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Valter Lobato*
Frederico Breyner*
1. O contrato de trespasse.
Estabelecimento empresarial o conjunto de bens reunidos pelo
empresrio para a explorao de sua atividade econmica1, definio esta
consentnea com o art. 1.142 do Cdigo Civil segundo o qual considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria. Segundo a doutrina, trata-se de
uma universalidade de fato, pois seus elementos esto destinados a um fim por
vontade de seu titular2.
Quando esta universalidade, este complexo de bens organizado
objeto de um contrato de compra e venda, temos a figura do trespasse, contrato
que encontra previso no art. 1.144 do Cdigo Civil:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros
depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da
sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.
ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Clber. Ncleo da definio constitucional do ICMS. RDT vol.
25/26, pag. 105
4 Seguindo o mesmo caminho doutrinrio, entre outros, Souto Maior Borges, (cf. O Fato Gerador
do ICM e os Estabelecimentos Autnomos, in Revista de Direito Administrativo, So Paulo, vol.
103, pp. 33-48; Geraldo Ataliba (cf. ICM sobre a Importao de Bens de Capital para uso do
Importador, Revista Forense, vol. 250, pp. 114-120); Paulo de Barros Carvalho (Hiptese de
incidncia do ICM, in Revista de Direito Tributrio, jan/jun de 1980 n 11-12p. 256. So Paulo: RT,
1980, p.257-262); Jos Eduardo Soares de Melo (cf. ICMS. Teoria e Prtica. So Paulo. Dialtica.
1995); Roque Antonio Carraza (cf. ICMS. So Paulo. Malheiros Ed. 1994); Alberto Xavier (cf.
Direito Tributrio e Empresarial - Pareceres. Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 294.
5Ver Smula 166 do STJ e 573 do STF.
6 Sobre o conceito de mercadoria, assim se expressou Paulo de Barros Carvalho: A natureza
mercantil do produto no est absolutamente, entre os requisitos que lhe so intrnsecos, mas na
destinao que se lhe d. mercadoria a caneta exposta venda entre outras adquiridas para
esse fim. No o ser aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu uso pessoal. No se
operou a menor modificao na ndole do objeto referido. Apenas sua destinao veio a conferirlhe atributos de mercadorias. (Hiptese de incidncia do ICM, in Revista de Direito Tributrio,
jan/jun de 1980n 11-12. So Paulo: RT, 1980, p. 256.
7 Humberto vila, com esforo em tese sobre a repartio constitucional de competncia tributria,
chega mesma concluso: A reserva constitucional material estabelecida indiretamente nos
casos em que a Constituio, implementando a sua diviso de competncias no Estado Federal,
ao atribuir poder para uma entidade poltica tributar um fato, implicitamente atribui poder para
outra entidade poltica tributar fato diverso. Como o poder para tributar as operaes com imveis
foi atribudo aos Municpios pela competncia para instituir o Imposto sobre a Transmisso de
Bens Imveis, a palavra mercadoria, na regra de competncia para tributar a circulao de
mercadorias, s pode ser conceituada como bem mvel (Sistema Constitucional Tributrio. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 202).
8 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Nota de atualizao BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio
brasileiro. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 375.
9 o caso do tributo em anlise, pois, na operao jurdica que configura a hiptese de incidncia
do ICMS, do IPI e do ISS, no basta a formalizao contratual para se realizar a transferncia da
propriedade ou a prestao do servio. Interessam antes os atos de execuo das referidas
obrigaes, situaes de fato que foram eleitas pelo legislador tributrio como marco temporal ou
aspecto temporal da hiptese (DERZI, Ob. e loc. cit., p. 711). A regra inspirada na praticidade,
pois seria extremamente difcil, tanto para a Fazenda Pblica quanto para os contribuintes,
mensurar o exato momento em que o negcio jurdico se concluiu, cabendo, nesse caso, at
mesmo indagar do momento de manifestao da vontade das partes, prova extremamente difcil
no caso em que o contrato no fosse formalizado em instrumento escrito. Por isso, adotou-se um
marco objetivo, qual seja, a sada da mercadoria.
Embora o art. 153, IV da Constituio no se refira a uma operao, a necessidade desta nos
parece decorrer do art. 153, 3, II da Constituio, que submete o IPI, sem excees, nocumulatividade, o que requer a existncia de sucessivas operaes tributadas.
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DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributrio, direito penal e tipo. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, passim.
16 XAVIER, Alberto. Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1978, p. 92 e seguintes.
17 SCHOUERI, Lus Eduardo. Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 643.
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