un significado, aunque su contenido en
trminos de la obligacin jurdica, pudiera resultar limitado. Es ms, raramente un
tratado est solo, puesto que la mayora de veces es un paso ms a una relacin
continuada y compleja entre las partes 215 que se expresa en distintos
documentos. De modo que, lo que ha precedido al tratado y lo que viene luego,
no puede ignorarse.
79
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 7 de julio de 1989, sobre el asunto
Soering, que sostiene:
La interpretacin est regida por normas jurdicas, por lo que las disputas
provocadas por la interpretacin de los tratados son la clase de disputas que
pueden solucionarse por los instrumentos judiciales, como se atiende del artculo
36 de los Estatutos de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte
Internacional de Justicia220. Estas normas jurdicas de interpretacin de los
tratados deben ser aplicadas por todas las autoridades que deben interpretar un
tratado221.
Cabe tomar en cuenta los siguientes artculos para entender acerca de los medios
de interpretacin complementarios y sobre los tratados autenticados en dos o
ms idiomas:
Artculo 32 de la Convencin
218 Como los Pactos internacionales de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos,
sociales y culturales de 1966, o el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; o de
Convenios de Derecho internacional humanitario, como los de Ginebra de 1949 o sus Protocolos
adicionales de 1977.
219 Pargrafo 87 de la sentencia, con referencias a las sentencias de 18 de enero de 1978, Irlanda
c. Reino Unido de Gran Bretaa, 13 de mayo de 1980, rtico, y 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen,
Busk Madsen y Petersen. Vid., Carrillo Salcedo, op. cit., p. 164.
220 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 36, 2 a. Los Estados partes en el
presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto
y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la
jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. la
interpretacin de un tratado.
80
Medios de interpretacin complementarios
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para
confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar
el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Artculo 33 de la Convencin:
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos.
2.
Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido
autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el
tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3.
Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico
igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo
previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele
una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los
artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habido
cuenta del objeto y fin del tratado.
81
6.4.1.
Principio de buena fe
Los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe, ya que son
transacciones de buena fe. Sin embargo, el principio de interpretacin de buena
fe, trae consigo reglas que se subordinan, como los errores obvios de redaccin o
reproduccin que no han de ser considerados; que las partes han querido
significar algo, en vez de nada; que el tratado debe ser entendido como un todo,
de manera que las clusulas claras apoyen en la interpretacin a las que no lo
son; que debe descartarse que las partes hayan querido algo absurdo o sin
sentido; y as por el estilo otros criterios lgicos 226.
82
6.4.2.
Sentido Corriente
Las palabras que contiene un texto, podrn tener varios significados que podrn
cambiar segn pase el tiempo. As, algunas palabras tendrn un significado
comn y un sentido tcnico, no importando lo bien que se las entienda, por lo
que cabra preguntarse si las partes al momento de redactar o suscribir el texto
tuvieron en cuenta el significado popular o tcnico. Como sabemos, una frase por
s sola puede querer significar algo, que puede variar con la frase siguiente.
Incluso, hay casos en que dos clusulas tomadas literalmente pueden
contraponerse una a la otra. De modo que sea el texto que fuese, an cuando se
conceda que representa la expresin autntica de la intencin de las partes, tiene
que leerse de forma imparcial y conjunta, sus disposiciones deben ser ledas en
su contexto y a la luz de los objetos y propsitos 227del momento.
6.4.3.
Interpretacin autntica
83
declaracin el texto que hubieron convenido, de modo que al ocurrir esto se da la
interpretacin autntica, que debe tomarse muy en cuenta, por ser la voluntad
de las partes que intervinieron en el tratado. Podemos citar la jurisprudencia del
Ambatielos Case (Preliminary objection), en la que la CIJ reconoci que ... las
disposiciones de (una) Declaracin... en su carcter de clusula de
interpretacin... deben considerarse como parte integrante del tratado 230. Por lo
que un acuerdo sobre interpretacin al tratado puede celebrarse posterior en vez
de simultneo a la conclusin del tratado mismo231y debe ser considerado una
parte que integra al tratado.
Cabe sealar, que la interpretacin autntica que procede de los mismos autores
partes del tratado u otro instrumento, es difcilmente diferenciada de una
modificacin y esto plantea la interrogante acerca de su legalidad y posible
efecto retroactivo232. En todo caso, nada contradice que se pueda acordar un
tratado con efectos retroactivos. Sin embargo, se tendra que buscar las
diferencias que nos hagan percibir a stas dos figuras jurdicas como son la
interpretacin autntica y la enmienda del tratado.
6.4.4.
Regla intertemporal
El contexto del derecho internacional en vigor es tambin parte del contexto del
tratado. Es as, que el texto debe leerse a la luz del concepto jurdico que tuvieron
las partes. Esto nos da a conocer el correcto significado a las palabras que se le
dieron en un determinado contexto, pues dado que el lenguaje jurdico es tcnico,
lo importante ser dilucidar el correcto significado que se le dieron a las palabras
en su oportuno momento.
84
Internacional de Justicia habra de negar en el Anglo-Norwegian Fisheries 233, como
que en momento alguno hubiese sido regla de derecho - no haba hecho su
aparicin hasta un cuarto de siglo despus de firmado el tratado 234.
Finalmente hay que recordar que el contexto comprende el texto mismo, los
prembulos y anexos en el tratado; as como, todo acuerdo que haya sido
concertado por las partes en relacin con la conclusin del tratado, del mismo
modo, todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado.237
236 Eduardo Jimnez de Arrchaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117.
85
6.4.5.
Trabajos preparatorios
6.4.6.
86
conjunto, todas son indicia de la intencin de las partes, que es lo que se busca
develar. Pero cuidado que tomados separadamente son indicia de un valor no del
todo absoluto, puesto que separadas tienen un significado propio. Repasemos lo
dispuesto al respecto:
Entonces los elementos que habr de tenerse en cuenta son todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretacin o la aplicacin del tratado,
toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado y toda
norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes. Estos elementos constituyen primaria y simultneamente las guas
bsicas de interpretacin. Ahora, los trminos usados en estos acuerdos, debern
interpretarse de buena fe, conforme a su significado ordinario y a la luz del objeto
y fin del tratado. El significado ordinario de los tratados slo podr ser dejado de
lado, si puede establecerse la intencin de las partes en este sentido 242.
241 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 232.
242 Paul Reuter, op. cit., p. 119.
87
6.4.7.
Artculo 33 de la Convencin:
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos.
2. Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido autenticado
el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo
dispone o las partes as lo convienen.
88
3.
Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico
igual sentido.
4.
Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo
previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele
una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los
artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habido
cuenta del objeto y fin del tratado.
En el Per por ejemplo, en los tratados bilaterales se suelen hacer tres copias
autenticas en el idioma de cada una de las partes y otro texto que suele ser en
ingles, insertando una clusula por la cual en caso de divergencia entre los textos
prevalecer el texto en ingls. Solucin salomnica puesto que es un idioma
neutro si las partes fuesen por ejemplo China y Per.
247 Divergencia irreconciliable que fue probablemente la causa primordial que los llev a la guerra
en 1896.
89
6.5.
Artculo 34 de la convencin
Norma general concerniente a terceros Estados
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
Claro est que es muy normal y conforme al derecho internacional que un Estado
soberano que goza de sus plenos derechos ante la comunidad internacional,
mediante un tratado celebrado con otro Estado se obligue a no celebrar ciertos
acuerdos que podran devenir en situaciones que en el primer tratado se ha
querido evitar; adems, de hacerlo estara violando la buena fe del otro Estado.
248 Fernando Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta,
1995), p. 297. Un tercer Estado u Organizacin es aquel o aquella no parte en el tratado aunque le
convengan la calificacin de `negociador` e incluso de contratante`.
90
As por ejemplo en 1939, Blgica se comprometa a observar en relacin con
todos los otros pases la neutralidad que se le haba impuesto por las potencias
en la segunda guerra mundial, por esta situacin no poda formalizar tratados de
alianza durante el periodo de neutralizacin; asimismo, tenemos que en 1903
mediante el tratado formalizado entre Cuba y los Estados Unidos, Cuba adquiere
independencia y la nueva repblica se comprometi ha no formalizar tratados
con otros pases que pudieran mermar su independencia y ha no conceder a
ningn otro Estado bases o control alguno sobre la isla. Hay que aadir que en
ningn momento se considero a stas restricciones como limitacin a la
capacidad del Estado o restriccin a su soberana 250.
6.5.1.
La obligacin que tiene un tercer Estado de cumplir alguna obligacin que le haya
sido impuesta en un tratado del que no es parte, en todos los casos depender de
su voluntad. En este sentido el sistema de Viena dispone:
Artculo 35 de la Convencin
Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados
Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer Estado
si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio
de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa
obligacin.
Este artculo requiere de dos elementos para que se entienda que un tratado da
origen a una obligacin hacia terceros Estados. Primero, la intencin de las partes
de que alguna disposicin del tratado cree tal obligacin; y segundo, que medie
una aceptacin expresa y por escrito del tercer Estado 251. Realmente, la fuente de
la obligacin no es la disposicin del tratado que la prev, sino el acuerdo
250 Fenwich Charles, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Bibliografa Omeba, 1963), p.
273.
91
colateral que se perfecciona entre las partes del tratado y el tercer Estado al dar
ste su consentimiento. Por lo que estamos ante un nuevo tratado que dadas sus
caractersticas, est tambin dentro del mbito de la Convencin, como se puede
confrontar en su artculo 2, 1. a). Ahora bien, no puede entenderse admisible
intentar probar consentimiento tcito, evocando el silencio o la aquiescencia
evidenciada con comportamientos, del tercer Estado, ulteriores a la entrada en
vigor del tratado252; sino que debe haber una aceptacin expresamente por
escrito.
92
servanda; por lo cual los tratados slo quedan sin efecto por la voluntad de
aquellos que lo han concluido, no siendo dable concebir en tal marco jurdico un
derecho unilateral de denuncia. Sin embargo, el artculo 35 de la Convencin
reconoce, la excepcin contemplada en el artculo 75 del mismo cuerpo
normativo, ese es el caso de un Estado agresor 256. As, en virtud del ordenamiento
jurdico de la comunidad internacional contempornea es posible admitir que se
le pueda irrogar una obligacin a un tercer Estado que sea considerado agresor,
siempre que se haga conforme lo establece la Carta de la ONU, respecto a la
agresin de tal Estado257.
Asimismo, como excepcin a la regla est el artculo que faculta a las Naciones
Unidas, hacer cumplir sus principios an cuando haya Estados que no sean
partes. El art. 2, 6 de la Carta de Naciones Unidas seala que: La Organizacin
har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan
de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales. Asimismo, hay que considerar que hoy es
casi universal que los Estados pertenezcan a las Naciones Unidas.
Es quiz acadmico considerar hasta que punto esta estipulacin constituye una
incursin contra la regla que tratamos, ms an si se examinan los principios a
que se hace referencia en ella, aquellos que se pudieran considerar aplicables a
un Estado no miembro; ya que segn el prrafo 6 del artculo 2 de la Carta de
Naciones Unidas, seran slo los sealados en los prrafos 3 y 4; esto es el
principio de la solucin pacfica de las disputas internacionales y de la abstencin
de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia poltica de cualquier Estado; y stos, desde luego, son principios
que obligan a todos los Estados, independientemente de la Carta, en virtud del
Tratado General para la Renuncia de la Guerra, o del derecho internacional
consuetudinario258.
2.
93
6.5.2.
Artculo 36 de la Convencin
Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados
1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer Estado
si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al
tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los
Estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumir
mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado disponga otra
cosa.
2. Un Estados que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber cumplir las
condiciones que para su ejercicio estn prescritas en el tratado o se establezcan
conforme a ste.
Tambin se puede conferir beneficios a favor de un tercero, sin que ste se haga
parte. Se presume su asentimiento mientras no indique lo contrario o el tratado
259 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 234.
260 Artculo 4 de la Carta de naciones Unidas: 1. Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas
todos los dems Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta
Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se
hallen dispuestos a hacerlo.
2. La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin
de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
94
disponga algo distinto. En este sentido, observemos lo que la jurisprudencia
internacional en el tiempo de la Sociedad de las Naciones- ha tenido oportunidad
de conocer acerca de estos temas; as en el caso de los Intereses Gernmanos en
la Alata Silesia o el German Interest in Polish Upper Silesia Case (1926) 261, la
Corte Permanente de Justicia Internacional observ, al rechazar el argumento de
que Polonia se haba adherido o poda adherirse a la Convencin de Armisticio del
11 de noviembre de 1918, que: Un tratado slo crea un rgimen jurdico entre
los Estados que son partes del mismo; en caso de duda, de dicho tratado no
puede deducirse derecho alguno a favor de terceros Estados. Por otro lado,
muchos ejemplos aparentes de stipulations pour autri son falsos ejemplos, por ser
el Estado en cuestin verdadera parte del tratado.
95
Aun as podemos ver que el caso da lugar a dudas. Una dificultad terica
implicada es similar a la que se encuentra en el concepto de donacin en el
derecho interno, este es un acto unilateral y se puede afirmar que la donacin es
264 CPJI., 1932, Serie A/B n 46, p. 144.
265 Moncayo et al., op. cit., p. 124.
266 Caso de Reparaciones por Daos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ, opinin consultiva,
Rep., 1949, p. 179,
96
efectiva, a pesar que el donatario no la conozca, ni la acepte. Sin embargo,
conforme a la naturaleza de las cosas, la cuestin acerca de si ha habido o no la
intencin de hacer la donacin apenas puede surgir a menos que el donatario
reclame el beneficio de ella, caso en que naturalmente se puede presumir que la
acepta. La Corte Permanente en el ya citado Free Zones Case se refiere a la
posibilidad de la creacin de un derecho verdadero, por tratado, a favor de un
tercer Estado... que este ltimo ha aceptado como tal.
97
2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para
un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes
si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable ni
modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
98
manifestacin de voluntad expresa, puesto que se presume la aquiescencia del
tercer Estado al derecho que se le prev en el tratado.
6.5.3.
Nada impide que una norma se imponga como de obligatorio cumplimiento a los
Estados partes, ya sea a travs del derecho convencional, como del derecho
consuetudinario; y del mismo modo, se imponga como derecho consuetudinario a
terceros Estados o dems miembros de la comunidad internacional. En este
sentido:
Artculo 38 de la Convencin
Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en
virtud de una costumbre internacional
Lo dispuesto en los artculos 34 al 37 no impedir que una norma enunciada en
un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma
consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.
273 Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento,
artculo 34 de la Convencin de Viena de 1969.
99
Ahora resulta muy complicado demostrar que una costumbre haya surgido de
manera exclusiva de tratados anteriores, aunque claro est que los tratados
constituyen una prctica y toda prctica puede constituir un precedente. Esto
puede ser visto distinguiendo entre los tratados bilaterales o multilaterales
restringidos y multilaterales abiertos. As en el primer caso, aunque la
jurisprudencia acepta tomar en cuenta disposiciones idnticas en una serie de
tratados, en general no acepta inferir de esa uniformidad la conciencia de una
obligacin que se extiende incluso a los Estados que no estn obligados por tales
compromisos, ejemplo de ello tenemos a Francia en el caso Lotus276, y a los
Estados Unidos, en el caso relativo a los derechos de los nacionales de los
Estados Unidos de Amrica en Marruecos277, que en vano se recurri a una serie
de tratados concordantes que se ocupaban de las colisiones en el mar y de las
capitulaciones respectivamente. En el segundo caso, relativo a los tratados
multilaterales abiertos, el problema es distinto y no se basa en una repeticin;
sino que, al superar las dificultades de ausencia por parte de los Estados,
suponen que esos tratados dan origen a normas consuetudinarias 278.
275 Michael Akerhurts, Introduccin al Derecho Internacional, (Madrid: Alianza Editorial, 1979), p.
42. Ya hemos mencionado antes que ese es el caso de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, puesto que segn la doctrina recoge o recopila las reglas de derecho internacional
consuetudinario sobre la materia.
100
Por ltimo, existe la posibilidad de que el derecho consuetudinario cambie para
adaptarse a un tratado anterior; un caso como este se present en la Declaracin
de Pars de 1856, que modificaba ciertas reglas sobre las guerras martimas hasta
entonces consuetudinarias. En cuanto tratado, solo poda aplicarse a las
relaciones entre las partes que estaban conformadas por Austria, Cerdea
Francia, Gran Bretaa, Prusia, Rusia y Turqua. Posteriormente, sin embargo, las
reglas establecidas en la Declaracin fueron siendo aceptadas por un gran
nmero de Estados convirtindose as en derecho consuetudinario 280.
6.5.4.
La doctrina se refiere a dos casos especficos: a) los tratados que fijan un rgimen
jurdico a aplicar a un espacio determinado, y b) los tratados que crean un nuevo
sujeto de derecho internacional.
En el primer caso, sobre los tratados que fijan un rgimen jurdico a aplicar a un
espacio determinado, esto es: neutralizacin, desmilitarizacin, y/o
internacionalizacin, stos debern analizarse considerando si aquellos que son
parte, tenan antes de la conclusin del tratado, jurisdiccin sobre ese espacio. En
tal supuesto, nada les impedira llegar a un acuerdo sobre el rgimen a aplicar,
oponible al resto de la comunidad internacional en la medida que el Estado es
competente de dictar el ordenamiento jurdico vlido para todos los espacios que
se encuentran bajo su jurisdiccin, verbigracia, un Estado est facultado para
dictar normas referidas a la navegacin de su mar territorial, o para establecer de
comn acuerdo con otro Estado la neutralizacin de un espacio sometido a su
jurisdiccin. Si no tenan jurisdiccin sobre ese espacio, la obligacin por parte de
la comunidad internacional slo podr originarse en una norma consuetudinaria
posterior, de la que el tratado fuese antecedente; as por ejemplo, el Tratado
sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la
Explotacin y Utilizacin del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros
Cuerpos Celestes, en lo que concierne al uso pacfico de tal zona 281.
101
es decir, de propender al desarrollo y perfeccionamiento de la comunidad
internacional-, ste nuevo sujeto tendr una personalidad jurdica objetiva 282.
Esto no importa alterar el principio de pacta tertiis nec nocent nec prosunt puesto
que el problema acerca del reconocimiento de la personalidad de terceros
Estados -es decir, por los no miembros de la organizacin internacional-, se
resolver aplicando los mismos principios que se desarrollan en cuanto al
reconocimiento de Estados283. Asimismo, si el ente creado goza de derechos y
obligaciones en el orden jurdico internacional, ser un sujeto de derecho,
independientemente del reconocimiento efectivo que de l hagan los dems
sujetos de la comunidad internacional284. En lo que respecta a las disposiciones
del tratado mismo y al derecho derivado emanado de los rganos competentes
de la organizacin, no crearn derechos y obligaciones para los Estados no
miembros, sino que en algunos supuestos, se crearn obligaciones para la
organizacin y sus miembros de actuar de modo tal que los terceros Estados
respeten los principios constitucionales de la organizacin 285.
282 C.I.J., Opinin Consultiva sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones
Unidas, Recueil, 1949. Tambin conocido simplemente como Caso Reparacin.
283 El reconocimiento no es un requisito para determinar que existe un Estado, as por ejemplo,
cabe sealar que el Per no fue reconocido como Estado por Espaa en 1821 (ao en el que se
declar la independencia), sino recin en 1979 (Guerra del Pacfico), por lo que dems esta sealar
la poca importancia que tiene el reconocimiento como requisito de estatalizad. Cabe sealar que,
antes de 1979, ya habamos sido reconocidos como Estado por parte de otras potencias, como los
Estados Unidos y Gran Bretaa.
284 Del mismo modo, el reconocimiento no es un requisito para la existencia de una organizacin
internacional.
285 Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurdicas para
los Estados de la presencia continua del frica del sud en Namibia (Sud-Oeste Africano) no
obstante la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Recueil, 1971, con relacin a la
obligacin que impone a los Estados miembros de la organizacin el art. 2, 6 de la Carta de la ONU.
102
Artculo 39 de la Convencin
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados
Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicar a tal
acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida que el tratado
disponga otra cosa.
103
adoptada por los Estados que estuvieren especialmente interesados en el
tratado. En todos los casos, una vez que la enmienda est en vigor, hay dos
conjuntos de Estados u organizaciones que son parte del mismo sistema de
tratados: los obligados por la convencin inicial y los obligados por convencin
enmendada. sta es una consecuencia del mantenimiento de la soberana estatal
aunado a la flexibilidad que requieren los acuerdos modernos 290.
Los tratados sucesivos incompatibles entre si y concluidos por las mismas partes,
no generan mayor problema, pues ya que el nuevo tratado es concluido por las
mismas partes del tratado originario, como sostiene Jimnez de Arechaga 291, se
utiliza el principio de lex posterior derogat priori292. Acerca de tratados sucesivos
incompatibles entre s y concluidos con distintos Estados 293, cabe sealar que la
doctrina se ha puesto a calificar estos hechos, sosteniendo que: una parte que ha
celebrado dos tratados sucesivos incompatibles entre s, no puede escoger, sino
debe dar prioridad al primero en el tiempo, por lo que, el ltimo es nulo por
ilicitud de objeto, ya que recae en una materia que ya fue objeto de regulacin de
modo distinto.
292 Ley posterior deroga anterior, vid., Germn Cisneros Faras, Diccionario de Frases y
Aforismos Latinos, (Mxico: UNAM, 2003), p. 67.
293 Como ejemplo en la prctica internacional tenemos al Canal de Panam, Estados Unidos
cuando encaraba la realizacin de las obras, firm en 1901 el tratado Hay-Pauncefote con
Inglaterra, por la cual se obligaba a tener tarifas iguales para todos los usuarios, cualquiera fuere
su nacionalidad; posteriormente en 1903 Estados Unidos celebr el tratado Hay-Bunau Varilla, por
el cual acordaba la construccin de la obra y estipulaba que los buques panameos gozaran de
exencin de tarifas. Como se aprecia Estados Unidos haba contrado dos obligaciones sucesivas
incompatibles entre s.
104
en el artculo 60 acerca de la terminacin de un tratado o suspensin de su
aplicacin como consecuencia de su violacin, ni en ninguna cuestin de
responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebracin o aplicacin
de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones
contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
Artculo 40
Enmienda de los tratados multilaterales
1.Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados
multilaterales se regir por los prrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre
todas las partes habr de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada
uno de los cuales tendr derechos a participar:
a) En la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con relacin a tal
propuesta;
b) En la negociacin y a la celebracin de cualquier acuerdo que tenga por
objeto enmendar el tratado.
3.
Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estar tambin
facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada.
4.
El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligar a ningn
Estado que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en este acuerdo; con
respecto a tal Estado se aplicar el apartado b) del prrafo 4 del artculo 30.
5.
Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada en
vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende un tratado ser considerado, de
no haber manifestado ese Estado una intencin diferente:
a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y
105
b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado
que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el
tratado.
106
enmendado en relacin con las otras partes297, disposicin recogida en el artculo
40, 5 de la Convencin de 1969.
Claro que, al ser stas clusulas muy heterogneas, dejan sueltos varios flecos,
as como ciertas carencias, por lo que queda justificado el rgimen supletorio de
la Convencin. Encontramos tal rgimen en los artculos 39 y 40 que adems
remiten, cuando procede, a la Parte II de la Convencin, que trata de la
celebracin y entrada en vigor de los tratados. As tambin, dentro de este
rgimen supletorio podemos hallar:
107
todos los miembros de la Organizacin siempre que hayan sido adoptadas y
ratificadas por las dos terceras partes de stos, incluyendo los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. Sin embrago, aqu habr dificultades en
la operacin prctica, cuando se entienda aceptada una enmienda por omisin o
por falta de objecin, o cuando se prevea su oponibilidad erga omnes una vez
que haya entrado en vigor con el respectivo apoyo de la mayora, forzando as a
los restantes a aceptar la enmienda o retirarse del tratado 300.
Artculo 41 de la Convencin
Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
nicamente
1.Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que
tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a) Si la posibilidad de tal modificacin est prevista por el tratado; o
b) Si tal modificacin no est prohibida por el tratado, a condicin de que:
i)
ii)
2.
Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado
disponga otra cosa, las partes interesadas debern notificar a las dems partes
su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese
acuerdo se disponga.
300 Ibid., p. 269.
301 Loc. cit.
108
303 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: baco, 1997),
p. 250.
304 Acuerdo de Integracin Subregional Andina, Cartagena, (29/5/69), celebrado por algunos
miembros de la entonces ALALC (ALADI desde 1980): Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, con fines propios de esos Estados e instituciones ad-hoc.
305 Mercosur (Tratado de Asuncin, 26/3/91) puede ser considerado un tratado inter se entre
otros cuatro miembros de la ALADI: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al que se asoci Chile,
25/6/96.
109
Este acuerdo es admisible si las modificaciones se contemplan expresamente, o
si por lo menos no se prohbe en el tratado, ni es incompatible con l. Es as, que
el artculo 41 de la Convencin aclara el concepto de la disociacin de las
relaciones en un sistema convencional en dos conjuntos de partes. Se tiene como
fin que la modificacin en cuestin no afecte al disfrute de los derechos que a las
dems partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus
obligaciones y no se refiera a ninguna disposicin cuya notificacin sea
incompatible con la consecucin efectiva del objeto y del fin del tratado en su
conjunto308.
110
disposiciones del tratado; segn el informe final de la Comisin311, el caso
contemplado equivala a un acuerdo tcito antes que a una costumbre. Sin
embargo, la Conferencia de Viena de 1968-1969 rechaz el proyecto del
artculo312 por varias razones: para no avalar oficialmente una situacin que
debe conservar su carcter de excepcin; para salvaguardar los requerimientos
del derecho constitucional contra las intromisiones del derecho internacional; y
finalmente por una hostilidad tanto ms viva a los acuerdos internacionales no
escritos, que sta debe inclinarse ante los requerimientos de la prctica 313.
313 Se reconoci que el proyecto del artculo 38 confirmaba un principio aceptado por el laudo
arbitral del 22 de diciembre de 1963 en el Caso relativo a la interpretacin del Acuerdo del 27 de
marzo de 1946 sobre servicios de trasporte areos entre los Estados Unidos de Amrica y Francia
(RIAA, vol. 16, p. 11); su rechazo contrast claramente con todas las dems disposiciones de la
Convencin de 1969. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 163-164 y 187.
111
Las causas de nulidad estn reguladas en la Convencin como numerus clausus,
es decir, de manera taxativa, como se seala en el prrafo 1 del artculo 42 de la
Convencin: la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en
obligarse por el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la
presente Convencin. Asimismo, un tratado no puede ser declarado nulo
unilateralmente por un Estado parte, cuando se alega se debe comunicar la
pretensin a las dems partes, y de haber alguna objecin se da inicio a una
solucin pacfica de controversias. Por ltimo, cabe mencionar que en la
Convencin de Viena, en aras de la seguridad jurdica, se subordina la aceptacin
de las disposiciones sustantivas de la parte V de la Convencin, sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglos de diferencias 315.
Artculo 42 de la Convencin
Validez y continuacin en vigor de los tratados
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por el
tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin.
2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn
tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o
de la presente Convencin. La misma norma se aplicar a la suspensin de la
aplicacin de un tratado.
112
consentimiento a los dems Estados negociadores. Se trata pues del supuesto en
que el representante, con poder para ello, manifiesta el consentimiento, no
haciendo caso a las instrucciones recibidas.
El error de hecho puede ser alegado por Estado, como vicio de su consentimiento
en obligarse por el tratado, si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya
existencia diera por supuesta el Estado en el momento de la celebracin del
tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado. Esto no se aplica si el Estado de que se trate contribuy con su conducta
el error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error. Adems, el error que sea slo de redaccin del texto de un
tratado no afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
Entonces, el error debe ser de tal naturaleza que sin el la parte afectada no
habra celebrado el tratado316.
316 Mc Nair, citado en Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, T.
I., (Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1983), p. 234.
113
Naciones Unidas317, se prohbe el recurso y la amenaza de la fuerza contra la
independencia poltica o integridad territorial de cualquier Estado, esto es lo que
justifica hoy la nulidad de los tratados seguidos por tal medio.
114
consecuencias de todo acto ejecutado de acuerdo al tratado, as como de ajustar
sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens319.
115
Hay terminacin si el tratado ha concluido el plazo por el cual tendr vigencia,
tambin si se estableciera en el texto del tratado una condicin resolutoria por la
cual el tratado terminara.
En un tratado multilateral, una violacin al tratado por una de las partes facultar
a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea en las
relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin, o entre todas las partes.
Al respecto, debemos sealar que la terminacin del tratado por violacin grave
no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana
contenidas en tratados de carcter humanitario, en particular a las disposiciones
que prohben toda forma de represalias respecto a las personas protegidas por
tales tratados.
116
imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal,
podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado.
117
razonable es sostener que la causa termina o suspende el tratado desde que
surge la imposibilidad efectiva de cumplir y no desde cuando se alega 326.
Una clara idea sobre esta figura jurdica se apreci en el caso de La Jurisdiccin
de Pescadores o Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, en el cual la Corte
seal que: El derecho internacional admite que un cambio fundamental de las
circunstancias que determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene
como resultado la transformacin radical de la extensin de las obligaciones
impuestas por ste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un
fundamento para invocar la terminacin o suspensin del tratado 329.
Es con razn que se alega que la invocacin del rebus sic stantibus330 debe ser el
principio ms opuesto a la norma del pacta sunt servanda.
Cabe mencionar los dos supuestos en que no cabe alegar cambio fundamental de
las circunstancias para dar por terminado o retirarse de un tratado, son: a) si el
tratado establece una frontera; y b) si el cambio fundamental resulta de una
violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de
326 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p.
329.
327 Estando as las cosas cf., Wikipedia, enciclopedia libre, pgina web:
http://es.wikipedia.org/wiki/Rebus_sic_stantibus, consultado el 15 de noviembre de 2008; o si la
situacin sigue igual, cf., Poder Judicial del Per, Diccionario Jurdico, pgina web:
http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=740, consultado el 15 de
noviembre de 2008.
328 Del mismo modo esta norma es recogida en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales, del 21 de marzo de 1986.
118
toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el
tratado. En primer supuesto tiene una razn de ser muy clara, ya que si este
principio fuese invocado respecto a los tratados que establecen una frontera,
sera fuente de peligrosas desavenencias entre las partes, mas que un
instrumento de cambio pacfico331. Ahora, la segunda excepcin viene desde el
antiguo principio romano nemo commodum capere potest ex iniuria propria 332.
Otra causa para alegar la terminacin del tratado es la aparicin de una nueva
norma internacional de ius cogens, esta norma est contenida en el artculo 64
de la Convencin de 1964333 que dispone claramente que si surge una nueva
norma imperativa de derecho internacional, todo tratado existente que est en
oposicin con esa norma es nulo y termina.
333 La misma norma, con el mismo texto es recogido tambin en el artculo 62 de la Convencin
de Viena de 1986.
119
1969 y de 1986, por el cual, la ruptura de las relaciones diplomticas o
consulares entre partes en un tratado no afecta las relaciones jurdicas
establecidas entre ellas por el tratado, excepto cuando la existencia de relaciones
diplomticas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado.
120
Adems, conforme se establece en el artculo 45 de la Convencin, si la causa de
terminacin del tratado se debe a una violacin grave o al cambio fundamental
del las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o retirarse de
l, si se ha convenido expresamente que el tratado contina en vigor, o el Estado
en cuestin a mostrado en su comportamiento su aquiescencia en continuar con
la vigencia del tratado336.
Es una derogacin tcita que no ha sido considerada por la Convencin, pero que
puede ser vista a al luz del artculo 54. b. de la Convencin, o ser interpretada
como una regla consuetudinaria posterior al tratado, bajo la condicin de su
aceptacin y aplicacin por todas las partes, lo que importa es probar la conducta
negativa de las partes. Es de relevancia, entonces, la conducta general de las
partes de las que se infiere que todas ellas concuerdan en considerar que el
tratado ha terminado338.
121
Entonces, si de la prctica ulterior de los Estados, supone que stos han tenido la
intencin de ponerle fin al tratado, se podr entender validamente que el tratado
ha terminado por desuetudo.
La primera causa para dar por suspendido un tratado es la voluntad de las partes,
as conforme al artculo 57 de la Convencin, la aplicacin de un tratado puede
suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada,
conforme a las disposiciones del tratado; o en cualquier momento, por
consentimiento de todas las partes previa consulta con los dems Estados
contratantes.
339 Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, (Santiago de Chile:
Editorial Jurdica, 1983), p. 302.
340 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos
Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 130.
122
Otra forma que es permitida por el derecho para suspender el tratado, es la
celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma
materia. sta celebracin podra dar lugar a la terminacin del tratado anterior,
pero segn el artculo 59 de la Convencin, segundo prrafo, tambin puede
originar la suspensin si ello se desprende del tratado posterior, pues esa ha sido
la voluntad de las partes.
En materia de tratados bilaterales, tiene la otra parte una triple opcin ante una
violacin grave: a) demandar la terminacin lisa y llana del tratado, b) requerir la
suspensin total del tratado, o c) requerir la suspensin parcial del tratado 343.
123
causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado; ahora, si la imposibilidad es temporal, podr alegarse
nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. Asimismo, la
esta causa no puede ser alegada para dar por terminado un tratado, retirarse de
l o suspender su aplicacin, si resulta de una violacin por la parte que la alega,
de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con
respecto a cualquier otra parte del tratado.
124
Adems, el incumplimiento ilcito del tratado trae consigo responsabilidad del
Estado culpable, quien deber garantizar la ejecucin del tratado y resarcir los
daos sufridos. An ms si consideramos que cuando el incumplimiento se vuelve
de importancia, est en peligro la supervivencia del mismo tratado 347.
Artculo 76 de la Convencin
Depositarios de los tratados
1. La designacin del depositario de un tratado podr efectuarse por los Estados
negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podr ser uno o
ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario
administrativo de tal organizacin.
2. Las funciones del depositario de un tratado son de carcter internacional y el
depositario est obligado a actuar imparcialmente en el desempeo de ellas. En
particular el hecho de que un tratado no haya entrado en vigor entre algunas de
las partes o de que haya surgido una discrepancia entre un Estado y un
346 Artculo 43 de la Convencin: Obligaciones impuestas por el derecho internacional
independientemente de un tratado
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de
la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada en deber de un Estado de cumplir toda
obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional
independientemente de ese tratado.
347 Paul Reuter, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Bosch, 1987), pp. 136-137. Recuerda
en autor que cuando existe incumplimiento de una de las partes la parte afectada puede tomar
represalias conforme con el principio de reciprocidad, pero ello siempre debe parametrarse dentro
de la regla de proporcionalidad.
125
depositario acerca del desempeo de las funciones de ste no afectar a esa
obligacin del depositario.
352 El tratado que prohbe los ensayos nucleares en la atmsfera, en el espacio ultraterrestre y
bajo el agua, de 1963, prev varios depositarios en vez de un tradicional depositario nico, as:
EEUU., El Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la ex URRSS hacen de depositarios. En
el mismo sentido podemos observar que ocurre con el tratado sobre la No Proliferacin de las
Armas Nucleares.
126
auspicios de las Naciones Unidas, es normal que sea el Secretario General quien
haga de depositario.
127
los dems Estados parte en el tratado y de los facultados para llegar a serlo, sin
expresar ningn juicio sobre estos temas357.
Artculo 79 de la Convencin
Correccin de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados
1. Cuando, despus de la autenticacin del texto de un tratado, los Estados
signatarios y los Estados contratantes advierten de comn acuerdo que contiene
un error, ste, a menos que tales Estados decidan proceder a su correccin de
otro modo ser corregido:
a) Introduciendo la correccin pertinente del texto y haciendo que sea rubricada
por representantes autorizados en debida forma;
b)Formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que haga
constar la correccin que se haya acordado hacer; o
c)
Formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original,
un texto corregido en todo el tratado.
2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, ste notificar a los
Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de
corregirlo y fijar un plazo adecuado para hacer objeciones a la correccin
propuesta. A la expiracin del plazo fijado:
a)
Si no se ha hecho objecin alguna, el depositario efectuar y rubricar la
correccin en el texto, extender una cata de rectificacin del texto y comunicar
copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a
serlo;
b)
Si se ha hecho una objecin, el depositario comunicar la objecin a los
Estados signatarios y a los Estados contratantes.
3.
Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 se aplicarn tambin cuando el
texto de un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas y se advierta
una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes
convengan en que debe corregirse.
4.
El texto corregido sustituir ab initio al texto defectuoso, a menos que los
Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto.
128
5.
La correccin del texto de un tratado que haya sido registrado ser
notificada a la Secretara de las Naciones Unidas.
6.
Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un
tratado, el depositario extender un acta en la que har constar la rectificacin y
la comunicar copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados
contratantes.
129
Pasemos a continuacin, a revisar lo referente al registro y publicacin de los
tratados:
Artculo 80 de la Convencin
Registro y publicacin de los tratados
1.
Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la
Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin segn
sea el caso, y para su publicacin.
2.
La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste
realice los actos previstos en el prrafo precedente.
361 Artculo 102. 2 Ninguna de las partes e un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o
acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
130
sin embargo, la CPJI consider que estaban vigentes tratados que de hecho no
haban sido registrados364.
El artculo 102 de la Carta de la ONU 365 retoma esta disposicin con relacin a los
miembros de la organizacin, pero la sancin ya no es la invalidez del acuerdo
sino la prohibicin de invocar el compromiso no registrado ante sus rganos. Por
lo que, el tratado es vlido en si mismo y obliga a los Estados parte. Es de
subrayar que, dada la importancia de registrar los tratados ante la ONU es que, el
10 de febrero de 1946, por resolucin adoptada por la Asamblea General, los
Estados no miembros de la organizacin tienen la facultad de pedir el archivo o
inscripcin de los compromisos que concluyan; a su vez, el reglamento del 24 de
diciembre de 1946, modificado el 12 de diciembre de 1950, sostiene que el
Secretario General debe registrar ex officio un tratado o acuerdo internacional
cuando la organizacin misma es parte366.
364 Cabe mencionar el caso de las Concesiones Mavrommatis o Mavrommatis Palestine Concesin
Case (1924), CPJI, Serie A. N 2; asimismo, el Caso del Servicio postal Polaco en Danzig o el Polish
Postal Service in Danzing Case (1925), CPJI, Serie B, N 11.
365 Artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas:1. Todo tratado y todo acuerdo internacional
concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor sta
Carta, sern registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo
ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
131
368 Artculo 77, 1. g) de la Convencin:1. Salvo que el tratado disponga o los Estados
contratantes convengan otra cosa al respecto, las
funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
...
g) Registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
371 Lord McNair y A.D. Watts, citado en Clive Parry, op. cit., p. 228.
132
registrar; ya que, el deber de registrar no incumbe a uno que no es miembro;
cuestin que aunque rozada en varios casos, an no ha surgido en forma cabal. 372