AcaoCP Itamaraty Diplomata Versao Final PDF

MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPBLICA NO DISTRITO FEDERAL

2 OFCIO DA CIDADANIA
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ____ VARA

FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL.
Referncia: Inqurito Civil n. 1.16.000.002016/2015-26 (seguem anexas cpias das

principais peas para entendimento da demanda)
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pela Procuradora da
Repblica signatria, no uso das suas atribuies constitucionais e legais, previstas
especialmente nos arts. 127 e 129, incisos II e III, da Constituio da Repblica, art. 5,
inciso I, c, inciso III, e, e art. 6, inciso VII, a e d da Lei Complementar n. 75,
de 1993, vem propor
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE LIMINAR
em desfavor da UNIO FEDERAL, pessoa jurdica de direito pblico interno, a ser

citada no Setor de Indstrias Grficas, Quadra 6, Lote 800 Braslia/DF - CEP 70.610460, de CLARISSA ALVES MACHADO,
de FABRICIO RODRIGO COSTA,
SGAS 604, LOTE 23, AV. L2 SUL, GABINETE 125 BRASLIA (DF) CEP 70200-640
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, de LUCAS NOGUEIRA SIQUEIRA,
de LUIZ ALFREDO MELLO VIEIRA,
e de MARCEL CARRIJO DE OLIVEIRA,
pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1 SNTESE DA DEMANDA
Pretende o Ministrio Pblico Federal, por intermdio desta Ao
Civil Pblica, a prestao da tutela jurisdicional para impedir a nomeao e posse de
candidatos no negros, indevidamente inscritos como concorrentes s vagas reservadas
aos negros (reserva instituda pela Lei n 12.990/2014) no concurso pblico do Instituto
Rio Branco (MRE), regido pelo Edital n 1, de 3 de julho de 2015, para admisso
carreira de Diplomata do Ministrio das Relaes Exteriores.
Conforme ser visto adiante, o Itamaraty no demonstrou que
adotaria as medidas necessrias para coibir as fraudes noticiadas no sistema de cotas,
situao que se agrava com a iminncia da homologao do certame e convocao dos
candidatos e dos consequentes prejuzos irreparveis que podem advir dessa omisso.
2 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Dispe a Constituio Federal que o Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (art. 127).
A legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal para ajuizar a
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presente ao tambm est especificamente prevista no art. 129, incisos II e III, da

Constituio da Repblica, no art. 6, incisos VII, a e d, XIV da Lei Complementar
n 75, de 1993, a seguir reproduzidos:
Constituio Federal
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
Lei Complementar n 75/93
Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:
VII - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para:
a) a proteo dos direitos constitucionais;
d) outros interesses individuais indisponveis, homogneos,
sociais, difusos e coletivos;
XIV - promover outras aes necessrias ao exerccio de suas
funes institucionais, em defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
especialmente quanto: ()
A reserva de vagas estabelecida pela Lei n 12.990/2014 poltica

de cotas que visa promoo da igualdade material entre negros e no negros. Afigurase espcie do gnero aes afirmativas, com inegvel carter transindividual1.
importante esclarecer que no caso da presente demanda, a
legitimidade do Ministrio Pblico reconhecida sob trs aspectos: a) defesa dos
direitos dos candidatos negros inscritos no certame, que correm o risco de no lograr
xito no ingresso carreira de Diplomada em razo da omisso do MRE e do
preenchimento indevido da vaga por candidato no negro; b) proteo de grupo
socialmente vulnervel as pessoas negras , j que o ato omissivo da Unio afronta a
poltica de cotas instituda pela Lei n 12.990/2014 e; c) tutela dos interesses de toda a
sociedade no que tange ao cumprimento dos preceitos constitucionais ora ameaados e
ao respeito dos princpios republicanos de acesso aos cargos pblicos, com observncia
dos princpios da legalidade e impessoalidade pela Administrao Pblica.
Quanto ao primeiro aspecto, cabe ressaltar: tratam-se dos direitos
1
Dessa forma, no obstante a pluralidade histrica e terminolgica que marcou a especificidade do

desenvolvimento jurdico-poltico de diferentes sociedades ocidentais contemporneas, pode-se dizer
que as aes afirmativas se situam no mbito dos chamados direitos ou interesses transindividuais
ou metaindividuais - gnero no interior do qual costumamos diferenciar vrias espcies, tais como:
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. (ARAJO, Jos Carlos Evangelista de.
Aes afirmativas e Estado democrtico social de direito. - So Paulo: Ltr, 2009. p. 27).
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ou interesses individuais homogneos, cuja possvel violao transcende a esfera dos

candidatos prejudicados e alcana toda a coletividade, dados os valores constitucionais
afrontados. O Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade do rgo ministerial
para propor ao civil coletiva em defesa de interesses individuais homogneos de
relevante carter social, ainda que o objeto da demanda seja referente a direitos
disponveis2.
Quanto aos dois ltimos aspectos no h dvida tratar-se da
proteo dos direitos ou interesses difusos e coletivos, sendo a legitimidade do parquet
inconteste, conforme j aduzido.
Da leitura combinada das Leis n 7.347/1985 e 12.288/2010
(Estatuto da Igualdade Racial) tambm infere-se a legitimidade ad causam do parquet:
Lei n 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial)
Art. 55. Para a apreciao judicial das leses e das ameaas de
leso aos interesses da populao negra decorrentes de situaes de
desigualdade tnica, recorrer-se-, entre outros instrumentos,
ao civil pblica, disciplinada na Lei no 7.347, de 24 de julho de
1985.
Lei n 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica)
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar:
I - o Ministrio Pblico; ()
Posto isso, no resta dvida acerca da legitimidade do Ministrio

Pblico Federal para o manejo da presente ao civil pblica.
3 - DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL

A competncia atribuda Justia Federal tem assento
constitucional e carter absoluto, motivo pelo qual somente restar caracterizada quando
presente ao menos uma das hipteses taxativamente arroladas na Lei Maior.
Na espcie, em consonncia com o disposto no art. 109, inciso I,
da Carta Magna, impe-se a competncia da Justia Federal para processar e julgar a
presente ao, uma vez que Unio (Ministrio das Relaes Exteriores) r da presente
lide, exatamente por ser responsvel pelo ato omissivo que se pretende inibir.
2
RE 500.879-AgR, rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe de 26-05-2011; RE 472.489-AgR,
rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma, DJe de 29-08-2008; AG. No REG. NO RE N. 401.482PR, STF, Segunda Turma, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Pub.: 21/06/2013.
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Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs,
assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
Por outro lado, de bom alvitre ressaltar que o fato de o

Ministrio Pblico Federal integrar o polo ativo do feito, a fim de tutelar os direitos que
lhe incumbe defender, por si s, j tem o condo de atrair a competncia para a Justia
Federal.
Presentes o Ministrio Pblico Federal no polo ativo e a Unio
no polo passivo, irrefutvel a competncia da Justia Federal para o desenlace da causa.
4 - DOS FATOS
O Inqurito Civil n. 1.16.000.002016/2015-263 foi instaurado a
partir de representao formulada por Libnio Alves Rodrigues, Promotor de Justia no
MPDFT, que narra omisso por parte do Ministrio das Relaes Exteriores com
relao ao concurso pblico regido pelo Edital n 1, de 3 de julho de 2015, para
admisso carreira de Diplomata.
A omisso consistia na ausncia de previso de mecanismos de
verificao da autodeclarao para ingresso de candidatos negros por meio das cotas
reservadas a pretos e pardos estabelecidas pela Lei n 12.990/2014.
H representao tambm do Sr. Frei David Santos, representante
da Associao EDUCAFRO, Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes
(fls. 76-ss), relatando a participao fraudulenta de diversos candidatos no negros nas
cotas reservadas, entre os quais o candidato Mathias Abramovic.
Instado a se manifestar, o Ministrio das Relaes Exteriores, por
meio de sua Consultoria Jurdica, informou que a suspenso ou anulao do certame
implicaria dano grave ao errio e prejudicaria milhares de candidatos, e que o controle
de verificao da autodeclarao pode ocorrer a qualquer tempo nos termos do
pargrafo nico do art. 2 da Lei n 12.990/14 (fls. 49/50).
O Instituto Rio Branco alegou, em sntese (fls. 51/56):
3
A numerao de folhas citada nesta inicial corresponde s folhas do inqurito civil referido.
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[]
8. A Lei 12.990 no determina a regulamentao de uma forma
qualquer de verificao de autodeclarao. A Lei obriga, isso sim,
punio da fraude e a ela est obrigado o IRBR e qualquer
outro rgo federal, o que o Instituto Rio Branco cumprir
com naturalidade, se necessrio for. O Instituto Rio Branco e
tambm aqueles outros rgos federais que publicaram Editais
semelhantes.
9. O Instituto Rio Branco, portanto, no se omitiu, como quer o
peticionrio, em regulamentar qualquer mecanismo, ao cumprir a
Lei 12.990.
10. Nenhum reconhecimento de fraude, se ocorrer, ser tardio, pois
o Edital respeita a lei e estabelece o nmero devido de aprovaes
suplementares obrigatrias (cadastro reserva) e esses candidatos
sero imediatamente chamados a ocupar a vaga dos eventuais
fraudadores.
[...] Grifamos.
Foi expedida a Recomendao n 96/2015 (fls. 65/67) ao DiretorGeral do IRBr para que adotasse as providncias para instaurao de procedimento
administrativo previsto no art. 2, pargrafo nico, da Lei 12.990/2014 com a finalidade
de apurar veracidade das autodeclaraes de candidatos com relao aos quais houvesse
suspeita de declarao falsa.
O IRBr informou (fl. 86-v) que em princpio, verificou-se que
tanto a SEPPIR quanto o MRE declaram-se impossibilitados de proceder avaliao
da veracidade da declarao do candidato Mathias de Souza Lima Abramovic4.
O Instituto encaminhou cpia do Ofcio n 067/2015/SE/SEPPIRPR, em que constam informaes prestadas pela Secretaria de Polticas de Promoo da
Igualdade Racial (SEPPIR). Essa Secretaria informou, em sntese (fls. 87/89):
[]
Nesses termos, compreende-se que no obstante a complexidade e
as dificuldades aplicadas na implementao da Lei, embora caiba
SEPPIR-PR acompanhar e avaliar a sua efetivao, a
responsabilidade pela sua adequada aplicao cabe a todos e a cada
um dos rgos regidos por ela, sobre os quais pesa, tambm, a
responsabilidade pela previso e instituio de mecanismos,
instrumentos e procedimentos necessrios e cabveis para que sua
finalidade seja assegurada.
Atualmente, o certame passa pela terceira fase, cujo resultado

provisrio foi publicado em 23 de novembro de 2015. A publicao do resultado
4
O nome do referido candidato consta expressamente da Recomendao e da resposta encaminhada

pelo IRBr porque sua participao no certame como candidato negro repercutiu em stios eletrnicos
de notcias na internet (a repercusso das fraudes nos certames do MRE/IRBr ser tratado mais
adiante). O candidato chegou a prestar depoimento nos autos do inqurito civil, porm no logrou
xito na segunda fase do concurso.
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definitivo est prevista para 4 de dezembro de 2015. J o resultado final do concurso

est previsto para 14 de dezembro de 2015.
Tendo em vista que o prazo de validade do concurso de
apenas 30 (trinta) dias, sem prorrogao (conforme item 14.31 do Edital), sabe-se
que iminente a convocao para matrcula dos candidatos aprovados no Curso de
Formao do Instituto Rio Branco (item 2.1), com a nomeao para o total de vagas
previstas (22 de ampla concorrncia, 6 de cotas da Lei 12.990/2014 e 2 de candidatos
com deficincia).
4.1 DA OMISSO DO MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES
No obstante o Ministrio Pblico tenha adotado providncias no
intuito de evitar a consumao dos prejuzos e a violao dos direitos ora defendidos,
inclusive com expedio de recomendao, o Ministrio das Relaes Exteriores,
conforme se depreende do teor das informaes prestadas, no indicou que tomar
medidas efetivas contra a concretizao da burla s cotas reservadas aos negros5.
Pelo contrrio: o rgo deixa transparecer que proceder
nomeao e posse dos candidatos em razo de suposta impossibilidade de verificar a
ocorrncia de fraude nas declaraes de pertena racial.
A omisso ficou evidente com a comunicao, por parte do
Instituto
Rio
Branco,
do
arquivamento
do
processo
administrativo
09016.000056/2015-54 instaurado em cumprimento Recomendao expedida pelo

parquet tendo em conta a reprovao do Senhor Mathias de Souza Lima Abramovic
na segunda fase do Concurso (fl. 106), muito embora a recomendao do MPF tenha
sido clara no sentido de que o procedimento administrativo deveria apurar suspeita de
ocorrncia de declarao falsa por parte tambm de outros candidatos.
A conduta omissiva do Itamaraty representa grave risco aos
direitos dos candidatos negros que sero preteridos com a homologao do concurso e
convocao para participao no Curso de Formao do Instituto Rio Branco 6, bem
como risco de violao dos direitos de carter transindividual, nos termos das razes de
direito aduzidas nesta inicial.
5
6
No existe manifestao formal do MRE que demostrem com exatido quais as medidas a serem
adotadas para coibir eventuais fraudes no concurso.
A respeito da urgncia da tutela jurisdicional adequada, ver razes do tpico especfico.
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5 - DO DIREITO
5.1. CONSIDERAES SOBRE A LEI 12.990/2014 NO CONTEXTO DAS
AES AFIRMATIVAS
A Lei n 12.990/2014 reserva s pessoas negras 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos
e empregos pblicos no mbito da administrao pblica federal, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista
controladas pela Unio.
A indigitada lei insere-se em um contexto de crescente combate,
pelo Poder Pblico, s desigualdades raciais e discriminao racial ou tnico-racial,
em que se observam esforos para garantir igualdade de oportunidades entre os
brasileiros.
A cota uma das medidas de ao afirmativa que o Estado pode
lanar mo a fim de promover a igualdade material em relao a indivduos, grupos
ou segmentos sociais marginalizados da sociedade, buscando eliminar desequilbrios e
realizar o objetivo da Repblica de concretizao da dignidade da pessoa humana7.
No Brasil, as aes afirmativas esto presentes pelo menos
desde 1968, quando foi ratificada a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, na qual constou:
Artigo II. 2) Os Estados Partes tomaro, se as circunstncias o
exigirem, nos campos social, econmico, cultural e outros, as
medidas especiais e concretas para assegurar como convier o
desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais ou de
indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantirlhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do
homem e das liberdades fundamentais.
Foi a partir da dcada de 90, aps a promulgao da

Constituio de 1988, que o tema intensificou-se no pas. Especialmente no acesso ao
ensino superior, diversas medidas foram adotadas pelas Universidades Pblicas, e a
questo chegou at o Supremo Tribunal Federal.
7
SOUSA, Oziel Francisco de. As aes afirmativas como instrumentos de concretizao da igualdade
material. - So Paulo: All Print Editora, 2008. p. 163/164.
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A Egrgia Corte, no julgamento da ADPF 1868 registre-se,

desde j, a relevncia desse julgado9, pela consistncia de seus argumentos, que iro
embasar diversos pontos desta exordial , ao tratar das cotas reservadas aos negros e
indgenas
para
ingresso
constitucionalidade das
nas
universidades
polticas
pblicas,
alm
de
reafirmar
de ao afirmativa, consignou importantes
consideraes acerca destas, dentre as quais cabe trazer o seguinte excerto do voto do
Ministro Relator, Ricardo Lewandowski:
Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de
negros e pardos que exercem cargos ou funes de relevo em nossa
sociedade, seja na esfera pblica, seja na privada, resulta da
discriminao histrica que as sucessivas geraes de pessoas
pertencentes a esses grupos tm sofrido, ainda que na maior parte
das vezes de forma camuflada ou implcita.
Os programas de ao afirmativa em sociedades em que
isso ocorre, entre as quais a nossa, so uma forma de compensar
essa discriminao, culturalmente arraigada, no raro,
praticada de forma inconsciente e sombra de um Estado
complacente. (Grifamos)
imperioso trazer aqui, para dar fim s observaes iniciais

atinentes s aes afirmativas, o conceito doutrinrio do Ministro Joaquim Barbosa10:
normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento
discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de
afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico
findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o
sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da utilidade
da implementao efetiva do princpio universal da igualdade
entre os seres humanos. (Grifamos)
Essas consideraes preliminares permitiro compreender com

maior facilidade as razes de direito que sustentam os pedidos desta ao civil pblica,
contidas nos argumentos que se seguem.
8
ADPF 186, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-4-2012, Plenrio, DJE de 20-10-2014.
Arguio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Democratas DEM,
visando declarao de inconstitucionalidade de atos da Universidade de Braslia UnB relativos
reserva de vagas para ingresso de estudantes com base em critrio tnico-racial (negros e indgenas).
9 A relevncia decorre, tambm, do pouco enfrentamento pelo Poder Judicirio das questes suscitadas
quanto aplicao da Lei n 12.990/2014, j que passado apenas pouco mais de um ano de sua
entrada em vigor. Ademais, inegvel reconhecer que a causa discutida na ADPF 186 guarda estreita
similitude com os propsitos da lei e os pontos que sero levantados nesta inicial, de modo que as
razes jurdicas contidas no julgamento do Pretrio Excelso devem ser aplicadas mutatis mutandi
s questes ora discutidas. A ntegra do julgamento da ADPF 186, bem como outros textos
extrados da internet e citados nesta inicial, encontram-se na mdia CD no envelope de folha
176.
10 Doutrina citada no voto do Ministro Luiz Fux, na APDF 186: GOMES, Joaquim Barbosa. Ao
afirmativa & princpio constitucional da igualdade (o Direito como instrumento de transformao
social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001
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5.2. DA OFENSA AO PRINCPIO DA IGUALDADE MATERIAL

As cotas raciais, instrumento de poltica de ao afirmativa,
buscam consolidar a igualdade material11 instituda pela Carta Magna de 1988.
Como sabido, nossa ltima Constituio desvencilhou-se de
uma abordagem puramente formal do princpio da igualdade (igualdade perante a lei).
nesse cenrio que despontam as aes afirmativas como polticas idneas para
concretizar a igualdade material. Sem dvida, a adoo de tais polticas, que levam
superao de uma perspectiva meramente formal do princpio da isonomia, integra o
prprio cerne do conceito de democracia12.
Acerca do contedo material assumido pelo princpio da
igualdade com o advento da Carta de 88, o Ministro Luiz Fux13:
A mera proclamao normativa da igualdade no tem qualquer
valor sem a sua implementao ftica. Com o tempo, percebeu-se
que a Constituio no poderia mais ser um conjunto de promessas
inconsequentes, sendo imperiosa a sua efetividade social. A
transformao da igualdade formal, de cunho liberal clssico, em
uma igualdade material, partiu de uma necessidade tica.
Logo se percebe, portanto, que a adoo de uma perspectiva

material do princpio da igualdade tem intrnseca relao com o dever do Estado de
assumir condutas positivas (afirmativas) para implement-lo e garanti-lo. Guarda
relao, ainda, com os objetivos fundamentais da Repblica assumidos no artigo 3 do
texto constitucional.
Sobre isso, apropriado resgatar as ponderaes do Ministro
Marco Aurlio14:
Pode-se dizer, sem receio de equvoco, que se passou de uma
igualizao esttica, meramente negativa, no que se proibia a
discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os
verbos construir, garantir, erradicar e promover implicam
11 O Ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista apresentado no julgamento da ADI n 3.330-DF, assim se
manifestou acerca do acolhimento do princpio da igualdade pela Constituio de 1988: , com
efeito, a ideia de igualdade material ou substantiva, como evoluo necessria do conceito de
igualdade meramente formal ou jurdica (de igualdade perante a lei) que prevalece em nosso
ordenamento constitucional. A Constituio Federal de 1988 fez uma opo clara pelo princpio da
igualdade material, ou substantiva, ou de oportunidades, abarcando a ideia de que necessrio
extinguir ou pelo menos mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente,
promover a justia social. (ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenrio,
DJE de 22-3-2013.)
12 ADPF 186. Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina 51.
13 ADPF 186. Voto do Ministro Luiz Fux. Pgina 109.
14 ADPF 186. Voto do Ministro Marco Aurlio. Pgina 213.
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mudana de ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar.

preciso viabilizar e a Carta da Repblica oferece base para
faz-lo as mesmas oportunidades. H de ter-se como pgina
virada o sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser,
acima de tudo, afirmativa. Que fim almejam esses dois artigos da
Carta Federal, seno a transformao social, com o objetivo de
erradicar a pobreza, uma das maneiras de discriminao, visando,
acima de tudo, ao bem de todos, e no apenas daqueles nascidos
em beros de ouro? (Grifamos)
Isso posto, certo inferir que a burla ao sistema de cotas no

certame promovido pelo Ministrio das Relaes Exteriores (Instituto Rio Branco)
constitui clara afronta ao Princpio da Igualdade Material, na medida em que conduz
ineficcia das aes afirmativas levadas a cabo pelo Poder Pblico por meio da Lei n
12.990/2014.
E assim porque o princpio em tela deve reger a interpretao e
aplicao da referida lei. H uma responsabilidade social e estatal de fazer cumprir o
princpio constitucional da igualdade dinmica15. Isso se confirma nos ensinamentos
do Ministro Luis Roberto Barroso16:
Os princpios notadamente os princpios constitucionais so a
porta pela qual os valores passam do plano tico para o mundo
jurdico. Em sua trajetria ascendente, os princpios deixaram de
ser fonte secundria e subsidiria do Direito para serem alados ao
centro do sistema jurdico. De l, irradiam-se por todo o
ordenamento, influenciando a interpretao e aplicao das
normas jurdicas em geral e permitindo a leitura moral do
Direito. (Grifamos)
Se em um dado momento o Estado almeja, em sua funo

legiferante, viabilizar as mesmas oportunidades a brancos e negros no caso in
concreto ao buscar aproximar a composio [racial] dos servidores da administrao
pblica federal dos percentuais observados no conjunto da populao brasileira17 ,
15 ADPF 186. Voto da Ministra Carmen Lcia. Pgina 139.
16 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. - 5. ed. - So Paulo: Saraiva, 2015. p. 238-239.
17 A Mensagem (EMI n 000195/2013 MP SEPPIR) de encaminhamento do Projeto de Lei (PL
6738/2013), que deu origem a Lei 12.990/2014, assim fez constar:
3. Essa realidade se replica, tambm, na composio racial dos servidores da administrao pblica
federal. Constata-se significativa discrepncia entre os percentuais da populao negra na
populao total do pas e naquela de servidores pblicos civis do Poder Executivo federal. A
anlise de dados demonstra que, embora a populao negra represente 50,74% da populao
total1, no Poder Executivo federal, a representao cai para 30%, considerando-se que 82% dos
519.369 dos servidores possuem a informao de raa/cor registrada no Sistema. Tem-se, assim,
evidncia de que, ainda que os concursos pblicos constituam mtodo de seleo isonmico,
meritocrtico e transparente, sua mera utilizao no tem sido suficiente para garantir um
tratamento isonmico entre as raas, falhando em fomentar o resgate de dvida histrica que o
11 / 43

no momento seguinte a omisso estatal consistente em permitir que pessoas brancas

ocupem vagas reservadas aos negros relega a citada lei inocuidade.
Em outras palavras, considerando que o princpio da igualdade
implica a necessidade jurdica, no apenas de interpretao, mas tambm de produo
normativa de equiparao de situaes que no podem ser desequiparadas sem razo
lgico-jurdica suficiente18, verifica-se que a situao ora impugnada pelo parquet
desconstituiu o esforo do legislador ao editar a lei em comento para equiparar
situaes distintas de grupos raciais no mbito do servio pblico federal.
No h dvida, portanto, que a nomeao de candidatos
manifestadamente no negros para vagas reservadas aos negros viola flagrantemente o
princpio constitucional da igualdade material, alm de destoar das normas que a lei
de cotas trouxe ao ordenamento jurdico ptrio.
5.3. DO DESCUMPRIMENTO DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA
REPBLICA
O artigo 3 da Constituio da Repblica elenca os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa
e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV - promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
O julgamento da ADPF 186 deixou ntido que as aes
afirmativas coadunam-se com esses objetivos fundamentais. certo que essas aes so
na verdade um mero desdobramento ou densificao do valor igualdade, que lastreia
todo o art. 3 da CF/88, no qual se estabelecem os objetivos da Repblica Federativa
Brasil mantem com a populao negra.
4. Para solucionar a problemtica apontada, entende-se ser necessria a adoo de poltica
afirmativa que, nos prximos 10 anos, torne possvel aproximar a composio dos
servidores da administrao pblica federal dos percentuais observados no conjunto da
populao brasileira. Pressupe-se que diversas outras aes fomentadas pelo Estatuto da
Igualdade Racial (algumas das quais j implantadas, como o caso da reserva de vagas em
Universidades) impactaro tambm no ingresso de negros pela ampla concorrncia, constituindo
a reserva de vagas proposta um avano significativo na efetivao da igualdade de
oportunidades entre as raas, garantindo que os quadros do Poder Executivo federal
reflitam de forma mais realista a diversidade existente na populao brasileira. (Grifos
nossos)
18 ADPF 186. Voto do Ministro Cezar Peluso. Pgina 155.
12 / 43

do Brasil19.
Conforme se depreende do fragmento do voto do Ministro
Marco Aurlio colacionado no tpico anterior, a mera violao do princpio da
igualdade material j o bastante para inferir que o Estado no estar cumprindo os
objetivos fundamentais da Repblica ao tolerar o desvirtuamento das cotas para negros
no ingresso ao servio pblico. Afinal, no estar o Estado agindo (afirmativamente)
para fazer valer os objetivos do mencionado dispositivo.
Porm, salutar esmiuar de que modo a situao em debate
representa descumprimento dos objetivos fundamentais estabelecidos pelo constituinte.
Cabe elucidar, preliminarmente, que a persecuo de tais
objetivos no incumbe exclusivamente ao Poder Pblico. dever de todos, da
sociedade, dos cidados. Isso ficou claro em diversas passagens 20 do julgamento da
ADPF 186, e merece destaque21:
A terceira premissa a existncia de um dever, que no apenas
tico, mas tambm jurdico, assim do Estado, como da
sociedade toda, perante tamanha desigualdade, luz dos objetivos
fundamentais da Repblica, como est no artigo 3 da Constituio
Federal, que se prope, em primeiro lugar, a construir uma
sociedade solidria; em segundo lugar, a erradicar a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; e, em terceiro
lugar, promover o bem de todos sem preconceito de raas. So
objetivos textuais da Constituio. (Grifamos)
Sendo assim, e dentro do contexto abordado nesta inicial,

mostra-se inconteste que h duplo descumprimento aos objetivos fundamentais: pelo
Estado e pelos candidatos no negros que concorrem s vagas pelo sistema de cotas.
A indevida ocupao de vaga reservada aos negros vai de
encontro ao dever estatal e social de construo de uma sociedade solidria; de
reduo das desigualdades sociais; e de promoo do bem de todos sem preconceito de
raas.
Quanto a esses deveres, manifesto como a Unio os transgride
ao no atuar para preservar os fins almejados pela Lei n 12.990/2014. A ao afirmativa
instituda no plano normativo no pode se tornar sem efeito em virtude da m aplicao
19 ARAJO, Jos Carlos Evangelista de. op. cit., p. 119.
20 A Ministra Carmen Lcia, por exemplo, em trecho j citado no tpico anterior, reconhece a existncia
de uma responsabilidade social e estatal de fazer cumprir o princpio constitucional da igualdade
dinmica, que muda para transformar a sociedade e est posta no artigo 3 da Constituio (ADPF
186. Voto da Ministra Carmen Lcia. Pgina 139. Grifo nosso)
13 / 43

da lei. Pois, nesse caso, a Unio infringiria os objetivos elencados no artigo 3,

dispositivo constitucional que, nas palavras da Ministra Carmen Lcia22, no apenas
aviso, conselho, mas norma, e pressupe um dever de o Estado atuar por meio de
polticas cujo objetivo seja fazer com que o Brasil seja sociedade livre, justa, solidria,
com a igualdade como valor fundamental, como inscrito desde o prembulo da
Constituio da Repblica.
Mais que isso,
O Estado deve estar sempre comprometido com a realizao
efetiva dos direitos fundamentais, com a reduo das
desigualdades sociais e com a promoo do bem de todos. Urge,
pois, que o Estado cumpra seu dever de agir nesse sentido,
criando os pressupostos fticos e jurdicos que se fizerem
necessrios23 (Grifamos)
Implementar, por meio de lei, uma poltica de cotas raciais e no

agir com o zelo necessrio para efetiv-la denota grave afronta aos preceitos
constitucionais, pois [a] tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste
em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico
que realize a justia social24.
Permitir, mediante conduta omissiva, que pessoa negra, real
destinatria da poltica afirmativa, seja preterida por pessoa no negra, representa a
anttese de uma sociedade solidria e revela falta de comprometimento quanto aos fins
de reduo da desigualdade social e de promoo do bem de todos sem preconceitos de
raa ou cor.
Destarte, a nomeao de candidato que indevidamente concorre
s cotas reservadas aos negros traduz-se na evidente inobservncia dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil previstos no artigo 3 do texto
constitucional.
22 ADPF 186. Voto da Ministra Carmen Lcia. Pgina 139.

23 SOUSA, Oziel Francisco de. As aes afirmativas como instrumentos de concretizao da igualdade
material. - So Paulo: All Print Editora, 2008. p. 277.
24 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. - 38. ed. - So Paulo: Malheiros
Editores, 2015. p. 124.
14 / 43

5.4.
DA
NECESSIDADE
DE
ADEQUAO
DOS
CRITRIOS
DE
CLASSIFICAO TNICO-RACIAL ORDEM CONSTITUCIONAL

No h como no reconhecer os obstculos que se impem
quando se pretende definir quem negro no Brasil. Mas preciso defront-los. Por mais
penosa que seja a tarefa, dela no podem se desincumbir o Ministrio Pblico e o Poder
Judicirio. Independentemente das dificuldades encontradas, as instituies devem agir
para manter inclumes os preceitos constitucionais e a ordem jurdica.
5.4.1 DA CONCEPO DE RAA
Cumpre esclarecer, de incio, que o termo raa empregado
nesta exordial restringe-se a uma concepo histrica e poltico-social, j que,
cientificamente, brancos, pretos ou pardos so todos pertencentes a uma nica espcie: a
espcie humana. Sobre o tema, assim j assentou o Egrgio Supremo Tribunal Federal:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTISEMITISMO.
RACISMO.
CRIME
IMPRESCRITVEL.
CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL.
LIBERDADE
DE
EXPRESSO.
LIMITES.
ORDEM
DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros
"fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias"
contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao
dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s
clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5,
XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos
crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles
no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa.
3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem
distines entre os homens, seja pela segmentao da pele,
formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como
espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres
humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A
diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de
contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto originase o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o
preconceito segregacionista.
[...]
(HC 82424. Min. Rel. Moreira Alves. STF. Pleno. 17.9.2003. DJ:
19.03.2004) Grifo nosso.
Cumpre afastar, para os fins dessa discusso, o conceito biolgico
de raa para enfrentar a discriminao social baseada nesse
critrio, porquanto se trata de um conceito histrico-cultural,
15 / 43

artificialmente construdo, para justificar a discriminao ou,

at mesmo, a dominao exercida por alguns indivduos sobre
certos grupos sociais, maliciosamente reputados inferiores.
(ADPF 186. Voto Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina
65) Grifo nosso.
Essa noo preliminar importante para que seja possvel

entender, com base nos argumentos que se seguem, alguns limites que norteiam a
escolha dos critrios e mtodos a serem admitidos para a identificao racial no Brasil.
5.4.2 DA NECESSIDADE E LEGALIDADE DA HETEROCLASSIFICAO
COMO MTODO COMPLEMENTAR
Feita essa primeira considerao, temos como passo seguinte
buscar os meios idneos e eficazes para estabelecer os critrios e mtodos pelos quais
podemos distinguir as pessoas negras e no negras, estritamente para os fins da Lei
12.990/2014.
Essa lei trouxe a seguinte disposio:
Art. 2 Podero concorrer s vagas reservadas a candidatos negros
aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrio
no concurso pblico, conforme o quesito cor ou raa utilizado pela
Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE.
Em uma anlise ligeira, poder-se-ia concluir que qualquer

pessoa que se declare negra estar apta a ingressar no servio pblico por meio das
cotas, ignorados quaisquer outros aspectos.
Contudo, como ser demonstrado, preciso um exame mais
minucioso sobre o tema, uma leitura mais congruente com os ditames constitucionais,
sob pena de acarretar a completa ineficcia da lei, contrariar a Constituio da
Repblica em todos os pontos levantados nesta inicial e renegar os direitos coletivos da
populao negra.
Vejamos. Quanto s categorias de cor/raa, a Pesquisa Nacional
por Amostra de Domiclios Sntese de Indicadores 2013, assim dispe sobre o
quesito cor ou raa utilizado pelo IBGE25:
Consideraram-se cinco categorias para a pessoa se classificar
quanto caracterstica cor ou raa: branca, preta, amarela
25 Disponvel em: <http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv94414.pdf>. Acesso em: out.
2015.
16 / 43

(compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de

origem japonesa, chinesa, coreana etc.), parda (incluindo-se nesta
categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza,
mameluca ou mestia de preto com pessoa de outra cor ou raa) e
indgena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou
indgena ou ndia).
Quanto aos mtodos de identificao racial26, h de se notar que

o mencionado artigo 2 da Lei 12.990/2014 faz meno aos critrios adotados pelo
IBGE, o que j permite inferir que o mtodo da autoatribuio no e nem poderia ser
absoluto.
De incio, cumpre afastar os mtodos biolgicos de identificao
racial, j que, conforme ressalvado acima, a abordagem ontolgica das raas no
apropriada, devendo prevalecer a anlise histrica e poltico-social. Em outras palavras,
[a] sociedade no precisa saber quo negra [em termos de anlise gentica] uma
pessoa ou o so seus ancestrais, basta saber se, em seu contexto relacional, sua
aparncia a torna passvel de ser enquadrada nessa categoria para consider-la uma
vtima potencial de discriminaes, diretas ou estruturais27. Ademais, no [h]
correspondncia entre as raas que a gentica pode oferecer e o que as sociedades
entendem por raa28.
A Pesquisa das Caractersticas tnico-raciais da Populao
PCERP29 de 2008, ano em que foi realizada pela ltima vez pesquisa semelhante do
IBGE, incluiu o quesito 3.00, no qual o entrevistador procede classificao do
entrevistado segundo a cor ou raa, o que se conhece como heteroatribuio da pessoa
entrevistada, de forma aberta ou sem pr-codificao, restando evidente que o IBGE
no adota unicamente o critrio da autoclassificao.
Ainda que a utilizao de ambos os mtodos possa resultar
26 Um mtodo de identificao racial um procedimento estabelecido para a deciso do
enquadramento dos indivduos em grupos definidos pelas categorias de uma classificao, sejam
estas manifestas ou latentes. Existem basicamente trs mtodos de identificao racial, que podem ser
aplicados com variantes. O primeiro a auto-atribuio de pertena, no qual o prprio sujeito da
classificao escolhe o grupo do qual se considera membro. O segundo a heteroatribuio de
pertena, no qual outra pessoa define o grupo do sujeito. O terceiro mtodo a identificao de
grandes grupos populacionais dos quais provieram os ascendentes prximos por meio de tcnicas
biolgicas, como a anlise do DNA. (OSORIO, Rafael Guerreiro. O sistema classificatrio de cor
ou raa do IBGE. Braslia, DF: IPEA, 2003. (Texto para discusso, n. 996). Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/td_0996.pdf>. Acesso em: out. 2015. p. 8.
27 OSORIO, Rafael Gueirro. op. cit., p. 8.
29 Pesquisa das Caractersticas tnico-raciais da Populao (PCERP) 2008. Disponvel em:
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv49891.pdf> Acesso em: out. 2015. p. 29.
17 / 43

certas discrepncias, certo que, mesmo assim, no se pode eleger a autoidentificao

como procedimento nico. Nesse sentido, sabe-se que a prpria pesquisa citada leva em
considerao tal assimetria30:
A existncia de assimetria entre quem classificado e quem
classifica propicia o surgimento de dissensos no processo de
reconhecimento da identidade tnico-racial. A PCERP 2008 parece
demonstrar preocupao com esta questo, ao trabalhar com
diferentes procedimentos de classificao autoclassificao
(aberta e fechada) e heteroclassificao e explicitar seus
resultados.
As reflexes de estudiosos como Bastos e outros (2008), Rocha e
Rosemberg (2007), Osorio (2004), Teixeira (2003) e Silva (1994)
interessam-nos, em particular, ao fornecerem parmetros para
analisarmos tanto os resultados quanto os mtodos de classificao
presentes nessa pesquisa. Desse modo, ao perscrutarmos tal
literatura, podemos sugerir que so as relaes entre a
autoclassificao aberta e a fechada, bem como entre a auto e a
heteroclassificao, que possibilitam um quadro profcuo para
ponderarmos sobre a construo das identidades tnico-raciais no
Pas. E, mais, apontar que a mobilizao simultnea e explcita
de tais procedimentos que garante importantes subsdios para
conhecermos as convergncias, ambiguidades e hesitaes que
acompanham o complexo processo de definio identitria.
Assim, percebe-se que a classificao realizada pelo IBGE, que

no adstrita autodeclarao, abarca uma srie de procedimentos visando a
aperfeioar o complexo trabalho de identificao tnico-racial.
No se pretende aqui desqualificar a autoidentificao, mas
apenas trazer reflexo sobre a necessidade de integrao desse mtodo
heteroclassificao, buscando maior fidedignidade de um sistema de classificao. Em
outras palavras31:
Assim, ser branca, ser morena, ser parda, ser negra, ser preta, ser
amarela, ser indgena para citarmos apenas as sete categorias
mais frequentes na pesquisa representa sentir-se, ver-se,
posicionar-se como tal. Embora este apontamento possa parecer
simples, o processo de definir-se bastante complexo, pois
envolve tambm a heteroclassificao. Desse modo,
considerar-se como tal requer e ao mesmo tempo impe ser
considerado como tal (Grifo nosso).
Logo, conclui-se que [n]ada impede que mais de um mtodo de

30 FONSECA; Dagoberto Jos; NASCIMENTO, Alessandra Santos. Classificaes e identidades:
mudanas e continuidades nas definies de cor ou raa. In: PETRUCCELLI, Jos Luis; SABOIA,
Ana Lucia (Org.). Caractersticas tnico-raciais da Populao Classificaes e Identidades.
Rio
de
Janeiro:
IBGE,
2013.
p.
52.
Disponvel
em:
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf> Acesso em: out. 2015.
31 Ibid. p. 63.
18 / 43

identificao seja empregado para definir o pertencimento, especialmente quando

considerado o fato de que o advento das polticas pblicas introduziu um novo uso
para a classificao de cor ou raa do IBGE o de selecionar beneficirios o que
trouxe questionamentos sobre a autoatribuio dar margem a fraudes 32.
Isto , o mtodo de autoatribuio perante pesquisas censitrias
pressupe declaraes desinteressadas e em contextos livres de diversas tenses sociais.
Por outro lado, no se pode afirmar o mesmo quando esse mtodo utilizado de forma
isolada em um cenrio de concesso de benefcios ou vantagens33.
A literatura hodierna acerca da questo racial no Brasil adota a
coexistncia dos critrios de autoclassificao e heteroclassificao 34, ideia tambm
encampada pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministro Ricardo Lewandowski, ao
analisar a questo dos distintos mtodos de identificao, assim concluiu35:
Tanto a autoidentificao, quanto a heteroidentificao, ou ambos
os sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto
quanto possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem
de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver,
plenamente aceitveis do ponto de vista constitucional.
Alis, a prpria lei em comento admite a possibilidade de

critrios adicionais, j que prev no pargrafo nico do artigo 2:
Pargrafo nico. Na hiptese de constatao de declarao falsa,
o candidato ser eliminado do concurso e, se houver sido nomeado,
ficar sujeito anulao da sua admisso ao servio ou emprego
pblico, aps procedimento administrativo em que lhe sejam
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, sem prejuzo de
outras sanes cabveis.

33 O sistema de classificao do IBGE provou ser muito eficiente, mas sua aplicao em contextos nos
quais o enquadramento em determinadas categorias possa alavancar vantagens pessoais deve ser
feita de forma refletida. (OSORIO, Rafael Gueirro. op. cit., p. 35)
34 Nesse sentido: [...] imprescindvel reconhecer que a relao entre hetero e autoclassificao que
fornece um quadro profcuo para analisar a construo das identidades no pas. Isto aponta para a
necessidade de adotar este tipo de procedimento (relao entre hetero e autoclassificao) para o
recenseamento nacional e as PNADs. A adoo simultnea e explcita de ambos os mtodos de
identificao permitiria a emergncia de um conjunto de referncias sobre as ambigidades,
contradies e hesitaes que acompanharam esta definio relacional, ao ser captada pelo censo.
Asseguraria, tambm, um caminho para dialogar com o imaginrio social brasileiro,
compreendendo melhor a plasticidade que envolve o processo de classificao. (NASCIMENTO,
Alessandra Santos. A construo da nao arco-ris: problematizando o quesito raa/cor (1936-1960).
2005. 235 p. Dissertao (Mestrado)-Programa de Ps-Graduao em Sociologia, Universidade
Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho - Unesp, Araraquara, 2005. Disponvel em:
<http://www.athena.biblioteca.unesp.br/exlibris/bd/bar/33004030017P7/2005/nascimento_as_me_ara
fcl.pdf>. Acesso em: out. 2015. p. 68). Grifamos.
35 ADPF 186. Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina 84.
19 / 43

Ora, a lei determina que podero concorrer s vagas

reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato
da inscrio no concurso pblico (art. 2, caput). lgico deduzir que a mera
declarao no ensejar nomeao e posse incondicionais.
Isso se refora com a previso do pargrafo nico supra
transcrito, j que, ao prever hiptese de eliminao do candidato por falsidade na
declarao, impossvel no se constatar que o legislador admitiu o emprego de outros
mtodos e critrios alm da autodeclarao para aferir a veracidade da informao.
O contrrio isto , considerar que a lei instituiu a
autodeclarao como mtodo nico e absoluto resultaria em um sistema de cotas
desprovido de qualquer mecanismo contra fraudes. Assim, o pargrafo nico citado
seria letra morta e, dada a consequente ineficcia do diploma legal em questo, seu
destino certamente seria a inconstitucionalidade.
Mais que isso, a autodeclarao como mtodo isolado seria
expresso do racismo institucionalizado, pois representaria a inviabilidade da poltica de
ao afirmativa introduzida pela lei ordinria em razo do potencial desvirtuamento
quanto aos beneficirios das cotas. Seria o Estado agindo contra sua prpria poltica de
elevao de um grupo marginalizado.
Desse modo, o legislador abriu caminho para que haja, por meio
de procedimentos intrnsecos heteroclassificao, o controle e a fiscalizao
necessrios preservao dos fins perseguidos pela lei. Nesse sentido tambm a
concluso do Ministro Luiz Fux36 ao examinar as providncias adotadas pela
Universidade de Braslia para evitar fraudes em seu sistema de cotas:
Alis, devo ressaltar que compreendo como louvvel a iniciativa
da Universidade de Braslia ao zelar pela superviso e
fiscalizao das declaraes dos candidatos postulantes a vagas
reservadas. A medida indispensvel para que as polticas de
ao afirmativa no deixem de atender as finalidades que
justificam a sua existncia. No se pretende acabar com a
autodefinio ou negar seu elevado valor antropolgico para
afirmao de identidades. Pretende-se, ao contrrio, evitar
fraudes e abusos, que subvertem a funo social das cotas
raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros
sistemas inclusivos j adotados pelo territrio nacional. De
qualquer modo, a atuao das universidades pblicas no controle a
verossimilhana das declaraes no dispensa o acompanhamento
da questo pelo Ministrio Pblico, a quem compete zelar pela
defesa da ordem jurdica (CRFB, art. 127, caput). Grifo nosso.
36 ADPF 186. Voto do Ministro Luiz Fux. Pginas 119/120.
20 / 43

Especificamente quanto aplicao da Lei n 12.990/2014, j h

acrdo recente37 no sentido de que a autodeclarao no , em toda e qualquer
hiptese, bastante para provar a identidade racial para fins de acesso s cotas raciais,
nem absolutamente insuscetvel de questionamento pela Administrao.
Portanto, a adoo do mtodo da heteroclassificao como
complemento da autodeclarao, para verificao de fraudes, atende ao que dispe a
norma infraconstitucional, est em consonncia com os procedimentos em uso no
mbito do IBGE entidade com a expertise exigida para o assunto e ostenta harmonia
com a ordem constitucional vigente.
5.4.3. DA ANLISE FENOTPICA COMO CRITRIO DETERMINANTE
mister, agora, explicitar quais critrios devem ser levados em
conta a fim de demonstrar, para os efeitos da Lei n 12.990/2014, que os candidatos que
figuram no polo passivo da presente demanda concorrem indevidamente s cotas
reservadas aos negros. Isto , pretende-se trazer a lume os meios mais adequados e
razoveis de identificao racial que atendam aos ditames constitucionais, examinados
sob o prisma estritamente jurdico-legal.
Cabe afastar, sem hesitao, a possibilidade de identificao por
meio de exames de gentica. Alm das razes j aduzidas acerca da inadequao da
separao do ponto de vista cientfico dos seres humanos em raas, certo que a
discriminao e o preconceito existente na sociedade no tm origem em supostas
diferenas no gentipo humano, mas sim em elementos fenotpicos de indivduos e
grupos sociais, como bem destacou o Eminente Ministro Luiz Fux em seu voto no
julgamento da ADPF 18638, que alis vasto em argumentos que permitem elucidar a
questo.
Ainda que se comprove, mediante exame de DNA, algum
resqucio de afrodescendncia em um indivduo de pele clara que ocupe uma vaga
reservada aos negros, tal fato configura ruptura entre a ao afirmativa positivada e os
fins a que se destina promoo social daqueles indivduos que por trazerem as
37 TRF4, AG 5036049-78.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acrdo Candido Alfredo Silva
Leal Junior, juntado aos autos em 10/11/2015.
21 / 43

marcas de um grupo estigmatizado tm o livre desenvolvimento de sua personalidade

coarctado em alguma medida39.
Igualmente descabido o critrio da ancestralidade. No Brasil, o
preconceito racial no se baseia na ascendncia gentica. Em regra, no se discrimina
determinada pessoa em razo de ter pai, me ou avs negros.
Ou seja, a discriminao, no Brasil, distingue-se daquela que se
verifica nos Estados Unidos, onde uma gota de sangue pode determinar a identidade
racial de algum, de modo que, nesse caso, a origem fator de muita relevncia no que
tange ao preconceito racial existente naquela sociedade. Sobre isso, de valiosa
contribuio o seguinte excerto do voto da Ministra Rosa Weber40:
Enfim, no que diz com as comisses de classificao formadas
pela UnB para avaliar o preenchimento, pelos candidatos s vagas
de cotistas, da condio de negro, deve-se considerar que a
discriminao, no Brasil, visual. Expressivo, a propsito, na
obra Um enigma chamado Brasil 29 intrpretes de um pas,
artigo de Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcante, sob o ttulo
Estigma e Relaes Raciais na obra pioneira de Oracy Nogueira
paulista de Cunha, falecido em 1996, filho de professores brancos
e catlicos e com doutorado na Universidade de Chicago, nos
Estados Unidos. Fez, Oracy Nogueira, extensas pesquisas entre
1940 e 1955 sobre o preconceito racial no Brasil e nos Estados
Unidos, forjando os conceitos, ainda ontem lembrados da tribuna,
de preconceito de origem e preconceito de marca. Segundo o seu
magistrio, enquanto nos Estados Unidos prevalece o
preconceito de origem, que elege como critrio de
discriminao a ascendncia, a gota de sangue (qualquer que
seja a presena de ancestrais do grupo discriminador ou
discriminado na ascendncia de uma pessoa mestia, ela
sempre classificada no grupo discriminado), no Brasil viceja o
preconceito de marca, em que o fentipo, a aparncia racial o
critrio da discriminao, consideradas no s as nuanas da
cor como os traos fisionmico. Grifo nosso.
Sabe-se que no preconceito racial de marca, de presena

indubitvel no Brasil, a origem no importa, apenas quantos traos ou marcas do
fentipo do grupo discriminado so portados pela vtima potencial41.
Ademais, a utilizao do critrio da ancestralidade no exclui a
anlise do fentipo, j que, ainda assim, h a necessidade de aferio da veracidade da
autodeclarao firmada nesses termos. Nessa hiptese teramos, portanto, um mero
deslocamento da anlise fenotpica de uma gerao para outra, isto , seria transferir de
39 ARAJO, Jos Carlos Evangelista de. op. cit., p. 175/176.
40 ADPF 186. Voto da Ministra Rosa Weber Pgina 129.
22 / 43

determinada pessoa para seus ascendentes a avaliao dos traos fisionmicos e da cor
da pele.
Isso porque as caractersticas fsicas aparentes do indivduo
que so o critrio razovel que permitem verificar se os candidatos esto indevidamente
concorrendo s vagas reservadas aos negros. Isto , a anlise dos traos fisionmicos,
dos fentipos do candidato, meio constitucionalmente adequado para distinguir
negros e no negros.
Isso corroborado pela literatura acerca do tema e pela posio
assumida pelos Ministros do Egrgio Supremo Tribunal Federal, especialmente no
julgamento da ADPF 186, como ser demonstrado.
A razo essencial que justifica a adoo desse critrio
aparncia fsica e anlise fenotpica reside no fato de serem justamente as
caractersticas fsicas prprias do indivduo negro a fora motriz do preconceito racial
no seio da sociedade brasileira. Ora, a pessoa negra sofre discriminao diuturna
simplesmente por se fazer presente em determinado meio social, por revelar suas
feies, expor seus traos, no interessando qualquer aferio genealgica.
certo
que
quanto
mais
destacados,
acentuados
proeminentes os traos de natureza negride, maior a carga de estigma42. Nas palavras

do Ministro Luiz Fux, so esses traos objetivamente identificveis que informam e
alimentam as prticas insidiosas de hierarquizao racial ainda existes no Brasil, que
assim complementa43:
Nesse cenrio, o critrio adotado pela UnB [critrio do fentipo]
busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fentipo, acabam
marginalizados. Diante disso, no vislumbro qualquer
inconstitucionalidade na utilizao de caracteres fsicos e visveis
para definio dos indivduos afrodescendentes.
O Ministro Czar Peluso, ao refutar alegao trazida pelo

arguente de que a sociedade brasileira no distingue por identificao tnica, ressalta ser
a discriminao negativa em qualquer parte do mundo, como fenmeno humano,
ligada sobretudo s diferenas fsicas, s diferenas ditas fenotpicas44.
Entre as caractersticas fsicas da pessoa negra, sabe-se que, sem
dvida, o critrio proeminente a cor da pele. Essa caracterstica que primeiro se
23 / 43

observa no negro quando alvo de discriminao racial. Os traos, contornos, cabelos e

olhos so analisados a posteriori, mormente quando a cor da pele suscita dvida quanto
identificao racial do indivduo.
Em outro julgamento da Suprema Corte, posterior ao julgamento
da ADPF 186, o Ministro Ayres Britto, ao analisar as diferentes formas de discriminao
sofridas por pobres e negros, teceu as seguintes consideraes:
Enquanto o pobre discriminado por algo externo a ele mesmo,
sua anatomia - que seria a falta de anel no dedo; de canudo de
doutor debaixo do brao; ou um automvel ltimo tipo; ou uma
casa residencial suntuosa, luxuosa; ou uma conta bancria polpuda;
roupas; nvel de vida -, o negro discriminado por algo interior
a ele: a cor da pele. Isso completamente diferente, como se
padecesse de um dficit congnito, inato, de hipossuficincia ou de
indignidade.
[]
A a Constituio avanou para dizer que o racismo era crime, j
no artigo 5, XLII, para dizer a prtica do racismo constitui crime
- e foi alm - crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;. Ou seja, reconhecimento da
renitncia do racismo como trao cultural brasileiro, porque
presente ali naquelas relaes de base. Quais so as relaes de
base caracterizadoras do carter de um povo, da alma coletiva? As
relaes de base so aquelas que se passam nos espaos
institucionais de que a sociedade se compe: escola, igreja, famlia,
empresa, condomnio, partido, sindicato, repartio pblica; e, por
extenso, os espaos fsicos de aglomerao humana: shoppings,
por exemplo, rodovirias, aeroportos, cinemas.
E o fato que, no mbito dessas relaes institucionalizadas da
convivncia humana, a cor da pele um elemento de
desigualdade, de desigualao por baixo.
(RE 597.285, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 0905-2012, Plenrio, DJE de 18-03-2014) Grifamos.
Os atos discriminatrios engendrados na sociedade tm

motivao na cor da pele, e no se pode olvidar que isso decorre de razes histricas.
Deve-se notar que no primeiro Censo oficial brasileiro, em 1872, somente as categorias
preta e parda eram atribudas aos escravos45. Com o fim da escravatura, escravos foram
45 Nessa grande variedade de termos, trs se destacavam de forma inequvoca como os mais usados:
preto, pardo e branco. Assim, no primeiro Censo oficial brasileiro, realizado em 1872 esses vocbulos
raciais de grande fluncia social foram os designadores das categorias da classificao racial.
Ressalva-se que tal escolha foi muito apropriada, pois em um levantamento dessa natureza
importante que os termos empregados tenham uso corrente e o mais disseminado possvel para
proporcionar maior uniformidade e confiabilidade aos dados obtidos. Alm dessas trs categorias, no
Censo de 1872, havia a categoria caboclo, que definia o grupo dos indgenas. As categorias preta
e parda eram as nicas aplicveis parcela escrava da populao, embora pudessem tambm
enquadrar pessoas livres, assim nascidas ou alforriadas. O Censo de 1872, portanto, simplesmente
lanou mo das categorias que a sociedade brasileira utilizava corriqueiramente como forma de
classificao e hierarquizao racial de seus membros. (OSORIO, Rafael Gueirro. op. cit., p. 18).
Grifo nosso.
24 / 43

elevados a homens e mulheres livres e iguais, sem qualquer perspectiva democrtica e

cidad numa sociedade marcadamente injusta, patriarcal e patrimonialista46.
Nesse sentido, so enfticas as ponderaes externadas pelo
Ministro Luiz Fux, para quem47
[...] no Brasil, a pobreza tem cor. Por todo lado abundam dados
que evidenciam o enorme abismo que separa as etnias formadoras
da sociedade brasileira.
[] As estatsticas de hoje so produto de aes pretritas.
Revelam com objetividade as cicatrizes profundas deixadas pela
opresso racial de anos de escravido negra no Brasil. Nesse
perodo da histria nacional, a cor da pele dizia, sem qualquer
pudor, o lugar do indivduo na sociedade. A situao de
desigualdade decorre de um histrico de segregao e mazelas,
em que a abolio da escravatura apenas serviu para trocar o negro
de senhor: passou a ser escravo de um sistema feito para que nada
mude, apesar das mudanas.
Sabe-se que o preconceito racial ocorre nas relaes

interpessoais de forma direta. O indivduo que discrimina movido por uma anlise
visual e espontnea em que as informaes acerca dos antepassados ou da gentica da
vtima no so levadas em considerao, salvo para agravar a discriminao
previamente posta em razo da cor da pele.
Essa argumentao ultrapassa o raciocnio jurdico abstrato, pois
tem embasamento emprico que se verifica a partir de dados estatsticos: no Brasil, 55%
das pessoas definem raa por meio da cor da pele, enquanto apenas 13% definem em
razo da origem familiar e 15,4% com base em traos fsicos, segundo a Pesquisa
PCERP de 200848. E mais: conforme mostra a mesma pesquisa, 63,7% da populao
acredita que a cor/raa tem influncia na vida das pessoas.
Posto isso, resta evidente que a cor a marca mais importante
considerada nas situaes concretas para a definio dessa pertena [racial]49.
A Ministra Crmen Lcia50 sintetiza com primor as explanaes
aqui colocadas:
[...] desde muito cedo descobre-se, melancolicamente, que a
46 RODRIGUES, Eder Bonfim. Aes Afirmativas e o princpio da igualdade no estado democrtico de
direito. - Curitiba: Juru Editora, 2010. p. 147.
47 ADPF 186. Voto do Ministro Luiz Fux. Pginas 105/106.
48 Ainda: 8,5% em razo da origem socio-econmica ou de classe social, 7,2% por meio da
Cultura/tradio, 0,6% por opo poltica/ideolgica e 0,3% por outras razes. (Pesquisa das
Caractersticas
tnico-raciais
da
Populao
(PCERP)
2008.
Disponvel
em:
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv49891.pdf> Acesso em: out. 2015. p. 45)
50 ADPF 186. Voto da Ministra Crmen Lcia. Pgina 137.
25 / 43

igualdade pode ter a espessura da pele, e isso pode representar

desvalor na vida, como se o critrio da quantidade de melanina
pudesse ser o dedal no qual se goteja a dignidade humana em
pequenas doses para vencer o mar do preconceito
5.4.4. DA NECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DAS CONTROVRSIAS

RELATIVAS AO CRITRIO DA COR DA PELE
Firmada posio acerca da cor da pele como critrio principal na
identificao racial, preciso percorrer certas discusses que sempre se colocam diante
do tema ora abordado, a fim de que fique bem sedimentada a posio ora adotada.
O parquet reconhece o imbrglio relativo adoo do critrio
fenotpico mormente a cor da pele para determinao racial, inclusive na
jurisprudncia ptria. Contudo, para diversas polmicas levantadas j possvel oferecer
algumas respostas com base na inclinao do Supremo Tribunal Federal a partir da
deciso na ADPF 186, bem como na literatura recente sobre o tema. Assim, alguns
pontos merecem ser tratados nesta inicial, dada a pertinncia com o objeto da presente
ao civil pblica.
Primeiro, h que se reconhecer certa dificuldade em encontrar
ou estabelecer um ponto limtrofe que separe brancos e pardos. Rafael Osrio explica
que [a] fonte de toda a ambigidade est no pardo, e mais especificamente na
fronteira entre o pardo e o branco51.
Em tese, a elevada miscigenao verificada na populao
brasileira no permitiria distinguir o grupo que discrimina e o grupo que discriminado.
Desde o movimento modernista j se propagava a ideia de que a populao no Brasil
no era propriamente branca, indgena ou negra, mas sim composta de mestios52.
Sabe-se, contudo, que essa viso acabou convertendo-se em
elemento de mistificao, em substrato ideolgico que aponta para um grau de
tolerncia, respeito e oportunidades que no correspondem sociedade real53.
Chega-se aqui ao mito da democracia racial brasileira.
A falsa ideia da democracia racial, cujo marco a obra Casa
Grande & Senzala, de Gilberto Freyre, valeu-se da miscigenao entre brancos, negros
e ndios e de uma irreal convivncia pacfica e potica entre as raas para manutenir o
26 / 43

quadro de desigualdade racial no pas e conservar intocveis os privilgios da elite

branca, conforme explica o autor Eder Bonfim, que acrescenta54:
Ainda hoje, em pleno o sculo XXI, este discurso persiste e
impede a aceitao social de polticas pblicas de incluso
democrtica dos negros, como as aes afirmativas.
[...]
[O mito da democracia racial] obscurece as enormes disparidades
entre ser branco e ser negro naturalizando as diferenas sociais e
negando o racismo no pas, alm de impedir a contestao ao
status quo de desigualdade e de perseguio e a realizao de
polticas pblicas e privadas de combate ao racismo e de todas
as formas de desigualao injustas no pas.
[...]
A democracia racial foi e ainda, sem dvida, um meio muito
utilizado para se dissimular as desigualdades raciais e para se
apresentar as relaes entre brancos e negros como cordiais. Com
este artifcio nega-se o racismo e a discriminao racial existentes
no Brasil, uma vez que no h a devida considerao destes graves
problemas nacionais que h muito afligem a sociedade brasileira.
E, mesmo com o recente reconhecimento do racismo pelo pas, o
que aconteceu atravs da Conferncia de Durban, o mito ainda
impera como um elemento impeditivo realizao das aes
afirmativas na educao e identificao de quem negro no
Brasil.
Hoje, contudo, pode-se afirmar, com segurana, que o caldeiro

tnico enaltecido por Freyre no deve servir sabotagem das polticas pblicas
voltadas a equiparao dos negros. O mito da democracia racial e todo o iderio
contrrio55 s polticas de discriminao positiva que dele decorre deve ser
definitivamente superado. No se pode admitir que o carter miscigenado do povo
brasileiro constitua bice concretizao das polticas estatais de afirmao da
populao negra.
Como possvel conceber que o negro sempre tenha sido
preterido em razo de sua cor fato notrio e que as pesquisas sempre tenham
retratado com fidedignidade a desigualdade racial que se manifesta na sociedade e, de
54 RODRIGUES, Eder Bonfim. op. cit., p. 151, 172 e 228. Grifos nossos.
55 Algumas das falsas ideias difundidas pelo mito da democracia racial: 1) a ideia de que o negro
no tem problemas no Brasil; 2) a ideia de que, pela prpria ndole do Povo brasileiro, no
existem distines raciais entre ns; 3) a ideia de que as oportunidades de acumulao de riqueza,
de prestgio social e de poder foram indistinta e igualmente acessveis a todos, durante a expanso
urbana e industrial da cidade de So Paulo; 4) a ideia de que o preto est satisfeito com sua
condio social e estilo de vida em So Paulo; 5) a ideia de que no existe, nunca existiu, nem
existir outro problema de justia social com referncia ao negro, excetuando-se o que foi
resolvido pela revogao do estatuto servil e pela universalizao da cidadania o que pressupe o
corolrio segundo o qual a misria, a prostituio, a vagabundagem, a desorganizao da famlia
etc., imperantes na populao de cor, seriam efeitos residuais, mas transitrios, a serem tratados
pelos meios tradicionais e superados por mudanas qualitativas espontneas (FERNANDES, 1965,
p. 199 apud RODRIGUES, 2010, p. 173).
27 / 43

repente, no se pode mais definir quem pardo?

Coincidncia ou no este problema acontece no exato momento
em que ser negro, pela primeira vez, parece ser uma coisa boa,
diante das possibilidades inclusivas e participativas que esto
sendo desenhadas com as aes afirmativas.
A dvida sobre quem negro no Brasil s surge para criar
obstculos na realizao da igualdade e, consequentemente, para se
proclamar a falsa ideia de democracia racial56
Quando se trata de excluir e marginalizar os negros, distinguilos dos brancos algo que se procede naturalmente. Quando se pretende atribuir direitos
aos historicamente estigmatizados, reparar injustias, pondera-se, hesita-se, impem-se
obstculos.
Ainda que possa haver falhas nos mtodos de identificao
racial e na avaliao do critrio da cor da pele, esses desacertos no podem ser
utilizados como argumento definitivo para impedir que as minorias sejam includas e
que as aes afirmativas sejam implementadas no Brasil57.
Assim, as alegadas dificuldades de identificao racial por meio
da anlise heteroclassificao do critrio cor da pele no podem ensejar o
desvirtuamento da Lei n 12.990/2014. Sobre isso, cabe transcrever as lcidas
ponderaes do Ministro Marco Aurlio58:
Tem relevncia a alegao de que o sistema de verificao de
quotas conduz prtica de arbitrariedades pelas comisses de
avaliao, mas no consubstancia argumento definitivo contra a
adoo da poltica de quotas. A toda evidncia, na aplicao do
sistema, as distores podero ocorrer, mas h de se presumir
que as autoridades pblicas iro se pautar por critrios
razoavelmente objetivos. Afinal, se somos capazes de produzir
estatsticas consistentes sobre a situao do negro na sociedade,
e, mais ainda, se inequvoca e consensual a discriminao
existente em relao a tais indivduos, parece possvel indicar
aqueles que devem ser favorecidos pela poltica inclusiva. Para
tanto, contamos com a contribuio dos cientistas sociais. Descabe
supor o extraordinrio, a fraude, a m-f, buscando-se deslegitimar
a poltica. Outros conceitos utilizados pela Constituio tambm
permitem certa abertura como os hipossuficientes, os portadores
de necessidades especiais, as microempresas e isso no impede a
implementao de benefcios em favor desses grupos, ainda que,
vez por outra, sejam verificadas fraudes e equvocos.
Posto isso, conclui-se, com certa facilidade, que o Ministrio

56 RODRIGUES, Eder Bonfim. op. cit., p. 184.
57 RODRIGUES, Eder Bonfim. op. cit., p. 197.
58 ADPF 186. Voto do Ministro Marco Aurlio. Pginas 217/218. Grifamos.
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Pblico, no obstante os desafios que se impem, deve exercer seu papel em defesa da
ordem jurdica e dos direitos coletivos da minoria negra ora ameaados59.
A populao negra, que sofre h cerca de meio milnio toda a
sorte de discriminao, no poderia agora, quando finalmente o Estado inicia polticas
de reparao, assistir a um Ministrio Pblico que se exima do encargo de garantir a
correta aplicao das cotas raciais.
Mormente em casos teratolgicos e excepcionais, tal qual o
presente, o parquet dever sempre submeter apreciao do Poder Judicirio situaes
que representem flagrante subverso dos fins colimados pela lei ordinria em tela.
Incumbir aos rgos da justia, portanto, conforme se demonstrar no tpico seguinte,
o papel de coibir e corrigir abusos que constituam flagrante ofensa lei de cotas e aos
ditames constitucionais.
5.5. DA NECESSRIA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO
Convm trazer a lume algumas consideraes atinentes
necessidade de atuao do Poder Judicirio para efetivao dos direitos coletivos de que
trata esta inicial. As ponderaes justificam-se para superao de teses segundo as quais
o Judicirio atuaria de forma arbitrria ao decidir questes de identificao tnicoraciais para atribuir direitos.
Essas ideias no merecem prosperar.
A inafastabilidade da jurisdio, prevista no artigo 5, XXXV, da
Carta Magna, apenas um argumento elementar que deve ser lembrado logo de incio,
no sendo necessrio maior divagao.
A interveno judicial, no presente caso, cabvel por diversos
aspectos, que vo alm da necessidade de restaurar a ordem jurdica e resguardar os
direitos dos verdadeiros destinatrios da Lei n 12.990/2014.
Primeiro, h de se destacar que a atividade jurisdicional do
Estado tem intrnseca relao com os objetivos fundamentais previstos no artigo 3 da
59 No se pode olvidar do excerto do voto do Ministro Luiz Fux j colacionado: [...] De qualquer
modo, a atuao das universidades pblicas no controle a verossimilhana das declaraes no
dispensa o acompanhamento da questo pelo Ministrio Pblico, a quem compete zelar pela defesa
da ordem jurdica (CRFB, art. 127, caput) (ADPF 186. Voto do Ministro Luiz Fux. Pginas
119/120).
29 / 43

CRFB, que ora se pretende proteger60. Assim, refora-se a ideia de que o Poder
Judicirio tem o dever de prestar a tutela jurisdicional capaz de concretizar os fins
perseguidos pela indigitada lei, luz dos preceitos constitucionais.
dizer,
portanto,
que
os
princpios
constitucionais
fundamentais, como o art. 3, possuem carter obrigatrio, com vinculao imperativa

para todos os poderes pblicos, ou seja, conformam a legislao, a prtica judicial e a
atuao dos rgos estatais, que devem agir no sentido de concretiz-los61.
Ademais, preciso ter em conta que a Administrao Pblica,
no caso em apreo considerando que se omitiu no momento da elaborao do Edital,
ao no prever mecanismos de verificao da veracidade da autodeclarao dos
candidatos , teria srias dificuldades em proceder, de forma efetiva, fiscalizao a
posteriori das declaraes, especialmente devido ao carter no definitivo dos atos
administrativos. Nesse cenrio, urge buscar na funo jurisdicional a pacificao social62
que a circunstncia clama.
No se pode negar, ainda, que a presente ao civil pblica
surtir efeito preventivo e pedaggico. Afinal, alm da pacificao com justia, tambm
so escopos sociais da jurisdio a educao e a difuso de uma conscincia social
voltada ao respeito aos direitos do prximo 63. Isso tem especial relevncia na situao
que ora se trata, dada a visibilidade alcanada64. No h dvida de que a justia feita no
60 Se o Estado brasileiro est obrigado, segundo a prpria Constituio Federal, a construir uma
sociedade livre, justa e solidria, em erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais, e ainda promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3 da CF), os fins da jurisdio
devem refletir essas ideias. Assim, a jurisdio, ao aplicar uma norma ou faz-la produzir efeitos
concretos, afirma a vontade espelhada na norma de direito material, a qual deve trazuir, j que deve
estar de acordo com os fins do Estado, as normas constitucionais que revelam a preocupao bsica
do Estado (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento: a tutela
jurisdicional atravs do processo de conhecimento. - So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2001.
p32).
61 BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. In: BONTEMPO,
Alessandra Gotti. Direitos Sociais. - Curitiba: Juru, 2007. p. 261. Grifamos.
62 Nesse sentido, sabe-se que s na jurisdio reside o escopo social magno de pacificar em concreto
os conflitos entre pessoas, fazendo justia na sociedade e que essa pacificao se relaciona com o
resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e
felicidade pessoal de cada um (GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo;
DINAMARCO, Cndido R. Teoria Geral do Processo. - So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 131
e 25).
63 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 2 ed. rev. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990. p. 11 e 159.
64 As fraudes no sistema de cotas para admisso carreira de Diplomata foram fartamente veiculadas na
mdia. Na internet, a notcia foi amplamente divulgada, como por exemplo: a)
http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,medico-branco-se-diz-cotista-no-itamaraty,1730941 ; b)
http://concursos.correioweb.com.br/app/noticias/2015/09/01/noticiasinterna,35502/fraudes-em-cotasraciais-do-itamaraty-e-policia-federal-sao-alvo-de-ac.shtml#.VkHg3LerSUk
;
c)
30 / 43

presente caso repercutir de forma positiva em toda sociedade e desencorajar outras

pessoas que hoje sentem-se inclinadas a ingressar no servio pblico de forma
fraudulenta.
Cabe acrescentar que o Poder Judicirio deve protagonizar a
busca pela efetivao de quaisquer aes afirmativas promovidas pelo Estado,
incluindo-se, aqui, a poltica de cotas em questo, e, assim, salvaguardar direitos
fundamentais que se apresentem sob ameaa. Nesse sentido, o Ministro Joaquim
Barbosa, em sede doutrinria65:
Por outro lado, as aes afirmativas constituem, por assim dizer, a
mais eloqente manifestao da moderna ideia do Estado
promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e
delimitao jurdica, participam todos os rgos estatais essenciais.
A se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no seu
tradicional papel de guardio da integridade do sistema
jurdico como um todo e especialmente dos direitos
fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas
tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao.
Com efeito, disso que se trata: tutela jurisdicional para

proteo de direitos fundamentais. As aes afirmativas tm inequvoca natureza
jurdica de direito fundamental, j que so mero desdobramento ou densificao do
valor igualdade, que lastreia todo o art. 3 da CF/88. Essa a lio de Jos Carlos
Evangelista66, que alerta:
Os juristas no podem descuidar-se dos alertas da sociologia e da
cincia poltica como, alis, j observava no sculo passado
Ferdinand Lassale, ao referir-se aos famosos fatores reais de
poder. A efetivao de direitos reconhecidos no corpo de uma
Carta Constitucional uma tarefa penosa, sempre sujeita a ao
cambiante das correlaes de foras.
No h embasamento que sustente a ideia de uma atuao

arbitrria do Judicirio. Sabe-se que a Carta Magna de 1988 Constituio dirigente
que dispe de um arcabouo de princpios ligados justia social que fornecem ao
judicirio os parmetros normativos necessrios para o controle e a ratificao de tais
iniciativas polticas pblicas [de contedo afirmativo ou discriminao positiva] e
legislao regulamentadora67. [A] alegao de que o sistema de verificao de
http://oglobo.globo.com/sociedade/educacao/mpf-recomenda-ao-itamaraty-que-investigue-fraudeem-concurso-para-diplomata-17324032 ; entre outros.
65 GOMES, Joaquim Barbosa. Aes afirmativas: aspectos jurdicos. In: BROCANELLI, Noelma
(Coord). Racismo no Brasil. - So Paulo: Peirpolis; ABONG, 2002. p.129. Grifamos.
66 ARAJO, Jos Carlos Evangelista de. op. cit., p. 119 e 105.
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quotas conduz prtica de arbitrariedades, nas palavras do Ministro Marco Aurlio68,

no consubstancia argumento definitivo contra a adoo da poltica de quotas.
Refuta-se, ainda, as infundadas teses de que o Poder Judicirio
transfigurar-se-ia, ao atuar na fiscalizao e controle das cotas raciais, em espcie de
Tribunal Racial. Se o Supremo Tribunal Federal rejeitou esse rtulo at mesmo com
relao comisso administrativa instaurada pela Universidade de Braslia, de se
inferir que esse papel no incumbir aos rgos responsveis pela atividade
jurisdicional do Estado. In verbis69:
Tambm no acolho a impugnao de que a existncia de uma
comisso responsvel por avaliar a idoneidade da declarao do
candidato cotista configure um Tribunal Racial. O tom
pejorativo e ofensivo empregado pelo partido requerente no
condiz com a seriedade e cautela dos instrumentos utilizados pela
UnB para evitar fraudes sua poltica de ao afirmativa. A
referida banca no tem por propsito definir quem ou no negro
no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um esforo da
universidade para que o respectivo programa inclusivo
cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais
destinatrios, e no indivduos oportunistas que, sem qualquer
identificao tnica com a causa racial, pretendem ter acesso
privilegiado ao ensino pblico superior.
Outras aes afirmativas, como, exempli gratia, aquelas

institudas em favor das pessoas com deficincia ou dos hipossuficientes, esto sempre
sujeitas ao crivo do Judicirio, de modo que so objeto recorrente de demandas
judiciais. Verifica-se, portanto, que a atuao judicial preventiva ou repressiva
condio sine qua non para a integridade de qualquer poltica de atribuio de
vantagens e direitos.
Destarte, em um momento no qual a lei tem a legitimidade e
eficcia contestadas em razo das potenciais fraudes s cotas, afigura-se imprescindvel
que os rgos jurisdicionais marquem posio em defesa da ordem jurdica.
Somente decises firmes do Judicirio podero incutir na
sociedade a certeza de que o Estado de fato despertou para a necessidade impostergvel
de efetivar a igualdade substancial entre negros e no negros. E isso s ser perceptvel
quando o Poder Pblico demonstrar que no apenas implementa aes afirmativas nas
68 O Ministro Marco Aurlio analisa suposta arbitrariedade por parte da Comisso de Avaliao
instituda no CESPE para fiscalizar a autodeclarao dos vestibulandos (ADPF 186. Voto do Ministro
Marco Aurlio. Pginas 217), mas constitu argumentao perfeitamente oponvel s crticas de que o
Poder Judicirio no disporia de critrios ou condies para exercer o controle do sistema de cotas.
32 / 43

atividades tpicas do Poder Legislativo e do Poder Executivo , mas zela pela sua
concretude com a indispensvel interveno, se necessrio, do Ministrio Pblico e
Poder Judicirio.
5.6. DOS DEMAIS MALEFCIOS DECORRENTES DA OMISSO DO
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES
A inrcia do Ministrio das Relaes Exteriores, consistente na
falta de providncias hbeis para impedir o preenchimento das vagas reservadas aos
negros pelos candidatos no negros, alm de violar o princpio da igualdade material e
descumprir os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, acarreta
consequncias perniciosas que merecem ser ressaltadas.
Um dos benefcios que se reconhece com as aes afirmativas
possibilitar elevao da autoestima e autoconfiana dos negros que passam a ver um
semelhante galgando posies melhores em seu meio social. Assim, a pessoa negra que
ingressa no servio pblico por meio das cotas, em cargo to almejado, desperta nos
jovens negros o sentimento de que possvel superar a discriminao racial e conquistar
vida mais digna.
Esse efeito multiplicador abordado pelo Ministro Ricardo
Lewandowski70:
Nessa mesma linha de raciocnio possvel destacar outro
resultado importante no que concerne s polticas de ao
afirmativa, qual seja: a criao de lideranas dentre esses grupos
discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, alm
de servirem como paradigmas de integrao e ascenso social.
Tais programas trazem, pois, como um bnus adicional a
acelerao de uma mudana na atitude subjetiva dos integrantes
desses grupos, aumentando a autoestima que prepara o terreno para
a sua progressiva e plena integrao social.
[]
As aes afirmativas, portanto, encerram tambm um relevante
papel simblico. Uma criana negra que v um negro ocupar
um lugar de evidncia na sociedade projeta-se naquela
liderana e alarga o mbito de possibilidades de seus planos de
vida. H, assim, importante componente psicolgico
multiplicador da incluso social nessas polticas.
Jos Cludio Monteiro tambm identifica tal fenmeno. Sua

70 ADPF 186. Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina 71/72 e 74. Grifamos.
33 / 43

anlise refere-se s aes afirmativas no ensino superior, mas o resultado, sem dvida,
aplicvel s cotas no servio pblico. [A] elevao do grau de instruo dos
integrantes dos grupos vulnerveis, leciona o autor, tem ainda efeito multiplicador,
pois reverte em favor da comunidade onde estes integrantes esto inseridos71.
Ora, permitir que candidato no negro ocupe vaga reservada aos
negros significa esvaziar o efeito multiplicador inerente Lei n 12.990/2014, pois,
obviamente, o jovem ou criana negra jamais se identificar com o candidato cuja cor
da pele no seja a sua, ainda que este se declare negro.
de se intuir justamente o contrrio: ver um indivduo no
negro utilizando-se das cotas para lograr aprovao em concurso pblico s causar aos
negros sentimentos de impotncia e descrdito. Esse desvirtuamento s avultar aquilo
que o Ministro Ricardo Lewandowski chamou de componente multiplicador s
avessas72 e que representa, em sntese, ceifar as j diminutas perspectivas dos
jovens negros.
A omisso, que ora se impugna, frustra a reparao histrica
pretendida pela poltica estatal justamente em um momento em que os negros
vislumbram, aps sculos de discriminao, o mnimo reconhecimento pelo Poder
Pblico das igualdades raciais e da necessidade de combat-las.
E sabe-se que essa reparao no mero favor concedido
populao negra. No se trata de estabelecer benesses desarrazoadas. A ordem
constitucional vigente impe um dever ao Estado (e a todos) de concretizar os objetivos
fundamentais assumidos. As cotas raciais previstas na lei em debate, como espcie de
ao afirmativa, vo alm do mero assistencialismo, pois buscam propiciar aos negros
efetiva igualdade73. Precisamos saldar essa dvida, ter presente o dever cvico de
buscar o tratamento igualitrio74.
71 BRITO FILHO, Jos Claudio Monteiro de. Aes afirmativas. - So Paulo: Ltr, 2012. p. 74.
72 A histrica discriminao dos negros e pardos, em contrapartida, revela igualmente um
componente multiplicador, mas s avessas, pois a sua convivncia multisecular com a excluso
social gera a perpetuao de uma conscincia de inferioridade e de conformidade com a falta de
perspectiva, lanando milhares deles, sobretudo as geraes mais jovens, no trajeto sem volta da
marginalidade social. Esse efeito, que resulta de uma avaliao eminentemente subjetiva da
pretensa inferioridade dos integrantes desses grupos repercute tanto sobre aqueles que so
marginalizados como naqueles que, consciente ou inconscientemente, contribuem para a sua
excluso. (ADPF 186. Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina 74. Grifamos)
73 [N]o mbito do Estado Democrtico Social de Direito, a prtica de discriminaes positivas ou
aes afirmativas implica verdadeiramente na passagem de uma concepo de poltica pblica
marcada pela ideia de assistencialismo (welfare state), para um patamar qualitativamente superior
que podemos denominar igualitarismo (ARAJO, Jos Carlos Evangelista de. op. cit., p. 82).
74 ADPF 186. Voto do Ministro Marco Aurlio. Pgina 214.
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Sendo assim, foroso concluir que a burla s cotas raciais

representa perpetuao dos efeitos decorrentes da discriminao e preconceito raciais
que se arrastam em nossa histria. Nesse sentido, merecem realce as palavras do
Ministro Luiz Fux75:
So conhecidas as objees ao critrio de justia compensatria.
Alegam os crticos das aes afirmativas que os indivduos de hoje
nopodem pagar pelos erros cometidos no passado e que a
reparao deve se limitar ao dano causado, este incalculvel. Os
argumentos so essencialmente individualistas e pecam por
desconsiderar a normatividade que exsurge do art. 3, I, da Carta
Magna, que impe a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria. De fato, todos ns temos a responsabilidade de
reparar os danos causados pelos equvocos de nossos
antepassados, sob pena de, ao contribuir, ainda que por
omisso, para a perpetuao daquelas mazelas, nos tornarmos
partcipes desses erros lastimveis.
Alm disso, permitir o ingresso fraudulento de candidatos no

negros por meio das cotas reconhecer o malogro do Estado como ator promovente do
bem-estar social, pois restar caracterizado o retardamento injustificado dos efeitos
positivos pretendidos pela lei. Protelao que enseja consequncias ainda mais graves
quando considerado o carter temporrio76 da lei, pois implica na reduo dos
resultados perseguidos pelo legislador quanto ao equilbrio racial no servio pblico,
dentro do lapso estipulado, de dez anos.
A flagrante omisso vai de encontro ao fim maior que orienta
qualquer espcie de ao afirmativa, qual seja, eliminar os efeitos persistentes da
discriminao do passado, que tendem a se perpetuar77. Tem-se, assim, a manuteno
do status quo78, como mais uma consequncia nefasta que ora o parquet busca inibir.
Sabe-se que a ordem jurdica, considerado o arcabouo
principiolgico moldado pela Carta Magna de 1988, no deve mais ser percebida como
76 As aes afirmativas justificam-se enquanto persistirem a condio de desigualdade que se busca
eliminar ou reduzir. Atento a isso, o legislador estabeleceu para a Lei n 12.990/2014 vigncia de
apenas 10 (dez) anos (art. 6).
77 ADPF 186. Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Pgina 87. Cita doutrina do Ministro
Joaquim Barbosa (GOMES, Joaquim Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito
constitucional brasileiro. In: SANTOS, Sales Augusto. Aes Afirmativas e o combate ao racismo nas
Amricas. Braslia: ONU, BID e MEC, 2007. pp. 55-56).
78 A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas ao objetivo de remediar
desigualdades histricas entre grupos tnicos e sociais, com o intuito de promover a justia social,
representa um ponto de inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados
a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status quo no significa
a perpetuao de tais desigualdades (ADPF 186. Voto do Ministro Gilmar Mendes. Pgina 178.
Grifamos).
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trincheira de conservao do status quo, de manuteno de privilgios e de sujeies,

mas sim instrumento de transformao na busca de uma sociedade mais
equilibrada79. nesse sentido que no se pode admitir a transgresso dos fins
colimados pela Lei n 12.990/2014, sob pena de se acumpliciar com o prolongamento
das mazelas advindas da discriminao racial.
Posto isso, certo que o acesso fraudulento de pessoa no negra
a cargo pblico por meio das vagas reservadas aos negros infortnio que concorre para
a eternizao da hierarquia racial. Consentir na omisso lesiva revigorar as falsas
premissas impostas pelo mito da democracia racial no h como distinguir brancos
e negros, somos todos miscigenados, o Brasil no racista, todos tm iguais
condies de ascenso social e econmica, as cotas no so instrumento adequado e
contribuem para agravar a discriminao e frustrar a poltica afirmativa instituda
pela Lei 12.990/2014.
5.7. DA CLASSIFICAO TNICO-RACIAL DOS CANDIDATOS RUS

Uma vez esclarecidos os critrios e mtodos pelos quais deve ser
realizada a classificao de pertena tnico-racial, conclui-se, pelas fotografias coloridas
acostadas aos autos do inqurito civil anexo, que os candidatos rus no so negros, de
modo que no fazem jus s cotas reservadas pela Lei 12.990/2014.
As fotografias foram obtidas pela Secretaria de Pesquisa e
Anlise do MPF diretamente de bancos de dados oficiais (em especial da rede Infoseg
base Condutores, do Ministrio da Justia) e de redes sociais, a partir dos endereos de
e-mail fornecidos pelos prprios candidatos no ato da inscrio no certame. Todas as
fotografias esto gravadas em mdia CD80 (envelope de folha 176) e tambm foram
impressas, seguindo a seguinte numerao de folhas: CLARISSA ALVES
MACHADO fls. 156/158 ; FABRICIO RODRIGO COSTA fls. 159/162; LUCAS
NOGUEIRA SIQUEIRA fls. 163/166 (alm de fotos encaminhadas por
representantes fls. 150/155); LUIZ ALFREDO MELLO VIEIRA fls. 167/170;
MARCELO CARRIJO DE OLIVEIRA fls. 171/175.
Verifica-se que os candidatos rus tm a cor de pele trao
80 Na referida mdia tambm constam diversos textos obtidos na internet e citados nesta inicial.
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fenotpico proeminente para a presente anlise clara. Nenhum deles apresenta cor de
pele escura, prpria das pessoas pardas ou pretas. Ademais, nenhum deles traz
elementos fenotpicos traos faciais, cabelos caractersticos das pessoas negras.
Nota-se, da simples anlise das fotos, que esses candidatos no
tm a aparncia fsica das pessoas negras. No se imagina que possam, na interao
social, considerado o comportamento habitual da sociedade brasileira, ser alvos de
preconceito e discriminao raciais em razo da cor da pele que ostentam.
importante asseverar que os casos aqui tratados so aqueles
identificados at o momento81 pelo Ministrio Pblico Federal como excepcionais, em
que a violao ao sistema de cotas mostra-se de fcil percepo.
6 - DA PRESENA DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSO DE TUTELA

DE URGNCIA
O presente caso, conforme ser demonstrado, requer a prestao
de tutela jurisdicional de urgncia e evidncia para garantir o resultado til do processo
ao seu final. So duas as solues possveis visando tutela jurisdicional adequada e
efetiva, nos termos do que se apresenta a seguir.
6.1. DA NECESSIDADE DE CONCESSO DE LIMINAR
A Lei da Ao Civil Pblica Lei n 7.347/1985 prev em seu
artigo 12 a possibilidade de concesso de mandado liminar. Trata-se de tutela de
natureza antecipatria, cujos pressupostos so o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Quanto ao primeiro, certo que as razes jurdicas apresentadas
e o lastro probatrio consubstanciado nos documentos que instruram o Inqurito Civil
n 1.16.000.002016/2015-26 evidenciam a plausibilidade dos direitos substanciais que
o Ministrio Pblico busca proteger. Sabe-se que, para concesso dessa liminar, basta
que se vislumbre, em sede de cognio sumria, a aparncia do bom direito.
81 O Ministrio Pblico Federal poder ajuizar outras aes civis pblicas caso identifique outros casos
de violao ao sistema de cotas. Cabe esclarecer que o Inqurito Civil n 1.16.000.002016/2015-26
continua em tramitao e que podem ser tomadas outras providncias no sentido de identificar novas
fraudes, especialmente tendo em vista que o parquet continua recebendo novas representaes acerca
do tema.
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O perigo da demora, nesta espcie de tutela de urgncia, consiste

no risco da total impossibilidade em razo do decurso do tempo e dos atos que podem
ou sero praticados pela Unio no caso de no haver a devida interveno do Poder
Judicirio de se alcanar a satisfao ftica dos direitos ora pleiteados.
In casu, o pressuposto est presente. Seno vejamos.
O certame do Instituto Rio Branco (MRE), regido pelo Edital n
1, de 3 de julho de 2015, para admisso carreira de Diplomata do Ministrio das
Relaes Exteriores, encaminha-se para seu encerramento, j que o resultado final est
previsto para ser divulgado no dia 14 de dezembro de 2015 (conforme item 12.5 do
edital).
A validade do certame de apenas 30 (trinta) dias, sem
possibilidade de prorrogao, a contar da publicao do resultado final, nos termos do
item 14.31 do edital.
Conforme praxe adotada nos concursos pblicos realizados nos
anos anteriores, que deve ser seguida tambm neste ano, sabe-se que o Instituto Rio
Branco realiza uma nica convocao dos aprovados para entrega de documentos e
realizao de exames pr-admissionais quase concomitantemente publicao do
resultado final, seguindo-se imediatamente com o incio do Curso de Formao.
Tendo em vista a iminncia da publicao do resultado final,
depreende-se que tambm est a ponto de se efetivar a nomeao dos aprovados, com a
subsequente formao de turma nica para ingresso no Curso de Formao do Instituto
Rio Branco. Assim, o risco de inutilidade do provimento jurisdicional final
evidente, sob os seguintes aspectos:
Primeiro, por permitir a concretizao do ato omissivo que o
Ministrio Pblico busca inibir, com a nomeao e posse dos candidatos rus, o que
acarretar, conforme j demonstrado, infrao da Lei n 12.990/2014 e afronta aos mais
caros ditames constitucionais, alm de resultar onerao do errio com a remunerao
de servidor cuja posse eivada de ilegalidade. Inviabilizaria, portanto, a tutela
jurisdicional adequada, com prejuzo do pedido do parquet de excluso dos candidatos
da lista de candidatos negros aprovados.
Segundo, por excluir do concurso, de forma permanente e
irreversvel j que prevista apenas uma convocao e turma nica para frequentar o
Curso de Formao, no exguo prazo de validade do certame , os candidatos negros
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preteridos pela nomeao e posse de candidato branco, ceifando de modo definitivo o

direito destes ao ingresso legtimo na carreira de Diplomata.
Verifica-se, tambm quanto a esse segundo aspecto, a
necessidade de liminar para assegurar o futuro resultado til do processo, j que a
violao dos direitos, in casu, implica dano irreparvel, pois ainda que seja
reconhecida, posteriormente, a ilegalidade da nomeao e posse dos candidatos rus, o
Instituto Rio Branco no poderia proceder nomeao e posse dos candidatos
preteridos, seja pela inexistncia de vaga, seja pela expirao do prazo de validade do
certame, ou ainda pela impossibilidade de realizao de novo Curso de Formao
destinado exclusivamente a estes candidatos.
Cabe ressaltar, portanto, que diante da prtica usual adotada pelo
Ministrio das Relaes Exteriores e das peculiaridades deste certame mormente a
nica convocao dos aprovados para ingresso no Curso de Formao e breve validade
do concurso , o parquet no poderia limitar-se a pedir a preservao das vagas para que
fossem preenchidas pelos preteridos ao final do processo, pois o Curso de Formao j
teria sido realizado e o prazo de validade expirado, restando incua a tutela
jurisdicional.
Ademais, nos termos do que j aduzido, no caso presente o
parquet atua no s em defesa dos direitos individuais homogneos de especial
relevncia social dos candidatos prejudicados, mas sobretudo pela proteo dos direitos
e interesses difusos do grupo discriminado as pessoas negras e da sociedade como
um todo, direitos estes que seriam afrontados em carter irremedivel com a nomeao
e posse de candidato branco que concorreu fraudulentamente s vagas reservadas aos
negros.
Assim, devidamente delineadas as razes que atestam a presena
do periculum in mora, e j expostos, nesta inicial, os argumentos jurdicos que atendem
ao pressuposto da fumaa do bom direito, a concesso de liminar inaudita altera parte,
para que seja determinado Unio que se abstenha de praticar qualquer ato relativo
nomeao ou convocao para o Curso de Formao dos candidatos rus, a medida
razovel que se impe com vistas a garantir a efetividade e adequao da tutela
jurisdicional principal.
Veja-se, alis, que diante da exiguidade do tempo, a concesso
da medida inaudita altera parte de suma importncia para a efetividade do processo,
39 / 43

j que a demora decorrente da oitiva da parte contrria significar perda da eficcia do

processo, conforme j defendido, especificamente em razo da impossibilidade de
chamamento dos demais candidatos negros aprovados no certame.
Como medidas adicionais, deve-se determinar Unio que, a
partir da reclassificao dos candidatos negros das posies seguintes, nomeie e
convoque tantos candidatos negros quanto os necessrios para preenchimento das vagas
reservadas, observada a ordem de classificao, excluindo-se da lista os candidatos rus
na presente ao. Requer, ainda, que seja determinado Unio que adote,
cautelarmente, providncias adequadas para garantir aos candidatos rus vagas relativas
a um futuro certame e participao no prximo Curso de Formao, no caso de
improcedncia da ao civil pblica.
6.2.
DA NECESSIDADE
DA MEDIDA LIMINAR
CAUTELAR
PARA
SUSPENSO DO CONCURSO EM CARTER SUBSIDIRIO

Acaso esse Juzo indeferia o pedido liminar pleiteado, requer o
Ministrio Pblico Federal a apreciao de pedido cautelar, subsidirio, de suspenso do
concurso e do seu prazo de validade.
A tutela cautelar, tutela jurisdicional de urgncia e de evidncia
com previso legal nos artigos 796 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, tem como
pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora.
As razes
fticas
que demonstram a presena desses
pressupostos so as mesmas j delineadas no tpico anterior.

Quanto ao aspecto jurdico, vale ressaltar que a medida cautelar,
desprovida de efeitos antecipatrios, destina-se unicamente garantia de efetividade da
tutela jurisdicional que se busca alcanar ao final do processo, de modo que as
providncias determinadas cautelarmente no se confundem com o provimento final
pretendido.
Nesse sentido, no caso de indeferimento da liminar requerida nos
moldes do tpico anterior, faz-se necessrio, em carter subsidirio, o provimento
cautelar a fim de proteger o resultado til da presente ao civil pblica.
Como se sabe, nesta espcie de tutela de urgncia, o fumus boni
iuris se configura a partir de um juzo de probabilidade em que o grau de certeza ainda
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menor do que aquele exigido para concesso de tutelas de natureza antecipatria.

certo, portanto, que as razes de fato e de direito trazidas nesta inicial respaldam a
concesso de medida cautelar.
O periculum in mora exigido para o provimento cautelar
consiste no risco da no efetividade do processo principal, isto , a urgncia decorre da
necessidade de garantir que a tutela jurisdicional definitiva ser til e adequada para
proteo dos direitos sob ameaa.
Assim, considerada a realidade dos fatos retratada no tpico
anterior, que evidenciam o risco de inutilidade do provimento jurisdicional final, o
provimento cautelar, com a concesso de liminar inaudita altera parte, para
suspenso do certame e do prazo de validade, abstendo-se a Unio de praticar
qualquer ato relativo nomeao ou convocao para o Curso de Formao, a medida
razovel que se impe com vistas a garantir a efetividade e adequao da tutela
jurisdicional principal.
De fato, conforme dito, o certame para o ingresso na carreira
diplomtica tem peculiaridades que impedem a posterior nomeao e posse dos
candidatos eventualmente preteridos, j que h uma nica nomeao e convocao para
realizao do curso de formao, aliado ao curto prazo de validade do concurso.
Assim que a presente demanda no surtir efeitos, com relao
a aplicao da poltica afirmativa de reserva de cotas para negros, se no houver o
deferimento do presente pedido cautelar.
7 - DOS PEDIDOS
Por todo exposto, o Ministrio Pblico Federal requer:
a) o recebimento da presente petio inicial;
b) concesso de liminar, inaudita altera parte, com fulcro no
art. 12 da Lei 7.347/85, para determinar Unio (Ministrio das Relaes Exteriores)
que, cumulativamente:
b.i) se abstenha de realizar qualquer ato que importe
nomeao, posse ou convocao para o Curso de Formao do Instituto Rio
Branco dos candidatos rus exceto no caso de possurem nota suficiente para
nomeao e convocao por meio da lista de ampla concorrncia, nos termos do
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art. 3, 1, da Lei 12.990/2014 e das regras editalcias do certame (observandose, inclusive, se houve aprovao/habilitao em cada uma das fases do certame
para a fase subsequente por meio da lista de ampla concorrncia);
b.ii) nomeie e convoque tantos candidatos negros quanto
os necessrios para preenchimento das vagas reservadas, observada a ordem de
classificao, excluindo-se da lista os candidatos rus na presente ao;
b.iii) assegure, cautelarmente, para cada um dos
candidatos rus, uma das vagas para a carreira de Diplomata que sero
oferecidas no prximo certame a ser realizado pelo rgo (MRE/IRBr), para
preenchimento pelos candidatos rus, no caso improvvel de improcedncia da
presente ao civil pblica, devendo assegurar a participao destes no Curso de
Formao correspondente;
c) subsidiariamente, caso no haja concesso de liminar nos
moldes do item b e de seus subitens, o provimento cautelar, com a concesso de
liminar inaudita altera parte, para a suspenso do concurso pblico regido pelo Edital
n 1, de 23.6.2015 CONCURSO DE ADMISSO CARREIRA DE DIPLOMATA
e do prazo de validade, e que seja determinado Unio (Ministrio das Relaes
Exteriores) que se abstenha de realizar qualquer ato que importe nomeao, posse ou
convocao para ingresso no Curso de Formao do Instituto Rio Branco, dos
candidatos aprovados no resultado final, tanto pela ampla concorrncia como pelas
cotas para negros e pessoas com deficincia, at o deslinde da ao principal;
d)
ao final do regular processamento do feito, julgar
procedente a ao civil pblica, com a ratificao da liminar concedida nos termos do

item b e seus subitens e a condenao da Unio em obrigaes de fazer e no fazer
consistentes em:
di)
se abster de realizar qualquer ato que importe
nomeao, posse ou convocao para o Curso de Formao do Instituto Rio

Branco dos candidatos rus exceto no caso de possurem nota suficiente para
nomeao e convocao por meio da lista de ampla concorrncia, nos termos do
art. 3, 1, da Lei 12.990/2014 e das regras editalcias do certame (observandose, inclusive, se houve aprovao/habilitao em cada uma das fases do certame
para a fase subsequente por meio da lista de ampla concorrncia) , ou proceder
anulao da admisso dos candidatos rus, caso j tenham sido nomeados,
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conforme art. 2, pargrafo nico, da Lei 12.990/2014;

dii)
excluir os candidatos rus da lista de candidatos
negros aprovados e inclu-los, caso possuam nota suficiente para tal (nos
mesmos termos do subitem anterior), na listagem geral de candidatos aprovados
(ampla concorrncia), publicando-se novo edital com o resultado final corrigido,
dando-se regular continuidade ao certame, com convocao e nomeao dos
candidatos aprovados conforme edital republicado;
d.iii) nomeie e convoque tantos candidatos negros quanto
os necessrios para preenchimento das vagas reservadas, observada a ordem de
classificao, excluindo-se da lista os candidatos rus na presente ao;
8 DOS REQUERIMENTOS FINAIS
Finalmente, o Ministrio Pblico Federal requer:
i) a juntada das cpias anexas, extradas do Inqurito Civil n
1.16.000.002016/2015-26;
ii) a citao dos rus, na forma da lei, para, querendo, contestar a
presente ao, com as advertncias de praxe, inclusive quanto confisso da matria de
fato, em caso de revelia;
iii) a intimao pessoal do Ministrio Pblico Federal dos atos
processuais no seguinte endereo: SGAS 604, L2 Sul, Lote 23 Braslia/DF.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
Direito admitidos, em especial juntada de novos documentos e depoimento pessoal dos
rus candidatos do concurso.
D causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Braslia/DF, 4 de dezembro de 2015.
Ana Carolina Alves Arajo Roman

Procuradora da Repblica
Felipe Fritz Braga

Procurador da Repblica
Luciana Loureiro Oliveira

Procuradora da Repblica
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPBLICA NO DISTRITO FEDERAL

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ____ VARA

Referncia: Inqurito Civil n. 1.16.000.002016/2015-26 (seguem anexas cpias das

em desfavor da UNIO FEDERAL, pessoa jurdica de direito pblico interno, a ser

de FABRICIO RODRIGO COSTA,

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

, de LUCAS NOGUEIRA SIQUEIRA,

de LUIZ ALFREDO MELLO VIEIRA,

e de MARCEL CARRIJO DE OLIVEIRA,

pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

2 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

presente ao tambm est especificamente prevista no art. 129, incisos II e III, da

A reserva de vagas estabelecida pela Lei n 12.990/2014 poltica

Dessa forma, no obstante a pluralidade histrica e terminolgica que marcou a especificidade do

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

ou interesses individuais homogneos, cuja possvel violao transcende a esfera dos

Posto isso, no resta dvida acerca da legitimidade do Ministrio

3 - DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

Por outro lado, de bom alvitre ressaltar que o fato de o

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Atualmente, o certame passa pela terceira fase, cujo resultado

O nome do referido candidato consta expressamente da Recomendao e da resposta encaminhada

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

definitivo est prevista para 4 de dezembro de 2015. J o resultado final do concurso

09016.000056/2015-54 instaurado em cumprimento Recomendao expedida pelo

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Foi a partir da dcada de 90, aps a promulgao da

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

A Egrgia Corte, no julgamento da ADPF 1868 registre-se,

de ao afirmativa, consignou importantes

imperioso trazer aqui, para dar fim s observaes iniciais

Essas consideraes preliminares permitiro compreender com

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

5.2. DA OFENSA AO PRINCPIO DA IGUALDADE MATERIAL

Logo se percebe, portanto, que a adoo de uma perspectiva

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

mudana de ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar.

Isso posto, certo inferir que a burla ao sistema de cotas no

Se em um dado momento o Estado almeja, em sua funo

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

no momento seguinte a omisso estatal consistente em permitir que pessoas brancas

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Sendo assim, e dentro do contexto abordado nesta inicial,

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

da lei. Pois, nesse caso, a Unio infringiria os objetivos elencados no artigo 3,

Implementar, por meio de lei, uma poltica de cotas raciais e no

22 ADPF 186. Voto da Ministra Carmen Lcia. Pgina 139.

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

CLASSIFICAO TNICO-RACIAL ORDEM CONSTITUCIONAL

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

artificialmente construdo, para justificar a discriminao ou,

Essa noo preliminar importante para que seja possvel

Em uma anlise ligeira, poder-se-ia concluir que qualquer

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

(compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de

Quanto aos mtodos de identificao racial26, h de se notar que

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

certas discrepncias, certo que, mesmo assim, no se pode eleger a autoidentificao

Assim, percebe-se que a classificao realizada pelo IBGE, que