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(PHILIPPE
BRUN).
1. EMPLAZAMIENTO DEL TEMA
Sealaba Atilio A. Alterini en un agudo ensayo escrito hace 15 aos atrs, el
estado de franca transformacin en que se encontraba la teora de la responsabilidad
civil, en su significado de Derecho de daos (como, p. ej. , lo emplea Santos Briz) o de
Accident Law (como lo utiliza Calabresi), y asimismo en el que involucra las virtualidades
del incumplimiento contractual1, y pronosticaba de manera premonitoria las directivas
orientadoras del sentido de los cambios.
En los albores del siglo XXI, abordar el tema propuesto exige un esfuerzo que
permita identificar si los contornos de la figura, acorde a las exigencias de la realidad,
podran significar el crepsculo de la Responsabilidad Civil, por lo menos aquella que se
conoci despus de la sancin del Code2, o bien, si es posible avizorar que la
institucin... no est ciertamente en el momento de estabilizarse, sino que puede
pensarse que las transformaciones que ella sufrir en el curso del presente siglo tienen
todas las posibilidades de ser ms importantes todava que aquellas que la han afectado
durante el anterior3, o desde otra perspectiva si son tantos y tan grandes los cambios
que ser preciso realizar una tarea de ingeniera a fin de evitar temibles desbordes4.
Por mi parte, no puedo menos que celebrar los despliegues y redespliegues
sucesivos de la Responsabilidad civil, porque la adaptacin y la renovacin son para las
instituciones, como para los seres vivientes, las condiciones de la supervivencia 5, en
1 ALTERINI, A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.2 BRUN, P, Rapport Introductiff, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001.
3 VINEY, G. Rapport de synthse, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle, Responsabilit civile et
assurances, Pars, juin 2001.
4 DIEZ PICASSO, Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 2000, recuerda lo que Busnelli llama la parbola de la
responsabilidad civil. Segn el despus de tantos escritos y profecas sobre el triunfo, el eclipse, la crisis, el
ocaso y la muerte de la responsabilidad civil, es pertinente disear una parbola, en el sentido evanglico de
esta expresin. Un curso de agua, alimentado por una antigua fuente, atraviesa el territorio y condiciona su
explotacin econmica, que, en su origen, era fundamentalmente agraria. Cuando se produce el paso de una
economa agrcola de puro sostenimiento a un desarrollo industrial cada vez ms amplio, el flujo de agua se
revela insuficiente y los expertos se tienen que ingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo de
obras, para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible. Mas de repente, el curso de agua se acrecienta
por la confluencia de pequeos arroyos, se descubren nuevas fuentes y entonces es preciso volver a llamar a los
ingenieros, pero ahora para llevar a cabo obras de contencin que permitan evitar las peligrosas inundaciones.
6 PIGNARRE, G. Dbat atoen dune polysemi, La Responsabilit Civile a laube XXI sicle, Responsabilit
Civile et assurancs, Pars, Juin 2001.
sus actos, no solo desde el punto de vista personal sino tambin en relacin a las otras
personas y al ambiente11. O sea, que desde esta perspectiva, la responsabilidad implica
el reconocimiento por la persona de su influencia sobre el mundo exterior 12 y comprende
tanto los aspectos positivos como negativos de la actividad humana.
Jurdicamente hablando y en sentido estricto, se dice responsable a aqul que por
no haber cumplido se le reclama indemnizacin13. Y la expresin responsabilidad civil
designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un
dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin14.
La construccin de la idea de responsabilidad fue fruto de la escuela histrica
alemana y de la filosofa kantiana, por lo que la nocin tom sus recursos de la conciencia
o la razn especfica de la naturaleza humana. La Ley Moral, una vez desacralizada y
devenida filosfica conserva su primaca y se perpeta travs de toda la poca moderna
constituyndose as en la piedra angular del orden jurdico. La responsabilidad jurdica,
fue ubicada bajo la gida de una responsabilidad moral y marc en grados diversos, los
diferentes tipos de responsabilidad: ya sea que se tratara de los daos cometidos por la
autoridad publica, por los particulares, dentro de la responsabilidad administrativa o
civil, o se persiguiera infligir una pena en materia de responsabilidad disciplinaria o
penal.
En su concepcin original, la responsabilidad civil estuvo teida del moralismo
de la poca significando el deber de indemnizar los daos causados culposamente a otro.
Y desde ese momento, los seguidores del Code vincularon de manera inescindible la
institucin con la culpabilidad, del mismo modo que negaron la posibilidad de basar la
imputacin en otro factor que no fuera el subjetivo.
Adems del moralismo que la caracteriz, es posible sealar otras notas salientes
de la Responsabilidad que consagr aquel cuerpo normativo: se abandon el casuismo
romano y se construy un principio general, reconocindose autonoma a la
Responsabilidad civil respecto de la penal15.
De acuerdo a lo que vengo examinando, la nocin jurdica que en cierta medida
ha precedido a la nocin filosfica, es en un sentido ms estrecha que ella ya que no se
interesa ms que en las consecuencias negativas de la actividad humana, y entre estas
consecuencias negativas, solamente en aquellas que significan una verdadera
perturbacin social. Pero, por otro lado, la misin de la responsabilidad jurdica es ms
amplia que la de la responsabilidad filosfica, porque no se limita a designar al o a los
autores de los hechos que estn en el origen de la perturbacin social 16 y su objetivo
esencial consiste en proponer remedios para ella.
Teida de presupuestos morales, la responsabilidad civil se construy divorciada
de la realidad y del orden natural de las cosas, no estuvo destinada a servir a un justo
reparto de los daos, sino al individuo aislado, a su voluntad soberana, a su idealismo
moralista. Sin embargo, en su evolucin histrica ha conocido una extensin
considerable, al comps de las necesidades que le fue planteando la realidad, tal cual se
desarrollar ms adelante.-
11 MATTEI, J. F., Le fondement thique de la responsabilit la Responsabilit Civile a laube du XXI sicle,
Responsabilit Civile et assurances, Pars, Juin 2001.
15 BRUN, P, op. cit., seala que ella no naci de un matrimonio, sino de un divorcio.
16 VINEY, G., Rapport de Synthse, cit. nota 3.
Civil, 1999 seala que: Desde hace varios aos, y con una acuidad creciente, asistimos a una verdadera
efervescencia de la reflexin tica y filosfica -en el sentido amplio del trmino-, sobre el tema de la
responsabilidad, como si frente a la interpelacin insistente de nuestra actualidad, de nuestro mundo en su tan
rpida mutacin, sintiramos la necesidad, la urgencia de profundizar el sentido de la responsabilidad, de
nuestra responsabilidad.
31 NINO, C., Introduccin al anlisis del Derecho, citando a Herbert Hart muestra la variedad de significados
32 GUIBOURG, R. Responsables, artculo aparecido en DIAL, donde realiza una interesante reflexin sobre la
necesidad de precisin lingstica en el derecho.
propiciadas por la mayora de nuestros juristas: Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Borda,
Bustamente Alsina, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Zavala de Gonzlez, Zannoni,
Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Bueres, Garrido, Andorno, Pizarro, Lorenzetti,
Vallespinos, Ghersi, Stiglitz, Messina de Estrella Gutirrez, Parellada, Nicolau, Vzquez,
Ferreyra, Niel Puig, Saux, Mller, Segu, Laplacette, Meza, Agoglia, Boragina, etc.
En el derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos modernos:
portugus de 1967, boliviano de 1975, quebequs de 1980, peruano de 1984, paraguayo
de 1987. En la Comunidad Econmica Europea ha sido adoptada en 1985 para los daos
derivados de productos de consumo, y es elocuente en este sentido la ley francesa de
trnsito del mismo ao.
La idea de que no hay responsabilidad sin culpa ha sido eficazmente
exorcizada48. En nuestro sistema la ley 17.711 aport en el mbito extracontractual,
adems del riesgo, los siguientes factores objetivos: garanta, equidad, abuso del derecho
y exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Por su parte, en el mbito contractual no
se discute el carcter objetivo de la obligacin de seguridad y de resultado. La
Responsabilidad civil se liber de la prisin de la culpa, y la ley, la jurisprudencia y los
autores la armaron para otro combate: el de la socializacin de los riesgos 49. En
trminos cuantitativos, los supuestos de aplicacin de la responsabilidad objetiva fueron
tantos que aquella regla general de la culpabilidad como factor de atribucin ha pasado a
ser minora50.
El episodio sealado marca el comienzo del sistema protectorio 51 de la vctima,
quien se considerar titular de un crdito de indemnizacin, que nace de la injusticia
del dao; la que no es otra cosa que la falta de justicia de que el dao sea soportado por
aqulla.
La Revolucin tecnolgica por su parte determinara ms tarde la necesidad de
intensificar la proteccin.
Por ello, creo que es posible sealar dos grandes orientaciones que caracterizan el
periodo de la responsabilidad como crdito y que an estamos viviendo: la primera, en la
que los esfuerzos estuvieron y siguen orientados a la bsqueda de un responsable a quien
cargar los daos; la segunda, que se inici en fecha ms reciente y coexiste -a mi juiciocon la expansin de aqulla, y en la que el empeo est dirigido a la prevencin.
A. Primera Orientacin. La bsqueda constante de la reparacin.
A.1. El sentido de las transformaciones. En este tiempo, la responsabilidad como
crdito se desentiende de la idea de castigo asindose a la de reparacin. El objetivo no
es ms sancionar a quien ha causado injustamente un dao, sino reparar a quien
injustamente lo sufri. Con esta perspectiva, el entramado de presupuestos que la
reparacin requiere empieza a tejerse de manera diferente: el dao ocupa el lugar central
y capital, y a su alrededor factores de atribucin subjetivos y objetivos, accin,
antijuridicidad y relacin causal asumen un rol subalterno. Cobran importancia los
factores de atribucin por la trascendencia de asignar el costo indemnizatorio a alguien;
48 ALTERINI, A., en Contornos actuales de la responsabilidad civil transcribe la elocuente frase de Andr
TUNC: la idea de que se debe responder de las consecuencias de sus culpas y que no se es responsable si no se
ha cometido culpa est acompaada de tales demonios que debe ser exorcizada antes de resultar posible una
apreciacin objetiva de las funciones y de los medios de la responsabilidad civil en una sociedad moderna
51 Sobre el particular, consultar los agudos anlisis de Ricardo LORENZETTI, op. cit.
Daos, La Ley, 1992, citando a MAZEUD H. y L., TUNC A., MARTY G. y RAYNAUD P., CHABAS F., DEJEAN de la
BATIE N., LE TOURNEAU P., BENABENT A.
rec. 1) de la Comisin II: "La existencia de presunciones contra el sindicado como responsable, constituye un
mecanismo tendiente a facilitar al damnificado la obtencin del resarcimiento"; rec. 3): "la relacin de causalidad
se refiere tanto a la autora del dao (quin lo caus), como a su adecuacin (de qu consecuencias se
responde)"; rec. 7): "Las presunciones 'de responsabilidad' o 'de causalidad' se destruyen probando la
interrupcin del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia vctima), salvo casos
especiales".
70 DE LORENZO, F., El Dao y las Causas de Justificacin. A propsito del proyecto de Cdigo Civil de 1998,
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2001.
otro, y particularmente, el reconocimiento del inters de hecho fue fecundo para permitir
la indemnizacin por la prdida de la vida de un concubino a favor del otro. Por su parte,
la Cour de Cassation francesa, en el famoso fallo Dangereux del 27 de febrero de 1970,
retorn a una posicin que haba abandonado, y apoyndose sobre la generalidad de los
trminos del art. 1382 del Code y la ausencia de toda condicin relativa al dao, se
content con la lesin de un simple inters77.
Esto hizo decir que en el derecho francs, el requisito de la legitimidad ocupa un
lugar cada vez ms negligente78. Se menciona como ejemplos de la legitimacin del
concubino, an adulterino u homosexual, as como el reconocimiento de la legitimacin
concurrente de la esposa y la amante79.
La atenuacin de la conceptualizacin de una prdida. Constituyen
manifestaciones de la atenuacin de la exigencia del menoscabo, la objetivizacin
creciente del perjuicio y el reconocimiento de la indemnizacin por el nacimiento con
incapacidades. La objetivizacin del perjuicio se advierte en la indiferencia del estado de
inconsciencia de la vctima para la concesin de la reparacin. En este sentido la Cour de
Cassation francesa, luego de algunas vacilaciones, termin por admitir que el estado
vegetativo crnico de una persona no excluye ningn rubro de la indemnizacin80, lo que
permitira reparar no solamente los daos econmicos (los menos conflictivos) sino
tambin los daos morales que se podran haber considerado subordinados a la
consciencia de la vctima81. La superacin de la concepcin del dao moral como una
nocin restringida circunscripta al pretium doloris, en su evolucin hacia el
reconocimiento de que el sufrimiento no es un requisito indispensable para que haya
dao moral82 dej abierto el camino. En relacin al reconocimiento de la indemnizacin
por el nacimiento con discapacidades, numerosos casos registra la jurisprudencia de los
tribunales americanos, y en Francia, la alta jurisdiccin admiti la solucin en el caso
Perrouche83. Sin perjuicio de los cuestionamientos a que dio lugar, motiv la pregunta
sobre la pertinencia de considerar que hay una prdida cuando la alternativa es entre la
vida con una incapacidad y la ausencia de vida. Se pens que el nio que nace invlido
no ha perdido nada y no sufrira por lo tanto ningn perjuicio 84 y que la posicin de la
Corte favorable a la indemnizacin del nio conduce a admitir un perjuicio en caso de
ausencia de una prdida.
Aparicin de daos nuevos. Esta etapa se caracteriza por el fraccionamiento de
perjuicios ya conocidos para dar nacimiento a nuevos, la tendencia a agrupar dentro de
una misma categora todos los perjuicios patrimoniales y morales que causar un mismo
evento, y el aumento de la nmina de derechos de la personalidad suceptibles de ser
daados.
1. El fraccionamiento de perjuicios ya conocidos para dar nacimiento a lesiones
resarcibles distintas . Surgieron por ejemplo, como categoras con pretendida autonoma,
el dao biolgico, el dao a la vida de relacin, el dao sexual, el dao esttico como
manifestaciones de esa dispersin. Constituye antecedente relevante de esta tendencia la
construccin pretoriana de los autores y la jurisprudencia italiana. La doctrina nacional
Rengln aparte merece el tratamiento del tema por la conmocin que desde el
punto de vista filosfico, moral y jurdico provoca su sola mencin.
1. El desarrollo creciente de las tcnicas cientficas en el rea de la salud, produjo
avances hasta hace poco impensados: hoy es posible conocer antes del nacimiento, las
enfermedades, deficiencias y problemas genticos que un ser desarrollar a lo largo de su
vida.
Estuvo casi libre de conflictos morales y jurdicos el mbito de utilizacin de esas
tcnicas como herramienta de cuidado y preservacin de la vida. La posibilidad caus
verdaderos "milagros mdicos" que sacudieron la opinin pblica favorablemente:
operaciones intrauterinas exitosas que evitaron los defectos previsibles fueron
comentadas por la prensa mundial.
En otro escenario, el recurso a los nuevos instrumentos encresp las aguas y los
conflictos generados se tornaron de difcil solucin. Esto ocurri cuando empez a
discutirse la posibilidad del padre o la madre de reclamar la reparacin de daos
derivados del nacimiento de un hijo no querido, o de un embarazo injusto por
negligencias profesionales que les impidieron elegir. Lo mismo sucedi respecto de una
eventual demanda del nacido en esas circunstancias.
2. La jurisprudencia norteamericana acu diferentes expresiones para designar
las acciones por injusticias prenatales: a) Wrongful Birth: nacimiento injusto 92, para
reclamar por el nacimiento de un hijo que se podra haber evitado de conocerse la
afeccin; b) Wrongful Pregnancy: accin por embarazo injusto, para demandar por la
concepcin de un nio no querido; c) Wrongful Life: vida injusta, para pedir reparacin
por tener que llevar una vida disminuida.
En un primer momento, los tribunales rechazaron los reclamos con base
principalmente en dos fundamentos: la preeminencia del bien de la vida por sobre
cualquier otro, lo que reflej la idea de que la ms miserable de las existencias es
preferible a la no existencia, y razones de polticas pblicas implementadas desde el
Estado con respecto a la natalidad. La evolucin se inici con el caso Gleitman vs.
Cosgrove93 que rechaz la demanda de la madre contra los mdicos por haber dado a luz a
un nio con rubeola que padeca dificultades en la vista, en el odo y en el habla.
Similares argumentos fueron utilizados por diferentes tribunales a lo largo de estos aos;
por ejemplo, en el ao 1990, se utilizaron razones semejantes en acciones intentadas por
los hijos, como en el caso Walker vs. Mart 94. Siguiendo esta tendencia se decidi en 1999
el caso Etkind vs. Suarez. El ao pasado, la Corte Suprema de Ohio 95 confirm la
doctrina de sus precedentes afirmando la imposibilidad tica de confrontar la vida con
discapacidades con la no vida.
Es interesante recordar el conocido caso Zepeda vs. Zepeda 96, fallado en el ao
1963 por el Tribunal de Apelaciones de Illinois, USA, que trat el reclamo de hijo por
haber nacido en la condicin de adulterino. El fallo rechaz la accin por vida ilcita a
pesar de considerar reunidos los presupuestos de la responsabilidad -entre ellos, la
conducta ilcita del padre que haba inducido a la madre a la concepcin bajo la promesa
de un falso matrimonio- con el argumento del impacto social disvalioso que poda tener
92 GALAN CORTES, J. C., "La accin de wrongful birth en nuestra jurisprudencia", Rev. Esp. Med. Leg 1998.
93 Corte Suprema de New Jersey, ao 1967.
94 Walker vs. Mart, 1990, 790 P2d 735, 58 Ariz Adv Rep 15.
95 Hester vs. Dwivedi, 2000, 89 Ohio St. 3d 575, 733 N.E. 2d 1161.
96 En nuestro pas fue comentado por CUETO RUA, J. C. "Lgica y experiencia en el derecho (A propsito de
Zepeda vs Zepeda), en "Daos en el Derecho de Familia", pg 285, La Ley, 2001.
106 ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R., Cuestiones de Responsabilidad Civil en el mbito del Derecho de
Familia, Revista Jurdica Argentina La Ley, 1991-A-952.
107 DABIN, J La philosophie de l ordre juridique positif, citado por ALTERINI, A. y LOPEZ CABANA, R, op.
cit.
108 MENDEZ COSTA, Mara Josefa La Pietas Familiae en la Responsabilidad Civil, expresa: ... pietas familiae
y responsabilidad civil: el amor no es exigible jurdicamente bajo amenaza de sancin y no cabe reparacin por
no amar o amar menos o haber dejado de amar. La pietas familiae afectada por el hecho daoso si es reparable.
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana argumentaron slidamente al respecto en su presentacin a las jornadas
Santafesinas citadas, apelando al sentimiento de justicia de la comunidad. Si bien la responsabilidad de las
relaciones de familia debe encuadrarse en los conceptos genricos de aqulla est incidida por conceptos como
el de la denominada solidaridad familiar que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la
designada como piedad filial. Y fundamentalmente es preciso no someter a la relacin varn-mujer a temores y
amenazas crematsticas que en definitiva terminen desalentndola: este desaliento es alarmante porque podra
llegar a poner en crisis la familia como ncleo social.
111 Sobre el particular, citando a Viney, Genevive, "Les obligations. La responsabilite: conditions", en Trait de
Droit Civil, bajo la direccin de Jacques Ghestin, L.G,DJ,, Paris, 1982, pg. 75, la excelente obra de MESSINA
DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo Perrot, 1998.
112 NAISBITT, John, Macrotendencias, trad. en espaol, Mitre, Madrid, 1983, pg. 261; expresa que estamos
viviendo en el tiempo entre parntesis, el tiempo entre eras.
113 ALTERINI, Atilio A., "Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era posindustrial', en
Responsabilidad Civil, de ALTERINI, Atilio A. - LOPEZ CABANA, Roberto, Dike, Medelln, 1995, pg. 83.
114 Si las antropologas que trataron de comprenderlo velaron ms que revelaron su verdadero rostro, una
renovada visin suya es necesaria: la que refleje sus verdaderas dimensiones y aperturas, la que lleve, en lo
terico y en lo prctico, a un mundo ms profundamente humano. NEGRI, Hctor, La Responsabilidad Civil
como problema antropolgico, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Atilio
Anbal Alterini, Roberto M. Lpez Cabana. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 56.
de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1.948 en cuyo prembulo se dice que
los derechos del hombre son iguales e inalienables y que la dignidad humana constituye
el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz.
Cambia el modo de ver estos derechos dentro de los cuales se consideraron: los
derechos a la identificacin personal (el nombre), el derecho a la vida y a la integridad
fsica (salud, calidad de vida, etc.), el derecho a la integridad moral (honor, intimidad,
propia imagen, identidad, etc.), y el derecho a la libertad (de domicilio, de sexo,
matrimonial, laboral, comercial e intelectual).Frente a ellos, la clsica tutela resarcitoria se mostr insuficiente, y fue necesario
tener una mirada pblica de estos derechos privados a los que otorgamos rango
iusfundamental115 . En nuestro pas, esto se hizo a travs de los Tratados que se
incorporaron a la Constitucin (Convencin Americana de Derechos Humanos: vida,
integridad personal, libertad), recibiendo algunos de ellos expresa proteccin en nuestra
Carta Magna, como: el derecho a la salud en el mbito de las relaciones de consumo (art.
43), la garanta de igualdad (art. 16), el derecho a la privacidad (art. 19) que comprende
los papeles, la correspondencia, la inviolabilidad del domicilio. El reconocimiento de los
derechos y garantas implcitos (art. 33) permite dar flexibilidad a la norma.
En esa evolucin, semejante en casi todos los pases cuyos Cdigos fueron
tributarios del francs, se advirti que aquellos requeran de un tipo de proteccin
fuerte, compatible con su naturaleza especfica (extrapatrimonial) y es en este mbito en
el que comienza a hablarse de la idea de prevencin.
b. La gravedad e irreversibilidad de los daos. El proceso iniciado por la revolucin
industrial, con sus secuelas de maquinismo y urbanismo, desemboc en la sociedad
postindustrial (Bell) o -con otras denominaciones- superindustrial (Toffler) o neoindustrial
(Valaskakis) y en ella las posibilidades de sufrir daos se incrementaron
enormemente116.
Merece destacarse la contaminacin larvada y permanente del agua, del suelo y
del aire, los daos provocados por accidente automovilsticos que encabezan las causas de
daos corporales y de muerte y que aqu y all un producto daa, un alimento enferma o
mata117.
Tuvieron lugar grandes catstrofes como el accidente de la central termonuclear de
Chernobyl (ex URSS, 1986), el de Seveso en Italia (1976), el de Basilea (Suiza, 1986) que
envenen las aguas del Rin, los provenientes de productos medicinales como la
Talidomida y Diethylistibesteronl, alimenticios como el aceite de colza en Espaa en 1981,
y ms recientemente la sangre contaminada con HIV en Francia, la vaca loca, el pollo con
dioxina.
Y en los ltimos das, la noticia de ataques bacteriolgicos que podran expandir
enfermedades mortales como el Antrax pulmonar y hacer renacer males erradicados como
la viruela, conmueven el mundo.
Observado as el fenmeno, podemos decir que esta etapa est caracterizada por la
aparicin de perjuicios ontolgicamente diferentes de los del tiempo antecedente por
cambios que se manifiestan al nivel de la escala de los daos y otros que afectan su
misma naturaleza118.
115 LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal Culzoni
116 ALTERINI, A., Contornos..., cit.
117 ALTERINI, A., Contornos..., cit.
118 THIBIERGE, C., op.cit.
Milani, 1987; DI MAJO, Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Giuffr Editore, Milano, 1993; MARINONI, Luiz
Guilherme, Tutela Inibitria, Individual e Coletiva, Revista Dos Tribunais, Brasil, 1998; MATTEI, Ugo, Tutela
Inibitoria e Tutela Risarcitoria, Giuffr Editore, Milano, 1987;
Cuando advertimos el absurdo de proclamar que los hombres son libres e iguales
en un mundo lleno de desigualdades, riesgos provenientes de ellas y fuertes
dependencias, nos dimos cuenta que un sistema construido para proteger a la persona en
su dimensin singular y patrimonial era insuficiente para tutelar derechos y bienes de
contenido no patrimonial, contra daos que no afectan al individuo aislado, sino a
categoras de individuos en forma masiva, y cuya gravedad e irreversibilidad podra poner
en riesgo a la humanidad toda.
La insuficiencia del resarcimiento fue expresada de modo elocuente por algunos
autores. En ese sentido, se dijo que admitir que la nica tutela contra el ilcito es la
tutela resarcitoria, implica el reconocimiento de que es posible la expropiacin de esos
derechos (los personalsimos) "transformando el derecho al bien en derecho a la
indemnizacin"125. O bien, como dice Proto Pisani, que "como la tutela resarcitoria se dice
respecto al patrimonio y no respecto al derecho al bien, sta, por su propia definicin, es
incapaz para asegurar los derechos de contenido no patrimonial"126.
3. La preocupacin por la prevencin. En la Argentina, la prevencin de los daos
viene siendo una preocupacin largamente compartida por la doctrina nacional. En
especial se ocuparon de ella los juristas dedicados al Derecho de la Responsabilidad Civil.
Varios autores127 y otros tantos congresos128 trataron la cuestin.
Se consider que el sistema deba prevenir porque si no lo haca, entonces
tenamos que admitir que haba un derecho de daar (Aguiar), porque el Derecho debe
proveer una solucin ex ante, en lugar de una solucin ex post 129, al tratarse de un
sistema de convivencia que no se satisface con la aplicacin de sanciones, sino que
primero aspira a no tener que aplicarlas.
En nuestro pas, se entendi que la regla segn la cual el que daa injustamente
repara posee inequvoca vigencia axiolgica, pero es prioritaria la de no daar tambin
derivada del alterum non laedere y conducente a arbitrios que desmantelen la posibilidad
de daos injustos y evitables. Y que s e trata de un principio general de Derecho con
rango constitucional, ya que las acciones perjudiciales estn sometidas a la autoridad de
los magistrados (art. 19, Constitucin Nacional) y la proteccin jurisdiccional de los
derechos y garantas no se cie a lesiones efectivas sino que comprende las amenazas de
lesin (art. 43, al regular la accin de amparo)130.
Hasta hace muy poco tiempo atrs, la preocupacin constitua una cuestin
puramente terica, al menos desde un punto de vista general.
prevencin del dao en general, puede consultarse con provecho: TUNC, A:, La responsabilit civile, p. 133;
VINEY, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effects, sous la direction de GHESTIN Jacques,
n 8 y ss., p. 16; STIGLITZ, G., Daos y perjuicios, p. 60 y siguientes, VZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad
por daos (Elementos), Captulo XII, p. 235 y ss.; MESSINA DE Estrella GUTIRREZ, Funcin actual de la
responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO REPRESAS STIGLITZ R. (dirs.), p. 37 y ss.,
en especial p. 45 y siguientes, ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales de
Derecho Privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, entre otros.
128 Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 y Jornadas
Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.
129 ALTERINI, Atilio A., en sus numerosas obras y en particular en su Informe sobre la responsabilidad civil
en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en www.alterini.org.
130 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela Inhibitoria contra Daos, Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, Dir. Atilio Anbal Alterini, La Ley, Enero-Febrero 1999.
131 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela..., cit.; LORENZETTI, Ricardo, Las Normas
Fundamentales..., cit.
132 El Proyecto de 1987 incorpora un prrafo al art. 1071 del C.C. que contiene una facultad a los jueces que
se consider extensiva a todo el mbito de la responsabilidad por daos (ZAVALA DE GONZALEZ); con mayor
amplitud, el Proyecto de 1993 (art. 1549), permite a los jueces adoptar medidas para evitar daos futuros; y el
de 1998 en su art. 1585 consagra el deber de evitar causar daos no justificados y la obligacin de evitar que se
produzca un dao y disminuir su magnitud, as como la de no agravar el dao ya producido.
133 SEGUI, A., Prevencin de los daos en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, trabajo on line en
www.alterini.org.
134 SERIAUX, A., Lavenir de la responsabilit civile. Quel (s) fondements?. La Responsabilit Civile a laube
du XXI Sicle, Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001.
Funcin actual de la responsabilidad civil, en Derecho de Daos. Primera Parte. TRIGO REPRESAS STIGLITZ
R. (dirs.), p. 37 y ss., en especial p. 45 y siguientes, ALTERINI Atilio, LPEZ CABANA Roberto, AMEAL Oscar,
Derecho de Obligaciones, cit.; LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales..., Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, entre otros; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 y
Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Diciembre de 1989.
139 CALABRESI, Guido, El Coste de los Accidentes, Anlisis Econmico y Jurdico de la Responsabilidad
Civil, Ariel, Barcelona, 1984.
140 RAPISARDA, Cristina, op. cit.; DI MAJO, Adolfo, op. cit.; MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit.; MATTEI, Ugo,
op. cit.
142 Los arts. 7, 8 y 9 del Cdigo Civil Italiano contemplan remedios inhibitorios en proteccin del nombre y del
seudnimo. El art. 156 de la Ley sobre Derechos de Autor contiene remedios inhibitorios a favor del que temiere
su violacin. El art. 1.469 del Cdigo Civil Italiano incluy en observancia a la Directiva 93/13 del Consejo de
las Comunidades Europeas la posibilidad del uso de una accin inhibitoria para prevenir la consertacin de
clusulas abusivas en perjuicio de los consumidores. En el Derecho brasilero se detectaron normas similares,
como los arts. 932 del CPC referido al interdicto prohibitorio, el art. 934 del CPC referente a la obra nueva, etc.
143 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.. op. cit., LORENZETTI, R. op. cit.
144 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.
145 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, La Tutela ..., cit.
146 LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales..." Este autor consider
caractersticas
especiales de la tutela inhibitoria. "La tutela inhibitoria (...) tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la
preciso demostrar que ese perjuicio afecta un inters el que puede resultar de la
existencia de un derecho subjetivo, de un inters legtimo o de un inters simple, en el
caso de la titularidad individual. Que constituye un requisito la posibilidad material de
detener la actividad, lo que tiene que ver con la naturaleza misma de la inhibitoria y su
finalidad: detener o evitar una accin lesiva.
Finalmente, teniendo en cuenta la autonoma de la inhibitoria respecto de la
resarcitoria, no seran necesarios los siguientes: un dao ya ocurrido, o un factor de
atribucin de responsabilidad147.
d. El proceso de la inhibitoria. Los autores del derecho procesal llegaron a la
conclusin de que el proceso civil clsico (aquel que no tiene sentencia anticipatoria y que
puede concluir en una de las tres sentencias de clasificacin trinaria: constitutiva,
declarativa y condenatoria) es insuficiente como herramienta formal para inhibir la
prctica, la repeticin y la continuacin del ilcito148.
Creyeron en la necesidad de construir un procedimiento autnomo, que estuviera
-atento al carcter de los intereses comprometidos- provisto de tutela anticipatoria149.
Se dijo que para que el juez resuelva de mrito en un proceso con los alcances de
la cosa juzgada una pretensin inhibitoria y ordene la prevencin final de un dao, es
preciso que esa pretensin se ventile en un proceso de conocimiento exhaustivo, en un
proceso de conocimiento pleno, con amplitud de defensas y de prueba, y que se lleve a
cabo en un tiempo suficiente a esas exigencias150.
Nace entonces la idea de una tutela provisoria, diferente de la inhibitoria final, que
anticipe la tutela definitiva de aqulla.4.- El Principio de Precaucin. Nuevo Fundamento de la Responsabilidad Civil?
Uno de los miedos ms graves que afecta a nuestra sociedad frente a los riesgos
que pueden amenazar su perennidad reside, fundamentalmente en la duda cientfica
acerca de los efectos posibles de esos riesgos. Se puede citar como ejemplos de riesgos
que se han difundido provocando pnico en la poblacin, los provenientes del consumo de
carnes bovinas, del empleo de material genticamente modificado, de la liberacin en el
aire o en el mar sustancias txicas.
posibilidad de un ilcito futuro, es la amenaza de violacin. Ese dato normativo le confiere algunas
caractersticas especiales:
- En primer lugar, prescinde de la verificacin del dao en la esfera jurdica del titular, siendo suficiente
la amenaza.
- El acto ilcito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad
de actos susceptibles de repeticin, o bien por la inminencia de un acto ilcito. Este elemento es necesario
porque hace a la posibilidad de prevenir.
- La accin ilcita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se
produzcan nuevos daos o disminuyendo el ya producido. Por ejemplo, la polucin ambiental o la difusin de
noticias.
- La culpa no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el
elemento subjetivo de una conducta antijurdica futura.
- Es habitual que se trate de perjuicios que, si se concretan, no son monetizables. Si bien este elemento
no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo ha tenido.
- Tambin es habitual que se refiera a bienes infungibles, porque en ellos se revela claramente la necesidad de
prevencin".
147 Consultar para mayor detalle sobre este tema: ZAVALA DE GONZALEZ, M., LORENZETTI, R, SEGUI, A.
trabajos citados.
151 MAZEAUD, D. Responsabilidad Civil y Precaucin, La Responsabilit Civile a laube du XXI Sicle,
Responsabilit civile et assurances, Pars, juin 2001,.
154 GOLDENBERG, I., CAFFERATTA, N., Dao Ambiental. Problemtica de la determinacin causal, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2000.
159 DE ANGEL-YAGEZ, R, "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atencin a la reparacin del dao)", pg. 233, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995.
160 VINEY, G., "Les obligations. La responsabilit: effets", pg. 4, en Trait de Droit Civil, Dir. J. GHESTIN,
Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1988.
163 ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., "Indemnizacin punitiva", Responsabilidad por daos
en el tercer milenio - Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal ALTERINI, BUERES-KEMELMAJER de CARLUCCI
Directores, pg. 189, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997
166 La doctrina y la jurisprudencia han sealado otras finalidades de los daos punitivos. Para un desarrollo
ms profundo del tema, ver PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 303. Ver igualmente TUNC, A, "La
responsabilit civile", pgs. 134 y ss., Collection Etudes Juridiques Comparatives, Ed. Econmica, Pars, 1999,
quien hace referencia a la prevencin de los comportamientos sociales "no solamente al servicio de una poltica
de disuasin, sino tambin al servicio de la simple justicia".
172 ZAVALA de GONZALEZ, M y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg. 191.
173 PIZARRO, R., "Daos punitivos", op. cit., pg. 302.
174 Ver GALDOS, J., op. cit., pg. 199.
175 PIZARRO, R. y VALLESPINOS C., "Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones - Tomo 3", pg. 255, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
la falta no puede justificar una condenacin superior al valor del dao, lo cual procurara
a la vctima un enriquecimiento, as como por otra parte la ausencia de culpabilidad o la
levedad de la falta no pueden ser tenidos en cuenta para reducir la indemnizacin 181. Sin
embargo, se ha sealado que prestigiosa doctrina (Savatier, Stark, Roland, Boyer) se han
alzado criticando tal postura y propugnando el dictado de normas expresas que admitan
la aplicacin de esta figura182.
Espaa e Italia tampoco han receptado la figura. A partir de los aos ochenta, la
jurisprudencia italiana ha demostrado una fuerte tendencia a redescubrir los daos
punitivos en el mbito de la proteccin del individuo, su reputacin, privacidad y
cuestiones similares, como consecuencia de la expansin de la ley de hechos ilcitos
civiles183. En los ltimos aos las legislaciones de ambos pases han consagrado diversos
mecanismos muy similares a los punitory damages184.
En el derecho quebequs encontramos la aplicacin ms categrica de los daos
punitivos dentro del sistema continental185. El nuevo Cdigo Civil (en vigencia desde el 1
de enero de 1994) admite la aplicacin de los daos punitivos con una llamativa amplitud
y generalidad: el art. 1621 determina que cuando la ley prevea la imposicin de daos e
intereses punitivos "el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar
su funcin preventiva", tomando como pautas para su determinacin, en particular "
la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situacin patrimonial, la dimensin de
la reparacin que debe afrontar ante el acreedor" Adems, efecta una regulacin
especfica del instituto a lo largo de su articulado (por ejemplo en el contrato de locacin).
La Ley de Proteccin al consumidor tambin autoriza al consumidor a reclamar "daos e
intereses ejemplares" en ciertos casos de graves inconductas del empresario o productor.
En nuestro pas, prestigiosa doctrina se ha pronunciado a favor de la recepcin
normativa de la institucin. Se expidieron por su admisibilidad importantes congresos
cientficos186. Asimismo, son muchas las objeciones que se le han formulado, tales como,
que los resultados de su aplicacin terminan siendo social y econmicamente disvaliosos,
que determina un beneficio injustificado para la vctima, y que al tratarse de sanciones
penales aplicadas en un proceso civil se afectan garantas constitucionales187.
Una de los reparos principales consistira en su aparente contradiccin con uno de
los principios tradicionales del derecho continental europeo (enraizado en la tradicin
romanista, seguido muy de cerca en la Argentina, que debe resarcirse slo el dao
sufrido188, de modo tal que la indemnizacin no se convierta en fuente de enriquecimiento
181 Civ., 21/10/1946, JCP. 1946, II, 3348; Civ., 08/05/1964, Gaz. Pal., 1964, II, 233; Paris, 26/04/1983, D.
1983, 376, citados por VINEY, G., op. cit., pg. 8, texto y nota (37).
punitivos en Italia?" (trad. Mara Teresa Arias), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000, pgs.
169 y 177, Ed. La Ley.
184 Ver la ley italiana de responsabilidad ambiental (18/07/1986), cuyo artculo 18 I. faculta al juez, en el
Internacional de Derecho de Daos (1997), las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y
Tributario (Junn 1998) y recientemente las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe 1999).
187 Para un desarrollo ms profundo del tema, ver PIZARRO, R.D., "Daos punitivos", op. cit., pgs. 305 y ss.
188 KEMELMAJER de CARLUCCI, A, "Conviene la introduccin de los llamados 'daos punitivos' en el
derecho argentino?", en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires -
para el daado189. El desideratum de condena190 para esta concepcin es aquel que coloca
a la vctima lo ms cercanamente posible al statu quo ante del dao191, esto es, la
reposicin del damnificado a "una situacin tan prxima como sea posible a aquella en la
que habra estado si el hecho daoso no se hubiera producido"192.
Recientemente el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 incorpora, dentro del captulo
de la prevencin, la figura de la "multa civil"193. La regulacin propuesta, emparentada
con la idea de pena privada y, en particular con la de daos punitivos194, ha recibido
buena acogida por parte de la doctrina195, y "lejos de importar una mera recepcin de
derecho extranjero, ha procurado recoger un importante reclamo social 196 tendiente a la
adopcin de medidas represivas frente a aquellas conductas groseramente nocivas que
lastiman un elemental y generalizado sentimiento de justicia197.
A pesar de las crticas que se le formularon, sin embargo, la cuestin est siendo
objeto de encendidos debates. Recientemente, importantes autores se preguntaron en
Francia por el tema198 admitiendo que la cuestin slo puede tener respuestas
contradictorias. Igualmente, que quizs estas sanciones son ms adaptables, menos
estrictamente limitadas por el principio de legalidad, menos estigmatizantes y por ello,
capaces de reemplazar ventajosamente en estos mbitos a la sancin penal, la cual es
cada vez menos efectiva porque a su vez es cada vez menos aplicada199.
3. EL DEVENIR SEMANTICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Anunci al comenzar este trabajo mi intencin de realizar una reflexin filosfica
sobre la Responsabilidad civil a la luz de su desarrollo histrico, con el auxilio de la
lingstica.
A lo largo del desarrollo histrico de la nocin jurdica de la responsabilidad civil
es posible advertir que su significado original vari describiendo un ngulo de ciento
ochenta grados. La palabra responsabilidad fue capaz de denominar una institucin
Anticipo de Anales Ao XXXVIII, Segunda poca N 31, pg. 7, 1993.
189 BUSTAMANTE ALSINA, J, "Los llamados 'daos punitivos' son extraos a nuestro sistema de
responsabilidad civil", L.L., 1994-B-865.
190 PIAGGIO, A, COMPIANI, M., CABRERA, D y VETRANO, A, "Las condenaciones punitivas y el Proyecto de
Cdigo Civil de 1998", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Tomo 2000, pg. 68, Ed. La Ley.
citado por ALTERINI, A, "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil", L.L., 1999-C-860.
193 Art. 1587: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acte con grave indiferencia
respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en
consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con
su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada".
194 ALTERINI, A., "Informe ", trabajo citado, en el que se hace referencia a la doble funcin que las
condenaciones punitivas cumplen: de prevencin especial y de prevencin general.
195 Se ha dicho que la incorporacin de la figura revela la preocupacin por las funciones de prevencin,
reparacin y sancin de las conductas gravemente reprochables al igual que las tendencias del Derecho privado
comparado. Ver PIAGGIO, A., COMPIANI, M. F., CABRERA, D. y VETRANO, A., op. cit. pg. 80.
196 ANDRADA, A. y HERNANDEZ, C., "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propsito de las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao II, N 1, pg. 45, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2000., Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao II, N 1, pg. 45, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2000.
197 ZAVALA de GONZALEZ, M. y GONZALEZ ZAVALA, R., op. cit., pg. 193.
198 VINEY, G., Rapport..., op. cit.
199 VINEY, G. op. cit.
cuyos cambios hicieron decir que llegaron a causar la "desfiguracin 200" de su versin
original.
Un repaso de lo sucedido revela la flexibilidad de la palabra en relacin a sus
condicionantes primigenios. La evolucin de la nocin ha llegado tan lejos hasta el punto
de considerarse que ha afectado los elementos mismos de su estructura: la libertad, la
causalidad y lo justo201.
3.1. La Libertad debilitada. Sabemos que la concepcin clsica de la
Responsabilidad, tributaria del concepto de culpa, est en revisin en todo el orbe. La
premisa bsica segn la cual la responsabilidad supone siempre un autor consciente,
pues "sin voluntad jurdica no hay culpabilidad y sin culpabilidad no hay
responsabilidad"202, ha sido profundamente replanteada.
En Francia la exigencia de discernimiento como requisito de imputabilidad se
abandon al admitirse la responsabilidad civil del alienado y del menor de 10 aos
(artculo 489-2 del Code). La doctrina de la Corte de Casacin francesa ha acuado la
idea de la culpa objetiva, la que puede estar presente an en los casos en que el agente
no obra con voluntad jurdica203. Distinta es la situacin en nuestro ordenamiento
jurdico. Segn el texto del artculo 907 del Cdigo Civil, hasta la reforma introducida por
la Ley 17.711, no corresponda asignar responsabilidad por los actos involuntarios (sin
perjuicio de la que podra caber al padre, tutor o curador), que por s no producan
obligacin alguna salvo el enriquecimiento sin causa. Esta, incorpor un prrafo al
artculo mencionado, que a juicio de autorizada doctrina, signific atribuir facultades a
los jueces para otorgar una "equitativa indemnizacin" 204, pero no cre una
responsabilidad sin discernimiento; en tanto que, en opinin de otros autores recept
normativamente un nuevo fundamento para legitimar la atribucin resarcitoria205.
Por otra parte es posible sealar algunas situaciones en las cuales la idea de
imputabilidad resulta indiferente. Ejemplo de ello son los sistemas colectivos de
reparacin de daos fundados en la solidaridad social y a cargo del Estado, que asume
los daos y los reparte y distribuye entre los contribuyentes. En el Derecho francs se
crearon regmenes especiales de indemnizacin automtica, para las vctimas de
accidentes del trabajo, de accidentes de la circulacin, de atentados terroristas, y para los
contaminados por el virus del HIV como consecuencia de una transfusin sangunea. En
igual sentido se puede destacar dentro del derecho argentino, a ttulo de ejemplo, las
Leyes Nros. 20.007 (por la cual el Poder Ejecutivo Nacional estaba facultado para otorgar
subsidios a las vctimas de "hechos terroristas de los que no fueren autores o partcipes"),
23.466 (que concedi pensiones a favor de familiares de las vctimas de hechos de
desaparicin forzada de personas) y 24.156 (en cuyo texto se autoriza al Poder Ejecutivo
Nacional a efectuar gastos no incluidos en el presupuesto anual para socorrer a los
afectados por inundaciones, terremotos, epidemias y otros supuestos de fuerza mayor).
Tambin se consider que constituy un ejemplo ms de la atenuacin del
requisito de la imputabilidad, hasta el punto tal de romper el esquema clsico, la
205 GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnizacin por daos y perjuicios. Nuevos perfiles desde la ptica de la
reparacin", Ed. Hammurabi, Buenos Aires , 1997
206 Ver fallos "Fullenwarth" y "Bertrand", citados por PIGNARRE, G. En la primera sentencia se abandona la
exigencia de la responsabilidad previa del nio y se considera que la responsabilidad de los padres est
condicionada por el acto del menor cuando l es la causa directa del dao; en la segunda se considera a la
responsabilidad parental como un nuevo caso de responsabilidad de pleno derecho.
207 ALTERINI, Atilio A., LOPEZ CABANA, Roberto, "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", La Ley,
1986-E-981 y en "Cuestiones modernas de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 1988.
208 PIGNARRE, G., op. cit., expresa: "dentro de esta perspectiva es admitido que la implicancia no es
sinnimo de rol causal en el sentido donde la jurisprudencia lo comprende para poner en obra la
responsabilidad por el hecho de las cosas. El hecho que el vehculo no haya tenido ningn rol causal dentro del
dao no excluye su implicancia dentro del accidente)" y que "la introduccin subrepticia de la causalidad se
manifiesta a travs de la distincin entre la implicancia dentro del dao y la implicancia dentro del accidente. La
jurisprudencia persiste en observar la implicacin dentro del accidente como una causalidad que liga el vehculo
al dao"
209 GOLDENBERG, Isidoro H, LOPEZ CABANA, Roberto, "Los riesgos del desarrollo en la responsabilidad del
proveedor profesional de productos", Jurisprudencia Argentina, 1990-I, pg. 917.
partir del fin del siglo XIX; garanta y pena privada, a medio recorrido de este siglo, ms
recientemente todava precaucin y prevencin216.
La confrontacin de los diferentes fundamentos revelara para algunos un
autntico cambio de paradigma, mientras que para otros no se tratara ms que de
encarnaciones sucesivas de un nico ideal: la justicia217.
Resulta predecible a mi juicio, un ahondamiento en la tendencia a objetivizar la
responsabilidad, as como a endurecer el fundamento de la culpa por la va de una
obligacin de un obrar diligente reforzado a travs de la aplicacin del principio de
precaucin.
4.2. Cabe preguntarse tambin si se modificarn las estructuras internas de la
Responsabilidad civil.
El problema concierne a dos mbitos, aqul en que se distinguen las rbitas
contractual y extracontractual de la Responsabilidad, y aqul en que conviven un derecho
comn con regmenes especiales.1) La distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual. La cuestin viene siendo largamente debatida en Francia en torno a dos
normas del Cdigo Napolen: el art. 1137 y el Art. 1383 segn las cuales en materia
extracontractual los jueces tendran mayor amplitud de criterio para apreciar la culpa 218.
La distincin es admitida en el derecho positivo francs y constantemente aplicada en
jurisprudencia.
Pero fue extremadamente discutida en doctrina, desde la tesis de la unidad de las
culpas sostenida por primera vez por Lefevre en 1886 en Francia. Recibi enseguida el
apoyo de autores prestigiosos (Planiol, Henri, L. y J. Mazeaud, A. Tunc, F. Chabas.).
En nuestro pas, la tesis de la dualidad aparece receptada expresamente en el art.
1107 del Cd. Civil -tomado por Vlez Sarsfield de Aubry y Rau- el cual marca
ntidamente las fronteras entre los mbitos contractual y extracontractual, no obstante la
posibilidad de transponer la barrera desde el primero hacia el segundo, cuando el
incumplimiento del contrato implica un delito del derecho penal.
En el Derecho comparado, las rbitas se han unificado en leyes modernas:
Checoslovaquia, Senegal. Yugoslavia, Canad, etc.
En nuestro pas ha sido reclamada insistentemente en nuestro pas en numerosos
encuentros jurdicos, por gran cantidad de autores.y se hicieron eco del reclamo El
Proyecto de Cdigo Unico de 1987, el Proyecto emanado de la Cmara de Diputados de
1993, el del Poder Ejecutivo de 1993, y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
En general la doctrina nacional ha interpretado que las diferencias de rgimen
carecen la mayor parte de las veces de justificacin racional. Las ms importantes son las
que se refieren a la extensin del resarcimiento y a los plazos de la prescripcin
liberatoria, pero en verdad fueron quedando prcticamente diluidas en la realidad jurdica
moderna.
Sin embargo, las principales diferencias que subsisten tienen significativa
incidencia en el Derecho de daos, y justifican el sostenido reclamo de la doctrina por la
unificacin de ambos sistemas. En ese sentido, las Jornadas de Responsabilidad por
Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990)
recomendaron establecer una nica regla de atribucin de daos con base en la idea de
relacin de causalidad adecuada, y unificar los plazos de prescripcin liberatoria219.
En los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, se recuerda que no
obstante la literalidad textual del mencionado artculo 1107, la frontera que traza fue
debilitada por varios estatutos legales. La ndole contractual o extracontractual de la
responsabilidad es indiferente en los casos de daos resultantes del riesgo minero
(artculo 58 del Cdigo de Minera) o de la explotacin de una instalacin nuclear
(Convencin de Viena de 1963 sobre Daos Derivados del Uso Pacfico de la Energa
Nuclear - ley 17.048, artculo IV). La responsabilidad para el caso de ruina de obra que
impone el artculo 1646 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) rige tanto para el comitente
cuanto para los terceros. El carcter contractual propio de la relacin laboral no obst en
su momento a la aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil (Cm. Nac. del Trabajo en
pleno, 26.10.71, "Alegre c/ Manufactura Algodonera Argentina"). El artculo 1 de la ley
23.592, al prever la reparacin del dao moral y material ocasionado por un acto
discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto segn se origine dentro o fuera del
rea contractual. En el rgimen estatutario del consumidor la legitimacin pasiva es
idntica, sea que se trate de daos contractuales o extracontractuales (artculo 40 de la
ley 24.240 de defensa del consumidor, segn ley 14.999). Las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil consideraron que "existe unidad sistemtica en materia de responsabilidad
civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del sistema".
En Francia, la cuestin sigue siendo objeto de debate. Pero en ciertos mbitos muy
importantes, se han dictado regmenes especiales de responsabilidad que declararon
aplicables de la misma sus normas a los co-contratantes que a los terceros. Es lo que hizo
la ley del 5 de julio de 1985 relativa a los accidentes de la circulacin que en su artculo
1 la declara aplicable a todas las vctimas, comprendiendo a aquellas que son
transportadas en ejecucin de un contrato y la ley del 19 de mayo de 1998 sobre la
responsabilidad del hecho de productos defectuosos que, segn el artculo 1386- 1 del
Cdigo Civil, puede ser invocado por toda persona que sufra las consecuencias del
defecto, ella est o no ligada por un contrato con el productor.
La Unificacin de los regmenes de responsabilidad es uno de los ejes del Proyecto
de 1998, cuyo artculo 1581 dispone que las normas atinentes a la responsabilidad civil
"son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el
dao".
Por lo tanto, unifica la extensin de la responsabilidad, con respecto a lo cual el
artculo 1609 adopta la teora de la causalidad adecuada, en estos trminos: "La
responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relacin de causalidad
adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias
inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y estn excluidas las
consecuencias casuales".
Unifica tambin la regulacin de la prescripcin liberatoria pues, conforme al
artculo 2501, est sujeta al plazo de cuatro aos; en el Cdigo vigente rige el plazo de
diez aos para la responsabilidad contractual (artculo 4023), y el de dos aos para la
responsabilidad extracontractual (artculo 4037). Ello no impide que el Proyecto prevea
plazos especiales de dos aos para "la accin para reclamar indemnizacin de daos por
la circulacin terrestre de vehculos de toda especie", para "la accin de Derecho comn
para reclamar indemnizacin de daos derivados de accidentes y enfermedades del
trabajo", y para "todas las acciones derivadas del contrato de transporte terrestre"
(artculo 2502, incisos b, c y d). La aplicacin de un plazo de prescripcin ms breve que
el ordinario para los daos derivados de la circulacin terrestre de vehculos fue inspirada
por el artculo 2947 del Cdigo Civil italiano. El plazo bienal para los infortunios laborales
es el fijado por la legislacin especial (artculo 56, ley 10744 [t.o. decreto 390/76] y
artculo 24, ley 24.557). En materia de transporte terrestre, actualmente la situacin es
catica: si un pasajero es daado cuando viaja en un vehculo en el transporte interno,
rige el plazo de un ao (artculo 855 del Cdigo de Comercio, segn ley 22.076), pero si el
damnificado por el vehculo es un peatn se aplica el plazo de dos aos (artcu8lo 4037,
Cdigo Civil); para mayor confusin, en la Provincia de Buenos Aires -que es la
jurisdiccin judicial que cuenta con mayor nmero de habitantes- una jurisprudencia
pretoriana extiende a dos aos el plazo de que dispone el pasajero (Suprema Corte de
Buenos Aires, L.L. 1986-D-659; 1986-E-69)220.
2) La distincin entre el derecho comn de la responsabilidad y los regmenes
especiales.
Por otra parte es posible advertir que las transformaciones y los cuestionamientos
de la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual estn directamente
vinculadas a la evolucin de otra distincin que tiende a tomar hoy en da cada vez ms
importancia: la que existe entre derecho comn de la responsabilidad y regmenes
especiales.
En Francia, la multiplicacin de los regmenes legales que derogan al derecho
comn que figura en los artculos 1382 a 1386 del Code se hizo bajo la presin de las
circunstancias y de las reivindicaciones particulares, por lo tanto en un cierto desorden,
obedeciendo por ello a unos esquemas tericos muy diversos. Algunos siguen siendo
regmenes de responsabilidad (constructores, transportistas, promotores de una
investigacin bio-mdica, agentes de viajes, productores), mientras otros son
completamente extraos a la responsabilidad y reposan sobre un mecanismo de
indemnizacin a cargo de un organismo colectivo (fondos de garanta que han sido
instituidos en beneficio de ciertas categoras de vctimas, por ejemplo de las vctimas de
las calamidades agrcolas, o de las vctimas de infracciones penales o del terrorismo, o de
las transfusiones contaminadas por el HIV). Por ltimo hay unos regmenes mixtos -de los
cuales el arquetipo es el de la ley del 5 de julio de 1985 relativo a los accidentes de la
circulacin- que reposan tericamente sobre una responsabilidad pero, al haberse
convertida sta en puramente objetiva, se aproxima a una verdadera garanta.
El examen de los regmenes especiales franceses revela algunos rasgos
caractersticos que se encuentran en gran nmero de entre ellos (canalizacin de la
accin de responsabilidad hacia aquel de los actores que es el ms apto para tomar el
seguro cubriendo el riesgo, reduccin de las causas de exoneracin, pago acelerado de la
reparacin, aliento al acuerdo amigable, etc.).
Sin embargo, como su aparicin no obedeci a ningn plan de conjunto, su
mbito de aplicacin aparecera hoy en da de una singular discontinuidad lo que lo
confina a la incoherencia ya que ciertos riesgos muy graves no han sido tenido todava en
cuenta para justificar tal rgimen. Es el caso, en particular, del riesgo mdico y de
muchos riesgos seriales ligados a la actividad industrial, del riesgo de polucin221.
Este estado de derecho da impresin de desorden y crea desigualdades chocantes
entre vctimas de las cuales los intereses aparecen igualmente dignos de proteccin.
Para eliminar los inconvenientes, se pensaron diferentes posibles soluciones que
van desde la creacin de un rgimen nico derogatorio del derecho comn, destinado a
todas las vctimas de un dao corporal grave: es lo que propuso en 1995 el Dr. Melennec,