AUTOS N3.467, MORENO, ADRIAN Y OTS.

C/ HOSPITAL LUIS
LAGOMAGGIORE P/ DAOS Y PERJUICIOS
Fojas 438
MENDOZA, 31 DE MARZO DE 2.015.
Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 437.
RESULTANDO:
A fs. 39/44, la DRA. SONIA A. LONGO, en nombre y representacin de
los SRES. NESTOR ADRIAN MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS,
ambos por s y en representacin de su hijo menor THIAGO URIEL
MORENO RIVAS, conforme poder general para juicios, inician formal
DEMANDA POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS en
contra del HOSPITAL LUIS

LAGOMAGGIORE

y de GABRIEL

VALLEJO, por la suma total de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA MIL

($380.000) o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse, con ms
intereses y costos del proceso, como consecuencia de una mala maniobra
obsttrica realizada durante el parto, al momento de extraer la criatura, que
gener en el menor una parlisis braquial como traumatismo obsttrico.
Manifiesta que el da 04-01-2009, la Sra. Gabriela Rivas, que transitaba
un embarazo de 39 semanas, siente contracciones y se interna en el hospital
demandado, dando a luz a su hijo Thiago, por parto vaginal, sin forceps, sin
cesrea, sin oxgeno, sin intubacin ni reanimacin, naciendo el pequeo con un
peso de 4.365 kg, talla 51, Per. Ceflico 36 cm.
Sostiene que producto de una mala maniobra obsttrica realizada en el
momento de extraer al beb, le produjo al mismo una parlisis braquial.
Solicitan como medida previa el secuestro de todos los antecedentes
mdicos, historia clnica completa, incluyendo protocolo de parto, y todos los
estudios mdicos realizados a la madre y al beb, y la historia prenatal, que
obran en poder del hospital demandado. Ofrece pruebas. Funda en derecho.
A fs. 74/77, se presenta el demandado, Sr. Carlos Gabriel Vallejo, con
patrocinio letrado. Se hace parte. Contesta demanda. Solicita el rechazo de la
misma, con expresa imposicin de costas a la actora y condena por pluspeticin.
Ofrece pruebas. Funda en derecho.
A fs.105/119, el hospital demandado, a travs de apoderado, contesta
demanda solicitando su rechazo, ya que el dao que presenta el menor Thiago

reconoce su origen en un proceso patolgico que no guarda relacin de

causalidad con ninguna accin u omisin culpable del personal del Hospital
Lagomaggiore.
El dao no fue ocasionado por un hecho del hombre, sino por un hecho de
la naturaleza que no pudo ser previsto ni evitado por el personal sanitario. El
hospital no provoc la macrosoma fetal, ni pudo preverla o evitar sus efectos
daosos en el mecanismo natural del parto. Tampoco lesion de ninguna manera
los plexos nerviosos del menor.
Manifiesta que no hallndose probado de modo alguno que haya existido
negligencia, ni imprudencia, ni impericia en la atencin mdica brindada a la
actora, ni la vinculacin causal entre alguna conducta atribuible a agentes del
Hospital Lagomaggiore y la patologa que padece el menor, la demanda no
puede prosperar.
Ofrece pruebas. Funda en derecho.
A fs. 130/135, se hace parte Fiscala de Estado. Contesta demanda y
solicita su rechazo, atento a no existir relacin de causalidad adecuada entre el
dao y el accionar de los galenos. Impugna los montos reclamados.
A fs. 138 se abre la causa a prueba. A fs. 145, Fiscala de Estado adhiere
a las pruebas ofrecidas por el Hospital Lagomaggiore. A fs. 147/148, la actora
ratifica y ofrece pruebas; a fs. 149, el demandado ratifica las pruebas ofrecidas
al contestar demanda, y adhiere a las pruebas ofrecidas por la actora y por la codemandada..
A fs. 161 toma intervencin el Ministerio Pupilar.
A fs. 153 se dicta auto de sustanciacin de pruebas. Adems de las
instrumentales ya incorporadas, se rindieron las siguientes:
-fs. 174/175, 176/177, 220/221, 222/223: audiencias testimoniales.
-fs. 184: informativa Hospital Luis Lagomaggiore.
-fs. 196/202: historia clnica del menor del Hospital Notti.
-fs. 228/233: pericia psicolgica, observada por Fiscala de Estado a fs. 239.
-fs. 274/275: pericia mdica neurolgica, observada por la parte actora a fs. 278
y respondida por el perito a fs. 281.
-fs. 284: se declara la caducidad de la prueba ofrecida y no producida por los
demandados.
-fs. 320/324: informativa consejo deontolgico.
-fs. 356/359: pericia mdica obsttrica, observada por Fiscala de Estado a fs.
370 y respondidas por el perito a fs. 373.

-fs. 364: se declara la caducidad de la prueba ofrecida y no producida por

Fiscala de Estado.
A fs. 377 se ponen los autos en la oficina para alegar, agregndose a fs.
397/407 los de la parte actora, a fs. 409/413 los del Hospital Lagomaggiore, a fs.
415/419 los del demandado Vallejo y a fs. 420/424 los de Fiscala de Estado.
A fs. 437 se llaman autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:

1 ) ENCUADRE LEGAL:
En estos autos los actores, por s y por el menor Thiago Moreno,
demandan al Hospital Lagomaggiore por las consecuencias daosas que se
produjeron a raz de la falta de prestacin debida del servicio mdico a su cargo,
que motiv la parlisis braquial del menor por la mala praxis acontecida al
momento de su nacimiento.
No fundan en derecho la responsabilidad del demandado, Licenciado
Vallejo.
Al fundar en derecho la responsabilidad del hospital, entienden que la
misma encuadra en la rbita extra-contractual de responsabilidad, por la
violacin del deber jurdico de no daar que tiene el nosocomio, sin precisar si
aluden a la calidad de principal por el hecho del dependiente del hospital o en
razn de la actividad riesgosa desarrollada.
Al contestar la demanda, el obstetra alega su no culpa, en tanto que la
institucin accionada alega la inexistencia de falta de servicio, causal
exhonerativa de la responsabilidad que se le atribuye tanto en la rbita
extracontractual directa como indirecta, donde no existira el presupuesto del
factor de atribucin, requisito ineludible para que exista el deber de responder
del nosocomio.
La disparidad de normas aplicables al caso, me persuade de que,
primeramente, debo encauzar el encuadre legal que dar al tratamiento de la
controversia suscitada en autos; sobre todo teniendo en cuenta que ninguna de
las partes ha fundado su pretensin en la L. 24.240 y su reforma, que reviste
orden pblico y es norma especfica aplicable al caso an de oficio. 1
Desde la vigencia de la L. de Defensa al Consumidor, y sobre todo a
posteriori de la reforma introducida por la L.23.361, la relacin de consumo ha
1

La ley 24.240 de defensa del consumidor es de orden pblico, por lo que corresponde su
aplicacin por el juzgador, aunque el interesado no la haya invocado. Fallo N: 99190225 Fecha: 02-061999 Tribunal: Segunda Cmara Civil 1Circ. Fallo Ubicado en: Libro S093 Fojas: 425 Expediente
N 25648 - Alenda, Rolando Walter y ot. c/ O.M.G. S.A. p/ Resolucin de Contrato - Nulidad - Daos y
Perjuicios

sido considerada con un criterio amplio y entendiendo que es el vnculo jurdico

entre el proveedor de bienes y servicios y el consumidor o usuario de los
mismos.
El art. 3 de la ley establece la prelacin de la normativa del consumidor
tanto a las normas generales o especiales que pudieran regir la materia, teniendo
en cuenta las calidades del proveedor o las cosas que han interevenido en la
prestacin del servicio.
La salud es un servicio que presta el Estado a travs de sus efectores y
que el ciudadano que concurre a cualquiera de los organismos prestatarios
consume en las condiciones en que le es prestado.
Sin duda entre los principios protectores del derecho de consumo y
conforme han sido regulados por la propia ley, el prestador est obligado al
respeto de los deberes accesorios de conducta que determina la funcin
integradora de la buena fe. Basta a este respecto leer los arts. 4, 5 y 6 de la ley y
la norma del art. 40, entre otras.
En materia de relaciones de consumo nunca ha existido la duplicidad de
rbitas de responsabilidad caracterstica de nuestro Cdigo Civil, siendo el
rgimen idntico para los daos que hayan provenido del incumplimiento
contractual, como para aquellos originados en el incumplimiento del deber de no
daar al consumidor, directo o indirecto.
Es por esto que para el anlisis del presente caso, debemos analizar los
presupuestos que establece el art. 40, ya que como expuse ut supra, es indudable
que estamos frente a una relacin de consumo.
Del artculo sindicado podemos extraer que, para que la responsabilidad
proceda respecto del nosocomio, es menester que se demuestre la existencia de
los siguientes presupuestos: dao, relacin de causalidad (en algunos casos
conditio sine qua non)y factor objetivo de atribucin (vicio o riesgo de la cosa o
de la prestacin del servicio).
Dado el factor objetivo de esta responsabilidad, probada la obligatoriedad
o contractualidad de la prestacin del servicio de salud, spolo se liberar total o
parcialmente, quien haga caer alguno de los presupuestos pilares de la
obligacin de responder o demuestre la causa ajena al accionar atribuible de sus
efectores o a la actividad que desarrolla.
Ser la institucin quien deba acreditar que el dao, en caso de existir, ha
obedecido a una causal fenomenolgica o humana totalmente ajena a la
actividad prestada.

En lo atinente al profesional demandado, su accionar no queda sujeto a las

normas de la L. Defensa del Consumidor, debiendo juzgarse a la luz de lo
dispuesto por el art. 1109 CC.
Esto implica que los actores debern demostrar la culpa del licenciado en
obstetricia, en razn de tratarse su deber de responder de una obligacin de
medios, de la que slo se liberar si acredita la no culpa.

2 ) PRESUPUESTOS:
2-a) relacin de causalidad:
No se encuentra discutido en autos que la Sra. Gabriela Rivas ingres al
hospital Lagomaggiore por el servicio de guardia el da 03-01-09 a las 19:35hs.
con un embarazo de edad gestacional de 38,3 semanas, presentando
contracciones y dilatacin de 2 x1,5 x 1,5 cm, con membrana ntegra.
La mdica que la admite, Dra. Pereyra, determina que sea ingresada a piso
, en reposo, y que las novedades que acontezcan se comuniquen a partos.
Surge del formulario obsttrico complementario que al momento del
ingreso, la paciente pesaba 104 kg., y no estaba sensibilizada, siendo su grupo y
factor sanguneo ORH negativo.
No se advierte de dicho formulario que haya acompaado informes de
controles prenatales, cuestin que s resulta de la historia clnica perinatal que
hace alusin a cuatro consultas la secuestrada en el nosocomio y cinco
consultas, que acompaa la actora y que se encuentra incorporada a fs. 7 -.
De la acompaada por la actora, se destaca que las consultas se hicieron a
las 16; 21; 25,9; 29,3 y 33,6 semanas (slo la primera y la ltima constan en la
historia clnica del hospital), resendose en el ltimo control, la presentacin
plvica del feto, la existencia de movimientos fetales y un peso aproximado de
2,300 Kg.
Tampoco se ha controvertido que su embarazo hasta el da del ingreso no
presentaba complicaciones, tal como resulta del formulario obsttrico
complementario.
La controversia ha quedado circunscripta a la causa por la cual se produjo
la parlisis braquial del menor y a los daos que resultaron del mismo en los
legitimados.

Conforme las experticias rendidas y los datos relevados va internet2, en la

mayora de los casos, la parlisis braquial tiene sus causas al momento de un
parto dificultoso,

por maniobras de asistencia de trabajo,

forzadas o no

forzadas, o inadecuadas en razn de complicaciones en la expulsin del beb

por: macrosoma fetal, macrocefalia, bebs de peso superior a 4 kg., y diabetes
gestacional.
Dicha parlisis, ms frecuentemente se produce en el miembro derecho.
Sin embargo, tambin puede ser la consecuencia de una mala adaptacin
intrauterina o existencia de patologas intratero, o de las fuerzas normales del
trabajo de parto y el descenso de la cabeza fetal, con elongacin de las races
nerviosas involucradas.
Existe tambin bibliografa atinente a la produccin de este sndrome por
eventos traumticos de la vida cotidiana posteriores al nacimiento en cualquier
rango etario.
En autos, ninguna de las partes ha alegado como causa de produccin de
la parlisis braquial, un accidente posterior al nacimiento del beb, ni ha
demostrado su existencia.
Las partes se han sujetado a sostener, el actor, que estamos frente a un
PBO, y los demandados, a que la causa de la lesin obedece a razones
intrauterinas o a consecuencias de las fuerzas normales que inciden en un trabajo
de parto.
Ambas posturas me llevan a plantearme si el APGAR 9/10 pudo contener
un error, ya que obedezca a una o a otras causas, las secuelas incapacitantes
pudieron detectarse al momento del anlisis neonatolgico.
Ahora bien, pesaba en cabeza de la demandada la carga de probar la causa
obstativa alegada de su responsabilidad, cosa que fcilmente hubiera hecho si,
detectada la parlisis el da 05 de enero, hubiera procedido a realizar, dentro de
la semana algunos autores sostienen que hasta diez das los exmenes
elctricos pertinentes, ya que es conteste la bibliografa mdica consultada, al
sostener que en ese y slo en ese momento, se podran haber determinado las
causas del evento daoso, sobre todo y teniendo en cuenta que estbamos frente
a una causalidad dudosa, por ser el brazo afectado de Thiago el izquierdo, que

2http://www.scielo.cl/pdf/rchog/v75n6/art04.pdf

http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S0325-00752011000400011&script=sci_arttext
https://www.aeped.es/sites/default/files/anales/50-5-11.pdf

no es el ms frecuentemente lesionado en una maniobra de asistencia de trabajo

de parto.
En razn de lo expuesto, slo me queda considerar si ha quedado
acreditado que dao haya sido consecuencia de la falta de servicio hospitalario
y/o de la culpa del licenciado en obstetricia interviniente.
Se advierte de las pruebas rendidas, en especial la historia clnica
reservada en caja de seguridad del Tribunal, que desde el ingreso de la Sra.
Rivas al hospital por guardia, los nicos controles que se encuentran
documentados, se produjeron a las 23:45 hs del da 03-01-09 fs. 22 y fueron
del obstetra interviniente (ms all de los controles de enfermera que se
efectuaron hasta el da 06-01-09, fecha aparente del alta, en tres oportunidades
diarias). El perito obstetra dictaminante consigna en este punto que la
presentacin del beb, conforme se revela en la instrumental, era occpito ilaca
izquierda anterior y a la hora sealada, la paciente haba dilatado 6 cm. Tambin
existe en la HC una nota, sin fecha ni hora, del Dr. Iannelli, posterior al
nacimiento con vida del menor, que destaca la falta de sensibilidad ante el grupo
sanguneo de la madre.
Vale decir, que durante todo el trabajo de parto, nacimiento y
alumbramiento, slo intervino el licenciado Vallejo.
Ms all de que, conforme alega el hospital, ste licenciado cont con el
aval de una profesional que evalu que la paciente deba ser enviada a piso y
notificar a partos cualquier novedad, la normativa legal vigente determina,
todava y a pesar de la existencia de diversos proyectos con estado parlamentario
y algunas legislaciones provinciales especficas, que el obstetra debe prestar sus
funciones en subordinacin a un mdico tratante y como integrante del equipo
mdico, en los casos de embarazos y partos normales, no pudiendo intervenir en
partos de riesgo o dificultosos, ni teniendo autonoma profesional para adoptar
medidas o realizar partos o alumbramiento en estos casos3.
Resulta acreditado entonces, que entre las 19:35 horas y las 01:27 horas,
ningn mdico evalu si estbamos frente a un parto normal, con una paciente
cuyo ltimo control se produjo aproximadamente seis semanas antes del parto,
con un importante sobrepeso y no sensibilizada, y una presentacin occpito
ilaca izquierda anterior que habilitara la intervencin exclusiva del licenciado
en obstetricia en el parto y alumbramiento.
3

Ley 17.1732 y Decr. Regl. 6216/67; Ley Provincial Mza N 2636 y Decr. Regl. 2806/00 y su modificatorio
377/06.

Si bien entiendo que la culpa del licenciado en obstetricia no se encuentra

acreditada, ya que la misma actora seala que el parto fue rpido, sin
complicaciones ni necesidad de utilizacin de oxgeno o mtodos mecnicos de
extraccin, no habindose acreditado en los presentes que fuera el obstetra quien
realizara una maniobra imperita que produjera el dao, en este estado resulta
evidente la existencia de un riesgo asumido por el servicio hospitalario, que en
las condiciones de prestacin, no era ni inevitable ni imprevisible.
El hospital debi controlar que la prestacin del servicio se hiciera por un
equipo mdico integral, que pudiera, en todo caso, an y sosteniendo que la
paciente no era de riesgo, efectuar de acuerdo a la capacitacin permanente, las
maniobras que evitaran la produccin del dao.
Como he sostenido en pronunciamientos anteriores, son notables los casos
de responsabilidad hospitalaria que se producen en nuestra provincia por
insuficiencia o falta de mdicos los das feriados o de fin de semana, como en el
caso de autos, que el parto se produjo en el ter sbado-domingo.
El juicio de prognsis pstuma me persuade de que no existe otra causa
acreditada del evento daoso que no sea la falta de servicio hospitalario en la
deteccin del posible riesgo del parto o las maniobras que pudieron realizarse en
ste, sin la intervencin de los profesionales habilitados en el control, evolucin,
parto y alumbramiento de la Sra. Rivas.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la demanda intentada en
contra del licenciado Gabriel Vallejo, por no estar la culpa del mismo
debidamente acreditada, y hacer lugar a la pretensin en contra del Hospital Luis
Lagomaggiore por falta u omisiones en el cumplimiento del servicio
hospitalario.
2-b) Dao:
El dao es toda lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extra
patrimonial acaecido como consecuencia de una accin4.
Se designa como dao material aquel que implica una reduccin
patrimonial, ya sea por la disminucin del patrimonio -dao emergente-, o en
cuanto a lo dejado de percibir que lo acrecentara -lucro cesante-.
El dao moral es aquel que se sufre no en el patrimonio sino en la esencia
de la persona misma. Es el que se configura cuando la lesin se produce en los
sentimientos, creencias, facultades, posibilidades, caractersticas o vida de
relacin de una persona.
4 STIGILTZ, GABRIEL-ECHEVESTI, CARLOS: El dao resarcible en Responsabilidad Civil. Hammurabi,

Bs.As., 1999, p.211.

Si bien no desconozco las concepciones actuales que sostienen una

clasificacin tripartita o multipartita de los daos, siguiendo la opinin del DR.
RICARDO LUIS LORENZETTI5, entiendo que si bien es innumerable el
listado de daos que se pueden producir a una persona, stos en su exgesis son
materiales o morales.
Por ejemplo, la reclamacin por rubro incapacidad, puede comprender a
la vez perjuicios patrimoniales y perjuicios extra patrimoniales.
En autos, el Sr. Fantozzi reclama como daos materiales, en calidad de
emergentes, la incapacidad, los gastos mdicos presentes y futuros. Tambin
reclama el dao moral.
2-B-1) DAOS MATERIALES:
2-B-1-a). Existencia y cuanta de las lesiones:
A fs. 196/202, obra agregada la historia clnica del menor del Hospital
Notti; 274/275,

se agrega pericia neurolgica y a fs. 228/233, pericia

psicolgica (estas dos ltimas han sido observadas y se encuentran agregadas las
respuestas de los expertos a los cuestionamientos realizados por las partes).
De las referidas constancias, resulta que Thiago Moreno sufri una
parlisis braquial izquierda, es decir, la lesin mecnica del plexo braquial, cuya
variacin de la expresin clnica se determina en correspondencia con la
magnitud de sus efectos y sus caractersticas.
Existen distintos tipos de lesin del plexo, no siendo invariables en la
doctrina los nombres y pautas de clasificacin.
Sin embargo, se advierte que en el caso tratado en los presentes, no se ha
podido determinar si la lesin se ha producido por arrancamiento o corte, lo que
implica que la clasificacin del tipo slo puede hacerse en atencin al cuadro
clnico.
Destaca el mdico neurlogo que Thiago presenta una lesin de plexo
braquial tanto superior como inferior, es decir, que estaramos en presencia, en
forma conjunta, de las denominadas lesiones de Duchenne-Erb y DejerineKlumpke de brazo total-, que se correspondera con la amputacin del
miembro.
2-b-1-b) Gastos mdicos, presentes y futuros:
Conforme la jurisprudencia mayoritaria, los mismos deben analizarse en
funcin a su adecuacin a los daos sufridos, sin necesidad de exhaustiva
5 LORENZETTI, RICARDO LUIS; La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y

el lucro cesante, en DAOS A LA PERSONA -1; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal Culzoni
Ed.; Sta. Fe, 1992, p. 104.

prueba, an cuando la vctima haya sido asistida en un hospital pblico o tenga

obra social o A.R.T.6
Conforme los daos constatados, el paciente debe someterse a
tratamientos ortopdicos de sostn e inmovilizacin del miembro, mediante el
uso de codera, abductor y supinador. Adems, a permanentes controles mdicos
y bioqumicos y otros especficos, como kinesiologa,

RX, TAC,

Electromiograma y RMN.
El perito neurlogo descarta la posibilidad de tratamiento quirrgico.
A su vez, y conforme surge de la experticia psicolgica, el menor presenta
una reaccin vivencial anormal neurtica postraumtica, que requiere
tratamiento a efectos de evitar el impacto psquico que probablemente se
agravar cuando comience a relacionarse con sus pares y tener ms conciencia
de su esquema corporal.
La recomendacin que hace la experta para el tratamiento, es de una
sesin semanal, durante al menos dos aos.
A esto se suma, que la licenciada en psicologa determina que los padres
deben realizar terapia, a efectos de afrontar la dificultad fsica que padece su
hijo, para poder ayudarlo a convivir con la discapacidad, sin generarle traumas.
Conforme los valores actuales de plaza para todos los tratamientos
enunciados y la duracin en el tiempo de la necesidad de los mismos, y su
aumento o disminucin dados los posibles progresos y controles, debo proceder
a hacer lugar a lo reclamado en este concepto, respecto del menor, por la suma
de PESOS SESENTA MIL ($60.000), y respecto de los padres, por la suma de
PESOS QUINCE MIL SEISCIENTOS ($15.600) para cada uno de ellos,
suma comprensiva de los intereses de la L4087, desde la fecha del evento
daoso y hasta el presente, sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales que
pudieran corresponder en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago.
Atento a que se advierte de la historia clnica remitida por el Hospital
Notti las faltas reiteradas a los controles y trabajos kinesiolgicos, como as
tambin, la prdida reiterada de las piezas ortopdicas, la liberacin de fondos
por este concept se realizar previa acreditacin documentada de los gastos que
6 Los gastos mdicos surgidos como consecuencia del accidente, si bien no han sido acreditados por la actora,

su existencia se infiere de los daos sufridos, an cuando su atencin haya sido en un hospital pblico. Es
pblico y notorio que los establecimientos oficiales no siempre cuentan -por razones presupuestarias- con
todos los insumos que necesitan para atender a sus enfermos, ms an cuando, terminada la internacin, se
convierten en pacientes externos. Por ello es entendible que la actora haya debido costear de su propio pecunio
medicacin, placas radiogrficas, a ms de tenerse que desplazar hasta el hospital para el necesario
tratamiento de rehabilitacin.Fallo N1: 97190079 Fecha: 18-02-1997 Tribunal: Segunda Cmara Civil 1Circ.
Fallo Ubicado en: Libro S089 Fojas: 253; Expediente N1 135125 - Videla, Matilde E. c/ Federico E. Cspedes
y ots. p/ Daos y Perjuicios.

se deben realizar en pos de tratamientos al menor, con rendicin de cuentas de

cumplimiento y evolucin por parte de los progenitores.
2-b-1-c) Incapacidad sobreviviente:
La incapacidad es la falta de salud derivada de un hecho ilcito, es decir,
toda alteracin funcional, permanente o prolongada, fsica o mental en relacin
a su edad y medio social que implique que una persona presente desventajas
considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral.7
Como sostiene el maestro Spota ..."la vida humana segada por el acto
ilcito implica siempre un dao, ya se trate del ser en sus primeros aos, ya del
que por su edad o estado de salud precaria sufra las consecuencias de la
ancianidad o la enfermedad."8
Nuestra S.C.J.M. tambin ha reconocido valor per se a la vida humana9,
es decir, que tiene por s sola un valor econmico cuyo menoscabo deber ser
resarcido, ello sin perjuicio de que al momento de la cuantificacin del dao
deba merituarse lo que produzca o sea susceptible de producir para el
damnificado.
Esto implica que lo que se resarce no es slo la incapacidad fsica, sino
tambin, el efecto que la misma produce en la esfera psico fsica de la persona.
Debe considerarse especficamente que el dao por incapacidad puede
presentarse con dos aspectos diferentes: a) como emergente por la disminucin
fsica producida y, b) como lucro cesante en tanto a la prdida de chances o
ganancias efectivamente percibibles. Didcticamente, los efectos de la
incapacidad pueden dividirse en laborativos y no laborativos, siendo adems
ambas categoras correlacionadas con las rbitas del dao material y moral.
La incapacidad laborativa es material en lo atinente a la prdida de
percepcin de salarios, o de una proporcin de ellos; y es moral en lo que se
refiere a la re ubicacin profesional y a las posibilidades disminuidas en cuanto
a otros proyectos o ascensos perdidos por la misma, desde ya, sin tener en
cuenta las prdidas de mayores ingresos que son netamente materiales.
7 LORENZETTI, RICARDO LUIS: La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y el

lucro cesante@, en DAOS A LA PERSONA -1; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal Culzoni
Ed.; Sta. Fe, 1992, p. 111/112.
8 SPOTA, ALBERTO; El resarcimiento por daos a la persona en la responsabilidad por acto ilcito, JA,
1953-ii-337 y ss. Ns. 3 y 4, citado por TRIGO REPRESAS, FLIX y LPEZ MESA, MARCELO;
TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, TIV, LA LEY, Bs. As. 2004, p.735.
9 "Si se considera que el bien jurdico protegido es la salud, toda persona tiene derecho a que su integridad
fsica no sea daada y si ello ocurre, debe ser indemnizado, conforme el principio de reparacin integral. El
slo hecho de que no exista en la causa una pericia mdica que determine el grado de incapacidad, no es
suficiente para el rechazo del rubro, si de las otras constancias probatorias de la causa surge la existencia
del dao; a lo sumo tal deficiencia probatoria tendr su influencia al momento de su cuantificacin." 10-022005; SUPREMA CORTE DE JUSTICIA; 79223 - GONZALEZ, ANTONIO EN J 142.283/36.369
GONZALEZ ANTONIO ORTIZ OSVALDO DANOS Y PERJUICIOS-INCIDENTE; LS347 - Fs.072

Lo mismo se aplica a la incapacidad no laborativa.

El actor reclama este rubro como dao a la salud fsica y psquica, y sus
efectos dentro de las rbitas no laborativa y laborativa futura.
Conforme constata el experto a fs. 274/276, el menor presenta ligera
abduccin de hombro izquierdo, hipotona, moderada hipertrofia, hiporeflexia
extrema y anestesia de MSI, lo que le produce una incapacidad fsica parcial y
permanente del 60%.
Si bien la licenciada en psicologa no puede determinar en forma certera
la incapacidad psquica que el dao ha producido en el menor, estima la misma,
como mnimo, de un 10% parcial y permanente.
Lo expuesto, sumado a la corta edad del menor, y la incidencia
determinante que producir la lesin en su vida de relacin y en su vida laboral
futura, dado que en forma evidente un brazo totalmente lesionado importa el no
poder realizar determinadas tareas, considero corresponde otorgar al menor
como indemnizacin por la incapacidad detectada, y teniendo en cuenta sobre
todo lo dicho por nuestra S.C.J.M. en cuanto a que la indemnizacin ha de
considerarse como capital amortizable a la finalizacin de la vida de la vctima10
la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000), suma comprensiva de los
intereses de la L4087, desde la fecha del evento daoso y hasta el presente, sin
perjuicio de los intereses jurisprudenciales que pudieran corresponder en caso de
incumplimiento hasta el efectivo pago.
2-b-2) DAO MORAL:
El dao moral es toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de
una persona por una accin atribuible a otra11.
Como emergente del acto ilcito, est contemplado por el Art.1078 del
C.C. y reconoce su gnesis en el deber genrico de no daar y el correlativo
derecho que tiene toda persona a la indemnidad en su vida de relacin.
La sola produccin del ilcito autoriza su reparacin, sin necesidad de que
la vctima deba aportar otra prueba, de manera que ante la ocurrencia del ilcito,
nace entonces la obligacin de los responsables de reparar el dao con
prescindencia del factor de atribucin, y toda vez que tenga entidad suficiente.
10

...Este Tribunal ha admitido la aplicacin del procedimiento de determinacin que proviene de la

matemtica financiera, mediante el cual se fija una suma cuyo consumo a travs de la extraccin de una
renta peridica equivalente al porcentaje de incapacidad, hace que se agote la misma al finalizar el perodo
de vida til de la vctima... S.C.J.M., Sala 1; Expte. n70.587 "COSTA, HUGO A. Y OTR. en j:...VARGAS DE
SCONFIENZA, MARA TERESA C/ HUGO COSTA Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.", 5 de noviembre de
2.001, L.S.303-335.
11 STIGLITZ, GABRIEL-ECHEVESTI, CARLOS: El dao moral en Responsabilidad Civil dirigido por el

Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Hammurabi, Bs.As., 1993, p.235.

Sin duda un acontecimiento como el de marras significa una experiencia

negativa en la vida de toda persona, mxime cuando no slo sus afecciones
legtimas se ven afectadas por el efecto de las secuelas incapacitantes padecidas,
sino tambin por los dolores, tratamientos, molestias, pudiendo incidir las
mismas en la esfera laboral y social como disminucin de las capacidades o
proyectos, lo que se encuentra corroborado con la pericia psicolgica.
Dadas tales circunstancias, y los efectos dolorosos e incapacitantes de las
lesiones constatadas por los mdicos que sin duda inciden e incidirn en sus
afecciones legtimas y en su vida de relacin, corresponde, sin apartarme de las
pautas dadas por la jurisprudencia de nuestra provincia y atendiendo a las
consideraciones vertidas ut supra, hacer lugar a la reparacin de este rubro,
respecto del menor Thiago Moreno, por la suma de PESOS TRESCIENTOS
MIL ($ 300.000) a la fecha de la presente, suma que comprende los intereses de
la L.4087 desde el evento daoso, y sin perjuicio de los intereses
jurisprudenciales correspondientes en caso de incumplimiento hasta el efectivo
pago.
Respecto del dao moral reclamado por los progenitores del menor, si
bien ninguna de las demandadas ha alegado la falta de legitimacin pasiva de los
mismos, la lectura del art. 1078 CC12 y del art. 1741 del CCCN que entra a regir
en agosto del presente ao, limitan el ejercicio de la pretensin al damnificado
directo, lo que implica que en un caso como el de autos, donde existe un
damnificado directo a quien se le resarce por este dao, no puede el cnyuge, los
ascendientes o descendientes, solicitar su reclamacin.
Esto me persuade, sumado a la falta de cuestionamiento sobre la
constitucionalidad de la norma y los fundamentos axiolgicos del lmite, que el
reclamo intentado por los progenitores debe ser rechazado, sin mayor
tratamiento.
Tratndose de un rechazo cuanlitativo, las costas por el monto demandado
con ms los intereses de la L4087, desde la promocin de la demanda a la fecha,
que hacen un total de PESOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS
($76.600), debern ser soportados por los progenitores vencidos, en funcin del
principio chivendano de la derrota, conforme lo resuelto por la S.C.J.M., in re
Chogris.
3) COSTOS Y COSTAS:
12

TRIGO REPRESAS, FELIX- LOPEZ MESA, MARCELO. Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley.
Bs. As. 2004. Tomo IV. Pg. 478.

En el presente caso, las costas por la pretensin esgrimida en contra del

Licenciado Gabriel Vallejo, sern a cargo, en forma concurrente, de los actores
vencidos, por el principio chiovendano de la derrota, ya que la demanda ha sido
rechazada en su totalidad.
En lo que respecta a los costos y costas de la demanda entablada en contra
del Hospital Luis Lagomaggiore, corresponde sealar:
1).- Las referidas al menor Thiago Moreno, cuya demanda prospera en su
totalidad, sern soportadas por el Hospital Lagomaggiore, conforme el principio
chiovendano de la derrota.
2).- Corren idntica suerte los costos y costas que se deben en virtud de
los daos materiales reclamados por los progenitores del menor.
3).- En lo que respecta a la demanda rechaza por dao moral de los
progenitores, las costas son a su cargo, en virtud del principio chiovendano de la
derrota, por tratarse de un rechazo cualitativo.
4).- Slo se incluyen como costos, los pagos de aportes y derecho fijo, ya
que el Estado no se encuentra obligado al pago de tasa de justicia.}
Los honorarios de los peritos mdico y psiclogo se regularn de acuerdo
a las pautas del art. 10 de la L.A. por no existir regulacin especfica a su
respecto, todos con la sola limitacin de acuerdo al criterio sustentado por
nuestra S.C.J.M.13, y los de los abogados intervinientes, conforme los arta. 4 a)
y b) de la L.A.
No corresponde la aplicacin del art. 505 C.C. modif. por L.24.432 por no
exceder los honorarios a computar el tope legal previsto por la norma.
Conforme lo expuesto y en virtud de lo dispuesto por los arts. 35/36,
74/75, 86/90, 212y cctes. del C.P.C.; arts. 622, 1109, 1113 y cctes. delC.C.; y
dems normativa, doctrina y jurisprudencia citada,
RESUELVO:
1).- Rechazar la demanda intentada por los SRES. NESTOR ADRIAN
MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS, por s y en representacin de
su hijo menor THIAGO URIEL MORENO RIVAS, en contra del SR.
GABRIEL VALLEJO.
2).- Condenar a los actores en forma mancomunada, a soportar el pago de
las costas y costos del rechazo impetrado, suma que asciende a la suma de
PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA
($44.560), cuyo pago debern acreditar acompaando las boletas respectivas al
13

S.C.J.MZA, Sala 1; 25-10-05; Autos n81.175 "YERGA en j:.. P/ D. Y P. "; ACTUALIDAD JURDICA
GENERAL DE MENDOZA, N28, ED. NUEVO ENFOQUE JURDICO, Cba., 2005, p. 1750/1754.

expediente, y al pago de los honorarios regulados en el punto 3) de esta

resolucin.
3).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes a la fecha
de la presente, sin perjuicio de las actualizaciones que correspondan en caso de
incumplimiento hasta el efectivo pago para las DRAS. MARA CARMEN
DRAGO en la suma de PESOS CIENTO TREINTA MIL ($ 130.000) y
ANGLICA LARRAAGA

en la suma de PESOS TREINTA MIL

CUATROCIENTOS DIECISIS ($30.416) (arts. 2, 3, 4a, 10 y 13 L.A.).

4).- Rechazar parcialmente la demanda instada por los SRES. NESTOR
ADRIAN MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS, por s, por el rubro
dao moral, en contra del Hospital Luis Lagomaggiore.
5).- Condenar a los actores en forma mancomunada, a soportar el pago de
las costas y costos del rechazo impetrado, ascendiendo los primeros a la suma de
PESOS TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA ($3.830), cuyo pago
debern acreditar acompaando las boletas respectivas al expediente, y al pago
de los honorarios regulados en el punto 6).
6).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes a la fecha
de la presente, sin perjuicio de las actualizaciones que correspondan en caso
de incumplimiento hasta el efectivo pago para los DRES. SONIA LONGO,
NATALIA VELAZQUEZ y GABRIELA MARN en la suma de PESOS
TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE CON 20/100 ($3.217,20) para CADA
UNA de ellas, GONZALO MADRAZO, PEDRO GARCA EXPETXE y
ALFREDO DESHAYS, en la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS
NOVENTA Y SEIS ($ 4.596) para CADA UNO de ellos (arts. 2, 3, 4b, 10 y 13
L.A.).
7).- Hacer lugar en forma ntegra a la demanda instada por los SRES.
NESTOR ADRIAN MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS, por su
hijo menor THIAGO URIEL MORENO RIVAS, y parcialemente por s, por
el rubro dao material, en contral del HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE,
y en consecuencia, condenar a este ltimo a pagar, dentro de los diez das de
quedar firme la presente, al menor THIAGO URIEL MORENO RIVAS, la
suma de PESOS OCHOCIENTOS SESENTA MIL ($860.000) y a los
SRES. NESTOR ADRIAN MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS,
la suma de PESOS QUINCE MIL SEISCIENTOS ($15.600) para CADA
UNO de ellos, sumas que comprenden los intereses de la L4087, desde el
evento daoso hasta la fecha de la presente, sin perjuicio de las actualizaciones

jurisprudenciales que pudieran corresponder en caso de incumplimiento hasta su

efectivo pago.
8).- Condenar al Hospital Luis Lagomaggiore a pagar aportes y derecho
fijo, suma que asciende a la suma de PESOS DIECIOCHO MIL
SETECIENTOS QUINCE CON 20/100 ($18.715,20), cuyo pago debern
acreditar acompaando las boletas respectivas al expediente, y al pago de los
honorarios regulados en el punto 9) de esta resolucin.
9).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes a la fecha
de la presente, sin perjuicio de las actualizaciones que correspondan en caso de
incumplimiento hasta el efectivo pago para los DRES. SONIA LONGO,
NATALIA VELAZQUEZ y GABRIELA MARN en la suma de PESOS
CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS ($53.472)
para CADA UNA de ellas, GONZALO MADRAZO, PEDRO GARCA
EXPETXE y ALFREDO DESHAYS, en la suma de PESOS TREINTA Y
SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA CON 40/100 ($37.430,40) para
CADA UNO de ellos, PERITOS LIC. SILVANA RITA MARTORELL, DR.
RUBN CORNEJO y DR. ALEJANDRO MARIO MATTONI en la suma
de PESOS ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES ($11.883) para
CADA UNO de ellos (arts. 2, 3, 4a, 10 y 13 L.A.).
CPIESE. REGSTRESE. NOTIFQUESE.

DRA. FABIANA I. MARTINELLI

JUEZ