Tesis Infanticidio Uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MESTRA DE EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
INFORME FINAL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIN DEL GRADO
ACADMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
TEMA: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIN COMO FIGURA PENAL

INDEPENDIENTE
Autor: Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro Esp.
Tutor : Ab. Fernando Jos Caicedo Banderas Mg.
Ambato - Ecuador
2016

UNIANDES
CONSTANCIA DE APROBACIN POR PARTE DEL TUTOR

CERTIFICACIN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposicin del Rectorado de la Universidad
Regional Autnoma de los Andes UNIANDES, certifico que el presente trabajo de
graduacin, previo a la obtencin del ttulo de Magister en Derecho Penal y Criminologia,
titulado: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIN COMO FIGURA PENAL
INDEPENDIENTE, se desarroll bajo los lineamientos acadmicos establecidos en el Manual
de investigacin de la Institucin; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a
presentacin pblica y evaluacin por parte del tribunal calificador que se designe.
Atentamente,
Ab. Fernando Caicedo Banderas Mg.

TUTOR
DECLARACIN DE AUTORA DE LA TESIS
SEGUNDO DANIEL NARVAEZ MONTENEGRO, estudiante de la Facultad de

Jurisprudencia de la Universidad Regional Autnoma de los Andes UNIANDES, declaro en
forma libre y voluntaria que la presente investigacin y elaboracin del Trabajo de Graduacin
de Pregrado, que versa sobre: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIN COMO
FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, as como las expresiones vertidas en la misma son de
autora del compareciente, y lo he realizado a base de recopilacin bibliogrfica de la
legislacin ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliogrficas respectivas para fundamentar el contenido
expuesto.
Atentamente,
Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro

C.C. 1801968403
DEDICATORIA
La profunda satisfaccin del deber cumplido, que toda persona a no dudarlo sentir luego de
culminar una tarea asignada, la dedico a quienes ya no pueden expresar su sonrisa tierna, ni
extender sus manos en bsqueda de ayuda, todas aquellas victimas nias y nios asesinados
sin que estos supieran el porque les quitaron sus vidas; asi como tambin la dedico a quienes
han sido mi silenciosa inspiracin: Dios el amor absoluto y eterno de la vida, a mi Madre
Celestial, mis Padres, Esposa e hijas Daniela y Andrea.
AGRADECIMIENTO
Es profundo el sentir y poder con una palabra corta en su escritura y profunda en su expresin,
decir, GRACIAS, A TODOS QUIENES HACEN LA UNIVERSIDAD REGIONAL
AUTONOMA DE LOS ANDES, por la oportunidad de superacin que me han dado,
QIOENES han dedicado gran parte de su esfuerzo para ver forjadas las aspiraciones de sus
alumnos y as como tambin a las personas que coadyuvaron a la realizacin de esta obra, en
especial a mi hermano DAVID quien con sus conocimientos, y empuje valeroso me ha
conllevado a esta justa aspiracin de superacin.
INDCE GENERAL
Certificacin
Declaracin de Autenticidad y Responsabilidad
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
INTRODUCCIN
Antecedentes de la Investigacin
Situacin problmica........
Problema cientfico...
Objeto de la investigacin ...
Campo de accin......
Identificacin de la lnea de investigacin...
Objetivos...
Objetivo general....
Objetivos especficos
Idea a defender..
Variable independiente..
Variable dependiente..
Justificacin
Metodologa investigativa a emplear
Resumen de la estructura.
Aporte terico, significacin prctica y novedad cientfica.
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CAPTULO I
MARCO TERICO
EPGRAFE I: El Delito
1.1.1. Concepto..
1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito
1.1.2.1. Elementos positivos del delito ..
1.1.2.1.1. Elemento genrico
1.1.2.1.2. Elementos especficos ...
a. Tipicidad ..
b. Antijuricidad .
c. Culpabilidad .
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9
9
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10
10
11
11
d. Imputabilidad
1.1.2.1.3. Elemento circunstancial
a. La punicin
1.1.2.2. Elementos Negativos del delito .
1.1.3. Formas de comisin de los delitos .
1.1.3.1.Delitos dolosos
1.1.3.2.Delitos culposos ..
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13
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15
EPIGRAFE II: La Vida como derecho tutelado

1.2.1. Generalidades . 15
1.2.2. Caractersticas . 18
1.2.2.1.Es un derecho universal 18
1.2.2.2.Es un derecho incondicional . 18
1.2.2.3. Es un derecho inalienable 18
1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislacin positiva . 19
1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible .. 19
1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida. .. 19
1.2.3.1. Obligacin de respeto .. 19
1.2.3.2. Obligacin de proteccin . 19
1.2.3.3. Obligaciones de garanta, satisfaccin o cumplimiento . 20
1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplados en el Cdigo Orgnico
Integral Penal .
20
1.2.4.1. El Asesinato
21
1.2.4.2. El femicidio
22
1.2.4.3. El sicariato .. 22
1.2.4.4. El homicidio 23
1.2.4.5. El aborto .
24
1.2.4.6. El Genocidio 26
1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contemplados en la
legislacin ecuatoriana . 26
1.2.5.1. El parricidio . 26
1.2.5.2. El deicidio 27
1.2.5.3.El democidio . 27
1.2.5.4.El filicidio .. 27
1.2.5.5.El fratricidio . 27
1.2.5.6. El magnicidio .. 28
1.2.5.7. El matricidio 28
1.2.5.8. El soricidio .. 28
1.2.5.9. El suicidio 28
EPIGRAFE III: El Infanticidio
1.3.1. Antecedentes
1.3.2. Definicin
1.3.3. Definicin de nia, nio
1.3.4. Elementos del Infanticidio ...
1.3.5. Caractersticas del Infanticidio .
28
28
30
32
32
1.3.5.1. Caracterstica esencial .

1.3.5.2. Caractersticas para ser considerado delito .
1.3.5.2.1. Tipo objetivo
1.3.5.1.2. Tipo subjetivo .
1.3.6.
El infanticidio en la legislacin ecuatoriana
1.3.7.
El infanticidio en la legislacin internacional .
1.3.8.
Formas de perpetrar el infanticidio .........................................................
1.3.8.1. Asfixia
1.3.8.2. Obstruccin de las vas respiratorias por cuerpos extraos
1.3.8.3. Compresin torax abdominal...
1.3.8.4. Estrangulacin con la mano ..
1.3.8.5. Lesiones y contusiones .
1.3.8.6. Heridas
1.3.8.7. Envenenamiento ..
1.3.8.8. Abandono del recin nacido .
1.3.9.
Derecho comparado .
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EPIGRAFE IV: El principio de Proporcionalidad en la figura del Infanticidio

1.4.1. Principio de proporcionalidad .
1.4.1.1. Concepto
1.4.1.2. Estructura
1.4.1.2.1. Sub principio de idoneidad
1.4.1.2.2. Sub principio de necesidad
1.4.1.2.3. Ponderacin o principio de proporcionalidad ..
1.4.2. Control de constitucionalidad .
1.4.3. Dosimetra
1.4.4. Principio de Lesividad .
1.4.5. Principio de proporcionalidad en materia penal ..
44
44
45
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46
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Conclusiones parciales .
50
CAPTULO II: MARCO METODOLGICO

2.1. Metodologa a emplear ..
2.2. Tipo de investigacin
2.3. Mtodos, tcnicas e instrumentos .
2.4. Poblacin y muestra ..
2.5. Interpretacin de los resultados .
2.6. Verificacin de la idea a defender ..
2.7. Conclusiones parciales del segundo capitulo
52
52
53
53
55
65
65
CAPTULO III: MARCO PROPSITIVO

3.1.- Desarrollo de la propuesta..
66
CONCLUSIONES ....
RECOMENDACIONES....
BIBLIOGRAFA
LEGISGRAFA
LINKOGRAFA
ANEXO
76
77
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigacin desarrolla una temtica tan conocida y poco protegida,
que gira entorno a un problema jurdico, como la necesidad de proponer dentro de los delitos
contra la vida que contempla el Cdigo Orgnico Integral Penal la creacin del tipo penal de
infanticidio como un delito autnomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su
captulo segundo seccin primera (artculos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve
a la reforma del ordenamiento jurdico con la institucin jurdica propia de esta conducta
delictual que atenta contra las personas fsicas menores de doce aos, ya que entre la
conducta tpica y la respuesta punitiva debe darse una relacin de proporcionalidad, de tal
modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infraccin, justificando de esta
manera el trato diferenciado en materia punitiva respecto al tipo penal del asesinato a un nio
o nia en relacin a otra persona, radicando en aquello la esencia del hecho punible, bajo el
principio de lesividad o de ofensa, ya que el derecho penal est destinado a proteger bienes
y valores cuya proteccin de la nia y nio se considera imprescindible para la existencia de
la sociedad.
.
EXECUTIVE SUMMARY
This research develops a well-known and inadequately protected theme, which revolves
around a legal problem, the need to propose within the crimes against life which includes the
Code of Criminal Integral creation of the offense of infanticide as a separate offense of crimes
against life than those referred to in its first chapter second section (articles 140 to 150);
providing regulations that may lead to the reform of the legal system with its own legal
institution of this criminal conduct which threatens the under twelve individuals, as among the
typical behavior and punitive response must be a relationship of proportionality, such so that
the severity of the penalty depends on the seriousness of the offense, thus justifying
differential treatment in punitive matters regarding the offense of murder of a child in relation
to someone else, to lie in what the essence of the offense under the principle of harm or
offense, because criminal law is intended to protect property and securities whose protection
of the child and the child is considered essential for the existence of society.
Antecedente de la investigacin
En la historia de la humanidad, el asesinato de un nio ha sido objeto de diferente tratamiento,
siendo tratado por ciertas culturas y civilizaciones como un delito grave sancionado con la
muerte del autor, pero al mismo tiempo, justificando si se produca en actos de guerra;
habiendo por otro lado aquellas donde la muerte se justificaba incluso por cuestiones de
alimentacin, prctica que se ha identificado exista en el perodo paleoltico y neoltico;
hecho que se evidencia con el hallazgo de esqueletos decapitados de nios con claras muestras
de haber sido objeto de canibalismo . Pero, la justificacin ms comn para justificar la muerte
de personas, en las que se inclua a nios, fue para el sacrificio, como se evidencia del anlisis
arqueolgico donde el asesinato ritual de nios se daba a fin de aplacar a seres sobrenaturales,
siendo esta prctica empleada especialmente en la antigedad; lo que se encuentra evidenciado
entre otras cosas, con el hallazgo de tres mil huesos de nios pequeos, con evidencia de
sacrificio ritual, encontrado en Sardinia, donde los infantes eran ofrecidos a la diosa de
Babilonia Ishtar. Los pelasgianos ofrecan sacrificios de cada dcimo nio en tiempos
difciles. Los sirios sacrificaron nios a Jpiter y a Juno. Muchos restos de nios fueron
encontrados en las excavaciones de Gezer con seales de sacrificio. Esqueletos de nios con
marcas de sacrificio tambin fueron hallados en el Egipto de los aos 950-720 AEC. Los
cartaginenses, otros fenicios y cananitas, moabitas y los sefarvaim ofrecieron a su primognito
como sacrificio a sus dioses. De igual forma el sacrificio de nios fue practicado por los galos,
celtas y los irlandeses. "Mataban a las infelices y miserables criaturas con mucho lamento y
riesgo, para regar la sangre alrededor de Crom Cruach", una deidad pre-cristiana de Irlanda.
El infanticidio, a ms de las razones citadas, se efectuaba tambin por motivos de sexo.
Efectivamente, la mujer fue considerada en el tiempo como un ser inferior al hombre, siendo
su nacimiento en muchas culturas, motivo de desprecio y decepcin en vez de regocijo y
conformidad como acontece en nuestra poca en la mayora de pases del mundo; este hecho
se evidenci en culturas como la hind y la pakistan, donde tan pronto como una beb naca
se le mantena en una mano, con un cuchillo en la otra, para que1 cualquier persona que
quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente;
hecho que se repeta en otras culturas como la de Georgia donde Los svans, un grupo mataban
a los neonatos hembras por medio de llenarles la boca con ceniza caliente.
En la Edad Media la prohibicin de la iglesia no evit que los cristianos europeos siguieran
practicando el infanticidio y que recin a partir del nacimiento de la pediatra en el siglo XVIII
disminuyera la mortalidad infantil. Mientras los telogos y el clero predicaban para salvar las
vidas de neonatos el abandono continu, como puede verse en el registro literario y en los
documentos legales. Segn William L. Langer, el expsito en la Edad Media "fue practicado
en una escala gigantesca y con absoluta impunidad, sealada por los escritores
con la ms frgida indiferencia". A finales del siglo XII, seala Richard Trexler, las mujeres
romanas tiraban a sus recin nacidos al Ro Tber incluso a la luz del da.
Con el tiempo, el infanticidio fue prohibido en todo el mundo, y en la actual legislacin
ecuatoriana, no se lo consider como figura penal independiente, si no que se lo sancion
como homicidio o asesinato.
Situacin problmica
En la actualidad, el infanticidio es objeto de debate a nivel legislativo en muchas partes del
mundo, siendo as como existen Estados que le consideran como una figura penal
independiente al homicidio o asesinato de un adulto. En el Ecuador, el hecho no ha sido
abordado a nivel legislativo, lo que se evidenci en los diferentes debates y talleres en los que
discuti el Cdigo Orgnico Integral Penal, donde se dio origen a 71 nuevas figuras penales,
entre las que consta el feminicidio, figura penal cuya tipificacin se justific por la
consideracin de que quitar la vida a una mujer por razones de gnero, no es lo mismo que
quitarle la vida a un hombre. Bajo esta consideracin, la legislacin penal ecuatoriana no
considera un hecho igual o que tiene mayor justificacin al que dio origen a la figura del
feminicidio, esto es, el hecho de que quitar la vida a un infante de 2 aos por ejemplo, es
mucho ms cruel, abusivo y repulsivo, que quitar la vida a una mujer adulta, que en todo caso,
tiene ms recursos para defenderse que un infante o un nio.
En caso de acontecer la muerte de un nio o un infante por parte de otra persona, el Cdigo
Orgnico Integral Penal sanciona al autor con una pena de 22 a 26 aos de crcel, sin
considerar que el hecho debe ser castigado con mayor rigurosidad que el asesinato realizado a
un adulto, dado las circunstancias de ventaja que se tienen frente a un infante o un nio y por
el grado de conmocin social que el hecho genera.
La falta de tipificacin del infanticidio en el Cdigo Orgnico Integral penal ocasiona en la
actualidad vulneracin del derecho a la vida del nio, ya que al sancionar con mayor
rigurosidad el hecho, se intentara generar alarma en el delincuente al tener que enfrentar una
pena significativa; por otro lado, se garantizara plenamente el principio de proporcionalidad
establecido en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica donde se establece La ley
establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza. Efectivamente, lo mencionado evidencia la existencia
que en la actualidad de un problema que trasciende lo social y lo jurdico al tratarse de la vida
de nios, nias y adolescentes. Lo que lleva a la necesidad de abordar la situacin problmica
en un trabajo de investigacin que arroje una propuesta coherente y adecuada a los derechos
fundamentales de estas personas consideras dentro de los grupos de atencin prioritaria
conforme lo dispone el artculo 35 de la Constitucin de la Repblica.
Problema Cientfico
El Cdigo Orgnico Integral Penal, al no tipificar el infanticidio como figura penal
independiente, desprotege el derecho a la Vida del nio y el principio de proporcionalidad.
Objeto de la Investigacin
Derecho Penal
Campo de Accin
El infanticidio
Identificacin de la lnea de Investigacin

-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurdicas en Ecuador
Fundamentos tericos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico Integral Penal, que
tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de proteger el derecho a la vida
del nio y el principio de proporcional
Objetivos especficos
-
Fundamentar jurdica y doctrinariamente el delito del infanticidio bajo el principio

jurdico de proporcionalidad y su incidencia en el Derecho a su vida
Establecer los efectos de la anomia que existe en el Cdigo Orgnico Integral Penal,
respecto a la tipificacin del infanticidio como figura penal independiente.
Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico

Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de
garantizar el Derecho a la Vida y el Principio Constitucional de Proporcionalidad.
Idea a defender
Mediante la elaboracin de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico Integral
Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, se garantizara el derecho
a la vida del nio y el principio constitucional de proporcionalidad.
Variable independiente
La tipificacin del infanticidio como figura penal independiente
Variable dependiente
Garantizar el Derecho a la Vida bajo el Principio Constitucional de Proporcionalidad

Justificacin
El presente trabajo se justifica en la necesidad de proponer dentro de los delitos contra la vida
que contempla el Cdigo Orgnico Integral Penal la creacin del tipo penal de infanticidio
como un delito autnomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su captulo
segundo seccin primera (artculos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve a la
reforma del ordenamiento jurdico con la institucin jurdica propia de esta conducta delictual
que atenta contra las personas fsicas menores de doce aos, contra los intereses de la
sociedad y del Estado, siendo por tanto el derecho a la vida el bien jurdico tutelado como
lmite de la facultad del Estado para perseguir y castigar este tipo de delito, enunciando la
sancin bajo el principio de proporcionalidad con las circunstancias propias del infanticidio a
que se hacen acreedores los sujetos activos y la hiptesis jurdica de la conducta que se
sanciona, ya que el merecimiento de la pena por razones de utilidad frente a un bien social e
individual valorado es el recurso
final a quien lo transgrede,
lo cual no es sino a
consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio como una forma de prevenir y/o castigar
conductas sociales daosas a la vida de la nia o nio menor de doce aos ya que esta tiene
que ser preservada a toda costa y con independencia de cualquier consideracin exterior a su
propia existencia.
El actual cdigo integral penal recoge en sus articulados del 147 al 150 el tipo penal que
protege la vida del que est por nacer, sancionando con penas ms severas que a la madre
especialmente a quienes contribuyan cuando no exista el consentimiento de la misma; que si
bien se est protegiendo a la vida del que esta por nacer (Art 2 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia)
indistintamente del tiempo de su formacin embrionario o fetal, no se
constituira infanticidio, ya que es necesario que este nazca vivo para ser considerado nia o
nio conforme al art 4 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, concordante con el art 60 del
Cdigo Civil.
Metodologa a emplear
Modalidad de la investigacin: La investigacin ser cualitativa y cuantitativa con tendencia

a la primera ya que se trata de un problema jurdico y se caracterizar por el predominio de la
aplicacin de mtodos tericos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicar mtodos
empricos para la recoleccin de la informacin y su interpretacin mediante modelos
matemticos estadsticos y en el anlisis de las modalidades se emplearn tablas y grficos.
Tipo de investigacin: Predominantemente se realizar la investigacin bibliogrfica sobre la
base de libros, revistas, monografas e informacin electrnica actualizados y de autores que
se compadecen con el paradigma e investigacin.
Adems la investigacin de campo y documental que permitir aproximarse al problema
planteado y sus actores correspondientes.
Mtodos, tcnicas e instrumentos: La metodologa investigativa integrar mtodos, tcnicas
e instrumentos en el proceso de investigacin en el que predomina el mtodo cientfico con
sus fases esenciales; entre otros:
La observacin directa de los fenmenos, objeto de estudio para identifica el problema.
Generacin de ideas y evaluacin de los hechos y fenmenos.
Evaluacin de la posibilidad de que las preguntas cientficas e idea a defender se

materialicen y se concreten en la prctica.
Generacin de ideas como proceso de innovacin terica y prctica.
Los mtodos tericos que se utilizarn en el desarrollo del trabajo de tesis sern: inductivodeductivo, analtico-sinttico, histrico-lgico, hipottico-deductivo y enfoque-sistmico.
Los mtodos empricos sern la observacin cientfica y la medicin, el anlisis documental y
la validacin por va de expertos.
Entre las tcnicas que se emplearn tenemos: entrevista y la encuesta con los instrumentos
correspondientes como son el cuestionario, gua de entrevista, gua e observacin.
Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboracin del presente estudio, se guiar
inicialmente con la exposicin de su parte introductoria, que consiste ser aquel prembulo que
permite visualizar en forma global la problemtica, en ella se albergan los antecedentes,
planteamiento, formulacin y delimitacin del problema, a ms del establecimiento de su
objeto, campo de accin, lnea investigativa, objetivos, significacin prctica entre otros.
El primer captulo denominado marco terico, que se fundamenta en elementos conceptuales,
desarrolla la teora con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el
tema, encauzado de la manera ms precisa con el tema central de estudio.
Esta etapa se hallar fragmentada por epgrafes, constando como sus temas cntricos el delito,
el derecho a la vida, figuras penales que penalizan las formas de atentar contra la vida en
nuestra legislacin ecuatoriana y el infanticidio figura penal no considerada en el actual
Cdigo Orgnico Integral Penal
El segundo captulo comprender el marco metodolgico, presentar la metodologa,
mostrando aspectos como el tipo de investigacin, tcnicas e instrumentos cientficos
empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta
acerca de la temtica.
Ulteriormente el tercer captulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un anlisis de
los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposicin de motivos, considerandos y la
estructura del cuerpo central.
Cada captulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensin, confiriendo
al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte terico, significacin prctica y novedad cientfica.El problema investigado reflejar en el proceso y en el producto final, el aporte terico
significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el
posicionamiento y crtica del autor, adems que el aporte ser factible transferirlo a la prctica,
es la novedad cientfica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con
profesionales de la rama para su consideracin en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de
investigacin importante, prctico y viable, porque su aporte intelectual y econmico.
Es prctico desde que tiene la posibilidad de ser considerado en la Asamblea Nacional de tal
manera que en el pas se beneficien las nias y nios como una forma de precautelar su vida
Las investigacin que se llevar a cabo en el marco de nuestro trabajo es novedosa,
especialmente en el aspecto metodolgico para tipificar el infanticidio como figura penal
independiente, hecho jurdico poco abordado en el mundo del Derecho ecuatoriano y de gran
utilidad para garantizar el Derecho a la Vida del nio al imponer una pena bajo el principio
Constitucional de Proporcionalidad.
CAPITULO I
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I: EL DELITO
1.1.1.
Concepto
Con el paso del tiempo varios tratadistas han definido al delito de diferente forma que va ,
desde lo ms simple hasta lo ms complejo; entre estas definiciones se mencionan: la del
tratadista Luis Jimnez de Asa que indica que el delito es un acto tpicamente, imputable al
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con
una pena, o a ciertos casos con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.
La mayora de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a

definirlo como una accin tpica, antijurdica y culpable.
Pero darle una definicin ms compleja y entendible llenando los elementos necesarios al
delito se lo define como una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable a la que
corresponde una sancin denominada pena, con condiciones objetivas de punibilidad. En
sentido legal, los cdigos penales y la doctrina definen al delito como toda aquella conducta
contraria al ordenamiento jurdico del pas donde se produce. 2
1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito

1.1.2.1. Elementos positivos del delito
Para su estudio los delitos se han estructurado en elementos que forman el aspecto positivo del
delito y estos son:
2 Jimnez de Aza, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Argentina: AbeledoPerrot: 4.,
2005, p. 208.
1.1.2.1.1. Elemento genrico

Es el acto, soporte o la base sobre lo que se construye todo el concepto del delito, es la Accin,
ya en primer lugar para que se cometa un delito debe de existir la accin, que es una conducta
humana significativa, derivada de la voluntad. La direccin final de la accin se realiza en dos
fases una interna y la otra externa; la primera ocurre en la esfera del pensamiento del autor del
delito, y se propone la realizacin de un fin; Mientras que la fase externa despus de la fase
interna el autor del delito realiza lo que pens al mundo exterior; ah pone en marcha
conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecucin del acto.
Slo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea por accin u
omisin, la conducta es bsica en la existencia del delito y es de donde se desprenden los
dems elementos. La conducta puede ser de accin u omisin. El comportamiento humano
voluntario se constituye en el primer elemento para que exista el delito. A veces un acto o
conducta involuntaria puede tener en el derecho penal, responsabilidad culposa
predeterminada. 3
1.1.2.1.2. Elementos especficos

Son los que permite diferenciarlos, delito por delito, aunque son inconstantes, la esencia es la
privacin de un bien jurdico; el fin es evitar el delito a travs de la prevencin general o
especial, establecindose:
a) Tipicidad
Diversos autores han dado su definicin de tipicidad, de entre ellas tenemos la expresada por
Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, la cual dice: "la accin tpica es slo aquella que se
acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos
3 Muoz Conde, Francisco; Garca Arn, Mercedes (2004). Derecho Penal. Parte General (6. edicin). Valencia: Tirant lo
Blanch. p. 205
10
normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delictuosa,
por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida".4
La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal, sin confundir la tipicidad con tipo,
la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripcin o hiptesis
plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito, recogido as en el art 25 del Cdigo
Orgnico Integral penal que dice: los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalmente relevantes.
La tipicidad se encuentra fundamentada en el artculo 76 numeral 3 de la Constitucin de la
Repblica, que a la letra dice: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin
que al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza, ni se aplicar una sancin no prevista por la constitucin o
la ley.5
Para que una conducta sea tpica, debe constar especfica y detalladamente como delito o falta
dentro de un ordenamiento jurdico.
b) Antijuridicidad
Es aquella caracterstica que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del derecho
en general, la antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado est prohibida por el
ordenamiento jurdico, siendo considerada como delito. Para que la conducta de un ser
humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales,
considerando como tal, la
conducta penalmente relevante que amenace o lesione sin justa causa un bien jurdico
protegido (art 29 del COIP), 6, siempre y cuando no exista
causas de justificacin,
establecidas de manera expresa en la misma, es decir, cuando el individuo ha actuado en

determinada forma sin el nimo de transgredir las normas penales, As, si un hombre ha
4 Betancourt Lpez, Eduardo, Teora del Delito. Editorial Porra. S.A. Mxico 1994. pp. 304.
5 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Ecuador, Montecristi- 2008
6 Asamblea Nacional, Cdigo Orgnico Integral Penal; corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito- 2014
11
matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estar en una causa de justificacin,
excluyndose la antijuricidad en la conducta del homicida.
c) Culpabilidad
El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el de
un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero dira, la culpabilidad
consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el
segundo, en el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material,
reprochable, y el tercero, afirmara, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta,
sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta
La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une
al sujeto con el acto delictivo, es decir quien acta con conocimiento de la antijuricidad de su
conducta (art 34 del COIP); siendo esta la situacin que se encuentra una persona imputable y
responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le
declara merecedor de una pena. Es la situacin en que se encuentra una persona imputable y
responsable. Esta es | una relacin de causalidad tica y psicolgica entre un sujeto y su
conducta.3
d) Imputabilidad
La imputabilidad es la capacidad de querer y entender, en el campo del Derecho Penal. Querer
es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente y entender es tener la
capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa decisin.
En el Cdigo Orgnico integral penal, se encuentra contemplada la imputabilidad en el
artculo 15, mientras que en el artculo 16 mencionando las causas de inimputabilidad.
1.1.2.1.3. Elemento Circunstancial

Este es el resultado del acto jurdico; no cambia la naturaleza del delito, pero influye en la
sancin, teniendo en este elemento a:
12
a). La Punicin
La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una
pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito, donde el Estado a travs de sus
rganos jurisdiccionales impone una pena, que puede ser de forma grave como es la de perder
la libertad, imponer multas, sanciones, apercibimientos, etc; para apreciar la gravedad del
hecho se tendr en cuenta: la naturaleza de la accin, los medios empleados, la extensin del
dao causado y del peligro corrido, la causa de la pena es por el delito cometido.
Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas
por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse
culpablemente.7
1.1.2.2. Elementos negativos del delito
Son circunstancias personales que impiden la aplicacin de la sancin dejando subsistentes
todos los elementos del delito por los cuales el autor del hecho deja de ser considerado
delincuente por razones de utilidad pblica, o poltica criminal.8
Esas circunstancias son las que rodean a la persona del autor y que, por lo tanto, solo le
afectan a l y no a los dems participantes del delito. (Muos Conde). Por eso, en puridad, a
estas circunstancias se debe denominar Causas Personales de Impunidad.
A cada uno de los aspectos positivos corresponde uno negativo, que es la negacin de este
mismo, es decir deja sin existencia al elemento y por tanto, al delito.
El aspecto negativo de la conducta determina que la conducta no existe y por lo tanto el
delito no existe, si falta alguno de los elementos esenciales del delito, este no se consuma,
entonces si la conducta est ausente, no hay delito, tales como fuerza irresistible, acto reflejo,
situaciones ajenas a lo patolgico (sueo, sonambulismo, hipnotismo) impresin paralizante.
El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad, considerada como la falta de adecuacin
de la conducta al tipo penal, siendo importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, que
7 Jimnez de Aza, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Argentina: AbeledoPerrot: 4.,
2005, p. 208.
8
Carranc,r.(s.f.).
Los
elementos
positivos
y
negativos
del
delito.
Consultado
http://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II
13
en
en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal. En el

derecho penal aquellas acciones que no estn descritas en la norma penal se les
consideran atpicas.
El aspecto negativo de la antijuricidad son las denominadas causas de justificacin, que el
legislador ha
considerado pertinentes para anular la antijuricidad de la conducta tpica
realizada, al considerarla licita, jurdica o justificada, tal es el caso del estado de necesidad
(hurto famlico) o legtima defensa (actuar en defensa de cualquier derecho propio o ajeno
cuando concurra una agresin actual e ilegtima, necesidad racional de la defensa y falta de
provocacin suficiente) o cuando se acta en cumplimiento de una orden legitima y expresada
de autoridad competente o de un deber legal, y muerte por lesiones deportivas.
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, consistente en la incapacidad de
querer y entender en el mundo del Derecho. Son aquellas causas en las que si bien el hecho es
tpico y antijurdico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le pueda atribuir el
acto que perpetr. Por lo tanto, sta implica la capacidad de ser sujeto activo del delito, o sea,
no es un comportamiento propio del delito, por lo cual no puede ser atribuido un delito pese a
existir el hecho, por razones de trastorno mental debidamente comprobado, con grave
insuficiencia de la inteligencia y perturbacin en la conciencia, o ser menor de doce aos de
edad.
El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, y es la falta de reprochabilidad ante
el derecho penal, por falta de voluntad o el conocimiento del hecho, pudiendo ser estos:
trastorno mental debidamente comprobado, embriaguez o intoxicacin si deriva de caso
fortuito.
El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria, Jimnez de Asa dice que
son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un
autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica a pesar de haberse
integrado en su totalidad, carezca de sancin por circunstancias especficamente sealadas en
la ley y por las cuales no se sanciona al agente 29. Hay supuestos en los que la punicin de
9 JIMNEZ DE AZUA, Lus, Principios Del Derecho Penal. La Ley Y El Delito, Bs. As., Argentina: Abeledo
Perrot: 4, 2005, pgina 442.
14
una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable se condiciona por la ley a la concurrencia
de una condicin objetiva de punibilidad, o la aplicacin de una pena ms elevada
condicionada a la concurrencia de una condicin objetiva de mayor punibilidad, a estos se les
denomina condiciones objetivas del delito.
1.1.3.
Formas de comisin de los delitos
1.1.3.1. Delito doloso

Se produce cuando el agente con conciencia y voluntad quiere o acepta el resultado, o cuando
ste es consecuencia necesaria de la conducta realizada. El art 26 del COIP, refiere que acta
con dolo la persona que tiene el designio de causar dao. El dolo para Cuello Caln es: "la
voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso".
1.1.3.2. Delito culposo
Se produce cuando habindose previsto el resultado, se confi en que no se producira; Cuello
Caln, expresa: "existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia debida se causa
un resultado daoso, previsible y penado por la ley"10. El art 27 del COIP, expresa que
acta con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponde, produciendo un resultado daosos. Esta conducta es punible cuando se encuentra
tipificada como infraccin en este cdigo.11
EPIGRAFE II: LA VIDA COMO DERECHO TUTELADO
1.2.1. Generalidades
Es necesario abordar este derecho ya que es la razn jurdica del presente trabajo de
investigacin, dadas las muertes que existen hacia los menores de 12 aos, lo que causa no
solo al nio si no a su ncleo familiar, y que adems causa una conmocin social significativa
por el grado de vulnerabilidad que tienen estos frente al de un adulto.
Con la aprobacin de la Constitucin de 1878 se extiende la prohibicin de la pena de muerte
a todos los delitos, quedando como nica excepcin el parricidio, para finalmente, a partir de
10 Cuello Calon Eugenio, Derecho penal. Parte general, Editorial Bosch, 1971
11 Cdigo Orgnico Integral Penal, suplemento oficial 180, Quito 2014
15
la Constitucin de 1906 el Ecuador aboli la pena de muerte para todo tipo de delito y sin
ninguna excepcin.
El artculo 66.1 de la actual Constitucin de la Repblica del Ecuador declara que Se
reconoce y garantizar a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habr
pena de muerte. 12A nivel global, la proteccin se establece en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos art. 3, y a nivel regional, en la Convencin Americana de Derechos
Humanos Pacto de San Jos, artculo 4, primer prrafo, tambin el Pacto Internacional de
Derechos Polticos y Civiles, art .6, y la Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo
2, primer prrafo.
El derecho fundamental que tiene toda persona a la vida es indiscutible e incuestionable, con
independencia de su status, pre- o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la
mayor o menor calidad de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su
concepcin hasta su muerte, haya adquirido la calidad de persona o se encuentre todava en el
vientre. Sin embargo, la intensidad de la proteccin de la vida fetal y de la del ya nacido es
diferente en los distintos ordenamientos positivos. La Convencin Americana de Derechos
Humanos en su art 27 establece que bajo ningn concepto se debe suspender ciertos
derechos entre los que se encuentra el de la vida. 13
El derecho a la vida es el fundamento de todos los dems bienes jurdicos, sin l,
otros
derechos no tendran existencia alguna (naturaleza compleja) y, es el primer y ms importante

de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana (naturaleza valorativa), y
el derecho a que se respete su existencia le es inherente a toda persona humana como realidad
psicofsica (naturaleza ontolgica). Solo un concepto de vida humana que contenga su
naturaleza compleja, valorativa y ontolgica es compatible con los Derechos Humanos y los
Estados Constitucionales de Derecho.14
12 Constitucin de la Repblica del Ecuador 2008

13 Convencin Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b32) San Jos Costa Rica 1969
14 Flix Reinaldi, Vctor. Delitos contra la vida humana independiente. En: Derecho penal. Parte especial 1, Editorial
Lerner, Crdoba, 2007, p 139
16
El Papa Francisco, el 11 de abril de 2014 en su encuentro con el movimiento por la vida ha

referido demos testimonio con ternura y compasin de que hay que proteger la vida con valor
y amor en todas sus fases, os animo siempre con el estilo de la cercana, de la proximidad que
cada mujer se siente considerada como persona, escuchada, acogida y acompaada. No existe
una vida humana ms sagrada que otra, como no existe una vida humana cualitativamente ms
significativa que otra; afirmando que "el aborto y el infanticidio son delitos abominables. La
vida humana es sagrada e inviolable y que cualquier derecho civil se basa en el
reconocimiento del primer y fundamental derecho del hombre, el de la vida, que no se puede
subordinar a ningn tipo de condicin, econmica y an menos ideolgica", recordando
adems el Papa uno de los diez mandamientos del catolicismo: "No matars", que, agreg,
"asegura el valor de la vida humana".15
El numeral 6 del Art. 11 de nuestra Constitucin establece que todos los derechos son de igual
jerarqua, se puede decir que el derecho a la vida es el primero de los derechos humanos, y es
que su goce es el prerrequisito para la existencia y ejecucin de los dems derechos; de no ser
respetado, todos los dems derechos carecen de sentido.
El derecho a la vida implica la proteccin de la supervivencia biopsicolgica que empieza con
la concepcin, comprende el nacimiento y termina con la muerte, es decir, durante toda la vida
en tanto exista; pero adems, implica que esa supervivencia se sobrelleve con unas
condiciones mnimas de dignidad, dentro de las que se encuentran comprendidas, tanto
aquellas que son netamente materiales, fsicas, biolgicas, espirituales, mentales y psquicas.
Nuestra Constitucin establece en el Art. 66 numeral 2, que se reconoce y garantiza a las
personas el derecho a una vida digna que asegure las siguientes condiciones: salud,
alimentacin y nutricin, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educacin, trabajo,
empleo, descanso y ocio, cultura fsica, vestido, seguridad social y otros servicios sociales
necesarios.
15 Encclica del Papa Francisco "Lumen Fidei", dedicados a la relacin entre la fe y la familia. 2014.
17
1.2.2. Caractersticas
1.2.2.1. Es un derecho universal
Ya que es un derecho especficamente igual en todos los seres humanos en tiempo y espacio,
porque la naturaleza humana que le sirve de fundamento es la misma en todos ellos y en todas
las partes.
Por lo tanto, todo individuo de la especie humana, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a
la vida sin importar su condicin, esta universalidad se encuentra recogida en los Arts. 3 y 4.1
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, pues dicho articulado utiliza expresiones como Toda persona o Todo
individuo, para referirse a los titulares del derecho a la vida.16
1.2.2.2. Es un derecho incondicional
Ninguna condicin social de la persona es origen o lmite del derecho a la vida. La nica
condicin de su origen es la naturaleza humana. Se tiene ste derecho desde la fertilizacin
hasta la muerte sin importar ninguna condicin, segn varias normas de nuestro ordenamiento
jurdico, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su Art. 27 numeral 2, contempla
como parte del ncleo inderogable de derechos al derecho a la vida17.
1.2.2.3. Es un derecho inalienable
No puede transferirse a otra persona, siendo este un derecho personal para cada ser vivo que
no puede alienarse este derecho, ya que sin l no existiran los dems, por la sencilla razn de
que sin vida no hay ser humano de nada le sirve al hombre que se le diga que tiene derecho a
la propiedad, derecho a la intimidad, etc., si no se le reconoce el derecho a la vida.18
16 Derechos personalsimos, Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995

18 Morales, Jhon . Teora de los Derechos Humanos. Editorial Telmis. Primera Edicin. Bogot 2002
18
1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislacin positiva

Se lo tiene y se lo protege desde el momento en que se adquiere la calidad de ser humano, es
decir, desde la fertilizacin. Siendo por tanto el derecho a la vida, un derecho reconocido, no
creado.
1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible. No se adquiere ni se pierde el derecho a la vida por
el simple transcurso del tiempo, ya que el derecho a la vida se funda en la naturaleza humana y
sta es la misma en todo el transcurso del tiempo, y se lo pierde con la muerte.
1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida.
Segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las observaciones
generales del Comit de Derechos Humanos de la ONU, el derecho a la vida implica una serie
de deberes que se pueden enmarcar en las tres obligaciones estatales respecto a los derechos
humanos en general, siendo estas:
1.2.3.1. Obligacin de respeto
El Estado debe abstenerse de ocasionar o propiciar actos que lesionen la vida, y tampoco
puede tolerar que sus agentes lo hagan. El derecho a la vida no puede ser restringido por los
Estados bajo ningn aspecto, no puede ser suspendido ni derogado aun en casos de guerra,
peligro pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados.
El Estado puede lesionar el derecho a la vida no slo matando a las personas, sino tambin
adoptando una serie de conductas que atentan contra este derecho, an cuando la muerte no
sobrevenga. Por ejemplo, la privacin directa del suministro de alimentos y agua; la
obstruccin directa del acceso a bienes, mercados y servicios subsistencia; o, dar por
terminados o hacer recortes financieros significativos a los programas de asistencia social.
1.2.3.2. Obligacin de proteccin
El Estado debe impedir que los particulares atenten contra la vida de terceros, o la priven
arbitrariamente. En ese sentido, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear
un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer
un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparacin por la privacin
19
de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se

impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna.
En caso de ejecuciones extrajudiciales, ilegales, arbitrarias o sumarias que vulneren el
derecho a la vida, especialmente cuando se encuentren involucrados agentes estatales, existe la
obligacin estatal de emprender una investigacin oficial seria, imparcial y efectiva, realizada
por todos los medios legales disponibles, y orientada a la determinacin de la verdad, la
captura de los implicados y su enjuiciamiento penal. 19
Si el Estado no acta con debida diligencia para prevenir la violacin, o para iniciar una
investigacin seria, sancionar a quienes perpetraron esos actos, e indemnizar a las vctimas, es
responsable internacionalmente. La responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin de
proteger el derecho a la vida, no surge por el hecho mismo de la violacin de este derecho por
parte de un tercero, sino por los motivos antes sealados.
1.2.3.3. Obligaciones de garanta, satisfaccin o cumplimiento
Los Estados deben garantizar la creacin de condiciones necesarias para que las personas
gocen de una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de
vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.
1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplada en la legislacin
ecuatoriana
En el Libro II del Cdigo Orgnico Integral Penal, titulado delitos contra los derechos de
libertad en su primera seccin denominado De los delitos contra la inviolabilidad de la vida,
se halla generalizado aquellos en los que se enmarca el tema propuesto de investigacin,
cuyo articulado comprende los artculos 140 al 150, y entre ellos como delitos contra la vida,
tenemos 20:
19 Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en Pars
20 Asamblea Nacional (2014). Cdigo Orgnico Integral Penal, suplemento oficial 180, Quito 2014
20
1.2.4.1. El asesinato
Es la Accin de matar a una persona cuando en ese hecho delictivo concurren determinadas
circunstancias de agravacin. 21
Por lo tanto podemos manifestar que el asesinato es un delito contra la vida humana, de
carcter muy especfico, con pena privativa de libertad de veintids a veintisis aos, si
concurre las circunstancias del art 140 del Cdigo Orgnico Integral Penal, tales como:
- A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cnyuge,
conviviente, hermana o hermano.
- Colocar a la vctima en situacin de indefensin, inferioridad o aprovecharse de esta
situacin.
- Por medio de inundacin, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en
peligro la vida o la salud de otras personas 4. Buscar con dicho propsito, la noche o el
despoblado.
- Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos.
- Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la vctima.
- Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infraccin.
- Asegurar los resultados o impunidad de otra infraccin.
- Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmocin popular,
evento deportivo o calamidad pblica.
- Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a eleccin popular, elementos
de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional, fiscales, jueces o miembros de la Funcin
Judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido.22
21 Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio (2000; Pg. 90)
22 Asamblea Nacional (2014). Cdigo Orgnico Integral Penal .suplemento oficial 180, Quito 2014
21
1.2.4.2. Femicidio
Llamado tambin como feminicidio, cuyo trmino femicide fue utilizado por primera vez por
Diana Russell en 1976 ante el Tribunal Internacional sobre Crmenes contra la Mujer en
Bruselas, para definir las formas de violencia extrema contra la mujer. Siendo este trmino
redefinido por la misma Russell junto con Jane Caputi en 1990, como el asesinato de mujeres
por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesin hacia las mujeres
visibilizando de esta manera los motivos por los que histricamente se han asesinado personas
debido a su raza, nacionalidad, religin, origen tnico u orientacin sexual, siendo las mismas
circunstancias por las cuales se asesina a las mujeres, denominndose femicide como un
crimen de odio. 23
El femicidio comprende toda una progresin de actos violentos que van desde el maltrato
emocional y psicolgico, los golpes, insultos, tortura, violacin, prostitucin, que derive en la
muerte de la mujer, la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el art 141 del
Cdigo Orgnico Integral Penal, es de veintids a veintisis aos, imponindose la mxima
pena si concurren las siguientes circunstancias:
- Haber pretendido establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad con la
vctima.
- Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares, conyugales,
convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo, laborales, escolares o cualquier
otra que implique confianza, subordinacin o superioridad.
- Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la vctima.
- El cuerpo de la vctima sea expuesto o arrojado en un lugar pblico.24
1.2.4.3. Sicariato
Los asesinatos por contrato han ido creciendo cada vez en nuestro pas, de tal modo que
ahora se habla del sicario como una institucin delictiva, como una categora delincuencial
23 Caputi, Jane, 1989, The Sexual Politics of Murder, Gender & Society, vol. 3, nm. 4, diciembre, pp. 437-456.
24 Asamblea Nacional (2014). Cdigo Orgnico Integral Penal suplemento oficial 180, Quito 2014
22
que ayuda al combate de las organizaciones delictivas. La Enciclopedia Wikipedia seala, que
el origen de la palabra sicario, se remonta a la ocupacin romana en Palestina. La secta juda
de los sicarios, tambin conocidos como zelotas fueron los primeros en utilizar esta
denominacin, pues el si carii era la persona que esconda un pual llamado sica entre sus
ropas y apualaba a romanos o a simpatizantes de los mismos durante las asambleas pblicas.
Mas hoy tiene un significado distinto, que es el de denominar asesinos a sueldo, simples
mercenarios, que pueden actuar en solitario o en grupo, logrando sembrar el miedo entre sus
enemigos; de tal modo que con la literalidad, su nombre significara hombre-daga.25
El art 143 del Cdigo Orgnico Integral Penal determina al Sicarito, como aquel en el cual,
La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa remuneratoria u otra
forma de beneficio, para s o un tercero, ser sancionada con pena privativa de libertad de
veintids a veintisis aos.; de tal manera que el dar muerte a un persona por encargo no es
otra cosa que la accin de encomendar algo a alguien. En caso de homicidio, una persona
quiere la muerte de otra, y en vez de llevar ella directamente la consumacin, encarga la
ejecucin a otra persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente.
El por qu no ejecuta el crimen el mandante por s mismo, puede tener varias explicaciones:
temor, no querer riesgos directos, tener confianza en el xito criminal del comisionado por
tratarse de un avezado asesino, pnico a ser sorprendido en delito flagrante, preparar coartada
si el encomendado es sorprendido etc, de tal manera, que el que encarga el homicidio es el que
lo ideo, esto es el autor meditico o intelectual. El que lo ejecuta es el que materialmente mata
a la vctima, es el autor material, El brazo ejecutor. La vctima se supone se encuentra ajena
a ste pacto siniestro entre autor intelectual y autor material.26
1.2.4.4. Homicidio
Es un delito que consiste en una accin u omisin mediante el cual se priva de la vida a otra
persona ya sea dolosa o culposamente. El trmino procede etimolgicamente del
latn homicidum, un compuesto de homo, "ser humano", y caedere, "matar", de modo que
literalmente significa "matar a un ser humano". Es una conducta reprochable, es decir tpica,
25 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurdico, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 1993
26 Arguello Mejia, Santiago, Delincuencia y justicia penal. Ph ediciones Ecuador. Primera Edicin. Quito 2006
23
antijurdica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es

culpable pero s responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurdico de la
vida de una persona fsica. El Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas (2008;
Pg. 228), define el homicidio como : el hecho de privar de la vida a un hombre o mujer,
procediendo con voluntad y malicia, sin circunstancia que excuse o legitime, y sin que
constituya asesinato ni parricidio (delitos ms graves) ni infanticidio ni aborto (muertes
penadas ms benignamente). Por lo tanto el crimen ms grave que un ser humano puede
cometer, es el de atentar contra la vida de sus semejantes, y cuando una persona causa la
muerte a otra, se habla de homicidio como lo prev el art 144 del Cdigo Orgnico Integral
Penal. 27
Clasificndose la autora conforme a su participacin como lo determina el art 42 del Cdigo
Orgnico Integral penal (COIP), siendo estos:
Autor directo o autor material, a la persona que realiza una actividad fsica, para la realizacin
del hecho tpico.
Autor mediato o autor intelectual, al sujeto que aporta elementos anmicos, psquicos, para que
tenga verificativo el delito.
Coautor,
los sujetos que coadyuvan a la ejecucin de un modo principal, practicando
deliberada e intencionalmente algn acto sin el cual no habra podido perpetrarse la infraccin.
Cmplices, los sujetos que facilitan o cooperan con actos secundarios anteriores o simultneos
a la ejecucin de una infraccin penal, de tal manera que aun sin esos actos la infraccin se
habra cometido. 28
1.2.4.5. El aborto
Manuel Ossorio define como: parir antes de que el feto pueda vivir; por lo tanto el delito de
aborto, es aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupcin del embarazo,
causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsin. Para
la ejecucin del delito se requiere: que la mujer est embarazada, que el embrin o feto est
28 Asamblea Nacional, Cdigo Orgnico Integral Penal, Suplemento Oficial 180 Quito 2014
24
vivo. En caso que no se dieran los presupuestos sealados, estaramos ante un delito imposible
por la absoluta impropiedad del objeto. 29
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurdico penal, no define como tal al aborto, pero lo
que s est claro es que el mismo posee un valor jurdico, ya que dentro del Cdigo Orgnico
Integral Penal, se encuentra tipificado las sanciones penales para aquellos individuos e
inclusive a la misma madre que cometa el aborto, sancionando cuando el mismo es provocado.
En nuestra legislacin ms que hablar de clasificacin es propicio hablar de tipos conforme lo
establece los arts 147 como son: consentido, no consentido, practicado por profesionales de la
salud.
Para nuestra legislacin el aborto es ilegal, aunque se han introducidos en los debates
legislativos la posibilidad de redactar una norma jurdica que los permita, los cuales han
recibido innumerables crticas por parte de los sectores de la sociedad ecuatoriana y
latinoamericana, incluyendo la iglesia. Nuestra legislacin en materia de aborto, esta
direccionado a sancionar los provocados o inducidos, salvo el aborto profilctico o teraputico
el cual su prctica exime de responsabilidad penal al facultativo que practique cuando est en
peligro la vida de la madre.
En el mundo gran parte de legislaciones se acogen a la prohibicin del aborto, con excepcin
al teraputico tomando en cuenta lo siguiente:
Salvar la vida de la madre, cuando la continuacin del embarazo o el parto significan un
riesgo grave para su vida;
Salvar la salud fsica o mental de la madre, cuando stas estn amenazadas por el embarazo o
por el parto;
Si el embarazo es consecuencia de una violacin en una mujer que padezca de discapacidad
mental.
En general cualquier persona puede ser sujeto activo del delito de aborto; pero la calidad de
sujeto activo tiene gran importancia para diferenciar los diferentes tipos de aborto y su
29 Ossorio y Bernard, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Madrid: Castalia, 2001
25
rgimen de penalidad; slo puede cometerse por accin; no se puede cometer aborto por
omisin dado que en nuestra legislacin se deben seguir los verbos rectores que indica el
Cdigo Orgnico Integral Penal; la persona que haga abortar que implica una actividad. El
momento consumativo del delito es la muerte del feto, sea dentro o fuera del tero materno,
siempre que en este caso la muerte sea consecuencia de la interrupcin de la gravidez.
Mientras que el sujeto pasivo es el feto, la Constitucin y el Cdigo Civil que le reconocen
derechos al que est por nacer.
1.2.4.6. Genocidio
Comprende cualquiera de los actos perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal. Estos actos comprenden
la matanza y lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo,
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo, traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.30
1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contempladas en la
legislacin ecuatoriana.
1.2.5.1. El parricidio.
En palabras del Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas, el parricidio es:
Estrictamente, la muerte criminal dada al padre. 31
La misma asimilacin la hace nuestro legislacin Penal en su artculo 140 del COIP, al
establecer que quienes podran cometer este delito son los ascendientes, descendientes as
como tambin los cnyuges entre s, y simultneamente, establecindose la pena que se les
impondra a los autores de dicho delito, en este sentido podemos decir que el parricidio es el
30 Aizenstatd, Najman Alexander. "Origen y Evolucin del Concepto de Genocidio". Vol. 25 Revista de Derecho
de la Universidad Francisco Marroqun p. 12 (2007)
26
asesinato cometido en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, hermana,

conviviente o cnyuge.
Es necesaria la coincidencia objetiva y subjetiva de la agravacin, quien dispara contra el
pariente y mata a un tercero, no comete parricidio, salvo que el tercero a su vez sea pariente,
es esencial para que el homicidio de uno de los parientes sealados en el prrafo anterior debe
dar lugar a la aplicacin de la pena determinada especialmente, que el hecho se haya
producido sabiendo el delincuente en la persona de quien lo ejecuta.
1.2.5.2. Deicidio
Viene del latn deicida, que es una expresin que hace referencia al acto de matar a un dios o
una divinidad, generalmente se ha empleado para referirse a los que dieron muerte a Jess de
Nazaret, que, segn el dogma cristiano, forma parte del Dios Trino, es hombre y Dios
simultneamente.32
1.2.5.3. Democidio
Segn el investigador poltico R.J. Rummel, se define como el asesinato de cualquier persona
o personas por parte de un gobierno, incluyendo el genocidio, asesinatos polticos y asesinatos
masivos.
1.2.5.4. Filicidio
Es el delito cometido por un progenitor hacia un menor hijo propio. El trmino deriva del latn
filius, que significa "hijo".
1.2.5.5. Fratricidio
Se deriva del latn frater que significa hermano y cide que significa mata, consiste por tanto
en dar muerte deliberadamente a un hermano, hermana. En algunos pases se condena tambin
como fratricidio el dar muerte a un compaero de batalla.
32 Enciclopedia Judaica Castellana. Ed. Enciclopedia Judaica Castellana. Mxico, D. F., 1949. Tomo VI. Jess. Pp.: 257.
27
1.2.5.6. Magnicidio
Es el asesinato de una persona importante, usualmente una figura poltica, o religiosa. El
magnicida suele tener una motivacin ideolgica, y la intencin de provocar una crisis poltica
o eliminar un adversario que considera un obstculo para llevar a cabo sus planes. 33
1.2.5.8. Matricidio
Es la palabra que se usa para denominar a la accin de dar muerte a la propia madre. A la
persona que comete este delito se le llama matricida.
1.2.5.9. Soricidio
Es el acto de matar a su propia hermana. Deriva del latn sor, hermana y cidio, matar. Hay un
gran nmero de ejemplos de soricidios y fratricidios (la matanza de su propio hermano) entre
preadolescentes, donde la rivalidad continua con la agresin fsica y el resultado puede
conducir a la muerte de uno de ellos. 34
1.2.5.10.- Suicidio
Viene del latn: suicidium, de sui, s mismo, y caedre, matar, es el acto por el que una
persona, deliberadamente, se provoca la muerte. 35
EPIGRAFE III: EL INFANTICIDIO

1.3.1. Antecedentes
Dentro de la historia Universal se encuentran evidencias de muerte de recin nacidos a manos
de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo, ritos de sacrificio y guerras.
33 Sierra, Julio A.: Grandes asesinatos del siglo XX, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2003
34 FBRES CORDERO, Hctor. Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas.
Universitarios. Mrida, Venezuela. 2!Edicin. 1961.
Editorial Talleres Grficos
35 FBRES CORDERO, Hctor. Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas.
Universitarios. Mrida, Venezuela. 2!Edicin. 1961.
Editorial Talleres Grficos
28
El sacrificio del recin nacido o del menor de dos aos en algunos casos, se registra en las
ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, , Fenicias, Egipcias, Grecia y Roma, entre
otras, quienes daban muerte, segn su cultura y religin para satisfacer a seres superiores o
deidades, aplacar su ira o conseguir favores de stos.
En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el nio luego de haber
nacido era examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidan si
ste viva o deba ser arrojado al despeadero, al presentar anormalidades fsicas, debilidades
o baja estatura, caractersticas no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra.
En Roma, la situacin no era diferente y as encontramos pater de familia, el que decida
dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recin nacido o se le abandonare
para que falleciera de inanicin, denominndose la segunda de stas "expsito", abandonados
por su madre.
A comienzo de la edad media baja, tenemos la irrupcin de las costumbres brbaras,
constituidas por los germnicos, los celtas, ibricos, britnicos, etc., quienes abandonaban o
quemaban a los recin nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la
poblacin y por ltimo sacrificios paganos.36
El mundo cristiano, rechaza la prctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y
especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los
recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declar que el infanticidio era homicidio,
lo que alter la legislacin espaola, con la llegada del catolicismo al reinado espaol, es por
ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.37
Amrica Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio, culturas como la azteca, maya,
e Inca, no fueron la excepcin en estas prcticas de sacrificar a los recin nacidos a las
36 Pgina web de Wikipedia Enciclopedia olibre, Prologo de Rafael Ceballos; estudio mdico legal sobre el infanticidio,
1883, ed 2010
37 Ceardi Ferrer, Jorge (1986), El Infanticidio desde el punto de vista mdico y legal. Talleres grficos Proteo. Primera
Edicin. Valparaiso- Chile.
29
deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demogrfico,]

y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas en
donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando
en ello a mujeres y nios, como tambin lo realizaban los incas con los nios llegando a su
momificacin, previa estrangulacin.
Con la llegada del dominio espaol a Amrica, se irrumpi esta prctica religiosa despiadada
en el quehacer diario de los pueblos aborgenes, imponiendo que quien cometa este crimen
contra natura, era sancionado con la muerte del infractor que practicaba rituales no catlicos,
que con la creacin de la republica nace el cdigo penal .
1.3.2. Definicin
Este Trmino viene del latn infanticidium, que significa "Muerte dada violentamente a un
nio de corta edad.95 Esta definicin muestra de manera clara lo que ste delito constituye,
incluso los lingistas han acertado de mejor manera que algunos juristas, que segn Juaquin
Escriche, seala que es la muerte dada violentamente a algn nio o infante; mientras que
Cabanellas, de una manera general aborda una definicin confusa con el aborto, manifestando
que : En sentido amplio, toda muerte dada a un nio o infante, al menor de siete aos; y ms
especial, si es recin nacido o est por nacer.38
El infanticidio es un delito contra la vida de un infante, es decir, de un nio de muy corta edad,
razn por la que la ltima cita resulta imprecisa, cuando seala que puede considerarse
infanticidio la muerte de un nio de hasta siete aos de edad. El artculo 453 del Cdigo Penal
ecuatoriano, ha sealado taxativamente, que constituye la muerte de un recin nacido por
parte de su madre por ocultar su deshonra;
Lo cual en nuestro actual Cdigo Orgnico
Integral Penal, lo recoge dentro del delito de asesinato, y mas no como una figura penal
autnoma y especial como se
ha realizado con el femicidio. Para
nuestro estudio lo
38 GARCIA MARAON, Ernesto, y BASILE, Alejandro (2002). Aborto e Infanticidio, Editorial Universidad Buenos
Aires. Primera Edicin. Argentina
30
consideramos como un delito especial calificado, no slo por la caracterstica sine qua non
que debe reunir el sujeto pasivo de la infraccin, sino tambin, por las caractersticas de los
sujetos activos y de la infraccin misma, siendo sujetos activos de ste hecho antijurdico, las
personas que han teniendo alguna relacin, poder con el infante o extensivamente con sus
ascendientes, descendientes, hermanos que fruto de venganza u odio a estos actan sobre el
infante.
1.3.3. Definicin de nia, o nio
Debemos entender que la infancia es una poca clave de la vida, en la cual se configuran todos
los resortes afectivos e intelectuales del individuo, de cuyo correcto desarrollo depende buena
parte del xito o fracaso posterior de cada persona en su proyecto vital. De ah tenemos que:
segn el Art. 4 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: Nio o nia es la persona que no
ha cumplido doce aos de edad.; Con estos antecedentes y para efectos del presente trabajo
creo conveniente establecer para el tipo penal del infanticidio al nio o nia menor de edad
de sexo masculino o femenino segn el caso, que no ha cumplido los 12 aos de edad;39 a
diferencia de lo establecido en el Cdigo Civil ecuatoriano, en su Art. 21 que establece:
Llmese infante o nio el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha
cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos, y menor
de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos; sin que esta denominacin
exista en el nuevo Cdigo Orgnico General de Procesos.
Los nios pertenecen al grupo de personas que se encuentra en situacin de vulnerabilidad, es
decir se ubican en una posicin de desventaja psquica, fsica, fisiolgica frente a los
adolescentes y adultos para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede ocurrir
tanto en un plano formal como material. En el primer caso estaramos frente a situaciones en
las cuales el propio derecho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas.
Sin embargo, suele ser mucho ms comn que la vulnerabilidad se produzca en el terreno de
los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y la igualdad de todos los
39 Cdigo de la niez y adolescencia del Ecuador, Corporacion de estudios y publicaciones
2014
31
individuos estn reconocidos por el propio ordenamiento jurdico, en la realidad no estn

dadas las condiciones para que todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de
garantas y libertades ofrecidas por el derecho. Si bien a travs del derecho se ha buscado,
tanto en el plano internacional como en el interno, garantizar un piso mnimo que les permita
tener una vida digna y un sano desarrollo, millones de ellos se encuentran en situacin de
vulnerabilidad, siendo ellos las principales vctimas del poder ejercido por sus familiares,
terceras personas como respuesta de odio, venganza, comercializacin. Sin embargo varios
autores y legislaciones, al infanticidio lo han asemejado con el aborto y el parricidio, sin que
por aquello deje de ser un asesinato.
1.3.4. Elementos del infanticidio
El verbo rector es el mismo que el del asesinato, es decir matar a otro, privarle de su
existencia.
El sujeto activo debe ser cualquier persona que mantenga lazos de familiaridad, amistad o
relacin de poder con la nia o nio, que por razones de odio, venganza, precio, pago acten
sobre el menor.
El sujeto pasivo es necesariamente la nia o nio.
El elemento subjetivo, implica necesariamente el dolo, el engao, la voluntad homicida, sin
considerar atenuacin alguna como lo mantena el anterior cdigo penal ecuatoriano, en que la
accin estaba dirigida a ocultar la deshonra de la madre, es decir mantener inclume el honor
sexual de la madre.
1.3.5. Caractersticas del infanticidio
1.3.5.1. Caracterstica esencial
El infanticidio, tiene que cometerse una vez nacido vivo el nio o hasta antes de que este
cumpla los doce aos de edad. Siendo este un delito de lesin o material, porque necesita para
consumarse de la produccin de un resultado determinado, la muerte del menor, y es un delito
especial impropio porque el sujeto activo es calificado.
32
1.3.5.2.- Caractersticas para ser considerado delito

Por ser un delito calificado, que debe cumplir adems de las caractersticas enmarcadas
dentro del asesinato del art 140 del Cdigo Orgnico Integral Penales, otras generales tales
como:
1.3.5.2.1. Tipo objetivo
Tiene elemento substancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse en un
resultado (muerte del menor de doce aos) y la existencia de una relacin de imputacin
objetiva entre la conducta y el resultado:
a) La conducta: Comportamiento prohibido, en este caso, matar a un menor de doce aos
b) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo: Debe ser los ascendientes, familiares,
amigos o conocidos del menor y aquellos que por razones de odio, venganza, placer, promesa
o precio acten a cuenta propia o por mandato de otros.
c) El sujeto pasivo: Siempre debe ser el menor de doce aos.
d) El resultado: Por ser un delito material el tipo se integra por el resultado, la muerte del
menor.
e) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada por el autor: No consiste en el
establecimiento de una relacin de causalidad de orden fenomnico, sino de una relacin
normativa de imputacin objetiva del resultado a la conducta del autor. 40
1.3.5.2.2. Tipo subjetivo
Debe cumplir con condiciones anlogas a las sealadas para el delito de asesinato; cuyo
elemento principal es el dolo que puede ser directo o eventual, sin que se considere la culpa.
40 GARCIA MARAON, Ernesto, y BASILE, Alejandro, Aborto e Infanticidio, Editorial Universidad Buenos Aires, Argentina
1985
33
El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un infante o menor de doce aos y
querer matarlo.
La consumacin para el infanticidio debe cometerse contra un menor de doce aos que es mi
propuesta, ya que es hasta esta edad donde el nio o nia se encuentra biolgica, psquica y
fisiolgicamente en situacin de vulnerabilidad, desventaja en relacin a un adolecente adulto
o persona adulta con pleno conocimiento, voluntad y discernimiento de lo que quiere,
indistintamente que la muerte del menor se d despus de este plazo, siempre que el agente
actu dentro de la edad del nio asi propuesto.
Comunicabilidad.- Si personas no calificadas participan en la comisin de infanticidio
respondern por infanticidio, si conocan y tenan la voluntad de intervenir en infanticidio, en
caso contrario, responder por homicidio.
1.3.6. El infanticidio en la legislacin ecuatoriana
Nuestro anterior Cdigo Penal prescriba al infanticidio entre los delitos contra la vida, y al
respecto su Art. 453 sealaba: La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recin
nacido, ser reprimida con la pena de reclusin menor de tres a seis aos. Igual pena se
impondr a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
delito. Mientras que en nuestro actual Cdigo Orgnico Integral Penal, no cuenta la figura
del infanticidio, encontrndose como tal dentro del asesinato en general; que para que opere el
nio tiene que haber nacido vivo para el caso de los recin nacidos y, en segunda instancia que
haya sido vctima de un tercero que acte con manifiesto dolo de causar su muerte, sin
concebir nuestra actual Legislacin penal atenuar el asesinato cometido en el hijo recin
nacido por parte de su madre o de sus abuelos, ya que anteriormente como en varias
legislaciones internacionales se crea de importancia mantener la honra sexual de la madre
que ha sido mermada por un embarazo ilegtimo; sin que el honor sexual de la madre
prevalezca a la vida del recin nacido.41
41 Congreso Nacional del Ecuador (2008. Cdigo Penal Ecuatoriano, Corporacin de Estudios y Publicaciones
2012
34
Para muchas legislaciones, existe una colisin entre dos derechos: el derecho a la honra
sexual de la madre del infante y el derecho a la vida del infante, siguiendo el razonamiento de
los expertos en derechos humanos en el problema de la colisin o encuentro entre derechos y
libertades fundamentales, la solucin consistir en otorgar la preferencia de su respeto a uno
de ellos, justamente aqul que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las
circunstancias concurrentes en su ejercicio, y por su propia naturaleza de ser fundamento para
todos los derechos humanos, la vida debe ser preferida antes que el honor sexual.
Por tal razn en nuestra actual legislacin penal ni siquiera se considera como atenuante el
honor de la madre sobre el derecho de la vida del nio, ya que esto sucumbe de manera
definitiva al Art. 44 de la Constitucin del Ecuador, en la que refiere que los derechos de los
nios prevalecern sobre los de las dems personas., prevaleciendo el derecho a la
vida de los nios sobre el derecho a la honra sexual de la madre, por lo que requiere su
proteccin irrestricta y prioritaria. Siendo necesario bajo este principio del inters superior del
nio proteger la vida de los mismos con la imposicin de la figura penal del infanticidio en el
Cdigo Orgnico Integral Penal, con una pena ms grave a la del asesinato, y de esa forma
buscar la prevencin de alguna forma en sus actores.
1.3.7. El infanticidio en la legislacin internacional
La tipificacin atenuada del infanticidio en varias legislaciones, violenta el derecho a la vida,
pues tal y como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el cumplimiento
de las obligaciones impuestas por el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionado con
el artculo 1.1 de la misma, no slo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems, a la luz de su obligacin de
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados
adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacin positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccin., por lo que en
razn de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco
normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida, y la tipificacin
atenuada del infanticidio no es una medida apropiada, ni eficiente tal y como lo impone el
Art. 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ni adecuada por insuficiente a todas
35
luces para proteger la vida de los recin nacidos, pues al colocar una pena menor a la que se
asigna al homicidio, donde se considera de menos importancia y vala la vida de los neo natos
y por consiguiente se implementa en la mente de los ciudadanos a quienes va dirigida la
prevencin penal una idea de poca trascendencia de la privacin de la vida de los recin
nacidos por una causa ajena al honor de la madre. 42
Esta atenuacin punitiva del delito de infanticidio frente al parricidio tambin violenta el
derecho a especial proteccin de los nios prescrito en el Art. 23 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 10 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 3 numeral 2 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio 71, concordante con el art. 44 de la Constitucin de
la repblica
1.3.8. Formas de perpetrar el infanticidio

1.3.8.1. Asfixia
En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de asfixias por su escasa
necesidad de oxgeno. El diagnstico mdico legal de asfixia como maniobra infanticida debe
basarse en las lesiones correspondientes o la variedad de asfixia mecnica que se haya
utilizado, quedando huellas caractersticas cuando se trata de la obturacin con la mano que al
crisparse contra la cara se hunden las uas en la piel.
Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extraas. Tan solo cuando la compresin se
hace con cierta violencia y se prolonga algn tiempo, es comn el aplastamiento de la nariz y
la presencia de excoriaciones en los labios 43.
43 ROMO Miguel (1989). Criminologa y derecho. Editorial Eliasta. Primera Edicin. Mxico
36
1.3.8.2. Obstruccin de las vas respiratorias por cuerpos extraos

Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de garganta y boca con desgarros
que llegan hasta la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen objetivarse por la
presencia del cuerpo extrao (pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros
materiales). A veces el cuerpo extrao ha sido retirado del cadver y se ha tratado de justificar
las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecucin del parto (auto libramiento).
Existe notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del infanticidio, por ejemplo: la
hemorragia subcutnea correspondiente a las lesiones superficiales son mucho ms tenues en
las maniobras de auto libramiento; al introducir los dedos en la boca del nio para hacer
traccin en el auto libramiento, pueden producirse lesiones bucofarngeas, pero no tienen la
gravedad de las debidas a la introduccin de cuerpos extraos. 44
1.3.8.3. Compresin traxo-abdominal

El infanticidio por compresin de las paredes del pecho y vientre ha debido ser frecuente, fue
considerado el mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer su peso sobre el
nio. Si no hay otras huellas es imposible decidir la intencionalidad criminal de tales
maniobras.
1.3.8.4. Estrangulacin con la mano

Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la oclusin de los orificios
respiratorios. Los elementos diagnsticos son las tpicas excoriaciones producidas por las uas
que aparecen bajo la forma de huellas semilunares apergaminadas, de direccin vertical. Se
diferencian de las que se observan en el adulto por su menor nmero, lo que se debe a que por
el menor dimetro del cuello suele ser suficiente una sola mano.
44 ROMO Miguel (1989). Criminologa y derecho. Editorial Eliasta. Primera Edicin. Mxico
37
1.3.8.5. Estrangulacin a lazo

Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los producidos por circulares de
cordn, capaces de producir la muerte asfctica cuando comprime fuertemente el cuello.
Cuando se ha producido la estrangulacin criminal los pulmones aparecern aireados porque
el nio respir previamente.
1.3.8.6. Sumersin
Esta prctica puede referirse al infanticidio llevado a cabo en el mar, ro, recipientes llenos de
agua, letrinas y cloacas. Cuando se ha producido sumersin intencional el nio fallece por
distintos mecanismos: por lesiones traumticas graves provocadas al caer o por el paso
forzado del nio a travs de angostura, pueden producirse lesiones craneales por compresin y
si flota el cuerpo por la consistencia del medio sufre una grave intoxicacin por cido
sulfhdrico.
1.3.8.7. Lesiones y contusiones

Las lesiones son siempre importantes desde el estallido craneal, con formacin de mltiples
fragmentos hasta focos de fracturas limitadas de los que parten varias fisuras irradiadas, es
corriente que se aprecie la impresin del instrumento, del suelo, la pared u objeto duro romo.
La compresin violenta de la cabeza, entre dos piezas de sentido opuesto, o entre una fuerza o
una resistencia, ocasiona fisuras orientadas segn un crculo meridiano, perpendicular al
sentido de aplicacin de la violencia ejercida por fuerza externa
1.3.8.8. Heridas
Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o punzantes. Las zonas ms a menudo
interesadas son: las frontales craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el trax y alcanzan a
veces el corazn. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como finalidad el
descuartizamiento del cadver para ocultar el crimen.
38
1.3.8.9. Envenenamiento
La supresin del nio se produce mediante la introduccin de sustancias txicas en su
organismo, constituyendo un hecho muy raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad
propuesta.
1.3.8.10. Abandono del recin nacido
La ciencia mdica reconoce como causa de muerte por infanticidio cuando la madre
voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al recin nacido para el mantenimiento de
la vida. Las omisiones o faltas pueden ser de diferentes naturalezas: abandono del infante en
un lugar fro y sin ropa, muerte asfctica debido a la posicin en que se dej al nio y falta de
alimento. 45
1.3.9. El infanticidio en el Derecho comparado
Venezuela
El delito de Infanticidio est contemplado en el artculo 413 del Cdigo Penal: "Cuando el
delito previsto en el artculo 407 se haya cometido en un nio recin nacido, no inscrito en el
Registro del estado civil dentro del trmino legal, con el objeto de salvar el honor del culpado
o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena
sealada en dicho artculo se rebajar de un cuarto a la mitad'.
Espaa
El ao 1995, se dio un nuevo Cdigo Penal, que ha despenalizado el delito de infanticidio.
Argentina
Se impondr reclusin hasta tres aos o prisin de seis meses a dos aos a la madre que, para
ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la
45 GARCIA MARAON, Ernesto, y BASILE, Alejandro (2002). Aborto e Infanticidio, Editorial Universidad Buenos
Aires. Primera Edicin. Argentina.
39
influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las
circunstancias indicadas en la letra a del inciso 1 de este artculo.La Ley 24410 ha abrogado
del Cdigo Penal Argentino el tipo de infanticidio.
Zavala De Gonzlez opina que para el ordenamiento jurdico argentino el hombre comienza a
existir desde la concepcin, pues la capacidad de derecho se otorga a un ente, que es humano
en las personas de existencia visible, las cuales existen desde la concepcin del hombre y que
se llaman personas por nacer cuando todava no han nacido.
Mxico
Antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que entr en vigor el 1 o. de febrero del mismo
ao, el Cdigo Penal regulaba, dentro del ttulo decimonoveno Delitos contra la vida y la
integridad corporal el infanticidio en el captulo V consagraba dos clases de infanticidio:
1. Sin mviles de honor.- "Llamase infanticidio la muerte causada de un nio dentro de
las setenta y dos horas de su nacimiento por alguno de los ascendientes
consanguneos". La pena a aplicarse era de seis a diez aos de prisin.
2. El infanticidio con mviles de honor u honoris causa.- Prescriba que a la madre que
cometiere el infanticidio de su propio hijo se le aplicaran de tres a cinco aos de
prisin, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias:
a. Que no tuviera mala fama;
b. Que hubiera ocultado su embarazo;
c. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en el Registro Civil, y
d. Que el infante no fuera legtimo.
Costa Rica
La Ley 4573, de 4 de mayo de 1970, artculo 113, prescribe: "Se impondr la pena de uno a
seis aos de prisin: A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su
hijo dentro de los tres das siguientes a su nacimiento".
40
Ecuador
El art 453 del Cdigo penal, estableca: "La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo
recin nacido, ser reprimida con la pena de reclusin menor de tres a seis aos. Igual pena se
impondr a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
delito". Mientras que en la actualidad como tipo penal a desaparecido encasillndolo en los
delitos de asesinato en general, cuya pena va de veinte y dos a veinte y seis aos de prisin.
Portugal
Artculo 137 (infanticidio privilegiado), prescribe: "La madre que matare al hijo durante o
luego del parto, estando an bajo su influencia perturbadora o para ocultar su deshonra, ser
penada con prisin de uno a cinco aos".
Alemania
El artculo 217, seala:
1) La madre que durante el parto o inmediatamente despus mate dolosamente a su hijo
ilegtimo, ser castigada con reclusin no inferior a tres aos.
2) Si existen circunstancias atenuantes, la pena ser de prisin no inferior a seis meses".
Brasil
El Decreto Ley 2848 de 7-12-1940, artculo 123, anota: "(Infanticidio) Matar bajo la
influencia del estado puerperal al propio hijo durante el parto o inmediatamente despus. Pena:
detencin de dos a seis aos.
Francia
El Cdigo Penal Francs de 1992, ha abrogado la figura del infanticidio; es as que en el art.
221-4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que consiste en matar un menor de
quince aos, previndose una pena de quince aos con la pena de perpetuidad.
Italia
El artculo 578, prescribe: "Infanticidio por causa de honor. El que ocasione la muerte de un
recin nacido inmediatamente despus del parto, o de un feto durante el parto, por las
41
condiciones de abandono material y moral vinculadas al parto, ser castigado con la pena de
reclusin de tres a diez aos".
Gran Bretaa
Establece: "Cuando una mujer por cualquier acto u omisin voluntaria causa la muerte de su
hijo, siendo el nio menor de 12 meses, pero en el momento del acto u omisin el equilibrio de
su mente estaba trastornado, debido a no haberse recuperado totalmente de los efectos de
haber dado a luz al nio, o por motivo del efecto de la lactancia consecutiva al nacimiento del
nio, entonces ella ser culpable del crimen de infanticidio".
Bolivia
El Decreto Ley 10426 de 23 de Agosto de 1972, Art. 258.- establece: "La madre que, para
encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres das
despus, incurrir en privacin de libertad de uno a tres aos matare a su hijo, fruto de acceso
carnal violento o abusivo o de inseminacin artificial no consentida, incurrir en arresto de
uno a tres aos".
Chile
Art. 394. "Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
Nicaragua
El Art. 339 castiga con pena de prisin a la mujer de buena fama que para ocultar su deshonra
matase a su hijo dentro de las veinticuatro horas de haber nacido. La pena de prisin en primer
grado, cuando el delito se cometi por los abuelos. En los dems casos, el que da muerte un
infante no que haya cumplido treinta das se castigar con la pena de parricidio o asesinato.
Paraguay
El Art. 214 castiga con dos aos de prisin a la madre que para ocultar la deshonra matare a su
hijo recin nacido, entendindose por tal, segn el Art. 215, al que no tenga tres das
42
completos. La pena se eleva a los tres aos, para los abuelos maternos que cometieren el
mismo delito. El Art. 216 castiga en los dems casos con la pena de homicidio simple.
Uruguay
El Art. 338 castiga con penitenciara de dos a cuatro aos a la madre que para ocultar la
deshora matare a su hijo antes de que cumpla tres das.
El Art. 339 establece la misma pena a los padres ilegtimos, naturales o adoptivos, al marido,
al hijo o hermano que para ocultar la deshonra de la hija, de la esposa o de la madre, o de la
hermana, matasen a un recin nacido dentro del mismo periodo.
El Art. 340 dispone que fuera de los casos citados, la muerte de un recin nacido se castigar
con la pena de homicidio.
El Cdigo de 1933, en su artculo 310 dispone: "El que con intencin de matar diere muerte a
alguna persona ser castigado con penitenciaria de dos a doce aos".
El Art. 313 (Infanticidio honoris causa) establece:
"Si el delito previsto en el Art. 310 se cometiere sobre la persona de un nio de tres das para
salvar el honor propio, del cnyuge o de un pariente cercano, ser castigado con seis meses de
prisin o cuatro aos de penitenciara. Se entiende por parientes prximos a los padres e hijos
legtimos o naturales, reconocidos y declarados tales, los adoptivos y tambin los hermanos
legtimos"
Cuba
Ley 62 de 29 de Diciembre de 1987, Art. 264 inc. 2, "La madre que dentro de las setenta y dos
horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en
sancin de privacin de libertad de dos a diez aos".
43
EPIGRAFE IV: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA FIGURA DEL

INFANTICIDIO
1.4.1. Principio de proporcionalidad
1.4.1.1. Concepto
En palabras de Fernndez Nieto, se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia,
correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relacin de
correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.
Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa proporcin,
relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o
grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en matemticas como igualdad
de dos razones.
En el derecho penal se refiere a la idea de que la pena asignada para cada delito debe ser
proporcional a la gravedad del dao ocasionado por la comisin del mismo.
Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas.
Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la
exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia
social del hecho (a su nocividad social).46
Este principio es conocido tambin como proporcionalidad de injerencia, prohibicin de
exceso, principio de razonabilidad, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un
principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas
injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes pblicos como de los particulares, sobre
el mbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuacin,
coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente perseguido y los bienes
46 Mir Puig, Santiago, 2008, Derecho Penal Parte General,Barcelona: 8ma Ed. Editorial Reppertor, 2008
44
jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las
normas constitucionales.
"La definicin de pena en el Diccionario Jurdico Espasa (Madrid, 1995), es elocuente de la
gravitacin descrita: "La justicia exige proporcionalidad entre el delito cometido y la pena
prevista para aqul
Por ltimo, la proporcionalidad en sentido estricto tambin denominado mandato de
ponderacin, consiste en someter a juicio la pluralidad de intereses contrapuestos y en el cual
se trata de hacer prevalecer a aquel al cual se le atribuya un mayor valor
1.4.1.2. Estructura
El principio de proporcionalidad est compuesto por tres subprincipios: el subprincipio de

idoneidad, el subprincipio de necesidad, y la ponderacin o subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda
intervencin en los derechos fundamentales debe cumplir. 47Tales exigencias pueden ser
enunciadas de la siguiente manera
a)Sub principio de idoneidad
Toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. Este subprincipio impone, entonces, dos
exigencias: la legitimidad constitucional del fin y la adecuacin de la medida examinada. De
acuerdo con la primera, para que una medida sea legtima, debe perseguir la proteccin de un
derecho fundamental o de otro bien jurdico. De acuerdo con la segunda, para que dicha
medida sea idnea, debe tener algn tipo de relacin fctica con el fin que se propone; que en
el caso que nos ocupa el fin que se persigue es la proteccin de la vida del que est empezando
a vivir, siendo el menor, la semilla, esperanza y riqueza humana de un pueblo que necesita
especial proteccin.
47 C. Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, tercera edicin, 2007
45
b) Sub principio de necesidad

Este sub principio de necesidad de pena se presenta como una exigencia adicional a la
culpabilidad. La pena adecuada a la medida de culpabilidad, tendr que ser adems necesaria
para responder a las exigencias de prevencin general y especial. Lo que implicara a mayor
pena mayor control delictual, Este subprincipio implica, por otra parte para el procesado una
comparacin entre la medida adoptada y otras medidas alternativas disponibles.
c) Ponderacin o principio de proporcionalidad
La ponderacin implica, llevar a cabo una comparacin entre dos intensidades o grados, el de
la realizacin del fin que persigue la medida examinada y el de la intervencin en el derecho
fundamental. Segn el principio de proporcionalidad, la gravedad de la pena o de la medida de
seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del
sujeto respectivamente. Es obvio que tiene una gran vinculacin con el principio de
culpabilidad, no obstante en ningn caso la proporcionalidad puede sustituir a la culpabilidad
con la que siempre concurre. 48
1.4.2. Control de constitucionalidad
El Art. 76 numeral 6 de la Constitucin de la Repblica seala entre las reglas del debido
proceso En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden,
se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 6. La
ley establecer la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas y de otra naturaleza.49
El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de bienes jurdicos constitucionales
y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como
principio para la delimitacin y concretizacin de los derechos constitucionales, mientras ms
vulnerable sea el bien jurdico, mas proteccin necesita por parte del estado,
48 J. Elster, Juicios salomnicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisin (traduccin de Carlos
Gardini),Gedisa, Barcelona, 1999;
49 Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin de la Repblica del Ecuador, Montecristi 2008
46
la
proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de
configuracin legislativa dependiendo de la materia. As, por ejemplo en el ejercicio de la
reserva legal establecida para la reglamentacin de los derechos constitucionales, y que est
sealado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitucin de la Repblica, solo la restriccin
excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la
realizacin de los fines constitucionales; as en trminos generales, entre mayor sea la
intensidad de la restriccin a la libertad, mayor ser la urgencia y la necesidad exigidas como
condicin para el ejercicio legtimo de la facultad legal.
Hay que sealar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categoras de
la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la
responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un dao efectivo a los bienes
jurdicos protegidos y no meramente una intensin que se juzga lesiva; o sea que solo la
proteccin de bienes jurdicos realmente amenazados justifican la restriccin de otros derechos
y libertades, cuya proteccin igualmente ordena la Constitucin.
Por otra parte, la aplicacin de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el
grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es
necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetra con el comportamiento y
la culpabilidad sujeto al que se imputa.
El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de
proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas
restrictivas de derechos fundamentales, que permite generar una mejor justicia y un mayor
disfrute de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento
jurdico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
La constitucionalidad de una medida que afecta el disfrute de derechos fundamentales, valora
si la medida o su finalidad son legtimas es decir no estn constitucionalmente prohibidas. Una
medida o finalidad son prohibidas cuando se contraponen con normas, como sera el caso del
favorecimiento del asesinato de un nio para salvaguardar la honra de la madre, lo cual no
tiene en nuestra legislacin una medida restrictiva que tenga respaldo en normas
constitucionales.
47
1.4.3. Dosimetra
El
ordenamiento constitucional,
se sirve mejor con leyes que encarnen una visin no
disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que sta

solo se consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetra de las
penas para el procesado es un asunto librado a la definicin legal, pero corresponde a los
jueces velar para que en el uso de la discrecionalidad, se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, el aumento de la pena objeto del delito se justifica siempre
que el hecho punible se hubiere producido bajo algunas de la formas de culpabilidad.
La creacin de esta figura penal del infanticidio busca garantizar la efectividad de los
principios y derechos de la vida de los nios consagrados en la Constitucin y de asegurar la
vigencia de un orden justo, de una paz social y la garanta de la tica social pblica.
1.4.4. Principio de lesividad
El principio de lesividad o culpabilidad o de antijuridicidad material, se deduce que entre la
conducta tpica y la respuesta punitiva debe darse una relacin de proporcionalidad, de tal
modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infraccin, siendo necesario
que se encuentre legislado el delito tipo para la imposicin de la pena, de tal manera que entre
la conducta tpica y la respuesta punitiva debe darse una relacin de proporcionalidad, as la
gravedad de la pena, depende de la gravedad o levedad de la infraccin, sin que exista una
pena excesiva, injusta, inequitativa y desproporcionada en relacin con la ofensa cometida,
que al no existir el delito tipo del infanticidio, diera lo mismo matar a un menor que a un
adulto.
De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado en
materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesin al derecho de
la vida del menor de mayor vulnerabilidad, indefenso, dependiente, en relacin con la vida del
adulto con capacidad de discernimiento, defensa, e independencia, carecera de fundamento
jurdico imponer una misma sancin por la comisin de un delito sobre un mismo bien que
representa una lesin ms grave al bien jurdico ms susceptible de ser violado como lo es la
vida del menor.
48
El principio de proporcionalidad se manifiesta con el de lesividad propuesto para el legislador

con la creacin en la legislacin ecuatoriana del tipo penal del infanticidio con otra optica con
la sancin adicional de una cuarta parte de la pena a imponerse del asesinato, donde el Juez a
la hora de dictar sentencia condenatoria, necesariamente deber balancear a la equidad entre
la pena impuesta y la gravedad de los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en
que se dieron los mismos, que a menor edad mayor fragilidad del bien jurdico protegido y por
tanto mayor la pena a imponerse; la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho
cometido, teniendo siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, de tal
manera que las penas en un Estado constitucional de derechos y justicia, no estn orientadas
por fines retributivos rgidos sino por objetivos de prevencin general y de rehabilitacin.
De tal manera no puede admitirse imponer penas cuando no hay derecho afectado, dao o
lesin a un bien jurdico plenamente objetivado como es la vida de un menor por una accin
tpica, en este sentido opera el principio de lesividad, como todo aquello que quita, disminuye
todo lo que puede satisfacer una necesidad.
Los criterios de lesividad siempre deben guardar relacin con el hecho concreto que la mera
comprobacin de la conducta condiciona la afectacin del bien jurdico. Lo que se castiga no
es lo que pudiera haber ocurrido, no se trata de castigar una mera probabilidad de ocurrencia
de un evento daoso, sino que lo que se castiga es que la conducta es intrnsecamente
peligrosa, matar a un menor. Por eso, ms all de la tcnica legislativa con que el tipo penal
sea redactado como propuesta, ser tarea del juez determinar si en el caso concreto se afect el
bien jurdico, por Lesin o por peligro. Los criterios de lesividad siempre deben guardar
relacin con el hecho concreto y mas no con lo abstracto.
1.4.5. Principio de proporcionalidad en materia penal

Los profesores Politoff, Matus, y Ramrez, ubican al principio de proporcionalidad junto con
el de legalidad, ltima ratio, el principio de lesividad y tutela de bienes jurdicos, y el principio
de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimacin provisoria del sistema penal. Sin
mencionar directamente que se trata de un principio constitucional justifican su existencia
49
invocando razones de lgica y de justicia material sealando que "este principio postula la
proporcionalidad entre la amenaza penal a la daosidad social del hecho (concepto vinculado a
la ndole del bien jurdico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la
medida de culpabilidad del hechor".50
En el mismo sentido, Mario Garrido Montt sostiene al abordar el concepto de culpabilidad
como pilar bsico de un Derecho penal moderno que este elemento limita el ejercicio del ius
puniendi en tanto ordena no imponer sancin si no hay culpa y que esa sancin ha de ser
adecuada a la culpabilidad. La pena constituye, de este modo, una retribucin que la sociedad
impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto
mayor castigo merece el culpable.
Resulta entonces necesario, trazar una lnea divisoria entre la proporcionalidad y el principio
de culpabilidad, sin que este ltimo proporcione los elementos de anlisis necesarios para dar
luz acerca de la gravedad del hecho cometido ya que dicho principio no es ms que un
conjunto de condiciones que posibilitan la atribuilidad del hecho antijurdico a su autor.
Adems, el principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la necesaria
proporcionalidad entre crimen y castigo, aunque algunos incluyen la proporcionalidad como
uno de los aspectos de la culpabilidad. Tampoco puede pretenderse la sustitucin del principio
de culpabilidad por el de proporcionalidad.
Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que
ha de ser la intervencin penal, desde el momento en que trata de traducir el inters de la
sociedad en imponer una medida de carcter penal, necesaria y suficiente, para la represin y
prevencin de los comportamientos delictivos, y por el otro, el inters del individuo en la
eficacia de una garanta consistente en que no sufrir un castigo que exceda el lmite del mal
causado, en otros trminos, la minimizacin de la violencia en el ejercicio del ius
50 Foucault, Michel, 1989, Vigilar y castigar. 16a Edicin. Espaa: Siglo Veintiuno Editores S.A. pp. ;
50
puniendi. As, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el
sistema penal.51
Conclusiones parciales del primer captulo
El derecho a la vida del nio por ser ms susceptible de ser vulnerada est por encima
del derecho del honor de la madre o de cualquier derecho de otra persona
Los sangrientos sacrificios de nias y nios desde la antigedad se ha justificado como
ofrenda a la deidad, control de la poblacin, o por cuestiones de salud, mientras que en
la era moderna al instituirse el infanticidio en diversas legislaciones se lo atena por el
honor de la madre.
La tendencia de la doctrina y de la legislacin es por la abrogacin del infanticidio
como delito, porque de la comparacin del desarrollo de las concepciones sociales,
culturales actuales y los requerimientos de la poca que inspiraron o dieron origen a la
tipificacin del infanticidio como delito, podemos decir en especial por salvar el honor
de la madre, jurdicamente no es relevante ni sostenible para justificar el privilegio de
la conducta infanticida a manos de la madre o abuelos.
El delito de infanticidio, es una figura penal que tiende a proteger el derecho a la vida
del nio mediante la implementacin en nuestra legislacin de una sancin ms severa
que la del asesinato en general
Pudimos conocer con las legislaciones de diversos pases que el infanticidio se

encuentra tipificado para familiares exclusivos que den muerte por lo general a un
recin nacido, cuyos actores datan especialmente en la madre o los abuelos por
cuestiones de salvaguardar el honor de la madre.
51 VON Liszt (1927). Tratado de Derecho Penal. Trad. De la 20 ed. Alemana por Luis Jimnez de Asa, adiciones de
Quintanillo Saldaa. T.II. Madrid.
51
CAPTULO II
MARCO METODOLGICO
2.1 Metodologa a emplear
En una fase inicial, se proceder a analizar conceptualmente el problema, estudiando las

diversas posiciones doctrinarias y disposiciones jurdicas que servirn para conocer y entender
el problema a profundidad
En una segunda fase, se proceder a la investigacin de campo, con mtodos y tcnicas para
lograr nuestro objetivo principal, que es en este caso la elaboracin de un Anteproyecto de ley
reformatoria al Cdigo Orgnico Integral Penal que incorpore el tipo penal del Infanticidio
con las circunstancias constitutivas propias de este delito, y con una mayor sancin en
relacin a la del asesinato en general, siendo proporcional al bien jurdico de la vida
lesionado, a fin de proteger y garantizar el derecho a la vida del nio dentro de una sociedad.
Para el efecto la investigacin a desarrollar ser de carcter cualitativa y cuantitativa, dando
preferencia a la primera ya que se trata de un problema jurdico complejo que trata de ser
descrito en su totalidad, en su real estado, sin embargo en la modalidad cuantitativa se tratar
de determinar la fuerza de asociacin o correlacin entre variables, la generacin y
objetivacin de los resultados a travs de una muestra para hacer inferencias a una poblacin
de la cual toda muestra procede.
2.2 Tipo de investigacin
La investigacin ser exploratoria: Por cuanto sta permitir el primer acercamiento cientfico
al problema al no tener instituido el infanticidio en el Cdigo Orgnico Integral Penal con una
mayor pena para sus actores, en funcin del principio de proporcionalidad por el bien jurdico
lesionado que es la vida, induciendo de esta manera al temor en cuantos pretendan cometer
esta infraccin
52
- La Investigacin ser Descriptiva: Este tipo de investigacin se efectuar por cuanto

describiremos en todos sus componentes principales, la realidad de proteger el derecho de la
vida de la nia y nio que no haya cumplido los doce aos de edad
- La investigacin ser correlacionar: En este tipo de investigacin se persigue
fundamentalmente determinar la pena a imponerse en el tipo penal del infanticidio, en funcin
de la proporcionalidad del bien jurdico lesionado considerando la vulnerabilidad del sujeto
pasivo; adems este tipo de investigacin se aplicar por cuanto el autor no slo es la madre
del menor o sus abuelos, sino ms bien implica otra perspectiva ms amplia para sus autores.
2.3 Mtodos, tcnicas e instrumentos:
La metodologa investigativa a emplear ser:
El mtodo cientfico: El mtodo cientfico es un proceso que se destinar para explicar la
figura penal del Infanticidio y el principio de proporcionalidad para establecer la pena en
funcin del bien jurdico lesionado, con la enunciacin de conceptos que expliquen la misma y
permitan obtener, con estos conocimientos, normas jurdicas que resuelvan el problema.
Los mtodos tericos que se utilizarn en el desarrollo del trabajo de tesis sern: inductivodeductivo, analtico-sinttico, histrico-lgico, hipottico-deductivo y enfoque-sistmico.
Los mtodos empricos sern la observacin cientfica y la medicin, el anlisis documental y
la validacin por va de expertos.
Entre las tcnicas que se emplearn tenemos: la encuesta con los instrumentos
correspondientes como son el cuestionario.
2.4 .- Poblacin y muestra
La realizacin de esta investigacin se llev a cabo en la ciudad del Tena, provincia de Napo.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
53
Composicin
Poblacin
Abogados inscritos en el Foro 250

de Abogados de la Provincia
de Napo.
TOTAL
250
Para obtener la muestra del universo planteado, se aplic la siguiente frmula:
N
Frmula: n=
----------------------(E)2 (N-1) +1
n= Tamao de la Muestra
N= Poblacin o Universo
E= Margen de error (0.1)
CLCULO DE LA MUESTRA
250
n= ---------------------------(0.1)2 (249)+1
250
n= ----------------------------0.01 (249)+1
250
n= -------------------------3,49
n= 71,63
n= 72
54
2.5. Interpretacin de los resultados de la encuesta aplicada a los profesionales del

Derecho de la provincia de Napo.
PREGUNTA No. 1
Conoce usted en qu consiste la figura del Infanticidio?
Tabla N 01
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
72
100%
Si
0
0%
No
72
100%
Total
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Napo
Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro
Grfico No. 01
Conoce usted en qu consiste la figura del Infanticidio?
si
no
0%
100%
ANALISIS
Los resultados de la pregunta uno, muestran que el 100 % de profesionales del derecho
encuestados SI conocen en qu consiste el delito de Infanticidio.
Interpretacin
Del anlisis a la pregunta evidencia el conocimiento total que tienen los encuestados acerca de
la figura jurdica del Infanticidio la misma que se encontraba en el anterior Cdigo Penal lo
que asi les hace familiar, permitiendo contar con resultados confiables que permitan
estructurar una propuesta coherente que solucionen el problema del presente trabajo de
investigacin.
55
PREGUNTA No. 2
Srvase responder, si en el Cdigo Orgnico Integral Penal, se encuentra tipificada la figura
penal del infanticidio (?)
Tabla N 02
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
0
0%
Si
72
100%
No
72
100%
Total
Provincia de Napo
Grfico No. 2
Srvase responder, si en el Cdigo Orgnico Integral Penal, se encuentra tipificada
la figura penal del infanticidio
si
no
0%
100%
Anlisis
Los resultados de la pregunta dos, muestran que el 100 % de profesionales del derecho
encuestados conocen que la figura penal del Infanticidio no se encuentra tipificada como tal
en el actual Cdigo Orgnico Integral Penal.
Interpretacin
Del anlisis de la pregunta dos se establece que los encuestados conocen perfectamente que
en el actual Cdigo Orgnico Integral Penal, no se encuentra la figura del infanticidio como
tal, lo que viabiliza demostrar la necesidad de instituir dicha figura penal en nuestra
legislacin ecuatoriana.
56
PREGUNTA No. 3
Considera Usted que el asesinato de un infante o un nio, constituye un delito de ms
impacto y conmocin social en relacin al asesinato de una persona adulta?
Tabla N 03
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
71
98,61%
Si
1
1,38 %
No
72
100%
Total
Provincia de Napo
Grfico No. 3
Considera Usted que el asesinato de un infante o un nio, constituye un delito de
ms impacto y conmocin social en relacin al asesinato de una persona adulta?
1%
si
no
99%
Anlisis
Los resultados de la pregunta tres, muestran que el 71 profesionales del derecho encuestados
equivalente al 98,61% consideran que el asesinato de un infante o nio causa ms conmocin
social en relacin al asesinato de una persona adulta, mientras que el 1,38% no ha considerado
que sea de gran impacto.
Interpretacin
Es generalizado que todo asesinato causa conmocin social, ms aun cuando se trata de un
nio, la conmocin es ms alta por el hecho mismo de pertenecer a un grupo de mayor
vulnerabilidad, y cuidados especiales, reflejando descomposicin social de sus actores.
57
PREGUNTA No. 4
Considerando que en el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 aos, Cree
Usted que la sancin para quien asesine a un infante o un nio debe ser igual, menor o mayor a
la sancin referida?
Tabla No. 4
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
4
7%
Igual
0
0%
Menor
68
93%
Mayor
72
100%
Total
Provincia de Napo
Grfico No. 4
En el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 aos,
Considera Usted que la sancin para quien asesine a un infante o un nio
debe ser igual, menor o mayor a la sancin referida?
igual
menor
mayor
7%
0%
93%
Anlisis
A la pregunta cuatro los encuestados han respondido el 93 % de encuestados dicen que la
sancin para quien asesine a un nio tiene que ser mayor a la pena del asesinato, siendo
nicamente el 7 % dice que la pena debe ser igual a la establecida para el asesinato en general.
Interpretacin
Que si bien el incremento de la pena para un tipo de delito determinado no es la solucin
social, sin embargo los encuestados han manifestado que quien asesine a un nio tiene que ser
sancionado con una pena mayor a la del asesinato en general, donde dan a entender que a
mayor vulnerabilidad del bien jurdico vida en poder del nio, mayor es la pena para quien lo
transgrede.
58
PREGUNTA NO. 5
A su criterio, cul debera ser la pena privativa de libertad para la persona que asesine a una
nia o nio?
a) De 19 a 22 aos
b) De 26 a 30 aos
c) De 22 a 26 aos pena similar a la del asesinato en general
Tabla No. 5
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
4
5%
Opcin a
62
77%
Opcin b
14
18%
Opcin c
72
100%
Total
Provincia de Napo
Grfico No. 5
cul debera ser la pena para la persona que asesine a un infante o un nio?
a. De 19 a 22 aos
b. aumentado en un cuarto mas de la pena impuesta del asesinato en general.
c. de 22 a 26 aos, pena similar a la del asesinato en general
Opcin a
Opcin b
Opcin c
5%
18%
77%
Elaborado por: Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro
59
Anlisis
De los encuestados se determina que el 5 % equivalente a cuatro personas han referido que la
pena debe estar comprendida entre 19 a 22 aos de prisin para quien asesine a un nio; el 18
% equivalente a 14 personas han manifestado que la pena tiene que estar entre 22 a 26 aos de
prisin; mientras que el 77 % equivalente a 62 personas se han pronunciado que la pena debe
ser un cuarto ms de la pena impuesta para el asesinato en general.
Interpretacin
El amplio universo de encuestados como una forma de proteger y garantizar el derecho a la
vida del nio dentro de una sociedad violenta, ha coincidido que como una forma preventiva
de proteger y garantizar el derecho a la vida del nio, hay que imponer como sancin al
infractor con ms un cuarto de la pena a imponer para el delito de asesinato, lo que equivale
decir que si es sentenciado a una pena mxima de 26 aos por el delito de asesinato,
aumentado un cuarto de la pena que equivale a seis aos seis meses, dando un total de treinta y
dos aos seis meses de prisin.
60
PREGUNTA No. 6
Considera Usted que la imposicin de una sancin ms fuerte para la persona que asesine a
una nia o un nio, garantizara el principio de proporcionalidad en la creacin de la norma?
Tabla N 06
VARIABLES
ALTERNATIVAS
4
Si
68
No
72
Total
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el
Provincia de Napo
PORCENTAJE
6%
94%
100%
Foro de Abogados de la
Grfico No. 6
Considera Usted que la imposicin de una sancin ms fuerte para la persona que
asesine a una nia o un nio, garantizara el principio de proporcionalidad?
si
no
6%
94%
Anlisis
A la pregunta seis el 94 % de los encuestados equivalente a 68 personas han respondido
afirmativamente que al imponer una sancin ms fuerte para quien asesina a un nio garantiza
el principio de proporcionalidad, mientras que el 6 % equivalente a cuatro personas no
consideran que una mayor pena garantice tal principio.
Interpretacin
El 94 % de encuestados que son conocedores del derecho han respondido que el principio de
proporcionalidad, establece la gravedad de la pena va en funcin de la gravedad del hecho cometido
en relacin con el principio de lesividad o dao a bien jurdico legalmente protegido como es el de la
vida en especial a un nio.
61
PREGUNTA No. 7
Considera Usted, que los actores del delito de infanticidio deben ser:
a. los padres y abuelos de la victima
b. Familiares, amigos, conocidos que mantenga relacin de poder con su vctima, o aquellos
que acten por accin dolosa de otro o represin
c. Todos los que den muerte de manera dolosa a una nia o nio
Tabla N 07
VARIABLES
ALTERNATIVAS
PORCENTAJE
9
12.5 %
Opcin a.
45
62.5 %
Opcin b.
18
25 %
Opcin c.
72
100%
Total
Provincia de Napo
Grfico No. 7
a
12%
25%
63%
62
Anlisis
A la pregunta siete, nueve de los encuestados correspondiendo al 12.5 % han respondido que
tanto los padres como abuelos respondern como autores por el delito de infanticidio; cuarenta
y cinco encuestados, equivalente al 62.5 %, respondieron que se los debe considerar como
autores a familiares, amigos, conocidos que mantengan relacin de poder sobre la vctima, o
aquellos que actan por accin dolosa de otro o represin; y dieciocho personas encuestados
han respondido que todos los que den muerte de una manera dolosa al nio o nia,
respondern como autores, buscando de esta manera dar sancionar por infanticidio a todos los
que atentan contra su vida.
Interpretacin
A la pregunta siete, nueve de los encuestados correspondiendo al 12.5 % han respondido que
tanto los padres como abuelos respondern como autores por el delito de infanticidio,
continuando en parte con la tipicidad del cdigo penal y legislacin extranjera; dieciocho
personas encuestados han respondido que todos los que den muerte de una manera dolosa al
nio o nia, respondern como autores, buscando de esta manera dar sancionar por
infanticidio a todos los que atentan contra su vida; mientras que cuarenta y cinco encuestados,
equivalente al 62.5 %, que se constituye en mayora, respondieron que se los debe considerar
como autores a familiares, amigos, conocidos que mantengan relacin de poder sobre la
vctima, o aquellos que actan por accin dolosa de otro o represin.
63
PREGUNTA No. 8
Apoyara usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico Integral
Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial del asesinato?
Tabla N 08
VARIABLES
ALTERNATIVAS
68
Si
4
No
72
Total
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el
Provincia de Napo
PORCENTAJE
94%
6%
100%
Foro de Abogados de la
Grfico No. 8
Apoyara usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo
Orgnico Integral Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial
del asesinato?
si
no
6%
94%
Elaborado por: Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro
Anlisis
De los resultados de la pregunta siete se infiere que el 94% de encuestados equivalente a 68
encuestados apoyaran un Anteproyecto de ley reformatoria al Cdigo Orgnico Integral Penal
que establezca el infanticidio como una figura penal autnoma que determine una sancin
especial para quien asesine a un nio, mientras que un 6% manifiestan que no apoyaran.
Interpretacin
El anlisis a la pregunta siete evidencia el apoyo a la propuesta del autor de la presente
investigacin, dndole sustento, ratificando y aprobando la idea central del objetivo general, lo
que se plasmar en el siguiente captulo del Marco propositivo.
64
2.6. Verificacin de la Idea a defender

La idea a defender del presente trabajo de investigacin se encuentra verificada a travs de las
respuestas dadas por los seores abogados y abogadas inscritos en el foro de abogados de la
provincia de Napo, a las preguntas cuatro, seis y ocho. Lo que permite al autor tener los
elementos necesarios para estructurar una propuesta legtima y coherente, que de solucin al
problema del presente trabajo de investigacin.
2.7.- Conclusiones del segundo capitulo

Se ha puesto en todas y cada una de las partes de la investigacin los mtodos y
tcnicas propuestos para obtener respuestas de la investigacin a travs de las
encuestas planteadas a los profesionales del derecho en la provincia de Napo.
Las ocho preguntas planteadas a los profesionales del derecho de la provincia de Napo
han determinado la necesidad de tratar el delito del infanticidio como un caso especial
que merezca mayor endurecimiento de las penas para quienes lo cometen.
El conocimiento de lo que significa el infanticidio la generalidad de profesionales del
Derecho lo conocen por la presencia de esta figura penal en el anterior Cdigo Penal,
siendo una pequea parte de los encuestados que an mantienen la idea de que los
actores de dicha infraccin deben ser para padres y abuelos de la vctima.
65
CAPTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico Integral Penal, que tipifique el
infanticidio como figura penal independiente, a fin de proteger el derecho a la vida del nio y
el principio de proporcional.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
La determinacin de la pena en nuestro sistema penal tendra un carcter legal y relativo. En
efecto, el poder legislativo establecera un marco general, con la pena asignada al delito de
infanticidio, y correspondiendo al juez la aplicacin exacta y definitiva de la pena que ha de
imponerse al procesado en funcin del mnimo y mximo que contemple la norma, valorando
todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. Se dice que esta actividad
pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdiccin en tanto en cuanto se
determina una cuantificacin exacta de la reaccin penal al caso concreto, dejndole al juez
un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensin tanto en su faz
cuantitativa como cualitativa, que en este juicio de valoracin debe incluirse como objeto la
culpabilidad del sujeto en el hecho y sus condiciones individuales para evaluar las eventuales
consecuencias que le acarrear la pena en su vida posterior; asimismo, debe apreciar bajo su
propio criterio la entidad de la lesin o peligro que ha sufrido el bien jurdico respectivo, y
luego los otros efectos perjudiciales que directamente emanen del delito. Existiendo criterios
objetivos del hecho punible, que pueden variar desde la especfica entidad de la lesin o el
grado de peligro al cual fue expuesto el bien jurdico, la densidad del dao efectivamente
66
causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las modalidades de comisin
(empleo de armas, grado de violencia impetrada sobre la vctima, la recalcitrante tenacidad del
agente, grado de energa desplegada en la actividad, la unidad o pluralidad de vctimas, la
ulterior situacin de esta o de su familia, etc). Mientras que los criterios subjetivos, Se pueden
categorizar aqu: la calidad de los motivos determinantes, el valor o disvalor tico de los
motivos de actuacin
El Principio del bien jurdico se encuentra directamente relacionado con el principio de

proporcionalidad y lesividad en el sentido, que toda lesin causada a un bien jurdico, emplee
la medida proporcional para sancionar el acto efectuado, es decir se aplica la pena o sancin
de acuerdo al grado de la afectacin a un bien protegido, para ello se utilizan dos criterios: el
primero; determinar el grado de la pena, que acorde a la imponencia e importancia del bien
jurdico afectado, siendo el delito contra la vida el que mayor proteccin jurdica se le da y por
ende la pena ser mayor, lo que equivale decir a mayor vala y fragilidad del bien jurdico
mayor la pena a quien trasgrede; que en caso de verse afectado un mismo bien jurdico en dos
personas distintas, la pena ira en funcin de la fragilidad en quien ostenta el derecho de la
vida, de all la diferenciacin en un caso de agresin a una persona capaz y adulto que a un
nio/infante, sin que por aquello se pretenda dar el mismo trato de la pena a imponer en los
dos casos.
EL PLENO
CONSIDERANDO
QUE: El derecho a la vida es el fundamento de todos los dems bienes jurdicos, sin l, otros
derechos no tendran existencia alguna es el primer y ms importante de los bienes que se
reconoce a todo individuo de la especie humana, consagrado asi en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (art. 3), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto
de San Jos, artculo 4, primer prrafo), en el Pacto Internacional de Derechos Polticos y
Civiles (art .6) y la Convencin Europea de Derechos Humanos (artculo 2, primer prrafo).
67
QUE: El Estado Ecuatoriano como suscriptor de los tratados y convenios internacionales

sobre derechos Humanos, garantiza el derecho a la vida consagrando asi en el artculo 66.1 de
la Constitucin de la Repblica, que: Se reconoce y garantizar a las personas: 1. El
derecho a la inviolabilidad de la vida. No habr pena de muerte.
QUE: La vida de toda persona es indiscutible e incuestionable, con independencia de su

status, pre- o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad
de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su concepcin hasta su muerte, haya
adquirido la calidad de persona o se encuentre todava en el vientre. Sin embargo, la
intensidad de la proteccin de la vida fetal y de la del ya nacido es diferente en los distintos
ordenamientos positivos. La Convencin Americana de Derechos Humanos en su art 27
establece que bajo ningn concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se
encuentra el de la vida.
QUE: El art. 4 del Cdigo de la Niez y adolescencia, define al nio o nia como la persona
que no ha cumplido doce aos de edad, siendo considerado como un grupo de atencin
prioritaria consagrado asi en el art 35 de la Constitucin de la Repblica, cuyos derechos
atendiendo asi al principio de su inters superior, prevalece sobre los de las dems personas,
como lo establece su art 44.
QUE: El Cdigo Orgnico Integral Penal, en el captulo segundo seccin primera no tipifica
la muerte de una nia o nio, como un tipo penal exclusivo de aquellos delitos contra la
inviolabilidad de la vida.
QUE: En el Ecuador durante el ao 2015 a febrero de 2016, seis casos de asesinato a nias y
nios han causado conmocin social, cuyas penas estn comprendidas con las de asesinato en
general tipificado en el art 140 del Cdigo Orgnico Integral Penal, sin que tenga una pena
especial para este tipo de delito.
68
QUE: Con el cdigo penal ecuatoriano contemplaba en el art 453 el infanticidio como una
figura penal exclusiva, figura que como tal no ha sido considerada en el actual Cdigo
Orgnico Integral Penal que entro en vigencia
desde el 10 de agosto de 2014, siendo
necesario prevenir y castigar a quien de muerte a una nia o nio, agregando una norma
exclusiva sancionadora contra el infanticidio para este fin en la actual legislacin penal, sin
considerar nicamente a la madre o abuelos como actores del delito, trascendiendo aun ms
all a terceras personas.
En uso de las atribuciones constitucionales y legales:
DICTA LA PRESENTE:
LEY REFORMATORIA AL CDIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL
Art 1.- Agrguese a continuacin del artculo 143 el siguiente innumerado:
Art.- Infanticicidio.- La persona que deliberadamente de muerte a otra menor de doce aos,
ser sancionada con pena privativa de libertad de veintisis a treinta aos.
Art.- Circunstancias agravantes del infanticidio.- Cuando concurran una o ms de las
siguientes circunstancias se impondr el mximo de la pena prevista en el artculo anterior:
1
Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares,

convivencia, amistad, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinacin
o superioridad.
1. Si el delito se comete en presencia de sus padres, o de cualquier otro familiar de la

vctima.
2. El cuerpo de la vctima sea expuesto o arrojado en un lugar pblico.
3. Si previa a la muerte de la vctima, existi secuestro, torturas o abuso sexual ejecutado
por el sujeto activo.
69
DISPOSICIN FINAL
La presente ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial.

Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de
Quito, provincia de Pichincha, a los das del mes de del .
f.) Lic. Gabriela Rivadeneira Burbano

PRESIDENTA
f.) Dra. Libia Rivas Ordoez

SECRETARIA GENERAL
70
CONCLUSIONES
Las nias y nios menores de doce aos de edad, al ser la parte ms vulnerable de la
sociedad deben ser revestidos de un marco normativo protector, que incluya todas las
circunstancias que pueden considerarse atentatorias para su vida en especial las producidas
por familiares y conocidos por estos.
El incrementar la pena para el delito de infanticidio en relacin al del asesinato en general
establecido en nuestra legislacin, garantiza la proporcionalidad de la pena en funcin a la
lesividad del bien jurdico, con lo cual se busca disminuir el ndice delictual, ya que la
pena es una medida preventiva para quien este planificando dicho delito, y es una medida
sancionadora muy fuerte para quien lo ejecuta, lo cual permite a la sociedad y al grupo
ms vulnerable como son los nios dar seguridad jurdica que les permita socialmente
vivir en un ambiente de tranquilidad.
El asesinato de nias y nios teniendo en cuenta su edad conforme lo determina el Cdigo
de la Niez y Adolescencia, no es comn en el Ecuador, sin embargo cuando se produce
en alguna parte, causa gran conmocin social, ya que las manifestaciones de sus actores
desbordan crueldad sobre sus tiernas vctimas.
Se ha conocido el tema del infanticidio desde su definicin hasta su aspecto legal y

jurdico, para crear conciencia acerca del derecho a la vida que poseen los nios menores
de doce aos y que han sido asesinados cruelmente por sus ascendientes o terceras
personas ajenas a la familia.
Los mtodos y tcnicas empleadas por el autor, permitieron recabar informacin confiable
de los profesionales del derecho de la provincia de Napo, que corroboraron la existencia
del problema y permitieron plasmar una propuesta coherente y viable.
71
RECOMENDACIONES
Resulta necesario que la Asamblea Nacional debata sobre la necesidad de implementar la
figura del infanticidio en el Cdigo Orgnico Integral Penal bajo ciertas circunstancias
constitutivas de la infraccin con penas superiores a las del asesinato en general, cuyo
sujeto pasivo es la nia o nio menor de doce aos.
El legislador debe considerar en la figura del asesinato del art 140 del Cdigo Orgnico
Integral penal que se aplicar el mximo de la pena cuando bajo las circunstancias del
infanticidio se mate a un adolescente; as como tambin cuando el sujeto activo sea un
adolescente se aplique el mximo de la pena de internamiento institucional establecido en
el Cdigo de la Niez y Adolescencia.
Que el Ministerio de Inclusin econmica y social, a travs de sus programas de cuidados
infantil, as como tambin los Gobiernos Autnomos Municipales a travs de las juntas
Cantonales de Proteccin de la niez y adolescencia, motiven la presentacin de un
Proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico Integral Penal, en el que se incluya los
resultados de la presente investigacin, esto es la propuesta.
Que los docentes que imparten las asignaturas de Derecho Constitucional y Derecho Penal
de la Universidad Regional Autnoma de los Andes, incluyan el problema del presente
trabajo de investigacin como tema de debate, a fin de que los estudiantes formulen
alternativas de solucin, que ratifiquen o mejoren la propuesta que se presenta
72
BIBLIOGRAFA
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ASAMBLEA NACIONAL, Cdigo de la Niez y Adolescencia ecuatoriano,

Corporacin de Estudios y publicaciones, Quito 2014.
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especializada sobre Derechos Humanos (b-32) San Jos Costa Rica 1969
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), el 10 de

diciembre de 1948 en Pars
74
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Los
elementos
positivos
negativos
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delito.
http://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol. II/tres.htm
-
Pgina web de Wikipedia Enciclopedia olibre, Prologo de Rafael Ceballos; estudio

mdico legal sobre el infanticidio, 1883, ed 2010
http://www.elcomercio.com/tag/asesinato
75
ANEXOS
ANEXO 1: ENCUESTA A JURISTAS DEL FORO DE ABOGADOS DE LA

PROVINCIA DE NAPO
-UNIANDES-
Encuesta del Trabajo de Investigacin EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIN

COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, previo a obtener el Ttulo de Magister en
Derecho Penal y Criminologa
Instrucciones Generales
-Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar.
-Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que est de acuerdo con la
pregunta; con una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo est; y con
una X en el caso de seleccin de alguna respuesta
CUESTIONARIO
PREGUNTA NO. 1
Conoce usted en qu consiste el Infanticidio?
SI (
NO (
76
PREGUNTA No. 2
Srvase responder, si en el Cdigo Orgnico Integral Penal, se encuentra tipificada la
figura penal del infanticidio.

SI (
NO (
PREGUNTA 3
Considera Usted que el asesinato de un infante o un nio, constituye un delito de ms
impacto y conmocin social en relacin al asesinato de una persona adulta?
Si
No
PREGUNTA No. 4
En el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 aos, Considera Usted
que la sancin para quien asesine a un infante o un nio debe ser:
Igual ( )
menor ( ) o
mayor ( ) a la sancin referida?
PREGUNTA No. 5
A su criterio, cul debera ser la pena privativa de libertad para la persona que asesine a
una nia o nio?
a) De 19 a 22 aos
b) Aumentado en un cuarto ms a la pena impuesta del asesinato en general
c) De 22 a 26 aos pena similar a la del asesinato en general
PREGUNTA No. 6
Considera Usted que la imposicin de una sancin ms fuerte para la persona que asesine
a una nia o un nio, garantizara el principio de proporcionalidad en la creacin de la
norma?
Si
( )
No
( )
77
PREGUNTA NO. 7
Considera Usted, que los actores del delito de infanticidio deben ser:
a. los padres y abuelos de la victima
b. Familiares, amigos, conocidos que mantenga relacin de poder con su vctima, o
aquellos que acten por accin dolosa de otro o represin
c. Todos los que den muerte de manera dolosa a una nia o nio
PREGUNTA No 8
Apoyara usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico
Integral Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial del asesinato?
Si
( )
No
( )
78
ANEXO 2:
INFORMACION DE PRINCIPALES CASOS DE ASESINATO A NIAS Y NIOS
EN EL ECUADOR DESDE ENERO DE 2015
. IBARRA 3 DE ENERO DE 2015

En Ibarra fueron sepultados los dos menores de edad de dos y cuatro aos de edad,
quienes murieron por golpes de martillo en sus cabezas efectuado por su padre Pablo S. de
25 aos de edad, cuyo mvil habra sido el trmite de separacin con la madre de sus
hijos, pues segn refiri el abuelo materno de los pequeos; l nunca se resign a estar sin
mi hija, asi como la fijacin de la pensin alimenticia para los menores como otra de las
causas que, al parecer, ocasionaron el incidente
. PELILEO- TUNGURAGUA.- 6 de marzo de 2015
Una nia de 5 aos, a quien habra violado, estrangulado y luego enterrado en un saco de
yute. El crimen se registr el pasado 6 de marzo en la comunidad Quinchibana Alto, del
cantn Pelileo, en la provincia de Tungurahua, por un mismo pariente.
Dos das despus, el domingo 8 de marzo, luego de una intensa bsqueda en la que incluso
particip Edwin N., el cuerpo de la menor fue encontrado sepultado atrs de la vivienda de
un pariente de ella.
Segn la necropsia realizada al cuerpo, la nia muri por asfixia mecnica por comprensin
de cuello, estrangulamiento e indicio de abuso sexual.
. BARRIO SAN ISIDRO DE PUENGASI QUITO.- 29 de septiembre de 2015

Un sujeto viol y asesin a una nia de tres aos en el sector de San Isidro de Puengas, en
el suroriente de Quito, los moradores del lugar, quisieron ajusticiar al culpable, pero la
Polica impidi el ataque usando gas pimienta para dispersar a la gente. La autopsia
79
realizada a la menor indic que sufri una hemorragia provocada por un desgarro a la altura
de la vagina y el ano. La nia Pamela T.V., desapareci la tarde del lunes, cerca de las
16h00 cuando se encontraba jugando en el patio de su barrio con otros nios del lugar.
Hasta ella se acerc un sujeto que se la llev con engaos, y ofrecindole dulces, el
sospechoso, un hombre que se haba ganado la confianza de la familia, llev a la vctima a
ver una pelcula en su casa, la atac sexualmente y luego la asesin. La Polica localiz el
cadver de la pequea en un armario luego que su madre Isabel T se percatara de su
ausencia, alertando a los vecinos para que ayuden a ubicarla.
. PASCUALES GUAYAS.- 1 de octubre de 2015
El cadver de una pequea de siete aos que responda al nombre de Dilady S.R fue hallado
dentro de un saco de yute en el exterior de una casa ubicada en Pascuales, norte de
Guayaquil a tan solo media cuadra (20 metros) de su domicilio.
Segn la autopsia, la menor fue violada reiteradamente y muri por asfixia. El cuerpo
estaba desnudo y baado, segn revelaron las autoridades, siendo el padrastro el principal
sospechoso y se encuentra retenido junto a la madre de la menor.
. BARRIO SAN FERNANDO SECTOR DE COCHABAMBA - QUITO 2 de octubre

de 2015
El viernes 2 de octubre del 2015, a eso de las 19:00, cuando su madre golpe la puerta para
que le abrieran y nadie respondi se encontr con la terrible escena, que en la misma cama,
junto al cadver de su ex conviviente de nombres Edison de 38 aos de edad, yacan los
cadveres de sus hijos Angel y Cristina de 9 y 10 aos de edad, quienes vestan pijamas e
incluso pantuflas, que de la investigacin de campo realizado por la Direccin Nacional de
Delitos contra la Vida, Muertes Violentas, Desapariciones Extorsin y Secuestros
(DINASED) se deduce que el padre habra suministrado algn tipo de veneno a los nios,
80
ya que no tenan huellas de violencia o asfixia, estaban como dormidos en la cama, con los
rostros y el cuerpo relajados, mientras que Edison presentaba una herida de cuchillo en el
pecho, que l mismo se haba provocado. se presume que el padre decidi acabar con la
vida de sus propios hijos, para vengarse de la madre. Ella haba amenazado con dejarlo
definitivamente y das antes se haba ido de esa residencia, la familia tena problemas
econmicos.
. LA PULIDA- QUITO.- 4 de octubre de 2015

Dos menores de edad y un adulto fueron encontrados muertos, la noche del viernes, por
miembros de la Polica Nacional en una vivienda ubicada en el sector de La Pulida, en el
noroccidente de Quito. La emergencia fue reportada pasadas las 22:30 en las calles Teresa
Flor y Antonio Romn. Cuando los agentes ingresaron a la vivienda encontraron los
cuerpos sin vida de una nia de aproximadamente 10 aos, un nio de 9, y un hombre,
presumiblemente su padre, de 39 aos
. UYUMBICHO - CANTON MEJIA QUITO - ENERO 2016

Se encuentra detenida tras la muerte de Norma A., y de sus dos hijos de 7 y 4 Aos de
edad, la madre tena un visible corte en su cuello y los nios presentaban golpes en sus cuerpos.
El hecho se produjo este fin de semana, en la parroquia de Uyumbicho, en el cantn Meja.
Segn versiones de los familiares de las vctimas, el sospechoso habra reconocido su
participacin en este suceso
81

Tesis Infanticidio Uniandes

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES

TEMA: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIN COMO FIGURA PENAL

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES

CONSTANCIA DE APROBACIN POR PARTE DEL TUTOR

Ab. Fernando Caicedo Banderas Mg.

DECLARACIN DE AUTORA DE LA TESIS

SEGUNDO DANIEL NARVAEZ MONTENEGRO, estudiante de la Facultad de

Dr. Segundo Daniel Narvez Montenegro

EPIGRAFE II: La Vida como derecho tutelado

1.3.5.1. Caracterstica esencial .

EPIGRAFE IV: El principio de Proporcionalidad en la figura del Infanticidio

CAPTULO II: MARCO METODOLGICO

CAPTULO III: MARCO PROPSITIVO

Identificacin de la lnea de Investigacin

Fundamentos tericos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.

Fundamentar jurdica y doctrinariamente el delito del infanticidio bajo el principio

Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Orgnico

Garantizar el Derecho a la Vida bajo el Principio Constitucional de Proporcionalidad

final a quien lo transgrede,

indistintamente del tiempo de su formacin embrionario o fetal, no se

Modalidad de la investigacin: La investigacin ser cualitativa y cuantitativa con tendencia

La observacin directa de los fenmenos, objeto de estudio para identifica el problema.

Generacin de ideas y evaluacin de los hechos y fenmenos.

Evaluacin de la posibilidad de que las preguntas cientficas e idea a defender se

Generacin de ideas como proceso de innovacin terica y prctica.

La mayora de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a

1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito

1.1.2.1.1. Elemento genrico

1.1.2.1.2. Elementos especficos

considerando como tal, la

establecidas de manera expresa en la misma, es decir, cuando el individuo ha actuado en

1.1.2.1.3. Elemento Circunstancial

en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal. En el

considerado pertinentes para anular la antijuricidad de la conducta tpica

Formas de comisin de los delitos

1.1.3.1. Delito doloso

derechos no tendran existencia alguna (naturaleza compleja) y, es el primer y ms importante

12 Constitucin de la Repblica del Ecuador 2008

El Papa Francisco, el 11 de abril de 2014 en su encuentro con el movimiento por la vida ha

16 Derechos personalsimos, Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995

1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislacin positiva

de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se

antijurdica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es

los sujetos que coadyuvan a la ejecucin de un modo principal, practicando

asesinato cometido en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, hermana,

EPIGRAFE III: EL INFANTICIDIO

Editorial Talleres Grficos

Editorial Talleres Grficos

deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demogrfico,]

Lo cual en nuestro actual Cdigo Orgnico

ha realizado con el femicidio. Para

individuos estn reconocidos por el propio ordenamiento jurdico, en la realidad no estn

1.3.5.2.- Caractersticas para ser considerado delito

1.3.8. Formas de perpetrar el infanticidio

1.3.8.2. Obstruccin de las vas respiratorias por cuerpos extraos

1.3.8.3. Compresin traxo-abdominal

1.3.8.4. Estrangulacin con la mano

1.3.8.5. Estrangulacin a lazo

1.3.8.7. Lesiones y contusiones

EPIGRAFE IV: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA FIGURA DEL

El principio de proporcionalidad est compuesto por tres subprincipios: el subprincipio de

b) Sub principio de necesidad

se sirve mejor con leyes que encarnen una visin no