Nociones Básicas

Antonio
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Peres V&asco
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Indice
Introduccin...................................................................
Captulo Primero
Aspectos jurdico filosficos generales
I. Aproximacin y revisin conceptual .........................
II. Los problemas filosficos fundamentales .................
III. La definicin de la Filosofa del Derecho .................
IV. La evolucin del pensamiento jurdico filosfico.....
V. El pensamiento jurdico filosfico en Bolivia...........
15
20
24
30
40
Captulo Segundo
El conocimiento cientfico del Derecho
Antonio Peres Velasco, 2008
Plural editores, 2008
Primera edicin: noviembre de 2008
DL: 4-1-1668-08
ISBN: 978-99954-157-2
Produccin:
Plural editores
Av. Ecuador 2337 esquina e. Rosendo Gutirrez
Telfono 2411018 / Casilla 5097 / La Paz, Bolivia
einail: hlurat@plural.bo / www: plural.bo
Impreso en / oliz'ia
I. Aspectos conceptuales preliminares .........................

r
II. La construccin de la Ciencia Ju dica ....................
III. La dogmtica jurdica...............................................
IV. Modelo dogmtico del legislador racional ..............
V. Apreciacin sobre el pasado y presente
dela Ciencia del Derecho.......................................
45
46
51
55
59
Captulo Tercero
La definicin del Derecho
I.
El prol)lenia ontolgico fundaunental .......................
67
6
II.
III.
IV.
V.
NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA
Los enfoques filosficos generales ............................

La polmica fundamental en la reflexin jurdica ....
La teora de Giorgio del Vecchio ..............................
Algunos conceptos complementarios .......................
75
77
86
88
Introduccin
Captulo Cuarto
Fi concepto de norma jurdica
1. Aproximacin general al tenia ............................... ...
II. mbitos de anlisis de la norma jurdica ............... ...
III. Las normas en la teora de Von Wright.................
IV La teora kelseniana de la norma jurdica ..............
V. Otros planteamientos filosficos importantes.......
Captulo Quinto
El concepto de sistema jurdico
I. Aspectos generales.....................................................
II. Rasgos distintivos de los sistemas jurdicos ..............
III. Criterios de pertenencia e individualizacin ............
IV. Fuentes y validez del sistema jurdico.......................
V. Los conceptos bsicos delDerecho ..........................
VI. Otros conceptos bsicos adicionales .........................
95
100
105
109
115 En los planes de estudio de muchas carreras o facultades de
Derecho, la Filosofa Jurdica, sea que forme parte de las materias iniciales o de las terminales, suele presentarse, a ojos
de propios y extraos, como una materia difcil y abstrusa y,
lo que es peor, como una asignatura intil en la formacin de
los futuros abogados o juristas. De hecho, la enseanza de la
121
Filosofa Jurdica apenas logra motivar y complacer a reducidos
127
crculos de estudiantes y presenta no pocas dificultades para
132
muchos docentes.
139
En ese contexto, y desde nuestra experiencia acadmica,
147
vale
la pena llamar inicialmente la atencin, con referencia a
156
nuestro medio, sobre los siguientes hechos particulares:
Captulo Sexto
La valoracin moral del Derecho
I. Aproximacin a la Axiologa Jurdica ........................
II. La teora general de los valores.................................
III. tica y Derecho .........................................................
IV. tica normativa y Derecho .......................................
V. Otras teoras de tica jurdica....................................
VI. Derecho y Justicia.....................................................
163
168
172
178
185
195
Anexo: Justicia comunitaria, pluralismo jurdico

ysistema jurdico .............................................................
215
a) La prdida gradual y continua de los hbitos (le estudio,

investigacin, anlisis crtico, enseanza y difusin del
conocimiento jurdico, en general.
b) La crisis del sistema jurdico, como consecuencia del
derrumbe de valores y referentes ticos centrales y de
profundos cambios polticos y sociales.
El primer hecho se inserta en una realidad y una tradicin
jurdica histrica que habla en general de una escasa capacidad
de generacin y procesamiento de conocimiento jurdico y
que se caracteriza por bajos niveles de estudio, anlisis crtico
e investigacin, en el medio nacional. Desde el punto de vista

acadmico, puede decirse que este hecho no es ajeno a lo que
se ha denominado "transformacin de la naturaleza del conocimiento" que da cuenta de un desplazamiento cognitivo del
mbito esencial y sustantivo al mbito instrumental y adjetivo,
casi en todos los rdenes del saber humano.
En el caso de los estudios jurdicos, utilizando una sirnilitud metafrica entre alimento material (comida) y aliunento
inmaterial (conocimiento), puede decirse que, a partir de ciertas
caractersticas del modo de vida actual, existe una tendencia
a consumir alimento inmaterial o conocimiento "chatarra" o
"light".
La complejidad y ritmo de la vida moderna no permiten ya
los procesos cognitivos, basados en extensas lecturas y sesudas
investigaciones, propios del pasado. La tecnologa ha abierto
un mundo inconmensurable de informacin que ya no puede
ser procesada con la profundidad, extensin y detenimiento
que caracteriz la labor de nuestros antepasados.
Como consecuencia de esta transformacin del conocimiento, el estudio de materias y temticas abstractas y de
terminologa compleja y especializada, como las que integran
la Filosofa, ha cedido paso al conocimiento especializado, concreto y prctico. El "desarrollo" de la humanidad y de nuestra
cultura jurdica se han afectado del pragmatismo propio del
actual orden econmico y social.
En el caso boliviano, el rezago en materia (le generacin
y procesamiento de conocimiento jurdico puede explicarse a
partir de las caractersticas especficas y las condiciones negativas del desarrollo histrico del pas en el campo econmico,
social, cultural, poltico, educativo y jurdico. Al fin y al cabo,
no es razonable suponer que la suma de una serie de condiciones negativas y desventajas arroje como resultado un elevado
y significativo desarrollo en el campo jurdico, en el orden
institucional y cientfico.
En este escenario, la enseanza y el aprendizaje del Derecho, y lo que es imis grave an de la Filosofa Jurdica, reviste
INTRODUCCIN
dificultades y limitaciones particulares debido a que profesores y estudiantes parecen haber perdido, no slo la capacidad
de asombrarse y de especular, sino sus destrezas (le lectura,
investigacin y anlisis crtico de la realidad. La pasin por la
verdad y el simple gusto por la construccin del conocimiento
parecen haber quedado atrs.
El tiempo actual no permite ya ejercicios intelectuales y
especulaciones jurdicas complejas, extensas y pesadas. Hoy,
al acercarnos la tecnologa con gran facilidad a soluciones instantneas de acceso al conocimiento y al haberse masificado
en cierto sentido la enseanza, se ha producido otro cambio
sustancial, expresado en la "despersonalizacin" y "masificacin" de la enseanza y estudio del Derecho.
En comparacin con el pasado y sin entrar en valoraciones positivas o negativas, el estudiante parece haber perdido
irreversiblemente el contacto directo con los libros y con los
profesores y, precisamente, como parte de las tecnologas de
informacin, se maneja mejor en el espacio virtual informtico,
donde el tiempo y el espacio discurren (le otra manera.
A pesar de estos cambios y hasta donde se puede apreciar
en nuestro medio, la enseanza de la Filosofa jurdica ha permanecido anclada en el pasado y refuerza, en muchos casos, la
negativa percepcin de los estudiantes de Derecho, porque mantiene una orientacin hacia el tratamiento de aspectos histricos
y una evidente predileccin por la repeticin memorstica del
pensamiento de las diversas corrientes y escuelas histricas.
Esto nos lleva a pensar con sobrada razn que, en muchos
casos, lo que se ensea en realidad es Historia (le la Filosofa
Jurdica y que existe una ausencia evidente de reflexin filosfica
jurdica en torno a ternas y tpicos actuales. En muchos casos,
tambin, se advierte que el quehacer terico se confunde con los
afanes descriptivos de ciertos enfoques de Sociologa Jurdica
y que la especulacin sobre los grandes tpicos jurdicos no es
una moneda corriente.
En realidad, con relacin no slo a la Filosofa Jurdica
sino al Derecho en su conjunto, impresiona la existencia de
lo
NOCIONES BSICAS DE FILOSOPAJURIDICA
una acentuada y casi generalizada debilidad en el ejercicio del

anlisis crtico y de la especulacin terica y, consiguientemente, de la investigacin y construccin de genuino pensamiento
jurdico. Hipotticamente, este dato de la cultura jurdica de
nuestro medio podra estar vinculado a una distorsionada
adscripcin a las enseanzas del iuspositivismo y a un negativo hbito de limitarse a la consideracin del Derecho en su
expresin estrictamente normativa.
El segundo hecho tiene indudablemente que ver con aspectos ticos y valorativos y se enmarca, como ya se ha dicho, en el
derrumbe de valores y referentes ticos centrales y de profundos
cambios polticos y sociales. El desprestigio tico de la profesin
del abogado y la escasa valoracin de los aspectos ticos del
Derecho slo pueden explicarse a partir de esa crisis.
A la hora de indagar sobre las motivaciones que llevan a los
estudiantes a cursar la carrera de Derecho, es frecuente escuchar
encendidas declaraciones de compromiso con la justicia y la
igualdad. Sin embargo, en presencia de materias de alto contenido tico, como son Filosofa Jurdica y Deontologa, muchos de
esos estudiantes muestran un significativo escepticismo tico.
Segn resultados de encuestas annimas practicadas por
investigaciones recientes, la eleccin de carreras universitarias y profesiones pasa por el "autointers" y la necesidad de
mantener o mejorar los ingresos familiares y, en consecuencia,
poco tiene que ver con el discurso de la adhesin a la justicia,
el servicio a la patria, etc. Esta evidencia permite entender el
cuestionamiento a la enseanza de ciertas materias tericas que
no sirven "para ganarse la vida".
En la actualidad, parece existir pues un desprecio por el
estudio de temas abstractos y tericos que supuestamente no
aportan a la formacin profesional. En el campo de la formacin
jurdica y del ejercicio profesional de la abogaca, se advierte la
existencia de un doble discurso. De una parte, est la retrica de
emisin y de compromiso con la justicia y el cumplimiento de
la ley, y, de otra parte, se muestra la faz utilitaria y ticamente
escptica o descalificada que tiene carcter subyacente.
I NTRODUCCIN
11
En ese desfavorable escenario, surge la necesidad de

desarrollar la enseanza de la Filosofa jurdica como una
asignatura que tiene el objetivo principal de transmitir conocimiento en el campo de la Ontologa, la Epistemologa y la
Axiologa Jurdica, y de formar competencias acadmicas y
profesionales, relacionadas con el ejercicio de la razn crtica,
la investigacin, la argumentacin y la valoracin moral de la
problemtica jurdica.
Como asignatura, la Filosofa Jurdica debera orientarse
no tanto al tratamiento de aspectos histricos y a la repeticin
memorstica de complejos y extensos contenidos conceptuales,
sino primordialmente a la especulacin y reflexin sobre temas
jurdicos de inters y actualidad, con apoyo en una base terica
y doctrinal que rescate lo ms importante del pensamiento
jurdico filosfico moderno y postmoderno.
En el marco de las anteriores consideraciones, es conveniente mencionar que este texto responde a la nica pretensin
de facilitar una aproximacin general y fcil a la Filosofa Jurdica y que nace de una prctica docente iniciada en la dcada
de los 90, en la Universidad Catlica Boliviana. Este pequeo
aporte a la formacin de nuestros estudiantes tiene un carcter
bsico y limitado a su propsito de servir simplemente como
texto de enseanza.
Queda claro que este texto nos habla de los problemas fundamentales de la Filosofa Jurdica y de las teoras, corrientes de
pensamiento y escuelas jurdico filosficas que, desde nuestra
visin y formacin, consideramos importantes. Por sus caractersticas, no busca aportar al pensamiento jurdico filosfico
propiamente dicho, ya que, excepto algunas consideraciones
generales y el intento de diagramacin del Derecho y la Justicia, se limita a referir el pensamiento de autores y filsofos
del Derecho.
En otro orden y aunque segn muchos autores la vieja polmica entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo se encontrara ya
superada, debemos admitir que la reflexin tica sobre el Derecho,
tan cara a esta ltima corriente de pensamiento, nos ha impre-
12
sionado siempre y ha influido en muchos pasajes de este texto.

Cabe reconocer desde ya una antigua admiracin por Giorgio del
Vecchio y su obra de recuperacin tica del Derecho.
Como en muchos casos y a diferencia de las tendencias
actuales sealadas con anterioridad, nuestra aproximacin al
Derecho, hace casi cuarenta aos, se dio en el marco de una
tradicin familiar y por el camino de los valores y la adhesin
a los principios de libertad, igualdad y justicia. Cosa distinta y
ajena a los propsitos (le este texto son las dudas y la desazn
surgidas de la brecha existente entre la teora y la prctica, entre
la realidad y los modelos ideales, entre el "ser" y el "deber ser",
entre los principios y el inters.
Por otra parte, en el escenario constituyente que se ha establecido en los ltimos aos en Bolivia, nos ha llamado mucho
la atencin la obra del filsofo alemn Jrgen Habermas. Nos
ha impresionado su Teora de la accin comunicativa y la funcin
de integracin social atribuida al Derecho. El pensamiento de
este autor, al que apenas hemos accedido parcialinente, nos ha
parecido fundamental para entender la complejidad e importancia de la encrucijada actual (le Bolivia.
En lo concerniente a su planteamiento programtico, este
texto comienza por abordar el tratamiento de algunos aspectos
jurdico-filosficos generales y especficamente por esclarecer
algunos conceptos, mostrar los problemas filosficos fundamentales, hacer una aproximacin a la definicin de la Filosofa
Jurdica, revisar a grandes rasgos la evolucin del pensamiento
jurdico-filosfico y finalmente dar una mirada al pensamiento
jurdico-filosfico en Bolivia.
El segundo captulo versa sobre el conocimiento cientfico
del Derecho y, despus de plantear algunos aspectos preliniinares, se refiere a la construccin de la Ciencia Jurdica,
el desarrollo de la Dogmtica Jurdica, las caractersticas del
modelo dogmtico del legislador racional y, por ltimo, a una
apreciacin sobre el pasado y el presente del Derecho.
El tercer captulo ingresa en el tratamiento del primer l p rohlema jurdico fundamental, cual es la definicin del Derecho;
I NTRODUCCIN
13
es decir, aborda los temas centrales de la Ontologa Jurdica.

Esta parte desarrolla, con las limitaciones del caso, los enfoques
filosficos generales, enfatiza algunos datos de la polmica
fundamental entre iusnaturalismo y iuspositivismo, menciona
con algn detenimiento la teora de Giorgio del Vecchio y toca
algunos otros aspectos complementarios.
El cuarto captulo, referido al concepto de norma jurdica, comienza con una aproximacin general al tema, seala
algunos mbitos de anlisis de la norma jurdica y se refiere
a continuacin a algunas teoras planteadas en la materia por
distintos autores.
Complementariamente, el captulo quinto queda referido
al concepto de sistema jurdico y habla de la nocin, caractersticas y rasgos distintivos de los sistemas jurdicos. Con base en
la obra de C.S. Nino, menciona tambin los criterios de pertenencia de las normas jurdicas e individualizacin de los sistemas
jurdicos y termina con una referencia a las fuentes yvalidez del
sistema jurdico y los conceptos bsicos del derecho.
El captulo final versa sobre la valoracin moral del Derecho y, despus de hacer una aproximacin conceptual a la
Axiologa ,jurdica, presenta una visin general y breve de la
Teora de los Valores, refiere sintticamente el pensamiento
y teoras de diversos autores en el terna axiolgico y concluye
con el tratamiento de un tema central: el de las relaciones entre
justicia y Derecho.
Este captulo cierra nuestro trabajo con el desarrollo (le un
diagrama que pretende estructurar, bajo relaciones coherentes,
los distintos elementos que pone en juego la idea de justicia. La
explicacin desarrollada a continuacin del referido diagrama
constituye, para nosotros, el punto de apoyo (le un desafo de reflexin jurdica-filosfica, planteado para el futuro inmediato.
Conforme al anterior desarrollo y para finalizar, puede
decirse que detrs del carcter controversial, complejo y dinmico del pensamiento jurdico, asoma siempre la adhesin de
la humanidad a principios bsicos de respeto a la libertad y la
dignidad del ser humano.
14
Lo anterior nos lleva a concluir que, en ltima instancia,

el Derecho puede entenderse como la coordinacin objetiva
de acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio
tico (del Vecchio), y cumple una funcin de integracin social,
condicionada por una legitimidad surgida de la accin comunicativa (Habermas). As, tica y comunicacin se conjugan en
la pretensin de generar justicia, promover igualdad, asegurar
libertad y garantizar dignidad para el ser humano.
CAPTULO PRIMERO
Aspectos jurdico filosficos generales
I. Aproximacin y revisin conceptual
El desarrollo de una materia tan vasta y abstracta, como es

la Filosofa Jurdica, supone el esclarecimiento y la revisin
previa de algunos conceptos bsicos y de necesaria referencia
que generalmente se dan por sobreentendidos. En este texto,
la aproximacin inicial a tales conceptos obedece al propsito
de identificar de antemano algunos referentes necesarios para
la mejor comprensin de la Filosofa Jurdica y de su posicin
en el universo cognoscitivo.
Conceptos genricos
Entre los conceptos genricos, existe la necesidad (le conocer

el contenido y alcance de las ideas que se definen o describen
a continuacin.
Filosofa
La definicin etimolgica del trmino "filosofa" hace referen,
cia a las voces
griega philo y sophia ,i que significan amor
a la sabidura . En 1a antigua Grecia, esta nocin se mantuvo
hasta l presocrticos, cuya reflexin identific el concepto
d "filosofa on el d 's'bidura.
16
Posteriormente, iP at' distingui entre 'do' (opinin)

yi episteme (conocimiento fundado o ciencia), y se refiri a la
filosofa comolel saber racional, reflexivo y adquirido mediante
(i mtododialctico Ma-s' tll-arite;Aristteles dividi el cotiociminto filosfico en tres grandes partes: lgica, fsica y tica.
En la Edad Media, la tradicin filosfica de Occidente
estableci la divisin del saber humano en dos grandes mbito)
ambiguamente identificados como teologa y filosofa referidos
al conocimiento acerca de Dios y al conocimiento acerca de las
cosas ce la naturaleza, respectivamente. Bajo esta visin y hasta
Newton, filosofa fue entendida, al igual que en el pensamiento
aristotlico, comoda. lencia total delascosas
En la Edad Moderna el campo inmenso de la filosofa
empez a desintegrarse, y del seno de la vieja filosofa salieron
y se independizaron las ciencias particulares, con sus objetos
y mtodos propios S La filosofa qued entonces circriscit
a todo el saber humano que no era estudiado por las ciencias)
particulares.
En lOEdad Contempornea^y luego de un largo y sostenido
proceso de especializacin del sabrla filosof qued confor/' da por la Ontologa, la Lgica, la Teora del Conocimiento,
la Etica, la Esttica y la Filosofa de la Religin.
En la:ctlidc'las definiciones clsicas sostienen que la
filosofa es la ciencia de los objetos desde el punto de vista de l
totalidad y el estudio de todo aquello que es objeto de conocimiento universal y totalitario, dividido en dos partes principales:
la ontologa y la gnoseologa(Manual Garca Morente, Leccione
Preliminares de Filosofi'a, pp. 5 y 55).
Ciencia
El trmino "ciencia" ha sido definido por la Real Academia

Espaola de la Lengua como conocimiento cierto de las cosas
por sus principios y causas y, tambin, como cuerpo de doctrina
metdicamente formado y ordenado que constituye un ramo
particular del saber humano (op. cit., p. 314).
ASPECTOS JURDICO FILOSFICOS GENERALES
17
En esa misma lnea, una conocida definicin, atribuida a

Francisco Zamor)refera coincidentemente que ciencia es un
conjunto de conocimientos ciertos y probados, metdici en-_
te fundados y sistemticamente dlispuestos, segn los grupos
naturales de objetos.
Derecho
En sentido etimolgico, Derecho deriva de las voces latinas

"directum" y "dirigere", que significan "conducir", "enderezar",
"regir", "recto". En el decurso histrico, este concepto no ha
podido ser definido uniformemente y ha (lado por ello lugar
al desarrollo de diversos enfoques.
La definicin comn del "derecho", aprendida en los libros
de doctrina y textos universitarios e internalizada por nuestra
cultura jurdica actual, establece:."el Derecho es un conjunto
(le reglas o normas de conducta social uniforme, cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta
coercitivamente por la autoridad legtima o competente".
Teologa
Desde un punto de vista etimolgico, este trmino deriva del

latn "theos" (dios) y "logos" (estudio) y por ello nos remite,
en principio, al estudio del problema de Dios y de la relacin de ste con el hombre y el inundo de la realidad. Para
el Diccionario de la Lengua Espaola (op. cit., p. 1298), la
teologa es/la ciencia qu trata (le Dios y de sus atributs }^
('perfecciones.
-^^ --J
- La teologa, en cuanto rama especial (le la investigacin
filosfica acerca de Dios, no est necesariamente adscrita a la
religin y puede constituirse en un estudio puramente terico
sobre Dios y sobre la relacin de Dios con el mundo, en un
plano desinteresado (le investigacin libre (Dagoberto Runes,
Diccionario Filosfico, p. 367).
18
Sociologa
De un modo general, la sociologa ha sido definida como la
ciencia que trata de las condiciones de existencia y desenvolv,)
miento de las sociedades humanasx(Manuel Ossorio, op. cit. p.
719). Desde ciertos enfoques, yen un discutible plano comparativo, la sociologa se ha conceptualizado ms bien como un
tipo de investigacin reciente, con mtodos y resultados todava
provisionales (Dagoberto Runes, op. cit. p. 359).
Conceptos especficos
Objeto
Este trmino puede definirse como materia o asunto que sirve
al ejercicio de las facultades mentales; cosa, materia y sujeto
de una ciencia; o fin o intento al que se dirige o encamina una
accin u operacin (Manuel Ossorio, op. cit. p. 495). Para la
Real Academia Espaola de la Lengua, objet/es top lo qu
uede sir - materia de conocimiento o sensibilidad de parte del
sueto,_incluso este mismoJ(op cit., p. 966).
A lo largo del presente libro, nos referiremos predominantemente al objeto, en cuanto materia de que trata y estudia una
ciencia determinada, sin perjuicio de referirnos a cualquier otra
acepcin ce uso aislado.
Mtodo
Etimolgicamente, el trmino "mtodo" deriva de las voces
griegas "meta", que significa "con", y "odos", que significa
"va". Aunque de un modo general la idea de mtodo est referida a la manera de hacer o decir, el concepto se define ms
bien por el Diccionario de la Lengua Espaola (op. cit., p. 905)
como "procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar
la verdad y ensearla".
1SPECI'OS JURDICO FILOSFICOS GENERALES
19
De esa manera y especficamente en el mbito jurdico,

el mtodo resulta ser la suma de procedimientos lgicos
necesarios para la investigacin de las causas y de los fines
del Derecho, para el conocimiento e interpretacin de sus
fuentes, la estructuracin de sus textos positivos y tcnicos y
la enseanza y difusin del mismo (Manuel Ossorio, op. cit.
p. 464).
Sistema
Este trmino se define como un conjunto de principios, normas
o reglas, enlazados entre s, acerca de una ciencia o materia o un
ordenado y armnico conjunto que contribuye a una finalidad
(Manuel Ossorio, op. cit. p. 710).
La nocin de sistema nos lleva a la percepcin de un
conjunto de elementos o de un todo armnico que se estructura y funciona a partir de una racionalidad o coherencia
interna y que permite la interaccin de las partes con el todo
y de ste con otros sistemas, a partir de ciertos modelos de
regularidad.
Norma
De un modo general, la idea de norma est referida a una regla
de conducta, precepto, ley, criterio o patrn, segn se la aborde
desde el punto de vista jurdico, social, tico, tcnico, etc. La
diferenciacin de la norma jurdica de los restantes tipos de
norma constituye an un tema de obligada reflexin ontolgica
en nuestra materia.
En el mbito especficamente jurdico, "la norma jurdica
ha sido definida como una significacin lgica, creada segn
ciertos procedimientos instituidos por la comunidad jurdica,
que regula la conducta humana en un tiempo y lugar definidos,
prescribe deberes y facultades y establece una o ms sanciones
coactivas para el supuesto de que dichos deberes no sean cumplidos". (Manuel Ossorio, op. cit., p. 488).
20
II. Los problemas filosficos fundamentales

En su actual estado ele desarrollo, la Filosofa Jurdica se ocupa
del estudio de tres problemas fundamentales: el gnoseolgico,
el ontolgico y el axiolgico. Estos problemas constituyen
cuestiones que la Filosofa Jurdica trata de resolver por medio
de diversas metodologas y enfoques, propuestos segn las
escuelas filosficas generales.
Problema del conocimiento
El estudio del origen, estructura, mtodos y validez clel conocimiento responde a un afn de esclarecimiento y bsqueda de
soluciones al problema filosfico del conocimiento que constituye una indagacin central (]entro de la reflexin filosfica.
Este problema ha sido abordado por la disciplina filosfica,
denominada Gnoseologa, Epistemologa o Teora del Conocimiento (Dagoberto Runes, op. cit., p. 12l).
En el mbito de la Filosofa Jurdica, la anterior cuestin
se encuentra referida al conocimiento del Derecho y a la pretensin de establecer un concepto universal del mismo. Puede
decirse que la Teora del Conocimiento del Derecho ha seguido
la dinmica propia de la reflexin filosfica general, a partir
de la sucesin y polmica dada entre las diversas escuelas y
enfoques filosficos de carcter histrico.
En la antigua Grecia, Aristteles se planteaba el problema
metafsico, sin consideracin epistemolgica alguna a partir
del supuesto (le que el conocimiento reflejaba en la mente a la
realidad misma y todas las cosas eran inteligibles y susceptibles
ele ser conocidas. El realismo aristotlico presupona que exista
una plena correspondencia entre idealidad y realidad.
A lo largo de la Edad Media, la reflexin filosfica se desarroll sobre una clara base aristotlica, favoreci una acentuada
cosmovisin teolgica y, postulando el principio de la unidad
religiosa, consider que Dios era el principio de todas las cosas,
incluido el conocimiento.
21
Durante la Edad Moderna, surgi un nuevo enfoque filosfico caracterizado por la desconfianza de origen e implic
una prdida de la inocencia propia (le la crisis del realismo,
relacionada con el hecho de que la Tierra deja de ser el centro
del Universo. El nuevo pensamiento fue gestado bajo la evidencia de los descubrimientos astronmicos, la constatacin de
la redondez de la Tierra y la destruccin de la unidad religiosa
con el advenimiento del protestantismo.
En ese contexto histrico, el problema (lel conocimiento
se antepuso al problema metafsico y empez a mostrarse congo
un tema estrictamente "metodolgico", destinado a evitar errores y establecer la capacidad del pensamiento para descubrir
la verdad. Los principales exponentes de este nuevo enfoque
fueron Descartes, Locke, Hume y Leibnitz.
Ms tarde, el pensamiento filosfico de la Edad Contempornea tom como base la propuesta filosfica (le Leihnitz,
que sostena que el conocimiento humano deba estructurarse
como la matemtica, y plante una metafsica espiritualista, que
representaba al mundo entero como constituido por puntos de
sustancia espiritual llamados "monadas".
Por ltimo, Kant sent las bases del ulterior desarrollo
(le la epistemologa al plantear la inconveniencia de hablar del
"ser en s", postular la nocin del "objeto para ser conocido" y
sostener, en definitiva, que el ser slo tiene sentido en tanto y
cuanto es un objeto de conocimiento para el sujeto pensante y
cognoscente (Garca Morente, op. cit., p. 114).
Problema del ser y la existencia
Corno parte de una indagacin primaria y central de la Filosofa,
el estudio de los objetos en general fue asumido por la Ontologa que pretende el conocimiento ltimo del ser, la realidad, la
esencia y la naturaleza (le los objetos, en cuanto contenidos del
pensamiento. El problema ontolgico de la Filosofa Jurdica
est relacionado con la indagacin sobre el ser, la realidad, la
esencia y la existencia del Derecho.
22
NOCIONES BSICAS I)E FILOSOFA JURDICA
Histricamente, el problema del ser y la existencia fue

planteado por Aristteles que defina a la Metafsica como
la ciencia del ser, orientada al conocimiento de las causas o
principios primeros del orden natural. Sobre esta base, la Metafsica qued posteriormente diferenciada de las ciencias que
estudiaban al ser bajo algn aspecto particular o estudiaban al
"ens mobile" o al "ens quantum" de las cosas.
Como ya se mencion anteriormente, con el advenimiento
de la Edad Moderna y la crisis del realismo, el estudio del problema metafsico perdi importancia durante largo tiempo y
cedi espacio a las prioridades del conocimiento, hasta resurgir
en la Edad Contempornea bajo la forma de la Ontologa.
El pensamiento filosfico contemporneo consolid la
ontologa como disciplina filosfica primaria y plante su
integracin como una parte de la metafsica que trata del ser
en general y de sus propiedades trascendentales y que busca
explicarse al hombre y al mundo externo como un sistema
unitario, cognoscible hasta en sus ltimas conexiones (Manuel
Ossorio, op. cit., p. 514).
Con el transcurso del tiempo, la Ontologa ha permitido
unificar la totalidad y diversidad de las cosas, hasta llegar al
concepto del ser y romper la dualidad expuesta por el realismo
y el idealismo. Bajo esta afirmacin, el ser devino en la nocin
ms amplia de nuestra conciencia y en un concepto que no
admite definicin alguna.
En ese marco, el pensamiento ontolgico ha postulado la
existencia de un ser nico y diverso, estructurado en diversas
esferas ontolgicas, que es el Universo, y ha sostenido que
el hombre es un objeto que integra todas las esferas nticas
y categoras del ser, bajo una forma unitaria y reveladora de
la estructura ntegra del universo (Carlos Gerke Urdininea,
Introduccin a la Filosofa del Derecho, p. 67 y 55).
En el campo jurdico, el pensamiento filosfico vincula el
problema ontolgico a la necesidad de ubicar al Derecho en una
esfera ntica determinada y de identificar su esencia en cuanto
objeto. En ese esquema de pensamiento, por ejemplo, el De-
ASP'EC'TOS JURIICt) FILOSOFICOS GENERALES
23
recho ha venido a considerarse con g o un objeto de cultura que

se presenta y caracteriza como un complejo de significaciones
lgicas y que incorpora valores (Carlos Gerke Urdininea, op.
cit., pp. 70 y 55).
El problema de los valores
En el mbito axiolgico, la Filosofa Jurdica presta atencin
a la justificacin del Derecho en una perspectiva finalista y de
cumplimiento de valores reconocidos individual y socialmente.
Al fin y al cabo, la pertenencia del Derecho a una esfera ntica
particular, relacionada con la condicin humana y con elevadas
aspiraciones y valoraciones de la humanidad, est relacionada
desde siempre a la indagacin sobre el sentido ltimo de la
norma jurdica.
Todava hoy y a mucho andar de la vieja polmica entre
iusnaturalismo y iuspositivismo, es legtimo y pertinente reflexionar sobre el tema de la justificacin intrnseca del Derecho
mediante una suerte de interpelacin del Derecho Positivo,
con una instancia ideal filosfica, pero tambin de cara a la
realidad concreta que encarna. Slo as parece posible avanzar
en la comprensin de los criterios de justificacin y finalidades
ltimas del Derecho.
Segn Recasens Siches (Tratado General de Filosofa del
Derecho, pp. 367 y 55), el examen valorativo del Derecho Positivo est necesariamente relacionado con el anlisis de ciertos
preceptos valorativos ideales debido a que el Derecho es una obra
humana que responde a determinadas necesidades de certeza,
seguridad, urgencia y cooperacin, y apunta al cumplimiento de
determinados fines de justicia, seguridad, orden, etc.
De esta manera, en la base del problema estudiado por la
Axiologa o Estimativa Jurdica est la consideracin de los valores
ticos y de justicia que inspiran las normas jurdicas y provocan
y rigen las conductas sociales. De ah que la tarea de la reflexin
tica sobre el Derecho consista precisamente en averiguar la
validez de los basamentos valorativos de la norma positiva.
24
Sin embargo, la aproximacin axiolgica al estudio del

Derecho no ha sido compartida por todos los juristas y filsofos. La posibilidad de una valoracin tica del Derecho ha sido
negada por el escepticismo tico que inspira el enfoque positivista general y jurdico con la tesis de que no existen principios
morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por
medios racionales y objetivos.
En ese contexto, la doctrina se ha debatido por largo tiempo en una divergencia sustancial acerca de la validez universal
de los valores que inspiran al Derecho y que ha enfrentado al
iuspositivismo y al iusnaturalismo. Sin embargo, a pesar de que
esta divergencia es para muchos ms aparente que real y para
otros est totalmente superada por la evolucin del pensamiento
jurdico filosfico, es innegable que la nocin de Derecho est
histrica y esencialmente ligada al concepto de justicia.
Por otra parte y en ese mismo orden, es tambin indudable
yue la solucin del problema de la justicia en el Derecho ha sido
y es la mxima aspiracin de la Filosofa Jurdica, sin importar
que el concepto de justicia haya quedado asociado a las nociones de "derecho natural", "idea del derecho", "valor jurdico"
o "problema deontolgico o axiolgico del Derecho".
III. La definicin de la Filosofia del Derecho

La pretensin de definir la Filosofa del Derecho es una empresa difcil y arriesgada, pero obligada e inevitable a la hora
de adentrarse en el campo ontolgico del Derecho. Por ello,
con las limitaciones que supone nuestro texto, planteamos una
aproximacin til para facilitar una comprensin del significado
y alcance de nuestra materia.
Aspectos generales
De un modo general, podemos decir que el trmino "filosofa"
puede entenderse como multvoco y presenta un sentido vul-
25
gar (filosofa de la vida) referido a aspiraciones o actitudes de

carcter personal, un sentido riguroso general referido a una
disciplina del conocimiento que estudia un objeto universal y,
por ltimo, un sentido riguroso especfico que pretende expresar un peculiar y determinado enfoque, escuela o pensamiento
de carcter filosfico.
En el campo jurdico, los esfuerzos por desarrollar una
definicin del trmino "Filosofa Jurdica" han mostrado la
imposibilidad de establecer contenidos conceptuales absolutos y
uniformes. La reflexin filosfica ha mostrado que los trminos
"filosofa" y "derecho" se caracterizan por tener significaciones
cambiantes y variables en funcin del tiempo y espacio histricos y por ser multvocos, inclusive en un mismo momento o
espacio histrico.
El carcter multvoco del trmino "derecho" se pone (le
manifiesto cuando se constata que el mismo puede referirse
tanto al "derecho objetivo", en cuanto sistema jurdico, ordenamiento legal o conjunto (le normas jurdicas; al "derecho
subjetivo", en cuanto facultad o potestad legal reconocida por el
derecho objetivo; o a la "ciencia jurdica", en cuanto disciplina
o estudio del derecho objetivo.
Ese hecho ha dificultado la comprensin del trmino
"Filosofa Jurdica" que adicionalmente se ve afectada por el
uso de denominaciones ensayadas sobre una misma o diversa
base conceptual. Por ello, no siempre es fcil comprender la
diferencia entre trminos tales como Derecho Natural, Ciencia
del Derecho, Teora General del Derecho, etc.
Algunas definiciones ensayadas
Desde una vertiente doctrinal filosfica amplia, siguiendo la
definicin de Hessen sobre la Filosofa General (Carlos Gerke
Urdininea, op. cit., p. 10), puede decirse en principio que "la
Filosofa Jurdica viene a ser una autoreflexin del espritu sobre
el Derecho, en sus aspectos valorativos, tericos y prcticos, en
el marco de una concepcin racional del universo".
26
Una rpida consulta a diccionarios especializados nos permite establecer que, para Osorio (op. cit., p. 32 1), "la Filosofa
Jurdica es aquella rama de la Filosofa que tiene por objeto el
conocimiento de la esencia y fundamento de las ciencias jurdicas particulares". Runes (op. cit., p. 102), por el contrario y
en una suerte de juicio autoreferente, sostiene que la Filosofa
Jurdica es ms bien "una disciplina que trata de los principios
filosficos del Derecho y la Justicia".
E. Ahrens, citado por Rafael Preciado Hernndez (Lecciones de Filosofa del Derecho, 3a. Ed. Editorial IUS, Mxico,
p. 22), define la Filosofa Jurdica como la "ciencia que expone
los principios cardinales del derecho, concebidos por la razn y
fundados en la naturaleza clel hombre, considerada en s misma
y en sus relaciones con el orden universal de las cosas".
Desde otra perspectiva y con la autoridad que le otorga su
invalorable obra, Giorgio del Vecchio nos presenta por su parte
la siguiente definicin: "Como claramente resulta del nombre,
la Filosofa del Derecho es aquella rama de la Filosofa que
concierne al Derecho. Ahora bien, la Filosofa es el estudio de lo
universal; luego en cuanto la Filosofa tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales" (Giorgio del Vecchio,
Filosofa del Derecho, Casa Ed. Bosch, 9a. 1991, p. 275).
Segn Vilanova, la definicin dada por Rudolf Stammler
fue una de las ms completas, acertadas y adoptadas por los
juristas. Conforme a esta definicin, "la Filosofa del Derecho
es la disciplina que procura descubrir o investigar las verdades
de carcter universal y necesario, en el campo jurdico" (Jos
Vilanova, Abeledo Perrot, Elementos de Filosofa del Derecho,
1984, p. 64).
Coincidente con el anterior comentario y en uno de los
pocos textos sobre Filosofa Jurdica producido en Bolivia, el
profesor Carlos Gerke Urdininea hace igual referencia a la
definicin dada por Stammler y enfatiza el alcance absoluto
que asigna dicho autor a la Filosofa del Derecho, como doctrina general proclamada en el campo jurdico (Carlos Gerke
Urdininea, op. cit., p. 14).
27
En su obra Tpica y Filosofa del Derecho, Theodor Viehweg

se refiere a "la Filosofa Jurdica como una forma de investigacin bsica de carcter jurdico y cientfico que no debe ser
confundida con la doctrina bsica de la dogmtica jurdica,
subyacente en toda ideologa jurdica" (Theodor Viehweg,
Tpica y Filosofa del Derecho, Gedisa Ed., 1991, p. 136).
El anlisis de las anteriores definiciones nos permite, por
una parte, desagregar e identificar algunos elementos bsicos
para la comprensin del concepto analizado y, por otra parte,
ensayar una definicin propia de Filosofa Jurdica que pueda
guiar nuestro entendimiento a lo largo de este texto.
As, en esa perspectiva, podemos entonces identificar los
siguientes elementos conceptuales comunes a las diferentes
definiciones:
a) La nocin de Filosofa Jurdica como estudio, conocimiento, autoreflexin del espritu, investigacin o disciplina
filosfica o cientfica.
El
objeto de la Filosofa Jurdica referido a los aspectos
b)
valorativos, tericos y prcticos, la esencia, el fundamento
y los principios filosficos del Derecho y la Justicia.
c) El alcance universal y absoluto de la Filosofa Jurdica
en cuanto a reflexin y discurso orientado a la bsqueda
y establecimiento de verdades de carcter universal y
necesario.
Sobre esa base y a manera de conclusin de este especfico
punto, podemos poner en juego los anteriores elementos conceptuales y, apelando al uso del "gnero prximo" y la "diferencia especfica" que nos proporciona la lgica formal, proponer la
siguiente definicin: "La Filosofa Jurdica, en cuanto parte de
la Filosofa General, es el estudio reflexivo, analtico y total de
la esencia, principios, fundamentos y componentes valorativos
del Derecho, con el propsito de establecer verdades necesarias,
universales y absolutas".
28
Filosofia Jurdica y Ciencia Jurdica

Desde distintas pticas y en diferentes momentos histricos, las
definiciones principalmente planteadas por los tres iusfilsofos
alemanes citados (Ahrens, Stammler y Viehweg) nos llevan a
establecer una lnea de reflexin sobre la relacin existente entre
los conceptos (le "Filosofa Jurdica" y "Ciencia del Derecho"
y, con ello, introducirnos en el tratamiento de un tema central
que suele generar confusin y polmica.
Sobre el particular, Vilanova dice que la Filosofa del
Derecho involucra el estudio de los supuestos de la Ciencia
J urclica y aade que, bajo una lgica de complementariedad y
fecundacin recproca, la Filosofa del Derecho hace pie en la
Ciencia del Derecho y en el objeto "Derecho" para buscar lo
universal y necesario en el mbito de lo jurdico (Jos Vilanova,
op. cit., pp. 65, 67 y 69).
Con la finalidad de facilitar la comprensin del anterior
planteamiento, el autor citado nos presenta el siguiente cuadro:
mbito especfico de la Filosofa del Derecho
Supuestos generales
Esencia
Ciencia del Derecho
Derecho
Filosofa del Derecho

Campo del pensamiento
29
jurdicas particulares. Su objeto formal, el estudio (le los primeros principios del derecho, le chi el rango (le la ciencia jurdica
suprema" (Rafael Preciado Hernndez, op. cit., p. 23).
Este mismo autor seala que la Filosofa del Derecho asigna a las ciencias jurdicas particulares un objeto propio y sienta
las bases de unidad del pensamiento jurdico al establecer la
validez de los conceptos jurdicos fundamentales. De manera en
extremo sugerente, Preciado Hernndez termina por concluir
que el positivismo, contrario a la reflexin filosfica, tuvo que
recurrir a la "Teora General del Derecho" para fijar principios
y conceptos comunes a las ciencias jurdicas particulares (Rafael
Preciado Hernndez, op. cit., p. 23).
Para Giorgio del \ Tecchio, la diferencia entre Ciencia y Filosofa del Derecho radica en la forma particular y universal en
la que consideran una y otra al Derecho, respectivamente. Desde este punto de vista, la Ciencia del Derecho tiene por objeto
los sistemas particulares vigentes en un determinado tiempo y
espacio (por ej. Derecho Romano, italiano, germnico, etc.),
y generalmente una parte especfica (le los mismos (Derecho
Penal, Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.).
A partir (le lo anteriormente expuesto, se puede concluir
que si bien existe una clara diferenciacin entre Filosofa jurdica y Ciencia Jurdica, relacionada con el carcter total y
universal de la primera y el carcter particular y singular de la
segunda, es innegable la clara y absoluta interrelacin que existe
entre ambas, debido a que comparten con diferente alcance un
mismo objeto de estudio, investigacin y reflexin.
Denominaciones utilizadas
Campo del objeto
Desde otra perspectiva y ante la interrogante (le s la Filosofa Jurdica es una Ciencia Jurdica, Rafael Preciado Hernndez
responde: "la filosofa del derecho es una ciencia jurdica, en
sentido lato, ms no puede ser clasificada entre las ciencias
Como ya se mencion, la definicin de la Filosofa Jurdica

presenta una dificultad relacionada con el uso de diferentes
denominaciones para referirse a un mismo concepto o conceptos estrechamente relacionados entre s. Esta situacin se hace
patente cuando se advierte la posibilidad (le un uso indiscriminado e indistinto de trminos tales como "Filosofa Jurdica",
30
"Filosofa del Derecho", "Derecho Natural", "Anlisis del

Derecho", "Thora General del Derecho", etc.
Sobre este problema, conviene aclarar, en primera instancia, que el uso indistinto de los trminos "Filosofa Jurdica"
y "Filosofa del Derecho" no representa dificultad alguna
por tratarse de sinnimos que responden a una misma base
conceptual. Esto sin desconocer que dicha base puede haber
cambiado o cambiar actualmente en funcin de variables de
tiempo y espacio.
Respecto de la denominacin "Derecho Natural", se puede
decir, conforme a lo anotado por Jos Viilanova (op. cit., p. 71)
que la misma corresponde a una forma incipiente de desarrollo
de la reflexin filosfica que podra catalogarse como filosofa
jurdica precientfica y propia de corrientes filosficas desarrolladas con anterioridad al siglo XIX o previas al desarrollo de la
denominada Ciencia Jurdica.
Finalmente, los trminos "Anlisis del Derecho" y "Teora
General del Derecho" constituyen denominaciones acuadas
a partir del surgimiento de la visin positivista del Derecho,
bajo la pretensin (le establecer una reflexin universal y totalizadora sobre los principios, supuestos, estructura y conceptos
bsicos del Derecho, que pueda ser utilizada en la construccin
conceptual y metodolgica de la Ciencia Jurdica.
IV. La evolucin del pensamiento jurdico filosfico

Considerados los aspectos conceptuales bsicos de nuestra
materia, tambin resulta importante la presentacin de algunos datos histricos que permitan un conocimiento general
y esquemtico de la evolucin del pensamiento jurdico filosfico. En este mbito, debe reconocerse que no pocas obras
de Filosofa del Derecho han favorecido, de manera adecuada
y satisfactoria, el tratamiento de las escuelas y enfoques histricos generados en el campo de la reflexin filosfica del
Derecho.
31
Edad Antigua
La mirada a la evolucin histrica del pensamiento jurdico
filosfico se remonta a la antigua Grecia y, pasado por sucesivas
etapas histricas, llega hasta nuestros das. Lo expuesto a continuacin constituye apenas un esfuerzo de sntesis que, a pesar
de sus limitaciones, permite en cierta forma una comprensin
global del desarrollo histrico de la Filosofa Jurdica.
Los sofistas
Para el comn de los autores, el origen de la Filosofa del Derecho se encuentra en la antigua filosofa griega y especficamente
en el pensamiento de los sofistas (Protgoras, Gorgias, Calcles,
Trasmaco, etc.), que criticaban las leyes y costumbres existentes
y ponan en duda su validez, con el argumento de que todos los
gobiernos humanos eran artificiales y creados por decretos y
convenciones que no respondan a una ley natural.
Para los sofistas, el Derecho era relativo y constitua una
opinin mudable o, lo que es peor, una expresin del arbitrio y
de la fuerza, y la justicia se reputaba como el "bien para otro" o
"ventaja para quien manda y un dao para el que obedece" (Del
Vecchio, op. cit., p. 5). Los sofistas fueron pues los primeros en
preguntarse acerca de si la justicia tena o no un fundamento
natural y acerca de una necesaria correspondencia entre la ley
natural (lo justo por naturaleza) y la ley positiva (lo justo por
ley).
Scrates (469 al 399 a. C.)
Adversario de los sofistas, este filsofo sostena que el Derecho deba ser considerado en su universalidad y que las tesis y
normas jurdicas deban ser consideradas en su dimensin total
y universal, con inclusin de la justicia. Para Scrates, exista
una justicia superior, cuya existencia y vigencia no requera
de sancin positiva ni formulacin positiva alguna y, por otro
32
lado, el buen ciudadano deba obedecer las malas leyes, para

no estimular al mal ciudadano a violar las buenas.
Platn (427 al 347 a. C.)
33
que el hombre era partcipe por su naturaleza de una ley con

validez universal. En esta ptica, el pensamiento supremo de la
tica era pues, con aplicaciones extensibles al campo del Derecho,
"vivir conforme a la naturaleza" (Del Vecchio, op. cit., p. 18).
Conocido por su invalorable reflexin sobre ternas polticos

y jurdicos, desarroll una concepcin ideal del Estado, congo
soporte de la justicia, junto al individuo. Para Platn, la justicia
era una virtud, consista en una relacin de armona entre las
varias partes de un todo y exiga que cada cual haga lo que le
corresponde con respecto al fin comn. En cl orden normativo,
postulaba que el Estado tena una funcin educadora y planteaba la aprobacin de leyes acompaadas de exhortaciones y
disertaciones, destinadas a explicar los fines (le las mismas.
Los epicreos
Aristteles (384 al 322 a.C.)
Los juristas romanos
Partiendo del postularlo (le que el Estado constituye una unin

orgnica perfecta que tiene por fin la virtud y la felicidad universal,
Aristteles retom la idea de justicia natural y la desarroll hasta
plantear que la ley natural se basaba en la ley eterna del universo
y constitua una consecuencia de la razn universal, del mismo
modo que el espritu humano era un apndice de esta ltima.
El aporte de Aristteles se centr en la reflexin aplicada
a la problemtica de la justicia, como contenido de las leyes y
corno virtud basada en la igualdad. Bajo esa visin, Aristteles
lleg a distinguir varias clases de justicia (distributiva, sinalagmtica, conmutativa y judicial), e identific a la equidad
como medio correctivo de la rigidez de la justicia y criterio de
aplicacin de las leyes.
La reflexin filosfica desarrollada en Grecia constituy ms

tarde la base fundamental de la cultura filosfica jurdica de
Roma que, sin tener un pensamiento jurdico filosfico original y propio, desarroll una iiicomparable cultura y tradicin
jurdica. Las corrientes filosficas desarrolladas en Roma
fueron simples derivaciones del estoicismo y del epicureismo
griegos.
Uno de los aportes fundamentales del pensamiento iusfilosfico de Roma fue, sin lugar a dudas, el enriquecimiento
de la nocin (le Derecho Natural; postulando, en este sentido,
que el fundamento del Derecho se halla en la misma naturaleza (le las cosas y que la ley natural se conecta con el concepto
(le equidad, en cuanto proceso de equiparacin o tratamiento
igualitario (Del Vecchio, op. cit., p. 23).
Basada en el postulado hedonista de que el nico bien es el

placer, la escuela epicrea planteaba, en forma paralela y contraria al estoicismo, que la virtud no era el fin supremo sino el
medio para alcanzar la felicidad y que el Derecho no constitua
otra cosa que un pacto de utilidad ejecutado por el Estado y
posible de ser extinguido en caso de no satisfacerse dicho fin
de utilidad (Del Veccbio, op. cit., p. 20).
Los estoicos
Edad Media
Con posterioridad a Aristteles, la escuela estoica sostuvo tambin la existencia de una ley natural que dominaba al inundo y se
reflejaba en la conciencia individual del ser Humano y concluy
Desde su momento fundacional, el cristianismo, en cuanto doctrina religiosa y moral, produjo una profunda transformacin (le
34
la concepcin del Estado y el derecho al poner indirectamente

en juego valores como la libertad, la igualdad, la solidaridad y
la justicia. En el marco de una visin teolgica totalizadora, el
pensamiento cristiano determin as importantes cambios en
el mbito poltico y la propia jurisprudencia.
El primer impacto del pensamiento cristiano en el Derecho, se dio indudablemente en el orden metodolgico a partir
de la aproximacin del Derecho a la Teologa y al postulado de
que aquel se funda en la voluntad y sabidura divina. El segundo
impacto se relacion ms bien con el surgimiento del concepto
de "Iglesia", que introduca un nuevo orden espiritual y un
referente central en la vida del hombre, distinto del Estado,
concebido como unidad perfecta y absoluta.
En el periodo (le la Patrstica, la filosofa cristiana se caracteriz por la fijacin de dogmas, artculos de fe y la obra de
los llamados Padres de la Iglesia; en tanto que, en el perodo
de la Escolstica, qued caracterizada por el profundo anlisis
y complejo desarrollo conceptual de los referidos dogmas, bajo
la influencia del pensamiento filosfico aristotlico.
Por esta va, la doctrina cristiana qued amalgamada al
viejo pensamiento filosfico griego y dio lugar a una nueva
forma de concebir el Derecho, transmitida en la Edad Media
a travs de la obra de San Agustn y Santo Toms que postulaban que la ley eterna era innata en el hombre y constitua
un factor (le control del universo, en cuanto razn existente
en la mente divina.
Edad Moderna
El pensamiento iusfilosfico del Renacimiento se inici en el

siglo XIVy se desarroll hasta el siglo XVI como representacin
del espritu crtico, reprimido y sofocado durante la oscura
Edad Media. En este periodo histrico de Occidente, se dio
un nuevo impulso a la Filosofa del Derecho a partir de las
teoras contractualistas y la sistematizacin conceptual de la
denominada Jurisprudencia Natural.
ASPEC'I OS JURLICO FILOSFICOS GENERALES
35
En una primera fase de desarrollo, Maquiavelo, Bodin?

Grocio, Hobbes, Spinoza, Locke, Puffendorf y Hume, entre
otros, fueron los representantes ms notables de la nueva corriente de pensamiento que persista en el enfoque del Derecho
Natural y postulaba la existencia de una ley natural, ya como
una expresin de la voluntad divina, ya como una expresin de
la soberana del pueblo.
En una segunda fase de desarrollo, Leibnitz, Tomassio,
Wolff, Vico, Montesquieu, Rosseau y finalmente Kant continuaron el trabajo de reflexin jurdica filosfica, desde distintas
vertientes y realidades, y consolidaron la teora del "contrato
social". Segn esta teora, la existencia de los cuerpos polticos
se explicara por un pacto voluntario, a consecuencia del cual
cada individuo renuncia a su derecho de autogobernarse y lo
transfiere al gobierno, para abandonar el estado de naturaleza
y evitar un estado de guerra perpetua.
En ese contexto histrico general, Kant intent superar el
viejo concepto de la ley natural mediante la idea de una ley de
razn, que supona un elemento "a priori" en toda ley existente
o positiva. Sin embargo, tanto en su definicin de la ley como
en su filosofa del derecho en general, sigui compartiendo el
enfoque de la doctrina de la ley natural que confunda la idea
de ley positiva con la de la ley justa.
Con el transcurso del tiempo, a pesar de adquirir un carcter revolucionario por su influencia en la redaccin (le la
declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano y de las constituciones de las ex colonias inglesas, la jurisprudencia natural de Wolff y Thomasius fracas en su intento
de elaborar un sistema complejo de la ley natural, aplicable al
Derecho Pblico y al Derecho Privado.
Ms adelante, la Escuela de Derecho Racional surgi
a oposicin y crtica de las corrientes historicistas que se
haba erigido hasta entonces como doctrina racionalista
de la ley natural y aproximacin doctrinal dogmtica a los
problemas del Derecho. La Escuela Histrica de los Juristas
Alemanes (Savigny) surgi as corno una de las ms impor-
36
tantes expresiones del nuevo pensamiento que postulaba

el desarrollo natural (le las leyes y costumbres a partir del
"espritu del pueblo".
En la ltima mitad del siglo XIX, la Filosofa del Derecho
qued reducida, en Alemania, a una "Teora General del Derecho". En Inglaterra, bajo la influencia del positivismo, John
Austin plante la teora de que la Filosofa del Derecho slo
deba preocuparse de la ley positiva "tal co p io necesariamente
es y no como debera ser" y se dio a la tarea principal de anailizar algunos fundamentos de la ciencia jurdica (Jurisprudencia
Analtica).
Edad Contempornea
En el siglo XX, despus de ms de dos milenios (le reflexin
jurdica filosfica, se consolid una tendencia que redujo la Filosofa del Derecho al tratamiento y consideracin de problemas
esencialmente ontolgicos, lgicos y nietodolgicos y, bajo la
evidente influencia del iuspositivismo, a desarrollar las bases y
fundamentos ya de una pretendida Ciencia Pura del Derecho,
ya de una Teora General del Derecho, etc.
Para algunos autores, sin embargo, la ltima parte del
siglo XIX y la primera del siglo XX representaron fundamentalmente una revalorizacin de las tendencias jurdico filosficas ms antiguas, a travs del hegelianismo y del derecho
natural (le Stammler. Durante este tiempo se dio tambin
el surgimiento de nuevas tendencias en el pensamiento filosfico, expresadas en el relativismo de Radbruch, el neopositivismo, la fenomenologa, etc. (Dagoberto Runes, op.
cit., p. 102 y 55).
En la perspectiva histrica trazada por Vilanova (op. cit.,
pp. 78 y ss), la Filosofa del Derecho ha reconocido como a sus
principales escuelas o exponentes, despus de la constitucin
de la Ciencia Jurdica, a las corrientes de pensamiento que se
refieren a continuacin, con carcter general y simplemente
referencia!.
ASPECroS JURDICO FILOSFICOS GENERALES
37
La escuela analtica
Fundada por el filsofo utilitarista Jeremas Benthain, la Escuela
Analtica de la Jurisprudencia, a partir de la obra Lectures on
General , 7urisprudennce de John Austin (1790-1859), propugn
un estudio (le la norma jurdica positiva, en forma metdica y
con absoluta prescindencia de consideraciones de tipo moral.
La Escuela de Marburgo
Segn el pensamiento de su mximo exponente Rudolf Stammler (1856-1938), esta Escuela plante una revisin crtica
de las doctrinas filosfico jurdicas, principalmente alemanas
e italianas y, en el intento de resolver los viejos problemas (le
la Filosofa del Derecho por nuevos caminos, las nociones
de "comunidad de hombres que quieren libremente" y de
m ideales supremos o fines absolutos
"derecho justo", CO()
del Derecho.
El pensamiento de Giorgio del Vecchio
Este filsofo se constituy en uno de los ms altos exponentes
contemporneos de la cultura filosfica jurdica de Italia y
Europa. En el marco de una visin neokantiana, retom la
tradicin de pensamiento de Tomasio y desarroll la nocin de
"interferencia intersubjetiva del obrar", que lo llev a establecer
una clara diferenciacin entre Derecho y Moral, sin negar su
vertiente iusnaturalista de corte historicista.
El enfoque culturalista
Inspirado en la filosofa culturalista, Gustav Radbruch (18781949) sostuvo que el Derecho es un fenmeno cultural que debe
ser abordado en forma crtica, con base en la afirmacin de la
humanidad como supremo principio tico. Bajo este enfoque,
postul asiiiiismo la existencia (le un sustrato axiolgico del
38
NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA jL RDICA
Derecho, referido a la justicia, al orden y la seguridad, como

valores necesarios para la vida social.
El pensamiento (le Hans Ke/sen
Co p io exponente principal de la Escuela de Viena y autor de
la conocida obra Teora Pura del Derecho, Hans Kelsen pretendi definir la esencia del Derecho mediante la eliminacin de
todos los elementos extraos a ste y fundamentalmente de
aquellos de carcter tico, psicolgico, poltico, etc. Su enfoque positivista rechaz la concepcin del Derecho Natural y
postul la consideracin del Derecho Positivo tal como es y su
justificacin exclusiva a partir de su validez formal.
La corriente pragmtica de Pound
Basado en la filosofa pragmtica, Roscoe Pound (1870-1964)
pretendi alejar a la Ciencia Jurdica de las abstracciones conceptuales y del pensamiento analtico para acercarla a la realidad social. Bajo ese punto de vista, mostr al Derecho como
un genuino instrumento de gobierno social y a la Ciencia del
Derecho como una especie de ingeniera social que se ocupa
de la actividad humana susceptible de ser ordenada.
El realismo jurdico
Esta escuela, entre cuyos principales exponentes se puede
citar a Llewelyn, Gray y Frank, constituy una manifestacin
del moderno pensamiento jurdico norteamericano, surgido
como reaccin contra el formalismo y el conceptualismo. Su
propuesta bsica destac la necesidad de estudiar la realidad
del Derecho tal como se forma en la prctica judicial y como
funciona en la vida social. Segn este enfoque, la misin de la
Ciencia del Derecho es la de prever lo que harn los jueces
en los casos concretos y no la de centrarse en el anlisis de la
norma.
39
La teora egolgica de Cosso

Fundada en la teora fenomenolgica y entroncada en la gran
corriente positivista, la teora egolgica de Carlos Cosso concibi al Derecho principalmente como conducta. Los aportes
ms importantes de este iusfilsofo estn contenidos en sus
reflexiones sobre la justicia y la nocin de "alteridad", sta
ltima entendida cono nota esencial y definitoria de la justicia
y el Derecho.
La nueva jurisprudencia analtica
H.L. Hart se constituy en uno de los principales exponentes
de la denominada Nueva Jurisprudencia Analtica, orientada a
desarrollar un esfuerzo de renovacin de la vieja jurisprudencia analtica inglesa. Adherido al positivismo de Austin, Hart
estableci la necesidad de distinguir entre normas primarias
que son las que se ocupan de las acciones que los individuos
deben hacer o no hacer y normas secundarias que son las que
se ocupan de las reglas primarias.
La teora de Alf Ross
En las ltimas dcadas del siglo XX, Ross se perfil como el ms
importante representante del enfoque realista y sociolgico del
Derecho y se propuso aplicar, en el estudio del Derecho, los
patrones de observacin y verificacin que rigen las ciencias
empricas modernas. Desde su punto de vista, las nociones
jurdicas fundamentales deben ser interpretadas corno concepciones sobre la realidad social y no como expresin de la
validez formal del Derecho.
La tica del discurso de Jrgen Habermas
Jrgen Habermas, fundador de la tica del Discurso y uno de
los pensadores ms influyentes de las ltimas dcadas, plantea
40
que el discurso, en cuanto accin comunicativa, puede adoptar

una modalidad terica, orientada a buscar la verdad (le las proposiciones o aserciones, o una modalidad prctica, aplicada a la
correccin de las normas. En esta modalidad, la validez racional
del discurso debe sujetarse a reglas de lgica mnima, reglas
(le bsqueda cooperativa de la verdad y reglas de bsqueda (le
acuerdos motivados racionalmente.
En relacin al Derecho, plantea dos etapas en el desarrollo de las relaciones humanas. La primera corresponde a las
sociedades preconvencionales, caracterizadas por relaciones
sociales mediadas por factores no racionales (miedo, pensamiento mgico, subordinacin, etc.) y por la ausencia de
accin comunicativa. La segunda corresponde a las sociedades
convencionales, estructuradas sobre un espacio pblico de
racionalidad ("public space of reason") y por un lenguaje que
permite negociar soluciones compartidas por todos los sujetos
interlocutores.
En su obra Facticidad y Validez, Habermas plantea por
ltimo que, en las sociedades complejas o convencionales, el
Derecho adopta una funcin de integracin social que slo
puede cumplirse efectivamente si las normas poseen un elemento de legitimidad que rebasa su pura imposicin coactiva
y posibilita una mnima accin necesaria para su seguimiento
sobre la base ce la accin comunicativa.
V. El pensamiento jurdico filosfico en Bolivia

El pensamiento jurdico filosfico desarrollado en Bolivia
merece una consideracin especial, en orden a comprender
la evolucin histrica, el estado actual (le la cultura jurdica
existente y la especificidad del sistema jurdico nacional. Ese
repaso histrico permite ratificar que nuestro quehacer jurdico
se ha debatido siempre entre influencias y corrientes externas
de pensamiento, con escaso margen (le reflexin y creacin
filosfica propia.
41
Obra bibliogrfica nacional

El acerbo bibliogrfico existente en Bolivia est constituido
principalmente por los textos y libros que se refieren a continuacin:
Curso Completo de Derecho Natural (este texto fue publicado
hacia el ao 1840 por el Prof. Luis Velasco (le la Universidad de San Francisco Xavier bajo las caractersticas (le un
tratado de tica inspirado en las ideas kantianas).
b) Introduccin General al Derecho (este trabajo fue escrito hacia
el ao 1862 por Manuel Jos Cortz, bajo las caractersticas
de un ensayo destinado a considerar los aspectos generales
y centrales del Derecho).
c) Extracto de Derecho Natural (esta obra consiste en una
recopilacin realizada hacia 1870 por el abogado Telmo
Ichazo bajo un esquema de sistematizacin de las ideas
iusnaturalistas conocidas en la poca).
d) Extracto de Filosofa. del Derecho (este texto de contenido
iusnaturalista fue escrito por el abogado Laureano Paredes
en 1864 y, posteriormente, adoptado en Sucre corno texto
oficial (le enseanza universitaria).
e) Compendio de Filosofa del Derecho o Derecho Natural (este
compendio, escrito por el abogado Luis Arce Lacaze, fue
difundido hacia finales del siglo pasado con un enfoque que
amalgamaba tendencias positivistas y iusnaturalistas).
fl Ensayo de una Filosofa Jurdica (este libro fue publicado en
1923 por el Prof. Ignacio Prudencio Bustillo y constituy un
importante aporte terico desde la vertiente positivista, con
importantes reflexiones sobre la moral, el Derecho, la propiedad, la ley, la personas, la familia y otros tenias importantes).
g) Introduccin a la Filosofa del Derecho (esta obra, escrita por
Dr. Carlos Gerke Urdininea publicada en Sucre en 1945,
fue resultado de una conocida actividad docente cumplida
por el autor en las ctedras de "Filosofa del Derecho", e
"I-Iistoria del Derecho", y es uno (le los aportes ms ilnpor-
a)
42
tantes de los ltimos tiempos en materia de sistematizacin

y exposicin de pensamiento jurdico filosfico).
h) Ensayos filosficos, jurdicos)' psicolgicos (este breve texto de
reflexin fue escrito y publicado en 1994 por Juan Javier del
Granado y contiene disquisiciones acerca de la metafsica,
el gobierno, la justicia y el sentido de la vida humana).
i) Filosofa del Derecho (este libro es uno de lo ms importantes
y recientes aportes en la materia, fue escrito y publicado
en Santa Cruz de la Sierra en el ao 2000 por la Dra.
Mara Cristina Valdivia Limpias y presenta una extensa y
completa presentacin y sistematizacin del pensamiento
jurdico filosfico, desde Grecia hasta nuestros das).
j) Filosofa del Derecho (Este importante aporte publicado
el ao 2005 por el Dr. Jorge Leytn Vacaflor refleja una
larga dedicacin a la docencia universitaria y aborda los
principales problemas que plantea la materia).
Junto a la produccin bibliogrfica citada, se han desarrollado con seguridad otros aportes importantes que no hemos
podido conocer y, por ello, no podemos mencionar y tampoco
podemos dejar (le recordar muchos folletos o policopiados de
enseanza universitaria que se han perdido en el transcurso del
tiempo. En tal orden, merecen una especial rememoracin las
enseanzas del profesor Nstor Oropeza, meritorio catedrtico de Filosofa Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Mayor de San Andrs.
Balance de la produccin bibliogrfica
Efectuada la anterior revisin bibliogrfica, se puede advertir
en principio que la reflexin jurdica filosfica desarrollada en
Bolivia muestra una baja acumulacin terica y doctrinal. Por
ello, bien puede decirse que, a nivel de cultura jurdica filosfica, se da una especie de reproduccin de las caractersticas
de pobreza, dependencia y atraso propias de nuestro sistema
econmico, social, poltico y jurdico.
43
El anlisis de la obra bibliogrfica existente muestra tambin que el conocimiento y la enseanza del Derecho se han
dado tradicionalmente en Bolivia por una va de transferencia
desde los centros de cultura jurdica dominante. Como es de
opinin generalizada, nuestra tradicin jurdica se ha construido
significativamente a partir de procesos de adaptacin a la vida
nacional del pensamiento y la normativa jurdica originada en
otras realidades.
Tambin, se puede advertir que la escasa acumulacin
terico cientfica se explica por la paulatina degradacin de
la enseanza universitaria y de la investigacin en el campo
jurdico como consecuencia de las transformaciones sociales,
la crisis de la educacin superior y la problemtica particular
del sistema jurdico. Desde hace mucho tiempo, a partir de
mltiples razones que no cabe analizar ahora, las Facultades
de Derecho han dejado de ser espacios de reflexin jurdica y
de generacin de propuestas doctrinales y normativas.
Desde otra perspectiva, la escasa vocacin de investigacin
y reflexin jurdica podra asimismo explicarse por una notoria
modificacin de las visiones y actitudes (le las nuevas generaciones. Como sostiene Juan Rawn Capella (Los ciudadanos
siervos. Editorial Trotta, Madrid, 1993, p. 27), existe en el
tiempo actual "un desprecio irreflexivo por lo que se denomina la tradicin". Es probable que esta actitud se encuentre
subyacente en el comportamiento y expectativas (le muchos
estudiantes de leyes.
Histricamente, debe reconocerse que, en nuestra cultura
jurdica, se ha consolidado una visin positivista del Derecho,
con un acentuado sesgo "penal" y "litigante", desde mucho
antes de soplar los vientos de la denominada "globalizacin".
Bajo esa visin, se sostiene todava y en forma predominante
que el Derecho es nica y exclusivamente un sistema legal
positivo de carcter sancionador y represivo.
En todo caso, en el marco de los cambios polticos y sociales
que se han dado en los primeros aos de este nuevo siglo y del
tortuoso proceso constituyente desatado, no puede pasarse por
44
NOCIONES BSICAS DE FIL,OSOIFA,JURI)ICA
alto la existencia de planteamientos y propuestas en el orden

jurdico constitucional que, desde una vertiente estrictamente
poltica e ideolgica y sin fundamento terico y prctico alguno, pretenden dar solucin normativa a viejos problemas en
materia de sistema jurdico y justicia.
Se puede mencionar en este orden las propuestas relativas
a la justicia comunitaria y la existencia de un sistema jurdico
pluralista y paritario, la independencia de los poderes pblicos,
el supuesto carcter irreconciliable y origen histrico de derechos humanos individuales y colectivos, la conformacin del
Poder Judicial y otras materias de relevancia jurdica. Aunque
nos cueste reconocer, durante los ltimos aos, esos y otros
temas han sido abordados desde el discurso poltico y no desde
la reflexin cientfica jurdica, fundada y responsable.
En ltima instancia y a pesar de esa panorama negativo,
cabe albergar la esperanza de un cambio de actitud frente a la
investigacin y anlisis jurdico, a nivel de profesores universitarios y estudiantes de Derecho, precisamente a partir de la
crisis existente. Ese cambio se plantea como necesario (le cara
a la solucin de problemas tales como la crisis del sistema de
justicia, la corrupcin, el atraso y disfuncionalidad del sistema
jurdico.
CAPTULO SEGUNDO
El conocimiento cientfico del Derecho
I. Aspectos conceptuales preliminares

Como ya se ha referido en el captulo primero, el estudio del
Derecho, a ms de las dificultades y complejidades que importa
en el orden ontolgico y axiolgico, con lleva una problemtica
particular respecto de su propio conocimiento. Esto explica que
filsofos y juristas hayan desarrollado tambin una lnea central
de reflexin sobre el alcance, contenido, validez, mtodos y
naturaleza del conocimiento del Derecho.
En ese marco y antes de abordar el tema del conocimiento
cientfico del Derecho, se plantea la necesidad de realizar algunas puntualizaciones necesarias y de despejar algunas reas
conceptuales confusas. De un modo concreto, corresponde
llamar la atencin y superar el uso errtico e indistinto de
trminos tales como Filosofa del Derecho, Derecho Natural,
Ciencia del Derecho, Anlisis del Derecho, Teora General del
Derecho, Dogmtica Jurdica, etc.
En primer trmino, debemos puntualizar que el concepto
"Derecho Natural" es una particular forma de reflexin filosfica,
precientfica para algunos y absolutamente actual y vigente para
otros, que inclusive encarna el pensamiento desarrollado hasta el
siglo XVIII. Por el contrario, el "Anlisis del Derecho" y la "Teora
General del Derecho", constituidos en el siglo XIX, emergen
de la visin positivista del Derecho y constituyen aplicaciones
particulares de la denominada Ciencia del Derecho.
46
NOCIONES BSICAS DL FILOSOFA JURDICA
En segundo trmino, es importante reiterar que entre Filosofa del Derecho y Ciencia Jurdica, y las aplicaciones ms
especficas de sta ltima (Anlisis del Derecho, Teora General
del Derecho, Dogmtica Jurdica, etc.), no existe oposicin
ni exclusin, sino complementariedad a partir de sus formas,
universal y particular, de considerar el Derecho. Este aserto
se fundamenta en la existencia de una genuina articulacin y
encadenamiento del conocimiento jurdico bajo formas, lmites,
contenidos, extensiones y mtodos diferenciados.
Por ltimo y en orden a comprender en forma cabal la
naturaleza del conocimiento cientfico del Derecho, vale la pena
recalcar que, aunque la Ciencia del Derecho utiliza materiales
empricos con metodologa cientfica, su saber no ofrece la
evidencia, carcter absoluto y certeza propios de las "Ciencias
Naturales", cuyos fenmenos se rigen por los principios de la
causalidad y la "necesariedad". Por esto, la Ciencia Jurdica
pertenece al mbito de las llamadas "Ciencias del Espritu" que
se sujetan a los principios de libertad y contingencia (Antonio
Blanco Gonzlez, Problemas Bsicos (le Filosofa del Derecho:
Desarrollo Sistemtico, Tema XX, Editorial Universitas, Madrid,1997, pp. 40 y 42).
II. La construccin de la Ciencia Jurdica

Una vez abordados algunos conceptos de carcter preliminar,
se puede avanzar en el estudio de un tenia central y complicado de la reflexin jurdica, el de la construccin de la Ciencia
Jurdica. Como sabemos, el carcter cientfico del Derecho ha
sido uno de los temas ms controvertidos dentro y fuera del
ejercicio terico jurdico.
El propsito original
La evolucin histrica de la humanidad "o cuando menos de
una parte importante de la misma" influenci en el pensamiento
EL CONOCIMIENTO CIENTFICO DEL DFRECHO
47
jurdico y dio lugar a que, en el siglo XIX y al influjo del positivismo, algunos juristas renieguen de la tradicin filosfica
iusnaturalista y busquen una inteleccin del Derecho ms enfocada en aspectos parciales. De esta forma, la vieja reflexin
iusfilosfica cedi paso a la Ciencia del Derecho y a sus diferentes formas y aplicaciones, basadas en mayor o menor grado
en elementos propios de las "Ciencias Naturales".
En este contexto, los juristas abandonaron la clsica especulacin sobre el fundamento, esencia, fines, justificacin o
naturaleza del Derecho y se volcaron al estudio y proposicin
de modelos de lo que consideraban como genuina Ciencia del
Derecho. En este afn, muchos de los aportes, dirigidos a la
creacin de una moderna Ciencia del Derecho, generaron un
dislocamiento entre Derecho y realidad, a travs de una heterognea y fraccionada visin del fenmeno jurdico.
Sobre el particular, Alfredo Ves Lozada dice: "El desconocimiento que se tiene de la labor cientfica, sumado al empeo
en acuar otro tipo de ciencia, ms acorde con tradiciones y
prejuicios, ha llevado a los juristas a un callejn sin salida. 0 se
evaden de este mundo acudiendo a derechos metaempricos o
se debaten en enfrentamientos retricos nacidos de problemas
semnticos, pero empeados siempre en dar la espalda a la
realidad" (Teora General del Derecho: El Saber Jurdico y sus
Libreas, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1986, p. 233).
Para este autor, es precisamente el propsito original de
avanzar en la creacin de una nueva y genuina Ciencia del Derecho, en sustitucin de la vieja Teora o Filosofa del Derecho, el
factor que ha generado una enorme confusin en el estudio del
Derecho. Esto se ha dado como consecuencia de la aparicin de
una multiplicidad de enfoques, la divisin y subdivisin de las
escuelas y la cristalizacin de una indiscutible base dogmtica
en el tratamiento de los temas jurdicos.
En todo caso, hoy por hoy, la construccin de la denominada Ciencia del Derecho es todava una tarea inconclusa debido
a la inexistencia de una base conceptual homognea y de validez
universal. Bajo cierto enfoque ontolgico y epistemolgico, esa
48
construccin ha sido calificada de imposible por las caractersticas del objeto del conocimiento jurdico. Por ahora, simplemente se puede dar cuenta de algunos intentos, orientados a
crear modelos de actividad terica frente al Derecho, basados
en criterios cientficos aceptados en otras disciplinas.
Modelos propuestos de Ciencia del Derecho
En el esfuerzo de construccin de una genuina Ciencia del
Derecho, se han dado mltiples propuestas y distintos puntos
de vista en torno al diseo de modelos posibles de Ciencia
Jurdica. A los fines del presente captulo, nos ha parecido til
referirnos en forma especial a los propuestos por Kelsen, Ross
y Alchourrn.
El modelo de Hans Kelsen
Para Kelsen, un genuino modelo de Ciencia Jurdica debe estar
exento y purificado de elementos extranormativos y de carcter
sociolgico o econmico y (le factores valorativos ideolgicos.
Segn este enfoque, el pensamiento cientfico debe construirse
a partir de una base descriptiva y no formulativa o valorativa y
la Ciencia Jurdica debe tener como objeto Cnico de estudio a
las normas jurdicas positivas, vlidas en cierto mbito.
En el modelo postulado, a diferencia del sistema jurdico
o Derecho Objetivo, la Ciencia Jurdica formula proposiciones
jurdicas que dan cuenta de una norma jurdica especfica. De
esta manera, las proposiciones jurdicas resultan ser un calco
de las normas jurdicas, con la diferencia de que las primeras
son descriptivas y las segundas son prescriptivas.
El modelo de Alf Ross
Alf Ross critica la estructura lgica que da Kelsen a las proposiciones jurdicas. En su criterio, las proposiciones fonmiladas
por la Ciencia Jurdica se mantienen como enunciados del
EL CONOCIMIENTO CIENTFICO DEL DERECHO
49
"deber ser" a pesar de su carcter descriptivo y se diferencian (le

los enunciados del "ser" propios de las Ciencias Naturales.
Segn este enfoque, las proposiciones de una genuina
Ciencia del Derecho deben ser aserciones acerca de cual es el
Derecho vigente, entendido como el conjunto de directivas
que probablemente los tribunales tomarn en cuenta en sus
decisiones judiciales. Consecuentemente, las proposiciones
de la Ciencia del Derecho constituiran en ltima instancia
predicciones acerca de qu directivas sern aplicadas por los
jueces, con o sin aportes (le otras ciencias.
El modelo de Alchourron y Bulygin
Segn referencia de Nino (op. cit., p. 317), Alchourrn y Bulygin proponen un modelo cientfico jurdico de mayor complejidad que el desarrollado por Ross y sostienen que la Ciencia
del Derecho realiza dos operaciones diferentes. La primera
refiere una tarea emprica, consistente en la determinacin de
los enunciados que constituyen la base de un orden jurdico.
La segunda operacin consiste en un procedimiento lgico, que se basa en la sistematizacin del Derecho. A su vez,
esta sistematizacin se basara, primero, en la derivacin de las
consecuencias lgicas de los enunciados que constituyen la base
del sistema y, segundo, en el reemplazo de la base original por
un conjunto ms reducido de principios generales.
Desarrollo cientfico jurdico y realidad
La reflexin sobre el carcter cientfico del estudio del Derecho
supone necesariamente un ejercicio de contraste entre teora y
prctica; es decir, de comparacin entre referentes tericos abstractos de la Filosofa o Ciencia y datos empricos concretos de
la realidad econmica, social y poltica. En el caso de los pases
perifricos a los centros de generacin de pensamiento jurdico,
esta tarea reviste especial importancia, puesto que soluciones
normativas y especulacin terica no sieinpre van de la mano.
50
El anlisis de la realidad jurdica nacional muestra con

absoluta claridad que nuestro pensamiento jurdico se encuentra, aunque con notorias distorsiones, ms prximo al modelo
kelseniano de Ciencia Jurdica que a los propuestos por Ross
y otros autores. Existe una marcada tendencia a la repeticin
de las normas jurdicas como si fueran genuinas proposiciones
jurdicas de naturaleza doctrinal y terica, con absoluta prescindencia del bagaje conceptual y justificacin doctrinal de los
diferentes institutos, figuras y conceptos jurdicos.
Debe reconocerse que, como consecuencia de mltiples
factores que explican el rezago global del pas, la formulacin
del Derecho pierde progresivamente la riqueza conceptual que
caracteriza a la teora y doctrina propia de los sistemas jurdicos
que sirven (le referencia o fuente a nuestras leyes y cdigos.
Por esta va, la comunidad jurdica parece estar histricamente
anclada en un programa de reproduccin y transposicin de
soluciones normativas y pensamiento jurdico, originado en
otras realidades.
La ausencia de anlisis cientfico en el mbito jurdico ha
contribuido a consolidar una errnea percepcin y menosprecio
con referencia al carcter cientfico y sistemtico del estudio
del Derecho. De esta manera, la cultura jurdica existente ha
terminado por reproducir modelos de dependencia cognoscitiva
y por instrumentar una actividad terica caracterizada por el
"reduccionismo", un sesgo kelseniano y un desentendimiento
de avance jurdico cientfico, a nivel internacional.
En esta materia y a propsito del comentado planteamiento
de Ross, es tambin evidente que la actividad jurisdiccional se
inscribe en una suerte de culto absoluto de la norma positiva y
que sus resoluciones, en cuanto normas jurdicas individuales, se
retroalimentan escasamente con la actividad terica y analtica.
Por tradicin y sistema jurdico, atribuimos escasa relevancia al
anlisis jurisprudencial y por ello tampoco consideramos que
una genuina Ciencia del Derecho est constituida en ltima
instancia por predicciones acerca de qu directivas sern aplicadas por los jueces.
51
En definitiva, el comportamiento de la comunidad jurdica parece haber renunciado al anlisis jurisprudencial y a

la especulacin terica acerca del Derecho. Por este y otros
factores histricos, la funcin legislativa, la administracin de
justicia, la prctica profesional, la docencia universitaria y la
vida de relacin social se mueven en un cerrado y dogmtico
mbito jurdico normativo, ajeno a la valoracin y la reflexin
filosfica y cientfica.
III. La dogmtica jurdica

La Dogmtica Jurdica se ha constituido en una modalidad de
investigacin jurdica tpica de los sistemas jurdicos escritos
y legislados, propios de los pases de la Europa Continental
e Hispanoamrica. Por su importancia en nuestra tradicin
jurdica, su consideracin resulta ineludible a tiempo de
abordar el tema de la construccin del pensamiento jurdico
cientfico.
Dificultades del estudio jurdico cientfico
La instauracin de verdades con validez universal es una aspiracin comn a toda actividad cientfica, incluida la correspondiente al estudio del Derecho que constituye una rama
importante de las denominadas Ciencias del Espritu. Por ello
y debido a que el Derecho se rige por principios de libertad
y contingencia, no debe sorprendernos que el conocimiento
jurdico cientfico sea limitado y particular y, a diferencia
de las Ciencias Naturales, no conduzca a la instauracin de
verdades universales y absolutas o de modelos de regularidad
necesarios.
Es pues indiscutible que el estudio de los sistemas jurdicos histricos y vigentes no permite efectuar generalizaciones
universales debido a que existen diferencias fundamentales
entre el modo de actividad terica y normativa de unos y
.h,
54
En cuanto modalidad de Ciencia Jurdica, la Dogmtica

Jurdica se caracteriza por ciertas actitudes ideolgicas y aspiraciones respecto del Derecho Positivo, pero tambin por
determinadas funciones que cumple en relacin a l y por
ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que propone.
En su pretensin cientfica, la Dogmtica Jurdica parte de la
aceptacin indiscutible de la fuerza obligatoria del Derecho
Positivo.
Histricamente, la adhesin dogmtica al Derecho
Positivo se origin en la antigua exgesis que se fundaba en
una aceptacin racional de la absoluta correspondencia entre
los nuevos cdigos aprobados en Europa Continental y los
ideales formales y axiolgicos propugnados por los filsofos
jurdicos. En la ltima fase de desarrollo de la Ciencia Jurdica, sin embargo, esa adhesin dogmtica dej de apoyarse
en el contenido valorativo de la norma y enfatiz el criterio
de validez de la misma, a partir de su sancin por rganos
1
dotados de eficacia general.
En la actualidad, a pesar de definirse mayoritariamente
como iusnaturalistas, muchos juristas dogmticos han adoptado una evidente actitud positivista y se han adscrito a un
innegable culto de adhesin plena al Derecho Positivo y sujecin total a la norma positiva escrita. Asimismo y como ya
se dijo, un gran nmero de juristas sostiene dogmticamente
que su misin es trazar una descripcin cientfica de la norma positiva, con absoluta prescindencia de especulaciones
valorativas.
Finalmente, cabe mencionar que la Dogmtica Jurdica ha
prestado tambin un importante servicio a la administracin
.} de justicia, a travs de la reformulacin del Derecho, mediante propuestas de precisin normativa, integracin de lagunas
jurdicas, solucin de contradicciones, etc. En definitiva, esta
modalidad de Ciencia Jurdica ha respondido tambin al desafio
de procurar la reconstruccin del Derecho, en forma indirecta
y mediante un aparato conceptual que interpreta los alcances
y contenidos de la norma positiva.
55
N. Modelo dogmtico del legislador racional

Como explica Nino, la actividad de reformulacin del Derecho
Positivo ha sido cumplida por la Dogmtica Jurdica mediante
la ficcin de atribuir al legislador algunos atributos, ideales o
propiedades de racionalidad que no corresponden al legislador
real. Con base en esta ficcin que describimos a continuacin, la
Dogmtica Jurdica plantea la existencia de un legislador nico,
en sustitucin de los innumerables legisladores reales, como exclusivo generador de toda la normatividad del sistema jurdico.
Finalidad del modelo
Bajo la ficcin o presupuesto de su racionalidad, los juristas dogmticos atribuyen al legislador soluciones que, en realidad, son
propuestas por los propios juristas. Estas propuestas atribuidas
al legislador abstracto obedecen a la necesidad dogmtica de
adecuar el Derecho a ciertos estndares axiolgicos vigentes,
cubrir lagunas jurdicas, eliminar contradicciones, precisar
trminos vagos o ambiguos y/o prescindir de normas jurdicas
superfluas (C.S. Nino, op. cit., p. 329).
De ese modo, la pretendida reformulacin o reconstruccin del Derecho no se muestra como una modificacin del
orden jurdico positivo, sino como una simple descripcin del
Derecho vigente, tal como genuinamente habra sido pensado
por el legislador. Vistas as las cosas, lo que esta tcnica plantea
es, en el fondo, una optimizacin de las normas legales, a travs
de la retroalimentacin cientfica del sistema jurdico.
Atributos ideales
La ficcin ya anotada le atribuye al legislador racional las siguientes caractersticas ideales o propiedades de racionalidad:
a) Permanente, porque es imperecedero y mantiene con su
voluntad la validez de las normas, al margen de los legisladores reales.
56
b)
Consciente, porque conoce las normas jurdicas que sanciona y tiene pleno dominio dogmtico de la normatividad
que genera.
Omnisciente, porque conoce todas las circunstancias Tcticas involucradas o concernidas por las normas jurdicas
que dicta.
Operativo, porque dicta normas jurdicas que siempre
tienen aplicabilidad en la vida de la comunidad jurdica.
Justo, porque siempre responde a los propsitos y soluciones valorativamente ms adecuados.
Coherente, porque su voluntad no admite en s misma
ninguna forma de contradiccin o error.
Omnicomprensivo, porque regula absolutamente todas las
situaciones y no presenta laguna jurdica alguna.
Preciso, porque su voluntad y resultados responden a un
principio de univocidad y evita toda forma de ambigedad.
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Ficcin y realidad
Como sostiene Juan Ramn Capella (Los ciudadanos siervos,
Editorial Trotta, Madrid, 1993, p. 119), las disfuncionalidades de las instituciones representativas en las democracias
occidentales y la disipacin de la voluntad democrtica de las
poblaciones regidas por tales instituciones son sntomas de la
obsolescencia del Estado soberano, como institucin poltica
paradigmtica de la modernidad y de una inadecuacin de las
categoras filosfico polticas para legitimar y estructurar nuevas
relaciones de dominio.
Una rpida mirada a nuestra realidad actual muestra con
claridad el progresivo debilitamiento del Poder Legislativo
como consecuencia del deterioro de su funcin legislativa, su
prdida de independencia, legitimidad y representatividad y
su innegable sometimiento a prioridades poltico partidarias
y grupales. Como se ha anotado por algunos entendidos, este
debilitamiento del Poder Legislativo es parte una crisis global
57
del sistema estatal y se inscribe en el tensionamiento entre

modernidad y atraso, globalizacin y exclusin, participacin
y democracia, etc.
En este contexto y desde una perspectiva de anlisis histrico, resulta interesante hacer un contraste de las caractersticas
ideales atribuidas al legislador racional y evidenciar el abismo
que existe entre la ficcin concebida por la Dogmtica Jurdica
y la preocupante realidad legislativa de nuestro sistema jurdico,
a diferencia de otros pases donde la ficcin no est tan alejada
de la realidad o sta de aquella.
Con referencia al carcter permanente del legislador racional, viene a la memoria el accidentado desarrollo histrico
legislativo de nuestro sistema jurdico, institucional y poltico,
caracterizado por el uso de la fuerza por gobiernos de facto,
el reiterativo desconocimiento de la Constitucin Poltica del
Estado, la falta de legitimidad de las autoridades pblicas, la
disfuncionalidad de los Poderes Pblicos y otros atentados
contra el Estado de Derecho.
En un escenario de debilitamiento histrico de la funcin
legislativa, mal podra decirse que los legisladores reales y
subjetivos son conscientes de las normas jurdicas que sancionan y tienen pleno dominio dogmtico de la normatividad
que generan. La realidad concreta nos muestra un lamentable
desorden y rezago jurdico en materia normativa que se origina tanto en una errtica funcin legislativa, formal y material,
como en una absoluta inexistencia de polticas normativas y
legislativas.
En otro orden, el carcter omnisciente y operativo contrasta con la realidad, puesto que un importante nmero de
disposiciones legales se tramita y aprueba con absoluto desconocimiento de la realidad nacional y de la realidad de los
destinatarios de la norma jurdica y carece, por otra parte, de
aplicabilidad y vigencia. Nuestro sistema jurdico mantiene
en cierta forma la vieja tradicin colonial de las "hostias sin
consagrar" y del "se acata pero no se cumple".
58
De igual modo, el ideal de soluciones legislativas justas y

axiolgicamente adecuadas no informa el desempeo prctico
y real de los rganos legislativos que responden ms bien a
criterios e intereses grupales y corporativos y se apartan frecuentemente de principios de justicia y del bien comn. Nuestra
historia legislativa, formal y material, muestra numerosos casos
de disposiciones legales atentatorias de los ms elementales
principios ticos y de justicia.
Por ltimo, el ideal de coherencia, omnicomprensin y
precisin tampoco gua en los hechos la funcin legislativa, ni
inspira una realidad concreta, en la que las disposiciones legales
destacan por sus contradicciones, errores y falta de consistencia
interna y externa, por presentar significativas lagunas jurdicas
y por utilizar un lenguaje ambiguo y deficiente.
Otras tcnicas dogmticas
En forma complementaria a la ficcin del legislador racional,
la Dogmtica Jurdica ha desarrollado otras tcnicas de adhesin al Derecho Legislado y de reformulacin del mismo.
Estas tcnicas han merecido amplia y detenida consideracin
por numerosos juristas y, por supuesto, han sido rebatidas y
criticadas en cuanto a su validez metodolgica. Algunas de esas
tcnicas son las siguientes:
Sistematizacin del ordenamiento jurdico, mediante el
reemplazo de conjuntos de normas por principios ms
generales y equivalentes, a los efectos de lograr una mejor
y mayor economa del sistema jurdico.
b) Formulacin de las llamadas "teoras" sobre instituciones,
materias o figuras jurdicas especficas que se caracterizan
por su especial importancia (p. ej.: "Teora de los actos
jurdicos").
c) Bsqueda de la esencia, la estructura axiolgica y de la
"naturaleza jurdica" de ciertas instituciones y definicin
de conceptos jurdicos primarios y secundarios.
a)
59
V. Apreciacin sobre el pasado y presente

de la Ciencia del Derecho
En cuanto reflexin sistemtica o proposicin descriptiva de
la norma jurdica respectivamente, la Filosofa Jurdica y la
Ciencia Jurdica han observado su propio ritmo de evolucin
y desarrollo. En ciertos momentos histricos, han quedado
rezagadas respecto de la dinmica social y poltica y del desarrollo material de la humanidad y, en otros, se han constituido
en factor de induccin de importantes cambios econmicos y
sociales.
En la actualidad, dado el desarrollo actual del mundo
globalizado y de cara a la especfica problemtica que aflige a
nuestro pas en el orden poltico, jurdico e institucional, parece
importante hacer una breve consideracin general o balance del
camino recorrido y por recorrer en materia jurdica; es decir,
aventurar una mirada sobre el pasado, el presente y el futuro
de las lneas generales y centrales de desarrollo de los sistemas
jurdicos, tanto normativos como cognoscitivos.
Breve visin retrospectiva
Igual que en el campo socioeconmico y poltico, el desarrollo
histrico de la humanidad ha generado importantes cambios en
el mbito jurdico. En cuanto sistema jurdico y acompaado de
transformaciones a nivel de pensamiento jurdico, el Derecho
ha respondido inevitablemente a la necesidad de adaptarse
y/o formalizar jurdicamente el cambio histrico, de carcter
econmico, social, poltico, cultural, cientfico y educativo.
Entendido como instrumento de control social, mecanismo de reproduccin de un determinado sistema econmico o
factor de integracin social, la evolucin del sistema jurdico
ha sido influenciada y condicionada por el desarrollo material
y tecnolgico de la humanidad y por la necesidad de regular el
problema fundamental de la justicia. El Derecho ha evolucionado a la par que la economa y la poltica y refleja tambin, de
60
manera ntida, un desarrollo desigual de carcter econmico,

poltico y social.
La humanidad ha luchado desde la antigedad por desterrar el capricho y la arbitrariedad de la vida social, por establecer
un marco de orden, paz y justicia y por encontrar certeza y
seguridad. Este empeo ha sido una constante en la evolucin
del Derecho. a pesar del desarrollo desigual ya mencionado
y de las mltiples dificultades que supone la construccin del
Derecho, En fin, a pesar de los conflictos histricos y de la
turbulencia poltica, religiosa o social, el hombre no ha dejado
de reconocer la necesidad vital del Derecho.
Histricamente, la preocupacin sobre el orden y la justicia
han generado distintas lneas, modalidades, estilos y formas de
reflexin filosfica y cientfica en busca de criterios y de mtodos que inspiren la elaboracin del Derecho. Por ello, cada uno
de los grandes perodos de la evolucin histrica del Derecho
ha sido acompaado por una determinada y dominante visin
del fenmeno jurdico, por una especial forma de entender y
estudiar el Derecho.
Situacin actual
Durante su prolongada vigencia, la Dogmtica Jurdica ha cumplido la importante funcin social de sistematizar el Derecho
Legislado y de suministrar a los jueces soluciones jurdicas ms
coherentes, completas, precisas y axiolgicamente adecuadas.
Lo que es ms, ha generado una interrelacin entre hbitos
tericos de los jueces y tcnicas de justificacin de soluciones
adoptadas por ella. Bajo la tradicin romanista ya no se puede
considerar un cdigo o ley en forma aislada de las construcciones tericas inherentes.
En el ltimo tiempo, a pesar de su extraordinaria influencia
e importancia, la Dogmtica jurdica ha sido cuestionada en lo
referente a sus presupuestos y mtodos y acusada de haber dado
lugar a tensiones entre los ideales profesados por sus cultores,
para proponer una descripcin objetiva y axiolgicamente
61
neutra del Derecho vigente y la funcin que pretende cumplir

para reconstruir el sistema jurdico positivo.
Se le ha criticado tambin que su descripcin del Derecho
no constituye generalmente una reproduccin fiel de su objeto
de estudio, puesto que supone problemas interpretativos de la
norma y que la funcin de reconstruccin de la norma llega a
resultar infructuosa e insatisfactoria. Segn sostienen sus crticos, el fracaso de la pretendida reconstruccin del Derecho se
origina en la no articulacin de los principios valorativos que
dan fundamento a sus propias soluciones normativas.
Lo anterior muestra que existen elementos de crisis y
cambio en la reflexin jurdica, filosfica y cientfica, y que,
cuando menos, la duda epistemolgica se ha introducido en
el campo del conocimiento cientfico del Derecho. La visin
kelseniana del Derecho y de administrar el sistema jurdico
han devenido en dudosas, en cuanto a su plena validez cientfica. En este marco, la inteleccin del Derecho, como norma
jurdica e instrumento de regulacin de la conducta humana,
se ha hecho ms difcil an por la complejidad y velocidad
del cambio tecnolgico, econmico y social. El pensamiento
postmoderno ha sembrado, con variado xito, la duda sobre el
culto dogmtico a la norma positiva.
Un breve repaso de la situacin actual nos muestra al hombre enfrentado a fenmenos de cambio en distintos ordenes
de su existencia material, pero tambin a transformaciones
polticas, culturales y morales que comprometen aspectos
esenciales de su condicin humana. Hoy, como siempre, el
cambio tecnolgico y socioeconmico pone en juego la libertad, la dignidad y la seguridad del ser humano y conduce a ste
a tomar decisiones y opciones colectivas e individuales en el
mbito tico y jurdico.
As, en el marco de la globalizacin y el incontenible avance
tecnolgico y ciberntico, el Derecho permanece enfrentado
a su finalidad esencial de establecer instrumentos, escenarios
y objetivos que permitan garantizar la reproduccin del orden
establecido y sentar las bases y procedimientos de acceso a los
62
beneficios otorgados por los sistemas sociales y polticos, a nivel

nacional, internacional o supranacional. En este contexto, cabe
preguntarse acerca de los nuevos desafos que se plantean para
el Derecho en el futuro prximo.
Breve visin prospectiva
Bajo las anteriores consideraciones, se vislumbra ya una nueva
ciencia del Derecho, surgida de las soluciones normativas que
impone la actual realidad econmica, social y poltica, orientadas a satisfacer nuevas necesidades regulatorias, nuevas visiones
de justicia y nuevos requerimientos de seguridad.
En esa lnea de pensamiento, podra decirse que la evolucin del pensamiento jurdico se encamina a la incorporacin
de conceptos ms totalizadores y orientados a contribuir a
la superacin de los grandes desequilibrios y problemas que
aquejan a la humanidad. En todo caso, parece indiscutible que
esa evolucin estar relacionada, cuando menos, con algunos
de las temas referidos a continuacin
Derecho y progreso tecnolgico y cientfico
Durante el siglo XX, la humanidad ha ingresado en una era
de aceleracin del progreso tecnolgico, fundado en paradigmas de produccin y consumo. Orientada hacia el inters
particular, la humanidad ha quedado sumida en un proceso
de globalizacin de la economa y de la informacin, pero
tambin en una preocupacin y responsabilidad colectiva
respecto de la subsistencia, equilibrio y condiciones de vida
en el planeta.
Como resultado de este progreso tecnolgico, por ejemplo,
los nuevos descubrimientos cientficos en el campo de la ingeniera gentica plantean dilemas ticos, jurdicos y cientficos,
con relacin a la clonacin de seres humanos, la manipulacin
de genes para fines reproductivos de la especie, la produccin
masiva de alimentos transgnicos, etc.
63
En otro orden, la explosin tecnolgica en el campo informtico ha dado inicio a profundas transformaciones en el
campo de la ciencia, la comunicacin, las finanzas, el comercio,
la educacin y la propia vida familiar de los seres humanos.
Por supuesto, el Derecho no ha quedado al margen de este
importante impacto del avance informtico y rpidamente lo
ha asumido como objeto de estudio y regulacin normativa,
pero tambin lo ha aprovechado en beneficio propio.
Los medios informticos son hoy una herramienta imprescindible de los sistemas jurdicos para la administracin de
bases de datos, la aplicacin de instrumentos de inters jurdico,
acceso a escenarios informativos y procesales, realizacin de
actos administrativos y negocios jurdicos, etc. Por ejemplo,
los avances informticos permiten, hoy por hoy, prescindir de
la presencia fsica de los sujetos jurdicos como requisito de
existencia o validez de ciertos actos y eventos jurdicos.
En nuestro criterio, hacia el futuro y como emergencia del
avance cientfico, el Derecho podra centrar su atencin en los
siguientes aspectos:
a) Reflexin y regulacin sobre las implicaciones ticas y
jurdicas de los descubrimientos e inventos en diferentes
mbitos cientficos que comprometen la identidad, libertad, dignidad, bienestar y seguridad de las personas y la
sociedad.
b) Reflexin y regulacin sobre el uso y aplicacin de medios
informticos y electrnicos en distintos ordenes de actividad del quehacer humano y en el cumplimiento de los
fines del Derecho y del Estado.
Derecho y transformacin de estructuras sociales
El desarrollo del sistema capitalista ha generado profundos
cambios en la vida de relacin social. Resulta indudable que este
sistema econmico se ha alimentado, y seguir hacindolo, del
hacinamiento humano en las grandes concentraciones urbanas,
64
de la desintegracin familiar y comunitaria, del deterioro de la

calidad de vida material y moral, del aumento de la violencia
y la delincuencia y de la ilusin de un tiempo de progreso y
satisfaccin que nunca llega.
En ese contexto, muchas de las sociedades del llamado
"primer mundo" ya empezaron a plantear soluciones jurdicas
para problemas derivados de la desintegracin familiar y del
establecimiento de nuevos tipos y modelos de relacin familiar
que reclaman regulacin y proteccin jurdica. De un modo
particular, Francia e Inglaterra han planteado en los ltimos aos
la necesidad de regular la problemtica de las minoras homosexuales en aspectos familiares, patrimoniales, sucesorios, etc.
Derecho, justicia y pobreza
Como lo demuestran mltiples informes especializados, la humanidad no ha podido resolver satisfactoriamente el problema
de la explosin y la pobreza, a pesar del desarrollo material,
tecnolgico y cientfico. En la marcha hacia el progreso, la
mayor parte del mundo ha quedado sumida en la pobreza y la
extrema pobreza, sin acceso a condiciones bsicas de vivienda,
trabajo, salud y educacin.
Esta incontestable realidad pone en el tapete de anlisis el
tema de la justicia en las relaciones entre los pases de la comunidad internacional y entre los individuos. En este contexto,
las soluciones jurdicas adquieren una especial importancia a
partir de la funcin esencial del Derecho como vehculo de
realizacin de valores ticos y de justicia. Tambin, en el futuro,
las medidas econmicas y polticas que se adopten para intentar
soluciones al problema de la pobreza pasaran necesariamente
por su expresin normativa jurdica.
Derecho y globalizacin
Tambin, la globalizacin, entendida como proceso de aplicacin de soluciones econmicas, tecnolgicas, informativas y
65
culturales uniformes, afecta al Derecho en distintos ordenes.

As, por ejemplo, tiende a generar procesos de homogeneizacin de soluciones y programas normativos aplicados a procesos
econmicos universales, como en el caso del ajuste estructural
y la economa de libre mercado y, de otro lado, produce un
incremento y aceleracin de la produccin y el comercio de
bienes y servicios que demandan de soluciones jurdicas.
En el anterior contexto, se advierte ya una progresiva desaparicin de barreras entre los dos sistemas jurdicos bsicos
del mundo occidental; es decir, entre la tradicin anglosajona
del Common Law y la tradicin de derecho escrito de la Europa
continental. La mundializacin de la economa ha dado lugar
a importantes procesos de intercambio en el campo de la educacin jurdica superior, la prctica profesional, la regulacin
internacional, etc.
Derecho y desequilibrio ecolgico
Resultado de la particular cosmovisin del hombre occidental
y de una relacin de fuerza y agresin establecida contra la
naturaleza, la humanidad actual esta aquejada por una nueva
enfermedad que tiende a agudizarse en el futuro. En efecto, el
desequilibrio ecolgico constituye una de las principales amenazas para el desarrollo econmico, social, poltico y cultural
de la humanidad y, desde visiones ms pesimistas, ponen en
duda inclusive la supervivencia de sta.
En este preocupante escenario, el Derecho deber continuar aportando soluciones jurdicas, justas y satisfactorias, y
generar nuevos paradigmas de proteccin y seguridad colectiva
para la humanidad. A fin de cuentas, del xito o del fracaso de
la humanidad en este campo depender su subsistencia y, por
ende, la del Derecho mismo.
CAPTULO TERCERO
La definicin del Derecho
I. El problema ontolgico fundamental
it
En el campo jurdico, la aproximacin al problema ontolgico

fundamental se inicia con la formulacin de la interrogante
primordial: Qu es el Derecho? Esta indagacin, ociosa e
innecesaria para quienes dan por supuesto el conocimiento del
Derecho, constituye el punto de partida de la reflexin jurdica
que se orienta a buscar y formular una nocin universal del
Derecho.
Sin lugar a dudas, la definicin del Derecho ha sido histricamente uno de los ms grandes desafos intelectuales para los
juristas y los iusfilsofos. Este importante desafio ha dado lugar
al surgimiento de mltiples escuelas, corrientes de pensamiento
y enfoques tericos aplicados al Derecho a partir de reflexiones
y condicionamientos filosficos ms generales.
La pretensin de establecer una nocin universalmente
vlida del Derecho es un elemento clave en la comprensin de
la gnesis del pensamiento jurdico filosfico y de su alcance,
profundidad y naturaleza. La indagacin sobre lo que es el
Derecho mantiene plena validez en la actualidad y es, como
siempre, un instrumento de cuestionamiento y anlisis crtico
de la realidad jurdica actual.
LA DEFINICIN DEL DERECHO
69
Importancia de la definicin
Referentes conceptuales necesarios.
Existe una creencia generalizada en sentido que el concepto

"Derecho" es de obvia inteleccin y no necesita ser definido.
Sin embargo, cuando la reflexin jurdico filosfica rebasa el
mbito de la comprensin sobreentendida de este concepto,
se advierte claramente la inconveniencia de los esquemas cognoscitivos basados en supuestos e implcitos.
Muchas veces, la prctica profesional, la funcin judicial,
la actividad legislativa y hasta la propia docencia universitaria
ponen de manifiesto la dificultad de definir el Derecho y de
establecer su alcance, contenido y naturaleza y caen, a menudo,
atrapadas en el carcter multvoco del trmino "Derecho" y en
una lamentable confusin conceptual.
Para Giorgio del Vecchio (op. cit. p. 299), una definicin
lgica del Derecho, orientada a abrazar todos los posibles sistemas jurdicos y a establecer el lmite de la experiencia jurdica
posible, constituye el primer tema o misin de la Filosofa
Jurdica y una de las tareas ms difciles para los investigadores jurdicos, porque conduce a menudo a resultados bastante
discordantes.
En cuanto ejercicio lgico abstracto, la definicin del
Derecho est destinada a poner lmites en la idea del mismo, a
establecer un juicio determinativo sobre su esencia y, finalmente, a desarrollar el contenido de su significacin conceptual,
bajo una pretensin de validez universal. Para Manuel Ossorio
(op. Cit. P. 207), definir equivale a "esclarecer con exactitud,
claridad y concisin el significado de alguna materia jurdica o
de cualquier otra cosa en las diversas disciplinas".
As, la importancia de la definicin del Derecho como
expresin normativa radica en la necesidad de entenderlo,
describirlo y precisarlo bajo ciertos lmites y sin posibilidad
alguna de que pueda ser confundido con otros productos culturales y sociales; es decir, surge de un permanente propsito
de comprenderlo en su origen, fundamentos, esencia y fines,
a partir de una base convencional uniforme.
Desde nuestro punto de vista, la difcil tarea de definir el Derecho supone el necesario esclarecimiento de algunos trminos
bsicos, tales como "existencia", "esencia", "realidad" y "valor".
As, pues, la comprensin de estos trminos elementales resulta
imprescindible para alcanzar una inteleccin del Derecho como
producto histrico y cultural y como expresin normativa.
Basada en los principios de la Ontologa General, la Filosofa Jurdica ha buscado alcanzar una definicin precisa,
completa y universalmente vlida del Derecho, en base a la
elucidacin de su existencia, realidad y finalidad. Por ello, la
clara comprensin de estos conceptos resulta fundamental
para establecer los principios y la finalidad que explican el ser
y naturaleza del Derecho como fenmeno jurdico, formulacin
lgica o vehculo de realizacin de valores.
Existencia
En la anterior perspectiva yen primer lugar, tenemos el trmino

"existencia" que, en un sentido amplio, puede definirse como el
modo de ser de una cosa en interaccin con otras cosas (Runes,
op. cit., p. 142) y, en un sentido restringido, puede entenderse
como sinnimo de "vida humana" (Ossorio, op. cit., p. 304).
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Espaola (Vigsima Edicin,1984, p. 619) registra el trmino "existencia"
como realidad concreta de un ente cualquiera, por oposicin
a esencia. El uso comn de este trmino hace referencia al
"estado de lo que existe" y al verbo "existir" entendido como
"ser en realidad".
Debemos recordar con Runes (op. cit., p. 142) que, para
Aristteles, la existencia es la materia revestida de forma, la
esencia sometida a sus accidentes, el estado de las cosas fuera de
sus causas, el estado del ser actual o, finalmente, una condicin
de objetividad. Bajo esa visin, se identifica, en algunos casos,
la nocin de existencia con las ideas de verdad y realidad.
70
Por ltimo, resulta interesante remarcar que la aproximacin conceptual al trmino "existencia" conduce a la nocin
del "ser" vinculada necesariamente a una idea de relacin con
otros objetos y de duracin fenomnica. En la definicin del
Derecho, estos elementos adquieren particular significacin,
a la hora tanto de diferenciarlo de otros productos histrico
culturales como de entenderlo como vehculo o instrumento
de realizacin de valores.
71
a) Particular modo de ser en relacin a otros objetos o productos histricos y culturales que regulan la vida de las
personas y la sociedad.
b) Ser en realidad o estado de existencia como fenmeno jurdico, condicionado por el tiempo y el espacio e inspirado
en ciertos valores de pretensin universal.
c) Posicin ontolgica o relacin con otros objetos o elementos, tales como el hombre, la sociedad, el Estado, los
valores y otros fenmenos histricos.
Esencia
Realidad
En segundo lugar, cabe referirse al trmino "esencia" que se

entiende como la relacin interna necesaria o funcin que
caracteriza el ser de un objeto o el poder de una cosa o que,
en un enfoque kantiano, puede ser definida como el principio
interno y primario de todo lo que pertenece al ser de una cosa.
En una lnea semntica ms amplia, la Real Academia Espaola
(op. cit., p. 587) refiere que esencia es la naturaleza de las cosas,
lo permanente e invariable en ellas.
En la tradicin filosfica escolstica, la esencia de una cosa
equivala a su naturaleza, considerada independientemente de
su existencia, porque an las cosas inexistentes tienen tambin
su esencia propia. Conforme a este pensamiento, la definicin
comprenda todas las propiedades que constituyen la esencia
del objeto.
Desde la Lgica Formal, la esencia equivale al "genus" y
"differentia" del objeto o, lo que es lo mismo, al denominado
gnero prximo y a la llamada diferencia especfica que son
notas necesarias de definicin de cualquier objeto. Desde esa
disciplina filosfica, la inteleccin de la esencia de un objeto
pasa por la determinacin de su pertenencia a categoras ontolgicas ms amplias y de su carcter, particularidad o elemento
de diferenciacin de otros objetos pertenecientes a la misma
categora (Dagoberto Runes, op. cit., p.132).
En ese marco, la definicin del Derecho se orienta a la
bsqueda, inteleccin y determinacin de su:
En tercer lugar, cabe hacer referencia al trmino "realidad" que,

en principio, puede entenderse como la existencia efectiva de una
cosa o mundo concreto, tangible y verdadero. Manuel Ossorio
(op.cit., p. 638) define la realidad como lo acontecido frente a lo
hipottico y lo previsible; en tanto que, el ya citado Diccionario
de la Real Academia Espaola de la Lengua seala que realidad
es "la existencia real y efectiva de una cosa" (op. cit., p. 1148).
En las mencionadas definiciones, destacan las ideas de temporalidad y causalidad que son propias de los objetos reales sensibles.
En una apreciacin filosfica ms amplia, esta nocin de realidad
se diferencia de la nocin de idealidad, aplicable a los objetos ideales, y de la nocin de valor que, desde cierto enfoque ontolgico,
comparte las caractersticas de los referidos objetos ideales, pero
sale del mbito del ser para entrar en el campo del valer.
Como veremos ms adelante, la definicin del Derecho
integra los aspectos reales, ideales y axiolgicos del mismo y nos
lleva de inmediato a reflexiones sobre la relacin de la norma
jurdica y el Derecho con el "ser", como realidad, y el "deber
ser", en cuanto a pretensin de existencia.
Valor
En ltimo lugar, es indudablemente til y necesario hacer una
breve reflexin acerca de lo que entendemos por el trmino
72
"valor". En este orden, comenzaremos por sealar que "valor"

equivale a cualidad de valer o de ser valioso, mrito o bondad.
Conforme a la estratificacin ontolgica ya referida, la nocin
de valor se opone a las nociones de "hecho" y "existencia", a
partir de lo que podra entenderse com una contraposicin
entre "deber ser" y "ser".
Runes (op. cit., p. 381) dice que el significado actual del trmino "valor" es parte de un desarrollo filosfico relativamente
reciente y que el mismo puede tener un significado abstracto y
otro concreto. En un sentido abstracto, designa la cualidad de
valer o de ser valioso y, en su acepcin ms amplia, puede hacer
referencia a la polaridad axiolgica del bien y del mal.
Por su parte, el Diccionario de la Lengua Espaola menciona, entre muchas otras, dos acepciones relevantes del trmino
"valor". Una est referida a las ideas de fuerza, actividad, eficacia
o virtud de las cosas para producir sus efectos y la otra, ms bien,
a la nocin de cualidad que poseen algunas realidades, bajo un
principio de polaridad y jerarqua (op. cit., p. 1365).
Como se podr ver ms adelante, el tema de los valores
constituye un escenario central de la Filosofa Jurdica a la hora
de indagar sobre la relacin entre norma jurdica y justicia o
sobre el sentido y la finalidad del Derecho. La reflexin jurdica valorativa penetra todos los mbitos de conocimiento del
Derecho, entendido ste como ordenamiento legal, sistema de
justicia, instrumento de control social, factor de integracin
social o instrumento de motivacin indirecta de conductas
sociales, etc.
3. Definiciones clsicas
Ms de dos mil aos de Filosofa Jurdica y ms de un siglo de
pretendida Ciencia Jurdica, han dado lugar a innumerables
y diversas definiciones del Derecho que han sido clasificadas
bajo distintos puntos de vista y que, casi siempre, han sido el
resultado de largas y penosas reflexiones y polmicas iusfilosficas. Obvias limitaciones expositivas y bibliogrficas nos
73
obligan a destacar en principio las definiciones ensayadas por

autores reconocidos por nuestra cultura jurdica y referidas por
Manuel Ossorio (op. cit., pp. 226 y 227).
Von Ihering
Rudolph von Ihering defini al Derecho como un conjunto de
normas segn las cuales la coaccin es ejercida en un Estado.
Kant
Segn este filsofo, tambin citado por Del Vecchio (op. cit.,
p. 304), el Derecho es el complejo de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
todos los dems, segn una ley universal de libertad.
Ahrens
Bajo un enfoque que enfatiza la voluntad del sujeto jurdico en
interaccin con la comunidad jurdica, este filsofo defini el
Derecho como un conjunto de condiciones dependientes de
la voluntad y que son necesarias para poder realizarse todos
los bienes individuales y comunes que integran el destino del
hombre y de la sociedad.
Duguit
En una visin tpicamente sociolgica, este autor identific al
Derecho con una regla de conducta impuesta a los individuos
que viven en sociedad.
La Tur
Este autor, clsico en el estudio del Derecho Civil, defini el
Derecho como regla de vida social que la autoridad competente impone en vista de la utilidad general o del bien comn
74
del grupo, provista en principio de sanciones para asegurar su

efectividad.
Castn
Con criterio eclctico, Castn defini al Derecho como un sistema de normas, fundadas en principios ticos y susceptibles de
sancin coercitiva, que regula la organizacin de la sociedad y
las reacciones de los individuos y agrupaciones para asegurar la
consecucin armnica de los fines individuales y colectivos.
Recuperacin tica conceptual

Muchas de las definiciones recogidas por nuestra cultura
jurdica se inspiran en la clsica definicin de la Escuela kelseniana que considera al Derecho como un conjunto de normas
jurdicas o un orden constituido exclusivamente por normas
jurdicas positivas (Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Ed.
Universitaria Bs. As., 19/3, p. 95), y que rechaza la visin totalizadora del iusnaturalismo jurdico que constituye una otra
forma de ver y entender el Derecho.
Como es sabido, el iusnaturalismo desarroll una visin
totalizadora del Derecho y dio una definicin que integraba
elementos valorativos a partir de un enfoque realista del problema jurdico. En los albores mismos del pensamiento filosfico
griego, el iusnaturalismo sostena que el conocimiento reflejaba
en la mente a la realidad misma y parta del supuesto que la
esencia de las cosas era accesible al pensamiento, por existir
plena correspondencia entre idealidad y realidad.
Con esos antecedentes doctrinales, Santo Toms de Aquino
(Toms de Aquino, Suma Teolgica, T. VIII, Ed. BAC, Madrid,
1969, p. 185 y ss.) defini al Derecho como sinnimo de cosa
justa ("ipsa res fusta") y como objeto de la justicia, y estableci una clara diferenciacin entre norma jurdica y Derecho.
Conforme a este pensamiento, las ideas de "cosa justa", "arte
de discernir la justicia", "lugar donde se efectiviza la justicia"
75
y "acto de declaracin de justicia" quedaron integradas en una

estructura conceptual unitaria. .
En el ltimo tiempo y despus de una suerte de saturacin
de la vieja polmica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, el
desafio de definir el Derecho ha vuelto a recobrar importancia y
valor como consecuencia del surgimiento de nuevas corrientes
de pensamiento filosfico, sociolgico y poltico. Estas nuevas
corrientes de pensamiento cuestionan el carcter absoluto del
Derecho Positivo, reclaman una visin ms amplia y totalizadora del problema jurdico y trabajan en la construccin de un
nuevo concepto del Derecho.
En la actualidad y casi en una suerte de retorno al planteamiento tomista, esa nueva visin del Derecho reclama la
recuperacin del sustrato tico y valorativo de la norma jurdica
y el reconocimiento de otras fuentes del Derecho (como los
principios generales, la costumbre, la equidad y otros valores
colectivos), con el propsito de lograr la regulacin de la vida
social y de las relaciones entre el hombre y su entorno material, desde una perspectiva sistmica, globalizadora y ms
humana.
II. Los enfoques filosficos generales

Como ha acontecido en otros mbitos del conocimiento humano, la reflexin sobre el ser del Derecho ha estado influenciada
por las grandes corrientes de pensamiento que se han desarrollado en el campo de la ontologa general; es decir, en el campo
ontolgico, la Filosofa Jurdica se ha moldeado al influjo de las
grandes corrientes de pensamiento de la filosofa general.
El enfoque realista
Muchas de las definiciones del Derecho se adhieren al planteamiento filosfico que postula la existencia de una relacin
necesaria entre lenguaje y realidad y que pasa por alto la
76
dificultad de definir los denominados trminos multivocos.

Este enfoque, denominado "realista" e influido por una cierta
concepcin platnica, concluye que los conceptos reflejan una
presunta esencia de las cosas, por ser los trminos vehculo de
expresin de los conceptos.
El realismo se ha definido como la teora de la realidad de
los trminos abstractos o generales, llamados "universales", que
existen antes que la cosa (ante rem). Esta teora se diferencia
del nominalismo que postula que los universales tienen ser,
con posterioridad a las cosas (post rem). A nivel ontolgico, el
realismo ha planteado la imposibilidad de negar la realidad
de los universales y ha venido en sostener que el reino de las
esencias o posibles universales es tan o ms real que el reino
de la existencia.
A partir de la aplicacin de ese enfoque realista al campo
jurdico, se han desarrollado diferentes visiones del problema
ontolgico que han llegado a configurar verdaderas corrientes
del pensamiento jurdico universal. As, desde el realismo, el
Derecho ha quedado definido, no como un sistema de reglas
fijas y estticas, sino como un producto histrico que fluye
constantemente y forma parte del proceso social real (Dagoberto Runes, op. cit., p. 323).
En sus versiones ms actuales, el realismo se ha mostrado
cauto frente a las corrientes de pensamiento iusnaturalistas,
empeadas en establecer un sistema de normas y conceptos
universales, invariables y autoevidentes, y ha planteado ms bien
la necesidad de construir una Ciencia del Derecho, orientada a
describir la realidad jurdica con proposiciones empricamente
verificables.
Desde esta perspectiva, algunas corrientes realistas de
pensamiento han llegado a concluir que el Derecho no es otra
cosa que el conjunto de decisiones judiciales que constituyen
el objeto de estudio de la Ciencia Jurdica o, como en el caso
de Ross, que las normas jurdicas no son otra cosa que las directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la
fundamentacin de sus fallos (C.S. Nino, op. cit., p.l l).
77
El enfoque de la filosofia analtica

El enfoque realista, referido a la relacin entre lenguaje y
realidad, ha sido cuestionado por la denominada concepcin
"convencionalista" que adopt para s la llamada Escuela de
la Filosofa Analtica. Como posteriormente, en criterio de
esta escuela, las cosas slo tienen propiedades esenciales en la
medida en que los hombres establecen condiciones necesarias
y variables, para el uso de las palabras.
Bajo esta ptica, la definicin del "Derecho" no se vincula
ya a la determinacin de su naturaleza o esencia, sino a la indagacin acerca de los criterios reconocidos para el uso de tal
trmino, conforme a una idea de utilidad terica y conveniencia
comunicacional. Como se ha sostenido anteriormente a propsito del enfoque realista, esta afirmacin tropieza tambin con
el inconveniente de que el trmino "derecho" es multvoco y
puede significar varias cosas al mismo tiempo.
M. La polmica fundamental en la reflexin jurdica

En torno a la definicin del Derecho, la reflexin jurdica filosfica ha reconocido histricamente una vieja polmica entre
la Escuela Positivista del Derecho y la Escuela del Derecho
Natural. De un modo general, esta polmica ha girado alrededor de la relacin entre "derecho" y "moral" y ha mostrado
que, mientras el iusnaturalismo sostiene la existencia de una
conexin intrnseca entre ambos, el iuspositivismo niega tal
relacin (C.S. Nino, op. cit., p. 18).
Bajo la posicin esencialista del iusnaturalismo, la definicin del Derecho integra elementos valorativos y pone en
juego las ideas de justicia y de bien comn como elementos
configurantes del mismo. Contrariamente, en el esquema
"convencionalista" del iuspositivismo, la esencia del Derecho est en sus propiedades descriptivas y valorativamente
neutras.
78
El iusnaturalismo
Para el desarrollo de nuestra materia y con el propsito de

alumbrar el escenario propio de la definicin del Derecho, es
necesario hacer una aproximacin a la evolucin histrica del
pensamiento iusnaturalista y a sus principales postulados.
Aspectos generales
Surgido en la antigua Grecia, el iusnaturalismo constituye

una corriente de pensamiento jurdico filosfico que postula
la existencia de una ley natural inmutable y de validez universal, fundada en la naturaleza, la voluntad divina o la razn
humana. En cuanto corriente filosfica aplicada al Derecho,
se ha caracterizado histricamente por sostener, entre otras,
las siguientes tesis bsicas:
Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios

ticos y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la
razn humana.
b) Una tesis de filosofa jurdica que sostiene que un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" en caso de contradecir aquellos principios morales
o de justicia.
a)
Con referencia a estas tesis, Giorgio del Vecchio (Los

supuestos filosficos de la nocin del Derecho, op. cit., p. 41)
aseveraba que los mismos argumentos que haban servido a los
escpticos para sostener la inexistencia de un Derecho Natural
sirvieron tambin para sostener la existencia de ste, debido a
la existencia de sistemas jurdicos histricos variables y sujetos
a un criterio constante de justicia.
De un modo general, el anlisis de los planteamientos
iusnaturalistasmvestra con claridad que su ncleo conceptual
gira en torno a la existencia de un Derecho Natural, informado
os
r
d Jjusticia. Segn el iusnaturalismo, estos
Por Pprincipios
P ticos y de
LA DEFINICINDEL
DEFINICIN
DERECHO
79
principios son absolutos, universalmente vlidos y asequibles

a la razn humana y, aunque no siempre sucede, deben revelarse o expresarse
en el Derecho positivo,
legislado,
leglado ,escrito y
p
P
sancionado por el Estado.
Para Giorgio del Vecchio, el Derecho Natural se diferencia
esencialmente del Derecho Positivo, por una parte, porque se
afirma como principio deontolgico y regulador y equivale a lo
que debe ser y no a lo que es de hecho y, por otra parte, porque
existe en cuanto tiene vigencia ideal y tiene vigor aunque de
h ec h o h aYa ssido
id vio l a d o ((Del
D e Vecchio, op. cit., p. 303).
Aunque el enfoque iusnaturalista ha sido uniforme en
cuanto a sostener los postulados referidos anteriormente, debe
reconocerse que no todos los iusnaturalistas han presentado
el mismo punto de vista sobre el tema del origen, fundamento
e inclusive validez universal de los denominados principios
morales y de justicia
que
con
ama Derecho
el llamado
erec
J
q conforman
Natural.
1
Evolucin histrica
;.
En la antigedad grecorromana, el planteamiento central del

iusnaturalismo qued
referido a dos ideas centrales. En primer
q
p
trmino, se sostena que el Derecho no era un producto del
arbitrio, sino que se basaba en la naturaleza y en una ley eterna
que constituye expresin de la razn universal. En segundo
trmino, se postulaba que no todo cuanto se manifiesta como
Derecho es justo, porque en tal caso tambin las leyes de los
tiranos seran Derecho.
En esa visin original, el concepto de ley natural lleg a
constituir una creencia implcita y sobreentendida de la nocin
misma de Derecho Positivo y encontraba el fundamento de ste
en la denominada "naturalis ratio" que no era la simple razn
subjetiva individual, sino la racionalidad interna existente en
el orden de las cosas y superior al arbitrio humano.
Desde su inicio, la reflexin filosfica sobre el Derecho
Natural incluy la consideracin del concepto de equidad
80
("aequitas") en forma asociada a las nociones de "proceso

de equiparacin", "tratamiento igualitario", "relacin entre
iguales", "criterio de reconocimiento de iguales", etc. En la
actualidad, estas nociones han sido vinculadas a la idea de
alteridad, entendida como elemento esencial del fenmeno
jurdico y de la justicia.
En la edad media y con base en la visin grecorromana, el
pensamiento escolstico postul la existencia de una ley natural
("lex naturalis"), directamente cognoscible por los hombres
mediante la razn, derivada de la ley eterna ("lex aeterna") y
diferenciada de la ley humana ("lex humana"). Conforme a esta
diferenciacin, el tomismo plante que la ley humana deba ser
obedecida an en caso de atentar contra el bien comn, mas
nunca en caso de violar la ley divina o eterna.
Llegado el siglo XVII, la sustancia de ese planteamiento fue
mantenida por Grocio que lleg a sostener que el Derecho Natural poda subsistir aun cuando no hubiese Dios o aun cuando
ste no cuidase de las cosas humanas (Del Vecchio, op. cit., p.
51). Por su parte, Puffendorf, partiendo de la teora del "Estado
de naturaleza", abord la distincin entre Derecho Natural y
Derecho Positivo y sostuvo que el primero tena primaca sobre
el segundo porque preexista al Estado.
Con el transcurso del tiempo, el Derecho Natural qued
afectado por una clara influencia racionalista. En su expresin
ms extrema, la variante racionalista del iusnaturalismo intent
construir un sistema de Derecho Natural, conformado por
normas bsicas que constituan axiomas autoevidentes para la
razn humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemticos. Ampliamente debatido y cuestionado, este propsito
infructuoso fue abandonado.
Como se sabe, la reformulacin del pensamiento iusnaturalista alcanz con Kant uno de sus ms importantes hitos
analticos y, ms adelante, cedi el paso a la aparicin de la
corriente historicista (Savigny y Puchta) que habla del espritu
de los pueblos y de la escuela alemana de la "naturaleza de las
cosas" (Dietze, Maihofer, Welzel) que sostiene que la realidad
81
constituye una fuente de derecho a la cual debe adaptarse la

norma jurdica.
Planteamientos atribuidos
Segn C.S. Nino (op. cit., p. 39), y en lo concerniente a la
relacin esencial entre "derecho" y "moral", se ha atribuido al
iusnaturalismo los siguientes planteamientos:
a) Las normas jurdicas reflejan valores y aspiraciones morales
de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder
que participan en su produccin.
b) Las normas jurdicas deben ajustarse a ciertos principios
morales y de justicia universalmente vlidos, al margen de
que sean aceptadas o no por sus destinatarios.
c) Las normas jurdicas deben reconocer y hacer efectivas las
pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea la
validez de estas ltimas.
d) No existe una diferenciacin conceptual absoluta entre normas jurdicas y normas morales vigentes en una sociedad.
e) Los jueces aplican normas morales, adems de normas
jurdicas, al dictar sus decisiones.
f) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales
para resolver causas que no estn claramente resueltas por
normas jurdicas.
g) Los jueces deben negarse a aplicar normas jurdicas que
contradicen principios morales o de justicia fundamentales.
h) La regla que constituye la norma de un sistema jurdico
tiene fuerza moral obligatoria y, cualquiera sea su origen
y contenido, debe ser aplicada y obedecida.
i) La ciencia jurdica debe formular principios de justicia
aplicables a situaciones jurdicamente relevantes y evaluar
si las normas vigentes satisfacen esos principios.
j) Un sistema o regla que no se adecue a principios morales
y de justicia no puede ser calificado como jurdico.
82
El iuspositivismo
Esta corriente de pensamiento constituye una de las ms influyentes en el campo de la Ciencia del Derecho a lo largo de las
ltimas dos centurias, y ha impactado de manera profunda en
la cultura jurdica de los sistemas jurdicos de derecho escrito
y, en especial, en los modelos de pensamiento y hbitos de
conducta de juristas, jueces y acadmicos. Por ello, la descripcin de algunos de sus rasgos y caractersticas reviste especial
importancia, aun al margen de su significacin en la polmica
con la corriente iusnaturalista.
Aspectos generales
Para Vilanova (op. cit., p. 229), el iuspositivismo emerge en

Francia y Alemania a comienzos del siglo XIX, cuando se reniega de las especulaciones sobre el Derecho Natural y se da
inicio al comentario y estudio del Cdigo Napolen. En su
momento, este surgimiento fue favorecido por los postulados
de la Escuela Historicista que propugnaba el abandono de los
principios abstractos del Derecho Natural y postulaba la necesidad de ocuparse concretamente del Derecho que se forma
y transforma en la vida de los pueblos.
Surgida del abandono de las grandes especulaciones metafsicas y valorativas, la nueva corriente de pensamiento jurdico
estableci una igualdad o sinonimia absoluta entre Derecho y
Derecho Positivo. Postulando que el Derecho deba ser estudiado en su forma real de presentacin en la vida de los pueblos,
el iuspositivismo primigenio sent las bases metodolgicas para
el surgimiento de la moderna Ciencia Jurdica.
En ese marco, la corriente iuspositivista puso en juego el anlisis y debate de los conceptos de "esencia" y "existencia", puesto
que el primero haba constituido la piedra angular de la visin
realista y iusnaturalista del Derecho y que el segundo pasaba a
justificar la nocin de la efectiva realidad del Derecho en su determinacin estrictamente temporal (Vilanova, op. cit., p. 231).
83
Bajo esas bases, la nueva Ciencia Jurdica, alimentada

por la visin iuspositivista, pas a ocuparse de los fenmenos
jurdicos que existen; es decir, del Derecho Positivo, que tiene
existencia real y concreta en la vida de los pueblos y que se
encuentra sujeto a una determinacin espacio-temporal. As,
la nueva forma de ver al Derecho reneg de toda posibilidad
de reflexin metafsica e incluso valorativa.
A pesar de lo anterior, con el transcurso del tiempo y como
sucedi con todas las doctrinas filosficas, el iuspositivismo primigenio empez a desdibujarse y a mostrar sus primeras fisuras
e inconsistencias conceptuales y metodolgicas. La reflexin y la
prctica jurdica identificaron algunos casos crticos que no resultaban comprensibles a la luz del nuevo enfoque, en materia de
relaciones entre Derecho Positivo y Derecho Natural, entre leyes y
proyectos de leyes y entre normas vigentes y normas abrogadas.
Ms adelante, al profundizarse el anlisis de los supuestos
primarios del iuspositivismo, se identific una inconsistencia
y contradiccin central en sus planteamientos, referida al uso
indistinto e incompatible de las categoras del "ser" con las categoras del "deber ser". De un modo especfico, la crtica incidi
en que el enfoque iuspositivista no poda explicar satisfactoriamente la distincin entre norma y hecho y menos explicar la
pretendida identidad entre Derecho y Derecho Positivo.
Estos y otros problemas conceptuales quedaron sometidos
al anlisis crtico de otras corrientes de pensamiento que, como
en el caso de la Escuela Egolgica, desemboc en los siguientes
postulados:
a) La vocacin por el Derecho Positivo es resultado de la
obvia exigencia de que la Ciencia del Derecho se ocupe
de realidades.
b) La existencia/vigencia/positividad del Derecho es algo que
le pertenece al objeto real que es la conducta.
c) La positividad se aplica a aquellas normas que representan
correctamente el deber real de la conducta en una comunidad.
84
NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURIDICA
Componentes doctrinales
En el enfoque iuspositivista debe reconocerse una acusada y casi

insalvable dificultad de establecer una base conceptual uniforme y homognea, probablemente originada en la ambigedad
misma del trmino "positivismo" y en una compleja sumatoria
de distintos enfoques y vertientes doctrinales. No pocas veces
se ha dicho que el iuspositivismo ha tomado en prstamo la
base conceptual de otras corrientes de pensamiento y de otras
disciplinas, sin alcanzar coherencia interna de pensamiento.
En primer trmino, el positivismo jurdico se ha nutrido
del escepticismo tico que postula la inexistencia de principios
morales y de justicia, universalmente vlidos y cognoscibles
por medios racionales y objetivos. En relacin a ese postulado,
Kelsen sostena que los nicos juicios, cuya verdad o falsedad es
demostrable racionalmente, son los juicios de contenido emprico y que los enunciados morales no satisfacen esta condicin
y no expresan, en consecuencia, genuinas proposiciones que
puedan ser calificadas de verdaderas o falsas.
En este aspecto, cabe mencionar, sin embargo, que esa
cerrada oposicin a las proposiciones ticas no era compartida
por Bentham y Austin, a quienes se considera fundadores del
positivismo jurdico moderno. Como veremos ms adelante,
estos filsofos admitan la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido, como es el
"principio de utilidad", que permite calificar a una conducta
como moralmente correcta cuando contribuye a incrementar
la felicidad del mayor nmero posible de personas.
En segundo trmino, el positivismo jurdico se corresponde con un positivismo ideolgico que postula la validez y
fuerza obligatoria del "Derecho Positivo", cualquiera que sea
el contenido de sus normas. Segn este punto de vista y contrariamente a lo establecido por los planteamientos centrales
del iusnaturalismo, las normas positivas deben ser obedecidas
por la poblacin y aplicadas por los jueces sin considerar aspectos morales.
85
Con referencia a este postulado, la crtica ha sealado

que el "positivismo ideolgico" importa una contradiccin, al
partir de una definicin del "Derecho" en trminos fcticos y
establecer una conclusin tica. Conforme a esta conclusin
tica, la norma positiva sera justa por naturaleza y los jueces
deberan observar el "Derecho Vigente" como nico principio
moral.
En tercer trmino se ha atribuido al iuspositivismo un
acentuado formalismo jurdico, como consecuencia de su particular concepcin del orden jurdico. Segn esta apreciacin,
el enfoque positivista postula que el Derecho est integrado,
en forma exclusiva o predominante, por preceptos legislativos
o leyes en sentido formal y no por normas consuetudinarias o
jurisprundenciales.
Finalmente yen ltimo trmino, se menciona que el positivismo jurdico implica un "positivismo metodolgico o conceptual" que postula que el "Derecho" no debe caracterizarse
segn sus propiedades valorativas, sino exclusivamente a partir
de sus propiedades descriptivas. Por esta va, el iuspositivismo
llega tericamente a sostener inclusive la existencia vlida de
sistemas jurdicos injustos.
Tesis centrales
Entre los postulados ms importantes del positivismo jurdico,

figuran los siguientes:
a) El Derecho Positivo es justo por el slo hecho de ser tal;
es decir, por constituir una emanacin de la voluntad dominante.
b) El criterio para juzgar la justicia o injusticia de una ley debe
coincidir con el que se adopta para calificar su validez o
invalidez.
c) El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder
que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada
sociedad.
86
d) Independientemente del valor moral de sus reglas, el Derecho sirve para la obtencin de orden, paz o justicia.
87
a)
Un elemento extrnseco que constituye una manifestacin

objetiva y una realidad que pertenece al mundo fsico.
b) Un elemento intrnseco que constituye una entidad psquica, un estado de nimo y una afirmacin de voluntad.
IV La teora de Giorgio del Vecchio

Giorgio del Vecchio (1878-1966) ha sido calificado por Luis
Legaz y Lacambra como uno de los principales filsofos jurdicos del siglo XX y como el responsable de haber marcado
rumbos decisivos a la filosofa jurdica en el momento en que
sta pareca perdida o a punto de perderse definitivamente baj
la desviacin del positivismo.
Del Vecchio es conocido tambin por su extensa y valiosa
produccin bibliogrfica en especial por las siguientes obras:
Derecho y personalidad humana (1904), Los presupuestos filosficos
de la nocin del derecho (1905), El concepto del Derecho (1908), El

concepto de la naturaleza y el principio del Derecho (1908), Lecciones
de Filosofa del Derecho (1930), La crisis de la Ciencia del Derecho
(1933), Etica, Derecho y Estado (1934), Derecho y Economa (1935),
Evolucin e involucin del Derecho (1945).
En base a estas consideraciones, Del Vecchio afirma que

el Derecho se ocupa tanto del elemento intrnseco como extrnseco de la accin humana y que los actos humanos deben
considerarse en una doble dimensin; es decir, tanto en relacin
al sujeto mismo que los realiza (dimensin subjetiva) como en
relacin a los actos de otros sujetos (dimensin objetiva).
Con el anterior fundamento, termina por postular la existencia de una forma objetiva de interferencia de conductas que
configura un campo jurdico basado en una coordinacin tica
objetiva, sin perjuicio de que la dimensin subjetiva quede referida a la Moral y la dimensin objetiva al Derecho. En este orden,
seala adicionalmente que la tesis que slo considera el obrar o
elemento extrnseco debe rechazarse y concluye que entre Moral
y Derecho existen diferencias cualitativas y no cuantitativas.
Definicin del Derecho

La accin humana y sus elementos
Partiendo de una aproximacin lgica al concepto del Derecho, Del Vecchio nos dice que la primera observacin que
ilumina la naturaleza de este concepto es que se encuentra
referido exclusivamente a las acciones y al obrar del ser
humano y que, en consecuencia, los predicados de justo e
injusto, de Derecho o antijuricidad y de lcito o ilcito slo
pueden ser aplicados a una actividad (Del Vecchio, op. cit.,
p. 311).
En este orden, aclara que por accin debe entenderse todo
"hecho de naturaleza que es al mismo tiempo un hecho de
voluntad" o, lo que es lo mismo, un fenmeno atribuido a un
sujeto. Desde este punto de vista, seala que la accin consta
de dos elementos:
Con base en el postulado de que las valoraciones jurdicas implican

siempre una referencia intersubjetiva, Del 'Vcchio dice que lo
que el sujeto jurdico logra jurdicamente lo puede frente a otros,
porque la facultad jurdica significa exigir una cosa de otro. A
diferencia de las valoraciones morales que son subjetivas y unilaterales, las valoraciones jurdicas son objetivas y bilaterales.
Bajo la anterior lnea de pensamiento que evoca la nocin
de alteridad desarrollada por otros autores, Del Vecchio llega
a la conclusin de que el Derecho puede ser definido como la
"coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios
sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo
todo impedimento" (op. cit., p. 327).
El anlisis comparativo de la anterior definicin del Derecho y de la elaborada por Kant nos muestra una cierta similitud
88
de enfoque, explicable probablemente por el neokantismo de

Del Vecchio, en lo concerniente a la relacin de alteridad o
intersubjetivad y con referencia a la sujecin de la conducta
humana a una ley universal de libertad o un principio tico.
Conviene sealar asimismo que la preocupacin de Del
Vecchio sobre la definicin del Derecho incluy una serie de
reflexiones sobre la distincin entre Derecho objetivo, como
norma de coexistencia, y Derecho subjetivo, como pretensin
o facultad de pretender y que, en esta materia, sostena que,
aunque ambos conceptos se reducen en el fondo a uno slo, el
Derecho objetivo se caracteriza por la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad.
V. Algunos conceptos complementarios

La definicin del Derecho pone en juego algunos conceptos
complementarios que se integran o se oponen a la idea de Derecho y que deben ser considerados con algn detenimiento.
Una clara comprensin de estos conceptos puede contribuir a
establecer lmites claros y precisos en la definicin del Derecho y a establecer notas diferenciales de validez universal que
permiten precisar la esencia y el ser del mismo.
En este orden, debemos recordar que el afn de establecer
la esencia de lo jurdico y de diferenciar y delimitar lo jurdico
de lo que no lo es ha llevado a los juristas a trabajar en el anlisis de la funcin del Derecho. De esa manera, basada en el
reconocimiento de la libertad como nico supuesto absoluto
del Derecho, la indagacin ontolgica ha buscado establecer
criterios de diferenciacin del Derecho respecto de la arbitrariedad y la fuerza.
La libertad como supuesto del Derecho

Desde siempre y con gran fuerza, la reflexin sobre el ser del
Derecho ha puesto en juego el tema de la libertad del hombre y
89
ha llegado a plantear una falsa disyuntiva. Esta falsa disyuntiva

ha llevado a polarizar la reflexin jurdica filosfica en posiciones antagnicas y excluyentes y ha dado lugar a un racionalismo normativista que define al Derecho exclusivamente como
norma jurdica y a un realismo jurdico que lo califica por el
contrario como simple conducta humana.
Sin embargo, lejos de estancarse en esa falsa disyuntiva,
la Filosofa Jurdica ha planteado la necesidad de considerar al
Derecho como norma, valor y hecho, y al mismo tiempo y especficamente, como conducta humana libre. Segn este nuevo
enfoque, toda norma supone la libertad de su destinatario, cuya
conducta es objeto de regulacin y el nico supuesto de toda
normatividad (Jos Vilanova, op. cit., pp. 112 y ss.).
El anlisis del problema de la libertad en el Derecho ha
conducido a reponer viejas discusiones entorno al determinismo
e indeterminismo de la conducta humana, el libre albedro,
los lmites de la libertad y las derivaciones ticas de los actos
jurdicos. Como no poda ser de otra manera, la reflexin filosfica acumulada en esta materia ha concluido y ratificado
que la libertad es un concepto inseparable del concepto de
Derecho, entendido como conducta humana libre yvinculada
a la realizacin de valores.
Kant fue uno de los filsofos que analiz el tema de la libertad y la autonoma con mayor detenimiento y profundidad
cuando reflexionaba sobre el trnsito de la metafsica de las
costumbres a la crtica de la razn prctica pura. En esta materia, sus reflexiones se orientaron a sostener la libertad como
clave del imperativo categrico y a definirla como elemento
sustancial del reino de los fines.
Al sostener que nicamente la moralidad pertenece al
reino de los fines y por ello posee dignidad, este autor mencionaba certeramente que: "La autonoma, al hacernos miembros
del reino de los fines y partcipes de una legislacin universal
a la que estamos sometidos a la vez que nos la damos nosotros mismos, es, as pues, el fundamento de nuestra dignidad
como seres racionales" (Enmanuel Kant, Fundamentacin
90
de la tica de las Costumbres, Editorial Ariel, Barcelona,

1996, p. 69).
Kant sostena tambin que la autonoma de la voluntad
constituye el principio supremo de la moralidad y que la libertad de la voluntad es, en un sentido negativo, la capacidad de
no ser determinado a obrar por causas naturales ajenas a ella.
Bajo este pensamiento, la libertad consagrada por la ley, en
lugar de originarse heternomamente en la necesidad natural,
debe proceder de la voluntad misma que, en tanto que libre,
es autnoma y ley para s misma (op. cit., p. 71).
Para nosotros, cualquiera sea el tratamiento ontolgico
que le demos al Derecho y presupuesta la naturaleza cultural y
valorativa de ste, resulta claro que lo jurdico slo es explicable
a partir de la libertad del individuo y de la comunidad jurdica.
Dicho en otras palabras, sin la libertad como dato inherente
a la naturaleza humana, resulta imposible entender y definir
al Derecho como un complejo normativo de regulacin del
arbitrio individual y colectivo.
La negacin del Derecho
Desde siempre, la negacin del Derecho ha constituido un
fenmeno cotidiano y variable y un motivo de preocupacin
constante para la comunidad jurdica. Sin embargo, aunque la
conducta humana desconoce recurrentemente la normatividad
jurdica y afecta a las relaciones sociales sometidas al Derecho,
la negacin de ste conduce, siempre y en forma paradjica, a
la necesidad de afirmarlo, reconocerlo o convenirlo como el
nico medio idneo para el mantenimiento de la armona social
y la realizacin de la justicia.
En lo cotidiano, la vida humana est caracterizada por
violaciones a preceptos constitucionales y. legales, comisin
de delitos, incumplimiento de obligaciones contractuales,
desconocimiento de fallos judiciales y un sin fin de actos antijurdicos. A pesar de esta evidencia y de la ruptura del orden
jurdico, el Derecho se ratifica en forma absoluta como "deber
91
ser" y como solucin normativa, integradora y ordenadora de

la vida social.
En ese marco, debe comprenderse que la nocin de
Derecho y la nocin de antijuridicidad (entuerto) son interdependientes y complementarias, puesto que el Derecho es
esencialmente violable y existe cabalmente gracias a su "violabilidad". En la hipottica inexistencia de la conducta antijurdica
(entuerto), la nocin y la afirmacin del Derecho careceran
de sentido alguno, puesto que no se podra diferenciar entre
acciones justas e injustas y no habra lugar para una norma del
obrar (Del Vecchio, op. cit., p. 319).
Derecho y arbitrariedad
Entendida como negacin del Derecho, la idea de arbitrariedad no debe ser confundida con la de injusticia, puesto que la
valoracin de la justicia o de la injusticia de un acto se aplica a
los contenidos de un precepto y se constituye en un juicio de
valor sobre lo que el precepto dispone. La calificacin de arbitrariedad se refiere ms bien y de manera exclusiva a la validez
formal de un mandato antijurdico. Desde este punto de vista,
lo arbitrario equivale a poder ajeno y contrario al Derecho.
An dotada de un contenido justo, la arbitrariedad destruye
los elementos esenciales del derecho que son la regularidad,
la inviolabilidad y la seguridad. Las normas jurdicas pueden
ser justas o injustas, buenas o malas, acertadas o equivocadas,
pero constituyen Derecho de cualquier forma si tienen los
ingredientes esenciales de lo jurdico. La arbitrariedad, por el
contrario, resultar ser la negacin de la esencia formal de lo
"jurdico" (Luis Recasns Siches, Tratado General de Filosofa
del Derecho, 1961, pp. 213 y ss.).
De un modo general, cuando se habla de arbitrariedad
frente al Derecho, nos referimos precisamente a una nocin
contrapuesta, negadora y antagnica del mismo. Esta calificacin no aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino que se refiere solamente a aquellos que proceden
92
de quien dispone del poder social efectivo (Recasens Siches,

op. cit., p. 213).
En un sentido estricto, debe entenderse como mandato
arbitrario a los mandatos antijurdicos, caracterizados por una
irresistible fuerza impositiva, inapelables y dictados por rganos
del poder pblico. Estos mandatos se diferencian de los actos
antijurdicos de los poderes pblicos que son rectificables y
sancionables por otra instancia superior, cuya denominacin
ms adecuada es la de actos "ilegales" o "errneos".
Conforme a lo expuesto inicialmente, la distincin entre
mandatos jurdicos y mandatos arbitrarios no puede hacerse a
partir de la legitimidad o ilegitimidad o de la justicia o injusticia
de los mismos. Esa diferenciacin slo es dable conforme al
criterio de Stammler, cuando se entiende que la regularidad
inviolable es la nota esencial de lo jurdico y que la irregularidad
caprichosa es la caracterstica del mandato arbitrario.
Tenemos as que, en definitiva y contrariamente al mandato
jurdico que se funda de manera regular en normas o criterios
objetivos aplicables a todos los casos similares, el mandato
arbitrario no se funda en un principio general y aplicable a
todos los casos anlogos, sino que responde a un capricho y a
un abuso. (Recasens Siches, op. cit. 216).
Resoluciones discrecionales
En la reflexin sobre la negacin del Derecho y las caractersticas de los actos y mandatos arbitrarios, no se debe confundir stos con las llamadas resoluciones discrecionales. La
diferenciacin sustancial entre unos y otros radica en que las
resoluciones discrecionales se originan en un poder discrecional
que la ley reconoce a los jueces y a los gobernantes (Recasens
Siches, op. cit, p. 216).
El reconocimiento de ese poder jurisdiccional surge de la
i mposibilidad que tienen las normas jurdicas de prever exhaustiva y minuciosamente soluciones para cada caso especfico, y de
la consecuente necesidad de confiar a la autoridad la misin de
93
aplicar principios y criterios generales previamente establecidos

para la solucin de casos.
Derecho y fuerza
En la bsqueda y determinacin de las notas esenciales del
Derecho, se ha cumplido tambin una tarea de delimitacin y
diferenciacin entre las acciones justas y lcitas y las acciones
injustas e ilcitas, y se ha establecido que el criterio jurdico
no puede ser identificado con la fuerza o posibilidad fsica de
obrar. Por este motivo, el concepto de Derecho, caracterizado
por su esencia axiolgica y por fundamentarse en la libertad
humana, no puede confundirse con el hecho que constituye
simple existencia fsica.
Desde una perspectiva ontolgica, el ser jurdico implica
algo ms que la simple existencia de un poder fsico y pone
en juego un criterio no existencial debido a que el hecho est
lgicamente subordinado al Derecho. As pues, la verdad del
Derecho no depende de su verificacin en el orden fenomnico. Por ello, conforme a su naturaleza y pertenencia a la
esfera del "deber ser", subsiste aun all donde es violado y
desconocido.
Para finalizar, el pretendido derecho del ms fuerte es una
expresin intil y carente de sentido jurdico y slo sirve, en
realidad, para afirmar la inexistencia del Derecho. Esto es as
porque la afirmacin de que el Derecho es igual a la fuerza
elimina toda posibilidad de distinguir entre Derecho y conducta
antijurdica (entuerto) y por tanto tambin de realizar toda
valoracin de justicia e injusticia.
Derecho formal y Derecho material
Con referencia a la definicin del Derecho, cabe en ltima instancia plantear algunas breves consideraciones sobre el Derecho formal, entendido como resultado de la reflexin terica
del jurista y de la subsiguiente funcin legislativa, y el Derecho
94
1/
material, concebido con una realidad social y cultural, ajena

al legislador y al jurista (Antonio Blanco Gonzlez, Problemas
Bsicos de Filosofa del Derecho, Tema )GX, Editorial Universitas,
Madrid, 1997, p. 21).
Sobre esta materia, Antonio Blanco Gonzlez seala que
el Derecho "material" es una realidad ajena a la creatividad del
jurista y que como tal le viene dada desde la sociedad misma.
Este Derecho "material", generado por la interaccin de los
actores sociales y operadores jurdicos que conforman la comunidad jurdica, estara integrado por pautas de comportamiento
y soluciones normativas previamente reconocidos y adoptados
por los mencionados operadores y actores.
Desde el anterior punto de vista, una visin totalizadora
del Derecho debe hacer referencia tanto al Derecho "material"
como al Derecho "formal" y entenderse como escenario de
la normativizacin jurdica de los intereses y pretensiones de
los grupos de una sociedad y como expresin de la voluntad
cultural de los actores sociales.
CAPTU
Li
UARTO
El concepto de norma jurdica
I. Aproximacin general al tema

La reflexin jurdica acerca de la norma jurdica, tan importante
como la correspondiente al Derecho, no se encuentra exenta
de dificultades conceptuales, concernientes a su definicin
y comprensin. Este captulo responde as a la necesidad de
sentar algunas bases slidas de estudio de la temtica con el
propsito de resaltar el ser y esencia de la norma jurdica y de
diferenciarla de otras normas.
Dificultades conceptuales
Como ya se ha mencionado en el captulo anterior, la aproximacin al problema jurdico ontolgico fundamental se inicia
con la formulacin de una interrogante primordial (Qu es
el Derecho?). Sin embargo, esta interrogante es comnmente
considerada como ociosa e innecesaria, por quienes dan por
supuesto el conocimiento del Derecho. Algo similar ocurre
con la norma jurdica, cuyo ser y esencia se presuponen y son
ignorados.
Sobre el particular, Vilanova (op. cit., p. 145) hace notar
que los abogados y jueces usan las normas jurdicas, sin preguntarse acerca de su ser y esencia y, dando esto por sobreentendido, las aplican a los casos concretos a partir de supuestos

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Antonio

I. Aspectos conceptuales preliminares .........................

El prol)lenia ontolgico fundaunental .......................

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

Los enfoques filosficos generales ............................

Anexo: Justicia comunitaria, pluralismo jurdico

a) La prdida gradual y continua de los hbitos (le estudio,

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

e investigacin, en el medio nacional. Desde el punto de vista

NOCIONES BSICAS DE FILOSOPAJURIDICA

una acentuada y casi generalizada debilidad en el ejercicio del

En ese desfavorable escenario, surge la necesidad de

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

sionado siempre y ha influido en muchos pasajes de este texto.

es decir, aborda los temas centrales de la Ontologa Jurdica.

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

Lo anterior nos lleva a concluir que, en ltima instancia,

Aspectos jurdico filosficos generales

I. Aproximacin y revisin conceptual

El desarrollo de una materia tan vasta y abstracta, como es

Entre los conceptos genricos, existe la necesidad (le conocer

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

Posteriormente, iP at' distingui entre 'do' (opinin)

El trmino "ciencia" ha sido definido por la Real Academia

ASPECTOS JURDICO FILOSFICOS GENERALES

En esa misma lnea, una conocida definicin, atribuida a

En sentido etimolgico, Derecho deriva de las voces latinas

Desde un punto de vista etimolgico, este trmino deriva del

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

1SPECI'OS JURDICO FILOSFICOS GENERALES

De esa manera y especficamente en el mbito jurdico,

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

II. Los problemas filosficos fundamentales

ASPECTOS JURDICO FILOSFICOS GENERALES

NOCIONES BSICAS I)E FILOSOFA JURDICA

Histricamente, el problema del ser y la existencia fue

ASP'EC'TOS JURIICt) FILOSOFICOS GENERALES

recho ha venido a considerarse con g o un objeto de cultura que

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

Sin embargo, la aproximacin axiolgica al estudio del

III. La definicin de la Filosofia del Derecho

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gar (filosofa de la vida) referido a aspiraciones o actitudes de

NOCIONES BSICAS DE FILOSOFA JURDICA

ASPECTOS JURDICO FILOSFICOS GENERALES

En su obra Tpica y Filosofa del Derecho, Theodor Viehweg

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Filosofia Jurdica y Ciencia Jurdica

Ciencia del Derecho

Filosofa del Derecho

ASPECTOS JURDICO FILOSFICOS GENERALES

Campo del objeto

Como ya se mencion, la definicin de la Filosofa Jurdica

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"Filosofa del Derecho", "Derecho Natural", "Anlisis del

IV. La evolucin del pensamiento jurdico filosfico

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lado, el buen ciudadano deba obedecer las malas leyes, para

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que el hombre era partcipe por su naturaleza de una ley con

Conocido por su invalorable reflexin sobre ternas polticos

Aristteles (384 al 322 a.C.)