A inconstitucionalidade por omisso, portanto, opera no campo da eficcia e aplicabilidade das

normas constitucionais, em especial daquelas que demandam integrao legislativa ou material

dos rgos de direo poltica, entre as quais figuram as normas programticas definidoras de
direitos sociais, muito comuns nas Constituies Dirigentes. Essa categoria jurdica da
inconstitucionalidade por omisso, presente no direito brasileiro desde a vigente Constituio
Federal (1988), refora significativamente a imperatividade da Lei Fundamental, conferindo-lhe
fora normativa e prevalncia mesmo em face das omisses indevidas do poder pblico,
circunstncia que justifica seu efetivo controle judicial nos moldes aqui defendidos.
Feitos os esclarecimentos necessrios, dedicar-nos-emos, doravante, ao conceito de
inconstitucionalidade por omisso. Com efeito, no apenas a ao normativa do poder pblico
que pode violar a Constituio. A absteno indevida do poder tambm pode desrespeitar o texto
supremo, dando ensejo ao reconhecimento da chamada inconstitucionalidade por omisso.
Noutro sentido, pode-se afirmar que a necessidade de respeitar a Constituio no se satisfaz
apenas com a atuao positiva em conformidade com os seus preceitos. Hodiernamente, exige-se
mais, pois omitir, total ou parcialmente, a aplicao de normas constitucionais, quando a
Constituio assim determina, tambm constitui conduta inconstitucional.
necessrio enfatizar que no toda e qualquer omisso do poder pblico que a Constituio
conduz inconstitucionalidade. No haver omisso inconstitucional, v.b., se a medida omitida
no for indispensvel exequibilidade da norma constitucional. Por outro lado, o conceito de
omisso no um conceito naturalstico, reconduzvel a um simples "no fazer".
Omisso inconstitucional somente aquela que consiste numa absteno indevida, ou seja, em
no fazer aquilo que se estava constitucionalmente obrigado a fazer, por imposio de norma
"certa e determinada". De observar-se que a inconstitucionalidade por omisso no se afere em
face do sistema constitucional em bloco, mas sim em face de uma certa e determinada norma
constitucional, cuja no exequibilidade frustra o cumprimento da constituio.
Ademais disso, no basta o simples dever geral de legislar ou atuar, sendo necessria a existncia
de uma imposio constitucional ou ordem de lebislar, seja ela, porm, abstrata ou concreta, mas
forosamente, reitere- -se, definida em norma certa e determinada. Por tudo isso, anuncia-se, com
acerto, que a omisso, para ser relevante, deve guardar conexo com uma exigncia

constitucional de ao: a Constituio determina uma atuao do poder pblico, que

simplesmente no se realiza ou no se realiza a contento. Logo, s h falar em omisso
inconstitucional quando h o dever constitucional de ao.
Em suma, so pressupostos da inconstitucionalidade por omisso:
a) Que a violao da Constituio decorra do no cumprimento de "certa e determinada" norma
constitucional;
b) Que se trate de norma constitucional no exequvel por si mesma (normas constitucionais de
eficcia limitada), E,
c) Que, na circunstncia concreta da prtica legislativa, faltem as medidas necessrias para tornar
exequvel aquela norma constitucional.
Ademais disso, a inconstitucionalidade por omisso tambm pressupe um juzo sobre o decurso
do "tempo razovel" para a edio da medida omitida, pressuposto este que ser analisado em
tpico parte.
Ainda em Jorge Miranda colhe-se o entendimento de que a omisso inconstitucional pode existir
em face de quaisquer funes do Estado, podendo se falar em:
a) Inconstitucionalidade por omisso de atos normativos, que ocorre quando o legislador no
edita os atos legislativos necessrios exequibilidade das normas constitucionais no exequveis
por si mesmas (as chamadas normas constitucionais de eficcia limitada);
b) Inconstitucionalidade por omisso de atos polticos ou de governo, que existe quando, por
exemplo, no se nomeiam os titulares de cargos constitucionais ou no se promulgam as leis do
parlamento;
c) Inconstitucionalidade por omisso de reviso ou reforma constitucional, quando a
Constituio, explcita ou implicitamente, requeira a modificao de algum dos seus preceitos ou
dos seus institutos;
d) Inconstitucionalidade por omisso de medidas administrativas, E,

e) Inconstitucionalidade por omisso de deciso judicial, que equivale prpria denegao da

justia.
Momento em que ocorre a omisso inconstitucional
Ao cuidar da inconstitucionalidade por omisso, a Constituio no determinou o momento
preciso de sua ocorrncia. Qual seria, portanto, esse momento? Segundo Jorge Miranda, a
omisso relevante sempre que, mandando a norma reguladora de certa relao ou situao
praticar certo ato ou certa atividade, nas condies que estabelece, o destinatrio no o faa, no
o faa nos termos exigidos e no o faa em tempo til.
V-se, portanto, que a apreciao da omisso no pode ser separada da apreciao do fator
tempo, pois o juzo da inconstitucionalidade por omisso traduz- -se num juzo sobre o tempo,
dentro do qual podia e devia ser produzida a medida necessria para conferir exequibilidade
norma constitucional.
Ante esse elemento temporal, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade por omisso, para ser
reconhecida, pressupe tambm um juzo sobre o decurso do tempo.
Evidentemente

que,

quando

fixao

de

prazo

pela

prpria

Constituio,

inconstitucionalidade por omisso ocorrer no momento em que esse prazo finda. Todavia,
quando tal prazo no fixado, como ocorre na maioria das vezes, necessria uma cuidadosa e
ponderada avaliao sobre o tempo decorrido, levando em conta a "razoabilidade" conformada
pela realidade social e histrico-concreta do mundo no qual opera o Direito.
Desse modo, sopesadas todas as circunstncias envolvidas com a situao concreta, se se
dessumir que a medida reclamada, ao longo do tempo escoado, no s podia como devia ter sido
produzida, em razo de sua importncia e indispensabilidade para dar operatividade prtica s
normas constitucionais, restar ocorrida e caracterizada a inconstitucionalidade por omisso.
Assim, necessrio verificar-se, em cada caso concreto, a fluncia de "tempo razovel" para a
edio da medida: faltante.
Observa-se, portanto, quo importante a determinao do tempo para a caracterizao da
inconstitucionalidade por omisso, pois, como bem anota Regina Maria Macedo Nery Ferrari, se

no houvesse a definio de um limite temporal para a elaborao dos atos necessrios

efetivao dos preceitos constitucionais, "haveria inteira liberdade por parte dos poderes
constitudos na realizao de atos integrativos, o que acabaria por tornar ineficazes as imposies
constitucionais".
A fiscalizao abstrata tem a nota singular de corresponder em exclusivo a uma actividade do
Tribunal Constitucional, que no a partilha com nenhuma outra instncia judicial, sendo ainda
este tipo de fiscalizao aquele que representa a faculdade de serem emanadas decises com
fora obrigatria geral.
No tem qualquer distino, sendo global a relevncia do padro de constitucionalidade que o
justifica, pois que fala singelamente em inconstitucionalidade.
Contudo, o raciocnio j no verdadeiro sob ponto de vista do objecto da respectiva
fiscalizao, que unicamente composta por normas jurdicas. Em sentido material e sentido
formal, num alargamento conceptual que a jurisprudncia se tem encarregado de fazer.