O PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS E A

DISCRICIONARIEDADE TCNICA: FUNDAMENTOS E

LEGITIMIDADE.
THE CAPACITY OF REGULATORY OF THE AGENCIES AND
TECHNICAL DISCRETIONARY: BACKGROUND AND LEGITIMATE.
Natlia Peixoto Calijorne, Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental da
Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais;
Danuza Aparecida de Paiva, Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental da
Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais;
Lucas de Carvalho Arajo, Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental da
Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais;
Guilherme Pagliara Lage, Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental da
Secretaria de Estado de Transporte e Obras Pblicas de Minas Gerais
natycalijorne@gmail.com
Resumo
O fim do sculo XX veio acompanhado da reforma estatal no Brasil: crise do Estado social,
desestatizao e intensificao da regulao econmica. Neste contexto, surgem instituies
denominadas agncias reguladoras, em regime de autarquias especiais, caracterizado
basicamente pelo mandato fixo de seus dirigentes, maior independncia (financeira,
administrativa, normativa e poltica), especificidade, neutralidade e discricionariedade
tcnica. Dessa forma, para exercer a atividade reguladora o poder normativo atribudo s
agncias, o qual vem se mostrando com carter geral e abstrato, criando direitos e deveres aos
regulados. Assim, a origem deste estudo deu-se com a preocupao da legitimidade desse
poder, uma vez que, em princpio, questiona-se qual seria seu fundamento e se estaria
violando os princpios constitucionais da legalidade e da separao dos poderes. Para tanto,
havendo diferentes correntes doutrinrias que defendem tal legitimidade do poder normativo
das agncias reguladoras, e considerando as caractersticas de tecnicidade destas instituies,
este estudo buscar demonstrar que, independentemente desta natureza jurdica, a
discricionariedade tcnica fundamenta a edio dos instrumentos normativos editados pelas
agncias.
Palavras chaves: Agncias Reguladoras. Poder Normativo. Discricionariedade Tcnica.
Abstract
The late twentieth century came with the state reform in Brazil: the welfare state crisis,
privatization and intensifying economic regulation. These institutions, called regulatory
agencies, are under a special regime, characterized by fixed term of their directors, more
independence (financial, administrative, regulatory, and political), specificity, neutrality and
technical discretion. In this way, the normative power is assigned to agencies, creating rights
and duties to its regulated sectors. Thus, the origin of this study was the concern about the
legitimacy of normative power questioning what would be its foundation, considering
inviolable constitutional principles of legality and separation of powers. Therefore,

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considering different doctrinal currents those defend the normative power legitimacy and the
technicality characteristics of these institutions, this study intent to demonstrate that technical
discretion founded the normative instruments edition by agencies.
Key words: Regulatory Agencies. Normative Power. Technical Discretion.
1. Introduo
O sculo XX ficou marcado na histria econmica mundial pelas mudanas
ocorridas na relao entre o Estado e a sociedade. Especialmente nos anos 80 e 90, o Estado
social esteve em crise em diversos pases do mundo, apresentando uma Administrao
Pblica incapaz de atender s prprias propores, quando, contraditoriamente, a sociedade
demandava cada vez mais prestaes de servios pblicos com eficincia e presteza.
No Brasil, essa situao no foi distinta, mas apresentou algumas especificidades.
Alguns anos antes das reformas de estado no pas, ocorreu o milagre econmico brasileiro
(1967-1973), que se assentou, principalmente, em trs bases: (i) o endividamento externo para
obteno de tecnologia estrangeira; (ii) a concentrao de renda para criar um mercado
consumidor dos produtos produzidos no pas e (iii) o notvel investimento nas empresas
estatais, entre elas a indstria pesada, siderurgia, petroqumica, construo naval e gerao de
energia hidreltrica. Esse modelo de crescimento resultou em problemas econmicos e
sociais, que se intensificaram nos anos seguintes, com destaque para a ampliao da dvida
brasileira, o aumento da concentrao de renda, os dficits financeiros e a grande carncia no
atendimento das demandas da populao.
nesse contexto de deficincias, de necessidades e de mudanas, que se prope o
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), editado em 1995. Entre os seus
objetivos globais, elencam-se: (i) aumentar a governana do Estado e (ii) limitar a ao estatal
quelas funes que lhe so prprias. O aumento da governana e a limitao da ao do
Estado seriam alcanados, entre outros meios, por um processo de privatizao editado pela
Lei n 9.491 de 1997 que instituiu o Plano Nacional de Desestatizao (PND).
Por sua vez, nessa reforma inserem-se as agncias no Brasil, uma vez que, o
afastamento do Estado na prestao de alguns servios pblicos exigiu a instituio de rgos
reguladores. Portanto, a relevncia do tema de pesquisa proposto est na relativa novidade do
conceito de Agncias Reguladoras no Brasil e nas mudanas jurdico-institucionais que
advm da reforma. Estas instituies j foram objeto de grandes discusses, e, portanto, no
configuram como um tema novo do Direito Administrativo, mas a sua novidade est na
importncia que essas instituies vm ganhando no cenrio brasileiro. A crescente atuao
das Agncias Reguladoras, de origem anglo-saxnica, com um nmero cada vez maior de
resolues por elas editadas, traz a necessidade acadmica de discuti-las, no sentido de
analisar se as mesmas vm sendo recepcionadas e como foram adaptadas pelo ordenamento
jurdico brasileiro.
Tendo em vista o exposto, a presente pesquisa tem como objetivo geral verificar a
influncia que a discricionariedade tcnica exerce sobre a atribuio de poder normativo s
agncias reguladoras. Para tanto, expe-se as duas principais correntes doutrinrias que
expem distintos pontos de vista sobre a natureza jurdica desse poder: (i) aquela que defende
que o poder regulamentar inerente atividade da Administrao Pblica e (ii) a teoria da
delegao legislativa. Em ambas as situaes, a estrutura normativa das leis proporciona a
ao tcnico-discricionria das agncias, de forma que o administrador regulamente com o
objetivo de integrar o ordenamento. Ressalte-se que a temtica, tratada a partir de diferentes
teorias sobre a natureza do poder normativo das agncias, busca demonstrar como a

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discricionariedade tcnica implica essa atribuio de normatizar, mesmo diante de duas
teorias divergentes. Alm disso, em busca de adequar a teoria realidade, feita a exposio
de ao direta de inconstitucionalidade contra a Lei Geral de Telecomunicaes. Por fim,
conclui-se este estudo com crticas e sugestes para pesquisas futuras.
2. Agncias Reguladoras: caractersticas
Tendo em vista o cenrio econmico-social brasileiro nos anos da Reforma Estatal, para
exercer o controle e fiscalizao dos servios pblicos delegados ao setor privado e de outras
atividades econmicas, fizeram-se necessrias criaes de instituies, com caractersticas
especficas, direcionadas para esse propsito. Para o alcance da eficincia na prestao dos
servios pblicos, prevista no prprio PDRAE, busca-se o isolamento de decises meramente
polticas, e preferem-se as decises tcnicas e racionais, de forma a permitir que o prprio
setor privado opere em melhores condies.
Para tanto, as agncias foram enquadradas no ordenamento brasileiro como autarquias em
regime especial. Em se falando das autarquias, puras e simples, elas no so recentes na
administrao pblica brasileira, pois foram definidas j em 1967 no Decreto-Lei 200, como
servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas
prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu
melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Ora, as
autarquias so entidades de direito pblico, revestidas de autonomia, ainda que vinculadas aos
Ministrios que lhes deram origem. Fazem parte do processo de descentralizao estatal, com
caractersticas de autonomia administrativa e financeira, possuem maior flexibilidade
negocial.
Entretanto, as agncias reguladoras so mais que simples autarquias, pois possuem um
regime especial. Diferentemente do Decreto-Lei 200/67, no existe legislao especfica que
discorra sobre esse regime especial de autarquias. Celso Antnio Bandeira de Mello (2010)
diz que, na ausncia de lei que define o que o regime especial, deve-se investigar cada caso.
Mas a ideia subjacente permanece a de que desfrutariam uma maior liberdade do que as outras
autarquias.
De fato, a conceituao do regime especial aparece disposta nas diversas leis de criao
das agncias reguladoras, e no em um instrumento nico. Por exemplo, a Lei n 10.233/2001,
de criao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), estabelece em seu art. 21,
2o que O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ caracterizado pela
independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus
dirigentes. J a Lei de criao da ANATEL tambm dispe na mesma linha, em seu art. 8
2: A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia
administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira. Nota-se que o regime especial das agncias reguladoras
caracterizado por maior autonomia e independncia destas instituies.
Segundo Neto (2007) estaria a independncia das agncias reguladoras desmembrada em
quatro aspectos: (i) independncia poltica aos seus gestores, dirigentes, nomeados por ato do
Chefe do executivo e com a aprovao do Senado, so investidos de mandatos fixos e com
estabilidade nos cargos durante a gesto. Alm disso, est afastada a exonerao ad nutum, de
maneira que os dirigentes s perdero o seu mandato mediante a destituio motivada,
circunscrita a situaes estabelecidas em lei e desde que cumpridos os requisitos
procedimentais necessrios; (ii) independncia tcnica decisional, predominando as
motivaes apolticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierrquicos imprprios;

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(iii) independncia normativa, necessria para o exerccio de competncia reguladora dos
setores de atividades de interesse pblico a seu cargo; e (iv) independncia gerencial
oramentria e financeira ampliada, inclusive com a atribuio legal de fonte de recursos, uma
vez que alm de dotaes oramentrias gerais, possuem fontes prprias de renda.
Rocha (2009) ainda acrescenta outros pontos que atribuem s agncias reguladoras maior
independncia, tais como: (i) a maior discricionariedade tcnica, uma vez que estas
entidades fiscalizam, punem, normatizam atividades, dirimem conflitos e (ii) decises que no
se submetem apreciao de outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, ou seja,
seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo, no havendo, portanto,
uma instncia recursal administrativa diante dos atos expedidos pelas agncias.
4.1. Discricionariedade tcnica
Conforme acima exposto, entre as principais caractersticas das agncias reguladoras
esto a discricionariedade e a independncia tcnicas. Como discricionariedade se entende o
ato do administrador, no exerccio de seu poder, de eleger a opo que melhor atenda ao
interesse pblico, desde que a lei expressamente contemple mais de uma possibilidade de
ao. Assim, a Administrao, de acordo com seus critrios de oportunidade e convenincia,
elege uma entre vrias alternativas, sendo todas elas vlidas perante o direito.
(...) a lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciao do motivo ou do
objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo, essa
discrio se refere ocasio de pratic-lo (oportunidade) e sua utilidade
(convenincia). No que respeita ao contedo, a discrio est em poder praticar o ato
com objetivo varivel, ao seu entender. Nestes casos a competncia livre ou
discricionria (GRAU APUD FAGUNDES, 1995, pg. 75).

Di Pietro (2007), por sua vez, enumera os pressupostos de discricionariedade. Sejam

eles: (i) possibilidade de opo entre duas ou mais alternativas, decorrentes da lei; (ii) por
possuir respaldo legal, qualquer uma das alternativas que a autoridade venha a escolher
juridicamente vlida e (iii) a escolha se faz diante do caso concreto.
Por sua vez, em se tratando especificamente de discricionariedade tcnica, a doutrina a
conceitua como: Muitas vezes, a avaliao da situao concreta, e a consequente escolha
da atividade administrativa a desempenhar, requer a utilizao de critrios tcnicos e a
soluo de questes tcnicas que devem realizar-se conforme regras e conhecimentos
tcnicos (ALESSI,1970, p.195). Neste mesmo caminho, segundo Di Pietro (2007), em
determinadas hipteses, a lei se utiliza de conceitos tcnicos que precisam ser especificados
de acordo com a manifestao do rgo responsvel, portanto, cabendo Administrao a
eleio de uma soluo juridicamente vlida. Assim, h situaes em que, entre espaos de
escolhas, h algumas opes que devem ser pautadas na prpria tcnica, e no somente na
convenincia e oportunidade da Administrao Pblica.
Desta forma, a relao entre a discricionariedade e a tcnica, estaria na considerao
de que certas decises administrativas possuem tal grau de especializao que somente a
autoridade investida da devida competncia (legal e tcnica) pode realizar a necessria
valorao. Firmou-se, ento, a tese de que a Administrao tem liberdade tcnica de deciso.
3. A natureza jurdica do poder normativo das agncias reguladoras e a
discricionariedade tcnica.
O presente estudo visa identificar como a necessidade de regulao de setores
tcnicos justifica a atribuio de poder normativo s agncias reguladoras brasileiras. De fato,

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a abordagem da discricionariedade tcnica sempre recorrente entre as principais discusses
sobre a temtica, alm disso, os debates esto vinculados ao princpio da legalidade, com
vistas a justificar a legitimidade desse poder frente complexidade tcnica dos temas
submetidos regulao.
O interesse pela questo da discricionariedade tcnica, de sua definio, de sua
submisso ou no apreciao judicial, justifica-se por ser tema conexo aos limites
da competncia das agncias reguladoras. Os dois institutos discricionariedade
tcnica e agncia reguladora penetram no direito administrativo brasileiro sob
influncia direta do direito norte- americano, ainda que a idia da discricionariedade
tcnica tenha se originado na Alemanha e se desenvolvido principalmente no direito
italiano (Di Pietro, 2007, pg. 01).

Para que o Administrador possa exercer sua discricionariedade necessrio que o

ordenamento lhe constitua de tais poderes e deveres, pois ela tem como pressuposto
fundamental sua decorrncia da prpria lei. Em relao s agncias reguladoras, nota-se que
essa discricionariedade, muitas vezes, exercida na forma de normatizaes. Por sua vez,
sendo normas expedidas fora do mbito do Poder Legislativo, a doutrina se divide
basicamente em duas principais vertentes que buscam justificar a atribuio do poder
normativo s agncias reguladoras, ambas vinculadas discricionariedade tcnica: (i) a
vertente que defende a possibilidade de delegao legislativa, de forma que, em certas
matrias, o Poder Legislativo ir deleg-las ao Executivo, com fins de que este as normatize,
sob o argumento da especializao tcnica de certos rgos e (ii) que existe uma competncia
regulamentar inerente Administrao, na qual se entende o poder normativo em sentido
amplo.
3.1. Delegao legislativa e discricionariedade tcnica
Parte da doutrina que defende a legitimidade do poder normativo das agncias
reguladoras argumenta que esse exerccio possibilitado por meio das chamadas delegaes
legislativas. Assim, a prpria lei delegaria s agncias reguladoras, a competncia de
normatizar determinadas matrias que, a princpio, deveriam ser disciplinadas pela lei no
sentido formal. Portanto, a legitimao do poder normativo das agncias reguladoras se daria
pelo instituto da deslegalizao ou delegao legislativa.
Em sequncia ao raciocnio, o doutrinador espanhol Eduardo Garca de Enterra, por
sua vez, traz o conceito de delegao legislativa como:
Recentemente, com efeito, o legislador faz participar de alguma maneira
Administrao na ordenao jurdica da sociedade atual e de seus problemas. Cada
vez se vai generalizando mais esta forma legislativa que supe uma participao
entre o Legislativo, que adota ordinariamente a iniciativa, e a Administrao, que a
continua e a leva a termo e concluso. (...) O regulamento se converte, assim, em
uma espcie de prolongao da lei, suposto que est de difcil elaborao e ajuste em
Cmaras numerosas, h de concentrar-se necessariamente no estabelecimento das
regulaes estruturais de base, sem poder descender a pormenores
tcnicos.(ENTERRA E TOMAS-RAMON, 1990, pg. 271).

De acordo com os ensinamentos de Maral Justen Filho (2002), a deslegalizao,

consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princpios gerais e diretrizes sobre
determinada matria que no fosse reserva absoluta de lei, porm j disposta em lei formal.

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Nessa mesma lei atribui-se a competncia ao Executivo, para que este edite regulamentos
sobre a matria delegada. Portanto, conclui-se que a delegao legislativa consiste em uma lei
formal transferir, hierarquicamente, determinada matria para que ela possa vir a ser tratada,
de maneira delimitada, por meio de regulamento do Poder Executivo.
Cumpre aqui ressaltar que aqueles que so contra a possibilidade de existncia da
delegao legislativa, utilizam-se do art. 25 do Ato de Disposio Constitucionais Transitrias
(ADCT) para firmar tal posicionamento. Isso porque, o art. 25 do ADCT revogou, no prazo
de 180 dias a partir da vigncia da Constituio de 1988, todas as normas que outorgavam
funo normativa a rgos do Poder Executivo, mas deixou abertura para a possibilidade de
prorrogao dos prazos destas leis. O argumento da doutrina contrria delegao diz que as
agncias reguladoras no foram alcanadas por esta norma, uma vez que foram institudas
aps a Carta de 88. Alm disso, se o legislador constituinte revogou tais dispositivos, ficaria
subentendido que a delegao no seria permitida pela Constituio, exceto nos casos
expressos.
Em posicionamento favorvel ao instituto da delegao, cujo maior defensor
brasileiro o doutrinador Diogo dos Santos Moreira Neto (2007), ela s no seria possvel se
a Constituio expressamente a proibisse, o que, de fato, no ocorre.
Como no se proibiu genericamente a delegao, h de se entender que o legislador
constituinte pretendeu reestruturar a partir da nova ordem jurdica do pas, todas as
hipteses de deslegalizao, o que efetivamente vem ocorrendo a partir de ento,
tanto em nvel constitucional quanto em nvel legal. (...) A delegao legal ser
sempre possvel. (D. NETO, 2007, pg. 223).

Um segundo argumento contrrio delegao afirma que nela haja uma possvel
transgresso ao princpio da legalidade e do princpio da separao dos poderes. Neto (2007)
contra-argumenta esse posicionamento afirmando que, a princpio, no seria necessrio
distinguir as matrias nas quais prevaleceriam as escolhas poltico-administrativas daquelas
em que prevaleceriam as escolhas tcnicas, o que acarretou em uma competncia privativa
dos parlamentos em legislar. Essa seria uma interpretao estrita dos princpios da separao
dos poderes e da legalidade. Entretanto, somente com o tempo e o reconhecimento da
necessidade de fazer a distino, at mesmo para evitar que decises tcnicas ficassem
cristalizadas na lei e se tornassem rapidamente obsoletas, que se desenvolveu a soluo das
delegaes legislativas. (D. NETO, 2007, pg. 214).
O autor prossegue sua defesa do instituto da delegao, afirmando que no haveria
risco de leso ao principio da legalidade ou a separao dos poderes, uma vez que qualquer
delegao de funes encontra duas ordens de limitaes: as de ordem externa delegao e
as de ordem interna delegao. (D. NETO, 2007, pg. 219). Assim, dizem-se limitaes
de ordem externa aquela advinda da hierarquia normativa, de forma que no pode a norma
reguladora opor-se norma hierarquicamente superior, caracterizando-se como abuso de
poder. Por outro lado, as limitaes de ordem interna dizem respeito submisso norma
delegadora, incluindo-se seus parmetros formais e materiais da mesma. Por sua vez, o
desrespeito a tais parmetros constitui-se usurpao de poder, havendo sempre o controle
jurdico e poltico sobre tais limitaes. (D. NETO, 2007).
Conceituada a delegao legislativa, Enterra (1970 apud D. Neto, 2007, pgs. 214219) classifica-a em trs tipos: a delegao receptcia; a remisso e a deslegalizao.
Primeiramente, a delegao receptcia trata-se da transferncia da funo legislativa ao Poder
Executivo, para produzir normas com fora de lei, adstrita a matria e tempo determinados no
ato de delegao e que se esgota com o exerccio. Est presente em nosso ordenamento
jurdico no instituto das normas delegadas, tratadas pelo art. 59, IV c/c art. 68 da Constituio

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Federal, o qual trata das leis delegadas. Alm disso, h previso no art. 49, inciso V, que
submete as leis delegadas ao controle poltico do Congresso Nacional, no caso de exorbitncia
dos limites de delegao atravs do veto legislativo.
J a remisso uma remessa pela lei a uma normatividade ulterior que dever se
elaborada pela Administrao, sem fora de lei, igualmente dentro do quadro substantivo
emoldurado pela prpria lei remetente (ENTERRA APUD D. NETO, 2007, pg. 217).
Assim, a remisso constitui o poder regulamentar atribudo privativamente ao Chefe do
Executivo, para que esse expea regulamentos visando a fiel execuo das leis. So os
chamados regulamentos de execuo presentes nos arts. 84, IV e 49, V da Constituio
Federal. Observa-se que, segundo Neto (2007), os regulamentos de execuo no possuem as
mesmas hierarquias das leis, se sujeitando ao controle poltico ao qual se refere o mesmo art.
49.
Por fim, na deslegalizao o titular de um determinado poder no tem dele a
disposio, mas to somente o exerccio, sendo que o fundamento da delegao seria a
retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias do domnio da lei (domaine da la loi),
passando-as ao domnio do regulamento (domaine de lordonnance) (ENTERRA APUD
D. NETO, 2007, pg.2018). Entretanto, no necessrio que essa legislao adentre na
matria de que trata o regulamento. Assim suficiente que a lei apenas possibilite que outras
fontes normativas regulem o tema, de forma que estes atos no sero de responsabilidade do
poder Legislativo, no obstante estejam sujeitos ao controle poltico, caso ultrapassem os
limites de deslegalizao.
Utilizando a lei como instrumento, o Poder Legislativo poder transferir aos rgos e
entidades da Administrao Pblica determinadas matrias que no possuem,
constitucionalmente, a reserva legal passando-as do domnio da lei ao domnio do
regulamento. Nessa transferncia, a Administrao passa a ter um espao decisrio, por meio
do qual se faz a regulao. Ora, a especificao tcnica de determinadas matrias no ,
constitucionalmente, exclusiva do Congresso Nacional, de forma que se permite ao rgo
executor das leis fazer escolhas igualmente tcnicas no mbito de suas atividades, as quais
melhor atendam aos interesses pblicos. Dessa maneira, a delegao legislativa decorre da
existncia de situaes extremamente mutantes, excessivamente tcnicas ou politicamente
complexas. (SUNDFELD, 2002). Eis a relao entre a delegao legislativa e a
discricionariedade tcnica.
(...) em se tratando das agncias reguladoras, dada a especializao que se exige para
tratar dos ordenamentos setoriais e da evoluo tecnolgica que corre fugazmente,
impossvel seria o engessamento do sistema no dando liberdade discricionria aos
referidos reguladores para, efetivamente, regular o mercado respectivo. Assim, a
reserva legal , aqui, apenas material, podendo uma norma expedida pela agncia ter
plena vigncia no ordenamento jurdico. Isso caracteriza o fenmeno denominado
deslegalizao ou delegificao, que a doutrina espanhola apresenta como uma das
espcies de delegao legislativa, esta ltima vista em sentido amplo. (NEVES,

2009, pg. 109).

Assim sendo, o reconhecimento da delegao surge mediante a prpria natureza
tcnica das normas inerentes atividade reguladora. Em relao interveno na ordem
econmica, fez-se necessrio deslegalizar determinados assuntos para que os regulamentos
pudessem disciplin-los com a eficincia e a rapidez exigidas pelas demandas dos mercados
regulados. Alm dessa celeridade, a deslegalizao torna possvel a no captura dos rgos
reguladores pelos interesses do governo ou dos regulados, uma vez que afasta as apreciaes
tcnicas das disputas partidrias.

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A partir de toda exposio acima, percebe-se que a doutrina diferencia as matrias
que podem ser objeto de delegao com base na noo de discricionariedade tcnica e no
princpio da reserva legal. Fica evidente, portanto, que esse exerccio de discricionariedade a
diretriz para a determinao das disciplinas que podem ser objeto de delegao, evitando-se
que as decises tcnicas, mutveis e dinmicas, tornassem-se rapidamente obsoletas, j que o
procedimento de mudana da lei formal muito mais moroso do que aquele de expedio dos
regulamentos.
3.2. O poder normativo das agncias reguladoras considerado em sentindo amplo:
competncia regulamentar inerente Administrao Pblica, a reserva da norma e a
discricionariedade tcnica.
Diferentemente da corrente anterior, que defende a delegao do poder de legislar
matrias tcnicas ao Poder Executivo, h doutrinadores que assumem que a competncia
regulamentar inerente Administrao Pblica, tratando-se de um poder normativo em
sentido amplo. Dessa forma, no haveria a necessidade do Poder Legislativo delegar a
elaborao de legislaes tcnicas, uma vez que o Executivo j possui essa competncia como
prpria. A partir desse princpio e vista da especializao tcnica da atividade reguladora,
seria conferido s agncias reguladoras o poder regulamentar, como integrador do
ordenamento jurdico. Trata-se de poder derivado, de carter normativo, e que dever estar de
acordo com as normas que lhe so hierarquicamente superiores.
Entre os principais defensores dessa vertente est Eros Roberto Grau, que afirma a
existncia de um poder normativo em sentido amplo. Para o autor, a capacidade normativa do
poder Executivo no fere o principio da tripartio dos poderes, sendo, na realidade,
intrnseco a cada um dos poderes de Estado. Parte-se da premissa de que no h uma
transmisso de funo legislativa.
Quando o Executivo e o Judicirio expedem atos normativos de carter no
legislativo regulamentos e regimentos, respectivamente no o fazem no exerccio
da funo legislativa, mas no desenvolvimento de funo normativa. O exerccio
da funo regulamentar e da funo regimental no decorre de delegao de funo
legislativa; no envolvem, portanto, derrogao do princpio da diviso dos Poderes.
(HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira
Turma, DJE de 13-2-2009.)

Com base no art. 5, inciso II da Constituio Federal, que diz que ningum ser
obrigado a fazer ou de deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, tem-se a
principal crtica s agncias reguladoras, ou seja, que no cabe autoridade administrativa
inovar no ordenamento jurdico, expedir norma primria. Entretanto, Eros Grau diferencia a
vinculao da Administrao s definies decorrentes de lei e a vinculao da Administrao
prpria lei. o que o doutrinador define como reserva de norma e reserva de lei,
respectivamente; sendo assim a primeira hiptese o poder normativo em sentido amplo. Vejase:
Especializar varas e atribuir competncia por natureza de feitos no matria
alcanada pela reserva da lei em sentido estrito, porm apenas pelo princpio da
legalidade afirmado no art. 5, II, da CB, ou seja, pela reserva da norma. No
enunciado do preceito ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei h visvel distino entre as seguintes situaes: (i)
vinculao s definies da lei e (ii) vinculao s definies decorrentes isto ,
fixadas em virtude dela de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei;
no segundo, em face da reserva da norma (norma que pode ser tanto legal quanto
regulamentar ou regimental). Na segunda situao, ainda quando as definies em

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pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa mas decorrentes de
previso implcita ou explcita em lei o princpio estar sendo devidamente
acatado. No caso concreto, o princpio da legalidade expressa reserva de lei em
termos relativos (= reserva da norma) no impede a atribuio, explcita ou
implcita, ao Executivo e ao Judicirio, para, no exerccio da funo normativa,
definir obrigao de fazer ou no fazer que se imponha aos particulares e os
vincule. Se h matrias que no podem ser reguladas seno pela lei (...) das
excludas a essa exigncia podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o
Judicirio, em regulamentos e regimentos. Quanto definio do que est includo
nas matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto a
essas matrias no cabem regulamentos e regimentos.(Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.)

Portanto, denominada reserva de norma permitiria que a lei do art. 5, II, fosse
entendida em termos relativos, pois os regulamentos se incluiriam tambm neste rol. Ora, o
argumento de Grau que, quando o constituinte quis estabelecer uma legalidade absoluta, o
fez expressamente. Como exemplo tem-se o art. 150, I (exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabelea).
Assim, na mesma linha de pensamento de Eros Grau, Canotilho defende que o
princpio tradicional da reserva da lei deve ser reformulado. Assim, dentro da prpria reserva
de lei, estaria a reserva de norma, nessa ltima, por sua vez, faz-se necessria uma norma, mas
no lei formal, a reserva de lei material, ou seja, significa apenas exigncia de uma
disciplina normativa geral que pode ser alcanada atravs de actos normativos inferiores
lei.(CANOTILHO, 1991, pg. 797).
Logo, se h um princpio de reserva de lei - ou seja, se h matrias que s podem ser
tratadas pela lei - evidente que as excludas podem ser tratadas por regulamentos (GRAU,
2000, pg. 247). Portanto, no h impedimentos para que a Administrao exera seu poder
normativo, desde que determinada matria no esteja reservada formalidade do processo
legislativo, bem como no haja usurpao dos limites de seus poderes regulamentares.
Alexandre Santos Arago (2001) tambm justifica a funo normativa nessa mesma
linha, afirmando que o legislador, em sua liberdade para dispor de algumas matrias, atribui
em diferentes graus o campo de atuao normativa Administrao Pblica. Assim, os
regulamentos encontrariam seus limites na prpria lei que os autorizou, variando conforme o
grau de liberdade deixado pelo legislador, de forma que, desenvolvido o regulamento
conforme o espao da lei, no h que se falar em delegao de poder.
Ora, seja diretamente ou indiretamente, o Poder Legislativo seria fonte de todas as
normas jurdicas gerais, de modo que, somente quando autorizado, poderia o Executivo baixar
regulamentos. Entretanto, parece haver uma contradio no argumento de Grau. Ora, se o
poder normativo inerente a cada um dos poderes, por que haveria a necessidade de
autorizao pelo Poder Legislativo? O condicionamento do exerccio da funo regulamentar
a atribuies do Legislativo mero expediente tendente promoo do equilbrio na
dinmica dos poderes tripartidamente organizados, sem que tal signifique a no
preexistncia de tais funes. (GRAU, 2000, pg. 186). Ento, quando o Executivo expede
atos normativos exerce funo prpria. E, mesmo que exista atribuio conferindo poderes
para tanto, esta no configura mais do que permisso para o exerccio de funo que prpria
do executivo, cumprindo o papel de instrumento de controle de legalidade sobre a atuao.
Portanto, se as agncias reguladoras so criadas com fins de regulao dos setores
econmicos, sob o ponto de vista da reserva da norma, inerente a elas a competncia de

10
normatizar esses setores, sob o argumento de que possuem o conhecimento tcnico necessrio
para faz-lo. Assim, para fins de prprio controle jurisdicional, utiliza-se da lei.
Os novos padres da sociedade exigem normas mais diretas para tratar das
especificidades de cada setor e garantir a efetividade da atuao do Estado. isso
que justificou a atribuio de poder normativo para as agncias, o qual no exclui o
poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuao
normativa do Estado. (SUNDFELD, 2000, 27-28).

Especificamente em relao temtica das agncias reguladoras, Sundfeld (2000)

assume que a atuao delas no exerccio do poder normativo deve se pautar em base legal, de
forma que, por meio dos standards da lei atributiva que o legislador permite que a
Administrao execute atos normativos. Assim, a constitucionalidade da lei atributiva
depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrrio haveria
delegao pura e simples de funo legislativa (SUNDFELD, 2000, 27-28). Tais espaos da
lei se justificam pela incoerncia entre o modelo tradicional da separao de poderes e a
necessidade de gerenciar normativamente os conflitos crescentes com o aumento da
complexidade social.
A lei, portanto, sem dar incio de per se a uma normatizao mais completa, e, muito
menos, exaustiva da matria, estabelece apenas parmetros bem gerais da
regulamentao a ser feita pelo ente regulador independente. (...) Estas leis integram
a categoria das leis-quadro (lois-cadre) ou standarizadas, prprias das matrias de
particular complexidade tcnica e dos setores suscetveis a constantes mudanas
econmicas e tecnolgicas. (SUNDFELD, 2000, 27-28).

Relacionando todo raciocnio acima exposto temtica da discricionariedade tcnica,

nota-se que essa abertura da lei (standards) deixar margem para regulamentao posterior
por rgo tcnico especializado. Esses espaos so dispostos justamente por causa da
impossibilidade do Poder Legislativo disciplinar as mltiplas matrias de regulao, uma vez
que, tanto a ausncia de especializao tcnica dos rgos legislativos quanto a morosidade da
produo legislativa no se mostram compatveis com o tempo necessrio para a regulao
dos mercados.
Novamente, conclui-se que a legitimidade da competncia normativa das agncias
reguladoras estaria justamente em sua alta especializao tcnica, no havendo outro ente
mais competente para faz-lo.
O exerccio de competncia regulamentar complementar por parte das agncias
demanda, portanto, o preenchimento dos seguintes requisitos: primeiro, expressa
disposio legal que lhes atribua competncia para dispor sobre determinada
matrias de carter tcnico; segundo, que tal competncia seja efetivamente
exercida no mbito da discricionariedade tcnica atribuda pela lei
correspondente, com base nos correspondentes estudos, e sem alargamento do
espao legalmente conferido. (ANDRADE, 2008, pgs. 11-12). Grifei.

Destarte, se a competncia normativa intrnseca a Administrao, pode-se concluir

que o fundamento da atuao regulamentar das agncias reguladoras est na margem de
discricionariedade tcnica, a partir da insero em lei apenas de conceitos gerais e
norteadores, denominados standards. Alm disso, como j foram feitas, pelo Poder
Legislativo, as opes poltico-administrativas gerais, caber s agncias reguladoras integrar
o ordenamento com base nas diretrizes j estabelecidas, especificando tecnicamente aquilo
que a prpria legislao lhe atribui.

11
Nota-se que, seja por meio da delegao legislativa, seja por meio da reserva da
norma, chega-se na mesma origem que legitima e fundamenta o poder normativo das agncias
reguladoras: a discricionariedade tcnica.

Quadro I Quadro comparativo dos doutrinadores

NATUREZA
PODER
NORMATIVO

DO

AUTORES

Enterra

DEFINIO

O regulamento uma espcie de prolongao da lei, pois esta ltima se

concentrar no estabelecimento das regulaes estruturais de base, sem poder
descender a pormenores tcnicos. O fundamento da delegao seria a retirada,
pelo legislador, de certas matrias do domnio da lei, passando-as ao domnio
do regulamento.

Neto

Trata-se da retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias especficas, do

domnio da lei passando-as ao domnio do regulamento, evitando-se que
decises tcnicas ficassem cristalizadas na lei, tornando-se obsoletas.

Justen
Filho

a possibilidade de o Parlamento estabelecer princpios gerais e diretrizes

sobre determinada matria que no fosse reserva absoluta de lei, porm j
disposta em lei formal, a qual atribui a competncia ao Executivo, para que
este edite regulamentos sobre a matria delegada.

Delegao Legislativa

Eros Grau
O poder normativo
intrnseco
Administrao Pblica

Canotilho

A capacidade normativa intrnseca a cada um dos poderes de Estado, um

poder normativo em sentido amplo. o que o autor denomina como reserva
de norma e reserva de lei: se h matrias que s podem ser tratadas pela lei, as
excludas desse rol podem ser tratadas por regulamentos. No h
impedimentos para que a Administrao exera seu poder normativo, desde
que determinada matria no esteja reservada formalidade do processo
legislativo, bem como no haja usurpao dos limites de seus poderes
regulamentares.
Dentro da chamada reserva de lei, estaria a reserva de norma. Nesta ltima,
por sua vez, faz-se necessria uma norma, mas no lei formal para disciplinar
determinadas matrias. Trata-se da reserva de lei material, ou seja, significa
apenas exigncia de uma disciplina normativa geral que pode ser alcanada
atravs de atos normativos inferiores lei.

Fonte: Elaborao Prpria

4. Exposio de leis instituidoras das agncias reguladoras no ordenamento jurdico

brasileiro e a produo normativa: Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.668-5/DF.
Aps a busca na teoria, de como a discricionariedade tcnica vem a ser o fundamento
legitimador do poder normativo das agncias reguladoras, verifica-se, quanto aos fatos, como
o ordenamento jurdico brasileiro recepcionou a regulao por normas das agncias

12
reguladoras. Um importante julgado, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 1.6685/DF, serviu de base essa recepo e trouxe ao direito brasileiro uma importante anlise sobre
a legitimidade e a natureza jurdica do poder normativo de todas as agncias reguladoras.
Nessa ADI, discute-se a possibilidade de usurpao dos princpios da legalidade e da
separao dos poderes que a Lei Geral das Comunicaes poderia trazer ao ordenamento. Por
isso, tendo em vista a prvia discusso na jurisprudncia, que impactou a recepo no
ordenamento brasileiro de todas as agncias, escolheu-se proceder exposio de
normatizao da ANATEL, relacionando-a com o julgado do STF.
4.2. Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL
De acordo com a Constituio Federal, art. 21 XI e XII, em redao dada pela
Emenda Constitucional n 08, de 15/08/1995, compete Unio explorar, diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos
da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e
outros aspectos institucionais. Por sua vez, tendo em vista o mesmo dispositivo
constitucional, foi editada a Lei n. 9.472 de 16 de julho de 1997, chamada de Lei Geral das
Telecomunicaes. Em relao s caractersticas das agncias reguladoras, a legislao
expressamente as determina:
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da
Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e
vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das
telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades
regionais.
(...)
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por
independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato
fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa independente,
assegurando-se lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio
adequado de sua competncia.

Assim, a ANATEL tem como finalidade a funo reguladora das telecomunicaes,

cabendo ao Poder Executivo instalar a agncia, com regulamento aprovado por Decreto do
Presidente da Repblica, que fixar sua estrutura organizacional. O Decreto em questo o de
n 2.338/97.
Assim, as competncias da agncia so, genericamente, adotar medidas necessrias
ao atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes
brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade. Ao que tange a discusso deste artigo, destacam-se as competncias normativas
da ANATEL que so (i) expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico; (ii) expedir normas sobre prestao de servios de
telecomunicaes no regime privado; (iii) expedir normas e padres a serem cumpridos pelas
prestadoras de servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem; (iv)
expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a operao integrada e a
interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais. Ainda compete
ao Conselho diretor (i) aprovar normas prprias de licitao e contratao e (ii) editar normas
sobre matrias de competncia da Agncia.
Tendo em vista o exposto, o Partido Comunista do Brasil, dos Trabalhadores,
Democrtico Trabalhista e Socialista Brasileiro, aps a expedio da Lei Geral das

13
Telecomunicaes, entraram com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.6685/DF diante do Supremo Tribunal Federal, alegando inconstitucionais vrios dispositivos que
diziam sobre a independncia da ANATEL. Em relao competncia normativa da agncia
foram atacados os incisos IV e X do art. 19 da LGT, em oposio aos artigos 21, inciso XI,
art. 48, inciso XII e art. 68 da Carta Magna e do art. 25 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias e o inciso II do art. 22 da Lei de criao da ANATEL. Neste
ponto, evocou-se o artigo 48 da Constituio Federal, que prev como atribuio do
Congresso Nacional a prtica legislativa acerca das telecomunicaes, sendo como principal
argumento de inconstitucionalidade a leso ao princpio da separao dos poderes e ao
princpio da legalidade.
Por sua vez, o Ministro Marco Aurlio Mello, em medida liminar decidiu que em
relao ao incisos IV e X do art. 19, a atuao da Agncia h de fazer-se de acordo com as
normas de mbito legal e regulamentar de regncia, considerando, como pressuposto, que
talvez os referidos incisos estejam ligados a questes simplesmente administrativas da
prestao dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no regime privado, de
maneira que os preceitos a serem expedidos observem o que j se contm no arcabouo
normativo, sob pena, a sim, de extravasamento, a resolver-se no campo da legalidade. J
para o inciso II do art. 22, foi considerado que a competncia atribuda ao Conselho Diretor
da Agncia no h de resultar no afastamento das normas gerais e especficas de licitao
previstas nas leis de regncia, de maneira que tal competncia ficaria restrita s
especificidades tcnicas prprias do setor.
Ora, partindo da deciso proferida na ADIN n. 1.668-5/DF, percebe-se uma
tendncia jurisprudencial de que as normas expedidas pelas agncias reguladoras no podero
contrariar as determinaes legais, ao mesmo tempo em que devero ser expedidas conforme
as caractersticas prprias de cada setor. Assim, enfatiza-se o contedo discricionrio tcnico
das agncias, o qual necessitaria determinaes especficas, que vo alm da lei geral,
criando-se obrigaes e deveres aos regulados.
Conforme competncia estabelecida no art. 22 da Lei Geral de Telecomunicaes, as
resolues da ANATEL regularo o setor de telecomunicaes brasileiro. J no Regimento
Interno da ANATEL (Resoluo n 612, de 29 de abril de 2013), foi estabelecida a espcie
normativa resoluo no art. 40, inciso I, e com o seu procedimento de edio detalhado em
seu art. 62 e seguinte. Verificadas algumas dessas resolues expedidas pelas ANATEL,
percebe-se grande teor tcnico nas mesmas, caracterstica inalcanvel pelas respectivas
legislaes aos quais tais resolues remetem.
Por exemplo, tem-se a Resoluo n 599, de 30 de outubro de 2012, que aprova a
norma das condies de operao de satlites geoestacionrios em banda KA com cobertura
sobre o territrio brasileiro. Assim, o Conselho Diretor da ANATEL, no uso das atribuies
que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n 9.472/1997e pelo art. 35 do Regulamento da
Agncia Nacional de Telecomunicaes, aprovado pelo Decreto n 2.338/1997, considerando
tambm a Consulta Pblica n 61, de 16 de novembro de 2011, edita a Resoluo.
Assim, de acordo com a Resoluo, em suas disposies gerais:
1.1 Esta Norma disciplina as condies para a operao de satlites geoestacionrios
com separao orbital de 2 (dois graus) ou mais, em banda KA, com cobertura
sobre o territrio brasileiro, estabelecendo os parmetros e critrios tcnicos para
este fim.
1.2 As exploradoras de satlites brasileiro e estrangeiro esto sujeitas s disposies
desta Norma, quando do provimento de capacidade espacial sobre o territrio
brasileiro.

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De fato, de acordo com o julgado trata-se de resoluo que, de acordo com a LGT,
expede normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de
telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem. Alm do mais, trata-se de
questes simplesmente administrativas da prestao dos servios de telecomunicaes no
regime pblico e no regime privado.
Ora, o que se percebe, novamente, uma grande conexo entre a temtica tcnica
referente ao setor e a competncia normativa das agncias reguladoras. Assim, o legislador,
na incapacidade de normatizar questes de cunho especfico em setores dinmicos da
economia, expressamente prev e delimita as possibilidades nas quais a Agncia ir baixar
regulamentos, que tm sido gerais e abstratos.
5. Algumas crticas e sugestes de estudos futuros.
Aps anlise de diferentes correntes tericas em conjunto com alguns exemplos
prticos, v-se que a discricionariedade tcnica tem sido o fundamento do poder normativo
das agncias reguladoras, uma vez que essas entidades foram criadas justamente com base em
na especialidade tcnica de cada um dos setores regulados. No obstante a delimitao do
tema, observaram-se algumas questes relevantes que so indicativas de futuros estudos.
Assim, essas sugestes de pesquisa perpassam pelas teorias da captura poltica e pela captura
dos agentes.
Primeiramente, mesmo que a tcnica fundamente o poder normativo das agncias
reguladoras, sob o argumento de maior celeridade em relao s arenas polticas, poder haver
situaes nas quais as decises polticas se transvestem de escolhas tcnicas. Isto significaria
uma usurpao da ideia inicial de neutralidade das agncias reguladoras, e, por conseguinte,
das bases do poder normativo tcnico o qual deveria buscar o a eficincia econmica e social.
Mas como fazer o controle de regulamentos que sob o argumento da tcnica, fazem opes
polticas? Como se identificar que uma tcnica no a melhor tcnica, se o rgo
especializado neste tema o mesmo que normatiza? Em parte, tais questionamentos teriam
resposta na anlise dos mecanismos de controle da produo normativa das agncias
reguladoras, os quais seriam essenciais em face s inmeras resolues que se editam ano a
ano. Esses questionamentos so sugeridos para uma agenda de pesquisa futura.
Por outro lado, as respostas para essas indagaes estariam, no controle da sociedade
civil, principalmente por aqueles que sero afetados pela regulao. Com fins de atribuir
maior legitimidade ao processo de elaborao das normas reguladoras, deveriam ser includas
as participaes dos regulados por meio de consultas pblicas, audincias pblicas ou rgos
consultivos. Ora, a participao da sociedade civil, ou seja, daqueles interessados na matria
regulada, conduz a legitimidade das decises que, aps a expedio, so apenas
eventualmente submetidas a controle pelo Poder Judicirio (OLIVEIRA, pg. 560, 2002).
Assim, a participao na elaborao das normas reguladoras reduziria os riscos de usurpao
do poder normativo uma vez que a preocupao com a participao realmente com a
efetividade do processo de elaborao das decises, o que decorre da ideia de que cada
membro da sociedade responsvel pela formao das decises do Estado (OLIVEIRA,
pg. 560, 2002). Entretanto, importante destacar que no Brasil, h poucas previses de
participao nas decises e no h preocupao com a efetividade da participao das
decises. (OLIVEIRA, pg. 560, 2002).
Assim, sugere-se o segundo ponto na agenda de estudos, seja ele o aprofundamento
de como essa participao poderia ser traada, de modo a ser mais efetiva, e no meramente
formal, reduzindo-se, reduzir, de fato, os riscos de usurpao do poder normativo.

15
Por outro lado, a participao dos regulados no processo normatizador poderia
acarretar em uma diminuio da discricionariedade das Agncias Reguladoras. De acordo
Marcos Juruena Villela Souto (2002), a captura da agncia se d quando ela passa a ser
controlada por seus regulados. Entretanto, o ponto emblemtico : qual seriam os limites de
interferncia dos regulados no processo de edio de normas, para que no ocorra aquilo que
prev a teoria da captura pelo agente? Essa seria a terceira questo na agenda de estudos
proposta, e que merece ser aprofundada em pesquisas futuras.

6. Consideraes Finais
A mudana na relao entre o Estado e Sociedade acarretou alteraes no prprio
Direito, e no podia ser diferente, uma vez que esse visa regular a relao social. vista de
tais mudanas advindas dos processos de reformas e privatizaes no Brasil, a origem deste
estudo est na preocupao em relao legitimidade do poder normativo das agncias
reguladoras.
Tendo em vista as caractersticas de independncia normativa dessas instituies e
seus poderes quase legislativos a elas atribudos, relacionam-se com a temtica escolhida
duas questes constitucionais: princpio da tripartio dos poderes e o princpio da legalidade.
Em relao tripartio dos poderes, no h que se pensar em ofensa a este princpio
quando analisado em relao atualidade. Em outras palavras, a doutrina moderna fala em
um modelo de separao, no qual cada um dos poderes do Estado exerce sua funo principal
e as demais, que lhes so acessrias, sem, contudo, usurpar tais competncias em uma
concentrao e consequente abuso de poderes. Assim, a partir desta releitura do princpio da
Separao de Poderes, constata-se a possibilidade de atribuio de funo normativa
Administrao Pblica, a includas as agncias reguladoras.
J em relao legalidade, duas principais correntes doutrinrias buscam
fundamentar o poder normativo das agncias reguladoras: da competncia regulamentar e a
delegao legislativa. Segundo a primeira corrente, a competncia regulamentar inerente
Administrao Pblica. Sendo seu maior representante Eros Grau, diz-se que a capacidade
normativa do poder Executivo no fere o principio da tripartio dos poderes, uma vez que
prpria a cada poder de Estado. Neste contexto, diferenciam-se o princpio da reserva de lei e
a reserva de norma. Assim, h matrias que s podem ser tratadas por meio do processo
legislativo, devido previso constitucional. Por conseguinte, as demais matrias sero
tratadas por meio de regulamentos. Destarte, mesmo sendo uma competncia inerente
Administrao, para fins de controle jurisdicional, o poder normativo dever possuir respaldo
legal, efetivado com a existncia dos espaos deixados na lei pelo legislador, para que esses
possam, posteriormente, ser completados pelo administrador.
exatamente nesse ponto que se encontra a discricionariedade tcnica. Ora, os novos
padres sociais de eficincia demandam normas que tratem das especificidades de cada setor
econmico regulado. Considerando-se a reserva da norma, inerente s agncias a
competncia de normatizar setores da economia, uma vez que possuem, mais do que o prprio
Poder Legislativo, o conhecimento tcnico para faz-lo. Assim, a discricionariedade tcnica
est justamente na existncia de tais espaos da lei, ou standards, sendo inerente
Administrao completar tais espaos.
Da mesma maneira, sob a tica doutrinria da delegao legislativa ou
deslegalizao, seria possvel uma lei formal rebaixar, hierarquicamente, determinada matria

16
para que ela possa vir a ser tratada por meio de regulamento. Nesse percurso, no necessrio
que a lei que delega pormenorize a matria de que trata o regulamento, mas apenas possibilite
que outras fontes normativas regulem o tema, por si mesmas. Assim, esses atos no sero de
competncia do Legislativo, muito embora estejam sujeitos ao controle poltico e
jurisdicional.
O motivo que levaria aos parlamentares efetuarem a delegao seria a especialidade
que no possuem, uma vez que a especificao tcnica de determinadas matrias no
constitucionalmente exclusiva do Congresso Nacional. Em outras palavras, o reconhecimento
da deslegalizao surgiu mediante a prpria natureza tcnica das normas inerentes atividade
reguladora. Logo, a discricionariedade tcnica , novamente, a diretriz para se determinar
quais matrias podem ser objeto de delegao a entes da Administrao.
Por fim, no mbito das diferentes naturezas jurdicas do poder normativo das
agncias reguladoras, consideradas neste artigo, conclui-se que a discricionariedade tcnica
fundamenta esse poder, de maneira a criar uma atividade regulamentar que a lei ordinria no
seria capaz de suprir, mediante a fluidez e dinmica dos setores econmicos. Essa
regulamentao seria possibilitada tanto pelos standards legais, quanto pelas delegaes
legislativas, uma vez que j foram feitas, anteriormente, as opes poltico-administrativas
que sero diretrizes da integrao do ordenamento jurdico pelas agncias reguladoras.
Algumas crticas e sugestes de estudos foram realizadas ao final deste estudo, uma
vez que, muito embora a temtica j tenha sido bastante discutida na doutrina, ela ainda no
se esgotou. Se, por hora, no restam dvidas acerca da importncia atual da especializao
tcnica, a ponto de se criar rgos com poderes normativos, outras questes surgem de igual
relevncia para a temtica, merecendo futuras pesquisas. A agenda de estudos futuros
abarcaria as teorias da captura poltica e pela captura dos agentes. Apontam-se como pontos
cruciais de novas pesquisas o controle de situaes em que aes polticas se transvestem da
tcnica; a participao da sociedade civil no processo de elaborao de normas reguladoras e
os limites de interferncia dos regulados no processo de edio de normas.
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