From the SelectedWorks of Rmulo Morales

Hervias

May 2008

Transaccin invlida e inutilidad de la doctrina de

los actos propios. A propsito del Primer Pleno
Casatorio a favor del abuso de la libertad de
estipulacin

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ESPECIAL

ESPECIAL
TRANSACCIN INVLIDA E INUTILIDAD DE
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
A propsito del primer Pleno Casatorio a favor del
abuso de la libertad de estipulacin
Rmulo MORALES HERVIAS(**)

El efecto preclusivo de la transaccin no convierte sus efectos jurdicos en inmutables. La inmutabilidad est en contradiccin con la naturaleza misma del mundo
jurdico y de su permanente dinmica. El efecto es definitivo cuando no pueda ser
quitado por una causa que tenga en consideracin el hecho de donde nace. Entonces, es definitivo un negocio jurdico cuando ya no se puede formular remedios capaces de desaparecer sus efectos (medios de anulacin, de resolucin, de rescisin).
Por lo tanto, la definitividad del efecto est siempre en funcin de la validez del
respectivo hecho jurdico.

COMENTARIO
I. PROPSITO

El Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema emiti la Casacin N 1465-2007-Cajamarca de 22 de enero de 2008 (en adelante la Casacin) segn la cual estableci como precedente
vinculante ni ms ni menos que la transaccin extrajudicial no
homologada judicialmente puede ser opuesta como excepcin
procesal(!)(1).

(*)

(1)
(2)

Por el contrario, toda transaccin extrajudicial puede ser deducida como hecho impeditivo, modificativo o extintivo en la
contestacin de la demanda a fin de que el juez al momento de
sentenciar establezca, de resultar probada y en base al Derecho
sustancial, sus consecuencias(2). El propio Cdigo Civil peruano
de 1984 (en adelante CC) permite expresamente pedir la nulidad
y la anulabilidad del contrato de transaccin a pesar de su supuesto

Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctorando por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Academia de la Magistratura.
Las excepciones propuestas por las partes son solo sustanciales no procesales: PROTO PISANI, Andrea, Lezioni di diritto processuale civile,
Quinta edizione, Jovene, Npoles, 2006. Pg. 58.
ARIANO, Eugenia, De la excepcin de transaccin a la excepcin de conclusin del proceso por transaccin, en Actualidad Jurdica, Tomo
170. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 15. En igual sentido: ZELA VILLEGAS, Aldo, Transaccin y cosa juzgada en Actualidad Jurdica,

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

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E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

valor de cosa juzgada. Era innecesaria la instalacin de un pleno
casatorio cuando los numerales 10 del artculo 446(3) y 4 el
artculo 453(4) del Cdigo Procesal Civil solo se permite la excepcin de transaccin cuando existe un proceso previo terminado por transaccin.
Por otro lado, mediante las interpretaciones de la Casacin se
demuestra el escaso conocimiento de las fundamentales teoras
del negocio jurdico, del contrato y de la responsabilidad civil(5).
A ello se agrega la indiferencia de conocer los orgenes y las
razones de los diferentes aspectos que son relevantes en el caso
concreto como conocer los elementos del contrato de transaccin, los mecanismos de proteccin cuando una parte contractual est en una situacin de debilidad estructural y la aplicacin
de la doctrina de los actos propios. Por el contrario, sus interpretaciones disminuyen el ejercicio de los remedios contra los contratos celebrados cuando hay un abuso de la parte que ejerce su libertad de estipulacin. As, la casacin se vale de las doctrinas argentina y espaola las cuales son malas repeticiones de los sistemas
jurdicos francs, alemn e italiano. O peor todava son meras doctrinas que no les interesa conocer previamente esos derechos y,
por el contrario, se citan entre ellas mismas. No queremos decir
que se debe desconocer esos derechos pero antes de conocerlos es
imprescindible leer e informarse sobre las fuentes francesas, alemanas e italianas. Hacer lo contrario es ir contra la corriente y ello
tendr como lgica consecuencia un discurso poco confiable y
pobre desde el punto de vista de la ciencia del Derecho.
La casacin demuestra que no puede existir una Corte Suprema
sin especializacin. Es utpico en el Per en los momentos

(3)

(4)

(5)

(6)

actuales que un juez penal conozca algunos temas del Derecho

Civil. Ahora bien, consideramos que algunos jueces especializados en temas civiles solo leen algunas doctrinas sin tener en consideracin sus antecedentes ni sus efectos en una realidad jurdica determinada. Es materialmente imposible que un juez conozca todos los derechos existentes y vigentes en un sistema jurdico determinado. Ni siquiera un especialista en un rea del derecho est en condiciones objetivas de dar una respuesta inmediata y definitiva sobre un tema determinado siempre y cuando no
se prepare previamente. Por ejemplo, para un juez especialista
en derecho de familia le ser difcil resolver una controversia
sobre derecho de contratos y viceversa. Pero con una preparacin adecuada y un esfuerzo personal de actualizacin podr estar
apto para solucionar un problema relevante jurdicamente. Inclusive un juez especializado en un rea determinada encontrar
muchas respuestas doctrinarias ante una controversia concreta.
Para dar una respuesta satisfactoria previamente deber informarse, valorar todas las opciones y al final decidirse por una
segn argumentos bien fundamentados. Sin embargo, hay
propuestas que permiten crear una Corte Suprema en una corte
nica integrada por pocos jueces que supuestamente sern conocedores de todo el derecho para eliminar las supuestas resoluciones contradictorias de distintas salas y adems seleccionarn
las causas con gran relevancia jurdica segn su criterio. El Proyecto de Ley N 888/2006-CR (Proyecto de Reforma Constitucional) de 25 de noviembre de 2006 propone esta reestructuracin de la Corte Suprema conformada por jueces superespecializados que tendran que dominar, desde las alturas, todas las
ramas del saber jurdico(6).

Tomo 170. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 41. De acuerdo pero en otro sentido: LEDESMA NARVEZ, Marianella, La transaccin
extrajudicial y los mecanismos procesales de defensa en Dilogo con la jurisprudencia, Nmero 112, Enero, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima,
2008. Pg. 170: La transaccin extrajudicial, que se alcanza sin intervencin de la jurisdiccin puede ser sometida al control jurisdiccional a
travs de una pretensin meramente declarativa, para obtener un pronunciamiento en relacin con la validez formal del acuerdo y lograr el efecto
homologatorio de la cosa juzgada de la sentencia. Tambin los votos en minora de la Casacin sostienen que la transaccin extrajudicial
nicamente puede sustentar una defensa de fondo, en tanto que la transaccin judicial, una de forma (ltimo prrafo del 5.14 del numeral 5 del
Fundamento VII). En contra: MORALES GODO, Juan, La transaccin civil puede oponerse como excepcin procesal? en Dilogo con la
jurisprudencia, Nmero 114, Marzo, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, 2008. Pg. 142. Segn el autor, cabe aplicar el numeral 10 del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil a la transaccin civil por analoga, ya que tiene la misma naturaleza y que las diferencias no alteran lo principal.
Artculo 446 del Cdigo Procesal Civil.- Excepciones proponibles.El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones:
10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin.
Artculo 453 del Cdigo Procesal Civil.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin o conclusin del proceso por conciliacin o transaccin.Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin o conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, respectivamente, cuando se inicia un proceso idntico a otro:
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
Tambin la Defensora del Pueblo comete el mismo error al no proponer un cuestionamiento tcnico de la validez de los contratos de transaccin.
Es muy probable que la parte que formul el recurso de casacin present la demanda en base a los argumentos legales de la Defensora del
Pueblo: En el Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San Sebastin de Choropampa,
Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca, Diciembre, 2001. Pg. 73: () se puede interpretar vlidamente que les asiste a los
pobladores afectados con el derrame de mercurio el derecho a la indemnizacin por el dao a su salud sufrido, en la medida que el desplazamiento
del triler transportando sustancias txicas (como el mercurio) constituye de por s una actividad riesgosa o peligrosa. Luego en la pgina 74 se
establece que las clusulas de las transacciones son nulas de pleno derecho por transgresin al derecho al debido proceso y a una tutela judicial
efectiva sin mencionar qu causal de nulidad se aplicara.
ARIANO DEHO, Eugenia, Hacia la consagracin constitucional del imperialismo de las Supremas Cortes? Nota a la primera lectura del
Proyecto de Ley de Reforma Constitucional N 888/2006-CR en Dilogo con la jurisprudencia, Nmero 100, Enero, Ao 12, Gaceta Jurdica,
Lima, 2007. Pg. 22.

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ESPECIAL
Por el contrario, la casacin ha incurrido en el facilismo doctrinario por la ausente o deformada especializacin. Lamentablemente en nuestro medio est difundido el facilismo doctrinario
el cual es citar una doctrina vecina a nuestra lengua pero que no
tiene ninguna tradicin jurdica consolidada para importar soluciones adecuadas.
Este criterio de la especializacin no ha sido valorado en el diagnstico de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la
Administracin de Justicia (Ceriajus). Se indica que un problema de la administracin de justicia es la ausencia de precedentes
de observancia obligatoria (jurisprudencia normativa, doctrina
jurisprudencial o Stare Decisis) y se seala como objetivo la
unificacin de criterios que deben ser empleados por los magistrados de las instancias inferiores para resolver los casos concretos que conocen y as impedir la existencia de sentencias y otras
resoluciones contradictorias e imprevisibles(7). Adems que tal
sistema no tiene amparo constitucional, no se puede admitir que
los jueces supremos impongan criterios a los jueces inferiores
cuando ellos pueden ser discutibles y provienen de jueces sin
especializacin en la materia. El poder de persuasin nace del
desarrollo de argumentos convincentes y no por el hecho de ser
un juez supremo. La calidad de los argumentos depende entre
otros factores de una formacin acadmica slida. Para ello la
permanente actualizacin permitir que un juez conozca mejor
la realidad y con el auxilio de sus estudios, estar en mejores
condiciones para poder resolver adecuadamente un caso. Estas
cualidades se multiplicarn en el tiempo y se formarn criterios
homogneos a nivel horizontal y no al nivel vertical tal como
est normado en las legislaciones inferiores de la Constitucin
Poltica. La especializacin es un criterio bsico para emitir resoluciones coherentes y justas. De ah que proponer una Corte
Suprema que establezca jurisprudencia vinculante y al mismo
tiempo que ella se organice en forma unitaria con criterio de
especialidad es un contrasentido(8).
Hay dos temas muy importantes que no desarrollaremos. El tema
de la responsabilidad civil y la constitucionalidad del pleno casatorio. La casacin incurre no solo en equivocaciones al interpretar las normas de transaccin y de lesin; y al aplicar una
doctrina intil, sino que confunde indemnizacin con resarcimiento en los numerales 70, 74 y 77 del Fundamento V (Consideraciones) de la Casacin. Sorprendentemente dice que todos
los derechos deben ser cuantificados patrimonialmente cuando

se trata de indemnizarlos (!). Asimismo, los precedentes vinculantes no tienen un sustento constitucional y son arbitrarios. Los
fundamentos legales desarrollados en el Fundamento VII (Constitucionalidad del Pleno) de la casacin son dbiles. En efecto,
el poder de imponer creativsimas interpretaciones (que bien pueden ser erradsimas como la casacin) a otros jueces bajo el nombre de precedente vinculante no solo puede ser contraproducente, sino pura y simplemente inconstitucional(9).
A continuacin desarrollaremos, utilizando el mtodo comparado, los efectos de la transaccin y la aplicacin de la doctrina de
los actos propios en nuestro sistema jurdico a fin de cuestionar
los presupuestos de la casacin.
II. LOS EFECTOS JURDICOS DE LA TRANSACCIN
Las normas del CC sobre el contrato de transaccin son el producto de una importacin deficiente. Por eso ser necesario encontrar los significados ocultos y verdaderos de la estructura de la
transaccin y sus efectos entre las partes. Toda bsqueda de los
sentidos es exhaustiva y con exclusin del facilismo doctrinario.

La transaccin tuvo su consagracin definitiva en el Cdigo Civil francs de 1804. La definicin legal fue criticada porque el
primer prrafo del artculo 2044(10) olvid regular lo ms importante que era decir mediante qu medios las partes obtienen el
resultado de la transaccin(11):
Primer prrafo del artculo 2044 del Cdigo Civil francs.La transaccin es un contrato por el cual las partes ponen
trmino a un pleito que ha comenzado o evitan la provocacin de un pleito.
En realidad, la transaccin es un contrato por el cual las partes
terminan una contienda nacida o previenen una contienda por
nacer, hacindose concesiones recprocas(12).
Las normas en el Cdigo Civil francs sobre transaccin han
merecido duras crticas ignoradas por la casacin. Se ha mencionado que es una de las peores partes del cdigo y ms dbiles.
La mayora de estas disposiciones son intiles, son simples aplicaciones del derecho comn o repeticin de soluciones ya dadas
en otra parte, y algunas estn redactadas en trminos muy oscuros. Esta debilidad de esta parte del cdigo se explica por la circunstancia de no haber sido la materia de transacciones, objeto
de ningn estudio doctrinario antes de ser puesta en artculos de

(7)
(8)
(9)

CERIAJUS, Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia, Lima, 23 de abril de 2004. Pg. 316.
CERIAJUS. Ob. cit. Pg. 578.
ARIANO DEHO, Precedentes vinculantes y pirmide normativa. Los freness del poder del Tribunal Constitucional, en Dilogo con la jurisprudencia, Nmero 96, Enero, Ao 12, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. Pg. 86.
(10) Import la misma definicin:
Artculo 1809 del Cdigo Civil espaol.- La transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna
cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado.
(11) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil segn el Tratado de Planiol. Traduccin de Delia Garca Daireaux con la
supervisin de Jorge Joaqun Llambas, Tomo VIII, Contratos Civiles, La Ley, Buenos Aires, 1965. Pg. 617.
(12) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Revisado por Andr Brun, Tomo II, Vol. II, Contratos, Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterota,
EJEA, Buenos Aires, 1951. Pg. 389.
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E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

ley. Como dice una parte de la doctrina francesa, tal vez habra sido
No hay una razn demejor que el cdigo no
cisiva para derogar el
dijese nada de las tranerror de derecho ni la lesacciones y dejase aplisin como mecanismos
de proteccin contra trancar en todo los princisacciones viciadas por
pios generales de la
error de derecho o con
convencin(13). A pesar
lesin enorme.
de ello, Cdigos Civiles
como el argentino de
1859 y el espaol de
1889 siguieron este
modelo. La casacin sigue a las doctrinas espaola y argentina
en su argumentacin.

Para la doctrina francesa en la transaccin no es posible ninguna

transaccin sobre el estado de las personas, ni sobre las cosas
que la ley sustrae a las convenciones privadas por estar relacionadas con un inters de orden pblico(14).
Uno de los efectos ms importantes de la transaccin se menciona en el artculo 2052(15):
Las transacciones tienen para las partes la autoridad de la
cosa juzgada en ltima instancia.
No podrn impugnarse por causa de error de Derecho ni por
causa de lesin.
La doctrina francesa dice que esta asimilacin entre el efecto de
la transaccin con el valor de la cosa juzgada es inexacta. La
transaccin no produce los efectos de una sentencia. Particularmente carece de fuerza ejecutoria, no puede dar lugar a un recurso de casacin. No es ms que una convencin sometida como
tal a la interpretacin de los jueces de fondo, bajo reserva del
control de la Corte de Casacin en caso de desnaturalizacin.

Los efectos de la transaccin se explican simplemente por su

fuerza obligatoria y por la regla general de que las convenciones
son la ley entre las partes(16). La casacin desconoci este argumento de la doctrina francesa.
No hay una razn decisiva para derogar el error de Derecho ni la
lesin como mecanismos de proteccin contra transacciones viciadas por error de Derecho o con lesin enorme. Sin embargo,
la doctrina francesa ha sealado que la exclusin del error de
Derecho como causa de nulidad de la transaccin est justificada tanto por el cuidado del legislador para evitar un proceso que
las partes queran descartar al transigir como por la naturaleza de
esa convencin. La duda que recae sobre la existencia del derecho, objeto de transaccin, proviene, casi siempre, de la dificultad de interpretacin de reglas jurdicas. Se abrira ampliamente
la puerta al arrepentimiento de las partes si se les permitiera descartar la transaccin invocando un error de interpretacin(17). A
pesar de la exclusin de la lesin, se ha expresado que es necesaria la existencia de alguna concesin, al menos de orden moral.
A falta de concesin, la transaccin, por carecer de causa o por
estar viciada por el error, sera nula(18).
El Cdigo Civil francs permite impugnar a la transaccin por
error sobre la persona, error sobre objeto de la transaccin, dolo
o violencia(19):
Artculo 2053 del Cdigo Civil francs.- La transaccin puede rescindirse sin embargo cuando exista error en la persona
o en el objeto de la disputa.
S puede rescindirse en todos los dems casos en los que
intervenga dolo o violencia.
Asimismo, la transaccin se puede anular porque las partes han
transigido en virtud de un ttulo nulo. La transaccin es anulable
a menos que las partes hayan transigido expresamente sobre la
nulidad. La ley supone que las partes ignoraron la nulidad del

(13) RIPERT y BOULANGER. Ob. cit. Pg. 618.

(14) Este criterio ha sido legislado en muchas legislaciones:
Artculo 1814 del Cdigo Civil espaol.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni
sobre alimentos futuros.
(15) La norma francesa influy en los Cdigos Civiles de Espaa, de Argentina y de Per:
Artculo 1816 del Cdigo Civil espaol.- La transaccin tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada, pero no proceder la va de apremio
sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial.
Artculo 850 del Cdigo Civil argentino.- La transaccin extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para
con ellas la autoridad de la cosa juzgada.
ltimo prrafo del artculo 1302 del CC.- La transaccin tiene valor de cosa juzgada.
Numeral 1 del artculo 1455 del CC.- No procede la accin por lesin.
1. En la transaccin.
(16) RIPERT y BOULANGER. Ob. cit.. Pgs. 620-621.
(17) MAZEUD, Henri; MAZEUD, Len y MAZEUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera. Volumen IV. Los principales contratos.
Traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1962. Pg. 625.
(18) MAZEUD, MAZEUD y MAZEUD. Ob. cit. Pg. 627.
(19) Siguiendo el mismo modelo:
Artculo 1817 del Cdigo Civil espaol.- La transaccin en que intervengan error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo
Dispuesto en el artculo 1265 de este cdigo. Sin embargo, no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que esta se haya
apartado por la transaccin de un pleito comenzado.

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ESPECIAL
ttulo y por eso transigieron sobre su ejecucin porque lo crean
vlido(20):
Artculo 2054 del Cdigo Civil francs.- Procede igualmente la accin rescisoria contra una transaccin cuando se
haya hecho en ejecucin de un ttulo nulo, a menos que las
partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad.
Del mismo modo, la anulacin de la transaccin se produce cuando se celebr debido a la presentacin de documentos que ms
tarde fueron reconocidos como falsos(21) o cuando las partes han
transigido sobre un proceso que estaba para ellos terminado por
una sentencia pasada a autoridad de cosa juzgada(22) o cuando
las partes han transigido en la ignorancia de la existencia de ttulos a favor de una de ellas(23).
En el Derecho alemn, la transaccin es el contrato por el cual
mediante recprocas concesiones se elimina el pleito o la incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica.
La doctrina alemana ha establecido que la transaccin exige el
pleito o la incertidumbre de una relacin jurdica y la eliminacin contractual del pleito o de la incertidumbre mediante concesiones recprocas. No se requiere, en particular, que ambos
partcipes cedan en idntica medida, o bien que, en verdad, una
parte ceda generalmente en algo(24).
Las transacciones en su mayora se refieren a un pleito sobre la
existencia, contenido y extensin de una relacin jurdica, pero
tambin es posible la transaccin en cuanto a una incertidumbre sin pleito, por ejemplo, sobre las pretensiones condicionales o sobre las que dependen de la vida de una persona o cuya
realizacin es insegura. Pueden ser objeto de transaccin las relaciones jurdicas reales, obligatorias, familiares o sucesorias,
siendo menester nicamente que no estn fuera de la facultad de

disposicin de las partes. Es ineficaz por tanto, verbigracia, una

transaccin sobre la existencia o la validez del matrimonio, sobre la existencia de una relacin de parentesco y sobre la pretensin legal de alimentos de los parientes para el futuro(25).
La transaccin es impugnable por error, engao doloso o intimidacin segn las mismas reglas que los dems contratos. Pero
adems para la transaccin rige la siguiente regla especial: si la
situacin de hecho que, dado el contenido del contrato, las partes han tomado como base firme de la transaccin, no es conforme a la realidad, la transaccin es nula, si procede suponer que
de haberse tenido conocimiento de la situacin real, no hubiera
surgido el pleito o la incertidumbre.
Al respecto el numeral 1 del pargrafo 779 del Cdigo Civil alemn de 1900 dice lo siguiente:
Un contrato, por el que se elimina la controversia o la incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica por la va
de recprocas concesiones (transaccin), es ineficaz, si con
arreglo al contenido del contrato, el supuesto de hecho tomado como base firme, no corresponde a la realidad y la
controversia o la incertidumbre no habran surgido con conocimiento de la situacin.
El fundamento jurdico de la consecuencia de la nulidad est en
que falta una presuposicin que, a tenor del contenido del contrato, ambas partes han elevado a base del negocio y en que, por
tanto, el fin del mismo no puede alcanzarse. Ambas partes han
cometido error sobre una circunstancia cuyo conocimiento hubiera excluido este litigio o esta incertidumbre y, por tanto, hubiera hecho desaparecer el fin de eliminacin del litigio (o sea el
fin del contrato). Se trata, pues, en el 779 de un error en los
motivos que por excepcin tiene trascendencia jurdica al elevarse sobre la base del negocio(26).

(20) Esta norma ha influido en la legislacin nacional: Artculo 1309 del CC.- Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad
de la obligacin, y las partes as lo manifestaran expresamente, la transaccin ser vlida.
(21) Artculo 2055 del Cdigo Civil francs.- La transaccin realizada sobre documentos que despus han sido reconocidos falsos es totalmente nula.
(22) Artculo 2056 del Cdigo Civil francs.- La transaccin sobre un proceso determinado con una sentencia dictada con la autoridad de la cosa
juzgada, de la que las partes o una de ellas no tenan conocimiento, es nula. Si la sentencia desconocida por las partes fuera susceptible de
apelacin, la transaccin ser vlida.
Por ejemplo esta norma se codific en la legislacin espaola:
Artculo 1819 del Cdigo Civil espaol.- Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transaccin sobre l por ignorar la
existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda la transaccin.
La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transaccin.
(23) Artculo 2057 del Cdigo Civil francs.- Cuando las partes hayan transigido generalmente sobre todos los negocios que pudieran tener juntas,
los documentos que les eran entonces desconocidos y que hubieren sido descubiertos posteriormente no constituyen causa de rescisin a menos
que hayan sido retenidos por obra de una de las partes; pero la transaccin sera nula si no tuviera ms que un objeto sobre el que se comprobara,
mediante documentos descubiertos nuevamente, que una de las partes no tena derecho alguno.
Por ejemplo, se regul en el mismo sentido en la normatividad espaola:
Artculo 1818 del Cdigo Civil espaol.- El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transaccin, si no ha
habido mala fe.
(24) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traduccin de ngel Martnez Carrin. Volumen I, Bosch, Barcelona, 1995.
Pg. 137.
(25) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. Undcima revisin por Heinrich Lehmann. Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer. Traduccin de la 35 edicin alemana. Volumen segundo. Doctrina especial. Barcelona, 1935. Pgs. 496-497.
(26) Ibd. Pgs. 501-503.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

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E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

Si las partes saban la decisin firme y conocan su contenido
cabe, no obstante la transaccin en tanto y en cuanto la sentencia
deje an una incertidumbre de cualquier especie o en tanto la
realizacin sea insegura. Si la cuestin que constituye objeto transaccional estaba resuelta por sentencia firme, pero las partes ignoraban an el contenido de aquella, nada se opone a la validez
de la transaccin. Sin embargo, si al hacer la transaccin ambas
partes partan coincidentes de la creencia de no haberse dictado
todava la sentencia, la transaccin es nula con arreglo al 779,
pues en este caso queran transigir nicamente sobre una relacin jurdica todava no resuelta, todava incierta(27).
Como quiera que en la transaccin judicial se trata de una nueva
regulacin contractual de las relaciones litigiosas, se han de reconocer como decisivas, en principio, las disposiciones del Derecho Privado sobre la declaracin de voluntad en tanto se trate
de la relacin entre voluntad y declaracin. Por consiguiente, los
vicios de la voluntad en las declaraciones de transaccin en juicio han de tenerse en cuenta conforme a los principios del Derecho Civil y la forma de las declaraciones es la de los actos procesales(28). As, las transacciones judiciales tienen una doble funcin: no regulan simplemente el fondo de la incertidumbre, sino
que finalizan el proceso(29).
Para otro sector de la doctrina alemana, la transaccin es un negocio declarativo que en cuanto se desva de la situacin jurdica
anterior (incierta o debatida) modifica la relacin de obligacin
que es objeto de la transaccin(30).
En efecto, la transaccin pertenece a los negocios declarativos,
cuya finalidad es hacer segura e incontestable entre las partes
una situacin jurdica controvertida e insegura(31). As pues, el contrato de transaccin aparece como un contrato de modificacin,
con la finalidad de eliminar un litigio o una incertidumbre, y, por
tanto, desde un punto de vista formal es de carcter nica o predominantemente declarativo. Como el contrato de modificacin

(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)

(36)

acta inmediatamente sobre la relacin de deuda reformada, transformndola; ha de tratarse de una disposicin conjunta de ambas partes sobre la relacin obligatoria como un todo(32).
La transaccin, segn su sentido rectamente entendido, no solamente obliga a las partes a realizar la correspondiente modificacin de la relacin obligatoria por actos ulteriores, sino que, adems, esta modificacin (en tanto acuerdos adoptados se desven
efectivamente de la situacin jurdica precedente) se produce
tambin directamente: la cantidad sobre la que las partes han
transigido es la adeudada en adelante, aunque con anterioridad
se debiere una mayor o menor(33).
Sera opuesto a la finalidad de la transaccin (transformar la situacin jurdica litigiosa o incierta en otra incontestable para el
futuro) el que, despus de concluida, alguna de las partes pudiese hacer valer que en realidad ha sido obligada a menos de lo
que la misma reconoci en la transaccin, o facultada para exigir
ms que aquello con lo que se conform en la transaccin. La
posibilidad de recurrir a la situacin jurdica anterior queda excluida desde el momento en que la relacin obligatoria ha sido
modificada por una transaccin. El caso es distinto cuando la
situacin de hecho, aceptada como cierta por ambas partes de la
transaccin, no responde a la realidad y que expresa o tcitamente ha constituido el contenido de aqulla, de modo que el
litigio o la incertidumbre no hubiesen surgido de haberse conocido la verdadera situacin de hecho. La ley determina que en
este caso la transaccin es ineficaz (779, p. I). Se trata de un
supuesto de defecto o falta de base (subjetiva) del negocio: las
dos partes se equivocaron acerca de una circunstancia de la ambas partieron al concretar la transaccin(34).
Al margen de lo dispuesto en el numeral 1 del pargrafo 779, la
doctrina alemana admite que la transaccin puede ser nula con
arreglo al pargrafo 138(35) o impugnable por dolo a tenor del
pargrafo 123(36). Incluso se aplican las reglas generales sobre la

Ibd. Pg. 503.

Ibd. Pg. 504.
MEDICUS. Ob. cit. Pg. 137.
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Tomo II. Traduccin y notas de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959. Pg. 467.
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Tomo I, Traduccin y notas de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
Pg. 137.
Ibd. Pg. 138.
Ibd. Pg. 139.
Ibd. Pg. 140.
Pargrafo 138 del Cdigo Civil alemn.
1. Un negocio jurdico que atenta contra las buenas costumbres es nulo.
2. Especialmente es nulo un negocio jurdico por el que alguien bajo la explotacin de la situacin de necesidad, de inexperiencia, de la falta de
discernimiento o de la considerable carencia de voluntad de otro, se hace prometer o se conceder para s o para un tercero, por una prestacin,
ventajas patrimoniales que se encuentren en una ostentosa desproporcin respecto a la prestacin.
Pargrafo 123 del Cdigo Civil alemn.
1. El que ha sido inducido a la emisin de una declaracin de voluntad por engao doloso o injustamente por intimidacin, puede impugnar la
declaracin.

48

ESPECIAL
falta de la base del negocio, aun cuando el numeral 1 pargrafo
779 regula en detalle un sector de este mbito. Tambin lo fijado
en una transaccin puede faltar a la buena fe y a la equidad (Treu
und Glauben), cuando la regulacin de los puntos controvertidos se muestra inadecuadamente desmesurada (por ejemplo, una
insignificante suma compensatoria por una lesin corporal que
deja como secuela una imprevista parlisis)(37).
El artculo 1965 del Cdigo Civil italiano de 1942 define la
transaccin segn los modelos de los cdigos civiles francs y
alemn:
La transaccin es el contrato por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, ponen fin a una litis ya comenzada o evitan una litis que puede surgir entre ellas.
Con las concesiones recprocas se pueden crear, modificar o extinguir tambin relaciones diversas de aquella que ha constituido objeto de la pretensin y de la oposicin de las partes.
En el derecho italiano es irrelevante en la transaccin los errores
de derecho(38). En efecto, el logro del resultado previsto en el
esquema legal podra ser algo precario desde el origen si no pudiera ser sometido a discusin en lo que hace al Derecho. De ah
se deriva la exigencia, para salvar el equilibrio de intereses alcanzado de hecho (y con frecuencia arduamente), de prescindir
del conocimiento preciso del fundamento jurdico de las pretensiones singulares(39).

(37)
(38)

(39)

(40)
(41)
(42)

(43)
(44)

(45)
(46)

No obstante, esta inimpugnabilidad de la transaccin es inaplicable en otras situaciones porque caben supuestos en que la transaccin puede ser declarada nula, anulable y resoluble.
La transaccin es nula si se transige sobre cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, que se basen en materias
donde no existe libre disposicin conforme al ordenamiento
jurdico(40).
Asimismo, la transaccin es nula cuando es relativa a un contrato ilcito, aun cuando las partes hayan tratado de la nulidad del
mismo(41) a diferencia del Cdigo Civil francs. En una interesante interpretacin, se ha dicho que la ilicitud se refiere a la causa
ilcita(42). Un contrato de transaccin con causa ilcita es nulo.
Por otro lado cabe error de hecho en los contratos de transaccin
en algunas hiptesis en que la parte desconoce ciertos datos que
tienen la naturaleza de eliminar toda duda por la absoluta falta
de fundamento de las pretensiones(43).
Es anulable la transaccin cuando la transaccin se refiere a un
ttulo nulo y la parte ignora la causa de su nulidad(44).
Tambin es anulable la transaccin si hubo temeridad de la pretensin(45). Aqu se alude al concepto procesal de litis temeraria
de manera que se considera temeraria la pretensin sostenida
con mala fe o culpa grave, es decir, se exige la conciencia de la
temeridad de la propia pretensin(46). Dicha temeridad segn la

2. Si un tercero ha perpetrado el engao, una declaracin, que haba de emitirse frente a otro, solo es impugnable, si este conoca o deba conocer
el engao. Siempre que otra persona distinta a aquella, frente a la que haba de emitirse la declaracin, haya adquirido un derecho por la
declaracin, es impugnable la declaracin frente a ella, si conoca o deba conocer el engao.
MEDICUS. Ob. cit. Pg. 138.
Al igual que el artculo 2044 del Cdigo Civil francs:
Artculo 1969 del Cdigo Civil italiano. Error de derecho.- La transaccin no puede ser llevada por error de Derecho relativo a las cuestiones
que han sido objeto de controversia entre las partes.
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Franceso D., y NATOLI, Ugo, Derecho civil, hechos y actos jurdicos, Reimpresin
de la primera edicin. Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, Tomo I, Volumen 2, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995. Pg. 827.
Segundo prrafo del artculo 1966 del Cdigo Civil italiano.La transaccin es nula si tales derechos por su naturaleza o por expresa disposicin de ley, estn sustrados a la disponibilidad de las partes.
Primer prrafo del artculo 1972 del Cdigo Civil italiano. Transaccin sobre un ttulo nulo.- Es nula la transaccin relativa a un contrato ilcito,
aun cuando las partes hayan tratado de la nulidad de este.
DEL PRATO, Enrico, Transazione, c) Diritto Privato, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Varese, 1992, Tomo XLIV. Pg. 845.
Aunque otros hablan de ausencia y de ilicitud del objeto: MOSCARINI, Lucio Valerio y CORBO, Nicola, Transazione, I) Diritto Civile, en
Enciclopedia giuridica, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrfico e Zecca dello Stato, Roma, 1994, Volume XXXI. Pg. 11. En
realidad la ausencia del objeto o el objeto ilcito se refieren a la ausencia de causa o a la causa ilcita: MORALES HERVIAS, Rmulo, Una
contribucin a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law en Advocatus, Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 17, Lima, 2008. Pg. 151.
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D, y NATOLI, Ugo, Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa,
Volume 3, UTET, Turn, 1996. Pgs. 511-512.
Conforme al artculo 2054 del Cdigo Civil francs:
Segundo prrafo del artculo 1972 del Cdigo Civil italiano. Transaccin sobre un ttulo nulo.En los otros casos en los que la transaccin se ha hecho en relacin a ttulo nulo, la anulacin de la misma puede pedirse solo por la parte que
ignoraba la causa de nulidad del ttulo.
Artculo 1971 del Cdigo Civil italiano. Transaccin sobre pretensin temeraria.- Si una de las partes era conocedora de la temeridad de su
pretensin la otra puede pedir la anulacin de la transaccin.
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial. Traduccin de Sents Melendo, Tomo VI: Relaciones obligatorias singulares,
Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1955. Pg. 212.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

49

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

jurisprudencia comparada(47) subiste en caso que una de las partes
tenga conocimiento de la absoluta falta de fundamento de su propia pretensin, no siendo suficiente la ignorancia inexcusable.
Del mismo modo, la transaccin es anulable cuando se produce
un sucesivo reconocimiento de la falsedad de documentos, en
todo o en parte, que fueron la base de la transaccin(48). Esta
hiptesis se relaciona con el descubrimiento sucesivo(49) de documentos verdicos relativos a un negocio determinado y sobre
tal base es posible probar que una de las partes no tena ningn
derecho. Esta hiptesis no se aplicar si hubo intencionalmente
un ocultamiento de documentos(50).
Igualmente, la transaccin es anulable cuando est referida a una
litis de la cual hay una decisin judicial con calidad de cosa juzgada y las partes o una de ellas no tenan conocimiento de tal
decisin(51).
Otro tema que tiene que ver con la ineficacia de la transaccin es
la teora de la presuposicin tomada del Derecho alemn. En la
doctrina y jurisprudencia comparada, hay un caso interesante(52).
El caso se refiere a un acuerdo de transaccin relativo a la recproca extensin de dos inmuebles vecinos, que se celebr sobre
la base de un presupuesto comn que sobre el terreno en disputa
era posible la construccin de un camino por parte de la Municipalidad, hecho previsto por ambas partes como indispensable para
las exigencias productivas de los inmuebles. Se declar judicialmente ineficaz la transaccin por la falta de construccin del camino. En efecto, la transaccin se bas en la comn presuposicin
de algunas circunstancias de hecho sobre las cuales se fundament el clculo inicial de utilidades econmicas, considerando costos

y beneficios presentes y tambin futuros, que haban inducido a

las partes a hacerse recprocas concesiones. Si la comn
presuposicin no se concretaba en la realidad, la operacin econmica acordada se volvera inviable econmicamente.
En el Derecho italiano cabe la resolucin de la transaccin por
incumplimiento siempre y cuando se haya pactado(53).
El Cdigo Civil de Portugal de 1966 establece la nocin de transaccin en el artculo 1248 siguiendo los modelos francs, alemn e italiano:
1. La transaccin es el contrato por el cual las partes previenen o terminan un litigio mediante concesiones recprocas.
2. Las concesiones pueden involucrar la constitucin, la modificacin o la extincin de diversos derechos del derecho
controvertido.
Luego en el artculo 1249 regula las materias que no son susceptibles de transaccin al igual que los primeros prrafos de los
artculos 1966 y 1972 del Cdigo Civil italiano:
Las partes no pueden transigir sobre los derechos que no
les son permitidos disponer, ni sobre cuestiones referentes a
los negocios jurdicos ilcitos.
Ntese que este cdigo no habla de valor de cosa juzgada de la
transaccin sino que, por el contrario, el contrato de transaccin
puede ser nulo o anulable segn el rgimen general(54).
La definicin de la transaccin en el primer y segundo prrafos
del artculo 1302(55) del CC es idntica a la italiana. La transaccin

(47) BIANCA, C. Massimo, PATTI, Guido y PATTI, Salvatore, Lessico di diritto civile, Lessici di diritto, Terza edizione, Giuffr Editore, Miln, 2001. Pg. 748.
(48) Segn el artculo 2055 del Cdigo Civil francs:
Artculo 1973 del Cdigo Civil italiano. Anulabilidad por falsedad de documentos.- Es anulable la transaccin hecha, en todo o en parte, sobre
la base de documentos que posteriormente han sido reconocidos como falsos.
(49) Conforme al artculo 2057 del Cdigo Civil francs:
Segundo prrafo del artculo 1975 del Cdigo Civil italiano. Anulabilidad por descubrimiento de documentos.- La transaccin es anulable cuando
no se refiere ms que a un negocio determinado y posteriormente se prueba mediante documentos descubiertos que una de las partes no tena
ningn derecho.
(50) Segn el artculo 2057 del Cdigo Civil francs:
Primer prrafo del artculo 1975 del Cdigo Civil italiano. Anulabilidad por descubrimiento de documentos.- La transaccin que las partes han
concluido de manera general sobre todos los negocios que pudieran existir entre ellas no pueden impugnarse por el hecho de que posteriormente
una de ellas tenga conocimiento de documentos que le eran desconocidos al tiempo de la transaccin, salvo que estos hayan sido ocultados por la
otra parte.
(51) Conforme al artculo 2056 del Cdigo Civil francs:
Artculo 1974 del Cdigo Civil italiano. Anulabilidad por cosa juzgada.- Es tambin anulable la transaccin hecha sobre litis ya decidida por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de la cual las partes o una de ellas no tenan conocimiento.
(52) Tribunal de Como, 5 de julio de 1973, en Giurisprudenza italiana, 1974, I. Pg. 234 ss, con nota de Montecucchi, Caducit della transazione e teoria
della presupposizione, citado en BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto Civile, Obbligazioni e contratti. Ob. cit. Pg. 512.
(53) Artculo 1976 del Cdigo Civil italiano. Resolucin de la transaccin por incumplimiento.- La resolucin de la transaccin por incumplimiento
no se puede pedir si la relacin preexistente se ha extinguido por novacin, salvo que el derecho a la resolucin se haya estipulado expresamente.
(54) HRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Teoria Geral do Direito Civil, Edies Almedina, Coimbra, 2005. Pg. 517.
(55) Artculo 1302 del CC.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando
el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado.
Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes.

50

ESPECIAL
es el contrato por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, ponen fin a una controversia ya comenzada o prevn la
solucin a una controversia que puede surgir entre ellas. El acuerdo de transaccin consiste en poner fin o en prevenir controversias, haciendo que las partes modifiquen en todo o en parte sus
pretensiones a cambio de recprocas concesiones. En este sentido, la casacin debi informarse de la doctrina y de la jurisprudencia italianas.
Los elementos constitutivos de la transaccin son la incertidumbre y la litis; y las recprocas concesiones(56).
La litis debe entenderse como un conflicto jurdico el cual consiste en la afirmacin de un derecho que se expresa en una pretensin y eventualmente la oposicin de tal derecho que se funda en una pretensin contradictoria.
El requisito de la incertidumbre o la res dubia implica que las
contradictorias pretensiones de las partes provienen de una situacin factual conflictual que genera incerteza con referencia a una
valoracin jurdica del hecho jurdico concreto controvertido.
Las concesiones recprocas determinan recprocos sacrificios y
sus correspondientes ventajas, los cuales constituyen el precio y
la ganancia que, respectivamente, cualquier parte paga y gana, y
consecuentemente se podr calificar a la transaccin como un
contrato oneroso con prestaciones recprocas.
Para un sector de la doctrina italiana, estas recprocas concesiones contribuyen a dar a la transaccin una funcin modificativa
de la situacin preexistente, realizando, en la economa del instrumento de la composicin de la litis, un balance de las respectivas situaciones jurdicas(57). De un lado el elemento de las recprocas concesiones altera indudablemente la situacin preexistente,
mientras de otro lado si la funcin del negocio es la eliminacin
de la litis, ella solo puede alcanzarse mediante el nacimiento de
una nueva situacin cierta(58). Entonces, la autonoma de los particulares ejerce en la transaccin un poder modificativo de la

situacin preexistente, a fin de eliminar los conflictos en mencin.

Empero, segn la ley, dicho poder es ejercido solo en una direccin determinada, es decir, hallando un punto de encuentro, a medio
camino, entre las pretensiones opuestas de las partes(59).
En cambio otro sector de la doctrina considera que la transaccin produce un efecto preclusivo, independientemente del sentido del efecto jurdico anterior y por eso prescinde del pasado(60). La funcin prctica fundamental del efecto preclusivo es
poner un lmite a la relevancia del pasado y del estado jurdico
anterior respecto a las situaciones jurdicas presentes(61). La eficacia preclusiva consiste en hacer independiente una situacin
jurdica de toda relacin, de convergencia o de divergencia, respecto de la situacin jurdica anterior(62).
La transaccin producir normas con eficacia preclusiva (efecto
fundamental), donde la condicin de eficacia es solo el hecho
sin el concurso del estado jurdico anterior. Asimismo, el efecto
preclusivo a veces se acompaa de efectos secundarios e instrumentales de naturaleza constitutiva o declarativa(63). De esta manera, la transaccin crea un reglamento jurdico que no est ligado a la situacin anterior(64).
El ltimo prrafo del artculo 1302 del Cdigo Civil peruano
establece que la transaccin tiene el valor de cosa juzgada.
El legislador peruano justific esta solucin porque no cabe la lesin en la transaccin, porque las partes se hacen concesiones recprocas y adems por el valor de cosa juzgada de la transaccin(65).
El legislador peruano otorga al contrato de transaccin el carcter de cosa juzgada el cual es el seudovalor que se asigna a una
sentencia la cual la hace firme e inmodificable. Aqu es bueno
resaltar que no se puede aplicar el efecto jurdico de la cosa juzgada a la transaccin. Igualar los efectos de una sentencia a la
transaccin implica un desconocimiento de la codificacin
francesa de la transaccin y el desarrollo ulterior en los derechos alemn, italiano y portugus(66). Esta aseveracin no

(56) ROMEO, Christian, Res dubia e reciproche concessioni in tema di causa transattiva, (Nota a Cass. sez. II. 19 marzo 1999, n. 2526), en I
contratti, Rivista di dottrina e giurisprudenza, Anno VIII, Dicembre, N12, 1999. Pgs. 1117-1120.
(57) GIORGIANNI, Michele, Il negozio daccertamento, Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza, R. Universit di Catania, Giuffr Editore,
Milano, 1939. Pg. 46.
(58) Ibd. Pg. 93.
(59) MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obligacin, 2 ed. aumentada, Turn, Utet, 1966. Pg. 575. En: LEN, Leysser L.,
Derecho de las relaciones obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los Estudiantes Universitarios, Jurista Editores, Lima,
2007. Pg. 453.
(60) FALZEA, Angelo, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, I. Teoria generale, Guiffr Editore, Miln, 1999. Pg. 153.
(61) Ibd. Pg. 155.
(62) Ibd. Pg. 160.
(63) Ibd. Pg. 157.
(64) Ibd. Pg. 159.
(65) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Fuentes de las Obligaciones, VI, Okura Editores
S.A., Lima, 1986. Pg. 124.
(66) Increblemente se manifiesta que la transaccin, al igual que una sentencia consentida o ejecutoriada, es inmutable, por lo que no es posible que
siga proceso judicial entre las partes y sobre el mismo objeto de la transaccin: TORRES VSQUEZ, Anbal, La transaccin, en Actualidad
Jurdica, Tomo 170, Enero, 2008, Gaceta Jurdica, Lima. Pg. 22.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

51

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

tiene ningn fundamento que se precie de
ser tomado en cuenta en una discusin jurdica. Pero ese carcter de cosa juzgada de la
transaccin fue el seudoargumento que tom
en cuenta la Casacin. En el numeral 37 del
Fundamento V (Consideraciones) de la Casacin se indica que no cabe impugnar a la
transaccin por alguna causal de nulidad o
anulabilidad para evitar un fatigoso proceso
judicial con todo el costo temporal y econmico que ello significa. Esta aseveracin desconoce la existencia de los artculos 1308(67)
y 1309(68) del CC.

... la transaccin extrajudicial no es inmutable, siendo incluso que

pueden ser susceptible de
anulabilidad o nulidad,
cuestiones que difcilmente podran ser materia u
objeto de conocimiento
por parte del juez en la va
de excepcin ...

Ahora bien, por un lado se ha aseverado que

la transaccin tiene una fuerza superior que
la ley da a todo contrato entre las partes, pero tampoco se puede
identificar con la cosa juzgada de las sentencias. Es una especie
de sentencia que dictan las partes para resolver su situacin controvertida, pero no refleja la cosa juzgada de la sentencia(69). Luego
a pesar que se ha dicho que es una especie de sentencia se
establece que el valor de la cosa juzgada de la transaccin es una
ficcin legal(70). Otra opinin indica que la transaccin extrajudicial con la calidad de cosa juzgada es un acto irrevisable por
las partes, esto es, no podra retomarse a la situacin anterior a la
transaccin en que se encontraban las partes. Solo cabra en caso
de incumplimiento de una de las partes, la ejecucin del acuerdo. Sin embargo, se sostiene que parecera que desde la perspectiva civil pueden presentarse algunas situaciones que justifiquen
la solicitud de resolucin o anulacin de la transaccin(71). Luego se afirma que si bien la atribucin de cosa juzgada, que hace
el CC a la transaccin civil, no evita que la misma pueda ser
materia de resolucin o nulidad, tambin es cierto que mientras

ello no ocurra surtir efectos de un ttulo ejecutivo lo que implica que existe un derecho
cierto ya declarado(72). Justamente para evitar esos efectos, es legtimo oponerse a la
transaccin extrajudicial mediante una
excepcin. De ah que concordamos que la
transaccin extrajudicial no es inmutable,
incluso pueden ser susceptible de anulabilidad o nulidad, cuestiones que difcilmente
podran ser materia u objeto de conocimiento por parte del juez en la va de excepcin(73).
Otra cosa muy distinta es la transaccin judicial la cual tiene valor de cosa juzgada al
amparo del tercer prrafo del artculo 337(74)
del Cdigo Procesal Civil.

El efecto preclusivo de la transaccin no convierte sus efectos

en inmutables. La inmutabilidad est en contradiccin con la naturaleza misma del mundo jurdico y de su permanente dinmica. El efecto es definitivo cuando no pueda ser quitado por una
causa que tenga en consideracin el hecho de donde nace. Entonces, es definitivo, un negocio jurdico cuando ya no se puede
formular remedios capaces de desaparecer sus efectos (medios
de anulacin, de resolucin, de rescisin). Por lo tanto, la definitividad (definitivit) del efecto est siempre en funcin de la validez del respectivo hecho jurdico(75).
La doctrina(76) considera que la ley(77) se preocupa de precisar
que es del todo irrelevante recurrir al remedio de la rescisin por
lesin en materia de transaccin. La transaccin quiere evitar
aclarar la situacin jurdica controvertida y para valorar la lesin
ser necesario aclararla, por eso sera inimpugnable la transaccin por lesin(78).

(67) Artculo 1308 del CC.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transaccin.
Un comentario de esta norma en: MORALES HERVIAS, Rmulo, Transaccin de obligacin nula o anulable, en Cdigo Civil Comentado por
los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, Tomo VI. Pgs. 820-825.
(68) Ibd. Pgs. 826-827.
(69) LEDESMA NARVEZ. Ob. cit. Pgs. 165-166.
(70) Ibd. Pg. 166.
(71) MORALES GODO. Ob. cit. Pg. 139.
(72) Ibd. Pg. 142.
(73) ZELA VILLEGAS. Ob. cit. Pg. 41.
(74) Tercer prrafo del artculo 337 del Cdigo Procesal Civil.- Homologacin de la transaccin.La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudicado a
solicitar la resolucin de esta.
(75) FALZEA. Ob. cit. Pgs. 160-161.
(76) PALAZZO, Antonio, La transazione, en Trattato di Diritto Privato, Diretto da Pietro Rescigno, Tomo XIII, Volume 5, Utet, Turn, 1995. Pgs.
345-346. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Diritto Civile, Obbligazioni e
contratti, Ristampa, Volume 3, Utet, Turn, 1996. Pg. 513.
(77) Artculo 1970 del Cdigo Civil italiano de 1942. Lesin.- La transaccin no puede ser impugnada por causa de lesin.
(78) BONILINI, Giovanni, Contratti diretti alla composizione e prevenzione delle liti, en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone,
Terza Edizione, Giappichelli Editore, Turn, 1996. Pg. 887.

52

ESPECIAL
Aparentemente, los efectos de la transaccin
derecho derivada del principio general de la
tienen los efectos de una cosa juzgada y
buena fe que sanciona como inadmisible toda
por consiguiente no puede ser impugnada por
pretensin lcita pero objetivamente contraDe ah que es absurlesin conforme lo establece textualmente el
dictoria con respecto al propio comportado y contradictorio sostenumeral 1 del artculo 1455 del CC. Un secmiento anterior efectuado por el mismo suner que la doctrina de los
tor de la doctrina ha manifestado que sera
actos propios puede aplijeto.
carse en nuestro sistema
vlida la prohibicin de rescindir una tranLa casacin aplica una supuesta regla de dejurdico por una simple
saccin viciada de lesin si este vicio solo
recho de que nadie puede ir vlidamente
razn
...
No
est
regulaestuviese configurado por el elemento objeda
y
peor
todava,
no
contra sus propios actos a una inexistente
tivo de la desproporcin en el valor de las
existe una norma jurdirenuncia tcita. As, en el numeral 42 del Funprestaciones, ya que la razn de ser de la tranca que regule los efectos
damento V (Consideraciones) de la casacin
saccin no estriba en la equiparidad de las
jurdicos por contravenir
se pone como ejemplo cundo una parte
concesiones recprocas, sino en sortear, de
la prohibicin de no conejercita derechos anteriormente renunciados,
comn acuerdo, la dificultad en que se entradecirse en sus comy luego en la casacin se asevera que este
tramparon las partes. En estos casos, permiportamientos.
ejemplo se presenta precisamente en la contir que se pueda interponer una accin por
troversia concreta donde la accionante prelesin sera entorpecer el objetivo mismo de
tende reclamar derechos anteriormente rela transaccin, que es precisamente evitar
nunciados. Esta deduccin se hace ms eviun pleito o finalizar el ya iniciado. La agilidente en el numeral 50 del Fundamento V (Consideraciones) de
dad y la fluidez obtenida se perderan. Sera como borrar con
la casacin cuando se dice que la accionante debi optar primeuna mano lo que se escribi con la otra. En este caso sera ms
ro, o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad
til y menos oneroso para las partes ir a juicio que transigir(79).
de las transacciones, pero de modo alguno puede actuar de maPensamos que s cabe aplicar la lesin en la transaccin en otras
nera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar
hiptesis distintas a la explotacin del estado de necesidad. El
a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de
CC solo regula tal hiptesis. El contrato con lesin enorme abarindemnizacin. En consecuencia, la casacin dice que en este
ca otros supuestos. En efecto, el contrato con lesin enorme es
caso concreto se evidencia una clara actuacin contradictoria en
aquel acto programtico segn el cual una parte obtiene una venel comportamiento de la accionante.
taja excesiva mediante el aprovechamiento injustificado de la
La confianza que alude la casacin tiene una multiplicidad
dependencia, afliccin econmica o necesidades apremiantes de
de significados en el lenguaje jurdico. Su concepto se presenta
la otra parte, o de su falta de previsin, ignorancia, inexperiencia
fuertemente indeterminado por la pluralidad o vaguedad de sus
o falta de habilidad en la negociacin(80). En los numerales 51 al
usos comunes que tiene, haciendo difcil establecer con l las
55 del Fundamento V (Consideraciones) de la casacin se puede
fronteras de una investigacin jurdica. Adems, tal concepto
verificar el concepto limitado del verdadero concepto de la leimplica una cierta ambigedad de principio por referirse, tanto a
sin enorme en el Derecho de los contratos.
la causa, como a los efectos de una regulacin jurdica(81).
III. LA INUTILIDAD DE LA DOCTRINA DE LOS ACLa casacin pretende hacernos creer sobre la existencia en nuesTOS PROPIOS
tro ordenamiento jurdico de una doctrina aplicando una protecLa doctrina de los actos propios ha tenido una acogida inusitada
cin a la confianza.
en la casacin. En los numerales 40 y 41 del Fundamento V (Consideraciones) de la casacin se sostiene que esta doctrina proteLa confianza tiene proteccin en nuestro sistema jurdico como
ge la confianza depositada por un sujeto sobre la base de las
en los casos de tutela a los terceros de buena fe a ttulo oneroso
conductas anteriores vlidamente realizadas por otro. Se afirma
o de error del acto jurdico, de conformidad a los artculos 194(82)
que la teora de los actos propios constituye una regla de
y 201(83) del CC.

(79) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Volumen XVI. Tercera parte, Tomo IX. Biblioteca
para Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2001. Pg. 507.
(80) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina & Prctica. Agosto, N 8, Grijley, Lima, 2007.
Pg. 142.
(81) CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confianza e responsabilidade civil. Almedina. Coimbra, 2001. Pg. 17.
(82) Artculo 194 del CC.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso
haya adquirido derechos del titular aparente.
(83) Artculo 201 del CC.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

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E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

Ya una informada doctrina nacional ha aseverado que dentro del
mismo mbito negocial, han nacido dos orientaciones generales
sobre el negocio: la voluntarista que considera que aun cuando
la voluntad declarada es el elemento negocial, debe tenerse siempre presente la voluntad interna como lo que debe dar luz a la
voluntad manifestada y la concepcin declaracionista, segn la
cual en ningn caso debe atenderse a la voluntad interna, salvo
para el caso de los vicios de la voluntad. En nuestro CC, en materia de acto jurdico, la orientacin adoptada es claramente la
declaracionista sobre la base del artculo 168(84) que seala que
para interpretar el acto jurdico se debe tomar en cuenta nicamente la voluntad manifestada, debidamente concordada con los
artculos 201 y 194 que al haber optado por la teora de la confianza, estn admitiendo de manera implcita el sistema declaracionista, no existiendo ningn artculo dentro de este libro qu
permita siquiera sugerir que la orientacin es la voluntarista.
Confirma esta opinin por el hecho que el CC no haya sancionado con nulidad el supuesto de la reserva mental, ni siquiera utilizando la teora de la confianza cuando el destinatario hubiera
tenido conocimiento de la misma reserva(85).
En cambio, la doctrina de los actos propios no est regulada en
nuestro sistema jurdico. Tan es as que se ha propuesto una norma que se incluya en el Ttulo Preliminar del CC:
No es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con
una conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercer tal derecho(86).
De ah que es absurdo y contradictorio sostener que la doctrina
de los actos propios puede aplicarse en nuestro sistema jurdico
por una simple razn que hasta un estudiante de derecho lo puede corroborar. No est regulada y peor todava, no existe una
norma jurdica que regule los efectos jurdicos por contravenir
la prohibicin de no contradecirse en sus comportamientos.
Ntese que la propuesta de modificar el Ttulo Preliminar del
CC y ello implica que la mencionada teora no est regulada
prev el efecto jurdico de la invalidez y no de la renuncia tcita
de algn derecho. No se puede generalizar que todo comportamiento creador de confianza genera un deber de coherencia:
El deber de coherencia lo sabemos nace de un acto inicial creador de confianza. Pero debemos decir que todo acto
o toda confianza crean el deber de coherencia?(87).

En el Derecho del comercio internacional existen algunas regulaciones que podran hacer creer que la doctrina de los actos
propios est aplicada pero en realidad no es as o en todo caso no
se determina el efecto jurdico.
El artculo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales (Unidroit) de 2004 (Comportamiento incoherente) no especifica el efecto jurdico de incumplir el deber de coherencia:
Una parte no puede actuar en incoherencia contra una creencia que ella ha causado a la otra y segn la cual esa otra parte
ha actuado en su detrimento, findose razonablemente y en
su desventaja.
El artculo 2.1.1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Unidroit) de 2004 (Modificacin en una
forma en particular) establece el efecto vinculante por comportamientos concluyentes:
Un contrato por escrito que exija que toda modificacin o
extincin por mutuo acuerdo sea en una forma en particular
no podr modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedar vinculada por sus propios actos y
no podr valerse de dicha clusula en la medida en que la
otra parte haya actuado razonablemente en funcin de tales
actos.
El numeral 2 del artculo 29 de la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Convencin de Viena) sigue la misma consecuencia del artculo 2.1.1.8 de los Principios de Unidroit:
Un contrato por escrito que contenga una estipulacin que
exija que toda modificacin o extincin por mutuo acuerdo
se haga por escrito no podr modificarse ni extinguirse por
mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las
partes quedar vinculada por sus propios actos y no podr
alegar esa estipulacin en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos.
Como se puede constatar, estos instrumentos del Derecho del
comercio internacional no regulan estrictamente la doctrina de
los actos propios. En los principios de Unidroit una norma no
individualiza el efecto jurdico por actuar incoherentemente y en
otra norma solo se regula la teora alemana de los comportamientos concluyentes. En la Convencin de Viena se norma la

(84) Artculo 168 del CC.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe.
(85) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Temas de Derecho Civil, negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil. Compilacin y presentacin de
Rmulo Morales Hervias. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006. Pg. 229.
(86) RUBIO CORREA, Marcial. Reformas al Ttulo Preliminar. En: Propuestas de reforma al Cdigo Civil, Separata especial del diario oficial El
Peruano, publicada el 11 de abril de 2006. Pg. 3. Por Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 05 de febrero de 2006 en el diario
oficial El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Cdigo Civil a las propuestas.
(87) SACCO, Rodolfo, Il fatto, latto, Il negozio, con la colaboracin de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco,
UTET Giuridica. Turn, 2005. Pg. 253.

54

ESPECIAL
teora de los comportamientos concluyentes en lugar de la doctrina de los actos propios.
Se ha dicho que la doctrina de los actos propios debe tomarse
con pinzas. Su aplicacin requiere del cumplimiento de requisitos esenciales que vienen siendo delimitados paulatinamente por
la doctrina y la jurisprudencia(88). Concordante con esta opinin
se ha dicho lcidamente sobre la doctrina de los actos propios
que la breve resea de casos efectuada nuevamente examinados para buscar, como resultado de la investigacin, las soluciones mayormente persuasivas indica una vez ms que una reflexin de la prohibicin de venire contra factum proprium [la
prohibicin de actuar contra un hecho propio anterior] no puede
tener la pretensin de indicar soluciones objetivamente exactas
y en todo caso se podr todava discutir sobre el mrito de alguna de ellas(89).
Como lo hemos sostenido la doctrina de los actos propios es
inaplicable en nuestro sistema jurdico porque no existe ninguna regla de Derecho que establezca un efecto jurdico determinado; y adems su aplicacin conducira a denegar arbitrariamente el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico como son los derechos de pedir la nulidad o
la anulabilidad(90).
Una doctrina nacional ha indicado claramente que esta teora no
se aplica a los actos jurdicos contrarios a las leyes que interesan
el orden pblico o las buenas costumbres, en donde falte la manifestacin de voluntad, por fin ilcito y por no revestir la formalidad prescrita bajo sancin de nulidad. En efecto, se ha dicho que
esta doctrina no puede ser aplicada automticamente, siempre
que exista una contradiccin entre dos comportamientos o siempre que el cambio en el comportamiento de nuestra contraparte
no convenga a nuestros intereses. Si se partiera de la idea que
nunca una persona puede tener una conducta contradictoria con
alguna conducta suya anterior o afirmar determinadas cosas que
antes neg o negar determinadas cosas que antes afirm, tendramos como resultado una sociedad en donde los tribunales de
justicia estaran pintados en la pared(91).

La admisibilidad de la doctrina de los actos propios conducira a

aplicar un efecto jurdico diverso de lo previsto por las normas
jurdicas. Por el contrario, sera inadmisible el uso de criterios
que permitan que el intrprete realice la tarea de establecer una
diversa consecuencia prevista por la norma(92).
Entonces, debemos decir con claridad que tal doctrina no es
aplicable en nuestro sistema jurdico ya que su aplicacin conllevara una peligrosa violacin a los derechos fundamentales
del debido proceso y en concreto en un perjuicio manifiesto
del derecho de defensa. Por ltimo, esta doctrina tambin es
intil y totalmente prescindible. Lo expresado por la casacin
lo demuestra.
Al respecto de la renuncia tcita invocada por la casacin, se ha
sealado con acierto que la renuncia y las declaraciones tcitas
de voluntad son consideradas como excepcionales por el ordenamiento jurdico, y, por lo tanto, su interpretacin debe ser restrictiva. Por eso, la construccin del venire contra factum proprium como renuncia tcita conducira a un resultado absolutamente intil(93).
As las cosas, es preferible utilizar la hiptesis del negocio jurdico tcito en lugar de la violacin del deber de la correccin o
la prohibicin del venire contra factum proprium para deducir la
prdida de un derecho por un comportamiento omisivo(94). En
efecto, el uso del instrumento del negocio jurdico tcito para
calificar una conducta comisiva u omisiva, debe presuponer la
presencia de un complejo de circunstancias sustancialmente coincidente con el conjunto de hechos. Ello impone adoptar con una
mayor cautela la decisin de establecer la prdida irremediable
del derecho(95).
En una reciente obra(96) se ha indicado que las consecuencias
jurdicas del nemo potest venire contra factum proprium son la
inadmisibilidad o el impedimento del ejercicio del derecho al
violar la buena fe y la legtima confianza como una tutela impeditiva o preventiva. La consecuencia secundaria sera el deber
de reparar el perjuicio derivado de la contradiccin del comportamiento al ser un comportamiento abusivo.

(88) CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; ms bien: defectuoso. Comentarios muy crticos al anteproyecto oficial de Reforma del
Cdigo Civil de 1984. Con la participacin de Vernica Rosas Berastain. Palestra, Lima, 2005. Pg. 38.
(89) ASTONE, Francesco. Venire contra factum proprium, Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati. Jovene, Npoles,
2006. Pg. 252.
(90) MORALES HERVIAS, Rmulo. La doctrina de los actos propios entre el negocio y el contrato. Historia de una importancia impracticable e
injusta, en Dilogo con la jurisprudencia. N 89. Gaceta Jurdica. Febrero, 2006. Pgs. 111-137. Ahora en: Estudios sobre teora general del
contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006. Pgs. 561-616.
(91) CASTILLO FREYRE. Ob. cit. Pg. 108.
(92) ALBANESE, Antonio. Violazione di norme imperative e nullit del contratto, Jovene Editore, Npoles, 2003. Pg. 369.
(93) SCHREIBER, Anderson. A prohibio de comportamento contraditrio, Tutela de la confiana e venire contra factum proprium. 2 edicin.
revisada y actualizada. Livraria Editora Renovar. Ro de Janeiro, 2007. Pg. 173.
(94) FESTI, Fiorenzo. Il divieto di Venire contro il fatto propio, Giuffr Editore, Miln, 2007. Pg. 131.
(95) FESTI. Ob. cit. Pg. 242.
(96) SCHREIBER. Ob. cit. Pgs. 162-167.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 116

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E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMTICA Y EFECTOS

El gran problema de la doctrina de los actos propios es justamente la ausencia de una clara determinacin de los hechos jurdicos y consecuentemente una ausencia de los efectos jurdicos
aplicables a tales hechos. El efecto jurdico del impedimento de
ejercer derechos debe estar taxativamente indicado en las normas
jurdicas, as como la correspondiente responsabilidad. Ello nos
permite considerar que esta doctrina adems de impracticable e
injusta, es intil en trminos de ser una doctrina totalmente prescindible.
Otros creen que el efecto es procesal. En el numeral 9.4 del Fundamento VII de los votos en minora de la casacin se dice que
la teora de los actos propios es un impedimento de orden procesal por cuanto opera procesalmente como defensa de fondo y
por tanto debe ser objeto de pronunciamiento solo en la sentencia(!). Ello demuestra que en el Per no se conoce a ciencia
cierta para qu sirve esta doctrina.
De ah que se diga sabiamente que el tipo de ejercicio inadmisible de posiciones jurdicas, como parte de los comportamientos
contradictorios, es muy extenso. Entonces, establecer lneas deductivas en base al venire contra factum proprium es, en particular, inviable(97).
IV. CONSIDERACIONES FINALES
La interaccin entre los hombres puede ser de tres tipos(98): conflicto, cooperacin y coordinacin.

La primera interaccin de conflicto produce un juego de sumatoria cero en donde hay un ganador que se queda con todo.
La cooperacin puede producir ganancias y prdidas para todas
las partes.
La coordinacin implica una ganancia para todos por igual.
La carencia de confianza es una caracterstica de las sociedades
contemporneas.
El mercado aparentemente alienta una sana competencia pero en
verdad tal competencia devendr en conflicto: Primero satisfago mi inters y despus el resto.
El mercado se opone al proyecto igualitario. El mercado est por
una justicia proporcional, mientras el proyecto igualitario por
una justicia distributiva; el mercado favorece los iguales por

excelencia mientras que el proyecto igualitario favorece a los

desiguales. El mercado es ciego frente a los individuos, es
individualista y daltnico, en cambio, es una mquina despiadada al servicio de la sociedad, es decir, del inters colectivo. El
mercado es un orden espontneo. Es el mercado que ha inventado a los capitalistas. La verdad es que el sistema de mercado
camina sobre sus propias piernas y se mantiene en pie por fuerza propia(99).
De esta manera, la Casacin desconoce que en el mercado y en
la contratacin se dan situaciones de debilidad negocial en los
casos en que la formacin de voluntad es invalidada por error,
dolo o de una amenaza injusta. Es considerado dbil el contratante que celebra un contrato con lesin enorme. Una situacin
de debilidad negocial respecto a la contraparte se individualiza
en el adherente a un reglamento negocial unilateralmente predispuesto por la contraparte. Tambin hay una posicin de debilidad en el contratante que se halle en una situacin de dependencia econmica del propio partner negocial.
El caso materia de la controversia resuelta por la casacin hubo
un caso de abuso en la libertad de estipulacin. En efecto, en la
libertad de estipulacin, la autonoma de los particulares permite optar por realizar el acto y, tambin, seleccionar, ms all
de su presencia, el tipo de efectos que producirn(100). Basta
revisar el numeral 5 del Fundamento V (Consideraciones) de
la casacin para corroborar que las clusulas de los contratos
de transaccin han sido elaboradas por una sola parte (la empresa Minera Yanacoha S.R.L.) y no por los damnificados por
los derrames de mercurio. El hecho que en el numeral 55 del
Fundamento V (Consideraciones) de la casacin se indique que
la demandante y su cnyuge tienen la condicin de profesores
no cambia en nada que ellos no ejercieron la libertad de estipulacin. La casacin no analiza los hechos antecedentes y sucesivos de la celebracin de los contratos de transacciones. Estos
hechos son los daos que causan los efectos txicos del mercurio metlico(101).
El principio de prohibir abusar de una situacin ajena de debilidad negocial(102) tiene una concepcin de interaccin de coordinacin en una sociedad determinada.
El juicio de abusividad se traduce en el desequilibro contractual. La idea es que la diversidad de las posiciones econmicas,

(97) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa f no direito civil, 3 reimpresin. Livraria Almedina. Coimbra, 2007. Pg. 770.
(98) HERNANDO NIETO, Eduardo. Reconstruyendo la legalidad. Ensayos de teora legal y teora poltica. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002. Pgs. 229-235.
(99) SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia? Traduccin de Miguel ngel Gonzlez Rodrguez y Mara Cristina Pestellini Laparelli Salomn.
Taurus, Buenos Aires, 2003. Pgs. 316-317.
(100) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de direito civil portugus, I, Parte general. Tomo I. Introduo, Doutrina Geral, Negcio Jurdico; 3
edicin aumentada y revisada. Livraria Almedina. Coimbra, 2005. Pg. 392.
(101) DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N 62. Ob. cit. Pgs. 14-15.
(102) SCARSO, Alessandro. Il contraente debole. Giappichelli Editore, Turn, 2006. Pg. 229.

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ESPECIAL
y la consecuente desigualdad de poder en la contratacin, se
vincula el desequilibro reglamentario; y esto, a su vez, tiene
un valor sintomtico de un abuso de autonoma contractual(103).
De lo desarrollado podemos concluir que es completamente falso que la transaccin produzca el efecto de la cosa juzgada como
lo sostiene reiteradamente la jurisprudencia nacional(104). Todo

contrato de transaccin con concesiones recprocas puede ser

invalidado si existen suficientes argumentos para aplicar las causales de nulidad o de anulabilidad. La negacin de ejercer los
derechos de nulidad o de anulabilidad mediante una doctrina
inservible por lo menos para nuestro sistema jurdico, es un acto
de injusticia. Esperemos que no se convierta en un acto de injusticia perpetua.

(103) AMADIO, Giuseppe. Labuso dellautonomia contrattuale tra invalidit e adeguamento. En: Rivista di diritto civile, Ao LII, N 6, NoviembreDiciembre. Cedam, Padua, 2006. Pg. 259.
(104) Considerando Dcimo Segundo de la Casacin N 1801-2007-Cajamarca del 27 de setiembre de 2007: Que el mencionado artculo 1302 del
Cdigo Civil concordado con el numeral 337 del Cdigo Procesal Civil, que seala que la transaccin judicial que pone fin al proceso adquiere
la autoridad de cosa juzgada, permiten afirmar que nuestro ordenamiento otorga a toda transaccin (judicial o extrajudicial) el valor de cosa
juzgada, lo cual impide que aquello que fue transigido es inmutable conforme lo previene el artculo 123 in fine del Cdigo adjetivo, no pudiendo
de este modo ser revisado en sede judicial.

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