OS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL EM FACE DA ENGENHARIA

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHS IN FACE OF REVERSE ENGINEERING

Larissa de Almeida Benevides

Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Fundao Escola do Ministrio Pblico
Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos

RESUMO
Ao longo dos ltimos 50 anos, a tecnologia de modo geral tem desempenhado um papel
importante na economia mundial, rompendo barreiras, multiplicando lucro e transformando
conceitos. A engenharia reversa um destes instrumentos, que vem oferecendo crescentes
desafios, tanto do ponto de vista tcnico quando regulatrio, aos sistemas jurdicos ao redor
do mundo, particularmente da perspectiva dos Direitos de Propriedade Intelectual. Este estudo
tem como objetivo fazer uma apreciao geral das principais questes jurdicas relativas
engenharia reversa no campo na tecnologia da informao, considerada uma das reas em que
mais atua. Alguns aspectos relacionados aos direitos de propriedade intelectual, em suas
variadas formas, sero utilizados como base para a presente discusso.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos de propriedade intelectual. Engenharia reversa. Segredos de
negcios.
ABSTRACT
Over the last half century, technology as a whole has been playing an increasingly important
role in the worlds economy, braking barriers, multiplying profit and transforming concepts.
Reverse engineering of products is one of these tools, that has been offering greater
challenges, from both technical and regulatory standpoints, to legal systems throughout the
world, specially if observed by an Intellectual Property Rights perspective. This study is
aimed at providing a general overview of the main legal concerns pertaining reverse
engineering practices related to information technology, which is considered to be one of its
broader fields of action. Some aspects relating the protection of intellectual property rights,
under its many forms, to the economic development will be used as one of the baselines for
this discussion.
KEY WORDS: Intellectual property rights. Reverse engineering. Trade secrets.
1 INTRODUO
Embora parte de um estudo mais abrangente, enfocando a engenharia reversa em
seus mais diversos campos de atuao, ainda que sem a pretenso de esgotar o tema, o
presente artigo tem por meta um breve levantamento das principais questes jurdicas ligadas
proteo da propriedade intelectual, surgidas em face da utilizao da engenharia reversa no
campo da tecnologia da informao. Apesar de aparentemente limitada a esta ltima, a
engenharia reversa atua em diversos campos do conhecimento, incluindo as cincias
biolgicas, sobretudo no caso da cincia gentica e da biotecnologia. Outras prticas podem

incluir o desbloqueio de dispositivos eletrnicos, como aparelhos telefnicos, tablets,

consoles de jogos e outros equipamentos afins, alm da reproduo de cdigos-fonte para a
cpia e o desenvolvimento de softwares contrafeitos. Por fim, indispensvel ressaltar a
interao entre o desenvolvimento econmico e a engenharia reversa, tendo o vista as
prticas concorrenciais e questes correlatas transferncia de tecnologia. Para tanto, ser
valiosa a contribuio da literatura norte americana em sua experincia e precedentes sobre o
assunto.
O presente estudo far-se- sob a tica dos direitos de propriedade intelectual,
levando-se em conta o aparente paradoxo deflagrado pelo reconhecimento da legitimidade da
concepo de produtos gerados a partir da engenharia reversa. Outrossim, fundamental o
esclarecimento das bases jurdicas e fticas para o bom entendimento da tutela conferida por
outros sistemas jurdicos ao redor do mundo, em especial o americano e, por conseguinte, dos
demais sistemas que se valem da inteligncia de suas decises.
No obstante a brevidade deste estudo, aqui no poderiam faltar algumas
consideraes sobre os aspectos penais que podem se refletir no campo da engenharia reversa
e, visto o posicionamento do direito civil, tambm o enfoque penal poder trazer
contribuies melhor compreenso do que seja considerado lcito ou ilcito no exerccio da
referida atividade.
A matria possui especial relevncia para pesquisadores e operadores do Direito,
sobretudo para os que militam no mbito do direito empresarial, na medida em que
crescente o nmero de empresas a explorar o setor tecnolgico apoiadas neste tipo de prtica,
causando impacto na economia mundial e tornando obrigatrio o conhecimento do conjunto
de normas que regem a proteo da propriedade intelectual e o direito da concorrncia.
Apreciando-se o contexto do direito internacional, notrio o interesse comum dos
diversos pases na proteo dos direitos de propriedade intelectual, haja vista a circulao
planetria de produtos, dispositivos, mquinas, componentes, equipamentos, estruturas,
pessoas e conhecimentos em virtude da globalizao da indstria e do setor de servios.
Diante disto, naturalmente espera-se por uma crescente demanda na tutela internacional das
inovaes, invenes e tecnologias, conduzindo celebrao de vrias convenes entre os
Estados, dentre os quais o mais recente, e ainda em vigor, o acordo TRIPS1.
Observando o impacto das questes relativas propriedade intelectual no comrcio
internacional, Thortensen (2003, p. 219 236) chama a ateno para uma outra forma de
afetao do cenrio empresarial pelo assunto em pauta, qual seja o fato de produtores e
exportadores de bens de maior contedo tecnolgico desejarem garantir, via tal proteo,
dentro dos pases importadores, o retorno dos altos custos de investimento em pesquisa e
desenvolvimento realizados nesse setor.
Uma vez determinado o campo de verificao do tpico em pauta, vlido lembrar
que no se pode falar em propriedade intelectual sem antes compreender a natureza do
prprio conceito de propriedade, delineando as noes de bens materiais e imateriais,
aclarando as bases tericas e filosficas que distinguem a propriedade material da
propriedade sobre o objeto da criao humana.
2 O CONCEITO GERAL DE PROPRIEDADE
2.1 Propriedade material
O conceito clssico de propriedade j bem conhecido pelo mundo ocidental, vez
que figura entre os institutos mais antigos da civilizao humana. Guardadas as devidas
particularidades entre os sistemas jurdicos de origem romano-germnica e os que adotam o
Common Law (MERGES et al, 1997, p. 2), ambos compartilham desta noo comum de que

as pessoas podem apropriar-se de bens reais e objetos tangveis. Tanto o direito

consuetudinrio quanto o direito criminal tutelam a propriedade privada contra o esbulho por
terceiros. As bases filosficas de proteo da propriedade privada esto profundamente
imbricadas na cultura do Ocidente.
Com efeito, o cerne do conceito ocidental de propriedade se apia no direito
garantido ao proprietrio de certa coisa ou terreno, de concentrar para si o uso daquele
bem, excluindo os demais indivduos de tal prerrogativa. O estabelecimento dos direitos de
propriedade se presta a neutralizar controvrsias acerca de quem pode dispor da propriedade
para certo propsito2.
De acordo com o pensamento filosfico do cientista poltico Thomas Hobbes, uma
das poucas vantagens do sistema estatal est na criao da propriedade privada e consequente
possibilidade do proprietrio de um determinado bem utilizar-se dele como lhe convier. Em
outras palavras, no haveria limitaes na utilizao de bens prprios, podendo inclusive
incorrer em abusos sem que haja qualquer sano. Entretanto, de acordo com a teoria
hobesiana j que o prprio Estado que recebe todos os anseios sociais, e tendo sido criado
justamente para poder impedir os conflitos e manter a paz e a segurana daqueles sob seu
palio, isto significa dizer que o Estado seria tambm o nico legitimado a restringir ou retirar
a propriedade do particular (SILVA, 2010).
Segundo Merges et al (1997, p. 5), para o liberalista John Locke, a propriedade j
existe no estado da natureza, sendo, portanto, um direito inerente ao ser humano. O que d
ensejo propriedade, segundo o referido filsofo, o trabalho que cada pessoa emprega na
matria bruta, transformando-a em bem prprio. Importante perceber que a viso naturalista
do direito de propriedade proposta por Locke torna este instituto insusceptvel de violaes
por parte do Estado, visto que este superveniente ao direito de propriedade.
Nesta mesma senda, Merges et al (1997, p. 1) e outros apontam a previso feita pela
Quinta Emenda Constitucional Americana no sentido de proteger a propriedade privada
contra desapropriaes feitas pelo prprio governo sem justa compensao, preenchendo o
relevante papel desempenhado por este conceito em dias atuais.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, datada de 1789, considerada o
maior fruto da Revoluo Francesa, representou um importante marco na histria da
propriedade. Na esteira do pensamento de Locke, a pioneira compilao de direitos e deveres
sociais coloca a propriedade no patamar de direito natural, intransponvel pelo Estado, com
pouqussimas excees, como uma eventual necessidade pblica.3
Oportunamente, cabe fazer uma breve referncia primeira dimenso de direitos
fundamentais, nascidos da concepo de resguardar os direitos de liberdade, civis e polticos,
atravs da absteno por parte do Estado, destacando-se o resguardo feito propriedade.
Impulsionados pelo marcante momento histrico da Revoluo Industrial europia, surgem
os direitos humanos de segunda gerao, j no desenrolar do sculo XIX.
bem sabido que as reivindicaes trabalhistas e sociais foram o gatilho para a
ecloso de vrios movimentos europeus como o Cartista, na Inglaterra e da Comuna de Paris,
na Frana. Prova disto so a Constituio de Weimar, na Alemanha, de 1919 e o Tratado de
Versailles, tambm do mesmo ano, o que evidencia marcadamente o cunho social, cultural e
econmico dos chamados direitos de segunda gerao, trazendo tona, agora, o conceito de
igualdade.
Paralelamente evoluo destes direitos sociais emergem os chamados direitos de
terceira gerao, constituindo uma categoria, nos dizeres de Bobbio (1992, p. 58),
excessivamente heterognea e vaga, o que impede uma delimitao mais precisa de suas
fronteiras. Basta dizer, contudo, que as significativas mudanas experimentadas pela
comunidade internacional, a exemplo da sociedade de massa, do crescente desenvolvimento
tecnolgico e cientfico e da incrvel velocidade aportada pelas telecomunicaes,

acarretaram drsticas alteraes nos planos econmicos e sociais, trazendo consigo conceitos
at ento incipientes.
Desta sorte, no h como refutar a visvel transformao que a ideia de propriedade
experimenta. possvel afirmar que a propriedade pode ser atualmente definida como a
situao jurdica consistente em uma relao dinmica entre uma pessoa, o dono, e a
coletividade, em virtude da qual so assegurados quele os direitos exclusivos de usar, fruir,
dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos da coletividade (POLI, 2003, p. 1).
Nesta mesma esteira est o conceito de contrato, que j no mais atende pela simples
expresso acordo de vontades, sendo agora um ato essencialmente direcionado pela
autonomia privada, resultando de necessidades as mais diversas, dotado de extrema
importncia econmica e social.
2.2 Propriedade Intelectual
Todas as justificativas para a proteo da propriedade, sejam elas baseadas em
conceitos econmicos ou morais, devem ser capazes de balizar a diferena fundamental que
distingue a propriedade tangvel da dimenso das ideias. A primeira, na forma de bens
imveis ou pertences materiais de outra natureza, composta por tomos, componentes
fsicos, que s podem ocupar um lugar em dado momento do tempo. Isto equivale dizer que a
posse de um determinado bem fsico necessariamente exclusiva. Em outras palavras, uma
vez pertencente a algum, a outro no pertencer, consideradas as mesmas circunstncias.
As ideias, contudo, no compartilham desta caracterstica da exclusividade, de modo
que uma determinada informao, ao ser dividida com um terceiro, no priva o detentor
primrio de seu conhecimento. A partir de ento, ambos a detm. Esta ubiquidade, da qual
gozam a posse e o uso das ideias, desempenha um papel fundamental na teoria da
propriedade intelectual, vez que o argumento tradicional econmico utilizado para
fundamentar a propriedade tangvel, a esta j no afeta. Considerando o status natural das
coisas, no h risco de abuso ou excesso de disseminao de uma ideia, no havendo tambm
controvrsia sobre a quem cabe seu uso. Todos dela podem se valer sem prejuzo para sua
natureza axiolgica.
Observando este raciocnio simplista, de se comear a refletir acerca do
surgimento do conceito de proteo das ideias e criaes humanas.
A busca de tericos por justificativas para se resguardar a propriedade intelectual ao
redor do mundo foi assumindo outra direo na medida em que se percebeu que nem todas as
teorias aplicveis aos direitos de propriedade material aproveitavam propriedade intangvel.
Nos Estados Unidos, por exemplo, o principal fundamento para a proteo dos
direitos de propriedade intelectual o marco utilitarista de incentivo econmico, muito
embora outras importantes teorias como a dos direitos naturais e a das justificativas da
pessoalidade tambm tenham tido uma parcela de contribuio (MERGES et al, 1997, p. 3).
Sem embargo da enorme relevncia que a descrio das referidas teorias tem para
uma profunda compreenso do assunto, foge ao escopo deste breve relato faz-lo.
Numa rasa anlise, pode-se dizer que dos direitos de propriedade intelectual,
compreendidos em sua inteireza, decorrem duas consequncias. A primeira refere-se
possibilidade de o criador de um objeto tutelado pela propriedade intelectual obter os direitos
sobre suas obras. Isto significa dizer que o pedido de proteo sobre uma determinada obra
no compulsrio, mas, sim, garantido a todos os criadores que assim o desejarem.
A segunda, diz respeito possibilidade de cesso ou licenciamento a que esto
sujeitas as invenes protegidas pelos referidos direitos. Mais uma vez, tanto a cesso quanto
o licenciamento so facultados aos titulares que almejem tal guarida.

H que se ressaltar ainda que a proteo oferecida pela propriedade intelectual

possui desdobramentos de natureza tanto patrimonial quanto moral (ABRO, 2002, p. 78). O
aspecto patrimonial permite que o autor ou inventor obtenha ganhos financeiros com os
frutos de sua obra, ao passo que o aspecto moral, por sua vez, relaciona-se preservao do
vnculo que existe entre autor/obra e inventor/inveno. Observa-se que o direito de
propriedade intelectual em seu aspecto moral permanece ainda que haja uma cesso ou
licenciamento.
Sob um prisma objetivo, o termo propriedade intelectual abrange as mais diversas
formas de propriedade imateriais, que podem ser ramificadas em dois grandes grupos, a
saber: a propriedade industrial e os direitos autorais (DINIZ, 2003, p. 98). Desta forma, a
propriedade industrial abrange os direitos afins ao exerccio de atividades industriais ou
comerciais, destacando-se a criao das marcas, das patentes, dos modelos de utilidade e dos
desenhos industriais. Os direitos autorais, por sua vez, referem-se aos direitos autorais
propriamente ditos e outros a eles conexos, dizendo respeito, portanto, a trabalhos de cerne
literrio, cinematogrfico, fotogrfico, bem como criao de softwares e sua
confidencialidade, aspecto de mais relevo para o trabalho em curso.
3 AS IDEIAS E OS SEGREDOS DE NEGCIO
O estudo das ideias que importam ao presente trabalho, mais especificamente as
informaes sigilosas, implica, naturalmente, ventilar algumas das generalidades que cercam
os elementos dos segredos de negcio e sua relao com o universo da tecnologia da
informao.
bem verdade que as ideias podem ser citadas como a poro das criaes mentais
humanas que mais oferece dificuldade para ser caracterizada no plano legal. Mesmo que de
modo indireto e somente em face de sujeitos determinados, por meio da disciplina do sigilo
que se opera a proteo s ideias originais. A exemplo do que ocorre no campo das
tcnicas de fabricao no tutelveis, como inventos industriais, assim tambm no campo das
orientaes tcnicas com certa relevncia nos espetculos pblicos, estas habilidades, que
no chegam a alar o status de obras do engenho, acabam por no ser tuteladas na condio
de bens imateriais (FEKETE, 2003, p. 67).
Inicialmente, por mais bvio que possa parecer, jamais redundante realar a
condio de bem incorpreo do segredo de fbrica, uma vez que consiste em um
conhecimento, essencialmente revestido por uma forma imaterial, de cunho intelectual.
Tecida esta primeira considerao, h ainda alguns elementos que condicionariam a
existncia do segredo industrial. Muito embora no haja um consenso em relao a quais
dessas condies sejam estritamente essenciais para a existncia de uma informao sigilosa,
no havendo tambm hierarquia entre elas, a doutrina no diverge sobre a presena tanto de
elementos de natureza subjetiva, quanto objetiva, havendo uma certa convergncia entre os
estudiosos de vrias nacionalidades que se debruaram sobre o assunto.
Nos dizeres de Segade (1974, p. 411, apud FEKETE, 2003, p. 67), o primeiro deles
seria o carter oculto do conhecimento, seguido pela vontade do detentor de manter sua
condio sigilosa e, por ltimo, apontado como o terceiro elemento de carter objetivo,
estaria o interesse econmico da empresa em manter o segredo.
No contexto norte-americano, tambm se faz meno a trs aspectos sob os quais a
anlise dos segredos deve ser realizada, a saber: a convico de deter um know-how secreto; a
vontade de mant-lo secreto e, por fim, os meios empregados para assegurar a preservao do
seu sigilo.
Por um outro prisma, de notar-se que as informaes sujeitas qualidade de
segredos industriais ou comerciais no so passveis de enumerao em virtude de sua

natureza dinmica, em constante alterao, mas de modo geral, compreendem invenes,

descobertas, modelos industriais e prticas manuais.
O universo das ideias no patenteveis se apresenta como uma das reas mais
frgeis das criaes intelectuais, vez que nem se encontram protegidas pelo regime de
direitos autorais tanto menos pelo sistema de proteo aos segredos de negcios,
especialmente aps sua divulgao. Isto posto, os compromissos contratuais de
confidencialidade representam um mecanismo essencial para a salvaguarda dos interesses do
disseminador de uma determinada idia.
3.1 O Segredo na Tecnologia da Informao
Uma grande variedade de questes pertinentes ao sigilo das informaes suscitada
no mbito dos meios eletrnicos de transmisso de dados, como a internet, conexes via
modem, redes privadas internas e redes sem cabo, levantando aspectos como a encriptao,
ou codificao, e a vulnerabilidade dos dados confidenciais trocados nestes ambientes.
Retrospectivamente, as obras mais antigas a serem protegidas eram as literrias, cujo
suporte para sua existncia e apresentao se dava sobre o papiro, o pergaminho e seu
sucedneo moderno, o papel, o chamado corpus mechanicum. No caso dos dados eletrnicos,
os meios que os suportam podem ser vistos como veculos de segredos ou como constituindo,
eles mesmos, tecnologia secreta. Contudo, no se confundem com o contedo sigiloso neles
contido, no sendo, portanto, objeto da tutela propriedade intelectual. Com amparo nos
dizeres de Fekete (2003, p. 68): Os veculos so instrumentos externos aos segredos, e
embora haja quem os trate em conjunto, aqueles no constituem contedo destes, devendo
ambos ser claramente distinguidos. Tal argumento considerado vlido, a despeito de a
doutrina abrigar, em igual medida, opinies divergentes.
O campo da tecnologia da informao sofre substanciosas transformaes ao longo
de curtos perodos de tempo, razo pela qual goza da mais eficiente proteo legal de que se
possa dispor.
Contudo, a proteo jurdica dedicada aos programas de computador propriamente
ditos, ou simplesmente softwares, como sero referidos ao longo deste trabalho, constitui
uma rea que inspira cautela.
Embora a anlise da evoluo histrica do software seja de extrema importncia
para o esclarecimento do posto que sua proteo hoje ocupa no ordenamento jurdico, o
presente trabalho limitar-se- a fazer breves referncias a tal trajeto evolutivo. Outrossim,
comeamos por apontar que at 1970, os programas de computador eram tidos como simples
acessrios do computador, j que juntos formavam um conjunto que desempenhava funes
pr-determinadas, tendo como alvo grupos de usurios especficos.
Em virtude desse carter supostamente acessrio desempenhado pelo software no
se cogitava reservar a ele proteo independente daquela conferida ao hardware, ento
tutelado pelo sistema de proteo propriedade industrial.
Desta poca em diante, porm, a IBM se viu compelida a comercializar seus
computadores e programas de forma independente, o que veio a representar um marco na
evoluo da tecnologia da informao j que, a partir de ento, instalou-se a concorrncia no
setor de desenvolvimento de programas de computador propriamente ditos.
3.2 A Transio Legislativa no cenrio mundial e no Brasil
Na medida em que a comercializao dos softwares foi ocorrendo de modo
independente da mquina fsica ao redor de todo o mundo, os diversos sistema jurdicos
foram gradativamente adotando o regime de proteo aos direitos autorais para sua tutela.

Nos Estados Unidos, o Computer Software Copyright Act, de 1980, foi o

instrumento legislativo elaborado para estender a proteo dos direitos autorais aos
programas de informtica, inaugurando uma tendncia que em pouco tempo, dominou o
mercado global.
Tambm no mbito das diversas nacionalidades, a evoluo da informtica tem
gerado leis prprias sobre a proteo do software, com a consagrao do regime de direito de
autor para a regncia da criao, a par de regras especficas para o equacionamento dos
pontos correlatos de sua utilizao comercial.
No contexto brasileiro, o primeiro instrumento a indicar o caminho a ser seguido foi
o acordo TRIPS, que embora verse sobre a propriedade industrial, prev em seu art. 10, 1o
que os programas de computador seriam protegidos como obras literrias na forma da
Conveno de Berna de 1971.
Em breve retrospectiva, observa-se que a questo da proteo legal de programas de
computador no Brasil constituiu matria controvertida at meados da dcada de 80, quando
surgiu a primeira lei do software - Lei n. 7.646/87 (BRASIL, 1987). Em virtude de uma srie
de razes, das quais se pode citar a omisso da Lei de Direitos Autorais - Lei no 5.988/73
(BRASIL, 1973) vigente poca, este tema estava sempre relacionado a uma situao de
insegurana jurdica. Somente aps 1986, quando a deciso do caso Sinclair X Microdigital,
conforme Del Nero (2011, p. 256), proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo4, houve um redirecionamento do entendimento acerca do assunto no cenrio nacional.
Em seguida, a sano da Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, referida como a
nova Lei do Software, concedeu proteo propriedade intelectual dos programas de
computador bem como a sua comercializao, revogando a Lei 7646, de 1987, at ento em
vigor.
Embora a disciplina jurdica de proteo ao software lhe conferisse tratamento como
obra de cunho intelectual, a Lei do Software continha disposies acerca de normas
reguladoras da comercializao de programas de computador, refletindo a poltica industrial e
tecnolgica que regia tais matrias. Face a esse paradoxo, tem lugar um paulatino processo
de reviso da Lei 9.609/98 que, ao revogar a Lei 7.646/87 (BRASIL, 1987), passa a viger at
o presente. Tal fato justifica a presena de algumas disposies gerais que extrapolam o
mbito restrito de uma lei protetiva no referido diploma.
Mais especificamente no que diz respeito a questes relativas ao sigilo, a referida lei
disciplina a matria em dois principais dispositivos. A primeira previso est consubstanciada
no art. 3o e prev o registro opcional e confidencial dos programas de computador em
entidade a ser designada por ato do Poder Executivo, dispondo expressamente que os
trechos do programa e os dados que caracterizam sua criao so de carter sigiloso, no
podendo ser revelados salvo por ordem judicial ou a requerimento do prprio titular.
O mesmo diploma legal, no 2o do art. 4, estabelece que so de propriedade
exclusiva do empregado ou contratado os direitos concernentes a softwares gerados sem
relao com o contrato de trabalho, sem utilizao de recursos, sem a utilizao de segredos
industriais ou de negcios, ou outros meios da empresa ou entidade empregadora.
Este segundo ponto , no s uma inovao, mas, sem dvida, tambm um avano
em relao ao dispositivo correspondente da lei anterior revogada, que fazia meno to
somente a informaes tecnolgicas, omitindo o termo segredos, que ora figura na lei em
vigor. Neste sentido, opina Fekete (2003, p. 67):
A incluso dos segredos industriais e de negcios entre os dados e materiais
pertencentes ao empregador cujo uso pelo empregado para criar um novo software
produz o efeito de caracterizar a propriedade sobre os mesmos como exclusiva do
primeiro, conforme o caput do art. 4o, representa avano, a nosso ver, pelo fato de
que um instrumento legal diverso da LPI tenha mencionado e reconhecido os
segredos do empregador.

A relao entre softwares e segredos de negcio j foi objeto de decises

jurisprudenciais alems no sentido de considerar o uso de programa de computador alheio
como concorrncia desleal. Embora em outro contexto, tambm se pode citar a deciso
americana de que a distribuio de diagramas de circuitos e programas de computador a
licenciados sob acordos de confidencialidade no exclui a proteo do segredo industrial.
Os titulares dos direitos de criao de um determinado programa cuidam ento de
proteg-lo por meio de registros, precaues prticas e meios contratuais. Nesta feita,
merecem especial destaque as licenas de uso que buscam impedir a infrao do sigilo
vetando, por exemplo, a reproduo do cdigo-fonte de um determinado programa. Segundo
Rohrmann (2005, p. 233), o contrato de licena pode ser considerado como uma autorizao
do titular dos direitos relativos a determinado programa para que o licenciado dele se valha e
no seja processado pelo referido proprietrio. Em outras palavras, a melhor defesa que o
licenciado poder usar caso seja alvo de um processo judicial.
Os artigos 9o e 10o da Lei 9.609/98 (BRASIL, 1998) dispem sobre o uso e
comercializao de programas de computador no pas, estabelecendo que sua explorao
econmica passe a ser regulada pelo negcio jurdico denominado licena, cuja concesso seja para uso ou explorao econmica - no implica em cesso da titularidade do direito
patrimonial de autor. A cesso, tecnicamente falando, constitui um ato de alienao, ao passo
que a licena, a concesso e a autorizao so negcios jurdicos de uso e gozo, assim como a
locao e o comodato. Em termos prticos, isto se traduz no fato de a plena transmisso dos
direitos de titularidade s operarem mediante uma cesso global definitiva, o que apenas se
admite em face de estipulao contratual escrita. Para os demais casos, as licenas e
autorizaes de uso limitam-se a criar vnculos de natureza obrigacional, no transmitindo
efetivamente as faculdade de direito de autor ao usurio.
4 QUESTES JURDICAS
4.1 O Segredo de Negcio na Tecnologia da Informao e a Engenharia Reversa
Visto o cenrio geral em que se encaixa o segredo de negcio na tecnologia da
informao, hora de pontuar as principais questes jurdicas que surgem a partir do tnue
equilbrio existente entre o desenvolvimento tecnolgico e a explorao econmica de dados
sigilosos e a salvaguarda de sua confidencialidade, presente o carter essencial da
transmisso dessas informaes para o mundo empresarial. Em vista deste interesse de
natureza prtica, faz-se necessria a anlise dos instrumentos contratuais que materializam a
manifestao da vontade das partes de um determinado negcio.
A ttulo de esclarecimento, vale observar que uma plataforma de software qualquer
base tecnolgica ou dispositivo de hardware sobre o qual se possam rodar programas, dos
quais Windows e Playstation so exemplos. Para um criador de softwares, a deciso de
publicar ou no os detalhes da interface de sua plataforma representa uma deciso crtica. Se
por um lado expor as interfaces de comunicao entre estes dois elementos significa que
outros desenvolvedores poderiam produzir mais softwares a rodar numa determinada
plataforma, por outro, isto tambm importaria na criao de nova concorrncia para os
aplicativos do prprio fabricante.
Fazer com que dois programas se comuniquem e interoperem no tarefa fcil.
Mesmo tratando-se de um nico produto, desenvolvido por um nico grupo de pessoas,
frequentemente surgem questes de incompatibilidade entre interfaces, por exemplo, quando
da tentativa de fazer com que componentes independentes operem conjuntamente. As
interfaces de software so to sensveis a ponto de tornar improvvel que uma tentativa

funcione da primeira vez e esta uma parte inerente natureza do prprio negcio
tecnolgico.
Quando um desenvolvedor de software pretende criar um novo programa para
interagir com um produto de outra companhia, uma grande quantidade de informaes deve
ser exposta por esta ltima a fim de possibilitar o trabalho de confeco no sentido de lograr
xito no dilogo entre os dois componentes. A engenharia reversa pode ser particularmente
til neste processo, desde que empregada de forma conscienciosa, com vistas a adicionar algo
ao mercado, e observadas as restries impostas pela legislao e pelos instrumentos
contratuais privados. Em sede dos ltimos, o acordo do usurio final e as licenas de uso so
os mais frequentes.
Conhecida a definio de programa de computador, cujo conceito o de uma
expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada,
contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em maquinas [...],
aponta-se para a existncia de dois tipos de programa. O primeiro, conhecido como cdigofonte, permite a compreenso da lgica e da estrutura do sistema. J o segundo, ou cdigoobjeto, escrito em linguagem codificada, legvel pela mquina mas no pelo homem, e
resulta da converso do programa fonte por meio da utilizao de compiladores, montadores
e interpretadores.
A comercializao, normalmente, envolve to somente o cdigo-objeto,
permanecendo o cdigo-fonte resguardado da divulgao ao pblico, sob o regime de sigilo,
devidamente protegido pelas normas de segredo de indstria e comrcio no Brasil.
No entanto, h duas relevantes razes que justificam a disponibilizao do cdigofonte, seja total ou parcialmente, pelo proprietrio em favor de terceiro. A primeira delas est
ligada interoperabilidade, que demanda o desenvolvimento de interfaces lgicas que
permitem que o programa rode em determinados ambientes e interaja com outros sistemas. A
segunda razo envolve a introduo de melhoramentos e modificaes em relao ao
programa original a fim de viabilizar a manuteno ou suporte tcnico. Alm do j
mencionado, preciso lembrar que o cdigo-fonte igualmente essencial na correo de
eventuais erros do software, bem como na sua atualizao.
Nos casos em que o cdigo-fonte no fornecido pelo prprio desenvolvedor5, o
acesso ao mesmo pode ser obtido pelo interessado mediante o processo de engenharia
reversa, decifrando-se o cdigo-fonte atravs do cdigo-objeto, por meio do processo de
descompilao.
Ainda acerca do acesso ao cdigo-fonte pelo usurio, em sendo este essencial s
modificaes, melhoramentos ou atualizaes para a proveitosa utilizao do programa, resta
saber se isto no significaria um direito acessrio decorrente da licena de uso do prprio
programa. importante lembrar que o contrato de licena de um programa-produto
diferencia-se do contrato de encomenda de software. Neste ltimo, o programa foi criado
com o intuito de alcanar um fim especfico do usurio, ao passo que no primeiro, o
licenciamento feito para o mercado em geral. No caso do software desenvolvido para um
propsito especfico, o princpio da boa-f e o dever de informao do licenciante atraem a
obrigao de permitir acesso ao programa-fonte em determinadas situaes, entendimento
doutrinrio ratificado por decises jurisprudenciais no direito internacional (DEL NERO,
2011, p. 266). Para o caso dos softwares de livre comercializao, no haveria resguardo
algum ao direito de o usurio acessar o cdigo-fonte.
Uma parte da doutrina ptria entende que o acesso ao cdigo-fonte depende de
estipulao contratual expressa, tendo em vista que a documentao tcnica do programa est
sob a tutela do segredo de indstria e comrcio. Decises jurisprudenciais recentes tambm
tm apontado para o fato de nos contratos relativos a desenvolvimento de software ser pouco
usual a previso de entrega dos respectivos cdigos-fonte, sendo que para tanto, deveria

haver uma clusula expressa, especialmente diante da possibilidade da utilizao da

engenharia reversa como modo de obteno destas informaes.
Recentemente, organizaes independentes vm empreendendo esforos para
disseminar informaes acerca do carter legal e da natureza lcita da engenharia reversa,
especialmente nos EUA e na Europa. Nesta ltima, no permitido s licenas de uso
fazerem previses contrrias ao emprego da engenharia reversa, o que ressalta a postura
amigvel adotada em relao a essa prtica. Obviamente, a redao dos termos contratuais
normalmente cautelosa o suficiente para dizer que no se deve realizar a engenharia reversa
alm dos limites previstos pela legislao de uma determinada jurisdio.
De uma maneira geral, os pases de economia avanada tendem a ser aqueles que
dispem de sistemas maduros e confiveis de proteo propriedade intelectual, nos quais o
pblico deposita um certo grau de confiana, sendo notvel sua eficincia na salvaguarda da
inovao e da expresso criativa. Por outro lado, os pases que esto em graus variados de
desenvolvimento apresentam mecanismos mais dbeis de proteo s criaes intelectuais.
Com efeito, a literatura est repleta de estudos acerca da relao direta de causa e efeito entre
inovao e crescimento econmico, ao passo que a relao entre a proteo propriedade
intelectual e a inovao nos pases em desenvolvimento se baseia apenas em conjeturas.
bem verdade que os setores responsveis pelo estudo da relevncia da
transferncia de tecnologia para o comrcio internacional constatam que o volume de tais
contratos consideravelmente maior nos pases industrialmente avanados se comparado aos
pases com menores ndices de desenvolvimento econmico.
A proteo inovao , sem dvida, um dos elementos direcionadores do
desenvolvimento econmico das naes, em especial as desenvolvidas, j que o estimulo
criatividade humana e a gerao de novas tecnologias foram proporcionadas pela referida
garantia. A guarida a segredos industriais e comerciais atravs dos trade secrets6, a tutela das
invenes por meio das patentes, a salvaguarda das invenes criativas por meio dos
copyrights7 e a proteo de nomes comerciais atravs de marcas registradas desempenharam
um papel importante na acelerao do desenvolvimento econmico desses pases.
Opostamente, nas naes que ainda lutam para se desenvolver economicamente, o conceito
de proteo propriedade intelectual soa como uma ameaa para alguns setores da indstria.
A questo claramente controversa, sendo referida por Fekete (2003, p. 234), como
um dos grandes dilemas deste perodo histrico neoliberal. Em outras palavras, h que se
pensar em uma sada para responder s expectativas dos pases menos privilegiados quanto
aquisio de conhecimentos tecnolgicos, sobretudo nas reas da sade e da alimentao, j
que a maior parte desse know-how concentrado nas mos de grandes conglomerados
particulares transnacionais. Tal soluo h de ser efetivada, contudo, sem que se fragilize a
proteo robusta desejvel a alavancar as possibilidades de acesso tecnologia para as
mesmas naes.
4.2 Da Licitude ou Ilicitude
No contexto norte-americano, segundo o disposto pelo Uniform Trade Secrets Act
(UTSA), a engenharia reversa, valendo-se de produtos obtidos legalmente, no considerada
uma prtica ilcita.
Mas refletindo acerca do assunto, surge o questionamento natural: no seria um
tanto quanto contraditrio considerar lcita a conduta empreendida por uma empresa, ao
decompor um determinado produto pronto de seu concorrente com o propsito de copi-lo ou
de torn-lo intil? Especialmente se for levado em conta o fato de a funo precpua da
proteo aos segredos de negcio ser, justamente, a promoo de padres de tica comercial?

No universo da cincia da computao, a engenharia reversa teria, supostamente, um

importante propsito comercial, do qual a descompilao de um programa de computador
constitui o primeiro passo para sua anlise. H outro argumento, de natureza mais genrica, a
permitir a prtica da engenharia reversa: o argumento que afirma que a engenharia reversa
seria uma maneira de desafiar o segredo de um determinado produto, de modo a permitir a
coexistncia entre o regime de proteo concedido por patentes e aquele concedido pelos
segredos de negcio.
Uma observao importante diz respeito diferena de tratamento conferida
engenharia reversa pelo diploma legal norte-americano de natureza cvel acima mencionado,
e aquele dado pelo Economic Espionage Act (EEA), de vis mais penal, no sendo to claro
neste ltimo o carter prontamente lcito da prtica da engenharia reversa. fato que a
engenharia reversa, guardadas as condies legtimas de obteno do produto a ser analisado,
no pode ser considerada ilegal. Contudo, a ressalva relativa forma de obteno do
produto que, quase sempre, resultar na ilicitude do ato final, considerando, por exemplo, o
fato de a descompilao estar frequentemente associada realizao de uma cpia ilegal de
um software. Portanto, a restrio e desaprovao no residem diretamente sobre a prtica de
reversamente estudar um produto pronto, mas nos passos que precederam esta anlise, o que
poderia dar ensejo a analogia teoria processual penal da Fruit of the Poisonous Tree,
atinente produo da prova obtida por meios ilcitos. Assim, no contexto estadunidense,
uma mesma conduta poder ser diversamente avaliada caso esteja sendo analisada sob a
perspectiva civil ou penal. Tal situao decorre da competncia concorrente entre estados e
federao na aplicao dos diplomas legais acima referidos, quais sejam o UTSA e o EEA.
Uma mirada na doutrina de Fekete (2003, p. 143-175), revela um entendimento bem
objetivo sobre a matria onde expostas as mais variadas teorias sobre a natureza jurdica do
segredo de negcio, compreendendo desde a existncia de um direito de propriedade, da
quase-propriedade, da concorrncia desleal, da violao da confiana, da posse pessoal
anterior, at os direitos atinentes personalidade, perpassando pelas teorias do direito autoral
e dos bens imateriais at a existncia de um direito de posse.
Pelas razes j expostas, defendemos a caracterizao jurdica do segredo de
negocio como constituindo um direito de posse. Nossos civilistas bem demonstram
que a posse o campo onde os temas andam mais controvertidos; tudo, em termos
de posse, debatido, negado, reafirmado. [...] Em determinadas situaes, como j
dissemos, nossa prpria lei reconhece um direito de posse anterior. Com a
constituio de um direito de propriedade no podemos concordar, no que diz
respeito ao regime brasileiro, pela razo principal de que neste, o uso ou a
divulgao do segredo comercial ou comercial por um concorrente que o tenha
descoberto por meios lcitos conduzindo pesquisa prpria, so considerados lcitos
tanto no plano penal quanto cvel. Impossvel, destarte, falar-se na configurao de
um direito absoluto. No incoerente, entretanto, enxergar o segredo de negcio
imaterial e, ao mesmo tempo, sustentar que sua proteo emana dos princpios de
represso concorrncia desleal, pelas razes j expostas [...].

V-se, portanto, que no apenas quanto natureza possessria, mas tambm quanto
natureza de propriedade, h srias controvrsias. Assim que, no imperativo de sequenciar
proteo ao segredo de negcio, que implica nas diretrizes do direito de propriedade
intelectual, que por sua vez deriva do conceito geral de propriedade, este trabalho partiu desta
ltima conceituao com o intuito de refazer o caminho e aportar, fechando o ciclo, na tutela
do segredo de negcio. Neste percurso, abriu-se espao para o dimensionamento da
engenharia reversa. E ainda assim no foi possvel deixar de lado discusso como a proposta
por Fekete, acima vista, imbricando pelo direito de posse como o que melhor caracterizaria a
tutela do segredo de negcio. Na esteira evolutiva das pesquisas e novas teorias, qui seja
possvel uma soluo epistemolgica mais pacfica sobre a matria.

5 CONSIDERAES FINAIS
A presente anlise, ainda que superficial e de escopo bastante limitado, deixa
entrever que o cenrio jurdico internacional, na condio de pioneiro no reconhecimento da
engenharia reversa, j comea a apresentar solues e apontar caminhos convergentes para a
efetiva proteo dos direitos de propriedade intelectual sem impactar negativamente o
desenvolvimento do mundo empresarial, hoje inegavelmente fulcrado na tecnologia da
informao.
Viu-se, logo de incio, a importante distino entre a propriedade material e
intelectual e, nesse desdobrar, alguns alinhavos sobre a valorizao comercial das ideias
confidenciais, a entrevistos, entre outros, os segredos de negcio.
Seguiu-se uma breve e imprescindvel abordagem sobre a tecnologia da informao,
e o desenvolvimento dos programas de computador, cuja extenso global obrigou
elaborao de instrumentos legais de proteo, a exemplo da Lei de Software brasileira, de
1988, conferindo tutela de natureza autoral ao ainda incipiente campo dos programas de
informtica.
Na trajetria da tendncia internacional, a legislao brasileira, sem dvida, venceu
significativo trajeto ao conceder ao software a proteo garantstica do regime de direitos
autorais. Ainda assim, nem todas as implicaes geradas pelo uso e comercializao do
software restaram reguladas. Com efeito, dita legislao no se revelou suficientemente
protetiva para abrigar sob seu plio um bem jurdico to relevante e complexo quanto os
segredos de negcio, sobretudo por estarem indissociveis da tecnologia da informao e
situarem-se, estas mesmas questes, num esquema ainda nebuloso.
Em vista do ritmo desenvolvimentista acelerado atingido por alguns pases, tal
proteo tornou-se essencial, garantindo atratividade aos contratos de transferncia de
tecnologia aos pases importadores de tecnologia. Outra no a situao das empresas que,
no promovendo o registro de patentes em vista de suas restries, optam por lanar mo do
segredo de negcio como escudo para se beneficiarem da vantagem competitiva, em regra
garantida pelo monoplio de sua inveno indita. Nesta condio, leis slidas de proteo
propriedade intelectual tornam-se instrumentos indispensveis para impulsionar o
desenvolvimento econmico.
Fruto da boa doutrina, essencial frisar que o segredo de negcio compreende duas
ordens de proteo. A primeira que seria a caracterizao de sua violao como crime de
concorrncia desleal, inobstante a licitude na obteno dos meios; a segunda englobaria as
regras de responsabilidade civil, em sua acepo como mecanismos prprios a garantir sua
exequibilidade. Enfim, a base do instituto do segredo de negcio acha-se sedimentada na
represso concorrncia desleal, funcionando os outros mecanismos protetivos como amparo
ao mesmo interesse juridicamente protegido. Nesse terreno, imperam valores inarredveis
atinentes ao respeito ao direito de clientela e honestidade concorrencial. S assim, ter-se- a
transformao de padres ticos em normas jurdicas com o que a privacidade empresarial
gozaria de uma tutela efetiva.

NOTAS:
1 Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comercio Trade-Related
Aspects of Intelectual Property Rights. Tratado internacional, integrante do conjunto de acordos assinados em
1994 que encerrou a Rodada do Uruguai e criou a Organizao Mundial do Comrcio (WTO). Um dado
interessante sobre o mencionado acordo diz respeito ao seu mecanismo de execuo, que permite aplicao de
sanes atravs do Mecanismo de Acordo de Disputas da Organizao Mundial do Comrcio.
2 Ibid., p. 3.
3 Artigo 2- O fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do
homem. Esses Direitos so a liberdade. a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
Artigo 17- Como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser
quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condio de justa e prvia
indenizao
(DECLARAO
DOS
DIREITOS
DO
HOMEM).
Disponvel
em:
<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitoshumanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>.
4 Sinclair Research Limited v. Micridigital Eletrnica Ltda. e Outros. Apelao Cvel n. 68.945-1, 1a CC., TJSP,
j. 27.5.1986. RJDTACRIM, v. 12, p. 69.
5 Lei 7646/87, Art. 31. Nos casos de transferncia de tecnologia de programas de computador, ser obrigatria,
inclusive para fins de pagamento e dedutibilidade da respectiva remunerao, e demais efeitos previstos nesta lei,
a averbao do contrato no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI (BRASIL, 1987).
A legislao brasileira acerca da matria determinava como obrigatria a entrega da documentao completa, em
especial o cdigo-fonte, e todos os conhecimentos tcnicos necessrios ao receptor, que os adquire para uso
prprio.
6 Segredos de negcio (traduo nossa).
7 Direitos autorais (traduo nossa).

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BRASIL. Lei n. 7.646, DE 18 de dezembro de 1987. Dispe quanto proteo da
propriedade intelectual sobre programas de computador e sua comercializao no Pas e d
outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Poder Executivo,
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DECLARAO
DOS
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