ROBIN HOOD

ABUSO DEL DERECHO.

La institucin del abuso del derecho fue creada a mediados del siglo
XIX en Francia, con contornos imprecisos y sin existir normas legales concretas sobre
l. Sin duda, su mayor auge lo tuvo en la jurisprudencia, correspondiendo este
privilegio al Tribunal de Colmar en una sentencia de fecha 2-05-1855, siendo sta la
primera decisin judicial que histricamente establece un lmite subjetivo al ejercicio
de cualquier derecho prescribiendo la satisfaccin de un inters serio y legtimo.

EL ACTUAL ABUSO DEL DERECHO

Es considerado como un principio general de derecho y lo correcto

en su denominacin sera hablar de abuso en el ejercicio de un derecho y no abuso del
derecho, pero utilizaremos el ltimo trmino que es el ms empleado por la doctrina
nacional y comparada.
El ilustre maestro y jurista Carlos Fernndez Sessarego (Callao, n.
1926) define al abuso del derecho como aquella conducta que sustentndose en un
derecho subjetivo se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a travs de
su omisin, un genrico deber jurdico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un
sui generis que no es materia de la responsabilidad civil. Lo antisocial es los irregular,
lo anormal, es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social.
Debemos tener en cuenta, adems, que el Derecho subjetivo es la
facultad que se atribuye a un sujeto de derecho y la titularidad de ese derecho es
reconocido por el ordenamiento jurdico positivo. En segundo lugar est la situacin
jurdica subjetiva que es la consideracin del ser humano no solo como individuo sino
tambin como ser social. Entonces, el abuso de derecho es un ilcito sui generis, que se
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origina en el ejercicio extralimitado de un derecho subjetivo, ante el desconocimiento
del deber que va implcito en todo derecho.
De otro
lado, el reconocido maestro
sanmarquino
Fernndez
Sessarego
menciona
los
elementos de juicio acerca del
abuso del derecho y son: El
punto de partida es la situacin
jurdica subjetiva, se transgrede
un deber jurdico genrico
(buena fe o buenas costumbres
inspiradas
en
el
valor
solidaridad), es un acto ilcito sui
generis, se agravian intereses
patrimoniales ajenos y no
tutelados por una norma jurdica
especfica, ejercicio de un derecho subjetivo de modo irregular, no es necesario que se
verifique el dao y su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino
a la teora general del derecho.
Pues bien, respecto al penltimo punto, considero que bastara que
se vea amenazado un inters ajeno para que se considere excesiva una conducta,
teniendo en cuenta que dicha amenaza debe ser real y el dao que se quiera evitar sea
inminente.

NORMAS COMPLEMENTARIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO

En nuestro ordenamiento jurdico existen normas generales sobre el

abuso del derecho, como las contenidas en nuestra Constitucin en su Artculo 103,
ltimo prrafo, prescribiendo que: La Constitucin no ampara el abuso del derecho;
tambin destacamos en nuestra Carta Magna el Derecho de Asociacin en su Artculo
2 Toda persona tiene derecho: inciso 13 A asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con
arreglo a la ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.

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En este orden de ideas, todos los ciudadanos gozamos de la
posibilidad para agruparnos vlidamente y de acuerdo con las normas exigentes para
tal fin. Entonces, debemos entender que es un derecho inherente y que son los socios
quienes de manera mediata abusan del derecho de asociacin y de las reglas que son
aplicables para el ejercicio de este derecho, y, por ltimo, en el Artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil (CC), que prescribe: La ley no ampara el ejercicio ni la
omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.

PROYECTO DE REFORMA
En 2006, la Comisin encargada del Anteproyecto de reforma
del CC sugiri algunas propuestas de modificacin que las denomin como proyecto de
reformas urgentes. Entre ellas, al mencionado y vigente artculo II del Ttulo Preliminar.
La reforma era la siguiente: Artculo II- A. Abuso del Derecho: 1. La ley no ampara el
ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar
o suprimir provisionalmente el abuso. 2. La pretensin prescribe a los dos aos.
El artculo II- A es prcticamente el mismo en cuanto al inciso 1 del
vigente artculo II del ttulo preliminar, pero en cuanto al inciso 2 la comisin sustenta
que ste tiene como objetivo el de brindar seguridad jurdica y evitar incertidumbres
respecto del plazo para interponer una accin pertinente.

CONCEPTO
Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el
titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma
legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las
buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el
accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y
causando daos a terceros.

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RESEA HISTRICA
El abuso de derecho, tiene sus orgenes, si bien no como tal, en el
derecho romano, cuya figura era el ius abutendi, donde se poda usar de cualquier
derecho, siendo el nico lmite el que daba el pretor, que sola equiparar con la
equidad, evitando el derecho abusivo. En la poca medieval aparece la teora de la
emulacin, es la forma de que un derecho subjetivo en forma disimulada tena la
intencin no de hacer derecho sino de daar a otro, si bien no se aprecia la vigencia
del abuso de derecho, si exista al menos la idea primigenia del mismo, ya que era un
derecho subjetivo aplicado con la disimulada intencin de causar un perjuicio sobre
una persona o bien ajeno, estas intenciones estaban generalmente asociadas con
problemas de vecindad. Otra teora medieval antecedente del abuso del derecho fue la
teora de la inmisiones, ac ya no tena en cuenta la intencin sino el resultado de la
accin. En esta el carcter no era subjetivo sino objetivo. Esta teora tena que ver
tambin con problemas de vecindad, uso de la propiedad y los problemas que acarrea
al vecino, teniendo el mayor resultado en el campo legal en la poca de la revolucin
industrial. Si bien todos estos son antecedentes del abuso de derecho, ninguno se
encuadrara en el abuso de derecho en si. Por primera vez la figura del abuso de
derecho aparece en la jurisprudencia francesa, si bien el cdigo napolenico de 1804
no lo recepta, la misma jurisprudencia francesa con el transcurso del tiempo comienza
a tener en cuenta esta figura. La primera conocida fue la del tribunal de colmar en
1855, la cual dice as: Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho de
algn modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso y abuso de la cosa,
hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como lmite la satisfaccin de un
inters serio y legtimo. El tribunal se expeda as frente al conflicto entre dos vecinos,
uno de ellos haciendo uso de su propiedad construyo una chimenea (sin uso) que
bloqueaba la ventana del vecino. La sentencia fue derruir la chimenea. La segunda fue
la llamada sentencia de Lyon del ao 1856: Un vecino instalo una bomba de succin en
su terreno para vaciar un estanque de agua de su vecino donde abrevaban los
animales del mismo, el agua que sacaba la derramaba libremente en el campo sin
ningn uso en particular, el tribunal entendi que esto era un abuso de un derecho
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subjetivo y oblig a retirar la bomba extractora e indemnizar al vecino por los daos
producidos. Por lo cual a fines del siglo XIX se produjeron las primeras sentencias (no
aun teorizadas) del abuso de derecho. La teora del abuso del derecho, como tal, fue
formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francs Josserand. A su
juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley,
deba ser conforme al espritu que impuls su sancin. La teora del abuso del derecho,
sostiene que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos, es decir que se
deben ejercer dentro de determinados lmites, como ser el fin que la ley tuvo en mira
al reconocer ese derecho subjetivo, o los lmites impuestos por la buena fe. Contrario a
esta teora, encontramos a Planiol. Planiol sostena que si hay abuso, no hay derecho.
A su juicio, un acto abusivo sera al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y
esto era imposible.

TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO

TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO
Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 44 - Mayo 2002 > TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES > TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL > II. ABUSO DEL
DERECHO

CONCEPTOS PREVIOS
Respecto del abuso del derecho se han elaborado diversas teoras e incluso
algunos niegan la existencia de dicha figura. Sin embargo, cada vez son ms las
legislaciones que contemplan un precepto que proscriba los actos ejercidos en abuso
de un derecho subjetivo y que vulneren un inters ajeno no tutelado. En nuestro caso,
el artculo 103 de la Constitucin de 1993 seala que no se ampara el abuso del
derecho. El artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil regula ms
extensamente el asunto, sealando que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin
abusiva de un derecho, y que al demandar indemnizacin u otra pretensin, el
interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.

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LMITES DEL DERECHO SUBJETIVO

Expediente: 1337-89
Demandante: Miguel Amaru Vega Maguia
Demandado: Cecilia Juana Risco Cabrejos
Fecha: 20 de mayo de 1991
El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede
los lmites de la razonabilidad.

Expediente: 473-92
Demandante: No se menciona
Demandado: No se menciona
Fecha: 26 de agosto de 1992
La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de
un derecho subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un
exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia;
que, es evidente que si bien formalmente la demandante est casada con el
demandado, lo cierto es que el demandante adquiri el inmueble veinte aos despus
de estar separado de hecho, vendindolo veinticinco aos despus de dicha
separacin; y cuando conviva con doa...; que, esta realidad aceptada por la propia
demandante no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la
nulidad del contrato de compraventa.
Comentario
Cuando la ley proscribe el abuso lo hace en funcin a ciertos valores que
deben respetarse en nuestra coexistencia diaria. Se reprimen las conductas
aparentemente lcitas pero que no estn inspiradas en el valor solidaridad, en el
respeto mutuo, en las buenas costumbres, la buena fe, etc., y que daan intereses
existenciales ajenos. En ese sentido debe entenderse el primer fallo analizado, pues
precisamente el ejercicio de un derecho exceder los lmites de razonabilidad cuando

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se violenten intereses ajenos que merezcan tutela. Con ello se crea desarmona social,
por lo cual la conducta del agente pierde amparo legal. En el segundo fallo analizado,
puede advertirse un claro ejemplo de lo que estamos diciendo. Se trata de una mujer
que luego de veinte aos de separacin de su marido pretende lograr la nulidad de la
venta de un inmueble adquirido por el marido conjuntamente con su nueva pareja. Es
claro que cindonos a la formalidad legal la mujer tendra derecho a efectuar tal
pedido de nulidad. Sin embargo, es tambin evidente que dicho pedido es abusivo,
pues se hace respecto de un persona con la cual ya no se mantiene ningn tipo de
vnculo sentimental o econmico, con quien no hace vida en comn por ms de veinte
aos y respecto de un inmueble con el que no ha colaborado de ninguna forma para su
adquisicin. Se evidencia un claro propsito de perjuicio que no puede ser amparado
por el ordenamiento legal y que, creemos, debe ser sancionado como abuso del
derecho.

INICIO DE PROCESO PENAL

Expediente: 577-88
Demandante: Manuel del Solar Aylln
Demandado: Blanca Dibs Cauvi de del Solar
Fecha: 30 de abril de 1985
Excede el ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes
de iniciar procesos penales, ms an si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha
prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no
ampara.

Casacin: 2500-98
Demandante: Filiberto Crdenas Cuzcano
Demandado: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
Fecha: 7 de mayo de 1999

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El artculo mil novecientos ochentids del Cdigo Civil contiene dos hiptesis: l a
primera se refiere a la denuncia intencional, a sabiendas de un hecho que no se ha
producido; la segunda, que se presenta en forma disyuntiva con relacin a la primera,
se refiere a la ausencia de motivo razonable para la denuncia, lo que necesariamente
debe concordarse con los conceptos de ejercicio regular de un derecho, que exime de
responsabilidad conforme al artculo mil novecientos setentiuno del mismo cdigo y el
abuso del derecho reprobado en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del acotado.

Casacin: 162-97
Demandante: Fabio Ruiz Daz
Demandado: Edgar Alejandro Gonzales Reinoso
Fecha: 3 de abril de 1998
Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma
directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el
artculo mil novecientos ochentids del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera
puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a
sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo
razonable, ya que de lo contrario deber responder por los daos y perjuicios
irrogados al denunciado.
Comentario
Denunciar penalmente a un persona que finalmente es absuelta no
supone en todos los casos una conducta irregular, pues ello depender de si se trata o
no de una denuncia calumniosa. Se tiene que analizar si haba motivos razonables para
denunciar, pues en caso contrario, evidenciada la mala fe, el propsito de perjuicio
devendr en responsabilidad civil y penal. En realidad, tal no configura abuso del
derecho pues est expresamente sancionado en la legislacin penal como delito. S nos
parece abusivo lo sucedido en el primer caso reseado, en el cual se denuncia
incesantemente no obstante las denegatorias, entendemos del Ministerio Pblico,
para formalizar la denuncia respectiva.

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CONSTRUCCIN DE PARED EN REA COMN

Casacin: 1824-98
Demandante: Raquel Victoria Herrera Fuster
Demandado: Celina Dara Eyzaguirre Zeballos
Fecha: 18 de noviembre de 1998
La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre
acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio
de la actora sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada
(demolicin de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender
impedir la libre circulacin en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso
del derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el artculo segundo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Comentario
En realidad, nos parece discutible que se pueda considerar abusivo el
acto de construir un muro en una zona comn de un inmueble sujeto a propiedad
horizontal, cuando tal hecho de por s es ilcito al existir prohibiciones legales
especficas al respecto. Un acto abusivo supone el ejercicio irregular de un derecho
subjetivo, que violenta un inters no tutelado por un dispositivo legal. En el presente
caso no existe derecho alguno para construir en zonas comunes, por lo cual estamos
ante un acto meramente ilegal.

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DOMINIO DEL MERCADO

Expediente: 1757-94
Demandante: No se menciona
Demandado: No se menciona
Fecha: No se menciona
Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente
abuso de derecho al valerse de su posicin dominante en el mercado, pues en ese
entonces tena la condicin de nica proveedora del suministro elctrico, circunstancia
que determin que a la actora no le quedara otra opcin que cumplir, bajo protesta,
con los pagos que le exiga la demandada.
Comentario
Cuando un proveedor se aprovecha de su situacin monoplica para obtener
ganancias indebidas de los consumidores, transgrede diversas normas especficas que
prohben tal tipo de conductas, por lo cual no nos parece que estemos en este caso
ante la figura del abuso del derecho.

POSESIN DE BIEN ARRENDADO

Casacin: 2548-98
Demandante: Leticia Tisoc Navarro
Demandado: Senco S.A.
Fecha: 7 de mayo de 1999
La impugnante sostiene que la omisin abusiva del derecho ha consistido
en la negativa de la actora a devolver la garanta entregada y de recibir las llaves del
inmueble de su propiedad a pesar de que ste se puso a su disposicin
extrajudicialmente. Sin embargo, la sentencia impugnada ha considerado por el mrito
de la prueba actuada que la recurrente continu en posesin del bien arrendado hasta
el catorce de febrero de mil novecientos noventisis, fecha en la que se le notific la
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consignacin a que se contrae el expediente que se tiene a la vista, no obstante el
ofrecimiento de consignacin extrajudicial del mismo, pues la entrega de las llaves del
bien sub-litis estuvo supeditada al pago de la suma dada en garanta. En consecuencia
es evidente que en el presente caso no se configura el ejercicio abusivo de un derecho,
sino el ejercicio regular de una pretensin, razn por la que no es de aplicacin el
artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

SEGUNDO PROCESO DE COBRO

Casacin: 362-99
Demandante: Banco de Crdito del Per
Demandado: Jos del Carmen Ramrez Gmez
Fecha: 9 de julio de 1999
El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados
principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta
hipotecaria otorgada por stos a favor del banco ante el incumplimiento de las
obligaciones de crdito contradas por los obligados principales, que es la misma
obligacin que dio lugar al proceso anterior seguido en la va ejecutiva y slo contra los
deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de
ejecucin de garantas, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del
derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolucin favorable en el proceso
anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es vlido con relacin a los obligados
principales, con quienes se sigui el juicio anterior, puesto que las sentencias
ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el
juicio y porque adems no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no
sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa
fenecida.
Comentario
No nos parece que fuera necesario recurrir aqu a la figura del abuso del
derecho, en la medida de que no se trata de la defensa de un inters no tutelado por la
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norma. Frente a una situacin como sta, el demandado cuenta con varios
mecanismos para defender sus intereses, a efectos de evitar un doble pago. As, toda
vez que se trata de dos procesos para el cobro de una misma obligacin y dirigidos
contra los mismos obligados principales, aunque en el segundo se contempla a los
fiadores, cabe interponer la excepcin de litispendencia. Si el primer proceso ya
hubiera concluido, entonces estamos ante autoridad de la cosa juzgada y cabe valerse
de la excepcin pertinente. En suma, estando perfectamente tutelado el inters de los
demandados obligados principales de no tener que efectuar un segundo pago, no
nos parece que se pueda hablar aqu de abuso de derecho.

NATURALEZA PROCESAL
Casacin: 281-99
Demandante: Manuel Francisco Coronado Caldern
Demandado: Gladys Palmira Zapata Lizrraga y otros
Fecha: 18 de febrero de 1999
Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil son de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a
travs de la causal alegada por estar referida nicamente a normas de derecho
material.
Comentario
Al igual que en el comentario del primer artculo del Ttulo
Preliminar, no entendemos a qu se debe esta consideracin de que el artculo que
regula la figura del abuso del derecho tiene carcter procesal. En realidad el dispositivo
tiene una naturaleza mixta, siendo material en la parte que proscribe el ejercicio o la
omisin abusivos de un derecho, y adjetivo cuando se contempla la posibilidad de
recurrir a medidas cautelares destinadas a evitar o suprimir el dao.

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