I N S T I T U T O

P A C F I C O

Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)

Prueba y
proceso judicial
Presentacin de

Daniel Mitidiero
Prlogo de

Eugenia Ariano Deho

INSTITUTO
PACFICO

Prueba y proceso judicial

Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
Primera Edicin - Febrero 2015
Copyright 2015
Instituto Pacfico S.A.C.
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Ricardo De la Pea Malpartida

Anyela Aranda Rojas

Jos Carrascal Quispe

Diego Camasca Borja

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Instituto Pacfico S.A.C. - 2015
Para su sello editorial Pacfico Editores
Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
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Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

Las (peligrossimas) doctrinas de

la carga dinmica de la prueba
y de la situacin de sentido
comn como instrumentos para
asegurar el acceso a la justicia y
superar la probatio diabolica
Danilo Knijnik
Sumario
1. La importancia del derecho probatorio.- 2. La prohibicin de restricciones ocultas
para la garanta del acceso til al Poder Judicial.- 3. La aplicacin no conforme a la
Constitucin Federal del art. 333 del CPC.- 4. La dinamizacin de la carga probatoria.- 5. La legitimidad de la teora de la carga dinmica ante el derecho brasileo.6. La doctrina del sentido comn.- 7. Conclusiones.- 8. Bibliografa.

1. La importancia del derecho probatorio

Desde un punto de vista histrico, la doctrina procesal vislumbra tres
sistemas de evaluacin de las pruebas ntima conviccin, prueba legal y persuasin racional destacndose, por va de regla, la excelente del ltimo, por
estar fundado en la libertad del juzgador. Se afirma, inclusive, que prueba es
libertad y que sin libertad, no hay prueba.1
En ese sentido, el clsico Nobili registraba, con total acierto, que la justicia no tiene otro instrumento ni otro rgano sino el mismo hombre; por tanto,
es necesario investigar la verdad, ms en el convencimiento de su espritu
que en deducciones extradas de reglas definidas en la ley.2 Y, por nuestra
parte, nos arriesgamos a afirmar que difcilmente se podr concebir un sistema ms propio que este, fundado en la razn, experiencia e inteligencia del
juzgador. As lo prescriben nuestras leyes sobre el proceso, declarando que el
juez formar su conviccin por la libre apreciacin de la prueba,3 y apreciar
*
1

Traduccin de Renzo Cavani.

Sents Melendo, Santiago. La prueba, p. 29.

Nobili, Massimo. Il principio del libero convincimento, p. 206.

Art. 157, CPP.

Prueba y proceso judicial

331

Danilo Knijnik

libremente la prueba, atendiendo a los hechos y circunstancias que constan

en los autos.4
Sin embargo, no se puede cerrar los ojos a la experiencia, de la cual
se extrae que no todo es perfecto en el mbito del principio de la libre conviccin del magistrado. Inclusive podra ser trivial, pero lo que para unos es
claro, para otros es incomprensible, y lo que a unos les parece justo; a otros,
injusto,5 y por all se insinan, al lado de los beneficios, algunas cargas del
principio, como, por ejemplo, el riesgo del subjetivismo, circunstancia que llev a algunos juristas a defender la necesidad de que sea prescrito, por la ley,
el mayor nmero de reglas para la investigacin de la verdad a travs de las
pruebas, para que se sustraiga a los jueces, en cuanto se pueda, la posibilidad de que erren y que profieran decisiones menos justas.6
Que el imprescindible desenvolvimiento del proceso puede llevar a un
resultado discordante de la situacin jurdica sustancial es una constatacin
inclusive banal, siendo que los equvocos pueden derivar de un error decisorio o
de los infinitos accidentes que son diseminados en la vida del proceso (la mentira
de un testigo, la falsedad de una pericia, la imposibilidad objetiva de proporcionar
la prueba).7 Frente a ello, el sistema y el aplicador deben estar condiciones a
evitar el error, principalmente tratndose del anlisis de la prueba.
Cavallone, por ejemplo, se refiri a un uso aberrante que nuestra jurisprudencia hace del principio del libre convencimiento, excluyendo la existencia de garantas racionales en la formulacin del juicio de hecho.8 Y, exagerada o no esta contundente asertiva, es cierto que las leyes y jurisconsultos de
todas las pocas y de todas las naciones han establecido preceptos y reglas
que sirven de luz para los jueces, a fin de que sus decisiones sean lo menos
arbitrarias posible y lo ms conformes con la justicia y con la verdad.9
Sin embargo, el tema de la prueba constituye uno de los menos profundizados por la ciencia del Derecho y, no obstante, el estudio de la prueba es
uno de los ms interesantes y fructferos del derecho procesal, mientras que,
si bien no constituye la esencia del proceso, abarca con mayor o menos influencia todo el mbito del proceso.10 Se ve, por tanto, la enorme responsabilidad del jurista al lidiar con los fenmenos del derecho probatorio, por dems
altamente problemticos.
4

Art. 129, CPC.

Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicaes aos atos
civis, p. 38.

Ibdem, dem.

Cordero, Franco. Il giudizio donore, p. 76.

Cavallone, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile, p. 396.

Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicaes aos atos
civis, p. 38.

10

Serra Domnguez, apud Ferrer Beltrn, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, p. 15.

332

Prueba y proceso judicial

Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

2. La prohibicin de restricciones ocultas para la garanta del acceso til al poder judicial
Esta importancia est consagrada en la propia Constitucin Federal, que
asegura el acceso a la Justicia (art. 5, inciso XXXV), el contradictorio, la amplia defensa (LV) y el derecho a la prueba ilcita (LIV y LVI). En ese sentido, el
denominado derecho de accionar en juicio no se agota en el derecho subjetivo de obtener un proveimiento judicial cualquiera o simplemente en mover
la mquina judicial, comprendiendo, esto s, una actividad judicial mnima,
dirigida a la tutela de una posicin sustancial de ventaja (), envolviendo
contenidos activos y positivos,11 entre los cuales sobresale un procedimiento
probatorio adecuado.
En ese sentido, alguna eventual prohibicin, limitacin o restriccin excesiva en cuanto a las fuentes y medios de prueba permitidos a los litigantes
puede caracterizarse como una aplicacin inconstitucional de normas procesales civiles, por redundar en la llamada inutilidad de la accin judicial. En ese
sentido, anot Tosi que una de las formas de negarse el acceso a la jurisdiccin flagrantemente contraria a la Constitucin Federal ocurre cuando se
impide al interesado de valerse de los instrumentos de prueba garantizados
en general a quien es parte en juicio, argumento que habra llevado a la Corte
Constitucional italiana a declarar la inconstitucionalidad de ciertas limitaciones
del derecho a la prueba en litigios contra el fisco, por ser ilegtimas aquellas
normas que establecen limitaciones probatorias en relacin solamente a una
parte del proceso, cuando para ello no haya justificacin racional y de derecho
sustancial.12 As, la violacin del derecho a la prueba puede implicar, de un
lado, la inutilidad de la accin judicial, caracterizando, as, violacin oculta13
a la garanta de acceso til a la Justicia.

3. La aplicacin no conforme a la Constitucin Federal

del art. 333 del CPC
Esta perspectiva nos conduce a ciertas situaciones en las cuales la aplicacin de las reglas sobre la carga de la prueba puede acarrear manifiesta
injusticia, al punto de inviabilizar el acceso til al Poder Judicial, violndose,
anque de forma oculta, el art. 5, inciso XXXV de la Constitucin Federal.

11

Dittrich, Lottario. I limiti soggettivi della prova testimoniale, p. 53.

12

Tosi, Loris. Le predeterminazioni normative nellimposizione redituale, p. 153.

13

La expresin violacin oculta es tomada prestada, aqu, de Gambardella, Marco. Il

controllo del giudice penale sulla legalit amministrativa, pp. 158-161, quien la define, con
relacin a la irretroactividad, como un conjunto heterogneo de situaciones en que el
carcter absoluto del principio de irretroactividad es disminuido, ya que este es derogado
de modo no explcito.

Prueba y proceso judicial

333

Danilo Knijnik

En efecto, el derecho brasileo, en la lnea de la mayora de las legislaciones da la civil law, se vale de un criterio fijo para distribuir la carga probatoria, como se sabe, el ultimum refugium para evitar el non liquet. As, conforme lo
dispuesto en el art. 333, CPC, la carga de la prueba incumbe al autor, en cuanto
al hecho constitutivo de su derecho; al demandado, en cuanto a la existencia de
hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del demandante. En tal
contexto, la consideracin del intrprete habra de dirigirse, bsica y acumulativamente, (a) a la posicin de la parte en juicio (se fuese demandante o
demandado) y (b) a la especie de hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo
o extintivo),14 distribuyndose de este modo las cargas de probar.
El dispositivo en anlisis, vale recordar, consagra la llamada teora de las
normas, cuyo postulado reposa en la tcnica de descubrir la reparticin del
onus probando en la sintaxis de la ley,15 no importando las consecuencias
provenientes de all en cuanto a la mayor o menor dificultad de probar, juicio
que el Cdigo reserv, exclusivamente, para las convenciones o contratos
probatorios (art. 333, nico, inciso II).16 All s, el legislador reputa nula la
convencin que distribuye de manera diversa la carga de la prueba cuando se
vuelva excesivamente difcil a una parte el ejercicio del derecho.17
Por tanto, por la letra de la ley, distribucin probatoria que vuelva exclusivamente difcil el ejercicio del derecho podr ser controlada por el juez,
en caso sea establecida en un acuerdo. Fuera de ello, en principio debera
prevalecer la visin tradicional, segn la cual la incidencia del art. 333, CPC
se mostrara como inexorable; y asptica, por tener resolucin en abstracto,
sin consideracin para con el caso concreto.18
Sin embargo, el hecho de que el legislador haya considerado tal situacin
apenas con relacin a los acuerdos probatorios no aparta la ocurrencia de
situaciones en donde la aplicacin de las reglas sobre la carga de la prueba
roza, peligrosamente, con la imposibilidad de probar, aproximndose a la inutilidad de la accin judicial, con la prohibicin oculta de acceso efectivo a la
Justicia. En otros trminos, en innumerables casos, se verifica que la aplica-

14

DallAgnol Jr., Antonio Janyr. Distribuio dos nus probatrios. In Revista dos Tribunais, p. 93; en uno de los ms bellos y precursores estudios respecto del asunto en el
derecho brasileo.

15

Mrias, Pedro Ferreira. Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, p. 51.

16

Las llamadas convenciones o contratos probatorios vienen a ser estipulaciones relativas a las pruebas, autorizando o interdictando ciertos mdios de pruebas (incluidas las
presunciones), tasndoles el valor, alterando el formalismo procesal aplicable, invirtiendo o
atenuando la carga probatoria (Andrade, Manuel. Noes elementares de processo civil,
p. 212), variando de ordenamiento para ordenamiento su admisibilidad. En Brasil dichos
contratos estn permitidos. Sobre el tema, cfr. Rangel, Rui Manuel Freitas. O nus da prova no
processo civil, pp. 177 ss.

17

Art. 333, inciso II, CPC.

18

DallAgnol Jr., Antonio Janyr. Distribuio dos nus probatrios. In Revista dos Tribunais, p. 95.

334

Prueba y proceso judicial

Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

cin de las reglas consagradas en el caput del art. 333 CPC tambin puede
llevar a la situacin considerada por su prrafo nico, inciso II.
Se coloca en debate, as, el problema de saber si la regla establecida
en el inciso I del prrafo nico del art. 333 CPC (mitigacin de la carga de la
prueba frente a la probatio diabolica) es tambin aplicable a las hiptesis de
los incisos I y II de su caput (reglas legales de la carga probatoria).

4. La dinamizacin de la carga probatoria

La eclosin de resultados indeseables, al momento de la aplicacin del
caput del art. 333, CPC, ha sido considerada por los procesalistas de larga
data. Ya el proceso romano clsico intent obviar la llamada probatio diabolica
por medio de la accin publiciana.19 En sntesis, se cuestiona, fundamentalmente, si la regla en anlisis es fija o puede admitir aplicacin mvil; si el juez
puede alterarla, en el caso concreto, entendiendo inicua su aplicacin, o sea,
cuando se vuelva excesivamente difcil a una parte el ejercicio del derecho.
La discusin es antigua. Rosenberg afirmaba perentoriamente que las
reglas sobre la carga de la prueba deberan ser fijas y previas en nombre de la
seguridad jurdica. Para el autor, el derecho no puede dejar al arbitrio del juez
la decisin sobre lo que pertenece al fundamento de la demanda y lo que pertenece al fundamento de las excepciones, pues la regulacin de la carga de
la prueba debe hacerse mediante normas jurdicas cuya aplicacin debe estar
sometida a la revisin por el tribunal correspondiente, y esta regulacin debe
conducir a un resultado determinado, independiente de las contingencias del
proceso particular, siendo una gua segura para el juez (). Una distribucin
libre de la carga de la prueba no es la libertad con la que podra pensar una
magistratura bien aconsejada. La distribucin proporcionada e invariable de la
carga de la prueba es un postulado de la seguridad jurdica.20
Dicha inmovilidad tiene por premisas un proceso civil liberal, tanto que es
justificada por Rosenberg en los trminos siguientes: as lo quiere la finalidad del proceso civil: por ms que busque averiguar la verdad, ms que esto
lo que importa es establecer y asegurar la paz jurdica, eliminando de forma
definitiva la incerteza entre las partes,21 percibindose clara la sintona entre
rigidez de la distribucin de la carga probatoria y la idea de que la finalidad
de la jurisdiccin es apenas pacificar (y no, como modernamente se entiende,
pacificar con justicia).22
19

Se cree que la accin publiciana fue usada para proteger a las personas que satisfacan
todos los requerimientos de la usucapin, excepto el relativo al paso completo del tiempo,
buscndose precisamente apartar una probatio diabolica en lo que respecta al sucesor en la
posesin (cfr. Nichols, Douglas. The publician Action. In Tulane Law Review, pp. 2 ss.).

20

Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 86.

21

Ibdem, dem.

22

Dinamarco, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 224.

Prueba y proceso judicial

335

Danilo Knijnik

Por eso, no espanta que la defensa de la eventual movilidad de esas

mismas reglas tenga premisas sustancialmente diversas, en especial la idea
segn la cual el proceso judicial no puede seguir aplicando reglas inflexibles
sobre la autoresponsabilidad probatoria,23 argumento final asentado en otros
sectores del proceso civil, como, por ejemplo, en el mbito de los poderes
instructorios del juez.24
Es sobre dicho plano de fondo, para hacer frente a la eventual iniquidada
que la aplicacin del art. 333, caput, CPC podra conducir, que se insinu la
teora de la carga dinmica de la prueba, una nueva doctrina que trat de
flexibilizar la rigidez en la que haban incidido las reglas sobre la carga de la
prueba y la consecuente dificultad que su aplicacin presentaba en ciertos
casos.25
De hecho, se parte de la comprensin segn la cual la regla consagrada
en el art. 333, CPC estableci una distribucin esttica de la carga probatoria, construida en atencin a la sintaxis de la norma e independientemente de
las circunstancias del caso concreto, lo que no excluira, sin embargo, la distribucin dinmica, en la cual habra un giro epistemolgico fundamental en
el modo de observar el fenmeno probatorio, en el que este el visto desde la
perspectiva de la finalidad del proceso y del valor justicia, y no bajo el ngulo
del mero cumplimiento de formas procesales abstractas.26 No queda duda
que la construccin en anlisis presupone una visin cooperativa y publicista
del proceso.27
A propsito, la teora ha encontrado dos rdenes de fundamentacin. En
efecto, de un lado, la carga dinmica se puede derivar del principio de la igual23

Torres, Carlos Bernardo Medina. Pruebas en derecho comercial, 3. ed., p. 26.

24

Sobre el tema, cfr. Mattos, Srgio Lus Wetzel de. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil, pp. 92 ss.

25

White, Ins Lpori. Cargas probatorias dinmicas. In: Cargas probatorias dinmicas, pp.
60 ss.

26

Rambaldo, Juan Alberto. Cargas probatrias dinmicas; un giro epistemolgico. In Cargas probatorias dinmicas, pp. 33 ss.

27

An persiste controvertida la cuestin de saber se rige, en el proceso civil, un propio y

verdadero deber general de verdad: la cuestin del deber de decir la verdad (tambin muchas veces designada por la forma negativa de prohibicin de falsas alegaciones) es de
las materias ms discutidas en la ciencia procesalista, siendo innumerables los estudios
y las investigaciones que en la doctrina extranjera abordan el tema del deber de decir la
verdad (Soares, Luso. A responsabilidade processual civil, p. 169). Sin embargo, parece
cierto que el derecho brasileo tiende a configurar, en su lmite mximo, la existencia del
deber de colaboracin y revelacin de la verdad (art. 14, inciso I, CPC). Otros, no se
puede desconocer, como bien lo nota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que, en el proceso contemporneo se recupera as el valor esencial del dilogo judicial en la formacin
del juicio, fruto de la colaboracin y cooperacin de las partes con el rgano judicial y de
este con las partes, segn las reglas formales del proceso (A garantia do contraditrio.
In Garantias constitucionais do processo civil, p. 137).

336

Prueba y proceso judicial

Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

dad de las partes en bases materiales. Sobre ello, Ins Lpori White ensea
que, muchas veces, este ideal [de igualdad] no se alcanza cuando las partes
que son beneficiadas por l no se encuentran en igualdad de condiciones,28
es por ello que la aplicacin de la doctrina en examen presupone una situacin de desigualdad. Desigualdad que () deber ser trascendente en relacin
a las posibilidades probatorias. Una parte se posiciona con un poder dominante de presentacin de pruebas frente a otra que, siendo inferior, est impedida
de producirla,29 como, por ejemplo, se da con los errores quirrgicos, en los
que el paciente est, inclusive, anestesiado en el curso de los acontecimientos despus introducidos en el proceso.30-31
Otra orden de fundamentacin radica en los deberes de lealtad y colaboracin de las partes, o sea, en el deber que las partes tienen de conducirse
con lealtad en el proceso, probidad y buena fe, en el deber de colaborar entre
s para desentraar la verdad de los hechos y en el deber de cooperacin para
con el rgano jurisdiccional, para averiguar cmo ocurrieron los hechos para
que el juez pueda dictar una sentencia justa,32 observndose, es claro, que
nadie puede ser compelido a producir prueba contra s.33

28

White, Ins Lpori. Cargas probatorias dinmicas. In Cargas probatorias dinmicas, p. 65.

29

Barberio, Sergio Jos. Cargas probatorias dinmicas: qu debe probar el que no puede probar?. In Cargas probatrias dinmicas, p. 105.

30

Pero la teora tambin puede recoger otras situaciones derivadas del comportamiento extraprocesal de las partes. En ese sentido, pinsese en la demanda presentada en el ltimo
da del plazo prescriptivo, en situacin de venire contra factum proprium, cuando, para
el demandado, sean inalcanzables las pruebas otrora disponibles. En ese caso, parece
legtimo redistribuir la carga, a partir de la imposibilidad impuesta al demandante ante el
comportamiento de la otra parte.

31

As, por ejemplo, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) decidi: Responsabilidad civil. Mdico.
Clnica. Culpa. Prueba. No viola la regla sobre la prueba la decisin de segundo grado que,
adems de aceptar implcitamente el principio de la carga dinmica de la prueba, examina el
conjunto probatorio y concluye por la comprobacin de la culpa de los demandados ().
Inexistencia de ofensa a la ley y divergencia no demostrada. Recurso especial no conocido (REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4. Sala del STJ).

32

Airasca, Ivana Mara. Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. In Cargas probatrias dinmicas, p. 141.

33

En ese sentido, Luso Soares (A responsabilidade processual civil, p. 169) indaga: pero
ser que la exigencia de la verdad puede ir al punto de colocar a alguien a alegar contra s
mismo? Perdieron significado los brocardos nemo tenetur edera contra se y nemo tenetur se
detegere u otros semejantes?. Respondiendo, asevera el tratadista portugus: an hoy existen sectores doctrinales que defienden la actualidad del principio de que nadie es obligado a
articular la verdad contra s mismo por ejemplo, Jaeger, Bellavista, Alsina. Pero la tesis parece no sustentarse. Estoy, efectivamente, con Castillo y Gmez, en cuanto afirma que la lgica
del sistema procesal impone un amplio (yo dira casi pleno) deber de verdad. La conclusin
es, por cierto, para nosotros, muchsimo ms clara frente a los n. 3 de los arts. 264 y 456 del
Cdigo de Proceso Civil: el litigante tiene que decir la verdad, an cuando ella sea contra
s mismo. Luso Soares informa, por otro lado, que la jurisprudencia del Supremo Tribunal de Justicia portugus reconocera dicho deber, con excepcin apenas de los casos en

Prueba y proceso judicial

337

Danilo Knijnik

En ese panorama, carga esttica y dinmica parecen representar dos

puntos de partida diversos, al mismo tiempo vlidos, en la distribucin de la
prueba. En el primero, el criterio es la naturaleza del hecho a ser probado
(constitutivo, modificativo, extintivo o impeditivo), a pesar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo; en el segundo, las posibilidades de
ofrecer la prueba del hecho, segn la posicin de los litigantes en el episodio,
el acceso a las pruebas relevantes o algn comportamiento que haya impedido la prueba por la parte titular de la carga.
Sin embargo, la idea de una carga dinmica no aparta, de por s, las
reglas legales al respecto fijadas por el legislador: al contrario, persistira el enfoque esttico, debiendo los sujetos procesales, en la generalidad de los casos,
examinar la sintaxis de las normas y la naturaleza de los hechos alegados segn
su posicin funcional. La invocacin de la carga dinmica entrara en juego
cuando la aplicacin de aquellas reglas iniciales condujesen a una probatio
diabolica, inutilizando la accin judicial y el acceso til al Estado-jurisdiccin.
A propsito, bien anota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que, sirviendo el proceso para la realizacin del derecho material, la ley procesal
no puede establecer una regulacin que, por motivos meramente procesales,
ponga en peligro, con riesgo de hasta eliminarla, la igualdad jurdica asegurada en la norma material.34 Dicha enseanza bien puede proporcionar las
bases para la relativizacin del art. 333, CPC.
Teniendo en cuenta los objetivos de la carga dinmica, algunos autores
optan, de otro lado, por aludir a una teora de la facilidad probatoria, combinando las tradicionales reglas con la idea de un favor probationis: si bien
es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio, ella no tiene un
valor absoluto ni axiomtico, matizando la moderna doctrina el alcance del
principio de la carga probatoria, en el sentido de que incumbe al demandante
la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensin () y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a un
principio inflexible, sino que se debe adaptar a cada caso, segn la naturaleza
de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar
que cada parte posea.35-36
que la parte admitira un hecho torpe, el cual, siendo tal, no tendra por qu ser confesado.
As, se condena como litigante de mala fe el investigado que neg las relaciones con la madre
de la investigada, que vinieron a probarse, decidi aquella Corte. En ese sentido, por ejemplo,
decidi el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul (TJRS), en la Ap. N. 70009824251, Rel.
Des. Luis Felipe Brasil Santos, 7 Cmara Civil, que la conducta del investigado que se niega
a realizar el examen pericial, sabiendo de la relevancia de ese medio de prueba para el descubrimiento de la verdad, y que, despus, viene a invocar en su favor la deficiencia probatoria,
est caracterizando una deslealtad procesal que es tipificada como mala fe, pues a nadie le
es lcito beneficiarse de su propia torpeza.
34

Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, p. 66.

35

Corts, Julio Csar Galn. Responsabilidad civil mdica, p. 131.

36

Con base en el favor probationis, vase el Ag. n. 70013615687, 14 Cmara Civil del

338

Prueba y proceso judicial

Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

Fue as que doctrina y jurisprudencia pasaron a vislumbrar dos puntos

de partida para la solucin de un mismo problema, el cual es la fijacin de las
reglas sobre la carga probatoria.

5. La legitimidad de la teora de la carga dinmica ante

el derecho brasileo
Vistos lado a lado ambos enfoques; urge preguntar: hasta qu punto
sera ilegtima, en el derecho brasileo, la teora de la carga de la prueba? Y,
en caso sea afirmativa la respuesta, en qu trminos y condiciones?
La respuesta a la primera pregunta nos parece positiva, comenzando
por la circunstancia de que el derecho brasileo, hace mucho, reconoce al
juez iniciativas probatorias para garantizar la igualdad sustancial entre los litigantes, no existiendo razn por la que esa misma igualdad no se refleje en el
plano de la carga probatoria.37
Hay, sin embargo, lmites inmanentes a la dinamizacin afirmada, tanto
materiales como formales.
En efecto, de un lado, se hace necesario, para evitar el arbitrio, que el
litigante afectado con la carga dinmica se encuentre en posicin privilegiada.
Jose Barberio, a propsito, cuestiona: Qu implica estar en mejores condiciones de producir prueba?. Seguidamente, responde que tal presupuesto
se configura cuando el sujeto a quien se atribuye la carga probatoria revista
una posicin privilegiada o destacada con relacin al material probatorio y con
relacin a su contraparte. Es decir, en virtud del papel que desempe en el
hecho generador de la controversia, por estar en posesin de la cosa o del
instrumento probatorio, o por ser el nico que dispone de la prueba, se enTJRS, Rel. Des. Isabel de Borba Lucas, verbis: La institucin financiera est obligada a la
exhibicin del contrato celebrado entre las partes, as como los recibos relativos a la relacin
contractual sub judice, ante el principio de la carga dinmica de la prueba. Exgesis de los
artculos 6, VIII, del CDC, 355 y 381 del CPC. En el mismo sentido: Ap. Civ., n. 599306537,
Rel. Des. Mara Larsen Chechi, 9 Cmara Civil del TJRS: () Principio de la carga dinmica
de la prueba. En las relaciones mdico-paciente es normalmente el mdico quien dispone de
una mayor y de mejores datos sobre el hecho, de all su deber procesal de llevarlos al proceso,
haciendo la prueba de la correccin de su comportamiento (); Ap. Civ. n. 70005145578,
Rel. Des. Ado Cassiano, 9 Cmara Civil del TJRS: (...) Independientemente de la inversin de la carga de la prueba con base en el CDC, se debe aplicar naturalmente el principio procesal de la carga dinmica de la prueba, de modo a imputar la carga respectiva a
aquel que est en mejores condiciones de realizar la prueba ().
37

En ese orden de ideas, la teora de la carga dinmica de la prueba se combina con el fundamento normalmente adoptado para atribuir, al juez, iniciativas probatorias que en rigor no se
condiran con la aplicacin esttica del art. 333 del CPC. Si se puede afirmar que la iniciativa
probatoria del magistrado, en busca de la verdad real, con realizacin de pruebas de oficio,
es amplsima, porque es hecha en el inters pblico de efectividad de la justicia (AgRg en el
REsp 738.576/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Sala del STJ), lo mismo se podra decir en
lo relativo a la carga de producir prueba a ser atribuido, en el proceso, por el juez.

Prueba y proceso judicial

339

Danilo Knijnik

cuentra en mejor posicin para revelar la verdad, y su deber de colaboracin

se acenta, al punto de atribuirle una carga probatoria que, en principio, segn
las reglas clsicas que mencionamos ms arriba, no tendra.38 Es el caso tpico del mdico, en poder de quien se encuentra el prontuario, los exmenes o
inclusive el informe de lo que sucedi en la sala de operaciones.
Este lmite material, sin embargo, debe sufrir un riguroso escrutinio procesal: la carga dinmica no puede ser aplicada simplemente para compensar
la inercia o la inactividad procesal del litigante que posea inicialmente la carga, sino nica y exclusivamente para evitar la formacin de la probatio diabolica ante la imposibilidad material que recae sobre una de las partes a la luz de
la naturaleza del hecho y de la sintaxis de la norma. As, no bastar sustentar
o probar que una parte se encuentra en mejor posicin para la produccin de
la prueba si de igual manera no se hubiese evidenciado que quien lo invoca no
tiene modos de producirla.39 En otros trminos, contina en vigor el ultimum
refugium previsto en el art. 333, CPC.
Otras dos circunstancias deben ser consideradas: la inviabilidad de la
prueba (i) por hecho culposo de la parte contraria o (ii) por violacin de los
deberes de cooperacin por uno de los litigantes.
En el primer caso, se puede convocar la dinamizacin de la carga, considerndose las circunstancias del caso (en el sentido de evitar la creacin de
una probatio diabolica revertida), siendo digno de nota que la doctrina inclusive autoriza al juez, literalmente, invertir la carga probatoria.40-41
Ya en el segundo caso conviene distinguir: si la desobediencia a los deberes de cooperacin apenas dificult y no impidi la produccin de prueba
por la parte titular de la carga, o sea, si la reticencia a colaborar busca dificultar la posicin de la otra parte en la produccin de la prueba, la solucin parece estar en la conminacin de las sanciones por comportamiento procesal
mprobo; sin embargo, si la reticencia inviabiliza la produccin de la prueba,
nuevamente nos encontramos en el campo de la dinamizacin, pasndose de
la mitigacin de la carga (iis quae difficilioris sunt probatoris leviares probationes admittuntur) a la inversin propiamente dicha,42 solucin de que el Cdigo
38

Barberio, Sergio Jos. Cargas probatorias dinmicas: qu debe probar el que no puede probar?. In Cargas probatorias dinmicas, p. 101.

39

Ibdem, p. 104.

40

Rangel, Rui Manuel de Freitas. O nus da prova no processo civil, pp. 182 ss.

41

En lo que se refiere a la prueba documental, el art. 359, inciso I, CPC, determina que el juez
admitir como verdaderos los hechos que por medio de documento o de la cosa, la parte pretenda probar (I) si el requerido no efectuase la exhibicin ni hiciese ninguna declaracin en el
plazo del art. 357, de all porque ya se decidi que eventual extravo o incineracin de parte
de los documentos autoriza el reconocimiento de la incidencia del art. 359, I, CPC (Ap. Civ.
n. 70010648103, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, 17 Cmara Civel del TJRS).

42

En ese sentido, Lopes do Rgo, apud Rangel, Rui Manuel de Freitas. O nus da prova
no processo civil, p. 184.

340

Prueba y proceso judicial

Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

Civil brasileo se ocup incidenter tantum, al prescribir que el rechazo a la

pericia mdica ordenada por el juez podr suplir la prueba que se pretenda
obtener con el examen (art. 232). La carga dinmica permite llegar al mismo
resultado por va general.
Conviene observar, sin embargo, que la dinamizacin de la carga no puede derivar en la consagracin de una probatio diabolica revertida. Ntese que
la carga dinmica no queda autorizada apenas por la gravedad de los daos
reclamados, tampoco implica el establecimiento de presunciones de circunstancias o hechos. Lo que se objetiva es apenas su redistribucin fundamentada y racional, segn la posicin de los litigantes en la relacin de derecho
material y en el episodio fctico, a la luz de eventuales transgresiones a los
deberes de colaboracin o, inclusive, frente a la inviabilidad culposa de la
prueba en detrimento de la parte titular de la carga.
Al lado de los requisitos materiales, conviene observarse por igual los
requisitos procedimentales para su aplicacin. De hecho, en caso la carga sea
dinamizada despus de la conclusin de la instruccin, sin darle la oportunidad
a los litigantes para que produzcan la prueba, complementaria o no, se tendra
una situacin de ofensa al principio del contradictorio. Consltese, sobre el
punto, las lecciones de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: es inadmisible
que los litigantes sean sorprendidos por alguna decisin que se apoye en un
punto fundamental, en una visin jurdica de la que no se hayan dado cuenta.
El tribunal debe, por tanto, dar conocimiento previo de cul es la direccin en
que el derecho subjetivo corre peligro (). Dentro de la misma orientacin, la
libertad concedida al juzgador () no dispensa la previa audiencia de las partes sobre los nuevos rumbos a ser imprimidos al litigio, en respeto al principio
del contradictorio.43 Es decir, el juez, en caso entienda que debe dinamizar
la carga, deber previamente intimar a las partes al respecto, fundamentando
su decisin, bajo pena de caracterizarse una retroactividad oculta. Solamente
as se podr conciliar la dinamizacin con el principio de la seguridad jurdica,
que, en materia, preconizaba Rosenberg.44

6. La doctrina del sentido comn

Quedaran algunas palabras respecto de la doctrina del sentido comn,
frecuentemente invocada cuando en una causa se discute la prueba de un
comportamiento culposo.
Resumidamente, la doctrina del sentido comn preconiza que determinadas circunstancias, comprobadas en los autos,45 autorizan al juzgador a
43

Alvaro de Oliveira. A garantia do contraditrio. la Garantias constitucionais do processo civil, p. 143.

44
45

Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 85.

Debe enfatizarse la necesidad de prueba respecto de la circunstancia inicial, bajo pena
de caracterizarse la llamada presumptum de presumpto presuncin de la presuncin o

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Danilo Knijnik

concluir, en el plano del libre convencimiento y conforme a las mximas de

experiencia, estando probada otra circunstancia, normalmente la culpa, sin
necesidad de realizarse pericia, pese a la naturaleza tcnica de la materia.
Diversamente de lo que sucede en la dinamizacin, dicha doctrina no
opera en el plano del art. 333, CPC, pero directamente en la valoracin de la
prueba, a luz de las mximas de la experiencia (arts. 131 y 335 del mismo
codex). En ese sentido, como ya destacaba Rosenberg, cuando el juez,
con base en un principio fundado en la experiencia, se convence de la verdad
de una caracterstica exigida por la ley, este no cambi o invirti la carga de
la prueba, sino que le fue suministrada la prueba; y no hay espacio alguno
para la aplicacin de las reglas relativas a la carga (),46 o sea, permanecen
inclumes las reglas del art. 333, caput, CPC.
La referida doctrina ha sido invocada con mayor frecuencia cuando en
caso de la prueba de culpa de profesionales liberales, por tener el Cdigo del
Consumidor establecido, en su art. 14, 2, que su responsabilidad ser investigada mediante la verificacin de culpa, siendo la carga del demandante
demostrarla,47 quedando eliminada una presuncin de culpa que nada ms
sera que la transposicin al proceso de una responsabilidad por el riesgo.48
Sin embargo, la culpa no es una cosa que se pueda probar materialmente,
siendo producto de inferencias y raciocinios, como, por cierto, ya se dijo: la buena fe o mala fe no son cosas que puedan ser aprehendidas por los sentidos ();
lo mximo que, respecto de ello, se puede hacer, es concluirse por raciocinio.49
As, desde el punto de vista probatorio, queda comprobar la culpa mediante prueba directa o indirecta,50 proviniendo la primera, por va de regla, de la pericia.51

46
47

48

49

indicios de segundo grado en la cual se parte, no de un hecho cierto, sino de un hecho

incierto para otro hecho incierto, procedimiento que debe ser apartado (cfr. Ricci, Gian
Franco. Le prove atipiche, p. 335).
Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 222.
En ese sentido, el TJRS decidi: Responsabilidad civil. Error mdico. Impericia. Era de la autora, a tenor de lo dispuesto en el artculo 333, inciso I, del Cdigo de Proceso Civil, la carga
de probar el hecho constitutivo de su derecho. No habiendo logrado demostrar que del procedimiento quirrgico llevado a cabo por el demandado provino la lesin del tronco del nervio
citico, se impone el decreto de infundabilidad de la demanda. Apelacin no proveda. Segn
el voto del presente de la decisin, la imposibilidad de probar el momento exacto y el hecho
que dio causa a la lesin del tronco del nervio citico imponan la infundabilidad de la accin.
Sobre esa correlacin, cfr. Frada, Manuel A. Carneiro. Contrato e deveres de proteo,
p. 191. Otros, resalta Mauro Bussani (As peculiaridades da noo de culpa; um estudo
de direito comparado, p. 71), que, en esos casos, la prueba de la culpa viene a depender,
exclusivamente, de la demostracin de que [el demandado] dej de valerse de las cualidades que dispona para evitar la ocurrencia del evento daoso.
Almeida Costa, Mrio Jlio de. Responsabilidade civil pela ruptura das negociaes
preparatrias de um contrato, p. 19.

50

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 112.

51

Sobre ello, Kielmanovich, Jorge. La prueba de la responsabilidad mdica en la jurisprudencia estadounidense. In La prueba en el proceso civil, p. 86. Al respecto, seala

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Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

Respecto de la culpa profesional, la jurisprudencia acenta que no es

suficiente evidenciar que el demandado se apartara de la posicin mayoritaria escogida por los colegas de profesin, o que adoptara un procedimiento
aislado entre los posibles. Como ya se decidi, no es correcto afirmar que el
demandado actu mal al escoger la minora de la minora de la doctrina (),
[pudiendo] solamente ser reputado como error odontolgico el empleo de tcnicas inaceptables por la dogmtica de la clase a la que pertenece (), y no,
sin embargo, el mero empleo de una tcnica que, a entender del perito nombrado o de parte de la doctrina especializada, no sea la ms adecuada (),52
recordndose que, en dominios especializados, el art. 335, CPC, hace la
salvedad a la pericia la introduccin, en el proceso, de las respectivas normas
de experiencia tcnica.53-54 Por la misma razn, la literatura cientfica, aisladamente considerada, no puede ser entendida como prueba conclusiva.55

Pontes de Miranda: siempre que se tenga que investigar la culpa del profesional, deben
ser odos profesionales. Solo la atenta consideracin de las normas tcnicas, que deben ser
cumplidas por ellos, puede, en la mayora de los casos, esclarecer las circunstancias en todo
su delicado significado (Tratado de direito privado, vol. 54, p. 28), y ello porque la regla tcnica crea situaciones que el anlisis de las relaciones induce reglas jurdicas. Podemos decir
que las profesiones generan a cada momento, con las invenciones, los enunciados de cautela
profesional, de pericia ejecutoria, de previsin, elementos de las reglas jurdicas latentes:
cuando se tiene que verificar la culpa, tales emanaciones espontneas de la vida y de la
evolucin industrial aparecen como subsuelo del derecho (Ibdem, p. 116).
52

Ap. 70005125430, Rel. Des. Clarindo Favretto, 5 Cmara Civil do TJRS.

53

En ese sentido, vale citar el voto vencido, proferido por la ilustre Des. Marga Inge Barth
Tessler en los EIAC n. 199904010712170, 2 Seccin del Tribunal Regional Federal de la
4 Regin. Se discuta la configuracin de la culpa de un piloto en la realizacin de una
maniobra evasiva en razn de una falla de la aeronave. La mayora del Tribunal emple
la doctrina del sentido comn, atribuyendo la cada de la aeronave a la falla del motor. Sin
embargo, el voto vencido llam la atencin sobre la imposibilidad de emplearse el sentido
comn: no tenemos ese sentido prctico aeronutico, pues la conduccin de un avin
exige un conocimiento y un adiestramiento mucho mayor y especfico. Se trata del sentido
comn prctico de los aeronautas, porque una falla no causa siempre una cada del avin,
as como una falla de un automvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco
que la falla de un automvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco que la falla
puede ser clasificada como un fortuito interno, es un riesgo que est siempre presente.
Ningn aeronauta, como ningn conductor, puede ignorar la posibilidad de una falla. Solo
que ella debe conducir el vehculo de modo a no causar un siniestro, a no colisionar en la
ocurrencia de una falla del motor. Ese es el sentido prctico comn al dirigir un automvil.
S que si estuviese en exceso de velocidad y una llanta se revienta, no conseguira mantener el control del vehculo. Eso me dice que existen reglas de conduccin de aeronaves
y que estas nos deben ser bien explicadas para que podamos entender perfectamente lo
que ocurri (). A mi modo ver, este proceso debe bajar para hacerse la pericia.

54

En esos trminos, Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil,

vol. III, 3. ed, p. 122, seala que es indispensable la prueba tcnica cuando el hecho
dependiese de conocimientos especializados y ms profundos, como el propio art. 335
observa y el art. 145 exige.

55

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 110.

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No obstante, determinadas circunstancias pueden autorizar, ipso facto, la

comprobacin de la culpa o de un hecho cualquiera. Es precisamente lo que
seala la doctrina del sentido comn, derivada del brocardo res ipsa loquitur:56
la culpa puede ser inferida de la ocurrencia de un dao inexplicable, o del
tipo que normalmente no ocurrira en caso no hubiese existido culpa.57 Son
circunstancias en que la culpa salta a la vista, como un conocimiento ordinario que el lego puede tener sobre la materia, como, por ejemplo, si el mdico
se olvida de un artefacto quirrgico en el cuerpo del paciente (un bistur, por
ejemplo).58 Ello se muestra posible cuando la negligencia del profesional ocurri de una manera tan evidente, que la prueba pericial es innecesaria.59
Debe ser consignado, sin embargo, que se trata de una doctrina peligrossima, que exige enorme cautela y una adecuada fundamentacin, especialmente en el mbito del error mdico y de la responsabilidad civil como un
todo: la prctica de la medicina no es una ciencia exacta. Los procedimientos
mdicos modernos y las medicaciones implican riesgos inherentes. La doctrina de la res ipsa loquitur, a veces, amenaza con responsabilidad ocurrencias
inexplicables que tengan causa inocente.60 Es decir, la doctrina del sentido
comn debe ser reservada para casos en los cuales es totalmente obvio, para
un juzgador lego, que el dao fue resultado de la negligencia profesional,61
construccin que, entre nosotros, puede ser fcilmente deducida del art. 335,
CPC, o sea, por las mximas de experiencia de lo que ordinariamente sucede.62
56 Las common knowledge situations indican circunstancias en las que la culpa es comprensible para el hombre comn, sin la indicacin de una prueba tcnica, que podra, por
tanto, ser dispensada. El juez est autorizado a basarse en su conocimiento comn para
evaluar la conducta del demandado.
57

Ibdem, p. 112.

58

En ese sentido, en Laws v. Harter, 534, S. W., 2d., segn el cual el olvido de un objeto en
el cuerpo del paciente se constituye en prueba de la culpa per se.

59

Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 44.

60

King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 113.

61

Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 46.

62

Correspondi a Stein, en una obra de 1893, enunciar el concepto, consagrado como

verdadera norma de sobrederecho procesal por el CPC. Siguiendo las consideraciones
del citado autor, el juez, en todos los casos, se depara con afirmaciones respecto de un
hecho en relacin al cual se impone un juicio, una reflexin. Inclusive el testigo ms confiable exige del juez la formulacin de una estructura de raciocinio en donde una mxima
de la experiencia es aplicada. De ah que Stein diga que los juicios fcticos son siempre
el resultado de una conclusin que nunca puede faltar, conclusin que se vale de premisas mayores (p. ej., el testigo probo dice la verdad; ese testigo dice x; por tanto, x
ocurri). Esas premisas son mximas de experiencia, en su mayora, tesis hipotticas que
expresan lo que es esperable ante ciertas ocurrencias; previsiones, a las que se llega por
la induccin de innumerables casos particulares, pero que no se vinculan a ningn caso
en especial. A decir del autor, son definiciones o juicios hipotticos de contenido general,
desvinculados de los casos individuales decididos en el proceso, procedentes de la expe-

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Las (peligrossimas) doctrinas de la carga dinmica de la prueba...

Es menester, sin embargo, registrar que la sola circunstancia de sobrevenir daos significativos no autoriza, ipso facto, la aplicacin de la doctrina del
sentido comn,63 destacndose, entre otros, dos requisitos fundamentales:
primero, la existencia de un dao causado en razn de algo que est bajo
control exclusivo del demandado; segundo, la existencia de daos sobrevenidos incompatibles con una operacin cuidadosa de la cosa en posesin de
aquel.64 En ese sentido, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) apart la tesis
segn la cual la responsabilidad por la reparacin de los daos sufridos por el
paciente surge de la comparacin entre la situacin fsica anterior a la ciruga
y la proveniente de ella, presumindose la culpa, a mengua de otra causa excluyente, ya que ello implicara que la responsabilidad del mdico provenga
de una obligacin de resultado, cuando, en realidad, la doctrina dominante
camina en sentido contrario, o sea, que la obligacin es de medio, resolvindose en el campo de la subjetividad, en la comprobacin de culpa (impericia,
negligencia o imprudencia) que, si no fuese caracterizada, impide el reconocimiento del deber de indemnizar.65
De esta manera, a pesar de que la doctrina del sentido comn sea legtima a luz del art. 335, CPC, su aplicacin debe estar reservada a casos
excepcionalsimos.

7. Conclusiones
En conclusin, la doctrina de la carga dinmica es legtima ante el derecho brasileo en los casos en que la aplicacin esttica del art. 333, incisos I
y II, CPC, se revele desconforme frente a la Constitucin Federal, acarreando
la inutilidad de la accin judicial y la prohibicin oculta de acceso efectivo al
Poder Judicial. Ocurriendo ello, debe aplicarse al caput del art. 333, CPC, su
prrafo nico, inciso II, dinamizando, por tanto, la carga probatoria.
Son presupuestos para su aplicacin que la incidencia de la carga esttica redunde en una probatio diabolica, estando el litigante estticamente
no afectado por la carga en una posicin privilegiada en cuanto al episodio
controvertido, sea por detentar conocimiento especial, sea por detentar las
pruebas relevantes. Asimismo, la dinamizacin podr tener lugar si la prueba
se vuelva inaccesible para la parte con la carga esttica, sea por fuerza de
riencia e independientes de los casos particulares que fueron observados y que aspiraban
a tener validez para otros nuevos casos (Stein, Friedrich. El conocimiento privado del
juez, p. 22).
63

Carpenter, Charles. The Doctrine of res ipsa loquitur. In The University of Chicago Law
Review, p. 519.

64

Ibdem, dem, p. 520. El autor tambin menciona como presupuesto de la teora de la

inexistencia de una accin voluntaria del demandado, tendiente a causar el dao, porque,
lgicamente, en ese caso, estar probado inclusive el dolo.

65

REsp. n. 196.306/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Sala del STJ.

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una conducta culposa, sea por violacin de los deberes de colaboracin por
la parte adversa.
La teora tiene por lmite la configuracin de una probatio diabolica revertida, siendo que, desde el punto de vista formal, exige decisin previa y fundamentada, facultndose la produccin de la prueba a la luz de ese presupuesto
para cautelar a las partes de los peligros inherentes a su aplicacin y como un
postulado de seguridad jurdica.
Asimismo, no debe confundirse la teora de la carga dinmica con la doctrina del sentido comn. Mientras que la primera opera en el plano del art. 333,
caput, CPC, la segunda trabaja en el mbito de los arts. 131 y 335 del mismo
Cdigo, o sea, directamente en el plano de la valoracin de las pruebas.

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